CELEX: 62011TJ0556
Δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών
Διαγωνισμός
Ανάπτυξη λογισμικού και υπηρεσίες συντήρησης
Απόρριψη προσφοράς
Κατάταξη προσφέροντος βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως
Λόγοι αποκλεισμού
Σύγκρουση συμφερόντων
Ίση μεταχείριση
Καθήκον επιμέλειας
Κριτήρια αναθέσεως
Πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως
Υποχρέωση αιτιολογήσεως
Εξωσυμβατική ευθύνη
Απώλεια ευκαιρίας

(
)
Ιστορικό της διαφοράς
Οι προσφεύγουσες-ενάγουσες [στο εξής: προσφεύγουσες], European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA και Ευρωπαϊκή Δυναμική — Προηγμένα Συστήματα Τηλεπικοινωνιών Πληροφορικής και Τηλεματικής ΑΕ, δραστηριοποιούνται στον τομέα των τεχνολογιών της πληροφορίας και της επικοινωνίας και υποβάλλουν τακτικά προσφορές στο πλαίσιο δημόσιων διαγωνισμών τους οποίους διοργανώνουν διάφορα όργανα και οργανισμοί της Ένωσης, μεταξύ των οποίων και το Γραφείο Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (EUIPO).
Με προκήρυξη της 15ης Ιανουαρίου 2011, το EUIPO δημοσίευσε στο
Συμπλήρωμα στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
(ΕΕ 2011/S 10-013995) πρόσκληση υποβολής προσφορών, υπ’ αριθ. AO/029/10, με τίτλο «Ανάπτυξη λογισμικού και υπηρεσίες συντήρησης». H σύμβαση αφορούσε την παροχή υπηρεσιών πληροφορικής στο EUIPO για τη δημιουργία προτύπων, την ανάλυση, τον σχεδιασμό, τον γραφικό σχεδιασμό, την ανάπτυξη, τη δοκιμή και την εγκατάσταση συστημάτων πληροφορικής, καθώς και την παροχή τεχνικών εγγράφων, υπηρεσιών κατάρτισης και συντήρησης για τα συστήματα αυτά.
Κατά το σημείο II.1.4 της προκηρύξεως του διαγωνισμού, ο διαγωνισμός αφορούσε την ανάθεση συμβάσεων-πλαισίων μέγιστης διάρκειας επτά ετών με τρεις διαφορετικούς παρόχους υπηρεσιών πληροφορικής. Ως προς το ζήτημα αυτό, το ανωτέρω σημείο της προκηρύξεως, σε συνδυασμό με το σημείο 14.3 της συγγραφής υποχρεώσεων (παράρτημα I του φακέλου της προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών), διευκρίνιζε ότι οι συμβάσεις-πλαίσια θα συνάπτονταν χωριστά βάσει του συστήματος «προτεραιότητας» για αρχικό διάστημα τριών ετών, με δυνατότητα σιωπηρής ανανεώσεως. Κατά τον μηχανισμό αυτόν, αν ο προσφέρων που έχει καταταγεί στην πρώτη θέση δεν μπορεί να παράσχει τις απαιτούμενες υπηρεσίες, το EUIPO θα απευθυνθεί στον προσφέροντα που κατατάχθηκε στη δεύτερη θέση, και ούτω καθεξής (βλ. σημείο 14.2 της συγγραφής υποχρεώσεων).
Κατά το σημείο IV.2.1 της προκηρύξεως του διαγωνισμού, η σύμβαση πρέπει να ανατεθεί στην πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά, ήτοι σε εκείνη που παρουσιάζει την καλύτερη σχέση μεταξύ ποιότητας και τιμής.
[
παραλειπόμενα
]
Με έγγραφο της 11ης Αυγούστου 2011 (στο εξής: επίμαχο έγγραφο), το EUIPO πληροφόρησε την πρώτη προσφεύγουσα σχετικά με το αποτέλεσμα του διαγωνισμού AO/029/10 και της ανέφερε ότι δεν έκανε δεκτή την προσφορά της, διότι δεν αποδείχθηκε ότι ήταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως (στο εξής: απόφαση απορρίψεως της προσφοράς). Το έγγραφο αυτό περιλάμβανε επίσης συγκριτικό πίνακα με τη βαθμολογία που έλαβε η προσφορά αυτή, που ήταν 84,72 βαθμοί, και τους βαθμούς των τριών προσφερόντων που έλαβαν την υψηλότερη βαθμολογία, ως εξής: «Informática El Corte Ingles — Altia» 90,58 βαθμοί, «Everis-Unisys-Fujitsu» 90,19 βαθμοί και «consortium Drasis» 85,65 βαθμοί.
[
παραλειπόμενα
]
Με έγγραφο της 26ης Αυγούστου 2011, το EUIPO διαβίβασε στην πρώτη προσφεύγουσα απόσπασμα της εκθέσεως αξιολογήσεως, στο οποίο περιλαμβανόταν η ποιοτική αξιολόγηση της προσφοράς της σε σχέση με τρία κριτήρια, και συγκεκριμένα την ποιότητα των υπηρεσιών συντηρήσεως λογισμικού, τον εμπορικό τομέα και την ποιότητα της εξυπηρετήσεως πελατών. Επίσης, της κοινοποίησε, αφενός, το όνομα των αναδόχων, που ήταν η Informática El Corte Ingles, SA — Altia Consultores, SA Temporary Association (στο εξής: IECI) στην πρώτη θέση, οι Everis SLU, Unisys και Fujitsu Technology Solutions (στο εξής: κοινοπραξία Unisys ή Unisys) στη δεύτερη θέση, και η κοινοπραξία Drasis [Siemens IT Solutions and Services SA (στο εξής: Siemens SA), Siemens IT Solutions and Services SL (στο εξής: Siemens SL), Intrasoft International SA και Indra Sistemas SA, στο εξής: κοινοπραξία Drasis ή Drasis] στην τρίτη θέση, και, αφετέρου, δύο πίνακες με τους βαθμούς που έλαβαν οι ανωτέρω ανάδοχοι και η εν λόγω εταιρία για τις τεχνικές και οικονομικές προσφορές τους. Πρόκειται για τους εξής δύο πίνακες:
Πίνακας συγκριτικής αξιολογήσεως των τεχνικών προσφορών:
Ποιοτικά κριτήριαIECI [...][Unisys]Dras[i]sEuropean DynamicsΠοιοτικό κριτήριο 146,8145,5151,7458,21Ποιοτικό κριτήριο 215,0015,0015,5018,00Ποιοτικό κριτήριο 310,1510,1510,8111,69Σύνολο71,9670,6678,0587,90Σύνολο στα 10081,8680,3888,78100,00
Πίνακας συγκριτικής αξιολογήσεως των προσφορών με κριτήριο την πλέον συμφέρουσα οικονομικά προσφορά:
IECI [...][Unisys]Dras[i]sEuropean DynamicsΠοιοτικά κριτήρια (50 %)81,8680,3888,78100,00Οικονομική αξιολόγηση (50 %)99,30100,0082,5169,44Συνολική βαθμολογία90,5890,1985,6584,72
[
παραλειπόμενα
]
Το EUIPO, με έγγραφο της 15ης Σεπτεμβρίου 2011 που απηύθυνε προς την πρώτη προσφεύγουσα, αναφέρθηκε στην αιτιολογία που υπήρχε στο επίμαχο έγγραφο και στο έγγραφο της 26ης Αυγούστου 2011, την οποία έκρινε επαρκή. Δήλωσε, ωστόσο, ότι μπορεί να προσκομίσει συμπληρωματικές λεπτομέρειες ως προς τα οικονομικά κριτήρια και διαβίβασε τον ακόλουθο συγκριτικό πίνακα:

Κριτήριο 1 (70)
κριτήριο 2 (30)
Συνολική βαθμολογία (100)
Βαθμολογία οικονομικής προσφοράς
IECI[...]
65,77
19,69
85,45
99,30
[Unisys]
70,00
16,06
86,06
100,00
Drasis[...]
53,47
17,54
71,01
82,52
European Dynamics
29,75
30,00
59,75
69,44
[
παραλειπόμενα
]
Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
Με δικόγραφο που κατέθεσαν στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 21 Οκτωβρίου 2011, οι προσφεύγουσες άσκησαν την υπό κρίση προσφυγή.
Με χωριστό δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 31 Ιανουαρίου 2012, το EUIPO προέβαλε ένσταση απαραδέκτου δυνάμει του άρθρου 114 του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου της 2ας Μαΐου 1991 και ζήτησε από το Γενικό Δικαστήριο να απορρίψει το αίτημα ακυρώσεως και το αίτημα αποζημιώσεως ως προδήλως απαράδεκτα και να καταδικάσει τις προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα. Στις παρατηρήσεις τους, οι οποίες κατατέθηκαν στις 26 Απριλίου 2012, οι προσφεύγουσες ζήτησαν να απορριφθεί η ένσταση αυτή.
Με διάταξη της 12ης Σεπτεμβρίου 2013, European Dynamics Luxembourg κ.λπ. κατά EUIPO (
T‑556/11
, Συλλογή,
EU:T:2013:514
), το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε την ένσταση απαραδέκτου και επιφυλάχθηκε ως προς τα δικαστικά έξοδα. Το EUIPO δεν άσκησε αναίρεση κατά της διατάξεως αυτής, η οποία κατέστη αμετάκλητη.
Κατόπιν μεταβολής της συνθέσεως των τμημάτων του Γενικού Δικαστηρίου, ο εισηγητής δικαστής τοποθετήθηκε στο τέταρτο τμήμα, στο οποίο και ανατέθηκε η υπό κρίση υπόθεση.
Κατόπιν προτάσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (τέταρτο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία.
[
παραλειπόμενα
]
Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις προφορικές ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 10ης Ιουλίου 2015.
Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση οι προσφεύγουσες παραιτήθηκαν από το αίτημα αποζημιώσεως, με εξαίρεση την αποκατάσταση της ζημίας λόγω απώλειας ευκαιρίας, όπως καταγράφηκε στα πρακτικά.
Οι προσφεύγουσες ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να ακυρώσει την απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς και κάθε άλλη συναφή απόφαση του EUIPO, περιλαμβανομένων των αποφάσεων με τις οποίες η σύμβαση ανατίθεται στους προσφέροντες που έλαβαν την πρώτη, τη δεύτερη και την τρίτη θέση στη διαδικασία βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως (στο εξής, από κοινού: προσβαλλόμενες αποφάσεις)·
—
να υποχρεώσει το EUIPO να καταβάλει αποζημίωση ύψους 6750000 ευρώ προς αποκατάσταση της ζημίας που υπέστησαν οι προσφεύγουσες από την απώλεια ευκαιρίας·
—
να καταδικάσει το EUIPO στα δικαστικά έξοδα.
Το EUIPO ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να απορρίψει την προσφυγή ως αβάσιμη·
—
να καταδικάσει τις προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα.
Σκεπτικό
1.
Επί των αιτημάτων ακυρώσεως
Συνοπτική έκθεση των λόγων ακυρώσεως
Προς στήριξη των αιτημάτων ακυρώσεως οι προσφεύγουσες προβάλλουν τρεις λόγους.
Ο πρώτος λόγος στηρίζεται σε παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως βάσει του άρθρου 100, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ, Ευρατόμ) 1605/2002 του Συμβουλίου, της 25ης Ιουνίου 2002, για τη θέσπιση του δημοσιονομικού κανονισμού που εφαρμόζεται στο γενικό προϋπολογισμό των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (
ΕΕ L 248, σ. 1
, στο εξής: γενικός δημοσιονομικός κανονισμός, όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ, Ευρατόμ) 1995/2006 του Συμβουλίου, της 13ης Δεκεμβρίου 2006 (
ΕΕ L 390, σ. 1
), καθώς οι πληροφορίες και οι εξηγήσεις που παρέσχε το EUIPO δεν ήταν επαρκείς προκειμένου οι προσφεύγουσες να αντιληφθούν τους λόγους για τους οποίους η αναθέτουσα αρχή εξέδωσε την απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς.
Ο δεύτερος λόγος στηρίζεται σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως όσον αφορά, μεταξύ άλλων, τη χρησιμοποίηση νέων ή αγνώστων και αντίθετων προς τη συγγραφή υποχρεώσεων κριτηρίων αναθέσεως, τα οποία δεν είχαν διευκρινιστεί επαρκώς κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού (πρώτο σκέλος), τη χρησιμοποίηση εσφαλμένου οικονομικού τύπου ο οποίος δημιούργησε στρεβλώσεις στον ανταγωνισμό (δεύτερο σκέλος) και καταστρατηγήθηκε από τους αναδόχους (τρίτο σκέλος), καθώς και την τροποποίηση του αντικειμένου της συμβάσεως (τέταρτο σκέλος).
Με τον τρίτο λόγο προβάλλεται παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, μεταξύ άλλων, λόγω του ότι δεν αποκλείστηκαν οι ανάδοχοι που τελούσαν σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων, παράβαση των άρθρων 93, παράγραφος 1, 94 και 96 του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού και των άρθρων 133α και 134β του κανονισμού (ΕΚ, Ευρατόμ) 2342/2002 της Επιτροπής, της 23ης Δεκεμβρίου 2002, για τη θέσπιση των κανόνων εφαρμογής του δημοσιονομικού κανονισμού (
ΕΕ L 357, σ. 1
), καθώς και παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως.
Μετά την απάντηση του EUIPO στα μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας και διεξαγωγής αποδείξεων που διέταξε το Γενικό Δικαστήριο (βλ. σκέψεις 26 και 27 ανωτέρω), οι προσφεύγουσες προέβαλαν έναν νέο λόγο ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται στο ότι το EUIPO παρέβη τη συγγραφή υποχρεώσεων αποδεχόμενο την οικονομική προσφορά της IECI, παρότι στην προσφορά αυτή περιλαμβανόταν και παραλλαγή της και γινόταν αναφορά σε εύρος τιμών.
Το Γενικό Δικαστήριο κρίνει σκόπιμο να εξετάσει καταρχάς τον τρίτο λόγο ακυρώσεως, ο οποίος αποτελείται από τρία σκέλη, στη συνέχεια τον δεύτερο λόγο μαζί με τον νέο λόγο που αναφέρθηκε στη σκέψη 36 ανωτέρω, και στο τέλος τον πρώτο λόγο ακυρώσεως.
Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, σε παράβαση του άρθρου 93, παράγραφος 1, και των άρθρων 94 και 96 του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού, των άρθρων 133α και 134β των κανόνων εφαρμογής και σε παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως
Επί του πρώτου σκέλους, το οποίο στηρίζεται στη σύγκρουση συμφερόντων που αφορά την κοινοπραξία Drasis
Στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι στον τρίτο ανάδοχο που επελέγη κατά τη διαδικασία βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως, δηλαδή στην κοινοπραξία Drasis, μετείχε η εταιρία που είχε συντάξει τη συγγραφή υποχρεώσεων, και ως εκ τούτου η εν λόγω κοινοπραξία τελούσε σε σύγκρουση συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 94, στοιχείο αʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού και κατά τη νομολογία σύμφωνα με την οποία πρόσωπο το οποίο έλαβε μέρος σε προπαρασκευαστικές εργασίες που σχετίζονται με συγκεκριμένο διαγωνισμό θα μπορούσε να ευνοηθεί κατά την υποβολή της προσφοράς του λόγω των σχετικών στοιχείων των οποίων έλαβε γνώση κατά την εκτέλεση των εργασιών αυτών. Επίσης, το πρόσωπο αυτό θα μπορούσε, ακόμη και χωρίς να έχει την πρόθεση, να επηρεάσει τους όρους του συγκεκριμένου διαγωνισμού κατά τρόπο που ενισχύει την ανταγωνιστική του θέση έναντι των λοιπών προσφερόντων. Κατά συνέπεια, η σοβαρή σύγκρουση συμφερόντων στην περίπτωση του τρίτου αναδόχου ήταν επαρκής λόγος για να αποκλειστεί η προσφορά του από τον διαγωνισμό.
Οι προσφεύγουσες επισημαίνουν ότι το EUIPO, αρνούμενο να τους γνωστοποιήσει τα ονόματα των συνεργατών ή των υπεργολάβων που συμμετείχαν στις κοινοπραξίες των αναδόχων, δεν παρέβη απλώς την υποχρέωση αιτιολογήσεως, αλλά επιδίωξε, επίσης, να αποτρέψει την αποκάλυψη σημαντικής πλημμέλειας της διαδικασίας του διαγωνισμού. Εξάλλου, το EUIPO δεν εξέτασε δεόντως τις ενστάσεις που προέβαλαν οι προσφεύγουσες ως προς το ζήτημα αυτό, παρότι πολλά αντικειμενικά και συγκλίνοντα στοιχεία συνέτειναν προς το ότι έπρεπε να επιδείξει ιδιαίτερη προσοχή. Δεδομένου ότι δεν ερεύνησε αν υπήρχε προηγούμενη συνεννόηση μεταξύ αυτού και της εταιρίας που συνέταξε τη συγγραφή υποχρεώσεων, το EUIPO δεν διέθετε κανένα στοιχείο βάσει του οποίου θα μπορούσε να αποκλείσει με εύλογη βεβαιότητα το ενδεχόμενο η εταιρία αυτή να επιδίωξε να επηρεάσει τη διαδικασία του διαγωνισμού. Επιπλέον, το EUIPO έπρεπε να επιβάλει τις ποινές που προβλέπονται στο άρθρο 96 του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού και στα άρθρα 133α και 134β των κανόνων εφαρμογής. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι η επιτροπή αξιολογήσεως κατά την αξιολόγηση των προσφορών δεν γνώριζε ότι υφίστατο η σύγκρουση συμφερόντων, κάτι που πάντως δεν ισχύει, οι προσφεύγουσες ενημέρωσαν το EUIPO ως προς το ζήτημα αυτό πριν από την υπογραφή της συμβάσεως. Όσον αφορά τον τρίτο ανάδοχο, οι προσφεύγουσες αμφισβητούν ότι το EUIPO εξέτασε την κατάσταση των οικείων νομικών οντοτήτων και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν υφίστατο σύγκρουση συμφερόντων, καθώς η δήλωση μίας εκ των οντοτήτων αυτών δεν ήταν αφεαυτής επαρκής για να αποκλεισθεί παραβίαση της συγγραφής υποχρεώσεων και του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού.
Το EUIPO αντιτείνει ότι το σημείο 13.1 της συγγραφής υποχρεώσεων είναι σύμφωνο με τη νομολογία βάσει της οποίας, αφενός, ενδέχεται να υφίσταται σύγκρουση συμφερόντων όταν ο προσφέρων έλαβε μέρος στην προετοιμασία του διαγωνισμού και, αφετέρου, σε μια τέτοια περίπτωση, παρέχεται στον προσφέροντα αυτόν η δυνατότητα να εκθέσει τους λόγους για τους οποίους αυτή η ενδεχόμενη σύγκρουση συμφερόντων δεν του προσπόρισε, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες της οικείας περιπτώσεως, αθέμιτο ανταγωνιστικό πλεονέκτημα. Σε κάθε περίπτωση, η σύγκρουση συμφερόντων πρέπει να είναι πραγματική και όχι υποθετική και η ύπαρξη του σχετικού κινδύνου πρέπει να αποδεικνύεται κατόπιν ειδικής εξετάσεως της προσφοράς και της καταστάσεως του προσφέροντος. Ενδεχόμενη σύγκρουση συμφερόντων λόγω του ότι υπεργολάβος έλαβε μέρος στη σύνταξη της συγγραφής υποχρεώσεων δεν επαρκεί για τον αποκλεισμό του εν λόγω προσφέροντος. Εν προκειμένω, το EUIPO έλαβε υπόψη την προβαλλόμενη σύγκρουση συμφερόντων. Όταν διαπίστωσε ότι η PricewaterhouseCoopers (PWC) Spain ήταν υπεργολάβος της κοινοπραξίας Drasis, ζήτησε αμέσως διευκρινίσεις από την κοινοπραξία αυτή. Πρώτον, απαντώντας στο σχετικό ερώτημα, η Drasis εξήγησε ότι στην προετοιμασία της συγγραφής υποχρεώσεων είχαν μετάσχει μόνο η PWC UK και η PWC και ότι δεν υφίστατο καμία διαρθρωτική σχέση μεταξύ των εταιριών αυτών, αφενός, και της PWC Spain, αφετέρου. Δεύτερον, βάσει της υποχρεώσεως εμπιστευτικότητας που δέσμευε την PWC UK και την PWC Belgium στο πλαίσιο της παροχής υπηρεσιών προς το EUIPO για τη σύνταξη της συγγραφής υποχρεώσεων, οι δύο αυτές εταιρίες δεν αποκάλυψαν καμία σχετική πληροφορία στις λοιπές εταιρίες του ίδιου ομίλου. Τρίτον, η Drasis ήρθε σε επαφή με την PWC Spain έξι μόλις ημέρες πριν από τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή των προσφορών, και η από 15 Απριλίου 2011 επιστολή της επιβεβαιώνει ότι η εταιρία αυτή δεν έλαβε μέρος ούτε στην προετοιμασία, ούτε στη σύνταξη, ούτε στην τιμολόγηση, ούτε στην έγκριση της τεχνικής προσφοράς που υπέβαλε η κοινοπραξία. Με βάση τις πληροφορίες αυτές το EUIPO εξέτασε εν συνεχεία αν η συμμετοχή της PWC Spain στην κοινοπραξία Drasis μπόρεσε να της προσπορίσει αθέμιτο ανταγωνιστικό πλεονέκτημα έναντι των λοιπών προσφερόντων και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτό δεν συνέβη. Κατά συνέπεια, το EUIPO φρονεί ότι ενήργησε σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων και τους ισχύοντες κανόνες και ότι ορθώς έκρινε ότι, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες, δεν υπήρχε βάσιμος λόγος να αποκλεισθεί η κοινοπραξία Drasis από τη διαδικασία του διαγωνισμού. Τέλος, βάσει των τεχνικών κριτηρίων αναθέσεως, η προσφορά του πρώτου αναδόχου έλαβε πολύ περισσότερους βαθμούς από αυτή της κοινοπραξίας Drasis, κάτι που αποδεικνύει ότι η κοινοπραξία αυτή δεν ωφελήθηκε από αθέμιτο πλεονέκτημα.
