CELEX: 62013TJ0570
Appalti pubblici di servizi
Gara d’appalto
Assistenza tecnica operativa volta a costituire e a gestire un meccanismo di rete per l’attuazione del partenariato europeo per l’innovazione “Produttività e sostenibilità dell’agricoltura”
Rigetto dell’offerta di un concorrente
Attribuzione dell’appalto a un altro concorrente
Offerta anormalmente bassa
Responsabilità extracontrattuale

Fatti
Con bando di gara pubblicato nel supplemento alla
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
del 7 agosto 2012 (GU 2012/S 61-150-249926), la Commissione europea indiceva la gara d’appalto referenziata AGRI‑2012‑PEI‑01, intesa a costituire una struttura di rete che sostenesse il partenariato europeo per l’innovazione «Produttività e sostenibilità dell’agricoltura» (in prosieguo: l’«appalto»).
Ai sensi del punto 1 del capitolato d’oneri dell’appalto (in prosieguo: il «capitolato d’oneri»), l’aggiudicatario dell’appalto avrebbe avuto il compito di contribuire alla creazione e alla gestione della rete di partenariato, composta dagli operatori che si occupano di innovazione e di azioni innovative nel settore dell’agricoltura, quali gli agricoltori, i ricercatori, i consulenti, le imprese, le organizzazioni non governative, i consumatori e gli enti pubblici, ed aperta agli stessi. L’aggiudicatario avrebbe avuto l’onere di stabilire e di assicurare il funzionamento della struttura di rete, costituita, da una parte, dal personale preposto dall’aggiudicatario all’esecuzione degli incarichi indicati nel bando di gara e, dall’altra, dal luogo fisico in cui tale personale avrebbe lavorato e prestato i propri servizi (in prosieguo: il «punto informativo»).
I compiti dell’aggiudicatario dell’appalto erano definiti nel punto 2 del capitolato d’oneri. Essi erano suddivisi in nove incarichi principali, ossia, il primo, la gestione del personale preposto agli incarichi e del punto informativo, il secondo, l’animazione della rete di partenariato, il terzo, l’attività di immissione in rete e lo sviluppo di strumenti di comunicazione, il quarto, l’aggiornamento e la manutenzione di una banca dati completa, il quinto, la tenuta di un elenco di esperti esterni, il sesto, la realizzazione di attività di coordinamento e di scambio di informazioni, il settimo, l’individuazione delle necessità di ricerca presso gli operatori del territorio, l’ottavo, lo sviluppo del programma annuale di lavoro e, il nono, l’archiviazione, la gestione dell’inventario e il salvataggio di documenti e di informazioni. Il capitolato d’oneri indicava il livello minimo di personale necessario per l’esecuzione degli incarichi principali, disponendo, a tal fine, che il personale preposto fosse composto da non meno di 10 «equivalenti a tempo pieno», di cui almeno 6 permanenti.
Oltre a ciò, il capitolato d’oneri prevedeva 27 incarichi aggiuntivi, la cui esecuzione avrebbe potuto essere richiesta dalla Commissione annualmente, nella misura di almeno tre e al massimo dieci incarichi aggiuntivi per anno, restando inteso che quanto meno gli incarichi aggiuntivi n. 24, n. 26 e n. 27 sarebbero stati richiesti il primo anno. Gli incarichi aggiuntivi comprendevano l’organizzazione di gruppi di riflessione, ossia di gruppi di esperti che studiassero e discutessero tematiche specifiche d’interesse per il piano europeo per l’innovazione (incarichi aggiuntivi nn. da 1 a 6), l’organizzazione di workshop aggiuntivi (incarichi aggiuntivi nn. da 7 a 9), l’organizzazione di giornate «sul campo» (incarichi aggiuntivi nn. da 10 a 13), l’organizzazione di seminari aggiuntivi (incarichi aggiuntivi nn. da 14 a 17), la valutazione del lavoro dei gruppi operativi (incarichi aggiuntivi nn. da 18 a 20), l’organizzazione di conferenze (incarico aggiuntivo n. 21), l’organizzazione del viaggio e dell’alloggio dei partecipanti ai gruppi di riflessione, ai workshop e ai seminari (incarico aggiuntivo n. 22), lo svolgimento di missioni negli Stati membri (incarico aggiuntivo n. 23), la creazione di un elenco di esperti (incarico aggiuntivo n. 24), la chiusura del punto informativo (incarico aggiuntivo n. 25), la creazione del punto informativo (incarico aggiuntivo n. 26) e la recensione di tutti i progetti rilevanti per la costituzione di una banca dati (incarico aggiuntivo n. 27).
Ai sensi delle disposizioni del capitolato d’oneri, l’aggiudicatario dell’appalto avrebbe dovuto altresì prevedere un organico sufficiente affinché, oltre agli incarichi principali, il personale preposto potesse assolvere i compiti corrispondenti agli incarichi aggiuntivi n. 24 e n. 27, la cui esecuzione era prevista per il primo anno del contratto.
Ai sensi del punto 6 del capitolato d’oneri, il contratto era stipulato per la durata di dieci mesi, rinnovabile fino a dodici mesi al massimo. Esso prevedeva una dotazione complessiva massima annuale di EUR 2500000 per l’esecuzione congiunta degli incarichi principali e degli incarichi aggiuntivi, con una dotazione massima annuale di EUR 1400000 per gli incarichi principali e di EUR 1500000 per gli incarichi aggiuntivi.
Ai sensi del punto 7.5 del capitolato d’oneri, la gara d’appalto sarebbe stata composta, in primo luogo, dalla fase di esame delle offerte sulla base dei criteri di esclusione, seguita dall’esame delle offerte sulla base dei criteri di selezione, in secondo luogo, dalla fase di valutazione delle offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione (valutazione qualitativa e valutazione del prezzo) e, in terzo luogo, dalla fase di aggiudicazione dell’appalto sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. I criteri di esclusione, di selezione e di aggiudicazione applicati dalla Commissione erano delineati al punto 9 del capitolato d’oneri.
La Commissione riceveva cinque offerte, tra cui quella della ricorrente. Tutti i partecipanti superavano la prima fase della gara d’appalto, consistente nell’esame delle offerte sulla base dei criteri di esclusione e di selezione, e approdavano alla seconda fase della gara, consistente nella valutazione delle offerte sulla base dei seguenti quattro criteri di aggiudicazione:
—
criterio di aggiudicazione n. 1: collegamento tra scienza e pratica;
—
criterio di aggiudicazione n. 2: approccio all’esecuzione degli incarichi principali e degli incarichi aggiuntivi;
—
criterio di aggiudicazione n. 3: organizzazione pratica degli incarichi;
—
criterio di aggiudicazione n. 4: proposte relative alla creazione del punto informativo a Bruxelles (Belgio).
Nell’ambito della seconda fase della gara, solo due partecipanti – la ricorrente e la Vlaamse Landmaatschappij (in prosieguo: la «VLM») – ottenevano il punteggio minimo richiesto dal capitolato d’oneri per i criteri di aggiudicazione. Dette due partecipanti giungevano, così, alla fase di valutazione del prezzo, che era rispettivamente pari a EUR 1320112,63 per la ricorrente e a EUR 2316124,83 per la VLM.
Dal verbale della riunione del comitato di valutazione del 20 novembre 2012 emerge che la ricorrente veniva classificata al primo posto, ma che il comitato di valutazione, nutrendo dubbi sul carattere anormalmente basso della sua offerta, considerava che fosse necessario chiederle ragguagli riguardo ai prezzi degli incarichi aggiuntivi.
