CELEX: 62011TJ0399(01)
Staatssteun
Bepalingen inzake vennootschapsbelasting op grond waarvan ondernemingen met fiscale woonplaats in Spanje de goodwill uit de verwerving van deelnemingen in ondernemingen met fiscale woonplaats in het buitenland kunnen afschrijven
Besluit waarbij de steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard en waarbij de terugvordering van die steun wordt gelast
Begrip ,staatssteun’
Selectiviteit
Referentiestelsel
Afwijking
Verschil in behandeling
Rechtvaardiging van het verschil in behandeling
Door de maatregel begunstigde ondernemingen
Gewettigd vertrouwen

I.

Voorgeschiedenis van het geding
Op 10 oktober 2007 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen – na verschillende schriftelijke vragen die haar in 2005 en 2006 waren gesteld door leden van het Europees Parlement, alsmede na een klacht van een particuliere marktdeelnemer die zij in 2007 had ontvangen – besloten de in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde formele onderzoeksprocedure in te leiden ten aanzien van de regeling die is vervat in artikel 12, lid 5, van de Ley del Impuesto sobre Sociedades (Spaanse wet op de vennootschapsbelasting), ingevoegd bij Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (wet 24/2001 houdende vaststelling van fiscale, bestuursrechtelijke en sociale maatregelen) van 27 december 2001 (BOE nr. 313 van 31 december 2001, blz. 50493) en overgenomen in Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (koninklijk wetgevend besluit 4/2004 houdende goedkeuring van de herziene tekst van de wet op de vennootschapsbelasting) van 5 maart 2004 (BOE nr. 61 van 11 maart 2004, blz. 10951) (hierna: „litigieuze maatregel” of „litigieuze regeling”).
De litigieuze maatregel houdt in dat een in Spanje belastingplichtige onderneming die een deelneming verwerft in een „buitenlandse vennootschap”, de daaruit voortvloeiende financiële goodwill (zie punten 65 en 67 hieronder) door afschrijving in mindering kan brengen op de heffingsgrondslag van de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting, voor zover die deelneming ten minste 5 % bedraagt en gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in haar bezit blijft. De litigieuze maatregel preciseert dat een onderneming alleen als „buitenlandse vennootschap” wordt aangemerkt indien zij onderworpen is aan een belasting die overeenstemt met die welke in Spanje geldt en haar inkomsten hoofdzakelijk komen van activiteiten in het buitenland.
Bij brief van 5 december 2007 heeft de Commissie opmerkingen van het Koninkrijk Spanje over het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure (hierna: „inleidingsbesluit”) ontvangen. Tussen 18 januari en 16 juni 2008 heeft de Commissie tevens opmerkingen van 32 belanghebbende derden ontvangen. Bij brieven van 30 juni 2008 en 22 april 2009 heeft het Koninkrijk Spanje commentaar geleverd op de opmerkingen van de belanghebbende derden.
Op 18 februari 2008 alsook op 12 mei en 8 juni 2009 heeft de Commissie technische bijeenkomsten gehouden met de Spaanse autoriteiten. Ook met een aantal van de 32 belanghebbende derden hebben technische bijeenkomsten plaatsgevonden.
Bij brief van 14 juli 2008 en bij e‑mail van 16 juni 2009 heeft het Koninkrijk Spanje de Commissie aanvullende gegevens verstrekt.
Wat de verwerving van deelnemingen binnen de Europese Unie betreft, heeft de Commissie de procedure afgesloten bij beschikking 2011/5/EG van 28 oktober 2009 inzake de belastingafschrijving van de financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) die door Spanje is toegepast (
PB 2011, L 7, blz. 48
) (hierna: „beschikking van 28 oktober 2009”).
Bij deze beschikking heeft de Commissie de litigieuze regeling – waarbij een belastingvoordeel werd toegekend dat erin bestond dat Spaanse vennootschappen de uit de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen voortvloeiende financiële goodwill konden afschrijven – met de interne markt onverenigbaar verklaard voor zover zij werd toegepast op de verwerving van deelnemingen in vennootschappen die binnen de Unie zijn gevestigd.
De Commissie heeft de procedure evenwel niet afgesloten wat de verwerving van deelnemingen buiten de Unie betreft, omdat de Spaanse autoriteiten zich ertoe hadden verbonden aanvullende gegevens te verstrekken over de door hen vermelde hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Unie.
Het Koninkrijk Spanje heeft de Commissie op 12, 16 en 20 november 2009 alsook op 3 januari 2010 informatie verstrekt over directe investeringen van Spaanse vennootschappen buiten de Unie. De Commissie heeft tevens opmerkingen van verschillende belanghebbende derden ontvangen.
Op 27 november 2009 alsook op 16 en 29 juni 2010 hebben technische bijeenkomsten plaatsgevonden tussen de Commissie en de Spaanse autoriteiten.
Op 12 januari 2011 heeft de Commissie besluit 2011/282/EU inzake de fiscale afschrijving van financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) die door Spanje is toegepast (
PB 2011, L 135, blz. 1
) (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld. Dit besluit, dat op 21 mei 2011 is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, had het voorwerp uitgemaakt van een rectificatie op 3 maart 2011. In het Publicatieblad van 26 november 2011 is een tweede rectificatie gepubliceerd.
Bij het bestreden besluit wordt de litigieuze regeling onverenigbaar met de interne markt verklaard voor zover zij wordt toegepast op de verwerving van deelnemingen in ondernemingen die buiten de Unie zijn gevestigd (artikel 1, lid 1, van het bestreden besluit). Bij artikel 4 van dit besluit wordt het Koninkrijk Spanje met name gelast de toegekende steun terug te vorderen.
II.

Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 juli 2011, hebben verzoeksters – Banco Santander, SA en Santusa Holding, SL – tegen het bestreden besluit beroep tot nietigverklaring ingesteld.
Bij arrest van 7 november 2014, Banco Santander en Santusa/Commissie (
T‑399/11
,
EU:T:2014:938
), heeft het Gerecht dit beroep toegewezen op grond dat de Commissie de selectiviteitsvoorwaarde van artikel 107, lid 1, VWEU onjuist had toegepast.
Daarnaast heeft het Gerecht ook de beschikking van 28 oktober 2009 nietig verklaard en wel in zijn arrest van 7 november 2014, Autogrill España/Commissie (
T‑219/10
,
EU:T:2014:939
).
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 19 januari 2015, heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van 7 november 2014, Banco Santander en Santusa/Commissie (
T‑399/11
,
EU:T:2014:938
). Deze hogere voorziening, die is ingeschreven onder het nummer C‑21/15 P, is gevoegd met de onder het nummer C‑20/15 P ingeschreven hogere voorziening die de Commissie had ingesteld tegen het arrest van 7 november 2014, Autogrill España/Commissie (
T‑219/10
,
EU:T:2014:939
).
Verzoeksters, daarin ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, Ierland en het Koninkrijk Spanje, hebben verzocht om afwijzing van de hogere voorzieningen.
Bij arrest van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a. (
C‑20/15 P en C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
; hierna: „arrest World Duty Free”), heeft het Hof het arrest van 7 november 2014, Banco Santander en Santusa/Commissie (
T‑399/11
,
EU:T:2014:938
), vernietigd, de zaak terugverwezen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten gedeeltelijk aangehouden. Tevens heeft het Hof het arrest van 7 november 2014, Autogrill España/Commissie (
T‑219/10
,
EU:T:2014:939
), vernietigd.
Overeenkomstig artikel 217, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de hoofdpartijen op 2 maart 2017 en door het Koninkrijk Spanje op 3 maart 2017.
Overeenkomstig artikel 217, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering hebben de hoofdpartijen en het Koninkrijk Spanje op 24 april 2017 hun aanvullende memorie houdende schriftelijke opmerkingen ingediend.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Bij beschikking van 8 december 2017 heeft de president van de Negende kamer (uitgebreid) van het Gerecht de onderhavige zaak en zaak T‑219/10 RENV, World Duty Free Group/Commissie, overeenkomstig artikel 68 van het Reglement voor de procesvoering gevoegd voor de mondelinge behandeling, na partijen te hebben gehoord.
Partijen zijn in hun pleidooien gehoord ter terechtzitting van 31 januari 2018.
Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
–
artikel 1, lid 1, van het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover daarbij wordt vastgesteld dat de litigieuze regeling elementen van staatssteun inhoudt;
–
subsidiair, artikel 1, lid 1, van het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover daarbij wordt vastgesteld dat de litigieuze regeling elementen van staatssteun inhoudt wanneer zij wordt toegepast op de verwerving van deelnemingen waardoor zeggenschap wordt verkregen;
–
subsidiair, artikel 4 van het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover daarbij terugvordering van steun wordt gelast voor operaties die zijn doorgevoerd vóór de bekendmaking van het bestreden besluit in het
Publicatieblad van de Europese Unie
;
–
subsidiair, artikel 1, lid 1, van het bestreden besluit en, meer subsidiair, artikel 4 ervan nietig te verklaren voor zover deze bepalingen zien op operaties die zijn doorgevoerd in de Verenigde Staten, Mexico en Brazilië;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
Verzoeksters vorderen tevens dat het Gerecht maatregelen tot organisatie van de procesgang treft met het oog op de mededeling van documenten door de Commissie.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
Het Koninkrijk Spanje verzoekt het Gerecht:
–
het beroep tot nietigverklaring toe te wijzen;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
III.

In rechte
Ter ondersteuning van hun beroep voeren verzoeksters drie middelen aan, waarvan het eerste is gebaseerd op het niet-selectieve karakter van de litigieuze maatregel, het tweede op een onjuiste identificatie van de begunstigde van de litigieuze maatregel en het derde op schending van het vertrouwensbeginsel.
A.

Eerste middel: niet-selectief karakter van de litigieuze maatregel
1.