Το Γενικό Δικαστήριο επισημαίνει ότι, βάσει των στοιχείων που παρέσχε το EUIPO στο υπόμνημα αντικρούσεως, δεν αμφισβητείται εν προκειμένω ότι, αφενός, η PWC UK και η PWC Belgium, εταιρίες που ελέγχονται εξολοκλήρου από την PWC International Ltd, έλαβαν μέρος στην προετοιμασία της συγγραφής υποχρεώσεων του διαγωνισμού και ότι, αφετέρου, η PWC Spain, άλλη θυγατρική της PWC International, μετείχε στην κοινοπραξία Drasis, η οποία είναι ο τρίτος ανάδοχος. Επίσης, από δύο επιστολές της 15ης Απριλίου 2011 που εστάλησαν από την κοινοπραξία Drasis και από την PWC Spain στο EUIPO, το περιεχόμενο των οποίων δεν αμφισβητείται από τις προσφεύγουσες, προκύπτει ότι η κοινοπραξία αυτή κάλεσε την PWC Spain να συμμετάσχει στον διαγωνισμό ως υπεργολάβος έξι μόλις ημέρες πριν από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών.
Συνεπώς, πρέπει να εξετασθεί, καταρχάς, αν η PWC Spain και, άρα, η κοινοπραξία Drasis τελούσε σε σύγκρουση συμφερόντων, κατά την έννοια του άρθρου 94, στοιχείο αʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού καθώς και του σημείο 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο ζʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων, η οποία θα μπορούσε να στοιχειοθετεί παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων.
Όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των αποφάσεων της 3ης Μαρτίου 2005, Fabricom (
C‑21/03 και C‑34/03
, Συλλογή,
EU:C:2005:127
, σκέψεις
έως
), και της 19ης Μαΐου 2009, Assitur (
C‑538/07
, Συλλογή,
EU:C:2009:317
, σκέψεις
έως
), η ύπαρξη διαρθρωτικών δεσμών μεταξύ δύο εταιριών εκ των οποίων η μία έχει μετάσχει στην προετοιμασία της συγγραφής υποχρεώσεων και η άλλη μετέχει στον σχετικό διαγωνισμό μπορεί, καταρχήν, να δημιουργήσει σύγκρουση συμφερόντων. Ο κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων δεν είναι, όμως, τόσο σημαντικός, κατά τη νομολογία αυτή, όταν, όπως συμβαίνει και εν προκειμένω, η εταιρία ή οι εταιρίες που προετοιμάζουν τη συγγραφή υποχρεώσεων δεν μετέχουν στην ανάδοχη κοινοπραξία, αλλά είναι απλώς μέλη του ίδιου ομίλου επιχειρήσεων στον οποίο ανήκει και η εταιρία η οποία μετέχει στην κοινοπραξία αυτή.
Ακόμη και αν υποτεθεί ότι μια τέτοια κατάσταση δύναται πράγματι να προκαλέσει σύγκρουση συμφερόντων, διαπιστώνεται ότι εν προκειμένω το EUIPO ήλεγξε και απέδειξε επαρκώς κατά νόμο ότι μια τέτοια σύγκρουση συμφερόντων δεν μπορούσε να ασκήσει επιρροή στη διεξαγωγή και στο αποτέλεσμα του διαγωνισμού.
Πρέπει να υπομνησθεί, συναφώς, ότι η διαπίστωση ότι υφίσταται σχέση ελέγχου μεταξύ της PWC International και των θυγατρικών της δεν αρκεί αφεαυτής ώστε η αναθέτουσα αρχή να αποκλείσει αυτομάτως μια από τις επιχειρήσεις αυτές από τον διαγωνισμό, χωρίς να ελέγξει αν η σχέση αυτή επηρέασε με συγκεκριμένο τρόπο τη συμπεριφορά της επιχειρήσεως στο πλαίσιο του διαγωνισμού (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Assitur, σκέψη
ανωτέρω,
EU:C:2009:317
, σκέψη
). Το ίδιο ισχύει κατά μείζονα λόγο για τη διαπίστωση ότι ορισμένες προπαρασκευαστικές εργασίες πραγματοποιήθηκαν από εταιρία που ανήκει σε όμιλο επιχειρήσεων του οποίου άλλη επιχείρηση μετέχει ως μέλος κοινοπραξίας στον διαγωνισμό, στην επιχείρηση δε αυτή πρέπει να δίδεται η δυνατότητα να αποδείξει ότι η κατάσταση αυτή δεν γεννά κανέναν κίνδυνο για τον ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερόντων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, αποφάσεις Fabricom, σκέψη
ανωτέρω,
EU:C:2005:127
, σκέψεις
έως
, και της 20ής Μαρτίου 2013, Nexans France κατά Ευρωπαϊκής κοινής επιχείρησης για τον ITER και την ανάπτυξη της πυρηνικής σύντηξης,
T‑415/10
, Συλλογή,
EU:T:2013:141
, σκέψη
).
Η ύπαρξη, όμως, συγκρούσεως συμφερόντων πρέπει να οδηγεί την αναθέτουσα αρχή στον αποκλεισμό του οικείου προσφέροντος μόνον όταν αυτός είναι ο μόνος τρόπος να αποφευχθεί παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας που ισχύουν για κάθε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, αποφάσεις Assitur, σκέψη
ανωτέρω,
EU:C:2009:317
, σκέψη
, και της 23ης Δεκεμβρίου 2009, Serrantoni και Consorzio stabile edili,
C‑376/08
, Συλλογή,
EU:C:2009:808
, σκέψη
), δηλαδή όταν δεν μπορεί να ληφθεί λιγότερο περιοριστικό μέτρο για να εξασφαλισθεί η τήρηση των αρχών αυτών (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Nexans France κατά Ευρωπαϊκής κοινής επιχείρησης για τον ITER και την ανάπτυξη της πυρηνικής σύντηξης, σκέψη
ανωτέρω,
EU:T:2013:141
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Διευκρινίζεται ότι μια σύγκρουση ή σύγχυση συμφερόντων αποτελεί αφεαυτής και κατ’ αντικειμενικό τρόπο σημαντική δυσλειτουργία ή σοβαρή παρατυπία, χωρίς να απαιτείται για να δοθεί ο χαρακτηρισμός αυτός να ληφθούν υπόψη οι προθέσεις των ενδιαφερόμενων και η καλή ή κακή τους πίστη (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 15ης Ιουνίου 1999, Ismeri Europa κατά Ελεγκτικού Συνεδρίου,
T‑277/97
, Συλλογή,
EU:T:1999:124
, σκέψη
· Nexans France κατά Ευρωπαϊκής κοινής επιχείρησης για τον ITER και την ανάπτυξη της πυρηνικής σύντηξης, σκέψη 45 ανωτέρω,
EU:T:2013:141
, σκέψη
, και της 11ης Ιουνίου 2014, Communicaid Group κατά Επιτροπής,
T‑4/13
,
EU:T:2014:437
, σκέψη
).
Επισημαίνεται, συναφώς, ότι στις 11 Απριλίου 2011, ήτοι έναν μήνα μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής προσφορών και τέσσερις μήνες πριν από την έκδοση της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως, το EUIPO ζήτησε ρητώς από την κοινοπραξία Drasis να διευκρινίσει την κατάσταση των εταιριών του ομίλου PWC προκειμένου να κριθεί αν υφίσταται σύγκρουση συμφερόντων, και στο αίτημα αυτό η κοινοπραξία και η PWC Spain απάντησαν με όμοιες, κατ’ ουσίαν, επιστολές στις 15 Απριλίου 2011. Από τις επιστολές αυτές προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι η κοινοπραξία Drasis είχε ζητήσει από την PWC Spain να μετάσχει στη διαδικασία του διαγωνισμού ως υπεργολάβος έξι μόλις ημέρες πριν από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής προσφορών. Πέραν, όμως, του ότι η PWC UK, η PWC Belgium και η PWC Spain ήταν αδελφές εταιρίες που ανήκαν στον ίδιο όμιλο, οι προσφεύγουσες δεν προέβαλαν κανέναν λόγο ικανό να κλονίσει την ακρίβεια του στοιχείου αυτού, το οποίο κατά συνέπεια η αναθέτουσα αρχή μπορούσε νομίμως να θεωρήσει ως σημαντική ένδειξη ως προς την απουσία επιρροής μιας πιθανής συγκρούσεως συμφερόντων επί της διαδικασίας του διαγωνισμού. Συγκεκριμένα, ανεξαρτήτως των υποχρεώσεων εμπιστευτικότητας —τις οποίες επικαλέσθηκε η κοινοπραξία Drasis, η PWC Spain και τέλος το EUIPO— που απαγορεύουν τη γνωστοποίηση εμπιστευτικών πληροφοριών μεταξύ των αδελφών εταιριών του ομίλου PWC, δεν είναι πιθανό η PWC Spain να μπόρεσε εντός του σύντομου διαστήματος των έξι ημερών να συλλέξει από την PWC UK και την PWC Belgium χρήσιμα εμπιστευτικά στοιχεία που σχετίζονταν με τη διατύπωση της συγγραφής υποχρεώσεων και χάρη στα στοιχεία αυτά να μπόρεσε να τροποποιήσει την προσφορά της εν λόγω κοινοπραξίας για να αυξήσει τις πιθανότητες επιτυχίας. Υπό τις συνθήκες αυτές δεν είναι, επίσης, πιθανό κατά τον χρόνο προετοιμασίας της συγγραφής υποχρεώσεων, ήτοι πολύ πριν από την απόφαση να μετάσχει η PWC Spain στην κοινοπραξία Drasis, η PWC UK και η PWC Belgium να διαμόρφωσαν τα κριτήρια του επίμαχου διαγωνισμού κατά τρόπο που θα ευνοούσε την κοινοπραξία αυτή στο πλαίσιο του διαγωνισμού.
Επιπλέον, από τη σκέψη 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο ζʹ, δεύτερη περίοδος, της συγγραφής υποχρεώσεων προκύπτει ότι θεωρείται ότι υπάρχει σύγκρουση υποχρεώσεων ιδίως όταν «υπεργολάβος ενός προσφέροντος ο οποίος έλαβε μέρος στην προετοιμασία της [...] διαδικασίας του διαγωνισμού δεν μπορεί να αποδείξει ότι η προσφορά του δεν μπορεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό, ήτοι ότι δεν αποτελεί κίνδυνο για τον ανταγωνισμό». Όπως προβάλλει όμως το EUIPO, ελλείψει ενδείξεως περί του αντιθέτου, το γεγονός ότι η προσφορά της κοινοπραξίας Drasis έλαβε για την τεχνική της ποιότητα σαφώς λιγότερους βαθμούς από αυτούς που έλαβε η προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας, η οποία ήταν η υψηλότερη στον τομέα αυτό (βλ. σκέψη 14 ανωτέρω), αποδεικνύει αφεαυτού ότι οι έμμεσοι διαρθρωτικοί δεσμοί μεταξύ της PWC Spain, αφενός, και της PWC UK και της PWC Belgium, αφετέρου, που ήταν αρμόδιες για την προετοιμασία του τεχνικού σκέλους της συγγραφής υποχρεώσεων, ή η συμπεριφορά των εταιριών αυτών δεν είχε επιπτώσεις στον ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερόντων, ακόμη δε λιγότερο σε βάρος της πρώτης προσφεύγουσας. Επίσης, εν προκειμένω το EUIPO εξέτασε επαρκώς τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά και μπόρεσε, έτσι, να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι τυχόν σύγκρουση συμφερόντων δεν είχε επιπτώσεις στη διεξαγωγή και στο αποτέλεσμα του διαγωνισμού.
Κατά συνέπεια, οι προσφεύγουσες δεν απέδειξαν επαρκώς κατά νόμο ότι η ενδεχόμενη σύγκρουση συμφερόντων λόγω των έμμεσων διαρθρωτικών δεσμών μεταξύ των PWC Spain, PWC UK και της PWC Belgium μπορούσε να επηρεάσει τη διαδικασία του διαγωνισμού κατά την έννοια της νομολογίας που αναφέρθηκε στη σκέψη 42 ανωτέρω.
Κατά συνέπεια, το πρώτο σκέλος πρέπει να απορριφθεί, χωρίς να χρειάζεται να κριθεί αν εν προκειμένω υπήρχε πράγματι σύγκρουση συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 94, στοιχείο αʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού και του σημείο 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο ζʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων.
Επί του δεύτερου σκέλους, το οποίο στηρίζεται στη σύγκρουση συμφερόντων που αφορά την κοινοπραξία Unisys
Στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι βάσει του σημείου 13.1 της συγγραφής υποχρεώσεων, δεν έπρεπε να ανατεθεί σύμβαση-πλαίσιο στην κοινοπραξία Unisys, δεύτερο ανάδοχο που επελέγη κατά τη διαδικασία βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως, διότι η κοινοπραξία αυτή ήταν πρώτος ανάδοχος δυνάμει της συμβάσεως-πλαισίου AO/021/10, με τίτλο «Παροχή εξωτερικών υπηρεσιών διαχείρισης προγράμματος και [έργου] και παροχή τεχνικών συμβουλών στον τομέα των τεχνολογιών πληροφορικής», για το EUIPO. Κατά συνέπεια, η κοινοπραξία Unisys τελούσε σε σύγκρουση συμφερόντων απαγορευόμενη από το άρθρο 94 του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού και έπρεπε να αποκλειστεί από τη διαδικασία του διαγωνισμού ήδη πριν από την αξιολόγηση της. Συγκεκριμένα, δεν μπορούσε να της ανατεθεί σύμβαση βάσει της συμβάσεως-πλαισίου AO/029/10, χωρίς να έχει απαλλαγεί από τις συμβατικές υποχρεώσεις που υπείχε βάσει της συμβάσεως-πλαισίου AO/021/10. Η σύμβαση-πλαίσιο AO/029/10 αφορούσε τον σχεδιασμό και την ανάπτυξη εφαρμογών πληροφορικής του EUIPO, ενώ η σύμβαση-πλαίσιο AO/021/10 αφορούσε τη διαχείριση έργων και την παροχή σχετικών τεχνικών συμβουλών και, κατά συνέπεια, αφορούσε υπηρεσίες που παρέχονται από τον αντισυμβαλλόμενο στη σύμβαση-πλαίσιο AO/029/10, κάτι που δημιουργεί ευθεία σύγκρουση μεταξύ των αντίστοιχων καθηκόντων. Με άλλα λόγια, ο αντισυμβαλλόμενος βάσει της συμβάσεως-πλαισίου AO/021/10 όφειλε να μετέχει στην επεξεργασία της συγγραφής υποχρεώσεων και να ελέγχει την εκτέλεση των συμβάσεων εφαρμογής εκ μέρους του αντισυμβαλλομένου βάσει της συμβάσεως‑πλαισίου AO/029/10. Τέλος, το EUIPO δεν εξέτασε επαρκώς αυτό το ενδεχόμενο συγκρούσεως συμφερόντων. Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν ότι υπό τις συνθήκες αυτές έπρεπε να απορριφθεί και η προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας, καθώς δεν της είχε ανατεθεί σύμβαση βάσει του διαγωνισμού AO/029/10. Αν η προσφεύγουσα αυτή γινόταν συμβαλλόμενο μέρος στο πλαίσιο αυτό, τότε η σύγκρουση συμφερόντων θα έπρεπε να αρθεί πριν από την υπογραφή της σχετικής συμβάσεως.
Το EUIPO υποστηρίζει, καταρχάς, ότι το δεύτερο σκέλος είναι είτε απαράδεκτο είτε αλυσιτελές, λόγω ελλείψεως συμφέροντος. Η πρώτη προσφεύγουσα, η οποία είχε καταταγεί στην τρίτη θέση στη διαδικασία βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως στον διαγωνισμό AO/021/10, αν γινόταν αντισυμβαλλόμενη βάσει του επίμαχου διαγωνισμού θα τελούσε στην ίδια κατάσταση με αυτή της κοινοπραξίας Unisys. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι το σκέλος αυτό πρέπει να γίνει δεκτό, τούτο θα είχε ως συνέπεια, αφενός, η πρώτη προσφεύγουσα να πρέπει να αποκλεισθεί επίσης από τη διαδικασία του διαγωνισμού AO/029/10 και, αφετέρου, να εκλείψει συνολικά το αντικείμενο της προσφυγής, δεδομένου ότι η πρώτη προσφεύγουσα, λόγω του αποκλεισμού της, δεν θα μπορούσε να αναδειχτεί ανάδοχος.
Δεύτερον, το EUIPO αμφισβητεί το βάσιμο του δεύτερου σκέλους. Κατά τη λήξη της προθεσμίας που είχε οριστεί για την υποβολή προσφορών στο πλαίσιο του διαγωνισμού AO/029/10, ήτοι στις 11 Μαρτίου 2011, ο διαγωνισμός AO/021/10 ήταν ακόμη σε εξέλιξη και δεν είχε ακόμη γίνει καμία ανάθεση συμβάσεως στο πλαίσιο του διαγωνισμού αυτού. Επομένως, δεν ήταν δυνατόν να αντληθεί κανένα αθέμιτο όφελος από γνώση αποκτηθείσα κατά την εκτέλεση συμβάσεων βάσει του τελευταίου ως άνω διαγωνισμού. Εξάλλου, κατά το στάδιο της αναθέσεως της συμβάσεως βάσει του διαγωνισμού AO/029/10, που αποτελεί το μοναδικό αντικείμενο της υπό κρίση διαφοράς, τυχόν συγκρούσεις συμφερόντων που μπορούν να ανακύψουν κατά τη διάρκεια της εκτελέσεως ειδικών συμβάσεων που σχετίζονται με τη σύμβαση-πλαίσιο AO/021/10 δεν ασκούν καμία επιρροή. Κατά συνέπεια, δεδομένου ότι δεν υπήρχε πιθανή σύγκρουση συμφερόντων και, άρα, λόγος αποκλεισμού, ορθώς η επιτροπή αξιολογήσεως έκανε δεκτές τις προσφορές της πρώτης προσφεύγουσας και της κοινοπραξίας Unisys. Τέλος, το EUIPO αμφισβητεί ότι ο συμβαλλόμενος βάσει της συμβάσεως-πλαισίου AO/021/10 είναι αρμόδιος να ελέγχει τις εργασίες που πραγματοποιούνται βάσει συμβάσεων που υλοποιούν τη σύμβαση-πλαίσιο AO/029/10.
Το Γενικό Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι εν προκειμένω δεν αμφισβητείται ότι η δεύτερη ανάδοχος στο πλαίσιο του διαγωνισμού AO/029/10, η κοινοπραξία Unisys, είναι συγχρόνως η πρώτη ανάδοχος και αντισυμβαλλομένη βάσει της συμβάσεως-πλαισίου AO/021/10, για τη σύμβαση με τίτλο «Παροχή εξωτερικών υπηρεσιών διαχείρισης προγράμματος και [έργου] και παροχή τεχνικών συμβουλών στον τομέα των τεχνολογιών πληροφορικής». Βάσει της εν λόγω συμβάσεως-πλαίσιο ο αντισυμβαλλόμενος είναι υπεύθυνος για την παροχή προς το EUIPO εξωτερικών υπηρεσιών σχετικών με τη διαχείριση προγραμμάτων και έργων στον τομέα των τεχνολογιών πληροφορικής και με την παροχή τεχνικών συμβουλών για κάθε είδους σύστημα πληροφορικής και για κάθε τεχνολογικό τομέα. Αντιθέτως, ο διαγωνισμός AO/029/10, που αποτελεί το αντικείμενο της υπό κρίση διαφοράς, αφορούσε τη σύμβαση με τίτλο «Ανάπτυξη λογισμικού και υπηρεσίες συντήρησης», για την παροχή προς το EUIPO υπηρεσιών πληροφορικής για τη δημιουργία προτύπων, την ανάλυση, τον σχεδιασμό, τον γραφικό σχεδιασμό, την ανάπτυξη, τη δοκιμή και την εγκατάσταση συστημάτων πληροφορικής, καθώς και την παροχή τεχνικών εγγράφων, υπηρεσιών κατάρτισης και συντήρησης για τα συστήματα αυτά.