Con lettera del 22 novembre 2012, la Commissione comunicava alla ricorrente che il comitato di valutazione aveva ritenuto che i prezzi indicati per gli incarichi aggiuntivi fossero anormalmente bassi. Essa chiedeva alla ricorrente spiegazioni dettagliate circa il calcolo delle sue offerte di prezzo per gli incarichi aggiuntivi nn. da 1 a 21 e n. 25, avvertendola che la sua offerta avrebbe potuto essere respinta in caso di spiegazioni non convincenti.
Con lettera del 29 novembre 2012, la ricorrente rispondeva alla richiesta di informazioni della Commissione, fornendole spiegazioni generali nonché un elenco dei costi considerati per la formulazione delle proprie proposte di prezzo riguardo agli incarichi aggiuntivi.
Dal verbale di valutazione finale dell’offerta della ricorrente, del 19 dicembre 2012, emerge che il comitato di valutazione esaminava le spiegazioni di quest’ultima constatando, in particolare, un impiego incrociato di personale tra gli incarichi principali e gli incarichi aggiuntivi, non conforme ai requisiti del capitolato d’oneri. Modificava, quindi, il punteggio attribuito all’offerta della ricorrente per il criterio di aggiudicazione n. 3, che passava da 11,8 punti a 7 punti, laddove il punteggio minimo richiesto era di 7,5 punti su 15. Il comitato di valutazione concludeva, quindi, la sua valutazione, da una parte, confermando il suo parere quanto al carattere anormalmente basso dell’offerta della ricorrente e, dall’altra, constatando che, sulla base delle nuove informazioni trasmesse da quest’ultima, l’offerta non raggiungeva più il punteggio minimo richiesto dal capitolato d’oneri ai sensi del criterio di aggiudicazione n. 3. Di conseguenza, il comitato raccomandava di attribuire il contratto alla VLM.
Con lettera del 25 marzo 2013, la Commissione informava la ricorrente che la sua offerta non era stata selezionata poiché non aveva raggiunto il minimo richiesto per il criterio di aggiudicazione n. 3 ed era stata ritenuta anormalmente bassa riguardo ai prezzi proposti per l’esecuzione di taluni incarichi aggiuntivi. Lo stesso giorno la Commissione decideva di attribuire l’offerta alla VLM.
Con lettera del 26 marzo 2013, la ricorrente chiedeva di conoscere il nome dell’aggiudicatario dell’appalto nonché le caratteristiche e i vantaggi della relativa offerta. La Commissione le trasmetteva tali informazioni con lettera del 27 marzo 2013.
Con lettera del 29 marzo 2013, la ricorrente chiedeva alla Commissione ulteriori informazioni riguardo alla valutazione della propria offerta. La Commissione le rispondeva con lettera del 10 aprile 2013.
Con lettera del 12 aprile 2013, la ricorrente contestava all’autorità aggiudicatrice di non averle fornito i chiarimenti necessari riguardo alla valutazione del primo e del secondo criterio, di aver modificato il giudizio tecnico dopo l’apertura dell’offerta finanziaria, di non aver correttamente valutato il coinvolgimento del team leader e del suo vice negli incarichi aggiuntivi e di essere giunta a conclusioni erronee quanto all’offerta della VLM.
Con messaggio di posta elettronica inviato alla Commissione il medesimo giorno, la ricorrente chiedeva a quest’ultima l’accesso ai verbali del comitato di valutazione e all’offerta dell’aggiudicatario, sulla base dell’articolo 6 del regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (
GU L 145, pag. 43
).
Con una prima lettera del 29 aprile 2013, la Commissione comunicava alla ricorrente che il verbale del comitato di valutazione le sarebbe stato trasmesso rapidamente. Con una seconda lettera del medesimo giorno, la Commissione rispondeva alla domanda di accesso della ricorrente fornendole copia parziale del verbale di valutazione del 20 novembre 2012, del verbale di valutazione finale della sua offerta del 19 dicembre 2012 e del verbale globale di valutazione del 6 febbraio 2013. La Commissione rifiutava, invece, di comunicare l’offerta dell’aggiudicatario evocando la tutela degli interessi commerciali dell’impresa interessata, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001.
Con messaggio di posta elettronica del 13 maggio 2013, la ricorrente presentava una domanda confermativa di accesso, ai sensi dell’articolo 7 del regolamento n. 1049/2001. Con messaggio di posta elettronica del 14 maggio 2013, la Commissione ne attestava il ricevimento, annunciando che avrebbe fornito risposta entro quindici giorni lavorativi.
Con lettera anch’essa del 13 maggio 2013, la ricorrente contestava la posizione della Commissione espressa nella seconda lettera del 29 aprile 2013, a suo avviso insufficiente. Con lettera del 31 maggio 2013, la Commissione rispondeva che la ricorrente disponeva di tutta la documentazione inerente alla gara d’appalto posta a fondamento della decisione di aggiudicazione, facendo riferimento altresì alla sua lettera del 29 aprile 2013.
Per quanto concerne la domanda confermativa di accesso, con lettera del 4 giugno 2013 la Commissione indicava alla ricorrente che il termine per rispondere era prorogato fino al 26 giugno 2013. Il 26 giugno 2013, la Commissione comunicava alla ricorrente di non poter rispondere alla domanda confermativa di accesso nel predetto termine. Con messaggio di posta elettronica del 4 luglio 2013, la ricorrente sollecitava una risposta alla propria domanda confermativa di accesso, alla quale la Commissione replicava il 9 luglio 2013, comunicando all’impresa che la risposta le sarebbe stata trasmessa a breve. Con lettera del 17 luglio 2013, la Commissione rispondeva alla domanda confermativa di accesso della ricorrente, ribadendo la propria precedente decisione di secretare talune informazioni contenute nei verbali di valutazione e di non consentire l’accesso all’offerta dell’aggiudicatario, ai sensi dell’articolo 4, paragrafi 1, lettera b), e 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001.
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 25 ottobre 2013, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Con decisione del presidente del Tribunale del 18 novembre 2013, la presente causa è stata attribuita alla Sesta Sezione e, con decisione dell’8 gennaio 2015, è stata riassegnata ad un nuovo giudice relatore.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Sesta Sezione) ha deciso di avviare la fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’articolo 64 del regolamento di procedura del Tribunale del 2 maggio 1991, ha invitato la ricorrente a fornire un documento. Quest’ultima ha ottemperato a tale richiesta entro il termine impartito.
Le parti hanno svolto le loro difese orali e risposto ai quesiti del Tribunale durante l’udienza del 7 luglio 2015.
La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
—
ordinare la comunicazione dell’offerta dell’aggiudicatario dell’appalto;
—
condannare la Commissione al risarcimento dei danni per il pregiudizio subito in ragione della perdita dell’appalto in questione, della perdita dell’opportunità di concludere detto appalto, delle spese di partecipazione alla procedura di gara e del danno morale, previa maggiorazione degli importi per tener conto della svalutazione monetaria e degli interessi compensativi;
—
concedere un trattamento riservato a taluni allegati;
—
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
—
respingere la domanda di risarcimento dei danni in quanto infondata;
—
respingere la domanda di misure istruttorie in quanto infondata;
—
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
Sulla domanda di risarcimento danni
Con il presente ricorso la ricorrente deduce diverse illegittimità della procedura di gara d’appalto che vizierebbero la decisione di respingere la sua offerta e chiede la condanna della Commissione al risarcimento dei danni, ai sensi degli articoli 268 TFUE e 340 TFUE, per il pregiudizio subìto in ragione della perdita dell’appalto in questione, della perdita dell’opportunità di concludere detto appalto, delle spese di partecipazione alla procedura di gara e del danno morale.