Argumenten van partijen
In het kader van het eerste middel voeren verzoeksters drie grieven aan, waarvan de eerste is gebaseerd op het ontbreken van prima-facie-selectiviteit van de litigieuze maatregel, de tweede op een onjuiste bepaling van het referentiestelsel (ook wel referentiekader dan wel algemene of normale regeling genoemd) en de derde op de omstandigheid dat de litigieuze maatregel gerechtvaardigd wordt door de aard en de opzet van het stelsel waarvan hij deel uitmaakt.
In het kader van de eerste grief stellen verzoeksters in essentie dat de litigieuze regeling niet selectief is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, omdat het bij die regeling toegekende voordeel toegankelijk is voor alle ondernemingen. Zij wijzen erop dat de in het bestreden besluit aangenomen selectiviteit berust op een circulaire en tautologische redenering volgens welke alleen de ondernemingen die van de litigieuze maatregel profiteren, daarvan kúnnen profiteren.
Verzoeksters baseren zich tevens op het bestaan van statistische gegevens op grond waarvan volgens hen kan worden gestaafd dat de litigieuze maatregel ten goede is gekomen aan ondernemingen van verschillende omvang uit verschillende sectoren. Ten slotte beroepen verzoeksters zich op het feit dat het optreden van de Commissie onsamenhangend is in het licht van haar eigen praktijk.
In het kader van de tweede grief betogen verzoeksters dat Spaanse ondernemingen weliswaar probleemloos een combinatie kunnen aangaan met ingezeten vennootschappen, waardoor zij de goodwill kunnen afschrijven, maar dat zij moeilijkheden ondervinden die hun beletten een combinatie aan te gaan en dus van die afschrijvingsmogelijkheid gebruik te maken als het gaat om operaties waarbij niet-ingezeten vennootschappen betrokken zijn, met name in staten die geen lid zijn van de Unie. Naargelang van de in het geding zijnde operaties bevinden de ondernemingen zich dus in juridisch en feitelijk verschillende situaties. Volgens verzoeksters kan dan ook niet worden aangenomen dat bij de litigieuze maatregel – die enkel van toepassing is op de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen – een afwijking van een algemene of normale belastingregeling wordt ingevoerd, dat wil zeggen een verschillende behandeling van operaties waarbij de feitelijke en juridische situatie vergelijkbaar is uit het oogpunt van de doelstelling die met die regeling wordt nagestreefd.
In dit verband beroepen verzoeksters zich op een aantal arresten van het Hof. Tevens betogen zij dat de Commissie niet voldoende heeft toegelicht waarom een afzonderlijk referentiestelsel dat specifiek geldt voor de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen, onaanvaardbaar is.
Volgens verzoeksters heeft de Commissie in de beschikking van 28 oktober 2009 erkend dat er sprake is van een verschillende situatie bij de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen enerzijds en de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen anderzijds, terwijl zij dit in het bestreden besluit niet langer erkent. Verzoeksters beklemtonen de incoherentie van de Commissie en voeren dus in wezen aan dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Zij vorderen in dit verband dat briefwisseling tussen de Commissie en het Koninkrijk Spanje wordt overgelegd.
Verzoeksters betogen dat vaststaat dat er sprake is van juridische hinderpalen die in de weg staan aan bedrijfscombinaties met niet-ingezeten vennootschappen. In zoverre bekritiseren zij de wijze waarop de Commissie de situatie bij fusies in de Verenigde Staten, Brazilië, Mexico en Japan heeft beoordeeld. Volgens hen is de conclusie van de Commissie op dit punt ontoereikend gemotiveerd.
Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij alleen rekening heeft gehouden met de expliciete juridische hinderpalen.
Zij verwijten de Commissie ook dat deze enkel de situatie in bepaalde landen heeft onderzocht, terwijl het Koninkrijk Spanje haar uitdrukkelijk had verzocht om de situatie in elk van de landen te onderzoeken die waren vermeld in de studies die tijdens de formele onderzoeksprocedure waren overgelegd.
In het kader van de derde grief betogen verzoeksters, subsidiair, dat de afwijking die zogenaamd wordt ingevoerd bij de litigieuze maatregel, hoe dan ook wordt gerechtvaardigd door de logica van het Spaanse belastingstelsel. Dankzij de litigieuze maatregel kan volgens hen namelijk fiscale neutraliteit tussen de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen en de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen worden gewaarborgd.
In dit verband beroepen verzoeksters zich op de besluitvormingspraktijk van de Commissie.
Verzoeksters leveren eveneens kritiek op de redenering van de Commissie volgens welke de litigieuze maatregel onevenredig en te onnauwkeurig is. Volgens verzoeksters was de litigieuze maatregel terecht van toepassing zodra de deelnemingsdrempel van 5 % was bereikt. In elk geval had de Commissie moeten verklaren – zoals het Koninkrijk Spanje haar uitdrukkelijk heeft verzocht – dat de litigieuze maatregel niet selectief was ten aanzien van de verwerving van meerderheidsdeelnemingen. Verzoeksters beroepen zich in dit verband op meerdere arresten en op een brief van het voor mededinging verantwoordelijke Commissielid waarin dit lid zijn mening gaf over de mogelijkheid om de litigieuze regeling te handhaven.
Het Koninkrijk Spanje wijst erop dat de litigieuze maatregel tot doel heeft ervoor te zorgen dat het beginsel van fiscale neutraliteit in acht wordt genomen. Volgens dit beginsel zouden de fiscale gevolgen van eenzelfde investering identiek moeten zijn.
Het Koninkrijk Spanje is van mening dat de litigieuze maatregel geen verband houdt met het „beginsel van het concurrentievermogen”.
Het benadrukt tevens dat het door de litigieuze maatregel verschafte voordeel toegankelijk is voor alle ondernemingen, ongeacht hun activiteit.
Het Koninkrijk Spanje voegt daaraan toe dat de litigieuze maatregel enkel ervoor zorgt dat een investering wordt terugverdiend, doordat op grond van die maatregel de kosten van deze investering kunnen worden afgetrokken bij de beoordeling van het belastbare bedrag.
Volgens het Koninkrijk Spanje heeft de Commissie geen rekening gehouden met de juridische en praktische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, hoewel het op deze moeilijkheden de aandacht van de Commissie had gevestigd tijdens de formele onderzoeksprocedure. Het Koninkrijk Spanje voegt hieraan toe dat de betreffende hinderpalen bestonden toen de litigieuze maatregel in werking trad, en dat zij – zelfs binnen de Unie – niet uit de weg zijn geruimd, ook al is naderhand Unieregelgeving op dit gebied vastgesteld.
Het Koninkrijk Spanje betoogt dat de Commissie de juridische en feitelijke situatie met betrekking tot hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies niet zorgvuldig heeft onderzocht. Het merkt op dat de Commissie beschikte over uitgebreide documentatie die het haar had doen toekomen. Het voor mededinging verantwoordelijke Commissielid heeft het bestaan van hinderpalen erkend in briefwisseling met de Spaanse nationale overheid. Deze hinderpalen kunnen niet worden beperkt tot expliciete juridische hinderpalen.
Volgens het Koninkrijk Spanje staat het vast dat er naast juridische ook economische en praktische hinderpalen bestaan voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties. Het bekritiseert inzonderheid de redenering die de Commissie volgt met betrekking tot de Verenigde Staten, Mexico en Brazilië.
De Commissie verweert zich door te stellen dat de in het bestreden besluit uitgevoerde analyse van de selectiviteit in overeenstemming is met de rechtspraak, aangezien in deze analyse de vaststelling van het relevante referentiekader tot uitgangspunt wordt genomen en vervolgens wordt geconstateerd dat bij de litigieuze maatregel een uitzondering wordt ingevoerd. De Commissie stelt zich in haar opmerkingen over het arrest World Duty Free op het standpunt dat haar analyse is bevestigd door dat arrest.
Volgens de Commissie beperkt het in aanmerking genomen referentiestelsel zich weliswaar tot de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen, maar wordt het door de litigieuze maatregel verschafte voordeel niettemin genoten in situaties die onderling geen noemenswaardige gelijkenis vertonen, daar dat referentiestelsel ook van toepassing is op de verwerving van minderheidsdeelnemingen.
De Commissie voegt daaraan toe dat de litigieuze maatregel geldt voor minderheidsdeelnemingen die geen verband houden met bedrijfscombinaties.
Daarbij komt dat de litigieuze maatregel geen verband houdt met de mogelijkheid om bedrijfscombinaties door te voeren, met name wanneer het gaat om ondernemingen die minderheidsdeelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven.
Bovendien is het volgens de Commissie voldoende dat niet vaststaat dat er in bepaalde landen sprake is van hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, opdat de rechtmatigheid van het bestreden besluit kan worden bevestigd.
Voorts merkt de Commissie op dat verzoeksters zich niet kunnen beroepen op schending van het vertrouwensbeginsel.
Tevens stelt de Commissie dat de litigieuze maatregel niet wordt gerechtvaardigd door de logica van het Spaanse belastingstelsel. Zij baseert zich met name op het feit dat bij binnenlandse operaties voor de afschrijving van goodwill een bedrijfscombinatie vereist is, terwijl de litigieuze maatregel bij grensoverschrijdende operaties geldt vanaf een eenvoudige deelneming van 5 % in de niet-ingezeten onderneming.
De Commissie brengt tevens in herinnering dat in de normale regeling de afschrijving van goodwill bij de verwerving van deelnemingen van slechts 5 % enkel mogelijk is als deze verwerving wordt gevolgd door een bedrijfscombinatie. Dientengevolge zal een onderneming die een deelneming van ten minste 5 % in een ingezeten vennootschap verwerft, maar niet kan fuseren met deze vennootschap (omdat zij bijvoorbeeld niet beschikt over voldoende aandelen), niet de mogelijkheid hebben om goodwill af te schrijven. Daarentegen zal een onderneming die op vergelijkbare wijze een deelneming in een niet-ingezeten vennootschap verwerft en evenmin een fusie kan aangaan met deze vennootschap (omdat zij niet beschikt over voldoende aandelen), van de litigieuze maatregel kunnen profiteren en dus goodwill kunnen afschrijven.
De Commissie preciseert dat de Spaanse autoriteiten – anders dan volgens haar in het verzoekschrift wordt vermeld – haar niet hebben verzocht vast te stellen dat er geen sprake is van steun in de gevallen waarin de litigieuze maatregel is toegepast op meerderheidsdeelnemingen.
2.

Beoordeling door het Gerecht
Bij wijze van inleiding zij in herinnering gebracht dat een nationale maatregel volgens vaste rechtspraak van het Hof enkel kan worden aangemerkt als „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU wanneer is voldaan aan alle hiernavolgende voorwaarden. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of om een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet die maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie arrest World Duty Free, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat betreft de voorwaarde inzake de selectiviteit van het voordeel, waaraan moet zijn voldaan om te kunnen spreken van „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, dient volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof bij de beoordeling van de selectiviteit te worden uitgemaakt of de nationale maatregel in kwestie binnen het kader van een bepaalde juridische regeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere die zich in een feitelijke en juridische situatie bevinden die vergelijkbaar is uit het oogpunt van de doelstelling van die regeling, zodat zij een verschillende behandeling krijgen die in wezen als discriminerend kan worden aangemerkt (zie arrest World Duty Free, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts dient de Commissie, wanneer de betreffende maatregel bedoeld is als een steunregeling en niet als een individuele steunmaatregel, aan te tonen dat die maatregel weliswaar voorziet in een voordeel van algemene strekking, maar dit voordeel alleen toekent aan bepaalde ondernemingen of bepaalde sectoren (zie arrest World Duty Free, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat betreft inzonderheid een nationale maatregel waarbij een belastingvoordeel wordt toegekend, zij eraan herinnerd dat een dergelijke maatregel – die weliswaar geen overdracht van staatsmiddelen met zich meebrengt, maar de situatie van de begunstigden verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen – de begunstigden een selectief voordeel kan verschaffen en bijgevolg een steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is. Een belastingvoordeel dat voortvloeit uit een algemene maatregel die zonder onderscheid van toepassing is op alle marktdeelnemers, vormt daarentegen geen steunmaatregel in de zin van die bepaling (zie arrest World Duty Free, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dit verband kan de Commissie een nationale belastingmaatregel alleen als „selectief” aanmerken nadat zij eerst heeft bepaald welke algemene of „normale” belastingregeling in de betrokken lidstaat geldt, en vervolgens heeft aangetoond dat de belastingmaatregel in kwestie afwijkt van die algemene regeling doordat hij differentiaties invoert tussen marktdeelnemers die zich bevinden in een feitelijke en juridische situatie die vergelijkbaar is uit het oogpunt van het doel van de algemene regeling (zie arrest World Duty Free, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het begrip „staatssteun” ziet evenwel niet op maatregelen die a priori selectief zijn omdat zij een verschil in behandeling invoeren tussen ondernemingen die zich bevinden in een feitelijke en juridische situatie die vergelijkbaar is uit het oogpunt van het doel van de betreffende juridische regeling, wanneer de betrokken lidstaat kan aantonen dat die verschillende behandeling gerechtvaardigd is omdat zij voortvloeit uit de aard of de opzet van het stelsel waarvan die maatregelen deel uitmaken (zie arrest World Duty Free, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om vast te stellen dat een nationale belastingmaatregel selectief is, dient dus eerst een methode in drie stappen te worden gevolgd, zoals deze in de punten 61 en 62 hierboven wordt uiteengezet.
Tevens dient, nog steeds bij wijze van inleiding, de motivering van het bestreden besluit op basis waarvan de Commissie heeft besloten dat de litigieuze maatregel selectief is, te worden herhaald.
Allereerst moet worden gepreciseerd dat goodwill in het bestreden besluit wordt omschreven als de waarde van de gereputeerde bedrijfsnaam van de betrokken onderneming, van de goede betrekkingen met haar klanten, van de vaardigheden van haar personeel en van andere soortgelijke factoren waarvan in de toekomst meer winst mag worden verwacht dan op het eerste gezicht duidelijk is (overweging 27 van het bestreden besluit). Goodwill bestaat in het boekhoudkundige verschil tussen de kosten van overname en de marktwaarde van de activa waaruit de door de gefuseerde eenheid verworven ondernemingen bestaan of die de fusiemaatschappij in handen krijgt (overweging 123 van het bestreden besluit). Wanneer een vennootschap wordt overgenomen door de verwerving van haar aandelen, is de goodwill gelijk aan de prijs die wordt betaald voor de verwerving van deze vennootschap boven de marktwaarde van de vermogensbestanddelen waardoor die vennootschap wordt gevormd. Deze prijs boven de marktwaarde moet in de boekhouding van de verwervende onderneming als een afzonderlijk immaterieel actief worden opgenomen zodra zij de zeggenschap over de verworven onderneming verkrijgt (overweging 27 van het bestreden besluit).
In overweging 28 van het bestreden besluit staat te lezen dat op grond van de beginselen van de Spaanse belastingwetgeving goodwill, afgezien van de litigieuze maatregel, alleen kan worden afgeschreven na een „bedrijfscombinatie”, welke uitdrukking volgens een ruime opvatting ervan ziet op zowel een bedrijfscombinatie die voortvloeit uit verwerving of bijdrage van vermogensbestanddelen van onafhankelijke ondernemingen als een bedrijfscombinatie die plaatsvindt na een fusie of een splitsing.
Financiële goodwill wordt in het bestreden besluit omschreven als goodwill die door de verwervende onderneming zou zijn geboekt indien zij met de verworven onderneming was gefuseerd. Volgens de Commissie wordt met het in de litigieuze maatregel bedoelde begrip „financiële goodwill” dan ook op het gebied van de verwerving van deelnemingen een notie geïntroduceerd die gewoonlijk wordt gebruikt in verband met de vorming van bedrijfscombinaties (overweging 29 van het bestreden besluit).
In het bestreden besluit heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat het relevante referentiekader of referentiestelsel werd gevormd door de Spaanse algemene regeling inzake de vennootschapsbelasting en, preciezer gezegd, de in die belastingregeling vervatte voorschriften inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill (overweging 118 van het bestreden besluit). Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij aldus het in de beschikking van 28 oktober 2009 in aanmerking genomen referentiestelsel bevestigde. In overweging 89 van deze beschikking had de Commissie gepreciseerd dat„de kwestieuze maatregel [moest] worden beoordeeld aan de hand van de algemene voorschriften van de regeling inzake de vennootschapsbelasting, die voor situaties [golden] waarbij het ontstaan van goodwill tot een fiscaal voordeel [leidde], […] omdat situaties waarin de financiële goodwill [kon] worden afgeschreven volgens de Commissie niet de gehele categorie van belastingplichtigen, die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, [dekten]”. De Commissie was dus van mening dat het referentiekader zich niet kon beperken tot de bij de litigieuze maatregel ingevoerde fiscale behandeling van financiële goodwill, omdat van deze maatregel enkel kon worden gebruikgemaakt bij de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen, zodat het referentiekader werd gevormd door de algemene voorschriften van de regeling inzake de vennootschapsbelasting die betrekking hadden op de fiscale afschrijving van goodwill (hierna: „fiscale behandeling van goodwill”).
Tevens heeft de Commissie erop gewezen dat de litigieuze maatregel een uitzondering op het referentiestelsel vormde doordat hij het mogelijk maakte dat de goodwill die geboekt zou zijn indien de ondernemingen een bedrijfscombinatie waren aangegaan, ook geboekt mocht worden zonder dat een bedrijfscombinatie plaatsvond (overweging 124 van het bestreden besluit), aangezien dat referentiestelsel om boekhoudkundige redenen de afschrijving van goodwill enkel mogelijk maakte bij een dergelijke bedrijfscombinatie (overwegingen 28, 29 en 123 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat de litigieuze maatregel niet kon worden beschouwd als een volwaardige nieuwe algemene norm, omdat de afschrijving van goodwill die louter voortvloeit uit de verwerving van deelnemingen, alleen was toegestaan bij de grensoverschrijdende verwerving van deelnemingen en niet bij de verwerving van deelnemingen in het binnenland. Bij de litigieuze maatregel werd dus volgens de Commissie een verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende operaties ingevoerd (overweging 124 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft vervolgens in overweging 136 van het bestreden besluit opgemerkt dat de litigieuze maatregel gelet op de logica van het belastingstelsel niet noodzakelijk was. Zij heeft daaraan toegevoegd dat deze maatregel ook onevenredig was. Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie reeds in overweging 106 van het bestreden besluit had onderstreept dat de litigieuze maatregel niet alleen vaag en onnauwkeurig, maar ook discriminerend was.
De Commissie heeft gepreciseerd dat de litigieuze maatregel tot gevolg had dat een verschillende belasting werd opgelegd aan ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevonden, enkel omdat sommige ondernemingen betrokken waren bij investeringen in het buitenland (overweging 136 van het bestreden besluit), en dat die maatregel ook tot gevolg had dat verschillende situaties gelijk werden behandeld, gelet op het feit dat hij eveneens gold voor de verwerving van minderheidsdeelnemingen (overweging 139 van het bestreden besluit).
De Commissie is tot de slotsom gekomen dat het door de belastingregeling in kwestie verschafte selectieve voordeel niet werd gerechtvaardigd door de aard van het belastingstelsel (overweging 140 van het bestreden besluit).
Hieraan dient te worden toegevoegd dat de Commissie tevens is nagegaan of er sprake was van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties met staten die geen lid van de Europese Unie zijn (punten 113‑120 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft gepreciseerd dat zij de wetgeving van deze derde staten heeft onderzocht, enkel om na te gaan of het klopte dat er hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestonden zoals de Spaanse autoriteiten hadden gesteld. Daarbij heeft zij onderstreept dat dit onderzoek geenszins de erkenning inhield van het feit dat dergelijke hinderpalen een rechtvaardiging kunnen vormen voor een ander referentiestelsel dan het door haar in aanmerking genomen stelsel (overweging 113 van het bestreden besluit).
Op basis van dat onderzoek is de Commissie tot de slotsom gekomen dat er „geen enkele reden [was] om van de in het besluit tot inleiding van de procedure en in de [beschikking van 28 oktober 2009] genoemde referentieregeling af te wijken” (overweging 118 van het bestreden besluit).
Beoordeeld dient te worden of de Commissie – in het licht van elk van de drie door verzoeksters aangevoerde grieven – op goede gronden, op basis van de in herinnering gebrachte rechtspraak en van de uiteengezette redenen, kon concluderen dat de litigieuze maatregel selectief was.
a)