Ως προς το ζήτημα αυτό, το EUIPO δεν κατόρθωσε να αντικρούσει επιτυχώς το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι αυτό που προκύπτει από τα ανωτέρω είναι ότι η κοινοπραξία Unisys, ως πρώτος ανάδοχος και αντισυμβαλλόμενη βάσει της συμβάσεως-πλαισίου AO/021/10 και εξωτερικός διαχειριστής πληροφορικής θεωρείται αρμόδια, μεταξύ άλλων, για την επίβλεψη των παροχών του πρώτου αναδόχου της συμβάσεως-πλαισίου AO/029/10 και, κατά συνέπεια, ενδεχομένως και των δικών της υπηρεσιών σε περίπτωση που καλούνταν να τις παράσχει ως δεύτερη ανάδοχος στη διαδικασία βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως. Μια τέτοια κατάσταση είναι πιθανό, όμως, να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του λόγου αποκλεισμού ο οποίος προβλέπεται στο σημείο 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο ζʹ, πρώτη περίοδος, της συγγραφής υποχρεώσεων, κατά τον οποίο «σύγκρουση συμφερόντων υπάρχει ιδίως όταν υπεργολάβος [...] έχει συνάψει έγκυρη σύμβαση με τον EUIPO το αντικείμενο της οποίας είναι η εκτέλεση εργασιών ποιοτικού ελέγχου του λογισμικού ή διαχειρίσεως έργων/προγραμμάτων για την ανάπτυξη λογισμικού και τις υπηρεσίες συντήρησης που πρέπει να υλοποιηθούν από τον ανάδοχο, [...], όταν ο εν λόγω προσφέρων [...] δεν μπορεί να αποδείξει ότι η προσφορά του δεν θα προκαλούσε σύγκρουση συμφερόντων». Πράγματι, από το γράμμα του ανωτέρω λόγου αποκλεισμού προκύπτει ότι αυτός τέθηκε από την αναθέτουσα αρχή ακριβώς προκειμένου να αποφευχθεί το ενδεχόμενο ο ανάδοχος του διαγωνισμού AO/021/10 να γίνει επίσης ανάδοχος του διαγωνισμού AO/029/10.
Χωρίς να χρειάζεται, όμως, να κριθεί το ζήτημα του παραδεκτού ή του λυσιτελούς του υπό εξέταση σκέλους, διαπιστώνεται ότι σε κάθε περίπτωση το σκέλος αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό επί της ουσίας.
Όπως ορθώς προβάλλει το EUIPO, κατά τον χρόνο λήξεως της προθεσμίας υποβολής προσφορών στο πλαίσιο του διαγωνισμού AO/029/10, ήτοι στις 11 Μαρτίου 2011, ο διαγωνισμός AO/021/10 βρισκόταν ακόμη σε εξέλιξη και δεν είχε ακόμη ανατεθεί το αντικείμενο της συμβάσεως ούτε είχε υπογραφεί κάποια σύμβαση στο πλαίσιο του διαγωνισμού αυτού. Επομένως, δεδομένου ότι κατά το στάδιο αυτό δεν υπήρχε ακόμα «έγκυρη σύμβαση» μεταξύ της κοινοπραξίας Unisys και του EUIPO κατά την έννοια του σημείου 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο ζʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων, ο αντίστοιχος λόγος αποκλεισμού δεν μπορούσε να εφαρμοστεί και, σε κάθε περίπτωση, η προβαλλόμενη σύγκρουση συμφερόντων ήταν ακόμη αβέβαιη και υποθετική (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 18ης Απριλίου 2007, Deloitte Business Advisory κατά Επιτροπής,
T‑195/05
, Συλλογή,
EU:T:2007:107
, σκέψεις
και
). Ως προς το ζήτημα αυτό υπενθυμίζεται, άλλωστε, ότι κατά τη νομολογία που αναφέρθηκε στη σκέψη 42 ανωτέρω απαιτείται η σύγκρουση συμφερόντων της οποίας γίνεται επίκληση να έχει ασκήσει επιρροή στη διεξαγωγή ή στο αποτέλεσμα της διαδικασίας του διαγωνισμού. Δεδομένου, όμως, ότι υπήρξε χρονική αλληλοεπικάλυψη μεταξύ των δύο διαδικασιών διαγωνισμού, δεν μπορεί να θεωρηθεί εν προκειμένω ότι η κοινοπραξία Unisys μπόρεσε να αντλήσει κάποιο πλεονέκτημα από τη μελλοντική θέση του δεύτερου αναδόχου στον διαγωνισμό AO/021/10.
Επιπλέον, όπως παρατήρησε και το EUIPO, επισημαίνεται ότι κατ’ ουσίαν οι αιτιάσεις που προέβαλαν οι προσφέρουσες αφορούν πιθανές καταστάσεις συγκρούσεως συμφερόντων που θα μπορούσαν να ανακύψουν μόνο κατά την υλοποίηση συγκεκριμένων συμβάσεων που θα ανατεθούν βάσει των συμβάσεων-πλαισίων AO/021/10 και AO/029/10, ήτοι σε στάδιο μεταγενέστερο της εκδόσεως της αποφάσεως απορρίψεως της προσφοράς, που αποτελεί το αντικείμενο της υπό κρίση διαφοράς. Και για τον λόγο αυτόν επομένως, λογικά αποκλείεται μια τέτοια σύγκρουση συμφερόντων να επηρέασε καθ’ οιονδήποτε τρόπο τη διεξαγωγή ή το αποτέλεσμα του διαγωνισμού AO/029/10, να νόθευσε τον ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερόντων ή να ευνόησε την κοινοπραξία Unisys σε βάρος της πρώτης προσφεύγουσας.
Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, είναι αβάσιμη η αιτίαση των προσφευγουσών ότι το EUIPO δεν ερεύνησε δεόντως αν υφίσταται πιθανή σύγκρουση συμφερόντων στην περίπτωση της κοινοπραξίας Unisys. Πάντως, σε κάθε περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή έχει την υποχρέωση και τη δυνατότητα να εξετάσει και να αποτρέψει μια τέτοια σύγκρουση συμφερόντων κατά την εκτέλεση των ειδικών συμβάσεων που αφορούν τη σύμβαση-πλαίσιο AO/029/10, της οποίας ο πρώτος ανάδοχος είναι η IECI και όχι η κοινοπραξία Unisys.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το υπό εξέταση σκέλος πρέπει να απορριφθεί, σε κάθε περίπτωση, ως αβάσιμο.
Επί του τρίτου σκέλους, το οποίο στηρίζεται στο ότι η κοινοπραξία Drasis εμπλέκεται σε παράνομες δραστηριότητες
Στο πλαίσιο του τρίτου σκέλους οι προσφεύγουσες καταρχάς υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι για τη Siemens, ως μέλος της κοινοπραξίας Drasis, τρίτου αναδόχου στο πλαίσιο της διαδικασίας βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως, έπρεπε να εφαρμοσθεί ο λόγος αποκλεισμού που προβλέπεται στο άρθρο 93, παράγραφος 1, στοιχεία βʹ και εʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού, λόγω αποδεδειγμένης συμμετοχής σε υποθέσεις απάτης, διαφθοράς και δωροδοκίας. Η Siemens δεν είχε απλώς κατηγορηθεί στη Γερμανία, αλλά είχε αναγνωρίσει δημόσια την ενοχή της για τέτοιου είδους παράνομες δραστηριότητες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, ιδίως εντός της Ένωσης. Είχε δεχτεί, έτσι, να καταβάλει πρόστιμο ύψους 395 εκατομμυρίων ευρώ στις γερμανικές αρχές και 800 εκατομμυρίων δολαρίων Ηνωμένων Πολιτειών (USD) στις αμερικανικές αρχές προκειμένου να κλείσει η υπόθεση. Κατά συνέπεια, η Siemens έπρεπε να αποκλειστεί από τη διαδικασία του διαγωνισμού δυνάμει των άρθρων 93 και 94 του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού και των άρθρων 133α και 134β των κανόνων εφαρμογής. Η αναγνώριση εκ μέρους της Siemens της ευθύνης της, ακόμη και στο πλαίσιο φιλικών διακανονισμών, επαρκεί για να αποδειχθεί πέραν αμφιβολίας η ενοχή της, δεν είναι δε αναγκαία αμετάκλητη δικαστική απόφαση για την επιβολή κυρώσεως και για την έκδοση αποφάσεως περί αποκλεισμού από τη διαδικασία του διαγωνισμού δυνάμει του άρθρου 93, παράγραφος 1, στοιχεία βʹ και εʹ του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού. Σε κάθε περίπτωση, το EUIPO παρέβη την υποχρέωση να εξετάσει δεόντως τη συμμετοχή της Siemens σε τέτοιες παράνομες δραστηριότητες και παρέβη επίσης, κατ’ αυτόν τον τρόπο, τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων.
Το EUIPO αντιτείνει, κατ’ ουσίαν, ότι δεν υπήρχε κανένας λόγος να αποκλεισθεί η κοινοπραξία Drasis, δεδομένου ότι τα μέλη της —Siemens SA και Siemens SL— δεν καταδικάστηκαν ποτέ για απάτη ή δωροδοκία. Στο πλαίσιο του διαγωνισμού η Siemens SA υπέβαλε υπεύθυνη δήλωση κατά την οποία δεν υπήρχε καμία απόφαση ούτε άλλη εκκρεμής ποινική διαδικασία σχετικά με υποθέσεις απάτης ή δωροδοκίας. Η δήλωση αυτή υποκαθιστούσε «πρόσφατο απόσπασμα ποινικού μητρώου» ή «ισοδύναμου εγγράφου που εκδίδεται από τις αρμόδιες αρχές», το οποίο, βάσει της συγγραφής υποχρεώσεων και του άρθρου 134, παράγραφος 3, των κανόνων εφαρμογής έπρεπε να προσκομισθεί μόνον από τους αναδόχους το αργότερο δεκαπέντε ημέρες πριν από την υπογραφή της συμβάσεως. Εξάλλου, το EUIPO δεν είχε λόγο να μην κάνει δεκτή αυτή την υπεύθυνη δήλωση, δεδομένου ότι κατά τους όρους της συγγραφής υποχρεώσεων η δήλωση αυτή ζητείται ως επαρκής απόδειξη του ότι ο προσφέρων δεν εμπλέκεται σε καμία από τις περιπτώσεις αποκλεισμού βάσει του άρθρου 93 του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού. Το EUIPO διαφωνεί επίσης ως προς το ότι παρέβλεψε τις εν λόγω αιτιάσεις. Η Siemens SA, κατόπιν ειδικού αιτήματος του EUIPO προς παροχή διευκρινίσεων ως προς το ζήτημα αυτό, επιβεβαίωσε ότι οι αιτιάσεις αυτές ήταν παντελώς αβάσιμες και προσκόμισε επίσημο έγγραφο των εθνικών αρχών προς επίρρωση της απόψεώς της.
Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, κατόπιν προφορικής ερωτήσεως του Γενικού Δικαστηρίου ως προς τις συνέπειες που απορρέουν από την απόφαση της 15ης Οκτωβρίου 2013, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής (
T‑474/10
,
EU:T:2013:528
, σκέψεις
έως
), οι προσφεύγουσες εγκατέλειψαν την επιχειρηματολογία κατά την οποία τυχόν συμμετοχή της Siemens AG (στο εξής: Siemens AG) σε παράνομες δραστηριότητες έπρεπε να καταλογιστεί στις εταιρίες Siemens SA και Siemens SL, μέλη της κοινοπραξίας Drasis, απλώς και μόνον επειδή οι εταιρίες αυτές αρχικά τελούσαν υπό τον έμμεσο έλεγχο της Siemens AG πριν εξαγορασθούν, την 1η Ιουλίου 2011, από την Atos SA, με την απόκτηση από την Atos SA του 100 % των μετοχών της εταιρίας υπό τον άμεσο έλεγχο της οποίας βρίσκονταν οι εν λόγω εταιρίες, δηλαδή της Siemens IT Solutions and Services GmbH, όπως προκύπτει από τα έγγραφα που προσκόμισε το EUIPO κατόπιν της διατάξεως περί διεξαγωγής αποδείξεων της 27ης Μαρτίου 2015 (βλ. σκέψη 26 ανωτέρω). Μνεία της παραιτήσεως αυτής έγινε στα πρακτικά της επ’ ακροατηρίου συζητήσεεως.
Δεδομένων, όμως, των διαρθρωτικών δεσμών που υπήρξαν με τη Siemens AG προ της 1ης Ιουνίου 2011, τίθεται το ερώτημα κατά πόσον εν προκειμένω η αναθέτουσα αρχή έλεγξε με τη δέουσα επιμέλεια αν για τη Siemens SA και τη Siemens SL, και, ως εκ τούτου, για την κοινοπραξία Drasis, έπρεπε να εφαρμοστούν οι λόγοι αποκλεισμού που προβλέπονται στο άρθρο 93, παράγραφος 1, στοιχεία δʹ και εʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού, σε συνδυασμό με το σημείο 13.1, τρίτο και τέταρτο εδάφιο, της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση της 17ης Μαρτίου 2005, AFCon Management Consultants κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑160/03
, Συλλογή,
EU:T:2005:107
, σκέψεις
και
).
Υπενθυμίζεται ως προς το ζήτημα αυτό ότι κατά το άρθρο 93, παράγραφος 1, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού:
«Από τη συμμετοχή σε διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων αποκλείονται οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες:
[…]
β)
οι οποίοι έχουν καταδικασθεί με απόφαση που έχει ισχύ δεδικασμένου για κάθε αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική τους διαγωγή·
γ)
οι οποίοι έχουν υποπέσει σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που έχει διαπιστωθεί με οποιοδήποτε μέσο έχουν στη διάθεσή τους οι αναθέτουσες αρχές·
δ)
οι οποίοι δεν έχουν εκπληρώσει τις υποχρεώσεις τους σχετικά με την καταβολή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης ή τις υποχρεώσεις τους σχετικά με την καταβολή των φόρων σύμφωνα με τις νομικές διατάξεις της χώρας στην οποία είναι εγκατεστημένοι ή εκείνες της χώρας της αναθέτουσας αρχής ή ακόμη τις διατάξεις της χώρας στην οποία πρέπει να εκτελεσθεί η σύμβαση·
ε)
κατά των οποίων έχει εκδοθεί απόφαση με ισχύ δεδικασμένου για απάτη, δωροδοκία, συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση ή οποιαδήποτε άλλη παράνομη δραστηριότητα που θίγει τα οικονομικά συμφέροντα των Κοινοτήτων·
στ)
υπόκεινται σε διοικητική κύρωση κατά το άρθρο 96 παράγραφος 1.»
Κατά το άρθρο 94 του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού:
«Δεν είναι δυνατόν να ανατεθεί σύμβαση σε υποψήφιο ή προσφέροντα ο οποίος, κατά τη διάρκεια της σχετικής διαδικασίας:
[...]
γ)
εμπίπτει σε μια από τις περιπτώσεις αποκλεισμού από τη διαδικασία ανάθεσης στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 93 παράγραφος 1.»
Υπενθυμίζεται, επίσης, ότι σύμφωνα με το άρθρο 134, παράγραφος 1, των κανόνων εφαρμογής και το σημείο 13.1, δεύτερο και τρίτο εδάφιο, της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψη 16 ανωτέρω), κατά την κατάθεση της προσφοράς της κοινοπραξίας Drasis η Siemens SA προσκόμισε έντυπο, ως «παράρτημα 4», νομίμως υπογεγραμμένο, με χρονολόγηση και πιστοποίηση από Βέλγο συμβολαιογράφο που περιλάμβανε υπεύθυνη δήλωση των διευθυντών της, κατά την οποία δεν συνέτρεχε κανένας λόγος αποκλεισμού της εταιρίας κατά την έννοια των άρθρων 93 και 94 του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού. Το EUIPO δεν προσκόμισε, όμως, κατά τη διάρκεια της δίκης αντίστοιχο έντυπο για τη Siemens SL.
Εξάλλου, λόγω της προβληθείσας συμμετοχής της Siemens AG και ορισμένων από τις θυγατρικές της στο εξωτερικό σε υποθέσεις δωροδοκίας που οδήγησαν στην έκδοση αστικών και ποινικών αποφάσεων, το EUIPO, στις 25 Ιουλίου 2011, ζήτησε διευκρινίσεις από την κοινοπραξία Drasis, ιδίως ως προς τους δεσμούς που υφίσταντο μεταξύ της Siemens AG, αφενός, και της Siemens SA και της Siemens SL, αφετέρου, και της ζήτησε να προσκομίσει αποδείξεις ως προς το ότι δεν ίσχυε ούτε για τη Siemens AG ούτε για τα μέλη του διοικητικού της συμβουλίου κάποια από τις περιπτώσεις του άρθρου 93, παράγραφος 1, στοιχεία γʹ και δʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού.
Ανταποκρινόμενη στο αίτημα αυτό η κοινοπραξία Drasis, με έγγραφο της 3ης Αυγούστου 2011, ενημέρωσε το EUIPO σχετικά με την εξαγορά της Siemens SA και της Siemens SL από την Atos (βλ. σκέψη 63 ανωτέρω) και προσκόμισε πρόσφατα πιστοποιητικά που αποδείκνυαν ότι δεν ίσχυε για τη Siemens AG καμία από τις περιπτώσεις του άρθρου 93, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού, καθώς και επιστολές που είχαν ανταλλαγεί στο παρελθόν μεταξύ της εταιρίας αυτής και της Επιτροπής, όταν η Επιτροπή παρενέβη λόγω παρόμοιας ανησυχίας, από τις οποίες επιβεβαιωνόταν ότι η κοινοπραξία δεν ενέπιπτε στους λόγους αποκλεισμού του άρθρου 93, παράγραφος 1, στοιχεία βʹ, γʹ και εʹ και του άρθρου 93, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού ούτε του άρθρου 134, παράγραφος 4, των κανόνων εφαρμογής.
Τέλος, η κοινοπραξία Drasis αναδείχθηκε τρίτη ανάδοχος στον διαγωνισμό αυτόν βάσει της διαδικασίας του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως και υπέγραψε σύμβαση-πλαίσιο με το EUIPO, όπως επιβεβαίωσε το EUIPO κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
Το άρθρο 134, παράγραφος 3, πρώτο εδάφιο, των κανόνων εφαρμογής, προβλέπει, όμως, ότι κατά το πέρας της διαδικασίας του διαγωνισμού, και συγκεκριμένα πριν από την ανάθεση της συμβάσεως, ο ανάδοχος προσκομίζει «πρόσφατο απόσπασμα ποινικού μητρώου ή, ελλείψει αυτού, ισοδύναμο έγγραφο εκδοθέν πρόσφατα από δικαστική ή διοικητική αρχή της χώρας καταγωγής ή προέλευσης», για να αποδείξει ότι δεν ισχύει κανένας από τους λόγους αποκλεισμού του άρθρου 93, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ, βʹ και εʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού. Εξάλλου, για την περίπτωση που αναφέρεται στο άρθρο 93, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού η αναθέτουσα αρχή θεωρεί επαρκές αποδεικτικό στοιχείο «πρόσφατο πιστοποιητικό εκδοθέν από την αρμόδια αρχή του οικείου κράτους μέλους». Τέλος, κατά το άρθρο 134, μόνον «[ο]σάκις το έγγραφο ή το πιστοποιητικό στα οποία αναφέρεται το πρώτο εδάφιο [του άρθρου αυτού] δεν εκδίδονται στην οικεία χώρα, και για τις λοιπές περιπτώσεις αποκλεισμού στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 93 του [γενικού] δημοσιονομικού κανονισμού, αυτά είναι δυνατόν να αντικαθίστανται με ένορκη ή, ελλείψει τέτοιας, με υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερόμενου ενώπιον δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή εξουσιοδοτημένου επαγγελματικού φορέα στην χώρα καταγωγής ή προέλευσης».
Σύμφωνα με τις απαιτήσεις αυτές, το σημείο 13.1, τέταρτο εδάφιο, της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψη 16 ανωτέρω) ορίζει ότι «[κ]ατά το πέρας της διαδικασίας του διαγωνισμού ο προσφέρων στον οποίο πρόκειται να ανατεθεί η σύμβαση υποχρεούται, για να μην αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό, να αποδείξει ότι δεν ισχύει γι’ αυτόν καμία από τις περιπτώσεις που περιγράφονται ανωτέρω». Για την προσκόμιση των απαιτούμενων αποδεικτικών στοιχείων τίθεται προθεσμία δεκαπέντε εργάσιμων ημερών προ της υπογραφής της συμβάσεως. Για τους λόγους αποκλεισμού που περιγράφονται στο σημείο 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχεία αʹ, βʹ, και εʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων, τα σχετικά αποδεικτικά στοιχεία πρέπει να είναι «απόσπασμα ποινικού μητρώου ή, ελλείψει αυτού, ισοδύναμο έγγραφο εκδοθέν από δικαστική ή διοικητική αρχή» της χώρας στην οποία εδρεύει ο προσφέρων (σημείο 13.1, τέταρτο εδάφιο, πρώτη περίπτωση, της συγγραφής υποχρεώσεων). Τέλος, στο ίδιο κείμενο αναφέρεται ότι για τους λόγους αποκλεισμού που περιγράφονται στο σημείο 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχεία γʹ, στʹ, ζʹ και ηʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων «ισχύει το παράρτημα 4», δηλαδή το έντυπο που περιλαμβάνει την υπεύθυνη δήλωση (σημείο 13.1, τέταρτο εδάφιο, τρίτη περίπτωση, της συγγραφής υποχρεώσεων).