Più specificamente, la ricorrente deduce otto violazioni che sarebbero sufficientemente qualificate e sostiene che la sua offerta è stata respinta illegittimamente. Essa lamenta, in primo luogo, un’errata valutazione dell’offerta e una violazione del principio della parità di trattamento in relazione al criterio di aggiudicazione n. 1, in secondo luogo, un’errata applicazione e valutazione della sua offerta in relazione al criterio di aggiudicazione n. 2, in terzo luogo, una violazione delle regole di gara in relazione al criterio di aggiudicazione n. 3, in quarto luogo, una violazione del principio di proporzionalità in relazione al criterio di aggiudicazione n. 3, in quinto luogo, una violazione del principio di separazione delle fasi della gara, in sesto luogo, un’errata valutazione dell’offerta in relazione al criterio di aggiudicazione n. 3, in settimo luogo, un’errata interpretazione e applicazione della nozione di offerta anormalmente bassa e, in ottavo luogo, una violazione del principio della parità di trattamento nell’applicazione della nozione di offerta anormalmente bassa.
Occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 340, secondo comma, TFUE, in materia di responsabilità extracontrattuale, l’Unione europea deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni.
Secondo una giurisprudenza consolidata, il sorgere della responsabilità extracontrattuale dell’Unione, ai sensi della menzionata disposizione, per comportamento illecito dei suoi organi, presuppone il ricorrere simultaneo di tre presupposti, vale a dire l’illiceità del comportamento contestato all’istituzione, l’effettività del danno e l’esistenza di un nesso di causalità tra tale comportamento e il danno lamentato (sentenze del 29 settembre 1982, Oleifici Mediterranei/CEE,
26/81
, Racc.,
EU:C:1982:318
, punto
; del 9 settembre 2008, FIAMM e a./Consiglio e Commissione,
C‑120/06 P e C‑121/06 P
, Racc.,
EU:C:2008:476
, punti
e da 164 a 166; del 9 settembre 2010, Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑300/07
, Racc.,
EU:T:2010:372
, punto
, nonché del 16 ottobre 2014, Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑297/12
,
EU:T:2014:888
, punto
). Inoltre, per quanto riguarda il presupposto dell’illiceità del comportamento, la giurisprudenza esige che sia dimostrata l’esistenza di una violazione sufficientemente qualificata di una norma giuridica preordinata a conferire diritti ai singoli. Il criterio decisivo per stabilire se una violazione sia sufficientemente qualificata consiste nella violazione grave e manifesta, da parte dell’istituzione o dell’organo dell’Unione considerati, dei limiti imposti al loro potere discrezionale (v., in tal senso, sentenze del 4 luglio 2000, Bergaderm e Goupil/Commissione,
C‑352/98 P
, Racc.,
EU:C:2000:361
, punti da
a
; del 10 dicembre 2002, Commissione/Camar e Tico,
C‑312/00 P
, Racc.,
EU:C:2002:736
, punto
; del 17 marzo 2005, AFCon Management Consultants e a./Commissione,
T‑160/03
, Racc.,
EU:T:2005:107
, punto
, nonché Evropaïki Dynamiki/Commissione, cit.,
EU:T:2014:888
, punto
).
Qualora uno dei tre presupposti per il sorgere della responsabilità extracontrattuale dell’Unione non sia soddisfatto, le pretese risarcitorie devono essere respinte, senza che sia necessario esaminare gli altri due (v., in tal senso, sentenze del 15 settembre 1994, KYDEP/Consiglio e Commissione,
C‑146/91
, Racc.,
EU:C:1994:329
, punto
, nonché Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto
supra,
EU:T:2014:888
, punto
).
Inoltre, secondo una giurisprudenza consolidata, la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale circa gli elementi da prendere in considerazione in vista dell’adozione di una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico mediante gara (sentenze del 17 dicembre 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento,
T‑203/96
, Racc.,
EU:T:1998:302
, punto
, e del 20 settembre 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI,
T‑461/08
, Racc.,
EU:T:2011:494
, punto
). Parimenti, la Commissione gode di un ampio potere discrezionale per determinare sia il contenuto sia la messa in atto delle norme applicabili all’aggiudicazione, per suo proprio conto, di un appalto pubblico mediante gara (v., in tal senso, sentenze del 14 febbraio 2006, TEA-CEGOS e a./Commissione,
T‑376/05 e T‑383/05
, Racc.,
EU:T:2006:47
, punti
e
; Evropaïki Dynamiki/BEI, cit.,
EU:T:2011:494
, punto
, nonché del 25 ottobre 2012, Astrim e Elyo Italia/Commissione,
T‑216/09
,
EU:T:2012:574
, punto
).
È alla luce di tali considerazioni che va esaminata la domanda della ricorrente di risarcimento dei danni che avrebbe subìto in ragione dell’illegittimo rigetto della sua offerta. Tale domanda è fondata, in primo luogo, sulle illegittimità relative ai criteri di aggiudicazione nn. 1 e 2, in secondo luogo, sulle illegittimità relative all’applicazione della nozione di «offerta anormalmente bassa» e, in terzo luogo, sulle illegittimità relative al criterio di aggiudicazione n. 3.
Sulla domanda di risarcimento per le prime due pretese illegittimità, relative ai criteri di aggiudicazione nn. 1 e 2
La ricorrente sostiene, per quanto attiene al criterio di aggiudicazione n. 1, che il comitato di valutazione non ha esaminato accuratamente la sua offerta e che i motivi del rigetto sono errati, che è stato violato il principio della parità di trattamento e, nella replica, che la motivazione del rigetto della sua offerta è assente o insufficiente riguardo all’aspetto relativo alla strategia di comunicazione. Per quanto attiene al criterio di aggiudicazione n. 2, relativo all’esecuzione degli incarichi principali e degli incarichi aggiuntivi, essa afferma, in sostanza, che la valutazione del comitato di valutazione è errata e deduce, in sede di replica, la violazione dei propri diritti nonché l’assenza ovvero l’insufficienza della motivazione adottata ai sensi del criterio di aggiudicazione n. 2.
La Commissione contesta tali argomenti, senza sollevarne l’irricevibilità, come ha riconosciuto all’udienza.
Per quanto riguarda le pretese illegittimità relative ai criteri di aggiudicazione nn. 1 e 2, occorre, nella specie, esaminare se i presupposti dell’effettività dei danni subiti e dell’esistenza del nesso di causalità tra detti danni e le illegittimità evocate siano o meno soddisfatti.
Riguardo al presupposto dell’effettività del danno, la responsabilità dell’Unione può sorgere solo se il ricorrente abbia subìto un danno «effettivo e certo», circostanza che spetta al ricorrente medesimo dimostrare (v. sentenze del 14 ottobre 2014, Giordano/Commissione,
C‑611/12 P
, Racc.,
EU:C:2014:2282
, punto
e giurisprudenza ivi citata, ed Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto 32 supra,
EU:T:2014:888
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Riguardo al presupposto dell’esistenza di un nesso di causalità tra l’asserito comportamento e il pregiudizio evocato, da una costante giurisprudenza risulta che il pregiudizio dedotto deve derivare in modo sufficientemente diretto dal comportamento censurato, dovendo quest’ultimo costituire la causa determinante del pregiudizio, circostanza che spetta al ricorrente dimostrare (v. sentenze del 30 gennaio 1992, Finsider e a./Commissione,
C‑363/88 e C‑364/88
, Racc.,
EU:C:1992:44
, punto
e giurisprudenza ivi citata, ed Evropaïki Dynamiki/BEI, punto 34 supra,
EU:T:2011:494
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nella specie, per quanto riguarda le pretese illegittimità relative ai criteri di aggiudicazione nn. 1 e 2, la ricorrente ha precisato di dedurre il danno derivante dalla perdita dell’opportunità di concludere l’appalto in questione nonché il danno connesso alle spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara.
