CELEX: 62017CJ0518
Rinvio pregiudiziale
Appalti pubblici
Servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia
Regolamento (CE) n. 1370/2007
Articolo 5, paragrafo 1
Aggiudicazione di contratti di servizio pubblico
Articolo 7, paragrafo 2
Obbligo di pubblicare determinate informazioni almeno un anno prima dell’avvio della procedura nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
Conseguenze dell’assenza di pubblicazione
Annullamento della gara d’appalto
Direttiva 2014/24/UE
Articolo 27, paragrafo 1
Articolo 47, paragrafo 1
Direttiva 2014/25/UE
Articolo 45, paragrafo 1
Articolo 66, paragrafo 1
Bando di gara

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70 (
GU 2007, L 315, pag. 1
).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di un procedimento avviato dal sig. Stefan Rudiger avente ad oggetto una domanda di annullamento di una gara d’appalto per la fornitura di servizi di trasporto di passeggeri con autobus bandita dalla Salzburger Verkehrsverbund GmbH.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Regolamento n. 1370/2007
I considerando 20, 21, 29 e 30 del regolamento n. 1370/2007 così recitano:
«(20)
Quando l’autorità pubblica decide di affidare a un terzo un servizio d’interesse generale, la scelta dell’operatore di servizio pubblico deve avvenire nell’osservanza della normativa [dell’Unione] in tema di appalti pubblici e di concessioni, quale risulta dagli articoli da 43 a 49 del trattato, nonché nell’osservanza dei principi di trasparenza e di parità di trattamento. In particolare, le disposizioni del presente regolamento devono lasciare impregiudicati gli obblighi applicabili alle pubbliche autorità in forza delle direttive sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, quando i contratti di servizio pubblico rientrano nel loro ambito di applicazione.
(21)
Dovrebbe essere garantita una protezione giuridica efficace non solo per le aggiudicazioni basate sulla direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali [(
GU 2004, L 134, pag. 1
)], e sulla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [(
GU 2004, L 134, p. 114
)], ma anche per altri contratti aggiudicati a norma del presente regolamento. È necessaria un’efficace procedura di verifica, comparabile, se del caso, alle pertinenti procedure previste dalla direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori [(
GU 1989, L 395, pag. 33
)], e dalla direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni [(
GU 1992, L 76, pag. 14
)].
(…)
(29)
Ai fini dell’aggiudicazione dei contratti di servizio pubblico, ad eccezione delle misure di emergenza e dei contratti relativi a distanze limitate, le autorità competenti dovrebbero adottare le necessarie misure per pubblicizzare, con almeno un anno di anticipo, il fatto che intendono aggiudicare tali contratti così da consentire ai potenziali operatori del servizio pubblico di attivarsi.
(30)
I contratti di servizio pubblico aggiudicati direttamente dovrebbero essere soggetti a una maggiore trasparenza».
L’articolo 1 del regolamento n. 1370/2007, rubricato «Finalità e ambito di applicazione», così dispone:
«1.   Il presente regolamento ha lo scopo di definire con quali modalità le autorità competenti possono intervenire, nel rispetto del diritto [dell’Unione], nel settore dei trasporti pubblici di passeggeri per garantire la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire.
(…)
2.   Il presente regolamento si applica all’esercizio di servizi nazionali e internazionali di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia e altri modi di trasporto su rotaia e su strada, ad eccezione dei servizi di trasporto prestati prevalentemente in ragione del loro interesse storico o del loro valore turistico. (…)
(…)».
L’artico 5 di detto regolamento, rubricato «Aggiudicazione di contratti di servizio pubblico», al suo paragrafo 1 prevede quanto segue:
«I contratti di servizio pubblico sono aggiudicati conformemente alle norme previste nel presente regolamento. Tuttavia, i contratti di servizio o i contratti di servizio pubblico di cui alle direttive [2004/17] o [2004/18] per la fornitura di servizi di trasporto di passeggeri con autobus o tram sono aggiudicati secondo le procedure di cui a dette direttive, qualora tali contratti non assumano la forma di contratti di concessione di servizi quali definiti in dette direttive. Se i contratti devono essere aggiudicati a norma delle direttive [2004/17] o [2004/18], le disposizioni dei paragrafi da 2 a 6 del presente articolo non si applicano».