Ontbreken van prima-facie-selectiviteit
In het arrest van 7 november 2014, Banco Santander en Santusa/Commissie (
T‑399/11
,
EU:T:2014:938
), heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat het niet mogelijk is om vast te stellen dat een maatregel die een belastingvoordeel oplevert, de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties, wanneer alle ondernemingen die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting in de lidstaat die de betreffende maatregel heeft vastgesteld, in aanmerking komen voor dat voordeel. Het Gerecht was van oordeel dat alle ondernemingen in aanmerking komen voor het door een nationale belastingmaatregel van algemene strekking verschafte voordeel, wanneer het niet mogelijk is een groep ondernemingen aan te wijzen die uitgesloten is van het voordeel van de maatregel, noch – wat logischerwijs daarmee samenhangt – een groep ondernemingen aan te wijzen waaraan het voordeel van de maatregel voorbehouden is (punten 38‑49, 56 en 83‑85).
Het Gerecht heeft vastgesteld dat voor het door de litigieuze maatregel verschafte voordeel alle aan de Spaanse vennootschapsbelasting onderworpen ondernemingen in aanmerking kwamen die ervoor kozen om deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen te verwerven. In zoverre heeft het Gerecht namelijk opgemerkt dat het elke onderneming vrijstaat een dergelijke keuze te maken, zonder dat daarbij sprake is van enige beperking in verband met inzonderheid de omvang van de onderneming of de sector waartoe zij behoort, en dat een en dezelfde onderneming achtereenvolgens of zelfs gelijktijdig deelnemingen kan verwerven in ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen (arrest van 7 november 2014, Banco Santander en Santusa/Commissie,
T‑399/11
,
EU:T:2014:938
, punten
‑
).
Op basis van zijn vaststelling met betrekking tot de toegankelijkheid van de litigieuze maatregel heeft het Gerecht overeenkomstig de in punt 78 hierboven uiteengezette redenering geoordeeld dat de Commissie voor de constatering dat de litigieuze maatregel selectief was, niet kon volstaan met de opmerking dat die maatregel een uitzondering op een referentiestelsel vormde, dat hij alleen ten goede was gekomen aan ondernemingen die de door hem bedoelde operaties doorvoerden, en dat hij „erop gericht [was] de uitvoer van kapitaal […] te bevorderen”.
In het arrest World Duty Free heeft het Hof vastgesteld dat de in punt 78 hierboven uiteengezette redenering niet kan worden gevolgd, op grond dat zij een niet uit de rechtspraak afleidbaar aanvullend vereiste invoert volgens hetwelk een bijzondere groep ondernemingen moet worden aangewezen die kan worden onderscheiden aan de hand van specifieke kenmerken (zie punten 69‑71 en 78).
Het Hof heeft immers geoordeeld dat de selectiviteit van fiscale steun het gevolg kan zijn van een voorwaarde voor de toepassing of verkrijging van die steun indien deze voorwaarde ertoe leidt dat onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingen die zich bevinden in een feitelijke en juridische situatie die vergelijkbaar is uit het oogpunt van het doel van de algemene regeling die als referentiekader dient, zodat die voorwaarde de van die steun uitgesloten ondernemingen discrimineert (arrest World Duty Free, punt 86). Tevens heeft het Hof opgemerkt dat het feit dat ingezeten ondernemingen die deelnemingen verwerven in vennootschappen met fiscale woonplaats in Spanje, niet in aanmerking komen voor het voordeel waarin de litigieuze maatregel voorziet, de gevolgtrekking kan wettigen dat deze maatregel selectief is (arrest World Duty Free, punt 87).
De vaststelling dat de maatregel in kwestie selectief is, vloeit dus niet noodzakelijk voort uit het feit dat bepaalde ondernemingen het door die maatregel verschafte voordeel niet kunnen genieten, doordat juridische, economische of praktische beperkingen hun beletten de operatie door te voeren die de voorwaarde vormt voor de toekenning van dat voordeel, maar kan ook voortvloeien uit de enkele constatering dat er een operatie bestaat die geen recht geeft op het betreffende voordeel hoewel zij vergelijkbaar is met de operatie die als voorwaarde geldt voor de toekenning van dit voordeel. Derhalve kan een fiscale maatregel selectief zijn niettegenstaande het feit dat het elke onderneming vrijstaat ervoor te kiezen de operatie door te voeren die de voorwaarde vormt voor de toekenning van het voordeel waarin die maatregel voorziet.
Aldus is de nadruk gelegd op een selectiviteitsbegrip dat gebaseerd is op het onderscheid tussen ondernemingen die ervoor kiezen bepaalde operaties door te voeren en andere ondernemingen die ervoor kiezen deze operaties niet door te voeren, en niet op het onderscheid dat tussen ondernemingen bestaat in verband met hun specifieke kenmerken.
Het Gerecht dient deze redenering dan ook toe te passen op de litigieuze maatregel.
Het is onmogelijk iets anders vast te stellen dan dat de litigieuze maatregel de in Spanje belastingplichtige ondernemingen die ervoor hebben gekozen deelnemingen te verwerven in niet-ingezeten vennootschappen, bevoordeelt ten opzichte van de in Spanje belastingplichtige ondernemingen die ervoor hebben gekozen deelnemingen te verwerven in ingezeten vennootschappen.
In Spanje belastingplichtige ondernemingen die een deelneming verwerven in een ingezeten vennootschap, komen op grond van deze verwerving namelijk niet in aanmerking voor het voordeel waarin de litigieuze maatregel voorziet.
Wanneer een in Spanje belastingplichtige onderneming ervoor heeft gekozen een deelneming te verwerven in een niet-ingezeten vennootschap, dan wordt zij dus binnen het door deze operatie afgebakende kader begunstigd ten opzichte van elke andere onderneming – zichzelf inbegrepen (zie punt 79 hierboven) – die ervoor zou kiezen een deelneming te verwerven in een ingezeten vennootschap.
Uit het voorgaande volgt dat een nationale belastingmaatregel als de litigieuze maatregel, die een voordeel verschaft waarvan de toekenning afhankelijk is van een bepaalde economische operatie, ook selectief kan zijn wanneer het – gelet op de kenmerken van de betreffende operatie – elke onderneming vrijstaat ervoor te kiezen deze operatie door te voeren.
De eerste door verzoeksters aangevoerde grief, die in wezen is gebaseerd op het feit dat elke onderneming het door de litigieuze maatregel verschafte voordeel kan genieten, moet dus worden afgewezen zonder dat de in dit verband door verzoeksters gedane verzoeken om maatregelen tot organisatie van de procesgang hoeven te worden ingewilligd, aangezien ervan wordt uitgegaan dat dankzij deze maatregelen kan worden aangetoond dat elke onderneming het door de litigieuze maatregel verschafte voordeel kan genieten.
b)

Bestaan van een afwijking
Met hun tweede grief bekritiseren verzoeksters de wijze waarop de Commissie in casu de eerste twee stappen van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode heeft toegepast, na welke stappen het mogelijk is om uit te maken of er sprake is van een afwijking van een algemene of normale belastingregeling, dat wil zeggen of er sprake is van een verschillende behandeling van operaties waarbij de feitelijke en juridische situatie vergelijkbaar is uit het oogpunt van het doel van die regeling. Verzoeksters stellen in wezen de vergelijkingspunten ter discussie die de Commissie bij die twee stappen in aanmerking heeft genomen.
Het Gerecht dient dus te beoordelen of de Commissie de eerste twee stappen van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde analysemethode correct heeft uitgevoerd, te weten de bepaling van een algemene nationale belastingregeling (eerste stap) en de vaststelling van een afwijking van deze belastingregeling (tweede stap).
1)