Διαπιστώνεται, όμως, ότι παρά τις υποχρεώσεως που αναφέρονται στις σκέψεις 71 και 72 ανωτέρω και ακόμα και μετά την υποβολή ρητής προφορικής ερωτήσεως ως προς το ζήτημα αυτό από το Γενικό Δικαστήριο κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, το EUIPO ούτε δήλωσε ότι είχε ζητήσει από την κοινοπραξία Drasis και από τα μέλη της, περιλαμβανομένης της Siemens SA και της Siemens SL, να προσκομίσουν πρόσφατο απόσπασμα ποινικού μητρώου ούτε υποστήριξε ότι τέτοιο έγγραφο δεν εκδίδεται στις χώρες στις οποίες έχει την έδρα της η Siemens SA και η Siemens SL, δηλαδή στο Βέλγιο και στην Ισπανία. Υπ’ αυτές, όμως, τις συνθήκες, βάσει του άρθρου 134, παράγραφος 3, δεύτερο εδάφιο, των κανόνων εφαρμογής, τα αποδεικτικά αυτά στοιχεία δεν θα μπορούσαν να αντικατασταθούν από ένορκη βεβαίωση ή από υπεύθυνη δήλωση ενώπιον συμβολαιογράφου της χώρας καταγωγής ή προελεύσεως. Επιπλέον, η υπεύθυνη δήλωση της Siemens SA, η οποία υποβλήθηκε μαζί με την προσφορά της κοινοπραξίας Drasis, πιστοποιήθηκε από Βέλγο συμβολαιογράφο και το EUIPO δεν προσκόμισε κατά τη διάρκεια της δίκης αντίστοιχη δήλωση, πιστοποιημένη ενδεχομένως από Ισπανό συμβολαιογράφο, για τη Siemens SL.
Σε κάθε περίπτωση, εν προκειμένω, δυνάμει του σημείου 13.1, τέταρτο εδάφιο, τρίτη περίπτωση, της συγγραφής υποχρεώσεων, μια τέτοια υπεύθυνη δήλωση θα μπορούσε να γίνει δεκτή από την αναθέτουσα αρχή μόνο για να αποδειχθεί ότι δεν συντρέχουν άλλοι λόγοι αποκλεισμού, και συγκεκριμένα οι λόγοι που περιγράφονται στο σημείο 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχεία γʹ, στʹ, ζʹ και ηʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων, που αντιστοιχούν στους λόγους που προβλέπονται στο άρθρο 93, παράγραφος 1, στοιχεία γʹ και στʹ, και στο άρθρο 94, στοιχεία αʹ και βʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού, και όχι για να αποδειχθεί ότι δεν συντρέχει ο λόγος αποκλεισμού που προβλέπεται στο σημείο 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο εʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων, σε συνδυασμό με το άρθρο 93, παράγραφος 1, στοιχείο εʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού.
Εξάλλου, από την από 25 Ιουλίου 2011 επιστολή του EUIPO, που προσκομίστηκε κατόπιν της διατάξεως περί διεξαγωγής αποδείξεων της 27ης Μαρτίου 2015 (βλ. σκέψη 26 ανωτέρω), προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή δεν είχε ζητήσει από την κοινοπραξία Drasis ούτε να προσκομίσει ειδικά αποδεικτικά στοιχεία ως προς το ότι δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού υπό την έννοια του άρθρου 93, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού για τη Siemens SA και τη Siemens SL.
Κατά συνέπεια, για την ανάθεση του επίδικου διαγωνισμού το EUIPO δεν μπορούσε να αρκεστεί στην υπεύθυνη δήλωση της Siemens SA ως απόδειξη ότι δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού για την κοινοπραξία Drasis, υπό την έννοια του σημείου 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο εʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων και του άρθρου 93, παράγραφος 1, στοιχείο εʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού. Το αποδεικτικό αυτό στοιχείο ήταν κατά μείζονα λόγο ακατάλληλο για να αποδειχθεί ότι δεν συνέτρεχε ο ανωτέρω λόγος αποκλεισμού στην περίπτωση της Siemens SL, για την οποία το EUIPO ούτε ζήτησε ούτε προσκόμισε κάποια απόδειξη. Διαπιστώνεται, όμως, ότι, αφενός, το σημείο 13.1, τέταρτο εδάφιο, πρώτη περίοδος, της συγγραφής υποχρεώσεων θεσπίζει ρητή υποχρέωση ως προς το ζήτημα αυτό, η μη τήρηση της οποίας συνεπάγεται οπωσδήποτε τον αποκλεισμό του αντίστοιχου προσφέροντος («υποχρεούται, για να μην αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό») και ότι, αφετέρου, κατά το σημείο 13.1, τέταρτο εδάφιο, πρώτη και τρίτη περίπτωση, της συγγραφής υποχρεώσεων, τα αποδεικτικά έγγραφα «πρέπει να αναφέρονται σε οντότητες που διαθέτουν νομική προσωπικότητα ή/και σε φυσικά πρόσωπα», δηλαδή σε όλες τις εταιρίες που είναι μέλη της επίμαχης κοινοπραξίας, στις οποίες περιλαμβάνεται και η Siemens SL.
Βάσει όλων των ανωτέρω, επιβάλλεται το συμπέρασμα ότι το EUIPO παρέβη προδήλως το καθήκον επιμέλειας κατά την εξέταση της συνδρομής του λόγου αποκλεισμού ο οποίος προβλέπεται στο σημείο 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο εʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων και στο άρθρο 93, παράγραφος 1, στοιχείο εʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού. Παρέβη, κατ’ αυτόν τον τρόπο, τις ανωτέρω διατάξεις καθώς και την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων βάσει της οποίας επιβαλλόταν, σύμφωνα με την υποχρέωση αποκλεισμού που προβλέπεται στο σημείο 13.1, τέταρτο εδάφιο, της συγγραφής υποχρεώσεων, να αποκλειστούν από τη διαδικασία του διαγωνισμού η Siemens SA και η Siemens SL και, κατά συνέπεια, η ίδια η κοινοπραξία Drasis. Στην υπό κρίση, όμως, υπόθεση επιβαλλόταν κατά μείζονα λόγο να γίνει ενδελεχής διερεύνηση και οι εν λόγω διατάξεις να εφαρμοσθούν με επιμέλεια, δεδομένων όσων είχαν προβληθεί σχετικά με τις παράνομες δραστηριότητες στις οποίες είχαν μετάσχει η Siemens AG —η εταιρία που ήλεγχε τη Siemens SA και τη Siemens SL προ της 1ης Ιουλίου 2011— και πολλές από τις θυγατρικές της σε άλλες χώρες.
Κατά συνέπεια, πρέπει να γίνει δεκτό το τρίτο σκέλος και να ακυρωθεί η απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς εξ αυτού και μόνον του λόγου.
Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως
Προκαταρκτική παρατήρηση
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, παρότι το EUIPO δεν τήρησε την υποχρέωση αιτιολογήσεως, ήδη από τις αόριστες πληροφορίες που παρουσίασε προκύπτει πρόδηλη πλάνη κατά την αξιολόγηση της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας, η άρση της οποίας θα οδηγούσε σε διαφορετική κατάταξη των προσφερόντων.
Ο υπό εξέταση λόγος ακυρώσεως διαρθρώνεται σε τέσσερα σκέλη, το πρώτο από τα οποία αναπτύσσεται σε μεγάλο βαθμό στο παράρτημα A.14 της προσφυγής, λόγος για τον οποίο το EUIPO αμφισβήτησε το παραδεκτό του σκέλους αυτού.
Επί του πρώτου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως
– Επί του αντικειμένου του πρώτου σκέλους και του παραδεκτού του παραρτήματος A.14 της προσφυγής
Στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους οι προσφεύγουσες επικαλούνται, κυρίως, πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κατά την αξιολόγηση των προσφορών βάσει των κριτηρίων τεχνικής ποιότητας 1 έως 3. Συγκεκριμένα, δεδομένου ότι οι ανάδοχοι έλαβαν βαθμολογία που μόλις και μετά βίας συμπλήρωνε το κατώτατο όριο, το παραμικρό σφάλμα θα είχε ως συνέπεια να αποκλειστούν από τη διαδικασία του διαγωνισμού. Οι προσφεύγουσες επαναλαμβάνουν, ως προς το ζήτημα αυτό, το αίτημά τους προς το Γενικό Δικαστήριο να διατάξει την προσκόμιση του πλήρους κειμένου της εκθέσεως αξιολογήσεως, ώστε να είναι σε θέση να ασκήσει τον απαιτούμενο δικαστικό έλεγχο. Στο δικόγραφο της προσφυγής οι προσφεύγουσες αναφέρονται μόνο συνοπτικά στο ζήτημα αυτό και παραπέμπουν στη λεπτομερέστερη ανάλυση των σχετικών πλημμελειών που παρατίθεται στο παράρτημα A.14 της προσφυγής. Ελλείψει γνωστοποιήσεως εκ μέρους του EUIPO επαρκώς αιτιολογημένων στοιχείων, το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου στηρίζεται σε μια συνθετική επιχειρηματολογία όσο το δυνατόν ακριβέστερη, στην οποία γίνονται τέσσερις αναφορές στο παράρτημα A.14 της προσφυγής, όπου παρέχονται αναλυτικότερα τεχνικά στοιχεία τα οποία πρέπει, κατά τις προσφεύγουσες, να ληφθούν υπόψη από το Γενικό Δικαστήριο.
Το EUIPO υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι βάσει του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας της 2ας Μαΐου 1991, το πρώτο σκέλος, το οποίο εκτίθεται συνοπτικά και αορίστως σε δυόμισι σελίδες της προσφυγής και παρουσιάζεται αναλυτικά σε 48 σελίδες στο παράρτημα Α.14 της προσφυγής, και αφορά δεκατέσσερα τουλάχιστον παραδείγματα προβαλλόμενης πρόδηλης πλάνης, πρέπει να κριθεί απαράδεκτο λόγω ελλείψεως σαφήνειας και ακρίβειας, η δε επιλογή αυτή είχε «ως αποκλειστικό σκοπό να τηρηθεί το όριο σελίδων που επιβάλλεται από τον Κανονισμό Διαδικασίας». Σε κάθε περίπτωση πρέπει να απορριφθεί τουλάχιστον το παράρτημα A.14 της προσφυγής.
Ως προς το ζήτημα αυτό υπενθυμίζεται ότι δυνάμει του άρθρου 21 του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο οποίος έχει εφαρμογή στο Γενικό Δικαστήριο δυνάμει του άρθρου 53, πρώτο εδάφιο, του ιδίου Οργανισμού και δυνάμει του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας της 2ας Μαΐου 1991, το δικόγραφο της προσφυγής πρέπει να προσδιορίζει το αντικείμενο της διαφοράς και να περιέχει συνοπτική έκθεση των προβαλλόμενων λόγων. Η απαίτηση για «συνοπτική έκθεση των προβαλλόμενων λόγων» έχει την έννοια ότι στο δικόγραφο πρέπει να διευκρινίζεται σε τι συνίσταται ο λόγος στον οποίο στηρίζεται η προσφυγή. Για να είναι, συνεπώς, η προσφυγή παραδεκτή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου πρέπει τα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά και νομικά στοιχεία επί των οποίων αυτή στηρίζεται να προκύπτουν, τουλάχιστον συνοπτικώς, πλην όμως κατά τρόπο συνεκτικό και κατανοητό, από το ίδιο το κείμενο του δικογράφου. Μολονότι το κύριο μέρος της προσφυγής μπορεί να στηριχθεί και να συμπληρωθεί, επί συγκεκριμένων σημείων, με παραπομπές σε συγκεκριμένα χωρία συνημμένων εγγράφων, η γενική παραπομπή σε άλλα κείμενα, ακόμη και συνημμένα στο δικόγραφο της προσφυγής, δεν μπορεί να θεραπεύσει την έλλειψη ουσιωδών στοιχείων της νομικής επιχειρηματολογίας, τα οποία, δυνάμει των προμνησθεισών διατάξεων, πρέπει να περιλαμβάνονται στο ίδιο το δικόγραφο. Πράγματι, προς κατοχύρωση της ασφάλειας δικαίου και της ορθής απονομής της δικαιοσύνης, η συνοπτική έκθεση των προβαλλομένων λόγων πρέπει να είναι αρκούντως σαφής και ακριβής, ώστε να μπορεί ο μεν καθού να προετοιμάσει την άμυνά του, το δε Γενικό Δικαστήριο να αποφανθεί επί της προσφυγής. Δεν είναι, συνεπώς, έργο του Γενικού Δικαστηρίου να αναζητεί και να εντοπίζει στα παραρτήματα τους λόγους και τα επιχειρήματα που θα μπορούσαν να αποτελέσουν τη βάση της προσφυγής, δεδομένου ότι τα παραρτήματα έχουν αποκλειστικώς αποδεικτική και διευκρινιστική λειτουργία (βλ. απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, MasterCard κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑382/12 P
, Συλλογή,
EU:C:2014:2201
, σκέψεις
έως
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία· βλ. επίσης, υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2012, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
T‑591/08
,
EU:T:2012:522
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, καταρχάς, διαπιστώνεται ότι στα σημεία 66 και 67 του δικογράφου αναφέρεται σαφώς ότι ο υπό κρίση λόγος και, ειδικότερα, το πρώτο σκέλος του λόγου στηρίζονται σε πλείονες περιπτώσεις πλάνης εκτιμήσεως ως προς διάφορα κριτήρια και υποκριτήρια που προσδιορίζονται ρητά από τις προσφεύγουσες.
Δεύτερον, δεδομένου του τεχνικού χαρακτήρα των επίμαχων κριτηρίων και υποκριτηρίων αναθέσεως, το ζήτημα κατά πόσον προκύπτουν από το κείμενο του δικογράφου, έστω εν συντομία ή συνοπτικά, αλλά πάντως κατά τρόπο συνεκτικό και κατανοητό, τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία στα οποία στηρίζονται οι αιτιάσεις του πρώτου σκέλους του υπό εξέταση λόγου, μπορεί να κριθεί μόνο στο πλαίσιο της εξετάσεως της βασιμότητας κάθε αιτιάσεως. Πράγματι, μόνο στο πλαίσιο μιας τέτοιας εξετάσεως μπορεί να κριθεί είτε αν οι σκέψεις που παρατίθενται στο παράρτημα A.14 της προσφυγής απλώς στηρίζουν και συμπληρώνουν το κύριο δικόγραφο επί ειδικότερων ζητημάτων, με παραπομπή σε συγκεκριμένα χωρία του παραρτήματος αυτού, είτε, όσον αφορά ορισμένες από τις αιτιάσεις, πρόκειται για συνολική παραπομπή σε όσα αναφέρονται στο παράρτημα, η οποία δεν μπορεί να θεραπεύσει την απουσία ουσιωδών στοιχείων της νομικής και πραγματικής επιχειρηματολογίας που πρέπει να παρατίθεται στο ίδιο το δικόγραφο.
Τρίτον, το ζήτημα κατά πόσον η συνοπτική παρουσίαση του υπό κρίση λόγου στο δικόγραφο ήταν αρκούντως σαφής και ακριβής ώστε να δοθεί στο EUIPO η δυνατότητα να προετοιμάσει την άμυνά του και στο Γενικό Δικαστήριο να αποφανθεί επί της προσφυγής, θα εξαρτηθεί, επίσης, από την εξέταση της ουσίας των πραγματικών και νομικών ζητημάτων που εγείρονται με κάθε σχετική αιτίαση.
Κατά συνέπεια, πριν κριθεί το παραδεκτό όσων εκτίθενται στο παράρτημα A.14 του δικογράφου πρέπει να κριθεί το βάσιμο των αιτιάσεων που προβάλλονται στο πλαίσιο του υπό εξέταση σκέλους, οι οποίες στηρίζονται σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κατά την εφαρμογή τεχνικών κριτηρίων αναθέσεως, η δε εξέταση του βασίμου των αιτιάσεων αυτών προφανώς πρέπει να στηρίζεται, κυρίως, στα πραγματικά και νομικά επιχειρήματα που παρατίθενται στο ίδιο το δικόγραφο.
Κατά συνέπεια, στο μέτρο που το EUIPO ζητεί ο υπό εξέταση λόγος να κριθεί απαράδεκτος, τουλάχιστον ως προς το πρώτο του σκέλος, και να απορριφθεί το παράρτημα A.14 του δικογράφου στο σύνολό του, το Γενικό Δικαστήριο επιφυλάσσεται ως προς την ένσταση απαραδέκτου του EUIPO.
– Επί της πρώτης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.2.4, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της δεύτερης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.3.5, της συγγραφής υποχρεώσεων
Το ερώτημα που τέθηκε βάσει του κριτηρίου 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.3.5, της συγγραφής υποχρεώσεων έδινε τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να πληροφορηθεί ποια ήταν τα «προβλεπόμενα βασικά μέτρα» που σκόπευε να λάβει ο προσφέρων κατά την επιτυχή ολοκλήρωση του σταδίου μεταβάσεως κατά την αρχή της συμβάσεως, ήτοι του λεγόμενου σταδίου «in», ως προς «συγκεκριμένο πληροφοριακό σύστημα».
[
παραλειπόμενα
]
Οι προσφεύγουσες, αφενός, αμφισβητούν ότι η προσφορά τους δεν λαμβάνει υπόψη για κάθε περίπτωση την πολυπλοκότητα του οικείου συστήματος και, αφετέρου, υποστηρίζουν ότι παρέχεται η διασφάλιση ότι η διαδικασία μεταβάσεως θα αφορά όλα τα μέρη, περιλαμβανομένου του EUIPO και του αντισυμβαλλομένου, και στηρίζεται σε συγκεκριμένο κατάλογο ελέγχου, η επαλήθευση του οποίου επιτρέπει να ακολουθηθεί συναινετική διαδικασία. Το EUIPO αντιτείνει, κατ’ ουσίαν, ότι ορθώς η έκθεση αξιολογήσεως επέκρινε την απουσία από την προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας ορισμένων κριτηρίων, όπως η πολυπλοκότητα του συστήματος και ο κρίσιμος χαρακτήρας του για τα προταθέντα κριτήρια, καθώς και το ότι θα έπρεπε να υπάρξει συμφωνία μεταξύ των δύο παρόχων ως προς το πέρας της μεταβάσεως. Εξάλλου, μολονότι η προσφορά αυτή προέβλεπε τη σύνταξη καταλόγου ελέγχου της ποιότητας, δεν ανέφερε ότι η συμπλήρωση του καταλόγου αυτού θα έπρεπε να γίνει συναινετικά. Επομένως, ορθώς το EUIPO έκρινε ότι ήταν αναγκαία μια συμφωνία, δηλαδή συναίνεση, μεταξύ του υφιστάμενου παρόχου και του νέου αντισυμβαλλομένου για να θεωρηθεί ότι είχε περατωθεί η μετάβαση του σταδίου «in», και ορθώς επίσης έκρινε ότι στην προσφορά δεν είχε προταθεί κάτι τέτοιο. Αντιθέτως, οι προσφεύγουσες αμφισβητούν, αφενός, την αναγκαιότητα να συναφθεί μια τέτοια «νομική» συμφωνία μεταξύ των δύο αυτών παρόχων, καθένας από τους οποίους διατηρεί συμβατικές σχέσεις μόνο με το EUIPO, και, αφετέρου, το επιχείρημα που προβλήθηκε εκ των υστέρων ως προς την «κρισιμότητα», το οποίο, σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων και δεδομένου του ιδιαιτέρως «κρίσιμου» χαρακτήρα όλων των εφαρμογών του EUIPO, αποτελούσε σύνηθες στοιχείο που λαμβάνεται υπόψη σε περίπτωση μεταφοράς.
Ως προς το ζήτημα αυτό υπογραμμίζεται ότι το ερώτημα που τέθηκε στο πλαίσιο του υπό εξέταση κριτηρίου αναθέσεως είναι ιδιαιτέρως ασαφές, καθώς αναφέρεται κατά γενικό τρόπο σε «προβλεπόμενα βασικά μέτρα». Επομένως, οι λεπτομερείς απαιτήσεις ως προς την παρουσίαση ορισμένων «κριτηρίων», τα οποία σύμφωνα με την κριτική που διατυπώθηκε στην έκθεση αξιολογήσεως απουσίαζαν από την προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας, δεν βρίσκουν έρεισμα, με σαφήνεια, ακρίβεια και χωρίς αμφισημία, στο γράμμα του ανωτέρω κριτηρίου αναθέσεως, κατά τρόπο που όλοι οι προσφέροντες που είναι ευλόγως ενημερωμένοι και επιδεικνύουν τη συνήθη επιμέλεια να μπορούν να τις ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο και η αναθέτουσα αρχή να μπορεί να τις εφαρμόζει κατά τρόπο αντικειμενικό και ενιαίο, ελέγχοντας αν οι προσφορές ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις αυτές (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 17ης Φεβρουαρίου 2011, Επιτροπή κατά Κύπρου,
C‑251/09
,
EU:C:2011:84
, σκέψεις
και
, και της 25ης Οκτωβρίου 2012, Astrim και Elyo Italia κατά Επιτροπής,
T‑216/09
,
EU:T:2012:574
, σκέψεις
έως
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Διαπιστώνεται, ωστόσο, ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν ρητώς και ευθέως την έλλειψη ακρίβειας ή σαφήνειας του εν λόγω κριτηρίου αναθέσεως. Το Γενικό Δικαστήριο, το οποίο δεν μπορεί να αμφισβητήσει αυτεπαγγέλτως τη νομιμότητα του κριτηρίου αυτού, πρέπει να περιορίσει τον έλεγχό του βάσει των επιχειρημάτων που διατύπωσαν οι προσφεύγουσες. Τα επιχειρήματα αυτά περιλαμβάνουν, κατ’ ουσίαν, αφενός την προβαλλόμενη απαίτηση να συναφθεί συμφωνία μεταξύ του υφιστάμενου παρόχου και του νέου αντισυμβαλλομένου και, αφετέρου, το ότι δεν ελήφθη επαρκώς υπόψη η πολυπλοκότητα και ο κρίσιμος χαρακτήρας του συστήματος.