L’articolo 7 di detto regolamento, rubricato «Pubblicazione», al suo paragrafo 2 enuncia:
«Ciascuna autorità competente prende i provvedimenti necessari affinché, almeno un anno prima dell’inizio della procedura di gara o un anno prima dell’aggiudicazione diretta del contratto, siano pubblicate nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
, come minimo, le seguenti informazioni:
a)
nome e indirizzo dell’autorità competente;
b)
tipo di aggiudicazione previsto;
c)
servizi e territori potenzialmente interessati dall’aggiudicazione.
Le autorità competenti possono decidere di non pubblicare queste informazioni qualora un contratto di servizio pubblico riguardi una fornitura annuale di meno di 50000 chilometri di servizi di trasporto pubblico di passeggeri.
Qualora dette informazioni cambino successivamente alla loro pubblicazione, l’autorità competente pubblica di conseguenza una rettifica al più presto. Tale rettifica non pregiudica la data di avvio dell’aggiudicazione diretta o del bando di gara.
(…)».
Direttiva 2014/24/UE
L’articolo 18 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (
GU 2014, L 94, pag. 65
), rubricato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», al suo paragrafo 1 dispone come segue:
«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.
La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».
Ai sensi dell’articolo 27 della medesima direttiva, rubricato «Procedura aperta»:
«1.   Nelle procedure aperte, qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara.
Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando di gara.
Le offerte sono accompagnate dalle informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa.
2.   Nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano pubblicato un avviso di preinformazione che non è stato esso stesso usato come mezzo di indizione di una gara, il termine minimo per la ricezione delle offerte come stabilito al presente articolo, paragrafo 1, secondo comma, può essere ridotto a quindici giorni purché siano rispettate tutte le seguenti condizioni:
a)
l’avviso di preinformazione contiene tutte le informazioni richieste per il bando di gara di cui all’allegato V, parte B, sezione I, sempreché queste siano disponibili al momento della pubblicazione dell’avviso di preinformazione;
b)
l’avviso di preinformazione è stato inviato alla pubblicazione non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.
3.   Se, per motivi di urgenza debitamente dimostrati dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al secondo comma del paragrafo 1 non possono essere rispettati, le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara.
4.   L’amministrazione aggiudicatrice può ridurre di cinque giorni il termine per la ricezione delle offerte di cui al presente articolo, paragrafo 1, secondo comma, se accetta che le offerte possano essere presentate per via elettronica conformemente all’articolo 22, paragrafo 1, primo comma, e all’articolo 22, paragrafi 5 e 6».
L’articolo 47 di tale direttiva, rubricato «Fissazione di termini», al suo paragrafo 1 enuncia:
«Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli da 27 a 31».
Il successivo articolo 48, rubricato «Avvisi di preinformazione», al suo paragrafo 1 così dispone:
«Le amministrazioni aggiudicatrici possono rendere nota l’intenzione di programmare appalti pubblicando un avviso di preinformazione. Tali avvisi, che contengono le informazioni di cui all’allegato V, parte B, sezione I, sono pubblicati dall’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea o dalle amministrazioni aggiudicatrici sul loro profilo di committente, descritto al punto 2, lettera b), dell’allegato VIII. Qualora l’avviso di preinformazione sia pubblicato dalle amministrazioni aggiudicatrici sul loro profilo di committente, esse inviano all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea un avviso della pubblicazione sul loro profilo di committente, come indicato nell’allegato VIII. Tali avvisi contengono le informazioni di cui all’allegato V, parte A».
La parte B, sezione I, dell’allegato V della direttiva 2014/24, a cui si riferisce l’articolo 48 di quest’ultima, stabilisce che l’avviso di preinformazione deve includere, in particolare, informazioni relative all’identità dell’ente aggiudicatore e al luogo principale di prestazione dei servizi, contenere una breve descrizione dell’appalto, segnatamente della natura ed entità dei servizi e, qualora l’avviso non funga da mezzo di indizione della gara d’appalto, indicare la data o le date prevista/e del bando o dei bandi di gara di cui a tale avviso di preinformazione.
Ai sensi dell’articolo 90, paragrafo 1, e dell’articolo 91 della direttiva 2014/24, rubricati, rispettivamente, «Recepimento e disposizioni transitorie» e «Abrogazioni», gli Stati membri erano tenuti a conformarsi alla medesima direttiva entro il 18 aprile 2016, data a decorrere dalla quale è stata abrogata la direttiva 2004/18.
Direttiva 2014/25/UE
L’articolo 36 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (
GU 2014, L 94, pag. 243
), rubricato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», al suo paragrafo 1 stabilisce quanto segue:
«Gli enti aggiudicatori trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.
La concezione della procedura dell’appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».