Eerste stap
Zoals in punt 68 hierboven is opgemerkt, heeft de Commissie als referentiekader voor haar analyse van de selectiviteit de fiscale behandeling van goodwill in aanmerking genomen en heeft zij dat kader niet beperkt tot de fiscale behandeling van financiële goodwill alleen. Zij was namelijk van mening dat de situaties waarin financiële goodwill kon worden afgeschreven, geen betrekking hadden op de gehele categorie van belastingplichtigen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevonden. De Commissie heeft het onderzoek van het selectiviteitscriterium in het bestreden besluit dan ook niet beperkt tot de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen.
Verzoeksters stellen zich evenwel op het standpunt dat Spaanse ondernemingen probleemloos een combinatie kunnen aangaan met ingezeten vennootschappen, waardoor zij goodwill kunnen afschrijven, maar moeilijkheden ondervinden die hun beletten een combinatie aan te gaan en dus van die afschrijvingsmogelijkheid gebruik te maken als het gaat om operaties waarbij niet-ingezeten vennootschappen betrokken zijn, met name in staten die geen lid zijn van de Unie. Naargelang van de in het geding zijnde operaties bevinden de ondernemingen zich dus in juridisch en feitelijk verschillende situaties die een verschillende fiscale behandeling rechtvaardigen. Volgens verzoeksters kan dan ook niet worden aangenomen dat bij de litigieuze maatregel – die enkel van toepassing is op de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen – een verschillende behandeling van operaties die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, wordt ingevoerd.
Het betoog van verzoeksters roept bij het Gerecht vragen op over de relevantie van het in casu door de Commissie gekozen referentiekader, dat zich volgens hen – gelet op het bestaan van hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties – dient te beperken tot de litigieuze maatregel, die enkel van toepassing is op de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen.
In het geding is dus de bepaling van een algemene nationale belastingregeling, dat wil zeggen de eerste van de drie stappen van de methode die volgens het Hof moet worden gevolgd om te onderzoeken of een nationale belastingmaatregel al dan niet selectief is (zie punten 61 en 62 hierboven).
Ten eerste zij opgemerkt dat deze eerste stap wordt vermeld in punt 16 van de mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (
PB 1998, C 384, blz. 3
; hierna: „mededeling van 1998”). In dit punt wordt gepreciseerd dat eerst moet worden vastgesteld welke algemene regeling van toepassing is.
Overigens merkt de Commissie in haar mededeling betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU] (
PB 2016, C 262, blz. 1
; hierna: „mededeling van 2016”) op dat de referentieregeling het ijkpunt vormt waaraan de selectiviteit van een maatregel moet worden getoetst (punt 132).
Ten tweede zij beklemtoond dat de rechtspraak van het Hof weliswaar heeft gezorgd voor preciseringen op grond waarvan de geografische reikwijdte van het referentiekader kan worden afgebakend voordat wordt onderzocht in welk verband dit kader staat met de maatregel die wordt beschouwd als steun (zie in die zin arrest van 6 september 2006, Portugal/Commissie,
C‑88/03
,
EU:C:2006:511
, punten
‑
; zie ook, met betrekking tot een administratieve entiteit die beschikt over een regelgevende bevoegdheid die autonoom is ten opzichte van die van de betrokken lidstaat, arrest van 21 december 2016, Commissie/Hansestadt Lübeck,
C‑524/14 P
,
EU:C:2016:971
, punten
en
), maar dat de materiële afbakening van dat referentiekader in beginsel geschiedt in verband met die maatregel.
Zo heeft het Hof in zijn arrest van 8 september 2011, Paint Graphos e.a. (
C‑78/08–C‑80/08
,
EU:C:2011:550
, punt
), met betrekking tot een maatregel die bestond in een vrijstelling van de vennootschapsbelasting ten gunste van productie‑ en arbeidscoöperaties, geoordeeld dat deze belasting, in haar geheel beschouwd, het referentiekader vormde aangezien voor de berekening van de vennootschapsbelasting de heffingsgrondslag van de begunstigden van die maatregel op dezelfde wijze werd bepaald als die van de andere soorten vennootschappen, dat wil zeggen op basis van de nettowinst uit ondernemingsactiviteiten aan het einde van het belastingjaar. Bij de vaststelling van het referentiekader werd dus rekening gehouden met het voorwerp van de maatregel – die een duidelijk verband vertoonde met het voorwerp van het referentiekader – en voorts met de situatie van de begunstigden van die maatregel, die vergelijkbaar was met de situatie van andere personen op wie het referentiekader van toepassing was.
In het arrest van 8 september 2011, Commissie/Nederland (
C‑279/08 P
,
EU:C:2011:551
, punt
‑
), waarin het ging om een maatregel waarbij aan bepaalde ondernemingen een voordeel werd voorbehouden dat erin bestond dat zij de economische waarde van de door hen gerealiseerde reductie van de emissie van stikstofoxiden te gelde konden maken, heeft het Hof aanvaard dat het referentiekader voornamelijk werd bepaald door het feit dat die maatregel niet werd vermeld in regelgeving waarmee nochtans een milieudoelstelling werd nagestreefd die vergelijkbaar was met die van de genoemde maatregel. De Commissie heeft dan ook opgemerkt dat het referentiekader werd gevormd door de „wetten inzake het milieubeheer en de luchtvervuiling […] die de betrokken maatregel niet omvatten”.
Het Hof heeft in de twee bovengenoemde zaken geoordeeld dat er een regeling bestond waarvan het voorwerp verband hield met dat van de betreffende maatregel en die weliswaar minder gunstig was dan deze maatregel, maar niettemin van toepassing was op marktdeelnemers die zich bevonden in een situatie die vergelijkbaar was met die van de begunstigden van die maatregel. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 8 september 2011, Paint Graphos e.a. (
C‑78/08–C‑80/08
,
EU:C:2011:550
, punt
), waren deze marktdeelnemers de andere aan de vennootschapsbelasting onderworpen vennootschappen waarvan de heffingsgrondslag op dezelfde wijze werd bepaald als die van de productie‑ en arbeidscoöperaties. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 8 september 2011, Commissie/Nederland (
C‑279/08 P
,
EU:C:2011:551
, punt
), ging het om stikstofoxiden uitstotende ondernemingen waarvoor de maatregel in kwestie niet gold ofschoon zij – net zoals de ondernemingen waarvoor deze maatregel wel gold – verplichtingen inzake de beperking of reductie van de emissie van stikstofoxiden opgelegd kregen.
Uit de rechtspraak blijkt dus dat, naast het bestaan van een verband tussen het voorwerp van de maatregel in kwestie en dat van de normale regeling, ook het onderzoek van de vergelijkbaarheid van enerzijds de onder die maatregel vallende situaties en anderzijds de onder de normale regeling vallende situaties het mogelijk maakt de reikwijdte van die regeling materieel af te bakenen.
Overigens kan op grond van de vergelijkbaarheid van deze situaties ook worden besloten dat sprake is van een afwijking (zie punt 61 hierboven), te weten wanneer de onder de litigieuze maatregel vallende situaties anders worden behandeld dan de onder de normale regeling vallende situaties ofschoon zij daarmee vergelijkbaar zijn.
Derhalve kan een globale redenering die betrekking heeft op de eerste twee stappen van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode, in sommige gevallen leiden tot de vaststelling van zowel de normale regeling als het bestaan van een afwijking.
Gepreciseerd dient evenwel te worden dat het Hof in zijn arrest van 8 september 2011, Paint Graphos e.a. (
C‑78/08–C‑80/08
,
EU:C:2011:550
, punten
‑
), in het vervolg van zijn analyse de specifieke kenmerken van productie‑ en arbeidscoöperaties heeft onderzocht en na deze analyse – die dus gelijkenis vertoonde met de analyse die wordt verricht in de tweede stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode – tot de slotsom is gekomen dat die coöperaties in beginsel niet kunnen worden geacht zich in een juridische en feitelijke situatie te bevinden die vergelijkbaar is met die van handelsvennootschappen.
Ten derde wordt, nog steeds volgens de rechtspraak van het Hof, de vergelijkbaarheid van de situaties – op grond waarvan in het kader van de eerste stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode de normale regeling materieel kan worden afgebakend – beoordeeld uit het oogpunt van de doelstelling die met deze regeling wordt nagestreefd.
Zo heeft het Hof in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 8 september 2011, Paint Graphos e.a. (
C‑78/08–C‑80/08
,
EU:C:2011:550
, punt
), op basis van het onderzoek van de situatie van de marktdeelnemers uit het oogpunt van de doelstelling van de vennootschapsbelasting vastgesteld dat de situatie van productie‑ en arbeidscoöperaties vergelijkbaar was met die van andere vennootschappen. Het doel van deze belasting bestaat namelijk in het belasten van de winst van vennootschappen (punt 54) en de bepaling van de heffingsgrondslag voor coöperatieve vennootschappen en andere vennootschappen, die een noodzakelijke eerste stap is om de belasting vast te stellen, vond op dezelfde wijze plaats (punt 50).
In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 8 september 2011, Commissie/Nederland (
C‑279/08 P
,
EU:C:2011:551
, punten
,
en 67), werden aan andere vennootschappen dan die welke profiteerden van de litigieuze maatregel, maar die eveneens stikstofoxiden uitstootten, wegens deze uitstoot op grond van de „wetten inzake het milieubeheer en de luchtvervuiling” (zie punt 101 hierboven) dezelfde verplichtingen inzake de beperking of reductie van de emissie van stikstofoxiden opgelegd. Deze andere vennootschappen bevonden zich dus in een situatie die uit het oogpunt van het doel van milieubescherming – dat niet alleen werd nagestreefd met de litigieuze maatregel, maar ook en vooral met die wetten, die de normale regeling vormden – vergelijkbaar was met de situatie van de vennootschappen die van de litigieuze maatregel profiteerden.
In het licht van de voorgaande overwegingen dient te worden vastgesteld of in casu – gelet op het doel van de door de Commissie bepaalde normale regeling, waarvan het voorwerp verband moet houden met die van de litigieuze maatregel – ondernemingen die deelnemingen verwerven in ingezeten vennootschappen en ondernemingen die deelnemingen verwerven in niet-ingezeten vennootschappen, zich in juridische en feitelijke situaties bevinden die niet vergelijkbaar zijn en die dermate verschillend zijn dat de normale regeling had moeten worden beperkt tot de litigieuze maatregel, zoals verzoeksters betogen.
In dit verband zij erop gewezen dat de litigieuze maatregel de mogelijkheid biedt tot fiscale afschrijving van goodwill die voortvloeit uit de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen.
In het Spaanse belastingstelsel wordt de heffingsgrondslag berekend op basis van het boekhoudkundige resultaat, dat vervolgens overeenkomstig bepaalde belastingregels wordt gecorrigeerd (overwegingen 49 en 121 van het bestreden besluit).
Een van die belastingregels, waarvan het voorwerp verband houdt met dat van de litigieuze maatregel, voorziet in de afschrijving van goodwill.
Volgens deze regel kan goodwill worden afgeschreven na een „bedrijfscombinatie”, welke uitdrukking volgens een ruime opvatting ervan ziet op zowel een bedrijfscombinatie die voortvloeit uit verwerving of bijdrage van vermogensbestanddelen van onafhankelijke ondernemingen als een bedrijfscombinatie die plaatsvindt na een fusie of een splitsing (overwegingen 28 en 123 van het bestreden besluit).
Gepreciseerd dient te worden dat uit artikel 89, lid 3, van de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting niet kan worden afgeleid dat ondernemingen, buiten het geval waarin de litigieuze maatregel van toepassing is, goodwill zouden kunnen afschrijven in verband met eenvoudige deelnemingen. Zoals het Koninkrijk Spanje zelf vermeldt in zijn opmerkingen, mag een onderneming krachtens die bepaling bij de verwerving van een deelneming in een vennootschap de goodwill die met deze verwerving verband houdt, namelijk alleen afschrijven indien zij vervolgens een fusie aangaat met de verworven vennootschap. Een fusie – die een vorm van bedrijfscombinatie is en overigens de enige vorm die de Commissie in aanmerking neemt bij een enge opvatting van deze uitdrukking (overweging 32 van het bestreden besluit), waarvan zij uitgaat wanneer zij zich beperkt tot de verwerving van deelnemingen (overwegingen 29 en 36 van het bestreden besluit) – is dus een noodzakelijke voorwaarde voor de afschrijving van goodwill.
Uit het voorgaande volgt dat alleen een bedrijfscombinatie de fiscale afschrijving van goodwill mogelijk maakt. Tevens zij beklemtoond dat deze fiscale behandeling van goodwill gelijkelijk geldt voor grensoverschrijdende operaties en voor operaties binnen het Koninkrijk Spanje.
Dat de fiscale behandeling van goodwill is gebaseerd op het criterium van het al dan niet bestaan van een bedrijfscombinatie, houdt verband met een boekhoudkundige logica.
Een bedrijfscombinatie vloeit immers voort uit een verwerving of bijdrage van vermogensbestanddelen van onafhankelijke ondernemingen, dan wel uit een fusie of splitsing (zie punt 114 hierboven). Na deze operaties wordt de goodwill, die bestaat in het verschil tussen de kosten van overname en de marktwaarde van de aldus verworven activa, als een afzonderlijk immaterieel actief opgenomen in de boekhouding van de uit de bedrijfscombinatie voortgekomen onderneming (overwegingen 28 en 123 van het bestreden besluit).
Uit het oogpunt van de boekhoudkundige technieken en beginselen die de fiscale behandeling van goodwill beoogt te eerbiedigen, is het dus van belang vast te stellen dat er sprake is van een bedrijfscombinatie. Deze vaststelling brengt met zich mee dat goodwill wordt opgenomen in de boekhouding, wat vervolgens de afschrijving ervan mogelijk maakt.
Op grond van de Spaanse boekhoudkundige beginselen kan de prijs die voor de verwerving van een vennootschap wordt betaald boven de marktwaarde van de vermogensbestanddelen waardoor deze vennootschap wordt gevormd, zelfs zonder bedrijfscombinatie als afzonderlijk immaterieel actief worden opgenomen in de boekhouding van de verwervende onderneming, zodra deze de zeggenschap over de verworven onderneming verkrijgt. Alsdan dient in het kader van de consolidatie van de boeken de totale situatie van een groep ondernemingen die onder dezelfde zeggenschap staan, te worden gepresenteerd (overwegingen 27 en 121 van het bestreden besluit).
Het feit dat een onderneming een deelneming in een ingezeten of een niet-ingezeten vennootschap heeft verworven, staat evenwel los van de opneming van goodwill in de boekhouding van de onderneming en dus van de doelstelling die wordt nagestreefd met de fiscale behandeling van goodwill.
In dit verband is het irrelevant dat er mogelijkerwijs hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan. De fiscale behandeling van goodwill heeft namelijk tot doel te zorgen voor enige samenhang tussen de fiscale behandeling van goodwill en de boekhoudkundige behandeling ervan, hetgeen de afschrijving van goodwill rechtvaardigt wanneer deze voortvloeit uit een bedrijfscombinatie (zie punten 117 en 119 hierboven). De fiscale behandeling van goodwill strekt er dus niet toe compensatie te bieden voor het bestaan van hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties of een gelijke behandeling van de verschillende soorten verwervingen van deelnemingen te waarborgen.
Bijgevolg bevinden ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven, zich in een juridische en feitelijke situatie die uit het oogpunt van de doelstelling die wordt nagestreefd met de fiscale behandeling van goodwill, vergelijkbaar is met de situatie van ondernemingen die deelnemingen in ingezeten vennootschappen verwerven.
Het is dan ook terecht dat de Commissie in het kader van de eerste stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode het onderzoek van het selectiviteitscriterium niet heeft beperkt tot de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen en dus als normale regeling de fiscale behandeling van goodwill in aanmerking heeft genomen in plaats van de bij de litigieuze maatregel ingevoerde fiscale behandeling van financiële goodwill (zie punt 68 hierboven).
Hieraan moet worden toegevoegd dat de litigieuze maatregel de afschrijving van goodwill bij de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen mogelijk maakt zonder dat er sprake is van een bedrijfscombinatie, zodat hij dergelijke operaties anders behandelt dan de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen, terwijl de juridische en feitelijke situatie bij deze twee soorten operaties vergelijkbaar is uit het oogpunt van de doelstelling die met de normale regeling wordt nagestreefd. In dit stadium van de analyse kan dan ook reeds worden opgemerkt dat de Commissie in het kader van de tweede stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode terecht heeft vastgesteld dat de litigieuze maatregel afweek van de normale regeling (arrest World Duty Free, punt 57).
Gelet op een en ander dient de grief van verzoeksters te worden afgewezen, niet alleen voor zover zij de eerste stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode betreft, maar ook voor zover zij de tweede stap daarvan betreft, hetgeen bevestigt dat er sprake is van verbanden tussen deze twee stappen of zelfs, zoals in casu, van een globale redenering (zie punt 105 hierboven).
Ofschoon er een belastingregeling bestaat die verband houdt met de litigieuze maatregel en waarmee een doelstelling wordt nagestreefd uit het oogpunt waarvan bij operaties waarvoor deze maatregel niet geldt, sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met die bij operaties waarvoor die maatregel wel geldt, dient evenwel nog te worden onderzocht of de litigieuze maatregel – gelet op zijn specifieke kenmerken en dus los van elke vergelijkende analyse – op zichzelf een autonoom referentiekader zou kunnen vormen, zoals verzoeksters betogen.
Dienaangaande zij opgemerkt dat een maatregel zijn eigen referentiekader kan vormen wanneer hij een duidelijk afgebakende belastingregeling in het leven roept waarmee specifieke doelstellingen worden nagestreefd, zodat deze regeling zich onderscheidt van elke andere belastingregeling die in de betrokken lidstaat wordt toegepast. In een dergelijk geval dient met het oog op de beoordeling van de selectiviteitsvoorwaarde te worden vastgesteld of bepaalde marktdeelnemers van de werkingssfeer van de maatregel zijn uitgesloten ofschoon zij zich in een feitelijke en juridische situatie bevinden die uit het oogpunt van de met deze maatregel nagestreefde doelstelling vergelijkbaar is met de situatie van marktdeelnemers waarop die maatregel wel van toepassing is (zie in die zin arrest van 7 maart 2012, British Aggregates/Commissie,
T‑210/02 RENV
,
EU:T:2012:110
, punten
,
,
en 71‑75).
Wat betreft een maatregel die geen duidelijk afgebakende belastingregeling in het leven roept, maar deel uitmaakt van een ruimer juridisch geheel, heeft advocaat-generaal Warner in zijn conclusie in de zaak Italië/Commissie (
173/73
,
EU:C:1974:52
, blz. 727) preciseringen gegeven die weliswaar betrekking hebben op een nationaal socialezekerheidsstelsel, maar op fiscaal gebied op nuttige wijze kunnen worden toegepast om uit te maken of een dergelijke maatregel kan worden geacht op zichzelf een autonoom referentiekader te vormen.
Volgens advocaat-generaal Warner valt een algemene herziening van het socialezekerheidsstelsel in een lidstaat, die als neveneffect leidt tot een verlaging van de werkgeversbijdragen, mogelijkerwijs als zodanig buiten de werkingssfeer van de bepalingen inzake staatssteun. Volgens hem ging het bij de maatregel die in die zaak aan de orde was, evenwel niet om een zodanige gehele of gedeeltelijke herziening, maar had deze maatregel enkel tot doel een specifiek probleem op te lossen. Derhalve waren op die maatregel de bepalingen inzake staatssteun van toepassing, zoals het Hof heeft bevestigd in het arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie (
173/73
,
EU:C:1974:71
).
De benadering die advocaat-generaal Warner in zijn conclusie in de zaak Italië/Commissie (
173/73
,
EU:C:1974:52
, blz. 727) heeft uiteengezet, impliceert dat voor de beantwoording van de vraag of een maatregel buiten de werkingssfeer van de bepalingen inzake staatssteun valt, het systematische en algemene karakter van die maatregel beslissend is.
Aangezien in de rechtspraak geen andere preciseringen worden gegeven ten aanzien van de methode op grond waarvan binnen een ruimer geheel een autonome regeling kan worden aangewezen die als referentiekader kan dienstdoen, is het nuttig om bij wijze van indicatie te refereren aan de mededelingen van de Commissie op dit gebied.
In punt 133 van de mededeling van 2016 wordt overigens een benadering uiteengezet die gelijkenis vertoont met die welke door advocaat-generaal Warner is gevolgd. Uit dat punt blijkt dat de referentieregeling bestaat uit een coherent geheel van regels die op grond van objectieve criteria op algemene wijze gelden voor alle ondernemingen die vallen binnen de werkingssfeer ervan, zoals deze door de doelstelling ervan wordt bepaald.
Voorts kan worden opgemerkt dat in punt 13 van de mededeling van 1998, met het oog op het maken van onderscheid tussen steunmaatregelen van de staat en algemene maatregelen, twee categorieën van algemene maatregelen worden genoemd, te weten „zuiver belastingtechnische maatregelen (bv. de vaststelling van de belastingtarieven, de regels voor waardevermindering en afschrijving en de regels voor de overdracht van verliezen; bepalingen ter voorkoming van dubbele belasting of belastingontwijking)” en „maatregelen die zijn gericht op een doelstelling van algemeen economisch beleid door een verlichting van de belastingdruk op bepaalde productiekosten”.
In casu is de litigieuze maatregel slechts een bijzonder voorschrift voor de toepassing van een ruimere belasting, te weten de vennootschapsbelasting, zodat hij geen duidelijk afgebakende belastingregeling in het leven roept (zie punt 128 hierboven). Derhalve moeten de overwegingen van de punten 129 tot en met 134 hierboven worden toegepast.
In dit verband zij erop gewezen dat de litigieuze maatregel, zoals de Commissie in overweging 124 van het bestreden besluit terecht verklaart, geen volwaardige nieuwe algemene norm over de afschrijving van goodwill invoert, maar wel een uitzondering op de algemene regel dat uitsluitend bedrijfscombinaties kunnen leiden tot de afschrijving van goodwill, waarbij het Koninkrijk Spanje ervan uitgaat dat deze uitzondering de ongunstige effecten van de algemene regel op de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen ondervangt.
Ten eerste behoudt de litigieuze maatregel het voordeel van de afschrijving van goodwill namelijk voor aan de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen. Hij verheft de verwerving van deelnemingen dus niet tot een nieuw algemeen criterium voor de fiscale behandeling van goodwill waardoor de litigieuze maatregel zou kunnen worden beschouwd als een „zuiver belastingtechnische maatregel” in de zin van punt 13 van de mededeling van 1998.
Ten tweede heeft het Koninkrijk Spanje in zijn opmerkingen die zijn weergegeven in het bestreden besluit, verklaard dat de litigieuze maatregel is vastgesteld omdat er – met name juridische – hinderpalen bestaan die Spaanse investeerders beletten om grensoverschrijdende bedrijfscombinaties door te voeren en dus om bij een dergelijke bedrijfscombinatie gebruik te maken van de door het Spaanse belastingrecht geboden mogelijkheid om goodwill af te schrijven, terwijl diezelfde investeerders probleemloos bedrijfscombinaties kunnen doorvoeren in het binnenland (overwegingen 60 en 94 van het bestreden besluit). Met de litigieuze maatregel wordt door de lidstaat die de maatregel heeft vastgesteld, dan ook alleen beoogd een als onbevredigend beschouwde situatie te verhelpen die in het leven is geroepen door de regeling inzake de fiscale behandeling van goodwill. Die maatregel vormt dus geen ten opzichte van deze regeling autonome herziening van de vennootschapsbelasting.
Daarbij komt dat de litigieuze maatregel tot doel heeft het specifieke probleem op te lossen dat bestaat in de veronderstelde effecten van de hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties op de fiscale behandeling van goodwill, zodat hij niet kan worden geacht te zijn gericht op een doelstelling van algemeen economisch beleid in de zin van punt 13 van de mededeling van 1998.
Om de woorden over te nemen die advocaat-generaal Warner heeft gebezigd in zijn conclusie in de zaak Italië/Commissie (
173/73
,
EU:C:1974:52
, blz. 727), is de litigieuze maatregel, die enkel tot doel heeft een specifiek probleem op te lossen, dan ook geen algemene herziening.
Gelet op het voorgaande kan het referentiestelsel niet worden beperkt tot de litigieuze maatregel. Dit bevestigt dat het in casu relevante referentiestelsel wordt gevormd door de fiscale behandeling van goodwill, zoals de Commissie in het bestreden besluit terecht heeft aangenomen (zie punt 124 hierboven).
In het licht van de bovenstaande overwegingen en met name die van de punten 122 en 139 hierboven, moet de grief van verzoeksters die gebaseerd is op het feit dat er hinderpalen bestaan voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, worden afgewezen voor zover zij erop gericht is het door de Commissie in aanmerking genomen referentiekader ter discussie te stellen.
2)