Όσον αφορά το πρώτο επιχείρημα, δεδομένης της αόριστης και γενικής αναφοράς που κάνει το εν λόγω κριτήριο αναθέσεως στα «βασικά προβλεπόμενα μέτρα», οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ορθώς ότι η αναθέτουσα αρχή δεν είχε το δικαίωμα να στηριχθεί σε μια υποτιθέμενη ειδική απαίτηση να προβλεφθεί η σύναψη «συμφωνίας μεταξύ των δύο παρόχων ως προς το πέρας της μεταβάσεως». Εξάλλου, χωρίς να είναι αναγκαίο να εκτιμηθεί η νομική ή μη φύση της συμφωνίας που προβάλλεται ότι απαιτείται και δεν προσδιορίζεται στη συγγραφή υποχρεώσεων, υπενθυμίζεται ότι η πρώτη προσφεύγουσα είχε θεωρήσει στην προσφορά της «ότι η μεταφορά τεχνογνωσίας θα διευκολυνόταν σημαντικά από την ομαλή συνεργασία με το EUIPO και τον προηγούμενο πάροχο» και ότι «[γ]ι’ αυτόν τον λόγο [...] θα επιδιώξει να παράσχει κάθε αναγκαίο μέσο για τη διευκόλυνση της εποικοδομητικής συνεργασίας με το EUIPO και τον προηγούμενο πάροχο».
Βάσει της δηλώσεως αυτής, η κριτική της επιτροπής αξιολογήσεως κατά την οποία η προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας δεν προέβλεπε «συμφωνία μεταξύ των δύο παρόχων ως προς το πέρας της μεταβάσεως» είναι τυπολατρική και υπερβολική, δεδομένου ότι η πρώτη προσφεύγουσα είχε προτείνει να λάβει κάθε αναγκαίο μέτρο για να εξασφαλίσει κατά την περίοδο της μεταβάσεως συνεργασία με τον προηγούμενο πάροχο, ώστε να μεταφερθεί η τεχνογνωσία, κάτι που συμπίπτει σε μεγάλο βαθμό με την προβαλλόμενη «συμφωνία» που ζητήθηκε εκ των υστέρων από την αναθέτουσα αρχή. Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από το επιχείρημα που προέβαλε το EUIPO κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι, ως προς το σημείο αυτό, η προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας περιέγραφε απλώς μια διαδικασία και όχι το αποτέλεσμα αυτής, όπως απαιτούνταν ρητώς από τη φράση «συμπληρωθεί με επιτυχία η περίοδος μεταβάσεως του σταδίου “in”», καθώς μια τέτοια απαίτηση, ιδίως η υποχρέωση επιτεύξεως συγκεκριμένου αποτελέσματος υπό τη μορφή «συμφωνίας», δεν προκύπτει με την απαιτούμενη σαφήνεια από το επίμαχο ερώτημα. Διευκρινίζεται ότι η απαίτηση αυτή δεν προκύπτει ούτε από το σημείο 2.2.1, πρώτο εδάφιο, της συγγραφής υποχρεώσεων, του οποίου έγινε επίκληση από το EUIPO μόνον κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση και στο πλαίσιο της πέμπτης αιτιάσεως (βλ. σκέψη 135 κατωτέρω), καθώς η διάταξη αυτή αναφέρει σαφώς ότι απόκειται στο EUIPO και όχι στον νέο αντισυμβαλλόμενο να παρουσιάσει ειδική συμφωνία βάσει της οποίας ο νέος αντισυμβαλλόμενος υποχρεούται να εφαρμόσει διαδικασία μεταφοράς της τεχνογνωσίας μεταξύ του ίδιου, αφενός, και του προηγούμενου αντισυμβαλλόμενου του EUIPO, αφετέρου, προκειμένου να αναλάβει την ευθύνη συντηρήσεως των πληροφοριακών συστημάτων του EUIPO. Επομένως, επικρίνοντας την προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας ως προς το σημείο αυτό, το EUIPO υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως.
[
παραλειπόμενα
]
Κατά συνέπεια, το δεύτερο επιχείρημα δεν μπορεί να γίνει δεκτό και δεν χρειάζεται να εξετασθεί η αντίστοιχη ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε προς άμυνά του το EUIPO ως προς το ζήτημα της παραπομπής σε όσα αναφέρονται στο παράρτημα A.14 του δικογράφου.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η δεύτερη αιτίαση πρέπει εν μέρει να γίνει δεκτή και εν μέρει να απορριφθεί.
– Επί της τρίτης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.3.10, της συγγραφής υποχρεώσεων
Το ερώτημα που τέθηκε βάσει του κριτηρίου 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.3.10, της συγγραφής υποχρεώσεων έδινε τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να διαπιστώσει ποια ήταν τα «λοιπά βασικά ζητήματα» που θεωρούσε ουσιώδη ο προσφέρων για το στάδιο μεταβάσεως κατά την έναρξη της συμβάσεως, το λεγόμενο στάδιο «in», σχετικά με «συγκεκριμένο πληροφοριακό σύστημα».
Επί του σημείου αυτού στο σχετικό απόσπασμα της εκθέσεως αξιολογήσεως διαπιστώνονται τα εξής ως προς την τεχνική ποιότητα της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας:
«Από τυπικής απόψεως η απάντηση είναι υπερβολικά μακροσκελής. Σε μεγάλο βαθμό επαναλαμβάνονται οι απαντήσεις των προηγούμενων ερωτημάτων (επομένως, δεν καλύπτονται τα “λοιπά βασικά ζητήματα”). Απουσιάζουν σημαντικά θέματα: δυνατότητα προσαρμογής της κλίμακας της διαδικασίας (για τις μικρές εφαρμογές δεν απαιτείται η πλήρης διαδικασία μεταβάσεως), έλεγχος περιπτώσεων αναπτύξεως και εγκαταστάσεως που βρίσκονται σε εξέλιξη κατά τα στάδια μεταβάσεως καθώς και γεωγραφικοί περιορισμοί αναπτύξεως.»
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το EUIPO κακώς επέκρινε την έκταση, τις επαναλήψεις και τα κενά στην απάντηση που δόθηκε για την προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας, η οποία αναφερόταν τόσο στο ζήτημα της δυνατότητας προσαρμογής της κλίμακας της διαδικασίας όσο και στα γεωγραφικά εμπόδια. Επίσης, σε αντίθεση προς όσα υποστήριξε το EUIPO κατά τη διάρκεια της δίκης, στην προσφορά προτεινόταν μεθοδολογία που αντιστοιχούσε στον ίδιο τον ορισμό της προσαρμόσιμης κλίμακας —και όχι σε ένα ενιαίο μοντέλο για κάθε περίπτωση— δεδομένου ότι σκόπευε να λαμβάνει υπόψη για κάθε περίπτωση την υφιστάμενη κατάσταση και, κατ’ αυτόν τον τρόπο, ήταν προσαρμοσμένη βάσει των αναγκών κάθε εργασίας.
Το EUIPO αντιτείνει, κατ’ ουσίαν, ότι η συγγραφή υποχρεώσεων προέβλεπε ότι οι προσφορές έπρεπε να είναι σαφείς, περιεκτικές και προσανατολισμένες στο ερώτημα που τίθεται. Η εισαγωγή της απαντήσεως που δόθηκε στο ερώτημα 1.1.3.10 ήταν, όμως, απλή αντιγραφή της εισαγωγής της απαντήσεως που δόθηκε στο ερώτημα 1.1.3.3. Επίσης, οι προσφεύγουσες δεν απέδειξαν ότι η προσφορά της πρώτης προσφέρουσας είχε λάβει υπόψη τη δυνατότητα μεταβολής κλίμακας του έργου ούτε τους γεωγραφικούς περιορισμούς. Κατά την κριτική της επιτροπής αξιολογήσεως, η προσφορά αυτή δεν έλαβε υπόψη ότι στο EUIPO υφίστανται διάφορα λογισμικά, όπως αυτά περιγράφηκαν στα συνημμένα έγγραφα στο παράρτημα II της συγγραφής υποχρεώσεων. Εξάλλου, η εν λόγω προσφορά δεν εξέτασε τους κινδύνους που αφορούν γεωγραφικούς περιορισμούς που ανακύπτουν κατά το στάδιο μεταβάσεως «in», όπως δεν το έπραξε και για το στάδιο μεταβάσεως «out».
Το υπό εξέταση κριτήριο, όπως και το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.3.5, της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψη 101 ανωτέρω), στερείται σαφήνειας και ακρίβειας, καθώς κατ’ ουσίαν περιορίζεται στο γενικό ερώτημα που αφορά τα «λοιπά βασικά ζητήματα» που θεωρούνται ουσιώδη από τους προσφέροντες κατά το στάδιο μεταβάσεως «in». Οι προσφεύγουσες, όμως, παρότι στο πλαίσιο όσων εκτίθενται στο παράρτημα A.14 της προσφυγής διαμαρτύρονται για την έλλειψη ακρίβειας του κριτηρίου αυτού, ως προς το οποίο το EUIPO δεν προέβη σε περαιτέρω διευκρινίσεις παρά τα ερωτήματα που τέθηκαν ρητώς κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού, δεν προβάλλουν αυτοτελώς το επιχείρημα αυτό στο δικόγραφο της προσφυγής. Κατά συνέπεια, βάσει της νομολογίας που αναφέρθηκε στη σκέψη 83 ανωτέρω, η αιτίαση αυτή, στην οποία δεν γίνεται καμία αναφορά στο δικόγραφο, πρέπει να θεωρηθεί απαράδεκτη βάσει του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας της 2ας Μαΐου 1991, σύμφωνα με την ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε προς άμυνά του το EUIPO ως προς το ζήτημα αυτό.
Όσον αφορά το πρώτο επιχείρημα, που προβλήθηκε παραδεκτώς στο ίδιο το δικόγραφο της προσφυγής, κατά το οποίο κακώς η αναθέτουσα αρχή αναφέρθηκε στην έκταση και στις επαναλήψεις της απαντήσεως που δόθηκε στην προσφορά της πρώτης προσφέρουσας, το EUIPO διευκρίνισε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι η διαπίστωση αυτή «από τυπικής απόψεως» συνεπαγόταν αρνητική αξιολόγηση, επισημαίνοντας ότι η απάντηση που δόθηκε δεν ήταν αρκετά περιεκτική, σαφής και προσαρμοσμένη στο ερώτημα που τέθηκε. Η διευκρίνιση όμως αυτή, που δόθηκε κατά τη διάρκεια της δίκης, δεν μπορεί να μεταβάλει το περιεχόμενο της τυπικής κριτικής που εκτέθηκε στην έκθεση αξιολογήσεως σχετικά με την έκταση και τις επαναλήψεις της απαντήσεως της πρώτης προσφεύγουσας. Ομοίως, ούτε από τη συγγραφή υποχρεώσεων ούτε από την αιτιολογία της εκθέσεως αξιολογήσεως προκύπτει σε ποιο μέτρο είναι δικαιολογημένη η κρίση αυτή, καθώς το εισαγωγικό τμήμα του παραρτήματος 17 της συγγραφής υποχρεώσεων ανέφερε, αντιθέτως, ότι οι απαντήσεις σε κάθε ερώτημα έχουν έκταση μίας έως δύο σελίδων, τυπικό όριο το οποίο τηρούσε η απάντηση της πρώτης προσφεύγουσας στην υπό κρίση περίπτωση. Κατά συνέπεια, το πρώτο επιχείρημα πρέπει να γίνει δεκτό και η ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε προς άμυνά του το EUIPO ως προς το ζήτημα αυτό πρέπει να απορριφθεί.
Όσον αφορά το δεύτερο επιχείρημα, διαπιστώνεται ότι αυτό διατυπώθηκε με κατανοητό τρόπο μόνο στο παράρτημα A.14 του δικογράφου και συνεπώς, βάσει της νομολογίας που παρατέθηκε στη σκέψη 83 ανωτέρω, το επιχείρημα αυτό πρέπει να κριθεί απαράδεκτο. Άλλωστε, τα επιχειρήματα που εκτέθηκαν στο ανωτέρω παράρτημα, ακόμη και αν ληφθούν υπόψη, δεν επαρκούν για να θεμελιωθεί αυτό που προσάπτεται στο EUIPO, ότι δηλαδή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως για τα επίμαχα ζητήματα.
[
παραλειπόμενα
]
Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι το EUIPO δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη κρίνοντας ότι η προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας δεν κάλυπτε το ζήτημα της «δυνατότητας προσαρμογής της κλίμακας της διαδικασίας», τον «έλεγχο των περιπτώσεων αναπτύξεως που βρίσκονταν σε εξέλιξη», τις «εγκαταστάσεις κατά τα στάδια μεταβάσεως» καθώς και τους «γεωγραφικούς περιορισμούς» ως «λοιπά βασικά ζητήματα» υπό την έννοια του κριτηρίου 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.3.10, της συγγραφής υποχρεώσεων.
Κατά συνέπεια, η τρίτη αιτίαση πρέπει εν μέρει να γίνει δεκτή —και να απορριφθεί η αντίστοιχη ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε προς άμυνά του το EUIPO— και εν μέρει να απορριφθεί.
– Επί της τέταρτης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.4.3, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της πέμπτης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.4.4, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της έκτης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.4.5, της συγγραφής υποχρεώσεων
Το ερώτημα που τέθηκε βάσει του κριτηρίου 1, υποκριτήριο 1.1., σημείο 1.1.4.5, της συγγραφής υποχρεώσεων έδινε τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να πληροφορηθεί ποια ήταν τα «βασικά μέτρα βάσει των οποίων θα κρινόταν ότι έχει περατωθεί επιτυχώς η μετάβαση κατά τη λήξη της συμβάσεως [το λεγόμενο στάδιο “out”] για συγκεκριμένο πληροφοριακό σύστημα».
Ως προς το ζήτημα αυτό στο σχετικό απόσπασμα της έκθεσης αξιολογήσεως διαπιστώνονται τα εξής ως προς την τεχνική ποιότητα της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας:
«Η απάντηση είναι υπερβολικά μακροσκελής. Μόνο το τελευταίο 25 % της απαντήσεως συνδέεται με το ερώτημα. Η απάντηση δεν περιλαμβάνει τον κατάλογο των κριτηρίων βάσει των οποίων μπορεί να κριθεί ότι είναι πλήρης η μετάβαση του σταδίου “out”. Απουσιάζουν σημαντικά κριτήρια: περάτωση των εργασιών που έχουν προγραμματισθεί, περάτωση των κινδύνων, επικύρωση της μεταβάσεως από τον πάροχο της μεταβάσεως του σταδίου “in”.»
Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν, κατ’ ουσίαν, ότι η έκταση της απαντήσεως στην εν λόγω προσφορά είναι υπερβολικά μακροσκελής, ότι σε αυτή δεν περιλαμβάνονται κριτήρια βάσει των οποίων μπορεί να κριθεί η πληρότητα της μεταβάσεως και ότι απουσιάζουν σημαντικά κριτήρια. Το EUIPO υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι η προσφορά της πρώτης προσφέρουσας δεν περιλαμβάνει κριτήρια βάσει των οποίων θα μπορούσε να κριθεί η περάτωση της μεταβάσεως κατά τη λήξη της συμβάσεως, δεδομένου ότι οι προσφέροντες όφειλαν να αναφέρουν τα «βασικά μέτρα», συγκεκριμένα μεγέθη και αριθμητικά στοιχεία που θα επέτρεπαν να κριθεί η καλή εκτέλεση του εν λόγω σταδίου μεταβάσεως. Συγκεκριμένα, στην προσφορά της πρώτης προσφέρουσας έχουν περιγραφεί μόνο διαδικασίες βάσει των οποίων θα προέκυπταν τα ανωτέρω αριθμητικά στοιχεία.
Διαπιστώνεται προκαταρκτικώς ότι, μολονότι το επίμαχο κριτήριο αναθέσεως, όπως διαπιστώθηκε και για τα κριτήρια αναθέσεως που εξετάσθηκαν ανωτέρω, στερείται σαφήνειας και ακρίβειας, καθώς αναφέρεται απλώς, κατά γενικό τρόπο, σε «βασικά μέτρα», ούτε στο δικόγραφο της προσφυγής ούτε στο παράρτημα Α.14 διατυπώνεται ρητή και διακριτή αιτίαση εκ μέρους των προσφευγουσών, συνεπώς δε το ζήτημα αυτό δεν μπορεί να εξετασθεί αυτεπαγγέλτως από το Γενικό Δικαστήριο. Πρέπει, επομένως, ο έλεγχος που θα ασκηθεί να περιοριστεί στην εξέταση πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως βάσει των επιχειρημάτων που προβλήθηκαν από τις προσφεύγουσες.
Πρώτον, όσον αφορά την κριτική σχετικά με την υπερβολικά μεγάλη έκταση της απαντήσεως της πρώτης προσφεύγουσας, επισημαίνεται ότι, όπως εκτέθηκε στο πλαίσιο της τρίτης αιτιάσεως, στο παράρτημα 17 της συγγραφής υποχρεώσεων αναφέρεται σαφώς ότι οι απαντήσεις σε κάθε ερώτημα έχουν έκταση μίας έως δύο σελίδων, και η υπό εξέταση απάντηση δεν υπερβαίνει το όριο αυτό. Επομένως, όπως διαπιστώθηκε και στη σκέψη 115 ανωτέρω, η εκτίμηση αυτή είναι προδήλως εσφαλμένη και πρέπει να απορριφθεί η αντίστοιχη ένταση απαραδέκτου που προέβαλε προς άμυνά του το EUIPO.
Δεύτερον, δεν εκτέθηκαν επαρκώς κατά νόμον ούτε στην έκθεση αξιολογήσεως ούτε από το EUIPO κατόπιν προφορικής ερωτήσεως του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι λόγοι για τους οποίους η αναθέτουσα αρχή θεωρούσε ότι μόνο το 25 % του κειμένου της απαντήσεως της πρώτης προσφεύγουσας σχετιζόταν με το ερώτημα που είχε υποβληθεί. Σε κάθε περίπτωση, το γεγονός ότι το τελευταίο τμήμα της απαντήσεως αυτής, που αντιστοιχεί στο ένα περίπου τέταρτο του κειμένου, φέρει τον τίτλο «3. Αξιολόγηση της αποτελεσματικότητας και πληρότητας της μεταβάσεως κατά τη λήξη της συμβάσεως» δεν αρκεί για να συναχθεί το συμπέρασμα ότι τα λοιπά τμήματα της απαντήσεως αυτής, με τίτλο «2. Ποιοτικά μέτρα για την επιτυχή μετάβαση για το σύστημα κατά τη στάδιο “out”» και «2.1 Βασικά ποιοτικά μέτρα», δεν σχετίζονταν με το ερώτημα. Οι λόγοι που προβάλλονται προς στήριξη της αποφάσεως περί απορρίψεως της προσφοράς δεν επιτρέπουν ούτε στις προσφεύγουσες ούτε στο Γενικό Δικαστήριο να κρίνουν το βάσιμο της αξιολογήσεως της αναθέτουσας αρχής ως προς το ζήτημα αυτό, κατά συνέπεια η αξιολόγηση αυτή πάσχει από πλημμελή αιτιολογία, κάτι που το Γενικό Δικαστήριο οφείλει να εξετάσει αυτεπαγγέλτως ως λόγο δημοσίας τάξεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 20ής Μαΐου 2009, VIP Car Solutions κατά Κοινοβουλίου,
T‑89/07
, Συλλογή,
EU:T:2009:163
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία), η δε πλημμέλεια αυτή δεν μπορεί να θεραπευθεί από το EUIPO κατά τη διάρκεια της δίκης (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 2013, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
T‑9/10
,
EU:T:2013:88
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
[
παραλειπόμενα
]
Κατά συνέπεια, η υπό εξέταση αιτίαση πρέπει εν μέρει να απορριφθεί και εν μέρει να γίνει δεκτή, λόγω πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως και ανεπαρκούς αιτιολογίας ως προς την έκταση της προσφοράς της πρώτης προσφέρουσας.