Ai sensi dell’articolo 45 della medesima direttiva, rubricato «Procedura aperta»:
«1.   Nelle procedure aperte, qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara.
Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando di gara.
Le offerte sono accompagnate dalle informazioni richieste dall’ente aggiudicatore per la selezione qualitativa.
2.   Nel caso in cui gli enti aggiudicatori abbiano pubblicato un avviso di preinformazione che non è stato esso stesso usato come mezzo di indizione di una gara, il termine minimo per la ricezione delle offerte come stabilito al presente articolo, paragrafo 1, secondo comma, può essere ridotto a quindici giorni, purché siano rispettate tutte le seguenti condizioni:
a)
l’avviso periodico indicativo contiene, oltre alle informazioni richieste nell’allegato VI, parte A, sezione I, tutte le informazioni richieste nell’allegato VI, parte A, sezione II, sempreché queste siano disponibili al momento della pubblicazione dell’avviso;
b)
l’avviso periodico indicativo è stato inviato alla pubblicazione non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.
3.   Se, per motivi di urgenza debitamente dimostrati dall’ente aggiudicatore, i termini stabiliti al paragrafo 1, secondo comma, non possono essere rispettati, l’ente aggiudicatore può fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara.
4.   L’ente aggiudicatore può ridurre di cinque giorni il termine per la ricezione delle offerte di cui al presente articolo, paragrafo 1, secondo comma, se accetta che le offerte possano essere presentate per via elettronica conformemente all’articolo 40, paragrafo 4, primo comma, e all’articolo 40, paragrafi 5 e 6».
L’articolo 66 di tale direttiva, rubricato «Fissazione di termini», al suo paragrafo 1 dispone come segue:
«Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, gli enti aggiudicatori tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli da 45 a 49».
Ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 1, della direttiva in argomento, rubricato «Avvisi periodici indicativi»:
«Gli enti aggiudicatori possono rendere nota l’intenzione di programmare appalti pubblicando un avviso periodico indicativo. Tali avvisi, che contengono le informazioni di cui all’allegato VI, parte A, sezione I, sono pubblicati dall’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea o dagli enti aggiudicatori sul loro profilo di committente, come indicato all’allegato IX, punto 2, lettera b). Qualora la pubblicazione dell’avviso periodico indicativo sia a cura degli enti aggiudicatori, essi inviano all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea una comunicazione che annuncia la pubblicazione dell’avviso periodico indicativo su un profilo di committente, come indicato nell’allegato IX, punto 3. Tali avvisi contengono le informazioni di cui all’allegato VI, parte B».
Ai sensi dell’allegato VI, parte A, sezione I, della direttiva 2014/25, a cui si riferisce l’articolo 67, paragrafo 1, di quest’ultima, l’avviso periodico indicativo contiene informazioni relative, tra l’altro, all’identità dell’ente aggiudicatore e al servizio da contattare.
Ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 1, e dell’articolo 107 della direttiva 2014/25, rubricati, rispettivamente, «Recepimento e disposizioni transitorie» e «Abrogazioni», gli Stati membri erano tenuti a conformarsi alla medesima direttiva entro il 18 aprile 2016, data a decorrere dalla quale è stata abrogata la direttiva 2004/17.
Direttiva 89/665
L’articolo 1 della direttiva 89/665, quale modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (
GU 2014, L 94, pag. 1
) (in prosieguo: la «direttiva 89/665») rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», al suo paragrafo 1 prevede quanto segue:
«La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2014/24], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 e 37 di tale direttiva.
(…)
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2014/24] (…), le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento».
Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665:
«Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:
a)
prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice;
b)
annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c)
accordare un risarcimento danni ai soggetti lesi dalla violazione».
L’articolo 2 quinquies, paragrafi 1 e 2, di tale direttiva è così formulato:
«1.   Gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti:
a)
se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
senza che ciò sia consentito ai sensi della direttiva [2014/24] (…);
b)
in caso di violazione dell’articolo 1, paragrafo 5, dell’articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si aggiunge ad una violazione della direttiva [2014/24] (…), se quest’ultima violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto;
c)
nei casi di cui all’articolo 2 ter, lettera c), secondo comma, della presente direttiva qualora gli Stati membri abbiano previsto la deroga al termine sospensivo per appalti basati su un accordo quadro e su un sistema dinamico di acquisizione.
2.   Le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale.
Pertanto, il diritto nazionale può prevedere la soppressione con effetto retroattivo di tutti gli obblighi contrattuali o viceversa limitare la portata della soppressione di quegli obblighi che rimangono da adempiere. In quest’ultimo caso gli Stati membri prevedono l’applicazione di altre sanzioni ai sensi dell’articolo 2 sexies, paragrafo 2».