Tweede stap
Verzoeksters betogen dat de Commissie is tekortgeschoten in de volgens hen op haar rustende verplichting om aan te tonen dat de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen en de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen vergelijkbaar waren uit het oogpunt van de met de litigieuze maatregel nagestreefde doelstelling van fiscale neutraliteit.
Wat de tweede stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode betreft, heeft het Hof in het arrest van 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (
C‑143/99
,
EU:C:2001:598
, punt
), weliswaar verwezen naar de doelstelling van de „betrokken maatregel”, maar naderhand heeft het Hof gerefereerd aan de doelstelling van de „rechtsregeling” waarvan die maatregel deel uitmaakt (arresten van 29 april 2004, GIL Insurance e.a.,
C‑308/01
,
EU:C:2004:252
, punt
; 3 maart 2005, Heiser,
C‑172/03
,
EU:C:2005:130
, punt
; 6 september 2006, Portugal/Commissie,
C‑88/03
,
EU:C:2006:511
, punt
, en 21 december 2016, Commissie/Hansestadt Lübeck,
C‑524/14 P
,
EU:C:2016:971
, punt
). In het door de Grote kamer gewezen arrest World Duty Free heeft het Hof nog explicieter verwezen naar het doel van de algemene of normale belastingregeling die in de betrokken lidstaat geldt (punt 57).
Opgemerkt dient te worden dat ten gevolge van deze rechtspraak de vergelijking die moet worden gemaakt voor de uitvoering van de tweede stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode, thans veel overeenkomst vertoont met de vergelijking waarvan het Hof zich eveneens bedient om de materiële reikwijdte van het referentiekader af te bakenen (zie punten 103‑109 en 126 hierboven).
In overeenstemming met de in punt 144 hierboven vermelde rechtspraak, met name het arrest World Duty Free waarover partijen overeenkomstig het beginsel van hoor en wederhoor opmerkingen hebben kunnen maken, dient rekening te worden gehouden met de doelstelling van de algemene regeling in haar geheel.
Vastgesteld dient te worden dat de normale regeling niet tot doel heeft ervoor te zorgen dat ondernemingen het fiscale voordeel van de afschrijving van goodwill kunnen genieten wanneer zij moeilijkheden ondervinden die hun beletten een bedrijfscombinatie aan te gaan (zie punten 117‑122 hierboven).
Deze doelstelling wordt veeleer nagestreefd met de litigieuze maatregel, die het bestaan van hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties moet verhelpen en zo volgens het Koninkrijk Spanje ervoor moet zorgen dat de inachtneming van het beginsel van fiscale neutraliteit wordt gewaarborgd (zie punt 138 hierboven).
Het argument van verzoeksters in verband met het bestaan van hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties is, anders dan door hen wordt gesteld, gebaseerd op het doel van de litigieuze maatregel en niet op het doel van de normale regeling, zodat het als niet ter zake dienend moet worden verworpen tijdens het onderzoek dat wordt verricht in het kader van de tweede stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode. Dat argument zal daarentegen opnieuw worden onderzocht in verband met de derde grief, die betrekking heeft op de derde stap van deze methode.
Bovendien zij eraan herinnerd dat de normale regeling alleen in de afschrijving van goodwill voorziet bij een bedrijfscombinatie, en dat de litigieuze maatregel deze afschrijving mogelijk maakt bij de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen, zodat hij dergelijke operaties anders behandelt dan de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen, terwijl de juridische en feitelijke situatie bij deze twee soorten operaties vergelijkbaar is uit het oogpunt van de doelstelling die met de normale regeling wordt nagestreefd. Bij de litigieuze maatregel wordt dan ook een afwijking van deze regeling ingevoerd, zoals de Commissie terecht heeft aangenomen (zie punt 125 hierboven).
De grief van verzoeksters moet dus worden afgewezen.
Aan de vaststelling in het voorgaande punt kan niet worden afgedaan door de rechtspraak waarop verzoeksters zich beroepen.
Wat ten eerste het arrest van 21 december 2016, Commissie/Hansestadt Lübeck (
C‑524/14 P
,
EU:C:2016:971
, punten
en
), betreft, was het besluit betreffende de luchthavengelden dat in die zaak aan de orde was, vastgesteld door een luchthaven in het kader van haar autonome regelgevende bevoegdheid, zodat het niet kon worden beschouwd als een afwijking van een regeling die gold voor alle luchthavens. De context van de zaak die tot dat arrest heeft geleid, houdt dus geen verband met de context van de onderhavige zaak.
Ten tweede bestond het toegekende voordeel in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 14 januari 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
), in een recht op preferentiële toegang tot busbanen, dat enkel gold voor taxi’s en niet voor huurwagens met chauffeur (punt 63). In het licht van de doelstelling van de maatregel in kwestie, te weten het verzekeren van een veilig en doeltreffend vervoerssysteem (punt 50), is het Hof – op grond van het feit dat alleen taxi’s passagiers kunnen benaderen die niet van tevoren hebben gereserveerd of op dergelijke passagiers kunnen wachten (punt 5), en dat bepaalde verplichtingen, waaronder de verplichting om herkenbaar te zijn en de verplichting om in staat te zijn rolstoelgebruikers te vervoeren (punt 60), enkel gelden voor taxi’s – tot de slotsom gekomen dat de situatie van taxi’s niet vergelijkbaar was met die van huurwagens met chauffeur (punt 61).
Ook de maatregel die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 29 maart 2012, 3M Italia (
C‑417/10
,
EU:C:2012:184
), gold enkel voor bepaalde belastingplichtigen die zich uit het oogpunt van de doelstelling van die maatregel – die was ingevoerd om te waarborgen dat het beginsel van de redelijke termijn zou worden gewaarborgd bij de behandeling van de oudste fiscale procedures – niet in dezelfde situatie bevonden als andere belastingplichtigen die partij waren bij recentere procedures met de belastingdienst (punten 40‑42).
Het is dan ook juist dat het Hof in die twee arresten rekening heeft gehouden met het doel van de maatregel waarvan werd aangenomen dat hij het betreffende voordeel verschafte, en niet – meer in het algemeen – met het doel van de regeling waarvan die maatregel deel uitmaakte, ook al heeft het Hof in het arrest van 14 januari 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
, punt
), in herinnering gebracht dat uit vaste rechtspraak volgt dat op grond van artikel 107, lid 1, VWEU moet worden vastgesteld of een nationale maatregel in het kader van een welbepaalde juridische regeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere, die zich bevinden in een feitelijke en juridische situatie die vergelijkbaar is uit het oogpunt van de doelstelling die met die regeling wordt nagestreefd.
In zijn meest recente rechtspraak heeft het Hof evenwel gepreciseerd dat niet het doel van de maatregel waardoor een voordeel wordt verschaft, in aanmerking moet worden genomen, maar wel het doel van de regeling waarvan die maatregel deel uitmaakt (zie punt 144 hierboven).
Ten derde heeft het Hof in zijn arrest van 9 december 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie (
C‑353/95 P
,
EU:C:1997:596
), vastgesteld dat de nationale wetgever in Frankrijk georganiseerde weddenschappen op Franse wedrennen en in Frankrijk georganiseerde weddenschappen op buitenlandse wedrennen verschillend had behandeld door te bepalen dat laatstgenoemde weddenschappen waren onderworpen aan de wettelijke en fiscale inhoudingen die golden in het land waar de betreffende wedrennen werden georganiseerd (punten 2, 3 en 36).
Het Hof heeft opgemerkt dat de twee categorieën van weddenschappen niet identiek waren (arrest van 9 december 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie,
C‑353/95 P
,
EU:C:1997:596
, punt
), wat kan verwijzen naar een redenering die deel uitmaakt van de tweede stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode.
Om deze vaststelling te motiveren heeft het Hof evenwel met name beklemtoond dat totalisatorweddenschappen worden gekenmerkt door het feit dat de inzetten een gemeenschappelijk bedrag vormen, dat na verschillende inhoudingen gelijkelijk over de winnaars wordt verdeeld, ongeacht de oorsprong van de weddenschappen, hetgeen impliceert dat het aan de winnaars voorbehouden gedeelte van de inzetten niet kan variëren naargelang van de staten waar de weddenschappen worden aangegaan. Het Hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat de goede werking van een dergelijk systeem slechts kan worden verzekerd indien de inhoudingen die op het bedrag van de inzetten van de weddenschappen op een bepaalde wedren kunnen worden toegepast, geschieden tegen het tarief van de staat waar deze wedren plaatsvindt (punt 34).
Het Hof heeft in deze zaak dus een benadering gevolgd die in werkelijkheid deel uitmaakt van de derde stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode. Deze stap berust op het onderzoek van de rechtvaardiging voor het vastgestelde verschil in behandeling.
Het arrest van 9 december 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie (
C‑353/95 P
,
EU:C:1997:596
), kan dus niet op dienstige wijze worden aangehaald om op te komen tegen de wijze waarop de Commissie in casu te werk is gegaan in het kader van de eerste twee stappen van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde methode.
Daarbij komt dat de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot dat arrest, verschillen van die van de onderhavige zaak. Derhalve kan – zonder nadere verklaringen vanwege verzoeksters – uit het feit dat het Hof heeft erkend dat er een verschil in situatie bestaat tussen in Frankrijk georganiseerde weddenschappen op Belgische wedrennen en in Frankrijk georganiseerde weddenschappen op Franse wedrennen (zie punt 159 hierboven), niet worden afgeleid dat er tevens een verschil in situatie bestaat tussen de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen en de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen.
Hoe dan ook is de vaststelling van het Gerecht in punt 151 hierboven gebaseerd op de meest recente rechtspraak van het Hof, die in punt 144 hierboven is uiteengezet.
Gelet op een en ander dient de onderhavige grief te worden afgewezen.
c)