La ricorrente sostiene che il presupposto del nesso di causalità è soddisfatto per il motivo che la sua offerta era stata classificata come prima e che, se non fossero intervenute le violazioni rilevate, essa avrebbe dovuto ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.
Tuttavia, si deve constatare che il rigetto dell’offerta della ricorrente è fondato unicamente sulle valutazioni relative al criterio di aggiudicazione n. 3 e al carattere anormalmente basso dell’offerta. Infatti, l’offerta della ricorrente era stata classificata come prima all’esito delle operazioni di esame economico delle offerte. Dopodiché, tale classificazione al primo posto è stata modificata per due ragioni, vale a dire la modifica della valutazione dell’offerta alla luce del criterio di aggiudicazione n. 3, che è stata ritenuta insufficiente, e la qualificazione dell’offerta come anormalmente bassa. Nell’atto introduttivo la ricorrente indica, peraltro, che i danni in questione sono la conseguenza diretta della decisione del comitato di valutazione di ridurre il punteggio in applicazione del criterio di aggiudicazione n. 3 e di giudicare l’offerta come anormalmente bassa.
Inoltre, come sottolinea la Commissione, la ricorrente non ha mai precisato come l’attribuzione di un punteggio superiore alla stregua dei criteri di aggiudicazione nn. 1 e 2 avrebbe potuto aumentare le sue opportunità di vincere l’appalto.
La ricorrente afferma, quindi, a torto che, in assenza delle violazioni e degli errori relativi ai criteri di aggiudicazione nn. 1 e 2, l’appalto le sarebbe stato aggiudicato. Infatti, anche se per tali criteri di aggiudicazione il punteggio fosse stato superiore, tale circostanza non avrebbe potuto influire sulla valutazione della sua offerta alla stregua del criterio di aggiudicazione n. 3 e del suo carattere anormalmente basso.
Ne deriva che le illegittimità dedotte relative ai criteri di aggiudicazione nn. 1 e 2, anche a supporle accertate, non presentano un nesso di causalità diretto con il preteso danno, connesso alla perdita dell’opportunità di concludere l’appalto in questione e alle spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara.
Di conseguenza, la domanda di risarcimento dei danni deve essere respinta nella parte in cui si fonda sulle illegittimità relative ai criteri di aggiudicazione nn. 1 e 2.
Sulla domanda di risarcimento per le asserite illegittimità relative alla nozione di «offerta anormalmente bassa»
Da un lato, la ricorrente sostiene che l’interpretazione e l’applicazione della nozione di «offerta anormalmente bassa» nel caso di specie sono errate. Dall’altro lato, essa deduce l’arbitrarietà e l’irragionevolezza dei parametri utilizzati per l’applicazione della nozione di «offerta anormalmente bassa» nonché la violazione dei principi del contraddittorio e della parità di trattamento nell’applicazione di detta nozione.
La Commissione contesta tali argomenti.
– Sull’asserita errata interpretazione e applicazione della nozione di «offerta anormalmente bassa»
La ricorrente contesta l’approccio seguito dal comitato di valutazione per qualificare la propria offerta come anormalmente bassa. A suo avviso, tale analisi si fonda unicamente sulla valutazione del costo degli incarichi aggiuntivi e non sull’offerta nel suo complesso. Essa deduce, più esattamente, che il comitato di valutazione non ha analizzato l’incidenza di tale componente isolata, relativa agli incarichi aggiuntivi, sull’offerta complessiva, in violazione dei principi applicabili in materia.
Occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 97, paragrafo 2, del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (
GU L 248
, pag. l), come modificato (in prosieguo: il «regolamento finanziario»), il quale era applicabile nel caso di specie alla procedura di gara d’appalto, l’appalto è attribuito mediante aggiudicazione o mediante attribuzione all’offerta economicamente più vantaggiosa. Nella specie, il capitolato d’oneri prevedeva che l’appalto fosse attribuito sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Inoltre, l’articolo 139 del regolamento (CE, Euratom) n. 2342/2002 della Commissione, del 23 dicembre 2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento finanziario (
GU L 357, pag. 1
), come modificato (in prosieguo: le «modalità di esecuzione»), così prevede:
«1.   Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di respingere tali offerte in base a quest’unica motivazione, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta e verifica, con il ricorso al contraddittorio, detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute (...)
L’amministrazione aggiudicatrice può in particolare prendere in considerazione spiegazioni riguardanti quanto segue:
a)
l’economia del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio o del procedimento di costruzione;
b)
le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente;
c)
l’originalità dell’offerta presentata.
(…)».
Parimenti, l’articolo 146, paragrafo 4, delle modalità di esecuzione prevede che, in caso di offerte anormalmente basse, il comitato di valutazione chieda le opportune precisazioni sulla composizione dell’offerta.
Risulta da tali disposizioni che la nozione di «offerta anormalmente bassa» non viene definita né nelle disposizioni del regolamento finanziario né in quelle delle relative modalità di esecuzione.
Tuttavia, emerge dalla giurisprudenza che il carattere anormalmente basso di un’offerta deve essere esaminato rispetto alla composizione dell’offerta e rispetto alla prestazione di cui trattasi. La Corte ha, infatti, precisato che l’amministrazione aggiudicatrice, nell’esaminare il carattere anormalmente basso di un’offerta, poteva, al fine di garantire una sana concorrenza, prendere in considerazione non soltanto le circostanze elencate all’articolo 139, paragrafo 2, delle modalità di esecuzione, ma anche tutti gli elementi pertinenti alla prestazione controversa (v., per analogia, sentenza del 18 dicembre 2014, Data Medical Service,
C‑568/13
, Racc.,
EU:C:2014:2466
, punto
).
Nella specie, dalla lettera della Commissione del 25 marzo 2013 e dal rapporto di valutazione finale risulta che il comitato di valutazione ha considerato che, alla luce delle spiegazioni fornite dalla ricorrente, i costi di taluni incarichi aggiuntivi (nn. da 1 a 6 e nn. da 18 a 20, in particolare) non fossero coperti dal prezzo proposto. Il comitato di valutazione ha altresì evidenziato incoerenze nei costi degli incarichi aggiuntivi nn. 14 e 15 e constatato, in ultimo, un impiego incrociato del personale per i principali incarichi aggiuntivi (nn. da 6 a 17, n. 21 e n. 25). Ha concluso per il carattere anormalmente basso dell’offerta per quanto riguarda gli incarichi aggiuntivi nn. da 1 a 16 e nn. da 18 a 20, precisando che gli incarichi aggiuntivi nn. da 1 a 6 e nn. da 18 a 20 erano proposti in perdita sulla base dei soli costi del lavoro, mentre gli incarichi aggiuntivi nn. da 1 a 16 e nn. da 18 a 20 erano proposti in perdita tenendo conto dei costi aggiuntivi. Inoltre, l’impiego incrociato del personale avrebbe reso l’offerta incompatibile con i requisiti del capitolato d’oneri relativi alla condizione minima dei dieci «equivalenti a tempo pieno».
È quindi esatto che le anomalie rilevate che hanno condotto il comitato di valutazione a concludere per il carattere anormalmente basso dell’offerta della ricorrente riguardano, più in particolare, taluni incarichi aggiuntivi.