Direttiva 92/13
L’articolo 1 della direttiva 92/13, quale modificata dalla direttiva 2014/23 (in prosieguo: la «direttiva 92/13»), rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», al suo paragrafo 1 prevede quanto segue:
«La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2014/25], a meno che tali appalti siano esclusi ai sensi degli articoli da 18 a 24, degli articoli da 27 a 30, dell’articolo 34 o dell’articolo 55 di tale direttiva.
(…)
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2014/25] (…), le decisioni prese dagli enti aggiudicatori possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti o le norme nazionali di recepimento».
L’articolo 2 della direttiva 92/13, intitolato «Requisiti per le procedure di ricorso», al suo paragrafo 1 così dispone:
«Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini del ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano:
o
a)
di prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore;
e
b)
di annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nel bando di gara, nell’avviso periodico indicativo, nella comunicazione sull’esistenza di un sistema di qualificazione, nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto;
oppure
c)
di prendere con la massima sollecitudine, se possibile con procedura d’urgenza e se necessario con procedura definitiva, altri provvedimenti, diversi da quelli indicati nelle lettere a) e b), intesi a riparare la violazione e impedire che dei danni siano causati agli interessi in gioco, in particolare la facoltà di imporre il pagamento di una somma determinata nel caso in cui l’infrazione non venga riparata o evitata.
Gli Stati membri possono operare la scelta in ordine a tale alternativa per tutti gli enti aggiudicatori o per categorie di enti definite mediante criteri oggettivi, salvaguardando in ogni caso l’efficacia dei provvedimenti previsti allo scopo di impedire che dei danni siano causati agli interressi in gioco;
d)
e, nei due casi summenzionati, di accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.
(…)».
L’articolo 2 quinquies della stessa direttiva, rubricato «Privazione di effetti», al suo paragrafo 1 enuncia:
«Gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’ente aggiudicatore o che la sua privazione di effetti sia conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti:
a)
se l’ente aggiudicatore ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
senza che ciò sia consentito ai sensi della direttiva [2014/25] (…);
b)
in caso di violazione dell’articolo 1, paragrafo 5, dell’articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva, qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si aggiunge ad una violazione della direttiva [2014/25] (…), se quest’ultima violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto;
c)
nei casi di cui all’articolo 2 ter, lettera c), secondo comma, della presente direttiva, qualora gli Stati membri abbiano previsto la deroga al termine sospensivo per appalti basati su un sistema dinamico di acquisizione».
Diritto austriaco
L’articolo 26 del Salzburger Vergabekontrollgesetz 2007 (legge del 2007 del Land Salisburgo sul controllo delle aggiudicazioni degli appalti), del 7 febbraio 2007, nella sua versione applicabile ai fatti di cui al procedimento principale, rubricato «Annullamento delle decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice», al suo paragrafo 1 così dispone:
«Il Landesverwaltungsgericht [(Tribunale amministrativo regionale, Austria)] è tenuto ad annullare una decisione che è impugnabile in modo autonomo e che è stata adottata, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, da un’amministrazione aggiudicatrice se
1.
la decisione di cui trattasi – o una decisione che l’ha preceduta non impugnabile separatamente – lede il diritto azionato dal richiedente (…) e
2.
l’illegittimità esercita un’influenza decisiva sull’esito della procedura di aggiudicazione».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
Il 20 aprile 2016, mediante la pubblicazione di un bando di gara nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
, la Salzburger Verkehrsverbund ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto la prestazione di servizi di trasporto di passeggeri con autobus nella vallata di Gastein (Austria), comprendente diverse linee di autobus per un totale di circa 670000 km all’anno. Nel bando di gara era precisato che il termine per la presentazione delle offerte sarebbe scaduto l’8 giugno 2016.
Inoltre, detto appalto avrebbe dovuto essere concluso nella forma di un contratto di servizi, e non di un contratto di concessione di servizi, e l’inizio della fornitura era previsto per l’11 dicembre 2016.
La Salzburger Verkehrsverbund non aveva provveduto alla pubblicazione dell’avviso di preinformazione di cui all’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007.
Il 31 maggio 2016, il sig. Rudigier ha adito il Landesverwaltungsgericht Salzburg (Tribunale amministrativo regionale di Salisburgo, Austria) al fine di ottenere l’annullamento del bando di gara, segnatamente a motivo della violazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007.