– Επί της έβδομης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.3, σημείο 1.3.1.12, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της όγδοης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.4, σημείο 1.4.2.4, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της ένατης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.4, σημείο 1.4.4.10, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της δέκατης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.4, σημείο 1.4.4.12, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της ενδέκατης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 1, υποκριτήρια 1.5 και 1.6, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της δωδέκατης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 2 της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της δέκατης τρίτης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 3, υποκριτήριο 3.1, σημείο 3.1.1.2, της συγγραφής υποχρεώσεων
Με το ερώτημα που τέθηκε βάσει του κριτηρίου 3, υποκριτήριο 3.1, σημείο 3.1.1.2, της συγγραφής υποχρεώσεων ζητήθηκε από τους προσφέροντες να περιγράψουν τα βασικά σημεία του συστήματος διαχειρίσεως πελατών.
Επί του σημείου αυτού στο σχετικό απόσπασμα της εκθέσεως αξιολογήσεως αναφέρονται τα εξής όσον αφορά την τεχνική ποιότητα της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας βάσει του κριτηρίου 3 της συγγραφής υποχρεώσεων, γενικά, και του σημείου 3.1.1.2, ειδικότερα:
«Σε γενικές γραμμές οι απαντήσεις της European Dynamics είναι σύμφωνες προς τη συγγραφή υποχρεώσεων. Εντοπίσθηκαν ορισμένα αδύναμα σημεία στο πλαίσιο των εξής σημείων:
3.1.1.2:
Η προτεινόμενη οργάνωση δεν αναφέρεται ειδικά στα στρατηγικά ή επιχειρησιακά επίπεδα. Δεν προσδιορίστηκε με σαφήνεια σχέδιο επικοινωνίας. Δεν ακολουθείται κάποια συνήθης μέθοδος διαχειρίσεως.»
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, στο πλαίσιο αυτό, ότι η αναθέτουσα αρχή στηρίχθηκε σε νέα υποκριτήρια αναθέσεως τα οποία δεν προβλέπονταν στη συγγραφή υποχρεώσεων. Αρνούνται ότι η προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας δεν έκανε ειδική αναφορά σε στρατηγικά ή επιχειρησιακά επίπεδα. Η προσφορά αυτή περιέγραφε ένα αποτελεσματικό σύστημα επικοινωνίας στο πλαίσιο της διαχειρίσεως πελατών, ενώ η συγγραφή υποχρεώσεων απαιτούσε απλώς μια γενική μέθοδο διαχειρίσεως πελατών και όχι «σχέδιο επικοινωνίας». Εξάλλου, το EUIPO ούτε απέδειξε ότι η συγγραφή υποχρεώσεων απαιτούσε να υπάρχει «συνήθης μέθοδος διαχειρίσεως», ως προς την οποία υποστηρίζεται ότι δεν εφαρμόστηκε από την πρώτη προσφεύγουσα, ούτε διευκρίνιζε το περιεχόμενο της μεθόδου αυτής, ούτε εξηγούσε σε ποιο βαθμό η προσφορά της δεν ήταν σύμφωνη προς αυτή τη νέα απαίτηση.
Το EUIPO αντιτείνει ότι η παρατήρηση ως προς την απουσία συνήθους μεθόδου διαχειρίσεως δεν έγινε για να υποστηριχθεί ότι στην προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας έπρεπε να χρησιμοποιηθεί η μέθοδος αυτή, αλλά για να αναδειχθεί ότι ορισμένα βασικά στοιχεία της μεθοδολογίας που χρησιμοποιείται ήδη από την EUIPO «δεν είχαν αναφερθεί, επειδή η προσφορά μπορούσε να είναι πιο ειδική». Οι προσφεύγουσες είχαν, παραδείγματος χάριν, υποστηρίξει ότι εξέτασαν τα «επίπεδα στρατηγικής και λειτουργίας» στο «τμήμα 6» ενώ το έγγραφο αυτό δεν υπήρχε. Άλλο παράδειγμα της ασυνέπειας της απαντήσεως της πρώτης προσφεύγουσας ήταν το ζήτημα της «οργανώσεως των σχέσεων παρόχου-πελάτη», ως προς το οποίο βεβαίωσε ότι ορίζει διαχειριστή λογαριασμού για να απαντά στα αιτήματα των πελατών και απαρίθμησε διάφορες δραστηριότητες που θα ανατίθεντο στον διαχειριστή για τον σκοπό αυτό, όπως η «οργάνωση συσκέψεων» ή το ότι «θα φρόντιζε την τήρηση των απαιτήσεων που αφορούν το επίπεδο των υπηρεσιών». Επιπλέον, παρότι η πρώτη προσφεύγουσα είχε δηλώσει ότι η επικοινωνία είναι κρίσιμη για την καλή σχέση με τους πελάτες, δεν παρουσίασε σχέδιο επικοινωνίας, κάτι που ορθώς επισημάνθηκε από την επιτροπή αξιολογήσεως.
Διαπιστώνεται ότι το υπό εξέταση κριτήριο αναθέσεως, κατά το οποίο οι προσφέροντες καλούνται να περιγράψουν τα «βασικά σημεία» του συστήματος διαχειρίσεως πελατών, είναι ιδιαιτέρως ασαφές, ως εκ τούτου δεν επιτρέπει στους προσφέροντες που είναι ευλόγως ενημερωμένοι και επιδεικνύουν τη συνήθη επιμέλεια να το ερμηνεύσουν κατά τον ίδιο τρόπο και στην αναθέτουσα αρχή να αξιολογήσει τις προσφορές που υποβλήθηκαν κατά τρόπο αντικειμενικό και διαφανή (βλ. τη νομολογία που αναφέρθηκε στη σκέψη 101 ανωτέρω). Κατά συνέπεια, όπως υποστηρίζουν και οι προσφεύγουσες, τα υποκριτήρια που απαριθμούνται εκ των υστέρων στην έκθεση αξιολογήσεως, ήτοι τα στρατηγικά και επιχειρησιακά επίπεδα, ο καθορισμός σχεδίου επικοινωνίας και η συνήθης μέθοδος διαχειρίσεως δεν στηρίζονται κατά τρόπο αρκούντως σαφή, ακριβή και μη επιδεχόμενο αμφισβήτηση στο γράμμα του αντίστοιχου κριτηρίου αναθέσεως. Κάτι τέτοιο είναι, όμως, προδήλως αντίθετο σε πάγια νομολογία κατά την οποία, για τη διασφάλιση της τηρήσεως των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας, όλα τα στοιχεία που λαμβάνει υπόψη η αναθέτουσα αρχή για να επιλέξει την προσφορά που είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως και, στο μέτρο του δυνατού, η σχετική σημασία των στοιχείων αυτών, πρέπει να είναι γνωστά στους πιθανούς προσφέροντες κατά τον χρόνο προετοιμασίας των προσφορών τους και, επομένως, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να εφαρμόσει για κριτήρια αναθέσεως υποκριτήρια που δεν έχει προηγουμένως γνωστοποιήσει στους προσφέροντες (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 24ης Ιανουαρίου 2008, Λιανάκης κ.λπ.,
C‑532/06
, Συλλογή,
EU:C:2008:40
, σκέψεις
έως
, και της 21ης Ιουλίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά EMSA,
C‑252/10 P
,
EU:C:2011:512
, σκέψεις
και
). Επομένως, η επιχειρηματολογία που ανέπτυξε το EUIPO σχετικά με το ζήτημα αυτό κατά τη διάρκεια της δίκης, με την οποία επιχείρησε να ερμηνεύσει εκ νέου το επίμαχο κριτήριο αναθέσεως και να δικαιολογήσει εκ των υστέρων την αξιολόγηση που περιελήφθη στην έκθεση αξιολογήσεως ως προς τη σημασία που δόθηκε στο εν λόγω κριτήριο, δεν μπορεί να γίνει δεκτή και πρέπει να απορριφθεί. Κατά συνέπεια, η αναθέτουσα αρχή δεν είχε το δικαίωμα να στηρίξει στο επίμαχο κριτήριο αναθέσεως την αρνητική αξιολόγηση που περιέλαβε στην έκθεση αξιολογήσεως.
Ήδη για αυτούς τους λόγους, διαπιστώνεται η ύπαρξη πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως και η υπό κρίση αιτίαση, που αναπτύσσεται με επαρκείς λεπτομέρειες στο ίδιο το δικόγραφο της προσφυγής, πρέπει να γίνει δεκτή. Εξάλλου, ως εκ τούτου, η αντίστοιχη ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε προς άμυνά του το EUIPO όσον αφορά την παραπομπή σε όσα παρατίθενται στο παράρτημα A.14 του δικογράφου πρέπει να απορριφθεί, παρέλκει δε η εξέταση του αν η προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας κάλυπτε ή όχι τα ζητήματα που υποστηρίχθηκε ότι απουσίαζαν, όπως η ύπαρξη σχεδίου επικοινωνίας.
– Επί της δέκατης τέταρτης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 3, υποκριτήριο 3.1, σημείο 3.1.2.2, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Επί της δέκατης πέμπτης αιτιάσεως, η οποία αφορά το κριτήριο 3, υποκριτήριο 3.1, σημείο 3.1.4.2, της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
Επί του δεύτερου, του τρίτου και του τέταρτου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, που στηρίζονται σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κατά την αξιολόγηση της οικονομικής ποιότητας της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας, σε παράβαση του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς και σε τροποποίηση του αντικειμένου της συμβάσεως.
– Υπόμνηση του περιεχομένου των σχετικών χωρίων της συγγραφής υποχρεώσεων
[
παραλειπόμενα
]
– Υπόμνηση των επιχειρημάτων των διαδίκων
[
παραλειπόμενα
]
– Εκτίμηση της υπό κρίση περιπτώσεως
Αφενός, επισημαίνεται προκαταρκτικώς ότι ο προσφέρων μπορεί παραδεκτά να προσβάλει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα του οικονομικού τύπου αξιολογήσεως που διατυπώθηκε στη συγγραφή υποχρεώσεων και χρησιμοποιήθηκε από την αναθέτουσα αρχή για τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά ΕΤΕπ,
T‑461/08
, Συλλογή,
EU:T:2011:494
, σκέψη
). Αφετέρου, όσον αφορά την ουσιαστική νομιμότητα της επιλογής του επίμαχου οικονομικού τύπου αξιολογήσεως, υπενθυμίζεται ότι η αναθέτουσα αρχή διαθέτει ευρεία διακριτική ευχέρεια ως προς την επιλογή, το περιεχόμενο και την εφαρμογή των σχετικών κριτηρίων αναθέσεως που αφορούν τον επίμαχο διαγωνισμό, περιλαμβανομένων των κριτηρίων καθορισμού της προσφοράς που είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως, όμως τα κριτήρια αυτά πρέπει να ανταποκρίνονται στη φύση, το αντικείμενο και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του διαγωνισμού και να είναι αυτά που εξυπηρετούν καλύτερα τις ανάγκες που έχει διατυπώσει και τους σκοπούς που έχει θέσει η αναθέτουσα αρχή (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, προαναφερθείσα απόφαση Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά ΕΤΕπ,
EU:T:2011:494
, σκέψεις
και
).
[
παραλειπόμενα
]
Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι οι προσφεύγουσες δεν απέδειξαν ούτε ότι ο τύπος οικονομικής αξιολογήσεως που τέθηκε στη συγγραφή υποχρεώσεων δεν είναι σύννομος ούτε ότι υφίσταται πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ως προς την εφαρμογή του τύπου αυτού.
Κατά συνέπεια, το δεύτερο, το τρίτο και το τέταρτο σκέλος πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα, χωρίς να χρειάζεται να διαταχθούν τα μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας που ζήτησαν οι προσφεύγουσες.
Ενδιάμεσο συμπέρασμα
Το συμπέρασμα που προκύπτει βάσει των ανωτέρω είναι ότι ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως πρέπει εν μέρει να γίνει δεκτός και εν μέρει να απορριφθεί.
Υπογραμμίζεται ότι, στο μέτρο που το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε, στο πλαίσιο αυτό, ότι υφίσταται πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ή ανεπαρκής αιτιολογία που θίγει το κύρος της αξιολογήσεως της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας, οι πλημμέλειες αυτές αρκούν, αφαευτές, για την ακύρωση της αποφάσεως περί απορρίψεως της προσφοράς.
Συγκεκριμένα, υπενθυμίζεται στο πλαίσιο αυτό ότι, όπως προκύπτει από τον πίνακα συγκριτικής αξιολογήσεως των τεχνικών προσφορών που παρατέθηκε στη σκέψη 14 ανωτέρω, η τεχνική προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας έλαβε, βάσει των ποιοτικών κριτηρίων 1 έως 3, κατόπιν προσαρμογής της αρχικής βαθμολογίας με την εφαρμογή συντελεστή, την ανώτατη βαθμολογία των 100 προσαρμοσμένων βαθμών, ενώ οι προσφορές των τριών αναδόχων είχαν λάβει πολύ λιγότερους βαθμούς, τόσο αρχικά όσο και μετά την προσαρμογή, σε κάποιες μάλιστα περιπτώσεις μόλις πάνω από το όριο αποκλεισμού των 45, 15 και 10 βαθμών, αντίστοιχα, για τα ποιοτικά κριτήρια 1 έως 3. Έτσι, οι 87,90 αρχικοί βαθμοί που δόθηκαν στην προσφορά της πρώτης προσφέρουσας αυξήθηκαν στους 100 προσαρμοσμένους βαθμούς, ενώ οι 71,96 βαθμοί που δόθηκαν στην προσφορά της IECI αυξήθηκαν στους 81,86 προσαρμοσμένους βαθμούς, οι 70,66 αρχικοί βαθμοί που δόθηκαν στη προσφορά της Unisys αυξήθηκαν στους 80,38 προσαρμοσμένους βαθμούς και οι 78,05 αρχικοί βαθμοί που δόθηκαν στην προσφορά της Drasis αυξήθηκαν στους 88,78 προσαρμοσμένους βαθμούς.
Όπως επιβεβαίωσε το EUIPO απαντώντας σε γραπτή ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, η αύξηση της βαθμολογίας των τριών αναδόχων οφειλόταν στην εφαρμογή της απλής μεθόδου των τριών και ήταν ανάλογη με αυτή που εφαρμόστηκε στην προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας, η οποία αποτέλεσε την τιμή αναφοράς, με τη μεγαλύτερη βαθμολογία. Αν, όμως, μετά την έκδοση της παρούσας αποφάσεως, με νέα αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας χωρίς τις πλημμέλειες που διαπιστώθηκαν, η αναθέτουσα αρχή τής έδινε περισσότερους βαθμούς βάσει των ποιοτικών κριτηρίων 1 έως 3, τότε, κατ’ εφαρμογή της απλής μεθόδου των τριών, η αντίστοιχη αύξηση των βαθμών της εν λόγω προσφοράς, η βαθμολογία της οποίας θα αποτελούσε την τιμή αναφοράς, θα είχε ως συνέπεια την αναλογική μείωση των προσαρμοσμένων βαθμών που δόθηκαν στους αναδόχους, κάτι που θα μπορούσε να επηρεάσει την τελική τους κατάταξη στη διαδικασία του διαγωνισμού βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως. Επιπλέον, το αποτέλεσμα αυτό θα επηρέαζε κατ’ ανάγκην τη στάθμιση, βάσει των προσαρμοσμένων τιμών που θα προέκυπταν από αυτόν τον υπολογισμό, του συνόλου των προσφορών προκειμένου να καθοριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά, βάσει του πίνακα που παρατέθηκε στη σκέψη 14 ανωτέρω.
Κατά συνέπεια, οι πλημμέλειες που διαπιστώθηκαν στο πλαίσιο του δεύτερου λόγου ακυρώσεως μπορούσαν να επηρεάσουν το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, κάτι που το EUIPO οφείλει να λάβει υπόψη βάσει του άρθρου 266, πρώτο εδάφιο, ΣΛΕΕ (βλ., επίσης, σκέψη 276 κατωτέρω).
Επί του νέου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παραβίαση της συγγραφής υποχρεώσεων λόγω του ότι το EUIPO έκανε δεκτή την οικονομική προσφορά της IECI
[
παραλειπόμενα
]
Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι υπήρξε παράβαση του άρθρου 100, παράγραφος 2, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού και του άρθρου 149, παράγραφος 2, των κανόνων εφαρμογής, καθώς το EUIPO δεν τους παρέσχε επαρκή αιτιολογία, και ειδικότερα δεν τους έδωσε πλήρες αντίγραφο της εκθέσεως αξιολογήσεως, ώστε να είναι σε θέση να κατανοήσουν τη συγκριτική αξιολόγηση των σχετικών πλεονεκτημάτων των προσφορών και να αποφασίσουν να ασκήσουν προσφυγή, αλλά και για να δοθεί η δυνατότητα στο Γενικό Δικαστήριο να ασκήσει τον δικαστικό έλεγχο. Προς τούτο οι προσφεύγουσες ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο να διατάξει το EUIPO να προσκομίσει το πλήρες κείμενο της εκθέσεως αξιολογήσεως και των προσφορών των τριών αναδόχων, καθώς και τα μη εμπιστευτικά κείμενα των εγγράφων αυτών. Στο πλαίσιο αυτό αμφισβητούν, ιδίως, το ότι η βαθμολογία της πρώτης προσφεύγουσας για την τεχνική ποιότητα της προσφοράς της ήταν 100 %, καθώς οι βαθμοί που έλαβε ήταν 58,21 για το κριτήριο 1, 18,00 για το κριτήριο 2 και 11,69 για το κριτήριο 3, ήτοι συνολικά 87,90 %. Ακόμη και αν θεωρηθεί ότι η πρώτη προσφεύγουσα έλαβε τη μεγαλύτερη βαθμολογία για το τεχνικό σκέλος, έπρεπε να αιτιολογηθούν αναλυτικά τα σχετικά πλεονεκτήματα των προσφορών των αναδόχων βάσει των διαφόρων κρίσιμων κριτηρίων και υποκριτήριων, προκειμένου ο προσφέρων του οποίου δεν επιλέγεται η προσφορά να μπορεί να αντιληφθεί τη συγκριτική αξιολόγηση των προσφορών και να ασκήσει το δικαίωμα αποτελεσματικού δικαστικού ελέγχου.
Το EUIPO αντιτείνει, κατ’ ουσίαν, ότι τήρησε την υποχρέωση αιτιολογήσεως, κοινοποιώντας τα αποτελέσματα του διαγωνισμού με το επίμαχο έγγραφο και απαντώντας στα αιτήματα παροχής διευκρινίσεων των προσφευγουσών με τα από 26 Αυγούστου και 15 Σεπτεμβρίου 2011 έγγραφα. Το απόσπασμα της εκθέσεως αξιολογήσεως που ήταν συνημμένο στο έγγραφο της 26ης Αυγούστου 2011 δεν περιελάμβανε παρατηρήσεις της επιτροπής αξιολογήσεως για τις προσφορές των αναδόχων, απλώς και μόνον επειδή δεν υπήρχαν σχετικά πλεονεκτήματα που θα μπορούσαν να αναφερθούν ως προς την τεχνική τους ποιότητα και επειδή η προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας είχε λάβει την ανώτατη βαθμολογία των 100 βαθμών στους 100 για το σύνολο των τεχνικών κριτηρίων αναθέσεως και τη μεγαλύτερη βαθμολογία για κάθε ένα από τα κριτήρια αναθέσεως αυτοτελώς. Επίσης, οι πληροφορίες που δόθηκαν ως προς την αξιολόγηση των οικονομικών κριτηρίων ήταν επαρκείς και είχαν δώσει τη δυνατότητα στην πρώτη προσφεύγουσα να υπολογίσει τις οικονομικές προσφορές των αναδόχων, στηριζόμενη στους βαθμούς που είχαν δοθεί στη δική της οικονομική προσφορά και στους βαθμούς που είχαν δοθεί σε αυτή των αναδόχων.
Υπενθυμίζεται συναφώς ότι όταν, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, τα θεσμικά όργανα, λοιπά όργανα ή οργανισμοί της Ένωσης διαθέτουν, ως αναθέτουσες αρχές, ευρεία διακριτική ευχέρεια, η τήρηση των εγγυήσεων που παρέχει η έννομη τάξη της Ένωσης στο πλαίσιο διοικητικών διαδικασιών έχει ακόμη μεγαλύτερη σημασία. Στις εγγυήσεις αυτές καταλέγεται η υποχρέωση του αρμόδιου οργάνου να αιτιολογεί επαρκώς τις αποφάσεις του. Μόνον έτσι μπορεί ο δικαστής της Ένωσης να εξακριβώσει αν συντρέχουν τα πραγματικά και νομικά στοιχεία από τα οποία εξαρτάται η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας (αποφάσεις της 21ης Νοεμβρίου 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
, Συλλογή,
EU:C:1991:438
, σκέψη
· VIP Car Solutions κατά Κοινοβουλίου, σκέψη
ανωτέρω,
EU:T:2009:163
, σκέψη
, και της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά EFSA,
T‑457/07
,
EU:T:2012:671
, σκέψη
).