Tuttavia, l’importanza economica e finanziaria degli incarichi aggiuntivi rispetto agli incarichi principali risulta chiaramente dagli elementi del fascicolo. In particolare, il capitolato d’oneri comprendeva in totale 36 incarichi, dei quali 27 erano aggiuntivi. Inoltre, il capitolato d’oneri prevedeva per gli incarichi aggiuntivi una dotazione massima leggermente superiore (EUR 1500000) a quella prevista per gli incarichi principali (EUR 1400000). L’importanza degli incarichi aggiuntivi nell’insieme dell’appalto in questione non lascia, dunque, adito a dubbi.
Orbene, sui 27 incarichi aggiuntivi previsti 19 erano interessati dalle anomalie rilevate dal comitato di valutazione.
Pertanto, le anomalie rilevate, ancorché relative solo agli incarichi aggiuntivi, non riguardavano affatto aspetti minori o isolati dell’offerta, sicché erano idonee a inficiare la coerenza del prezzo globale proposto e, quindi, l’offerta nel suo complesso.
Inoltre, la circostanza che le anomalie rilevate riguardassero solo incarichi aggiuntivi non significa che l’offerta non sia stata valutata nel suo insieme. A tale proposito è il prezzo complessivo dell’offerta della ricorrente a essere stato ritenuto anormalmente basso, anche rispetto alla spesa prevista dalla Commissione per tutto l’appalto e al prezzo complessivo proposto dall’aggiudicatario.
Ne consegue che il comitato di valutazione ha effettuato la sua valutazione della composizione dell’offerta e della prestazione di cui trattasi, tenendo conto degli elementi pertinenti ai fini di detta prestazione. Si deve pertanto respingere la censura della ricorrente secondo la quale il comitato di valutazione avrebbe concluso per il carattere anormalmente basso dell’offerta in violazione dei principi applicabili in materia.
– Sull’arbitrarietà e l’irragionevolezza dei parametri utilizzati per l’applicazione della nozione di «offerta anormalmente bassa» e sulla violazione dei principi del contraddittorio e della parità di trattamento
In primo luogo, la ricorrente evoca il carattere inadatto, arbitrario e ingiustificato dei parametri utilizzati ai fini della valutazione del carattere anormalmente basso o meno della sua offerta. In particolare, l’unità di costo utilizzata per il calcolo del costo degli esperti sarebbe soggettiva e non terrebbe conto né del fatto che la ricorrente abbia potuto negoziare tariffe più basse con gli esperti né delle sue capacità organizzative e commerciali.
Si deve rilevare che, come risulta dalle spiegazioni fornite in allegato al rapporto di valutazione del 20 novembre 2012, l’offerta della ricorrente comportava un prezzo complessivo inferiore di EUR 850000 al prezzo che il comitato di valutazione considerava come minimo per gli incarichi aggiuntivi, mentre il prezzo proposto per gli incarichi principali si avvicinava al prezzo massimo previsto nella gara d’appalto. Con lettera del 22 novembre 2012, la Commissione ha, quindi, chiesto alla ricorrente chiarimenti specifici sul calcolo dei prezzi offerti per taluni incarichi aggiuntivi, precisando che l’offerta avrebbe potuto essere respinta in caso di spiegazioni non convincenti.
Nella sua risposta del 29 novembre 2012, la ricorrente ha formulato considerazioni generali e spiegazioni specifiche per quanto riguarda gli incarichi aggiuntivi in questione. Essa ha, in particolare, menzionato, nell’ambito delle considerazioni generali, la circostanza di prestare già servizi simili a quelli previsti dagli incarichi aggiuntivi nell’ambito di vari progetti e di trovarsi nella posizione migliore per negoziare tariffe competitive con i fornitori.
Tuttavia, si deve rilevare che tali affermazioni della ricorrente non sono dimostrate e che essa non ha fornito alcuna informazione precisa riguardo, in particolare, alle riduzioni di cui avrebbe beneficiato nell’ambito degli incarichi di cui trattasi. Se davvero le sue capacità organizzative e commerciali costituivano elementi importanti in termini di incidenza sui costi delle sue prestazioni, tali elementi avrebbero dovuto essere messi in evidenza nell’ambito dell’offerta iniziale o, per lo meno, nell’ambito della risposta del 29 novembre 2012, in modo preciso e suffragato. Orbene, si deve constatare che così non è stato.
Inoltre, nella lettera del 12 aprile 2013, la ricorrente ha contestato l’unità di costo utilizzata per il calcolo degli onorari degli esperti, adducendo che avrebbe negoziato onorari inferiori. Essa ha aggiunto che gli accordi con tali esperti erano dimostrabili. Si deve tuttavia constatare che essa non li ha prodotti né ha comprovato altrimenti le proprie affermazioni. Parimenti, la ricorrente evoca le sue capacità organizzative e commerciali, ma non fornisce elementi concreti a tale proposito.
In ultimo, deve essere respinto l’argomento della ricorrente secondo il quale l’unità di costo utilizzata per il calcolo del costo degli esperti sarebbe un parametro soggettivo. Infatti, essa non fornisce alcun dato in proposito. Inoltre, il fatto che essa evochi circostanze come, in particolare, la negoziazione di tariffe con gli esperti della medesima categoria degli esperti degli incarichi principali depone nel senso che tali costi fossero, come ha constatato la Commissione, inferiori alla norma, senza tuttavia che siano state fornite giustificazioni precise.
Ne deriva che l’argomento con cui la ricorrente contesta i parametri utilizzati per la valutazione del carattere anormalmente basso o meno della sua offerta deve essere respinto.
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe dovuto concederle la possibilità di giustificare ulteriormente i costi e le tariffe ritenuti eccessivamente bassi, conformemente al principio del contraddittorio. Essa precisa che la lettera del 22 novembre 2012 si limitava a chiedere il metodo di calcolo del prezzo contenuto nell’offerta e non il valore delle voci considerate.
Discende dall’articolo 139, paragrafo 1, e dall’articolo 146, paragrafo 4, delle modalità di esecuzione che l’amministrazione aggiudicatrice, in sede di esame del carattere anormalmente basso di un’offerta, è tenuta a chiedere all’offerente le giustificazioni necessarie a provare la serietà della sua offerta (v., in tal senso e per analogia, sentenze del 27 novembre 2001, Lombardini e Mantovani,
C‑285/99 e C‑286/99
, Racc.,
EU:C:2001:640
, punti
e
; del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a.,
C‑599/10
, Racc.,
EU:C:2012:191
, punto
, nonché Data Medical Service, punto 55 supra,
EU:C:2014:2466
, punto
). Un contraddittorio effettivo, condotto in un momento utile della procedura di esame delle offerte, tra l’amministrazione aggiudicatrice e il concorrente, affinché quest’ultimo possa provare la serietà della sua offerta, costituisce un requisito fondamentale in materia di appalti pubblici al fine di evitare l’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice e di garantire una sana concorrenza tra le imprese (v., in tal senso e per analogia, sentenze Lombardini e Mantovani, cit.,
EU:C:2001:640
, punto
; Data Medical Service, punto 55 supra,
EU:C:2014:2466
, punto
, nonché del 21 maggio 2008, Belfass/Consiglio,
T‑495/04
, Racc.,
EU:T:2008:160
, punti
e
).
Nella specie, con lettera del 22 novembre 2012, la Commissione ha comunicato alla ricorrente che il comitato di valutazione aveva ritenuto che i prezzi indicati nella sua offerta per taluni incarichi aggiuntivi fossero anormalmente bassi. La Commissione ha chiesto alla ricorrente chiarimenti specifici sul calcolo dei prezzi proposti per gli incarichi aggiuntivi nn. da 1 a 21 e n. 25, segnalando che la sua offerta avrebbe potuto essere respinta in caso di spiegazioni non convincenti.