Rechtvaardiging voor de litigieuze maatregel in het licht van de aard en de opzet van het stelsel waarvan hij deel uitmaakt (derde stap)
Subsidiair betogen verzoeksters dat de bij de litigieuze maatregel ingevoerde afwijking gerechtvaardigd wordt door de aard en de opzet van het stelsel waarvan hij deel uitmaakt. Zij verwijzen dus naar de derde stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde analysemethode.
Zoals in punt 62 hierboven in herinnering is gebracht, heeft het Hof geoordeeld dat het begrip „staatssteun” in het kader van de derde stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde analysemethode niet ziet op maatregelen die a priori selectief zijn omdat zij een verschil in behandeling invoeren tussen ondernemingen die zich bevinden in een feitelijke en juridische situatie die vergelijkbaar is uit het oogpunt van het doel van de normale regeling, wanneer de betrokken lidstaat kan aantonen dat die verschillende behandeling gerechtvaardigd is omdat zij voortvloeit uit de aard of de opzet van het stelsel waarvan die maatregelen deel uitmaken.
In dit verband zij eraan herinnerd dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de doelstellingen van een belastingmaatregel of specifieke belastingregeling die buiten deze maatregel of regeling gelegen zijn, en anderzijds de voor de verwezenlijking van dergelijke doelstellingen noodzakelijke mechanismen die inherent zijn aan het belastingstelsel zelf. Bijgevolg kunnen belastingvrijstellingen waarmee een doelstelling wordt nagestreefd die vreemd is aan het belastingstelsel waarvan zij deel uitmaken, niet ontsnappen aan de vereisten die voortvloeien uit artikel 107, lid 1, VWEU (arrest van 8 september 2011, Paint Graphos e.a.,
C‑78/08–C‑80/08
,
EU:C:2011:550
, punten
en
).
In punt 138 van de mededeling van 2016 verwijst de Commissie overigens naar basis‑ of hoofdbeginselen van het betreffende belastingstelsel alsook naar mechanismen die inherent zijn aan dat stelsel en noodzakelijk zijn voor zowel de werking als de doeltreffendheid ervan. Alleen deze beginselen en mechanismen kunnen volgens de Commissie een afwijking rechtvaardigen.
In casu maakt het bij de litigieuze maatregel ingevoerde verschil in behandeling tussen de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen en de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen het volgens het Koninkrijk Spanje mogelijk om het verschil in behandeling op te heffen dat uit de Spaanse belastingregeling inzake goodwill resulteert ten gunste van de eerstgenoemde en ten nadele van de laatstgenoemde soort verwervingen van deelnemingen.
Het bij de litigieuze maatregel ingevoerde onderscheid is dus volgens het Koninkrijk Spanje gerechtvaardigd omdat het voortvloeit uit het beginsel van fiscale neutraliteit.
Het beginsel van fiscale neutraliteit, dat wordt erkend in het Spaanse belastingrecht (overweging 138 van het bestreden besluit), behoort tot de mechanismen die inherent zijn aan een belastingstelsel, zoals trouwens blijkt uit punt 139 van de mededeling van 2016, waarin het heet dat het beginsel van fiscale neutraliteit een mogelijke rechtvaardigingsgrond vormt voor een afwijking van de normale regeling.
Het Koninkrijk Spanje kan zich dan ook op dienstige wijze beroepen op het beginsel van fiscale neutraliteit om het bij de litigieuze maatregel ingevoerde onderscheid te rechtvaardigen.
Opgemerkt dient te worden dat alleen in een bijzonder geval als het onderhavige het doel van de maatregel in kwestie op dienstige wijze kan worden aangevoerd in de derde stap van de in de punten 61 en 62 hierboven vermelde analysemethode.
Nu de relevantie van de door het Koninkrijk Spanje aangedragen rechtvaardiging voor het bij de litigieuze maatregel ingevoerde onderscheid – te weten het beginsel van fiscale neutraliteit – is erkend, moet nog worden nagegaan of de litigieuze maatregel daadwerkelijk de fiscale neutraliteit kan waarborgen.
Volgens vaste rechtspraak maakt artikel 107, lid 1, VWEU geen onderscheid naargelang van de redenen of doeleinden van overheidsmaatregelen, maar gaat het voor de kwalificatie van deze maatregelen uit van de gevolgen ervan (zie arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk,
C‑106/09 P en C‑107/09 P
,
EU:C:2011:732
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat wanneer de Commissie een afwijking vaststelt, het aan de betrokken lidstaat is om aan te tonen dat deze afwijking gerechtvaardigd is omdat zij voortvloeit uit de aard of de opzet van het stelsel waarvan zij deel uitmaakt (zie punt 62 hierboven).
Vastgesteld dient dus te worden of in casu de door het Koninkrijk Spanje aangedragen elementen waarop verzoeksters zich beroepen, anders dan de Commissie heeft aangenomen, volstaan als rechtvaardiging voor de in punt 150 hierboven vastgestelde afwijking.
Verzoeksters baseren zich op het feit dat de litigieuze maatregel volgens het Koninkrijk Spanje tot doel heeft opnieuw een situatie van fiscale neutraliteit tot stand te brengen door een einde te maken aan een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen enerzijds ondernemingen die probleemloos een fusie kunnen aangaan met een ingezeten vennootschap, zodat zij goodwill kunnen afschrijven, en anderzijds ondernemingen die – met name in staten die geen lid zijn van de Unie – juridische moeilijkheden ondervinden die hun beletten om een fusie aan te gaan met een niet-ingezeten vennootschap en dus om goodwill af te schrijven.
Opgemerkt dient te worden dat de litigieuze maatregel, teneinde het ongerechtvaardigde verschil in behandeling op te heffen dat aldus zou voortvloeien uit de normale regeling, het voordeel van de afschrijving van goodwill toekent aan ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven.
De litigieuze maatregel berust dus noodzakelijkerwijs op de premisse dat ondernemingen die grensoverschrijdende fusies wensen aan te gaan, maar daartoe niet in staat zijn omdat er – met name juridische – hinderpalen voor bedrijfscombinaties bestaan, per definitie deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven of op zijn minst de deelnemingen behouden waarvan zij reeds in het bezit zijn.
Zonder die premisse zou de litigieuze maatregel immers niet kunnen worden geacht ten goede te komen aan de ondernemingen die volgens het Koninkrijk Spanje ten gevolge van de toepassing van de normale regeling ongunstig worden behandeld terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Alsdan zou die maatregel dus geen neutraliserend effect kunnen hebben.
De in punt 181 hierboven vermelde premisse is evenwel niet bewezen.
Verzoeksters stellen dat grensoverschrijdende fusies onmogelijk zijn ten gevolge van hinderpalen die worden gevormd door de wettelijke regelingen en administratieve praktijken van de betrokken staten, zodat deze operaties in verreweg de meeste gevallen moeten worden doorgevoerd via de verwerving van deelnemingen in buitenlandse vennootschappen.
Anders dan een fusie leidt de verwerving van een deelneming evenwel niet tot de ontbinding van de verworven vennootschap. Gelet op dit onderscheid en op de juridische en economische consequenties daarvan ligt het niet voor de hand dat deze twee soorten operaties gericht zijn op het bereiken van dezelfde doelstellingen, of dat zij corresponderen met dezelfde economische strategieën. Dat geldt a fortiori voor de verwerving van minderheidsdeelnemingen, die nochtans binnen de werkingssfeer van de litigieuze maatregel vallen wanneer zij ten minste 5 % bedragen. Derhalve kan niet worden aangenomen dat een onderneming die geen fusie met een vennootschap kan aangaan, per definitie een deelneming in deze vennootschap verwerft.
Het is zelfs aannemelijk dat ondernemingen die een fusie wensen aan te gaan met een niet-ingezeten vennootschap, maar daartoe niet in staat zijn omdat er – met name juridische – hinderpalen voor bedrijfscombinaties bestaan, ervan afzien een deelneming in die vennootschap te verwerven of te behouden. Deze ondernemingen genieten dus niet het bij de litigieuze maatregel toegekende voordeel, ofschoon zij de ondernemingen zijn die ongunstig kunnen worden behandeld.
Uit de stukken van het dossier blijkt niet dat het Koninkrijk Spanje, dat dient aan te tonen dat de afwijking gerechtvaardigd is (zie punt 177 hierboven), heeft bewezen dat ondernemingen die grensoverschrijdende fusies wensen aan te gaan, maar daartoe niet in staat zijn omdat er – met name juridische – obstakels voor bedrijfscombinaties bestaan, per definitie deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven of op zijn minst de deelnemingen behouden waarvan zij reeds in het bezit zijn.
Overigens is dat bewijs ook niet geleverd door verzoeksters.
Uit het voorgaande volgt dat niet is aangetoond dat het uit de litigieuze maatregel voortvloeiende voordeel ten goede komt aan de ondernemingen die het voorwerp uitmaken van het verschil in behandeling dat die maatregel wordt geacht te ondervangen. De neutraliserende effecten van de litigieuze maatregel zijn dus niet bewezen.
In dit verband kan erop worden gewezen dat de Commissie in overweging 106 van het bestreden besluit heeft opgemerkt dat de litigieuze maatregel te onnauwkeurig en te vaag is, omdat aan de toepassing ervan niet de voorwaarde is verbonden dat er zich specifieke, juridisch welomschreven situaties voordoen die een afwijkende fiscale behandeling rechtvaardigen.
In de tweede plaats is de litigieuze maatregel – zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt (overwegingen 136, 138 en 139 van het bestreden besluit) – onevenredig en dus ongerechtvaardigd, zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat door die maatregel de vermeend nadelige effecten van de normale regeling worden geneutraliseerd, wat niet is aangetoond.
Immers, niet alle ondernemingen die deelnemingen van ten minste 5 % in ingezeten vennootschappen verwerven, hebben noodzakelijkerwijs de bedoeling om een fusie met deze vennootschappen aan te gaan en aldus het voordeel te genieten dat bestaat in de afschrijving van goodwill.
Allereerst is een dergelijke fusie niet altijd mogelijk. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokken onderneming niet beschikt over een deelneming waardoor zij de zeggenschap heeft over de vennootschap waarmee zij wenst te fuseren, en de andere aandeelhouders van deze vennootschap zich verzetten tegen de bedrijfscombinatie.
Gesteld al dat een dergelijke fusie wel mogelijk zou zijn, komt de afschrijving van goodwill bovendien enkel ten goede aan de ondernemingen die een dergelijke operatie wensen door te voeren. Het is echter niet zeker dat alle ondernemingen die deelnemingen in een ingezeten vennootschap hebben verworven – zelfs indien het gaat om meerderheidsdeelnemingen – een fusie met deze vennootschap willen aangaan, met name gelet op het feit dat het niet voor de hand ligt dat de verwerving van een deelneming en een fusie gericht zijn op het bereiken van dezelfde doelstellingen, of dat zij corresponderen met dezelfde economische strategieën (zie punt 185 hierboven).
Alle ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven, komen evenwel in aanmerking voor de afschrijving van goodwill, ook al hebben zij niet noodzakelijk de bedoeling om tot een fusie over te gaan.
Dienaangaande heeft de Commissie in overweging 106 van het bestreden besluit terecht opgemerkt dat de litigieuze maatregel „op discriminerende wijze een brede categorie transacties dekt, waarvoor geen rechtvaardiging te vinden is in objectieve verschillen tussen belastingplichtigen”.
Voorts zij beklemtoond dat de omstandigheid dat ondernemingen die deelnemingen in ingezeten vennootschappen verwerven, desgewenst gemakkelijker kunnen profiteren van de afschrijving van goodwill door een fusie door te voeren, die ondernemingen niet in een positie plaatst die even gunstig als die van ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven en dientengevolge automatisch in aanmerking komen voor de afschrijving van goodwill.
Gelet op het voorgaande leidt de toepassing van de litigieuze maatregel tot een verschillende behandeling van ondernemingen die zich nochtans in een vergelijkbare situatie bevinden.
Gesteld al dat de litigieuze maatregel ervoor zorgt – wat niet is aangetoond – dat de door de normale regeling aangetaste fiscale neutraliteit tot op zekere hoogte wordt hersteld (zie punt 189 hierboven), hebben de door die maatregel gesorteerde effecten dan ook in elk geval tot gevolg dat hij niet kan worden geacht te worden gerechtvaardigd door het beginsel van fiscale neutraliteit, zoals de Commissie in het bestreden besluit terecht heeft overwogen (zie punt 191 hierboven).
Kortom, zoals volgt uit elk van de twee zelfstandige gronden die in de overwegingen van de punten 177 tot en met 199 hierboven worden uiteengezet, blijkt uit de stukken van het dossier niet dat de bij de litigieuze maatregel ingevoerde afwijking wordt gerechtvaardigd door het beginsel van fiscale neutraliteit.
Nu het referentiestelsel dat in aanmerking moet worden genomen om te onderzoeken of de litigieuze maatregel selectief is, wordt gevormd door de fiscale behandeling van goodwill (zie punt 141 hierboven), en bij de litigieuze maatregel een afwijking van dat stelsel wordt ingevoerd (zie punt 150 hierboven), kan deze afwijking – gelet op de bovenstaande overwegingen – niet worden gerechtvaardigd door het feit dat er mogelijkerwijs hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies bestaan.
De stelling van verzoeksters dat de litigieuze maatregel gerechtvaardigd wordt door de doelstelling van fiscale neutraliteit, moet derhalve worden afgewezen, zonder dat hun betoog over het bestaan van hinderpalen die grensoverschrijdende fusies onmogelijk maken of bemoeilijken, hoeft te worden onderzocht.
Bijgevolg bestaat er evenmin aanleiding de in dit verband door verzoeksters gedane verzoeken om maatregelen tot organisatie van de procesgang in te willigen, aangezien ervan wordt uitgegaan dat dankzij deze maatregelen kan worden aangetoond dat er hinderpalen bestaan die grensoverschrijdende fusies onmogelijk maken of bemoeilijken.
Aan de gevolgtrekking van punt 202 hierboven kan niet worden afgedaan door de overige argumenten van verzoeksters.