Δυνάμει της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως που θεσπίζεται στο άρθρο 296, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ, το όργανο που εκδίδει την πράξη οφείλει να εκθέτει κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο τη συλλογιστική του, ώστε να παρέχεται η δυνατότητα, αφενός, στους ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν τη λήψη του μέτρου, για να μπορούν να ασκήσουν τα δικαιώματά τους και, αφετέρου, στον δικαστή να ασκήσει τον δικαστικό έλεγχο. Επιπλέον, η απαίτηση αιτιολογήσεως πρέπει να εκτιμάται σε συνάρτηση με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως, ιδίως δε σε συνάρτηση με το περιεχόμενο της πράξεως, τη φύση των παρατιθέμενων λόγων και το συμφέρον που έχουν οι αποδέκτες της πράξεως ή άλλα πρόσωπα τα οποία η πράξη αφορά άμεσα και ατομικά να λάβουν διευκρινίσεις (βλ. απόφαση Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκέψη
ανωτέρω,
EU:T:2013:88
, σκέψεις
και
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Εξάλλου, η υποχρέωση αιτιολογήσεως αποτελεί ουσιώδη τύπο που πρέπει να διακρίνεται από το ζήτημα του βασίμου της αιτιολογίας, δεδομένου ότι το ζήτημα αυτό αφορά την ουσιαστική νομιμότητα της επίδικης πράξεως (βλ. απόφαση της 22ας Μαΐου 2012, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
T‑17/09
,
EU:T:2012:243
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, το άρθρο 100, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού καθώς και το άρθρο 149, παράγραφος 3, των κανόνων εφαρμογής καθορίζουν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες η αναθέτουσα αρχή ανταποκρίνεται στην υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει έναντι των διαγωνιζομένων.
Κατά το άρθρο 100, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού, «[η] αναθέτουσα αρχή γνωστοποιεί σε κάθε απορριφθέντα υποψήφιο ή προσφέροντα τους λόγους απόρριψης της υποψηφιότητας ή της προσφοράς του και σε κάθε προσφέροντα, του οποίου η προσφορά κρίθηκε παραδεκτή και ο οποίος υποβάλλει εγγράφως αίτηση προς τούτο, τα σχετικά χαρακτηριστικά και πλεονεκτήματα της επιλεγείσας προσφοράς καθώς και το όνομα του αναδόχου».
Συναφώς, όπως προκύπτει από πάγια νομολογία, δυνάμει της διατάξεως αυτής, δεν μπορεί να απαιτηθεί από την αναθέτουσα αρχή να διαβιβάσει σε προσφέροντα του οποίου η προσφορά δεν επελέγη, αφενός, πέραν των λόγων απορρίψεως της προσφοράς, επισταμένη συνοπτική έκθεση του τρόπου κατά τον οποίο κάθε επιμέρους στοιχείο της προσφοράς του συνεκτιμήθηκε κατά την αξιολόγησή της και, αφετέρου, στο πλαίσιο της ανακοινώσεως των σχετικών χαρακτηριστικών και πλεονεκτημάτων της επιλεγείσας προσφοράς, ενδελεχή συγκριτική εξέταση της επιλεγείσας προσφοράς και της προσφοράς του μη επιλεγέντος διαγωνιζομένου. Ομοίως, η αναθέτουσα αρχή δεν υποχρεούται να παράσχει σε μη επιλεγέντα προσφέροντα, κατόπιν γραπτού αιτήματός του, πλήρες αντίγραφο της εκθέσεως αξιολογήσεως (διατάξεις της 20ής Σεπτεμβρίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
C‑561/10 P
,
EU:C:2011:598
, σκέψη
· της 29ης Νοεμβρίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
C‑235/11 P
,
EU:C:2011:791
, σκέψεις
και
, και απόφαση της 4ης Οκτωβρίου 2012, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
C‑629/11 P
,
EU:C:2012:617
, σκέψεις
έως
). Εντούτοις, τα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης ελέγχουν αν η μέθοδος που εφάρμοσε η αναθέτουσα αρχή για την τεχνική αξιολόγηση των προσφορών έχει εκτεθεί με σαφήνεια στη συγγραφή υποχρεώσεων, συμπεριλαμβανομένων των κριτηρίων αναθέσεως, της βαρύτητας καθενός από αυτά για την αξιολόγηση, δηλαδή για τον υπολογισμό της τελικής βαθμολογίας, καθώς και του ελάχιστου και μέγιστου αριθμού βαθμών ανά κριτήριο (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, προαναφερθείσα απόφαση Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής,
EU:C:2012:617
, σκέψη
).
Επισημαίνεται προκαταρκτικώς ότι, δυνάμει της μνημονευθείσας στη σκέψη 244 ανωτέρω νομολογίας, η αναθέτουσα αρχή δεν έχει, καταρχήν, την υποχρέωση να παράσχει στον διαγωνιζόμενο του οποίου η προσφορά δεν επελέγη πρόσβαση στο πλήρες κείμενο της προσφοράς του αναδόχου ούτε της εκθέσεως αξιολογήσεως. Εξάλλου, σε περίπτωση που αποδειχθεί ότι εν προκειμένω, βάσει των δικογράφων των μερών, των εγγράφων που κατατέθηκαν στη δικογραφία και των αποτελεσμάτων της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως, το Γενικό Δικαστήριο έχει ενημερωθεί αρκούντως ώστε να αποφανθεί επί της υπό κρίση διαφοράς (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 16ης Νοεμβρίου 2006, Peróxidos Orgánicos κατά Επιτροπής,
T‑120/04
, Συλλογή,
EU:T:2006:350
, σκέψη
), δεν θα χρειαστεί να διαταχθούν τα μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας ή η διεξαγωγή αποδείξεων που ζητήθηκαν από τις προσφεύγουσες, την αναγκαιότητα των οποίων μόνο το Γενικό Δικαστήριο είναι, άλλωστε, αρμόδιο να κρίνει (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 24ης Σεπτεμβρίου 2009, Erste Group Bank κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑125/07 P, C‑133/07 P και C‑137/07 P
, Συλλογή,
EU:C:2009:576
, σκέψη
, και διάταξη της 10ης Ιουνίου 2010, Thomson Sales Europe κατά Επιτροπής,
C‑498/09 P
,
EU:C:2010:338
, σκέψη
). Σε κάθε περίπτωση, διευκρινίζεται ότι εν προκειμένω το Γενικό Δικαστήριο έκανε εν μέρει δεκτά τα αιτήματα των προσφευγουσών, στο μέτρο που με την από 27 Μαρτίου 2015 διάταξη περί διεξαγωγής αποδείξεων διέταξε το EUIPO (βλ. σκέψη 26 ανωτέρω) να προσκομίσει τα έγγραφα στα οποία περιγράφεται ο υπολογισμός και η συγκριτική αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών των αναδόχων και της πρώτης προσφεύγουσας, προς την οποία συμμορφώθηκε το EUIPO.
Περαιτέρω, όσον αφορά τους λόγους που παρέθεσε εκ των υστέρων το EUIPO, και συγκεκριμένα στα από 26 Απριλίου και 15 Σεπτεμβρίου 2011 έγγραφά του που συντάχθηκαν μετά το επίμαχο έγγραφο, δεν αμφισβητείται ότι τα εν λόγω έγγραφα συνιστούν συμπλήρωση της κατ’ άρθρο 100, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού, καθώς κατ’ άρθρο 149, παράγραφος 3, των κανόνων εφαρμογής, αιτιολογίας της αποφάσεως περί αναθέσεως, την οποία το Γενικό Δικαστήριο επιτρέπεται να λάβει υπόψη.
Επομένως, μένει να διευκρινιστεί αν και σε ποιον βαθμό τα ανωτέρω έγγραφα περιέχουν ελλιπή αιτιολογία, ακριβώς διότι δεν έδωσαν τη δυνατότητα στις μεν προσφεύγουσες να λάβουν γνώση των λόγων που δικαιολόγησαν τη λήψη του μέτρου, στα δε δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης να ασκήσουν έλεγχο της ουσιαστικής νομιμότητας.
Στο πλαίσιο αυτό πρέπει να ληφθεί υπόψη τόσο μεμονωμένα η αξιολόγηση της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας όσο και η συγκριτική αξιολόγηση της προσφοράς αυτής σε σχέση με τις προσφορές των αναδόχων.
Καταρχάς, όσον αφορά μεμονωμένα την αξιολόγηση της τεχνικής ποιότητας της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας, από τον πίνακα αξιολογήσεως που παρατίθεται στο έγγραφο της 26ης Αυγούστου 2011 (βλ. σκέψη 14 ανωτέρω) προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή κοινοποίησε απλώς το άθροισμα των αρχικών βαθμών που δόθηκαν στην προσφορά αυτή για κάθε ένα από τα τρίτα ποιοτικά κριτήρια χωριστά, χωρίς όμως να παρουσιάσει αναλυτικά τους αρχικούς βαθμούς που δόθηκαν για τις υποκατηγορίες και τα υποσημεία που παρατίθενται στη συγγραφή υποχρεώσεων και στα οποία γίνεται αναφορά στην εν λόγω προσφορά, ως προς τα οποία η έκθεση αξιολογήσεως περιελάμβανε αρνητικές εκτιμήσεις, ή, αντιστρόφως, χωρίς να εξηγεί αν και σε ποιον βαθμό οι εκτιμήσεις αυτές είχαν οδηγήσει την αναθέτουσα αρχή στην αφαίρεση αρχικών βαθμών ή κλασμάτων αρχικών βαθμών από την πρώτη προσφεύγουσα. Εξάλλου, αυτή η έλλειψη αιτιολογίας ως προς τον συσχετισμό μεταξύ των αρνητικών εκτιμήσεων που διατυπώνονται στην έκθεση αξιολογήσεως, αφενός, και των αρχικών βαθμών που δίδονται ή δεν δίδονται βάσει των διαφόρων υποκριτηρίων και υποσημείων, αφετέρου, αντικατοπτρίζεται στη συγγραφή υποχρεώσεων. Συγκεκριμένα, στη συγγραφή υποχρεώσεων δεν προβλέπεται τέτοιος συγκεκριμένος συσχετισμός, αλλά αναφέρεται απλώς, σε χωριστό πίνακα, η στάθμιση 65 % για το ποιοτικό κριτήριο 1, με κατανομή 10 % για τα υποκριτήρια 1.1 έως 1.5, 20 % για το ποιοτικό κριτήριο 2 και 15 % για το ποιοτικό κριτήριο 3.
Η αναθέτουσα αρχή διαθέτει, καταρχήν, ευρεία διακριτική ευχέρεια ως προς την επιλογή ιεραρχημένων κριτηρίων αναθέσεως και των βαθμών που πρέπει να αντιστοιχούν στα κριτήρια και υποκριτήρια και δεν υποχρεούται να παράσχει στον προσφέροντα η προσφορά του οποίου δεν επελέγη επισταμένη συνοπτική έκθεση του τρόπου κατά τον οποίο συνεκτιμήθηκε κάθε επιμέρους στοιχείο της προσφοράς του κατά την αξιολόγησή της, πλην όμως, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή ενήργησε κατ’ αυτόν τον τρόπο, ο δικαστής της Ένωσης πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ελέγξει, βάσει της συγγραφής υποχρεώσεων και της αιτιολογίας της αποφάσεως περί αναθέσεως, το σχετικό βάρος που τα διάφορα τεχνικά κριτήρια και υποκριτήρια αναθέσεως έχουν στην αξιολόγηση, δηλαδή στον υπολογισμό της συνολικής βαθμολογίας, καθώς και τον κατώτατο και τον ανώτατο αριθμό βαθμών για κάθε ένα από τα κριτήρια και υποκριτήρια (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκέψη
ανωτέρω,
EU:C:2012:617
, σκέψεις
και
). Εξάλλου, όταν η αναθέτουσα αρχή έχει προβεί σε ειδικές εκτιμήσεις ως προς τον τρόπο με τον οποίο η επίμαχη προσφορά ανταποκρίνεται ή όχι σε διάφορα κριτήρια και υποκριτήρια, οι οποίες είναι προδήλως κρίσιμες για τη συνολική βαθμολόγηση της προσφοράς, η υποχρέωση αιτιολογήσεως καταλαμβάνει κατ’ ανάγκη και τον τρόπο με τον οποίο οι αρνητικές ιδίως εκτιμήσεις οδήγησαν στην αφαίρεση βαθμών.
Συγκεκριμένα, σε περίπτωση όπως αυτή της υπό κρίση υποθέσεως, η τήρηση της ανωτέρω απαιτήσεως είναι κατά μείζονα λόγο αναγκαία καθώς, όπως εκτέθηκε στις σκέψεις 227 και 228 ανωτέρω, τυχόν αφαίρεση αρχικών βαθμών για ορισμένα κριτήρια ή υποκριτήρια έχει ως συνέπεια, βάσει του τύπου υπολογισμού που εφάρμοσε η αναθέτουσα αρχή, να αυξηθεί ο αριθμός των προσαρμοσμένων βαθμών που δίδονται στις προσφορές των αναδόχων για την τεχνική τους ποιότητα. Με άλλα λόγια, η πρώτη προσφεύγουσα έχει συμφέρον να γνωρίζει τους βαθμούς που αφαιρέθηκαν για κάθε ένα από τα κριτήρια και τα υποκριτήρια για τα οποία η έκθεση αξιολογήσεως περιλαμβάνει αρνητική εκτίμηση, ώστε να μπορεί να προβάλει ότι, λόγω της πρόδηλης πλάνης της εκτιμήσεως αυτής, η εν λόγω αφαίρεση —που συνεπάγεται αντίστοιχη αύξηση των βαθμών των άλλων προσφερόντων— δεν ήταν δικαιολογημένη.
Ως προς το ζήτημα αυτό διευκρινίζεται ότι το EUIPO, απαντώντας σε προφορική ερώτηση που έθεσε το Γενικό Δικαστήριο κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, δεν αρνήθηκε ότι βαθμολόγησε βάσει των διαφόρων υποκριτηρίων ή υποσημείων, αλλά το μόνο που δήλωσε ήταν ότι η πρώτη προσφεύγουσα δεν είχε το δικαίωμα να γνωρίζει λεπτομερώς τον τρόπο υπολογισμού και κατανομής των βαθμών αυτών, δεδομένου ότι αρκούσε να κοινοποιηθεί η οριστική συνολική βαθμολογία για κάθε ένα από τα τρία τεχνικά ή ποιοτικά κριτήρια. Συγκεκριμένα, από τον συνδυασμό των πινάκων που αναφέρθηκαν στις σκέψεις 14 και 249 ανωτέρω προκύπτει ότι από την προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας αφαιρέθηκαν 6,79 αρχικοί βαθμοί για το ποιοτικό κριτήριο 1 (65 ‐ 58,21 = 6,79), 2 αρχικοί βαθμοί για το ποιοτικό κριτήριο 2 (20 ‐ 18 = 2) και 3,31 αρχικοί βαθμοί για το ποιοτικό κριτήριο 3 (15 ‐ 11,69 = 3,31), ήτοι αφαιρέθηκαν κλάσματα των βαθμών που περιλαμβάνουν δύο δεκαδικά στοιχεία. Κατά συνέπεια, για την αξιολόγηση των προσφορών βάσει των διαφόρων αυτών ποιοτικών κριτηρίων η επιτροπή αξιολογήσεως εφάρμοσε μαθηματικό τύπο ή, τουλάχιστον, κατένειμε κλάσματα βαθμών ανά υποκριτήριο ή υποσημείο. Είναι, όμως, αδύνατον, τόσο για τις προσφεύγουσες όσο και για το Γενικό Δικαστήριο να συναγάγουν τον ακριβή υπολογισμό ή την κατανομή των βαθμών που αφαιρέθηκαν για κάθε υποκριτήριο ή και υποσημείο, ιδίως για το ποιοτικό κριτήριο 1, ως προς τα οποία στην έκθεση αξιολογήσεως είχαν διατυπωθεί συγκεκριμένες αρνητικές εκτιμήσεις για την προσφορά της πρώτης προσφεύγουσας. Υπό τις συνθήκες αυτές δεν είναι, επίσης, δυνατόν να κριθεί αν και σε ποιον βαθμό η αφαίρεση αυτή αντιστοιχεί πράγματι στις ανωτέρω εκτιμήσεις και, επομένως, αν αυτή είναι ή όχι δικαιολογημένη ή έστω εύλογη.
Κατά συνέπεια, παρότι η προσφορά της πρώτης προσφέρουσας έλαβε τελικά για την τεχνική της ποιότητα τον ανώτατο αριθμό των 100 αρχικών βαθμών, η εν λόγω προσφέρουσα εξακολουθεί, βάσει της αρχής της πραγματικής δικαστικής προστασίας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η οποία όπως έχει υπογραμμισθεί από τη νομολογία συνδέεται άρρηκτα με την υποχρέωση αιτιολογήσεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση της 18ης Ιουλίου 2013, Επιτροπή κ.λπ. κατά Kadi,
C‑584/10 P, C‑593/10 P και C‑595/10 P
, Συλλογή,
EU:C:2013:518
, σκέψεις
έως
), να έχει συμφέρον να πληροφορηθεί σε ποιο μέτρο οι αρνητικές εκτιμήσεις που διατύπωσε η αναθέτουσα αρχή οδήγησαν σε αφαίρεση αρχικών βαθμών, της οποίας η έκταση και η δικαιολόγηση ενδέχεται να είναι κρίσιμες στο πλαίσιο του ελέγχου της νομιμότητας της αξιολογήσεως των προσφορών, τόσο μεμονωμένα όσο και συγκριτικά (βλ. σκέψεις 227 και 228 ανωτέρω).
Κατά συνέπεια, η απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς έχει ανεπαρκή αιτιολογία όσον αφορά τον συσχετισμό μεταξύ των ειδικών αρνητικών εκτιμήσεων που εκφράζονται στην έκθεση αξιολογήσεως, αφενός, και της αφαιρέσεως αρχικών βαθμών από την αναθέτουσα αρχή, αφετέρου.
Η εν λόγω ανεπάρκεια της αιτιολογίας προστίθεται στην επιμέρους ανεπάρκεια αιτιολογίας που διαπιστώθηκε στις σκέψεις 145 και 148 ανωτέρω ως προς το κριτήριο 1, υποκριτήριο 1.1, σημείο 1.1.4.5, της συγγραφής υποχρεώσεων.
Εξάλλου, στο μέτρο που οι προσφεύγουσες προσάπτουν στο EUIPO ανεπάρκεια αιτιολογίας ως προς την αξιολόγηση της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας βάσει του κριτηρίου 1, υποκριτήρια 1.5 και 1.6, της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψεις 178 και 179 ανωτέρω), διαπιστώνεται ότι η αιτίαση αυτή συνδέεται με όσα αναπτύχθηκαν στις σκέψεις 247 έως 253 ανωτέρω, ότι δηλαδή η αναθέτουσα αρχή δεν εξήγησε σε ποιο μέτρο η εκτίμηση που διατυπώθηκε στην έκθεση αξιολογήσεως, ουδέτερη μάλλον ως προς το ζήτημα αυτό, οδήγησε σε μείωση αρχικών βαθμών σε βάρος της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας. Συγκεκριμένα, παρότι δεν μπορεί να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο να μην έγινε καμία αφαίρεση βαθμών, ούτε οι προσφεύγουσες ούτε το Γενικό Δικαστήριο μπορούν να εξακριβώσουν τι πράγματι συνέβη.
Δεύτερον, όσον αφορά τη συγκριτική αξιολόγηση της τεχνικής ποιότητας της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας σε σχέση με αυτή των προσφορών των αναδόχων, υπενθυμίζεται ότι το γεγονός ότι στην πρώτη προσφεύγουσα δόθηκε η μέγιστη βαθμολογία 100 αρχικών βαθμών δεν αρκεί αφεαυτό για να θεωρηθεί ότι η αναθέτουσα αρχή δεν είχε την υποχρέωση να εξειδικεύσει τους βαθμούς που είχε δώσει στην προσφορά αυτή βάσει των διαφόρων υποκριτηρίων και υποσημείων αναθέσεως, καθώς η προσβολή της βαθμολογήσεως αυτής θα έδινε τη δυνατότητα στις προσφεύγουσες να προσβάλουν επίσης τους αρχικούς βαθμούς που δόθηκαν στις προσφορές των αναδόχων (βλ. σκέψη 228 ανωτέρω). Η διαπίστωση όμως αυτή συνδέεται με όσα εκτέθηκαν στις σκέψεις 249 έως 253 ανωτέρω και δεν μπορεί να θεμελιώσει διακριτή ανεπάρκεια αιτιολογίας. Ως προς το ζήτημα αυτό διευκρινίζεται ότι, βάσει της νομολογίας που αναφέρθηκε στη σκέψη 244 ανωτέρω, δεν απαιτείται η αναθέτουσα αρχή να γνωστοποιήσει στον προσφέροντα ο οποίος δεν έχει επιλεγεί την αναλυτική εκτίμηση της τεχνικής ποιότητας των προσφορών των αναδόχων, ή και το συνολικό κείμενο της εκθέσεως αξιολογήσεως.
Τρίτον, όσον αφορά τη συγκριτική αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών, διαπιστώνεται ότι μετά την προσκόμιση από το EUIPO του εγγράφου που περιελάμβανε αυτή τη συγκριτική αξιολόγηση οι προσφεύγουσες δεν μπόρεσαν να εξειδικεύσουν την ουσιαστική αιτίασή τους (βλ. σκέψη 219 ανωτέρω). Κατά συνέπεια, η αιτιολογία της αποφάσεως περί απορρίψεως της προσφοράς ως προς το σημείο αυτό δεν εμπόδισε ούτε τις προσφεύγουσες να προσφύγουν ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ούτε το Γενικό Δικαστήριο να ασκήσει έλεγχο νομιμότητας.