Con lettera del 29 novembre 2012, la ricorrente ha risposto alla richiesta di informazioni della Commissione, fornendole spiegazioni generali nonché un elenco dei costi considerati per la formulazione delle proprie proposte di prezzo riguardo a tutti gli incarichi aggiuntivi.
Il 19 dicembre 2012, tenendo conto delle nuove informazioni fornite dalla ricorrente, il comitato di valutazione ha segnatamente concluso per il carattere anormalmente basso della sua offerta e ha raccomandato di concludere il contratto con la VLM.
Con lettera del 25 marzo 2013, la Commissione ha comunicato alla ricorrente che la sua offerta non era stata selezionata poiché non aveva raggiunto il minimo richiesto per il criterio di aggiudicazione n. 3 ed era stata considerata anormalmente bassa nei prezzi proposti per eseguire taluni incarichi aggiuntivi.
Da quanto precede risulta che il procedimento contraddittorio è stato effettivamente rispettato nel caso di specie e che la ricorrente ha avuto la possibilità di giustificare i suoi costi e tariffe che erano stati ritenuti eccessivamente bassi.
L’argomento della ricorrente secondo il quale la lettera del 22 novembre 2012 si limitava a chiedere il metodo di calcolo del prezzo contenuto nell’offerta, e non il valore delle voci considerate, deve essere respinto. Infatti, la Commissione ha chiesto alla ricorrente chiarimenti specifici sul calcolo dei prezzi offerti per gli incarichi aggiuntivi nn. da 1 a 21 e n. 25, facendole presente che la sua offerta avrebbe potuto essere respinta in caso di spiegazioni non convincenti. Gli elementi di calcolo dei prezzi comprendevano necessariamente tutti gli elementi che contribuivano alla formazione dei prezzi proposti nell’offerta, quindi non solo il metodo di calcolo, ma anche il valore delle voci considerate. Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, la Commissione non ha, quindi, interrogato solo sul metodo di calcolo del prezzo contenuto nell’offerta.
Alla luce di quanto precede, l’argomento della ricorrente relativo alla violazione del principio del contraddittorio deve essere respinto.
In terzo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe dovuto verificare il carattere anormalmente basso dell’offerta della VLM sulla base degli stessi parametri, il che l’avrebbe condotta a conclusioni analoghe per quanto riguarda gli incarichi principali. Deduce, quindi, la violazione del principio della parità di trattamento. Essa produce una simulazione dalla quale risulterebbe che i valori applicati dal comitato di valutazione alla sua offerta erano troppo elevati e che le deduzioni di quest’ultimo erano, pertanto, errate, circostanza che confermerebbe l’asserita disparità di trattamento.
Occorre ricordare che il principio della parità di trattamento tra gli offerenti, che ha come obiettivo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese partecipanti a una gara di pubblico appalto, richiede che tutti gli offerenti dispongano delle medesime opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica, pertanto, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti (sentenza del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta,
C‑496/99 P
, Racc.,
EU:C:2004:236
, punto
). Così, gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenze del 17 febbraio 2011, Commissione/Cipro,
C‑251/09
,
EU:C:2011:84
, punto
, e del 16 settembre 2013, Spagna/Commissione,
T‑402/06
, Racc.,
EU:T:2013:445
, punto
).
Nella specie, si deve ricordare che la dotazione complessiva massima annuale prevista per l’appalto in questione ammontava a EUR 2500000. La ricorrente proponeva un’offerta per un prezzo complessivo di EUR 1320112,63, mentre la VLM, l’aggiudicataria, proponeva un’offerta complessiva di importo pari a EUR 2316124,83.
Pertanto, come sottolinea la Commissione, l’offerta finanziaria della VLM, calcolata sulla base della formula di cui al punto 9.3.2 del capitolato d’oneri, relativo al criterio del prezzo, era leggermente inferiore al massimale della dotazione prevista da detto capitolato d’oneri per l’esecuzione dell’appalto e più elevata, di circa un milione di euro, di quella della ricorrente. Ne deriva che, diversamente dalla ricorrente, la VLM non appariva in una situazione di offerta anormalmente bassa rispetto alla dotazione complessiva prevista per l’appalto in questione.
Poiché esse non versavano nella stessa situazione, la Commissione ha potuto, senza violare il principio della parità di trattamento, decidere di verificare il carattere anormalmente basso dell’offerta della ricorrente senza applicare il medesimo trattamento alla VLM.
In tali circostanze, la simulazione prodotta dalla ricorrente è inconferente.
Ne consegue che deve essere respinta la censura relativa a una violazione del principio della parità di trattamento.
Risulta da tutto quanto precede che tutte le censure della ricorrente nel senso dell’illegittimità della valutazione del carattere anormalmente basso della sua offerta vanno respinte. La sua domanda di risarcimento a tale proposito deve, pertanto, essere respinta, senza che sia necessario esaminare i presupposti dell’esistenza di un danno e di un nesso di causalità.
Sulla domanda di risarcimento per asserite illegittimità relative al criterio di aggiudicazione n. 3
Per quanto riguarda la valutazione della Commissione relativa al criterio di aggiudicazione n. 3, la ricorrente afferma, in sostanza, che è stata fatta confusione tra i criteri di selezione e i criteri di aggiudicazione e deduce, a tal proposito, in primo luogo, la violazione delle regole di gara pubblica, in secondo luogo, la violazione del principio di proporzionalità e, in terzo luogo, la violazione del principio di separazione delle fasi della gara. Essa sostiene, in ultimo, l’erroneità della valutazione della sua offerta.
La ricorrente evoca quattro tipologie di danni, vale a dire quello derivante dalla perdita dell’appalto in questione e, in via subordinata, il danno connesso alla perdita dell’occasione di concludere detto appalto, poi il danno corrispondente alle spese di partecipazione alla procedura di gara e il danno morale.
Nella specie, si deve esaminare anzitutto se siano soddisfatti i presupposti dell’esistenza dei danni evocati e di un nesso di causalità tra il preteso comportamento illegittimo e detti danni.
In primo luogo, per quanto riguarda il danno derivante dalla perdita dell’appalto in questione, dedotto in via principale, la ricorrente sostiene che esso corrisponde all’utile lordo di cui sarebbe stata ingiustamente privata. Tale danno corrisponde, quindi, in sostanza al suo lucro cessante.
Si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza, il ricorso a sostegno del quale sia evocato un danno da lucro cessante deve essere respinto, poiché si tratta di un danno non effettivo e certo, bensì futuro e ipotetico (v., in tal senso, sentenze del 29 ottobre 1998, TEAM/Commissione,
T‑13/96
, Racc.,
EU:T:1998:254
, punto
; AFCon Management Consultants e a./Commissione, punto 32 supra,
EU:T:2005:107
, punti
e
, nonché dell’8 dicembre 2011, Evropaïki Dynamiki/Commissione,
T‑39/08
,
EU:T:2011:721
, punto
).
In effetti, il presupposto del danno esige che il pregiudizio di cui si chiede il risarcimento sia effettivo e certo, circostanza che spetta al ricorrente dimostrare (v. sentenza Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto 91 supra,
EU:T:2011:721
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Orbene, secondo l’articolo 101 del regolamento finanziario, fino al momento della firma del contratto l’amministrazione aggiudicatrice può rinunciare all’appalto o annullare la procedura di aggiudicazione dello stesso, senza che i candidati o gli offerenti possano pretendere un qualsivoglia indennizzo.