In de eerste plaats had de Commissie volgens verzoeksters onderscheid moeten maken tussen de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen waardoor zeggenschap wordt verkregen, en de verwerving van andere deelnemingen, teneinde te verklaren dat de toepassing van de litigieuze maatregel op de eerstgenoemde soort verwervingen van deelnemingen niet kon worden aangemerkt als staatssteun.
Zoals in punt 194 hierboven is opgemerkt, verwerven bepaalde ondernemingen evenwel meerderheidsdeelnemingen in ingezeten vennootschappen terwijl zij geen fusie wensen aan te gaan. Alsdan worden deze ondernemingen ten gevolge van de litigieuze maatregel benadeeld ten opzichte van ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven, ook al bevinden zij zich in een vergelijkbare situatie. Deze benadeling wijst erop dat de litigieuze maatregel tot gevolg heeft dat de fiscale behandeling van goodwill een gebrek aan samenhang vertoont, wat eveneens het geval zou zijn indien hij enkel zou gelden voor de verwerving van meerderheidsdeelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen.
Ten overvloede dient te worden vastgesteld dat, zelfs indien zou worden aangenomen dat de litigieuze maatregel kan worden geacht gerechtvaardigd te zijn voor de verwerving van meerderheidsdeelnemingen, het hoe dan ook niet de taak van de Commissie was om in het bestreden besluit te bepalen welke voorwaarden voor de toepassing van de litigieuze maatregel het voor haar in bepaalde gevallen mogelijk hadden gemaakt om die maatregel niet als steun aan te merken. Deze kwestie dient namelijk te worden besproken in het kader van de dialoog tussen de Spaanse autoriteiten en de Commissie naar aanleiding van de aanmelding van de betreffende regeling, die vóór de uitvoering daarvan had moeten plaatsvinden (arrest van 9 september 2009, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie,
T‑227/01–T‑229/01, T‑265/01, T‑266/01 en T‑270/01
,
EU:T:2009:315
, punt
).
De Commissie heeft in dit verband in de overwegingen 107 en 118 van het bestreden besluit terecht gerefereerd aan de in punt 207 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Hieraan dient te worden toegevoegd dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat de Commissie zich in het geval van een steunregeling ertoe kan beperken de algemene kenmerken daarvan te onderzoeken, zonder dat zij elk afzonderlijk geval van toepassing hoeft te onderzoeken, om na te gaan of die regeling elementen van steun bevat (arresten van 29 april 2004, Griekenland/Commissie,
C‑278/00
,
EU:C:2004:239
, punt
; 15 december 2005, Italië/Commissie,
C‑66/02
,
EU:C:2005:768
, punt
, en 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk,
C‑106/09 P en C‑107/09 P
,
EU:C:2011:732
, punt
).
In dit verband beroepen verzoeksters zich op het arrest van 22 november 2001, Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Commissie (
T‑9/98
,
EU:T:2001:271
, punt
). In die zaak heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie niet kon volstaan met een algemene en abstracte analyse van de aan de orde zijnde maatregel, maar tevens het specifieke geval van de in die zaak betrokken verzoekende partij moest onderzoeken. Voor deze oplossing is evenwel gekozen in zeer specifieke omstandigheden, die van de omstandigheden van het onderhavige geding verschillen omdat ten eerste de vaststelling van de betreffende maatregel met name was ingegeven door de bijzondere kenmerken van de situatie van de verzoekende partij, ten tweede deze bijzondere situatie tijdens de administratieve procedure niet alleen aan de orde was gesteld in schriftelijke opmerkingen van de Duitse regering en van de moedermaatschappij van de in die zaak betrokken verzoekende partij, maar tevens het voorwerp had uitgemaakt van uitvoerige discussies tussen die regering en de Commissie, en ten derde de Duitse regering de Commissie had voorgesteld dat zij de betreffende maatregel enkel zou toepassen ten aanzien van de in die zaak betrokken verzoekende partij en dat zij alle andere gevallen waarin die maatregel eventueel zou worden toegepast, individueel zou aanmelden (punten 80‑82).
Wat betreft de verwijzing naar het arrest van 9 juni 2011, Comitato Venezia vuole vivere e.a./Commissie (
C‑71/09 P, C‑73/09 P en C‑76/09 P
,
EU:C:2011:368
), zij opgemerkt dat het betreffende arrest dateert van vóór het arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk (
C‑106/09 P en C‑107/09 P
,
EU:C:2011:732
), waarbij de rechtspraak is bevestigd volgens welke de Commissie zich in het geval van een steunregeling ertoe kan beperken de algemene kenmerken daarvan te onderzoeken, zonder dat zij elk afzonderlijk geval van toepassing hoeft te onderzoeken, om na te gaan of die regeling elementen van steun bevat (zie punt 209 hierboven).
Daarbij komt dat in de zaken die hebben geleid tot het arrest van 9 juni 2011, Comitato Venezia vuole vivere e.a./Commissie (
C‑71/09 P, C‑73/09 P en C‑76/09 P
,
EU:C:2011:368
), en tot het eveneens door verzoeksters aangehaalde arrest van 28 november 2008, Hotel Cipriani e.a./Commissie (
T‑254/00, T‑270/00 en T‑277/00
,
EU:T:2008:537
), was aangevoerd dat de Commissie het beginsel van non-discriminatie had geschonden doordat zij in verband met een steunregeling de individuele situatie van bepaalde ondernemingen – te weten gemeentebedrijven – had onderzocht, maar dit had nagelaten voor particuliere ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevonden. Verzoeksters betogen echter niet dat het beginsel van non-discriminatie is geschonden doordat de situatie van bepaalde ondernemingen individueel zou zijn onderzocht. In de onderhavige zaak komt dan ook geen relevantie toe aan de door het Gerecht gekozen – en door het Hof in de punten 128 en 160 van zijn arrest gebillijkte – oplossing volgens welke de Commissie bij gebreke van specifieke informatie over de verzoekende ondernemingen en de sectoren waarin deze actief waren, niet krachtens het beginsel van non-discriminatie gehouden was om af te wijken van haar benadering die berustte op een onderzoek van de betreffende steunregeling aan de hand van de algemene kenmerken daarvan, en om de individuele situatie van die ondernemingen te analyseren.
De in de punten 210 tot en met 212 hierboven vermelde rechtspraak is vooral irrelevant omdat het in casu niet erom gaat per sector vast te stellen voor welke ondernemingen het mogelijk is aan te nemen dat geen sprake is van staatssteun, maar per economische operatie waarop het betreffende voordeel van toepassing is, vast te stellen voor welke ondernemingen een dergelijke aanname mogelijk is. Indien aan de Commissie een verplichting werd opgelegd om onderzoek te verrichten naar de verschillende economische operaties waarop het voordeel in kwestie rechtsgeldig zou kunnen worden toegepast zonder dat zulks aanleiding geeft tot de vaststelling dat er sprake is van een steunmaatregel, zou niet alleen de geografische of sectorale reikwijdte van de onderzochte maatregel worden afgebakend, maar zouden tevens de inhoud van die maatregel of de voorwaarden voor de toepassing ervan worden gewijzigd. Een dergelijke verplichting zou met zich brengen dat de Commissie de bevoegdheden overschrijdt die haar zijn toegekend bij de bepalingen van het VWEU en van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [108 VWEU] (
PB 1999, L 83, blz. 1
).
Bovendien zij met betrekking tot de vraag of het uit de betreffende maatregel voortvloeiende verschil in behandeling gerechtvaardigd is, in herinnering gebracht dat het aan de betrokken lidstaat is om te bewijzen dat zulks het geval is (zie punten 62 en 177 hierboven). Het is dus eveneens aan deze lidstaat om de inhoud van de betreffende maatregel of de voorwaarden voor de toepassing ervan aan te passen indien blijkt dat die maatregel slechts gedeeltelijk gerechtvaardigd is.
Ten slotte is de betrokken lidstaat bekend met de aard en de opzet van het stelsel waarvan de maatregel in kwestie deel uitmaakt, zodat die lidstaat tevens het best in staat is om de inhoud van deze maatregel of de voorwaarden voor de toepassing ervan vast te stellen, met name wanneer, zoals in casu, de beoordeling van de effecten van de betreffende maatregel die geacht worden de daarbij ingevoerde afwijking te rechtvaardigen, ingewikkeld is (zie punten 179‑199 hierboven).
Gesteld al dat de Commissie en het Koninkrijk Spanje op basis van gedocumenteerde verzoeken die door deze lidstaat zijn ingediend, specifieke discussies zouden hebben gevoerd over het door de Commissie in het kader van de formele onderzoeksprocedure verrichte onderzoek van het geval waarin meerderheidsdeelnemingen worden verworven, volgt derhalve uit de overwegingen van de punten 205 tot en met 215 hierboven dat de onderhavige grief in elk geval moet worden afgewezen, ook als het gaat om de verwerving van meerderheidsdeelnemingen, en dit zonder dat het betoog over het bestaan van hinderpalen die grensoverschrijdende fusies onmogelijk maken of bemoeilijken, hoeft te worden onderzocht.
Bijgevolg bestaat er evenmin aanleiding de in dit verband door verzoeksters gedane verzoeken om maatregelen tot organisatie van de procesgang in te willigen, aangezien ervan wordt uitgegaan dat dankzij deze maatregelen kan worden aangetoond dat er hinderpalen bestaan die grensoverschrijdende fusies onmogelijk maken of bemoeilijken.
Voorts betogen verzoeksters dat de Commissie zich eveneens heeft gebaseerd op de overweging dat de litigieuze maatregel onevenredig is omdat hij ook geldt voor de verwerving van minderheidsdeelnemingen waardoor geen zeggenschap wordt verkregen. Deze kritiek kan aldus worden opgevat dat verzoeksters subsidiair concluderen tot nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover daarbij de toepassing van de litigieuze maatregel op de verwerving van meerderheidsdeelnemingen onrechtmatig wordt verklaard.
Deze vordering moet worden afgewezen.
Ten eerste kon de Commissie namelijk op goede gronden, zelfs zonder zich te baseren op de onevenredigheid van de litigieuze maatregel, aannemen dat het Koninkrijk Spanje niet had aangetoond dat die maatregel gerechtvaardigd was (zie punten 177‑189 hierboven).
Daarbij komt dat zelfs indien de litigieuze maatregel enkel zou gelden voor de verwerving van meerderheidsdeelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen, hij tot gevolg zou hebben dat de fiscale behandeling van goodwill een gebrek aan samenhang vertoont, zodat hij niet kan worden gerechtvaardigd door het beginsel van fiscale neutraliteit (zie punt 206 hierboven).
Ten tweede was de Commissie – gelet op de overwegingen van de punten 207 tot en met 215 hierboven – niet verplicht te verklaren dat er geen sprake was van steun in het geval van de verwerving van meerderheidsdeelnemingen, ook al was haar volgens verzoeksters om een dergelijke verklaring verzocht door het Koninkrijk Spanje.
Ten derde – en ten slotte – zij eraan herinnerd dat overeenkomstig vaste rechtspraak de gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling van de Unie alleen mogelijk is wanneer de elementen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling (zie arrest van 24 mei 2005, Frankrijk/Parlement en Raad,
C‑244/03
,
EU:C:2005:299
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aan dit vereiste van scheidbaarheid is niet voldaan wanneer de gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling tot gevolg zou hebben dat de kern van die handeling wordt gewijzigd (arrest van 24 mei 2005, Frankrijk/Parlement en Raad,
C‑244/03
,
EU:C:2005:299
, punt
). In casu zou de nietigverklaring van het bestreden besluit, voor zover daarbij wordt vastgesteld dat ook sprake is van staatssteun als het gaat om de verwerving van meerderheidsdeelnemingen, tot gevolg hebben dat de kern van dat besluit wordt gewijzigd.
Derhalve dienen het in punt 218 hierboven vermelde argument en de daarop gebaseerde subsidiaire vordering te worden afgewezen.
In de tweede plaats moet het argument waarin wordt verwezen naar de besluitvormingspraktijk van de Commissie, worden verworpen.
Dienaangaande zij opgemerkt dat volgens de rechtspraak enkel op basis van artikel 107, lid 1, VWEU en niet op basis van een beweerde eerdere besluitvormingspraktijk van de Commissie moet worden beoordeeld of een bepaalde maatregel staatssteun vormt (arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk,
C‑106/09 P en C‑107/09 P
,
EU:C:2011:732
, punt
).
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de onderhavige grief, volgens welke de litigieuze maatregel gerechtvaardigd wordt door de aard en de opzet van het stelsel waarvan hij deel uitmaakt, hoe dan ook (zie punt 202 hierboven) moet worden afgewezen.
Voorts kan niet worden ingestemd met het argument dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd wat de selectiviteit van de litigieuze maatregel betreft. Zoals uit de overwegingen van de punten 64 tot en met 73 hierboven blijkt, heeft de Commissie haar besluit in dit opzicht namelijk voldoende gemotiveerd.
Wat ten slotte het argument in verband met het vertrouwensbeginsel betreft (zie punt 34 hierboven), zij eraan herinnerd dat het begrip „staatssteun” beantwoordt aan een objectieve situatie en niet kan afhangen van het gedrag of de verklaringen van de instellingen. Deze factoren staan er niet aan in de weg een maatregel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, aan te merken indien aan de voorwaarden voor het bestaan van staatssteun is voldaan. Gelet op het vertrouwensbeginsel en op het rechtszekerheidsbeginsel moeten die factoren echter wel in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of de terugvordering van de met de interne markt onverenigbare steun moet worden gelast (arrest van 10 december 2013, Commissie/Ierland e.a.,
C‑272/12 P
,
EU:C:2013:812
, punt
).
Het argument betreffende het vertrouwensbeginsel, dat niet ter zake dienend is voor de kwalificatie van een maatregel als staatssteun, moet dus worden verworpen. Niettemin zal dat argument worden onderzocht in het kader van de analyse van het derde middel.
Gelet op de reden voor deze oplossing, te weten het feit dat het betreffende argument niet ter zake dienend is, bestaat er geen aanleiding de in dit verband door verzoeksters gedane verzoeken om maatregelen tot organisatie van de procesgang in te willigen, aangezien ervan wordt uitgegaan dat dankzij deze maatregelen de gegrondheid van dat argument kan worden aangetoond.
Uit al de voorgaande overwegingen volgt dat het eerste middel, volgens hetwelk de litigieuze maatregel niet selectief is, in zijn geheel moet worden afgewezen.
B.