Βάσει όλων των ανωτέρω, επιβάλλεται το συμπέρασμα ότι η απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς ενέχει πλείονες πλημμέλειες αιτιολογίας κατά το άρθρο 100, παράγραφος 2, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού, σε συνδυασμό με το άρθρο 296, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ, και πρέπει να ακυρωθεί και για τον λόγο αυτόν.
Συμπέρασμα ως προς τα αιτήματα ακυρώσεως των προσβαλλόμενων αποφάσεων
Βάσει όλων των ανωτέρω, λόγω των ουσιαστικών και τυπικών πλημμελειών που διαπιστώθηκαν στο πλαίσιο του πρώτου, του δεύτερου και του τρίτου λόγου, η απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς πρέπει να ακυρωθεί στο σύνολό της.
Εξάλλου, λόγω του ότι συνδέονται άρρηκτα μεταξύ τους οι προσβαλλόμενες αποφάσεις, ήτοι η απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς και οι συναφείς αποφάσεις, περιλαμβανομένης της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως και κατατάξεως των αναδόχων στην πρώτη, τη δεύτερη και τη τρίτη θέση κατά τη διαδικασία βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, απόφαση της 25ης Φεβρουαρίου 2003, Strabag Benelux κατά Συμβουλίου,
T‑183/00
, Συλλογή,
EU:T:2003:36
, σκέψη
), πρέπει να ακυρωθούν και οι αποφάσεις αυτές, σύμφωνα με το αίτημα των προσφευγουσών (βλ. σκέψη 30 ανωτέρω).
2.
Επί του αιτήματος αποζημιώσεως
[
παραλειπόμενα
]
Κατά πάγια νομολογία, εξωσυμβατική ευθύνη της Ένωσης, κατά την έννοια του άρθρου 340, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ, λόγω παράνομης ενέργειας των οργάνων της, μπορεί να θεμελιωθεί εφόσον συντρέχει σύνολο προϋποθέσεων, ήτοι ο παράνομος χαρακτήρας της προσαπτόμενης ενέργειας, το υποστατό της ζημίας και η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της προσαπτόμενης ενέργειας και της προβαλλόμενης ζημίας (βλ. απόφαση Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκέψη
ανωτέρω,
EU:T:2013:528
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Οι αρχές αυτές εφαρμόζονται mutatis mutandis για την εξωσυμβατική ευθύνη της Ένωσης, κατά την έννοια της ίδιας διατάξεως, λόγω παράνομης ενέργειας και ζημίας που προξενείται από κάποιον οργανισμό της (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 2ας Δεκεμβρίου 1992, SGEEM και Etroy κατά ΕΤΕπ,
C‑370/89
, Συλλογή,
EU:C:1992:482
, σκέψεις
και
, και της 10ης Απριλίου 2002, Lamberts κατά Διαμεσολαβητή,
T‑209/00
, Συλλογή,
EU:T:2002:94
, σκέψη
), όπως το EUIPO, την οποία το EUIPO οφείλει να αποκαταστήσει βάσει του άρθρου 118, παράγραφος 3, του κανονισμού 207/2009.
Υπενθυμίζεται, συναφώς, ότι το αίτημα αποζημιώσεως στηρίζεται στις ίδιες παράνομες ενέργειες με εκείνες που προβλήθηκαν προς στήριξη του αιτήματος ακυρώσεως της αποφάσεως περί απορρίψεως της προσφοράς και ότι η απόφαση αυτή βαρύνεται σε πολλά σημεία με ουσιαστική παρανομία, μεταξύ άλλων λόγω παραβιάσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων (βλ. σκέψη 77 ανωτέρω) και με πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως (βλ. σκέψεις 104, 115, 134, 138, 144, 158, 166, 186, 194 και 207 ανωτέρω), καθώς και με πλημμελή αιτιολογία (βλ. σκέψεις 145 και 254 έως 256 ανωτέρω).
Όσον αφορά, όμως, την ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της ουσιαστικής και τυπικής παρανομίας και της προβαλλόμενης ζημίας, κατά πάγια νομολογία, η ανεπάρκεια της αιτιολογίας δεν μπορεί αυτή καθεαυτήν να θεμελιώσει ευθύνη της Ένωσης, ιδίως διότι δεν αποδεικνύει ότι, αν δεν είχε υπάρξει, η σύμβαση θα μπορούσε, ή και θα έπρεπε, να ανατεθεί στον προσφεύγοντα (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 20ής Οκτωβρίου 2011, Alfastar Benelux κατά Συμβουλίου,
T‑57/09
,
EU:T:2011:609
, σκέψη
· της 17ης Οκτωβρίου 2012, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Δικαστηρίου,
T‑447/10
,
EU:T:2012:553
, σκέψη
, και της 14ης Ιανουαρίου 2015, Veloss International και Attimedia κατά Κοινοβουλίου,
T‑667/11
,
EU:T:2015:5
, σκέψη
).
Επομένως, εν προκειμένω, δεν είναι δυνατό να αναγνωριστεί η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της διαπιστωθείσας πλημμελούς αιτιολογίας και της ζημίας που προβάλλουν οι προσφεύγουσες.
Αντιθέτως, όσον αφορά τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ των ουσιαστικών παρανομιών που διαπιστώθηκαν, ήτοι της παραβιάσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων και της πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως, αφενός, και της απώλειας ευκαιρίας, αφετέρου, το EUIPO δεν μπορεί να περιοριστεί στο επιχείρημα ότι, λαμβανομένης υπόψη της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει ως αναθέτουσα αρχή, δεν ήταν υποχρεωμένο να υπογράψει τη σύμβαση-πλαίσιο με την πρώτη προσφεύγουσα (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά ΕΤΕπ, σκέψη
ανωτέρω,
EU:T:2011:494
, σκέψη
).
Διαπιστώνεται, εν προκειμένω, ότι η παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων σε συνδυασμό με την παράβαση του άρθρου 93, παράγραφος 1, στοιχείο εʹ, του γενικού δημοσιονομικού κανονισμού και του σημείου 13.1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο εʹ, της συγγραφής υποχρεώσεων, και η πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως της αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο της εξετάσεως της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας αναπόφευκτα επηρέασαν την ευκαιρία της τελευταίας να καταταγεί σε καλύτερη θέση στη διαδικασία βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως και να λάβει τη θέση του τρίτου, τουλάχιστον, αναδόχου, ιδίως σε περίπτωση αποκλεισμού της κοινοπραξίας Drasis από τον διαγωνισμό για τους λόγους που εκτέθηκαν στις σκέψεις 64 έως 78 ανωτέρω.
Εξάλλου, ακόμη και λαμβανομένης υπόψη της ευρείας διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής για την ανάθεση της επίμαχης συμβάσεως, η απώλεια ευκαιρίας που υπέστη η πρώτη προσφεύγουσα αποτελεί πραγματική και βέβαιη ζημία υπό την έννοια της νομολογίας (βλ., υπ’ αυτή την έννοια και κατ’ αναλογία, αποφάσεις της 9ης Νοεμβρίου 2006, Agraz κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑243/05 P
, Συλλογή,
EU:C:2006:708
, σκέψεις
έως
, και Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά ΕΤΕπ, σκέψη
ανωτέρω,
EU:T:2011:494
, σκέψεις
και
· προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Giordano κατά Επιτροπής,
C‑611/12 P
, Συλλογή,
EU:C:2014:195
, σκέψη
). Συγκεκριμένα, εν προκειμένω το ότι η πρώτη προσφεύγουσα έλαβε την υψηλότερη βαθμολογία για την τεχνική ποιότητα της προσφοράς της και κατετάγη στην τέταρτη θέση καθιστά ελάχιστα πιθανή την περίπτωση η αναθέτουσα αρχή να μην της ανέθετε την επίμαχη σύμβαση και να της πρότεινε να συνάψει σύμβαση-πλαίσιο με το EUIPO.
Επιπλέον, όπως ορθώς υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, σε περίπτωση όπως η εξεταζόμενη, στην οποία, κατά το πέρας της ένδικης διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, υφίσταται σημαντικός κίνδυνος να έχει εκτελεστεί πλήρως η επίμαχη σύμβαση, η μη αναγνώριση από τα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης της απώλειας της ως άνω ευκαιρίας και της αναγκαιότητας αποκαταστάσεώς της θα ήταν αντίθετη στην αρχή της πραγματικής δικαστικής προστασίας που κατοχυρώνει το άρθρο 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Πράγματι, σε μια τέτοια περίπτωση, η αναδρομική ακύρωση της αποφάσεως περί αναθέσεως δεν παρέχει πλέον κανένα πλεονέκτημα στον προσφέροντα του οποίου η προσφορά δεν έγινε δεκτή, με αποτέλεσμα η απώλεια ευκαιρίας να παρίσταται ως μη επανορθώσιμη. Επιπλέον, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, λόγω των προϋποθέσεων που διέπουν τις διαδικασίες ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Προέδρου του Γενικού Δικαστηρίου, στην πράξη ο διαγωνιζόμενος του οποίου η προσφορά έχει αποτελέσει αντικείμενο παράνομης αξιολογήσεως και απορρίψεως σπανίως είναι σε θέση να επιτύχει την αναστολή εκτελέσεως της αποφάσεως αυτής [βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διατάξεις της 23ης Απριλίου 2015, Επιτροπή κατά Vanbreda Risk & Benefits,
C‑35/15 P(R)
, Συλλογή,
EU:C:2015:275
, και της 4ης Φεβρουαρίου 2014, Serco Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑644/13 R
, Συλλογή,
EU:T:2014:57
, σκέψεις
επ.].
Κατά συνέπεια, το Γενικό Δικαστήριο κρίνει ότι εν προκειμένω απαιτείται να αποζημιωθεί η πρώτη προσφεύγουσα λόγω απώλειας ευκαιρίας, στο μέτρο που η απόφαση περί απορρίψεως της προσφοράς, ακόμη και αν ακυρωθεί με αναδρομική ενέργεια, στην πράξη έχει εκμηδενίσει οριστικά τη δυνατότητα να ανατεθεί η επίμαχη σύμβαση στην πρώτη προσφεύγουσα ως αντισυμβαλλόμενη στη διαδικασία βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως, και, επομένως, την ευκαιρία να εκτελέσει ειδικές συμβάσεις στο πλαίσιο της υλοποιήσεως συμβάσεως-πλαισίου.
Όσον αφορά, όμως, το εύρος της αποκαταστάσεως της ζημίας που συνδέεται με την απώλεια ευκαιρίας, το οποίο υπολογίζεται από τις προσφεύγουσες σε 6750000 ευρώ, το Γενικό Δικαστήριο κατά το παρόν στάδιο της διαδικασίας δεν είναι σε θέση να αποφανθεί βάσει των στοιχείων της δικογραφίας επί του ύψους της αποζημιώσεως που οφείλει να καταβάλει η Ένωση στην πρώτη προσφεύγουσα. Επειδή δεν μπορεί ακόμα να εκδοθεί απόφαση επί του ύψους της ζημίας, είναι σκόπιμο, για λόγους οικονομίας της διαδικασίας, να εκδοθεί σε ένα πρώτο στάδιο παρεμπίπτουσα απόφαση επί της ευθύνης της Ένωσης. Το ύψος της αποζημίωσης που οφείλεται προς αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από τις παράνομες πράξεις του EUIPO θα καθορισθεί σε μεταγενέστερο στάδιο, είτε από τους διαδίκους κατόπιν κοινής συμφωνίας είτε, ελλείψει τέτοιας συμφωνίας, από το Γενικό Δικαστήριο (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 16ης Σεπτεμβρίου 2013, ATC κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑333/10
, Συλλογή,
EU:T:2013:451
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Πάντως, προς τον σκοπό αυτό, τόσο οι διάδικοι όσο και το Γενικό Δικαστήριο οφείλουν εν προκειμένω να λάβουν υπόψη τους τα ακόλουθα.
Πρώτον, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η εκτιμώμενη αξία της επίμαχης συμβάσεως, όπως προσδιορίστηκε στην προκήρυξη του διαγωνισμού και στο σημείο 16 της συγγραφής υποχρεώσεων, ανέρχεται σε 135000000 ευρώ εκτός φόρων για τη μέγιστη χρονική διάρκεια εκτελέσεως της συμβάσεως-πλαισίου, ήτοι για επτά έτη και ότι, ως εκ τούτου, η αξία της συμβάσεως-πλαισίου για την αρχική περίοδο των τριών ετών ανέρχεται τουλάχιστον σε 57857143 ευρώ.
Δεύτερον, πρέπει να προσδιοριστεί το ποσοστό της πιθανότητας επιτυχίας της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας, και συγκεκριμένα της ευκαιρίας να καταταγεί στην τρίτη τουλάχιστον θέση βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως, εφόσον το EUIPO δεν είχε διαπράξει τις διάφορες ουσιαστικές παρανομίες κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού. Ως προς το ζήτημα αυτό πρέπει να ληφθεί υπόψη τυχόν υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να αποκλείσει την κοινοπραξία Drasis ως τρίτη ανάδοχο. Πρέπει, επίσης, να ληφθεί υπόψη το ότι η τεχνική προσφορά της πρώτης προσφέρουσας είχε λάβει την υψηλότερη βαθμολογία, αλλά η οικονομική της προσφορά κατετάγη στην τέταρτη θέση (βλ. τους πίνακες που παρατέθηκαν στη σκέψη 14 ανωτέρω), και ότι βάσει του τρόπου υπολογισμού που εκτέθηκε στο σημείο 13.5 της συγγραφής υποχρεώσεων οι συντελεστές σταθμίσεως για τις προσφορές αυτές στο πλαίσιο της αναθέσεως της αγοράς ήταν 50-50. Ιδίως, στο πλαίσιο νέας αξιολογήσεως της τεχνικής ποιότητας της προσφοράς της πρώτης προσφεύγουσας χωρίς τη διαπιστωθείσα πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη το ότι, βάσει του τύπου υπολογισμού που εφαρμόστηκε από την αναθέτουσα αρχή, τυχόν αύξηση των βαθμών της προσφοράς αυτής, η βαθμολόγηση της οποίας αποτελούσε την τιμή αναφοράς, θα είχε αυτομάτως ως αποτέλεσμα την αναλογική μείωση των αρχικών βαθμών των αναδόχων, κάτι που θα μπορούσε να επηρεάσει την κατάταξή τους στη διαδικασία βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως καθώς και τη συγκριτική εκτίμηση, βάσει των προσαρμοσμένων τιμών που υπολογίζονταν κατ’ αυτόν τον τρόπο, όλων των προσφορών για να καθοριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά κατά τον πίνακα που παρατέθηκε στη σκέψη 14 ανωτέρω (βλ. σκέψη 228 ανωτέρω).
Τρίτον, πρέπει να ληφθεί υπόψη το ότι η σύμβαση-πλαίσιο ανατέθηκε και υπεγράφη για αρχικό διάστημα τριών μόνον ετών, ότι δεν είναι βέβαιο ότι η σύμβαση αυτή θα ανανεωθεί από το EUIPO για τα τέσσερα επόμενα έτη (βλ. σημείο 14.3 της συγγραφής υποχρεώσεων), ότι ο πρώτος αντισυμβαλλόμενος δεν έχει αποκλειστικό δικαίωμα να παρέχει τις υπηρεσίες της συμβάσεως-πλαισίου και ότι το EUIPO δεν υπέχει υποχρέωση αγοράς, αλλά δεσμεύεται, κατά τρόπο νομικά δεσμευτικό, μόνο με τη σύναψη ειδικών συμβάσεων και με την έκδοση δελτίων παραγγελίας (βλ. σημεία 14.4 και 14.5 της συγγραφής υποχρεώσεων και σημεία 1.1.3 έως 1.1.5 του υποδείγματος συμβάσεως-πλαισίου). Στο πλαίσιο αυτό πρέπει, επίσης, να αξιολογηθεί η πιθανότητα ο πρώτος αντισυμβαλλόμενος να είναι σε θέση να ανταποκριθεί στις απαιτήσεις των διαφόρων δελτίων παραγγελίας που εκδίδει η αναθέτουσα αρχή τόσο για τα τρία πρώτα έτη της εκτελέσεως της συμβάσεως-πλαισίου όσο και για τα επόμενα σε περίπτωση ανανεώσεώς της (βλ. σημεία 1.4.1 έως 1.4.4 του υποδείγματος συμβάσεως-πλαισίου). Από τα ανωτέρω έπεται ότι το ποσοστό της πιθανότητας επιτυχίας πρέπει να αποτελέσει συνάρτηση της ελλείψεως βεβαιότητας ως προς την ανανέωση της συμβάσεως-πλαισίου και της τυχόν ανικανότητας του εν λόγω αντισυμβαλλομένου να εκτελέσει τα ως άνω δελτία παραγγελίας.
Τέταρτον, για τον προσδιορισμό της προς αποκατάσταση ζημίας πρέπει να ληφθεί υπόψη το καθαρό κέρδος που θα είχε αποκομίσει η πρώτη προσφεύγουσα κατά την εκτέλεση της συμβάσεως-πλαισίου. Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι, κατά το οικονομικό έτος 2006, στο πλαίσιο έργων εμπορικής φύσεως, η πρώτη προσφεύγουσα είχε πραγματοποιήσει κατά μέσο όρο μικτό κέρδος της τάξεως του 10,33 %.
Πέμπτον, τα κέρδη που πραγματοποίησε από άλλες πηγές η πρώτη προσφεύγουσα συνεπεία της μη αναθέσεως σε αυτήν της επίμαχης συμβάσεως θα πρέπει να αφαιρεθούν, ώστε να αποτραπεί τυχόν υπερβάλλουσα αντιστάθμιση.
Έκτον, για τον καθορισμό του συνολικού ποσού της αποζημιώσεως λόγω απώλειας ευκαιρίας, το προσδιορισθέν καθαρό κέρδος θα πρέπει να πολλαπλασιαστεί επί το ποσοστό της πιθανότητας επιτυχίας.
Βάσει όλων των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτό το αίτημα αποζημιώσεως των προσφευγουσών στο μέτρο που αφορά την αποκατάσταση της απώλειας ευκαιρίας.
Όσον αφορά το ποσό της αποζημιώσεως λόγω της απώλειας ευκαιρίας, οι διάδικοι καλούνται, με την επιφύλαξη μεταγενέστερης αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου, να έλθουν σε συμφωνία ως προς το ποσό αυτό υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων και να γνωστοποιήσουν στο Δικαστήριο, εντός προθεσμίας τριών μηνών από την ημερομηνία δημοσιεύσεως της παρούσας αποφάσεως, το καταβλητέο ποσό το οποίο θα καθορίσουν από κοινού κατόπιν συμφωνίας ή, ελλείψει συμφωνίας, να του γνωστοποιήσουν, εντός της ίδιας προθεσμίας, τα αιτήματά τους συνοδευόμενα από αριθμητικά στοιχεία (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση ATC κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη
ανωτέρω,
EU:T:2013:451
, σκέψη
).
Επί των δικαστικών εξόδων
[
παραλειπόμενα
]

Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τέταρτο τμήμα)
αποφασίζει:

1)
Ακυρώνει την κοινοποιηθείσα με έγγραφο της 11ης Αυγούστου 2011 απόφαση του Γραφείου Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (EUIPO), η οποία ελήφθη στο πλαίσιο του διαγωνισμού AO/029/10, με τίτλο «Ανάπτυξη λογισμικού και υπηρεσίες συντήρησης», και με την οποία απορρίφθηκε η προσφορά της European Dynamics Luxembourg SA, καθώς και τις λοιπές συναφείς αποφάσεις του EUIPO που εκδόθηκαν στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας, περιλαμβανομένης της αποφάσεως με την οποία η σύμβαση ανατέθηκε σε τρεις άλλους προσφέροντες, ως αναδόχους στην πρώτη, τη δεύτερη και την τρίτη θέση βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητας κατατάξεως.

2)
Υποχρεώνει το EUIPO να αποκαταστήσει τη ζημία που υπέστη η European Dynamics Luxembourg λόγω της απώλειας της ευκαιρίας να της ανατεθεί η σύμβαση-πλαίσιο με την ιδιότητα της τρίτης, τουλάχιστον, αντισυμβαλλομένης βάσει του συστήματος της κατά προτεραιότητα κατατάξεως.

3)
Οι διάδικοι θα γνωστοποιήσουν στο Γενικό Δικαστήριο, εντός προθεσμίας τριών μηνών από την ημερομηνία δημοσιεύσεως της αποφάσεως, το ακριβές αριθμητικό ποσό της αποζημιώσεως, το οποίο θα καθορίσουν από κοινού κατόπιν συμφωνίας.

4)
Σε περίπτωση μη επιτεύξεως συμφωνίας, οι διάδικοι θα γνωστοποιήσουν στο Γενικό Δικαστήριο, εντός της ίδιας προθεσμίας, τα αιτήματά τους, συνοδευόμενα από συγκεκριμένα αριθμητικά στοιχεία.

5)
Επιφυλάσσεται ως προς τα δικαστικά έξοδα.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 27 Απριλίου 2016.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική
(
)	Παρατίθενται μόνον οι σκέψεις των οποίων η δημοσίευση κρίνεται σκόπιμη από το Γενικό Δικαστήριο.