Pertanto, anche supponendo che il comitato di valutazione avesse proposto di aggiudicare l’appalto alla ricorrente, l’amministrazione aggiudicatrice non sarebbe stata vincolata alla proposta del comitato di valutazione, disponendo invece di un notevole potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione per l’adozione di una decisione di aggiudicazione dell’appalto (v., in tal senso, sentenze TEAM/Commissione, punto
supra,
EU:T:1998:254
, punto
; AFCon Management Consultants e a./Commissione, punto
supra,
EU:T:2005:107
, punti
e
, nonché Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto
supra,
EU:T:2011:721
, punto
).
Anche ammettendo che l’offerta della ricorrente sarebbe dovuta essere classificata come prima e che, pertanto, l’appalto sarebbe dovuto essere aggiudicato alla ricorrente, la Commissione non sarebbe stata obbligata a firmare il contratto con essa. Infatti, nessun principio e nessuna regola applicabile alle procedure di gara d’appalto della Commissione impone a quest’ultima di firmare il contratto di appalto con la persona indicata come vincitrice in esito al procedimento di gara (v., in tal senso, sentenza Evropaïki Dynamiki/BEI, punto
supra,
EU:T:2011:494
, punto
).
Pertanto, il danno corrispondente al lucro cessante della ricorrente per la perdita dell’appalto in questione non è effettivo e certo, bensì ipotetico. Esso non può, quindi, costituire oggetto di risarcimento.
Gli argomenti della ricorrente per discostarsi dalla giurisprudenza secondo la quale l’amministrazione aggiudicatrice non sarebbe tenuta a firmare il contratto con l’offerente classificato come primo all’esito del procedimento di gara non inficiano tale conclusione.
In effetti, essa sostiene che, qualora decida di concludere il contratto, l’amministrazione aggiudicatrice non è libera di attribuirlo ad altri offerenti che non abbiano regolarmente vinto la gara d’appalto. Tuttavia, un’affermazione del genere non toglie che l’amministrazione aggiudicatrice resta libera di concludere o meno il contratto, e quindi di rinunciarvi, con la conseguenza che il danno da lucro cessante non è mai certo. Inoltre, la giurisprudenza non fa distinzione a seconda che l’appalto sia stato attribuito oppure no. Infatti, il danno connesso al lucro cessante, vale a dire il danno equivalente al profitto che non ha potuto essere ricavato dall’esecuzione del contratto, presuppone la certezza di concludere il contratto. Orbene, alla luce del margine di valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice derivante dall’articolo 101 del regolamento finanziario, un tale danno non è mai certo.
Contrariamente a quanto asserisce la ricorrente, tale giurisprudenza non consente all’amministrazione aggiudicatrice di trarre un vantaggio dalla violazione di norme di cui si è essa stessa resa colpevole senza dover risarcire il pregiudizio che ne derivi, poiché altri danni sono risarcibili se valutabili e certi. Così è, segnatamente, per il danno derivante dalla perdita di un’opportunità o per il danno connesso alle spese e agli oneri sostenuti da un offerente per la partecipazione a una gara d’appalto nel caso in cui una violazione del diritto dell’Unione abbia ridotto le sue possibilità di ottenere l’appalto. I punti da 80 a 82 della sentenza del 30 aprile 2009, CAS Succhi di Frutta/Commissione (
C‑497/06 P
,
EU:C:2009:273
), citata dalla ricorrente, riguardano precisamente i danni connessi alla perdita di un’opportunità o alle spese e agli oneri sostenuti da un offerente per la sua partecipazione a una gara d’appalto, e non il lucro cessante.
Peraltro, la ricorrente sostiene che, in forza di tale giurisprudenza, l’offerente escluso, privo di tutela sul piano delle misure cautelari in ragione della giurisprudenza molto rigida in materia di procedimenti sommari, è altresì privo di tutela risarcitoria. Tuttavia, ancora una volta si deve rilevare che, in ragione della formulazione dell’articolo 101 del regolamento finanziario, e contrariamente a quanto afferma la ricorrente, quest’ultima ha perso non un appalto quanto piuttosto l’opportunità di aggiudicarsi l’appalto oggetto del procedimento di gara comunitaria (ordinanza del 20 luglio 2006, Globe/Commissione,
T‑114/06 R
, Racc.,
EU:T:2006:221
, punto
).
Gli argomenti della ricorrente volti a contestare la giurisprudenza applicabile, secondo la quale il danno corrispondente al lucro cessante della ricorrente non può essere evocato, devono quindi essere respinti.
Inoltre, per quanto riguarda il presupposto del nesso di causalità, si deve ricordare che, come risulta dalla lettera della Commissione del 25 marzo 2013, l’offerta della ricorrente è stata respinta poiché, da un lato, il punteggio attribuito alla luce del criterio di aggiudicazione n. 3 era inferiore al minimo richiesto e, dall’altro, l’offerta stessa era anormalmente bassa. Ora, è senza illegittimità alcuna che l’amministrazione aggiudicatrice ha considerato che l’offerta della ricorrente fosse anormalmente bassa (v. punti da 50 a 86 supra). In ragione di tale carattere anormalmente basso, la ricorrente non aveva, quindi, alcuna possibilità di ottenere l’appalto in questione.
Ebbene, il danno fondato sulla perdita dell’appalto, anche a supporre che sia effettivo e certo, è il risultato del rigetto dell’offerta della ricorrente.
Ne deriva che, essendo tale rigetto giustificato, anche qualora il rigetto della sua offerta fondato sulla valutazione del criterio di aggiudicazione n. 3 fosse viziato di illegittimità, l’offerta della ricorrente rimarrebbe comunque anormalmente bassa e sarebbe, pertanto, giustamente respinta.
Di conseguenza, non può essere constatata l’esistenza di un nesso di causalità tra un’eventuale illegittimità commessa nella valutazione dell’offerta alla luce del criterio di aggiudicazione n. 3 e il danno corrispondente alla perdita dell’appalto lamentato dalla ricorrente.
La domanda di risarcimento volta al ristoro del danno evocato dalla ricorrente e corrispondente all’utile lordo di cui essa sarebbe stata ingiustamente privata in seguito alla perdita dell’appalto in questione deve, quindi, essere respinta.
Alla luce di quanto precede, non occorre pronunciarsi sulla domanda di trattamento riservato dei documenti prodotti in allegato al ricorso al fine di valutare il danno connesso alla perdita dell’appalto.
In secondo luogo, si deve constatare che la domanda della ricorrente va disattesa anche per quanto riguarda il danno connesso alla perdita dell’opportunità di ottenere l’appalto in questione.
Infatti, alla luce del ragionamento esposto ai precedenti punti da 102 a 105, risulta che anche il danno fondato sulla perdita dell’opportunità di ottenere l’appalto è il risultato del rigetto dell’offerta della ricorrente in ragione del suo carattere anormalmente basso.
Ne deriva che, anche qualora il rigetto dell’offerta della ricorrente fondato sulla valutazione del criterio di aggiudicazione n. 3 fosse viziato da illegittimità, comunque tale offerta sarebbe anormalmente bassa e la ricorrente non potrebbe, in ogni caso, evocare un danno connesso alla perdita dell’opportunità di ottenere l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 23 novembre 2011, bpost/Commissione,
T‑514/09
,
EU:T:2011:689
, punto
in fine).
Di conseguenza, non è possibile constatare l’esistenza di un nesso di causalità neanche tra, da un lato, un’eventuale illegittimità commessa nella valutazione dell’offerta alla luce del criterio di aggiudicazione n. 3 e, dall’altro, il danno lamentato dalla ricorrente per la perdita dell’opportunità di ottenere l’appalto.