Con decisione del 15 luglio 2016, il Landesverwaltungsgericht Salzburg (Tribunale amministrativo regionale di Salisburgo) ha respinto le richieste del ricorrente.
Avverso detta decisione, il ricorrente ha proposto un ricorso per
Revision
dinanzi al Verwaltungsgerichtshof (Corte amministrativa, Austria).
A sostegno di tale ricorso, il sig. Rudigier sostiene che il Landesverwaltungsgericht Salzburg (Tribunale amministrativo regionale di Salisburgo) non ha esaminato in dettaglio le conseguenze giuridiche dell’assenza di pubblicazione delle informazioni di cui all’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007, che avrebbe dovuto avvenire un anno prima dell’avvio della procedura di gara.
Il Verwaltungsgerichtshof (Corte amministrativa) rileva che non è prevista alcuna eccezione all’applicazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 per quanto riguarda i servizi di trasporto rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17 o della direttiva 2004/18, e che il considerando 29 di tale regolamento non opera alcuna distinzione in base al regime applicabile a tali appalti pubblici di trasporto. Esso conclude che l’obbligo di pubblicare le informazioni richieste dovrebbe applicarsi anche qualora i servizi rientrino in un appalto disciplinato da una di queste due direttive.
Tuttavia, detto giudice afferma che, nel caso di specie, e contrariamente alla sentenza del 27 ottobre 2016, Hörmann Reisen (
C‑292/15
,
EU:C:2016:817
), che è stata pronunciata in un contesto di subappalto in materia di appalti pubblici, né la direttiva 2004/18 né la direttiva 2014/24, che l’ha sostituita, prevedono l’obbligo di preinformazione di cui all’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007.
Ciò implica che, qualora si decidesse di applicare detto articolo 7, paragrafo 2, ad appalti disciplinati da una di queste due direttive, l’aggiudicazione dei contratti di servizi di trasporto di passeggeri con autobus sarebbe soggetta a un regime più rigoroso di quello che disciplina altri servizi.
Il giudice del rinvio osserva, inoltre, che il diritto dell’Unione non prevede alcuna sanzione con riferimento al mancato rispetto degli obblighi previsti dal suddetto articolo 7, paragrafo 2.
A tal proposito, detto giudice sottolinea che l’esercente di servizi di trasporto potrebbe certamente, in caso di violazione di detta disposizione, trarre profitto dal vantaggio iniziale che ha rispetto ai suoi concorrenti. Tuttavia, esso ritiene che gli obiettivi di trasparenza e di non discriminazione perseguiti da tale disposizione siano soddisfatti quando il servizio in questione è oggetto di una procedura di aggiudicazione di appalto, in quanto l’articolo 47, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 prevede, come l’articolo 38, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, che l’amministrazione aggiudicatrice stabilisca i termini della procedura da essa condotta tenendo conto della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte.
Il giudice del rinvio si chiede, pertanto, se la violazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 possa comportare l’illegittimità di un bando di gara nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice abbia per il resto soddisfatto tutti i requisiti stabiliti dalle direttive in materia di appalti pubblici.
A tal riguardo, il giudice del rinvio osserva che, secondo il diritto austriaco, la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice deve essere annullata solo qualora l’illegittimità abbia un’influenza decisiva sull’esito della procedura di aggiudicazione Esso osserva che una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale appare conforme al diritto dell’Unione, in quanto non rende impossibile l’esercizio di un diritto conferito dal diritto dell’Unione e non è in contrasto con il principio di equivalenza; tuttavia esso desidera averne la conferma.
Esso sottolinea che quest’ultimo interrogativo è tanto più giustificato in quanto, nel procedimento principale, secondo le affermazioni dell’ente aggiudicatore, il sig. Rudigier era già da tempo a conoscenza del bando di gara, il che significa che tutte le sue domande dovrebbero essere respinte, poiché la violazione del diritto da lui fatta valere non gli arreca alcun pregiudizio.
In tale contesto, il Verwaltungsgerichtshof (Corte amministrativa) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se l’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento [n. 1370/2007] trovi applicazione anche in caso di aggiudicazione di un contratto di servizi ai sensi del suo articolo 5, paragrafo 1, secondo periodo, per servizi di trasporto di passeggeri con autobus conformemente a una delle procedure previste nelle direttive sull’aggiudicazione degli appalti pubblici (direttiva [2004/17] o [2004/18]).
2)
In caso di risposta affermativa alla prima questione:
Se, in caso di violazione dell’obbligo di pubblicare, almeno un anno prima dell’inizio della procedura di gara, le informazioni contenute nell’articolo 7, paragrafo 2, lettere da a) a c), del regolamento n. 1370/2007, un bando di gara – non accompagnato da una siffatta pubblicazione un anno prima dell’inizio della procedura di gara ma compiuto a norma dell’articolo 5, paragrafo 1, secondo periodo, del regolamento di cui trattasi nell’ambito di una procedura ai sensi delle direttive sull’aggiudicazione degli appalti pubblici – debba essere considerato illegittimo.
3)
In caso di risposta affermativa alla seconda questione:
Se le disposizioni del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici ostino a una disciplina nazionale in base alla quale, quando l’illegittimità non ha inciso sostanzialmente sull’esito dell’aggiudicazione poiché l’operatore interessato ha potuto attivarsi tempestivamente e non si è verificata alcuna lesione della concorrenza, è possibile prescindere dall’annullamento – previsto dall’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva [89/665] – di un bando di gara ritenuto illegittimo per mancata pubblicazione ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007».
Sulle questioni pregiudiziali
Osservazioni preliminari
In via preliminare, occorre rilevare che la pubblicazione del bando di gara oggetto del procedimento principale nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
il 20 aprile 2016, vale a dire due giorni dopo la scadenza del termine per la trasposizione delle direttive 2014/24 e 2014/25 nel diritto nazionale degli Stati membri e dopo l’abrogazione delle direttive 2004/17 e 2004/18, rispettivamente, ai sensi degli articoli 90 e 91 della direttiva 2014/24, nonché degli articoli 106 e 107 della direttiva 2014/25.
Ne consegue che ad essere applicabile alla controversia oggetto del procedimento principale è la direttiva 2014/24 o la direttiva 2014/25, e non la direttiva 2004/17 o la direttiva 2004/18, come indicato nelle questioni pregiudiziali fromulate dal giudice del rinvio (v., per analogia, sentenza del 10 luglio 2014, Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, punti da
a
).
Inoltre, si deve rilevare che tali questioni si riferiscono in modo indifferenziato alla direttiva 2004/17 e alla direttiva 2004/18. La mancata identificazione, da parte del giudice del rinvio, della direttiva applicabile nel caso oggetto del procedimento principale non è tuttavia tale da impedire alla Corte di rispondere alle suddette questioni, dato che le risposte alle stesse possono essere formulate in modo identico sulla base della direttiva 2014/24 oppure su quella della direttiva 2014/25, che hanno abrogato e sostituito, rispettivamente, la direttiva 2004/18 e la direttiva 2004/17.
Sulla prima questione pregiudiziale
Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 debba essere interpretato nel senso che l’obbligo di preinformazione da esso previsto si applica ad appalti di servizi pubblici di trasporto di passeggeri con autobus che sono, in linea di principio, aggiudicati conformemente alle procedure previste dalla direttiva 2014/24 o dalla direttiva 2014/25.
A tal riguardo, la Corte ha già dichiarato che, in forza dell’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento n. 1370/2007, ai fini dell’aggiudicazione di un appalto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, soltanto le disposizioni di cui all’articolo 5, paragrafi da 2 a 6, del medesimo regolamento non trovano applicazione, mentre le altre disposizioni di tale regolamento restano applicabili (sentenza del 27 ottobre 2016, Hörmann Reisen,
C‑292/15
,
EU:C:2016:817
, punto
).
Ne consegue che l’articolo 7, paragrafo 2, di tale regolamento si applica agli appalti pubblici di servizi di trasporto aggiudicati conformemente alle procedure previste dalla direttiva 2014/24 o dalla direttiva 2014/25.
Tale conclusione è avvalorata dallo scopo del regolamento n. 1370/2007.
Difatti, il regolamento n. 1370/2007, che riguarda esclusivamente i servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, prevede modalità di intervento nell’ambito di regimi generali di appalti pubblici, come quelli disciplinati dalla direttiva 2014/24 o dalla direttiva 2014/25. Tale regolamento contiene quindi norme speciali che sono destinate o a sostituirsi oppure ad aggiungersi alle norme generali della direttiva 2014/24 o a quelle della direttiva 2014/25, a seconda che la direttiva applicabile preveda o meno regole relative agli ambiti disciplinati dal suddetto regolamento (v., in tal senso, sentenza del 27 ottobre 2016, Hörmann Reisen,
C‑292/15
,
EU:C:2016:817
, punti da
a
).