In terzo luogo, per quanto riguarda il danno dedotto a titolo delle spese sostenute nell’ambito della procedura di gara, si deve ricordare che gli operatori economici devono sopportare i rischi intrinseci alle loro attività, considerate le circostanze proprie di ciascuna fattispecie. Nell’ambito di un procedimento di aggiudicazione, tali rischi economici comprendono, in particolare, i costi legati alla preparazione dell’offerta. Le spese così sostenute restano, quindi, a carico dell’impresa che ha deciso di partecipare al procedimento, dal momento che la facoltà di concorrere per l’attribuzione di un appalto non implica la certezza di ottenere l’aggiudicazione del medesimo (sentenza CAS Succhi di Frutta/Commissione, punto 99 supra,
EU:C:2009:273
, punto
). A tale proposito, l’articolo 101 del regolamento finanziario prevede che la Commissione sia libera di decidere di non effettuare alcuna aggiudicazione. Pertanto, neppure l’offerente che aveva proposto l’offerta più vantaggiosa aveva la certezza di ottenere l’appalto.
Di conseguenza, in linea di principio, gli oneri e le spese sostenuti da un offerente per la sua partecipazione a una gara d’appalto non possono rappresentare un danno riparabile mediante la concessione di un risarcimento (sentenze CAS Succhi di Frutta/Commissione, punto 99 supra,
EU:C:2009:273
, punto
; TEAM/Commissione, punto
supra,
EU:T:1998:254
, punto
, nonché Embassy Limousines & Services/Parlamento, punto
supra,
EU:T:1998:302
, punto
).
Vero è che dalla giurisprudenza risulta altresì che tale principio non può, senza rischiare di compromettere i principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento, essere applicato ai casi in cui una violazione del diritto dell’Unione nella conduzione della procedura di gara abbia compromesso le possibilità per un offerente di attribuzione di un appalto (sentenze CAS Succhi di Frutta/Commissione, punto 99 supra,
EU:C:2009:273
, punto
; TEAM/Commissione, punto
supra,
EU:T:1998:254
, punto
, nonché AFCon Management Consultants e a./Commissione, punto
supra,
EU:T:2005:107
, punto
).
Tale situazione, tuttavia, non si verifica nella fattispecie in esame. Infatti, dato che la valutazione della Commissione, che ha considerato l’offerta della ricorrente come anormalmente bassa, non è viziata da illegittimità (v. punto 86 supra), si deve constatare che la ricorrente non ha diritto a dedurre la perdita dell’opportunità di vedersi aggiudicare l’appalto, senza che sia necessario esaminare in prosieguo le censure sollevate riguardo alla valutazione della sua offerta sulla base del criterio di aggiudicazione n. 3 (v. punti da 109 a 111 supra).
Pertanto, poiché la conduzione del procedimento di gara d’appalto non ha influenzato le possibilità della ricorrente che le fosse aggiudicato l’appalto in questione, è applicabile il principio secondo il quale gli oneri e le spese sostenuti per la sua partecipazione alla gara d’appalto non possono costituire un danno riparabile mediante la concessione di un risarcimento.
Se ne deve peraltro dedurre che non è nemmeno possibile constatare l’esistenza di un nesso di causalità tra un’eventuale illegittimità commessa nella valutazione dell’offerta alla luce del criterio di aggiudicazione n. 3 e il danno, dedotto dalla ricorrente, che risulterebbe dalle spese e dagli oneri sostenuti per la sua partecipazione alla gara d’appalto.
Ne consegue che la domanda della ricorrente di rimborso delle spese sostenute nell’ambito del procedimento di gara d’appalto deve essere respinta.
Alla luce di quanto precede, non occorre pronunciarsi sulla domanda di trattamento riservato dei documenti prodotti in allegato al ricorso al fine della valutazione del danno connesso alle spese di partecipazione alla gara d’appalto.
In quarto luogo, la ricorrente deduce un’ingiusta pressione sull’impresa e sul personale coinvolto nel procedimento di gara e chiede il risarcimento del danno morale, che essa stima in EUR 5000.
Tuttavia, la ricorrente si limita a evocare una pressione ingiusta, essa stessa legata alla delusione per un’esclusione illegittima, senza dimostrare di aver effettivamente subito un danno reale e certo e senza fornire un qualunque elemento che fondi un tale danno ai sensi della giurisprudenza applicabile (v., in tal senso, sentenze del 14 ottobre 2014, Giordano/Commissione,
C‑611/12 P
, Racc.,
EU:C:2014:2282
, punto
e giurisprudenza ivi citata, ed Evropaïki Dynamiki/Commissione, punto
supra,
EU:T:2014:888
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
L’argomento della ricorrente nel senso che non occorrre dimostrare il danno morale sofferto, fondato, in particolare, sulla sentenza Embassy Limousines & Services/Parlamento, punto
supra (
EU:T:1998:302
), deve essere respinto. Infatti, in tale causa, il Tribunale ha tenuto conto della circostanza che dal fascicolo risultava che l’amministrazione aggiudicatrice aveva messo la società ricorrente in una situazione d’incertezza e l’aveva costretta a sforzi inutili per far fronte a una situazione d’urgenza per eseguire l’appalto. Nulla di tutto ciò è avvenuto nella presente fattispecie. Al contrario, la lettera della Commissione del 22 novembre 2012 avvertiva chiaramente la ricorrente che la sua offerta avrebbe potuto essere respinta qualora le spiegazioni fornite in merito alla stessa non fossero state convincenti.
Ne consegue che la prova dell’effettività del danno morale non è stata fornita nel caso di specie e che anche la domanda fondata su tale danno deve, quindi, essere respinta.
Inoltre, il danno morale dedotto è, nella specie, legato al rigetto dell’offerta della ricorrente, rispetto al quale è stato dichiarato che era giustificato alla luce del suo carattere anormalmente basso (v. punto 86 supra). Di conseguenza, non può essere constatata l’esistenza di un nesso di causalità tra un’eventuale illegittimità commessa nella valutazione dell’offerta alla luce del criterio di aggiudicazione n. 3 e il danno morale dedotto dalla ricorrente.
Da tutto quanto precede risulta che, senza che sia necessario esaminare se sia soddisfatto il presupposto dell’esistenza delle illegittimità asserite dalla ricorrente quanto alla valutazione della sua offerta alla luce del criterio di aggiudicazione n. 3, si deve constatare che non sono soddisfatti gli altri due presupposti, relativi, l’uno, all’effettività di un danno e, l’altro, all’esistenza di un nesso di causalità tra l’eventuale comportamento illegittimo della Commissione e i danni dedotti dalla ricorrente.
Deve, quindi, essere respinta la parte della domanda di risarcimento fondata sulle illegittimità relative alla valutazione dell’offerta della ricorrente alla luce del criterio di aggiudicazione n. 3 e, pertanto, la domanda di risarcimento nella sua integralità.
Sulla domanda di misure istruttorie
La ricorrente chiede che sia ordinato alla Commissione di comunicare l’offerta della VLM, aggiudicataria dell’appalto, per verificare la fondatezza della censura relativa alla disparità di trattamento riguardo al carattere anormalmente basso della propria offerta. Essa afferma, inoltre, che la decisione della Commissione resa ai sensi del regolamento n. 1049/2001 non può compromettere i poteri istruttori del Tribunale.
La Commissione si oppone a tale richiesta.
Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che il ricorso deve essere respinto in toto, senza che sia necessario accogliere la domanda di misure istruttorie presentata dalla ricorrente e intesa ad ottenere copia dell’offerta della VLM.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
La ricorrente, rimasta soccombente, deve essere condannata alle spese, conformemente alla domanda della Commissione.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
L’Agriconsulting Europe SA sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione europea.

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Così deciso e pronunciato il Lussemburgo il 28 gennaio 2016.
Firme
(
*1
)   Lingua processuale: l’italiano.