Una simile interpretazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 è confermata dall’analisi dell’articolo 48, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 e dell’articolo 67, paragrafo 1, della direttiva 2014/25, che hanno una funzione in parte comparabile a quella del suddetto articolo 7, paragrafo 2.
Invero – a differenza dell’articolo 48, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, letto in combinato disposto con le disposizioni di cui all’allegato V, parte B, sezione I, della medesima direttiva, e dell’articolo 67, paragrafo 1, della direttiva 2014/25, letto in combinato disposto con le disposizioni dell’allegato VI, parte A, sezione I, di tale direttiva – le disposizioni dell’articolo 7, paragrafo 2, del suddetto regolamento, da un lato, sono obbligatorie per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore e, dall’altro, riguardano non soltanto il caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore intenda indire una gara, ma anche quello in cui si intenda effettuare l’aggiudicazione diretta di un appalto. Inoltre, le pubblicazioni effettuate in forza di tali direttive non sono soggette al termine imperativo di un anno prima dell’avvio della procedura di gara e non devono essere necessariamente pubblicate nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
.
Pertanto, l’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 impone obblighi più specifici di quelli delle direttive 2014/24 e 2014/25 e, in quanto lex specialis, prevale su queste ultime (v., in tal senso, sentenza del 27 ottobre 2016, Hörmann Reisen,
C‑292/15
,
EU:C:2016:817
, punto
).
Ne consegue che alla prima questione occorre rispondere che l’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso che l’obbligo di preinformazione da esso previsto si applica ad appalti di servizi pubblici di trasporto con autobus che sono, in linea di principio, aggiudicati conformemente alle procedure previste dalla direttiva 2014/24 o dalla direttiva 2014/25.
Sulla seconda e sulla terza questione pregiudiziale
Con la seconda e la terza questione pregiudiziale, che è opportuno esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’illegittimità risultante dalla violazione o dall’omissione dell’obbligo di preinformazione, di cui all’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007, sia idonea a comportare l’annullamento di una gara d’appalto regolarmente pubblicata.
In via preliminare, va ricordato che, ai sensi del considerando 21 di tale regolamento, una protezione giuridica efficace si impone non solo per le aggiudicazioni che rientrano nell’ambito di applicazione delle direttive 2004/17 e 2004/18, rispettivamente abrogate e sostituite dalle direttive 2014/25 e 2014/24, ma anche per gli altri appalti aggiudicati a norma del suddetto regolamento. Inoltre, è necessaria un’efficace procedura di verifica, che dovrebbe essere comparabile alle procedure previste dalla direttiva 89/665 e dalla direttiva 92/13, a seconda dei casi.
Orbene, sia l’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665 che l’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 92/13 prevedono che gli Stati membri garantiscono che la loro normativa permetta, tra le altre misure, di annullare o far annullare le decisioni illegittime.
Per contro, la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non prevede una regola generale secondo cui l’illegittimità che inficia un atto o un’omissione in una determinata fase della procedura rende illegittimi tutti gli atti successivi della medesima procedura e giustifica il loro annullamento. È soltanto in situazioni particolari ben definite che tale normativa stabilisce una conseguenza di questo tipo.
L’articolo 2 quinquies della direttiva 89/665 e l’articolo 2 quinquies della direttiva 92/13 prevedono che devono essere dichiarati privi di effetti gli appalti inficiati dai vizi in essi elencati, tra i quali si annovera il caso in cui l’ente aggiudicatore ha affidato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
, il che non è consentito ai sensi delle disposizioni, rispettivamente, della direttiva 2014/24 o della direttiva 2014/25.
Tuttavia, se l’omissione non autorizzata della pubblicazione di un bando di gara concernente l’avvio di una procedura di gara nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
deve, in via di principio, comportare la dichiarazione di inefficacia dell’appalto interessato, una simile conseguenza non è prevista dalla normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici in caso di mancato rispetto dell’obbligo di preinformazione di cui all’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007.
Dato che il legislatore dell’Unione non ha previsto una disposizione specifica relativa alla violazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007, la disciplina di tale aspetto compete al diritto nazionale.
Infatti, in mancanza di precisazioni di tipo procedurale previste dal diritto dell’Unione ai fini di sanzionare un diritto, e secondo una giurisprudenza costante della Corte, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro disciplinare le modalità procedurali intese a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione. Tali modalità non devono, tuttavia, essere meno favorevoli rispetto alle misure analoghe di carattere interno (principio di equivalenza) né devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterráneo e a.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Per quanto attiene, innanzitutto, al principio di equivalenza, si deve ricordare che il rispetto di tale principio presuppone che la norma controversa si applichi indifferentemente ai ricorsi fondati sulla violazione del diritto dell’Unione e a quelli fondati sull’inosservanza del diritto interno con analoghi petitum e causa petendi (sentenza dell’8 luglio 2010, Bulicke,
C‑246/09
,
EU:C:2010:418
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Spetta nella fattispecie al giudice del rinvio verificare se tale principio sia stato o meno rispettato.
Per quanto riguarda il principio di effettività, si deve sottolineare che il diritto conferito agli operatori economici dall’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 mira, da un lato, come sostanzialmente appare dal considerando 29 dello stesso, a consentire agli operatori economici di attivarsi rispetto alle intenzioni dall’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, in particolare al tipo di aggiudicazione a cui detta amministrazione o detto ente intende ricorrere (gara o aggiudicazione diretta), e, dall’altro, a consentire agli operatori economici il tempo di prepararsi meglio per la gara.
A tal riguardo, si deve constatare che la verifica del rispetto del principio di effettività deve essere fatta in modo diverso a seconda che sia previsto di procedere a un’aggiudicazione diretta oppure a una gara.
In caso di aggiudicazione diretta, la mancanza di preinformazione può comportare che l’operatore economico non possa sollevare obiezioni prima della sua esecuzione, il che rischia di privarlo definitivamente della partecipazione alla gara. Una siffatta situazione è idonea a compromettere il principio di effettività.
Per contro, quando la violazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 avviene in un contesto in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore intende avvalersi di una gara mediante un bando successivo, una simile violazione non impedisce, di per sé, all’operatore economico di poter in concreto partecipare a detta gara.
Per quanto riguarda le preoccupazioni manifestate dal giudice del rinvio, secondo cui una violazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2017 potrebbe comportare che un operatore economico, il quale sia già incaricato dell’esecuzione dell’appalto, tragga profitto dal vantaggio iniziale che ha rispetto ai suoi concorrenti, si deve osservare che, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore deve, che sia sulla base dell’articolo 47 della direttiva 2014/24 oppure dell’articolo 66 della direttiva 2014/25, tener conto della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte.
Ciò nondimeno, nel caso in cui l’operatore economico fornisca la prova del fatto che, in seguito alla pubblicazione di un bando di gara, l’assenza di preinformazione lo abbia sensibilmente svantaggiato rispetto all’operatore economico che è già incaricato dell’esecuzione dell’appalto e che ha di conseguenza una conoscenza precisa di tutte le caratteristiche di tale appalto, è possibile constatare la violazione del principio di effettività, comportante l’annullamento di tale bando di gara. Un simile svantaggio può costituire al contempo una violazione del principio della parità di trattamento.
Tale valutazione deve essere compiuta dal giudice del rinvio, tenendo conto dei fattori pertinenti del caso di specie. Nel caso in esame, dalla decisione di rinvio risulta che agli operatori economici è stato concesso un termine di 49 giorni decorrente dalla pubblicazione del bando di gara di cui trattasi nel procedimento principale per rispondere al medesimo, il che supera i termini minimi previsti dalle direttive 2014/24 e 2014/25. Inoltre, l’operatore economico di cui trattasi nel procedimento principale sarebbe stato in possesso di informazioni relative all’eventualità di un bando di gara ben prima della pubblicazione del medesimo.
Ancora, ed indipendentemente da un ricorso come quello considerato al punto 69 della presente sentenza, un operatore economico ha il diritto di proporre ricorso contro l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore, sulla base del motivo che, nella documentazione relativa alla gara, il termine per la presentazione delle offerte era troppo breve, in violazione dell’articolo 47 della direttiva 2014/24 o dell’articolo 66 della direttiva 2014/25, i quali obbligano a tenere conto della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte.
Di conseguenza, alla seconda e alla terza questione si deve rispondere che l’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso che la violazione dell’obbligo di preinformazione ivi stabilito non comporta l’annullamento della gara d’appalto di cui trattasi purché i principi di equivalenza, di effettività e di parità di trattamento siano rispettati, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara:

L’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, deve essere interpretato nel senso che:

–
l’obbligo di preinformazione da esso previsto si applica ad appalti di servizi pubblici di trasporto con autobus che sono, in linea di principio, aggiudicati conformemente alle procedure previste dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, o dalla direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE;
–
la violazione di tale obbligo di preinformazione non comporta l’annullamento della gara d’appalto di cui trattasi purché i principi di equivalenza, di effettività e di parità di trattamento siano rispettati, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il tedesco.