Tweede middel: onjuiste identificatie van de begunstigde van de litigieuze maatregel
1.

Argumenten van partijen
Verzoeksters betwisten in wezen dat het bij de litigieuze maatregel toegekende voordeel ten goede komt aan de in Spanje belastingplichtige ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven. In werkelijkheid zijn de begunstigden van de litigieuze maatregel volgens hen die vennootschappen en hun aandeelhouders, omdat dezen hun aandelen tegen een betere prijs kunnen verkopen.
Verzoeksters betogen dat de Commissie in het bestreden besluit een onsamenhangend en onjuist antwoord heeft gegeven op het argument van bepaalde belanghebbenden dat de werkelijke begunstigden van de steun de aandeelhouders van niet-ingezeten vennootschappen zijn die hun aandelen verkopen aan ondernemingen die belastingplichtig zijn in Spanje.
Tevens beroepen verzoeksters zich op de eerdere praktijk van de Commissie.
De Commissie betoogt dat het gebrek aan samenhang waarop verzoeksters zich beroepen, niet bestaat.
Hoe dan ook genieten de ondernemingen waarop de litigieuze maatregel van toepassing is, volgens de Commissie een voordeel.
2.

Beoordeling door het Gerecht
Allereerst zij eraan herinnerd dat in Spanje belastingplichtige ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven, ten gevolge van de litigieuze maatregel – indien zij bovendien voldoen aan de overige voorwaarden die bij deze maatregel worden gesteld – de heffingsgrondslag van de door hen verschuldigde vennootschapsbelasting kunnen verminderen.
Volgens verzoeksters wordt het door de litigieuze maatregel verschafte voordeel, waarvan de rechtstreekse ontvangers de ondernemingen zijn die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven, in werkelijkheid verdisconteerd in de verkoopprijs van de aandelen. Bijgevolg profiteren niet zozeer die ondernemingen van de litigieuze maatregel als wel de verkopers van de aandelen in kwestie.
Dit argument moet worden afgewezen op basis van elk van de drie hiernavolgende zelfstandige gronden.
In de eerste plaats kan niet worden aangenomen dat het door de litigieuze maatregel verschafte voordeel noodzakelijkerwijs wordt verdisconteerd in de verkoopprijs van de aandelen van de verworven vennootschappen. Deze omstandigheid is in casu niet aangetoond. Bijgevolg mist het onderhavige argument feitelijke grondslag.
In de tweede plaats, gesteld al dat in Spanje belastingplichtige ondernemingen die aandelen in niet-ingezeten vennootschappen wensen te kopen, de biedprijs verhogen rekening houdend met de vermindering van de heffingsgrondslag van de vennootschapsbelasting die zij uit hoofde van deze verwerving genieten, nemen aldus hun kansen toe om de transacties in kwestie te verrichten. Deze ondernemingen genieten dus een „economisch voordeel dat zij onder normale omstandigheden niet zouden hebben verkregen”, naar de formule die door het Hof wordt gebezigd in het arrest van 11 juli 1996, SFEI e.a. (
C‑39/94
,
EU:C:1996:285
, punt
).
De in casu onderzochte situatie is dus verschillend van die waarin degene die het voordeel ontvangt, gehouden is om – zonder dat daar een tegenprestatie tegenover staat – dat voordeel door te geven aan een derde (zie in die zin arrest van 3 juli 2003, België/Commissie,
C‑457/00
,
EU:C:2003:387
, punt
). Immers, zelfs indien de verwervende ondernemingen het uit de litigieuze maatregel voortvloeiende belastingvoordeel volledig zouden doorberekenen in de koopprijs van de aandelen van de verworven vennootschappen, verbetert hun onderhandelingspositie als koper, wat als zodanig een duidelijk voordeel vormt, zoals de Commissie terecht onderstreept.
In de derde plaats heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat het door de exploitatie van een voordeel – en met name van een belastingvoordeel – gerealiseerde profijt niet identiek is aan dat voordeel of zelfs onbestaand blijkt te zijn, niet van invloed is op de terugvordering van de steun bij degenen die het betreffende voordeel hebben ontvangen (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Commissie/Aer Lingus en Ryanair Designated Activity,
C‑164/15 P en C‑165/15 P
,
EU:C:2016:990
, punten
,
,
en 102).
Bijgevolg is die omstandigheid evenmin van invloed op de hoedanigheid van begunstigde van de steun van degenen die het voordeel in kwestie ontvangen.
Indien in de bedoelde omstandigheid werd aanvaard dat degenen die het door een maatregel verschafte voordeel ontvangen, niet de werkelijke begunstigden van die maatregel zijn, zou te hunnen aanzien immers geen enkele terugvorderingsmaatregel kunnen worden getroffen, wat in strijd zou zijn met de door het Hof gekozen oplossing.
In het onderhavige geval voeren verzoeksters aan dat het profijt dat voortvloeit uit de exploitatie van het hun door de litigieuze maatregel verschafte voordeel, vermindert of zelfs tenietgaat.
Overeenkomstig de in punt 244 hierboven aangehaalde rechtspraak, zoals deze in punt 245 hierboven is uitgelegd, kan de omstandigheid dat het uit de litigieuze maatregel voortvloeiende belastingvoordeel in casu door de verwervende ondernemingen volledig wordt doorberekend in de prijs van de aandelen van de verworven vennootschappen en dat het uit de litigieuze maatregel voortspruitende profijt dat de verwervende ondernemingen bij de aankoop realiseren, onbestaand blijkt te zijn – gesteld al dat deze omstandigheid zou vaststaan – niet de gevolgtrekking wettigen dat die ondernemingen niet de begunstigden van de litigieuze maatregel zijn.
Uit elk van de drie in de punten 241 tot en met 248 hierboven uiteengezette gronden volgt dat in Spanje belastingplichtige ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven, niet alleen de rechtstreekse ontvangers van de betreffende steun zijn, maar ook de werkelijke begunstigden daarvan.
Hierop wordt door de Commissie ondubbelzinnig gewezen in het bestreden besluit, waarvan de – op dit punt voldoende gedetailleerde – motivering geenszins onsamenhangend is.
Dienaangaande kan worden opgemerkt dat de Commissie zich in overweging 130 van het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat de begunstigden van de steun de ondernemingen waren die de fiscale afschrijving van goodwill konden toepassen. Zij heeft onder meer erop gewezen dat geen enkel mechanisme garandeerde dat het voordeel geheel of gedeeltelijk werd doorgegeven aan de verkopers van de deelnemingen in kwestie en dat, zelfs indien dit het geval was, de litigieuze maatregel de koper meer armslag gaf om een hogere prijs te bieden, „wat in geval van een concurrentiële overnametransactie van zeer groot belang [was]”.
Voorts kan niet worden ingestemd met het argument van verzoeksters dat de praktijk van de Commissie onsamenhangend is wat de identificatie van de begunstigde van de steun in kwestie betreft.
Volgens de rechtspraak moet immers enkel op basis van artikel 107, lid 1, VWEU en niet op basis van een beweerde eerdere besluitvormingspraktijk van de Commissie worden beoordeeld of een bepaalde maatregel staatssteun vormt (zie arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk,
C‑106/09 P en C‑107/09 P
,
EU:C:2011:732
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De aanwijzing van de begunstigde van de steun maakt deel uit van de vaststelling dat sprake is van steun, met dien verstande dat het begrip „steun” beantwoordt aan een objectieve situatie en niet kan afhangen van het gedrag van de instellingen (zie in die zin arrest van 10 december 2013, Commissie/Ierland e.a.,
C‑272/12 P
,
EU:C:2013:812
, punt
).
Gelet op een en ander moet het tweede middel worden afgewezen.
C.

Derde middel: schending van het vertrouwensbeginsel
1.

Argumenten van partijen
Verzoeksters voeren een eerste grief aan die in wezen gebaseerd is op het feit dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast doordat zij ten onrechte de datum van bekendmaking van het inleidingsbesluit in aanmerking heeft genomen als referentiedatum voor de vaststelling van de steun die het voorwerp dient uit te maken van een terugvorderingsmaatregel. Volgens hen heeft de Commissie aldus het vertrouwensbeginsel geschonden door als referentiedatum niet de datum van bekendmaking van het bestreden besluit in aanmerking te nemen.
Verzoeksters baseren zich met name op de rechtspraak van de Unierechter, alsmede op de besluitvormingspraktijk van de Commissie op grond waarvan zij aanvoeren dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden.
Verzoeksters bekritiseren de stelling van de Commissie dat een zorgvuldige marktdeelnemer na de bekendmaking van het inleidingsbesluit zou moeten afzien van de toepassing van de litigieuze maatregel totdat het definitieve besluit is bekendgemaakt.
Subsidiair voeren verzoeksters een tweede grief aan. Zij stellen de voorwaarden ter discussie die volgens de Commissie moeten worden vervuld opdat in bepaalde gevallen de datum van bekendmaking van het bestreden besluit in aanmerking wordt genomen als referentiedatum voor de vaststelling van de steun die het voorwerp dient uit te maken van een terugvorderingsmaatregel. Volgens verzoeksters was de oplossing waarvoor de Commissie heeft gekozen in het kader van de overgangsregeling die op grond van het bestreden besluit wordt toegepast, niet voorzienbaar voor een zorgvuldige marktdeelnemer.
Tevens stellen zij dat de motivering van het bestreden besluit ontoereikend is.
De Commissie betoogt dat het vertrouwensbeginsel, gelet op de rechtspraak, niet is geschonden.
Voorts stelt zij dat het argument betreffende haar eerdere praktijk niet ter zake dienend en hoe dan ook ongegrond is.
Ten slotte voert zij aan dat geen enkele schending van het vertrouwensbeginsel kan worden vastgesteld met betrekking tot de gevallen waarin de referentiedatum voor de terugvordering van de steun de datum van bekendmaking van het bestreden besluit is.
2.

Beoordeling door het Gerecht
In herinnering dient te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak het recht om zich te beroepen op het vertrouwensbeginsel onderstelt dat aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de betrokkene van het bestuur nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen hebben gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn. Ten tweede moeten deze toezeggingen gegronde verwachtingen kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn. Ten derde moeten de toezeggingen in overeenstemming zijn met de toepasselijke voorschriften [zie arresten van 16 december 2008, Masdar (UK)/Commissie,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Tevens zij eraan herinnerd dat het op schending van het vertrouwensbeginsel gebaseerde middel niet met succes kan worden aangevoerd om op te komen tegen een besluit van de Commissie waarbij een nationale maatregel wordt aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, omdat het begrip „staatssteun” beantwoordt aan een objectieve situatie en niet kan afhangen van het gedrag of de verklaringen van de instellingen (zie punt 229 hierboven). Wanneer een nationale maatregel op goede gronden kan worden aangemerkt als staatssteun, kunnen eerdere toezeggingen volgens welke die maatregel geen staatssteun vormt, dan ook niet in overeenstemming zijn met artikel 107, lid 1, VWEU. Aangezien niet is voldaan aan de in punt 263 hierboven uiteengezette derde voorwaarde, is het uitgesloten dat tegen het besluit van de Commissie waarbij de maatregel in kwestie wordt aangemerkt als staatssteun, wordt aangevoerd dat het vertrouwensbeginsel is geschonden.
Het op schending van het vertrouwensbeginsel gebaseerde middel kan evenwel op dienstige wijze worden aangevoerd tegen een besluit waarbij de Commissie op grond van artikel 108, lid 2, VWEU bepaalt dat de betrokken lidstaat een nationale maatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn (zie in die zin arrest van 10 december 2013, Commissie/Ierland e.a.,
C‑272/12 P
,
EU:C:2013:812
, punt
).
Het kan bijvoorbeeld gaan om een geval waarin de Commissie de betrokken lidstaat verplicht om een bestaande steunregeling die met de interne markt onverenigbaar is geworden, geleidelijk te beëindigen (zie het besluit dat aan de orde was in het arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie,
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
), of waarin zij de terugvordering gelast van nieuwe steun welke is toegekend zonder voorafgaande aanmelding bij de Commissie, die deze steun onverenigbaar acht met de interne markt.
Ten aanzien van dit laatste voorbeeld, dat in casu aan de orde is, zij beklemtoond dat indien er een regel of beginsel zou bestaan die respectievelijk dat inhoudt dat de Commissie verplicht is om de terugvordering te gelasten van alle onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare steun, toezeggingen die worden gedaan in verband met de niet-terugvordering van dergelijke steun en die kunnen voortvloeien uit toezeggingen volgens welke de maatregel in kwestie niet als steun wordt aangemerkt, noodzakelijkerwijs zouden indruisen tegen dat beginsel of die regel.
Derhalve zou nooit kunnen worden voldaan aan de derde van de cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van het vertrouwensbeginsel (zie punt 263 hierboven), te weten de voorwaarde dat de toezeggingen in overeenstemming moeten zijn met de toepasselijke voorschriften (arresten van 16 november 1983, Thyssen/Commissie,
188/82
,
EU:C:1983:329
, punt
; 6 februari 1986, Vlachou/Rekenkamer,
162/84
,
EU:C:1986:56
, punt
; 27 maart 1990, Chomel/Commissie,
T‑123/89
,
EU:T:1990:24
, punt
; 6 juli 1999, Forvass/Commissie,
T‑203/97
,
EU:T:1999:135
, punt
; 18 juni 2014, Spanje/Commissie,
T‑260/11
,
EU:T:2014:555
, punt
, en 22 april 2016, Ierland en Aughinish Alumina/Commissie, T‑50/06 RENV II en T‑69/06 RENV II,
EU:T:2016:227
, punt
).
In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof reeds in het arrest van 21 maart 1990, België/Commissie (
C‑142/87
,
EU:C:1990:125
, punt
), heeft geoordeeld dat de intrekking van onrechtmatige, met de interne markt onverenigbare steun door middel van terugvordering het logische gevolg is van de vaststelling dat die steun onrechtmatig is.
Het logische verband dat aldus in de rechtspraak van het Hof wordt gelegd tussen de onrechtmatigheid van steun en de terugvordering ervan, bracht evenwel niet met zich mee dat de Commissie verplicht was om de terugvordering van alle onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare steun te gelasten.
Zoals de Commissie in herinnering heeft gebracht in haar mededeling van 2007 met als titel „Naar een doelmatige tenuitvoerlegging van beschikkingen van de Commissie waarbij lidstaten wordt gelast onrechtmatige en onverenigbare steun terug te vorderen” (
PB 2007, C 272, blz. 4
), begon zij namelijk pas in de tweede helft van de jaren tachtig en in de jaren negentig op meer stelselmatige wijze de terugvordering van onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare steun te gelasten, en is „de verplichting voor de Commissie de terugvordering van [dit soort] steun te gelasten” in het leven geroepen met de vaststelling van verordening nr. 659/1999.
Deze verplichting vloeit voort uit de eerste volzin van artikel 14, lid 1, van verordening nr. 659/1999, waarin is bepaald dat de Commissie in geval van een negatieve beschikking betreffende onrechtmatige steun „beschikt […] dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen”.
Niettegenstaande de vaststelling van een dergelijke bepaling, die de Commissie de verplichting lijkt op te leggen om de terugvordering van alle onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare steun te gelasten, kan het op schending van het vertrouwensbeginsel gebaseerde middel nog steeds op dienstige wijze worden aangevoerd tegen een besluit waarbij de terugvordering wordt gelast van nieuwe steun welke is toegekend zonder voorafgaande aanmelding bij de Commissie, die deze steun onverenigbaar acht met de interne markt.
Ten eerste volgt namelijk reeds een uitzondering op de verplichting om de terugvordering van onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare steun te gelasten uit de tweede volzin van artikel 14, lid 1, van verordening nr. 659/1999, waarin is bepaald dat de Commissie geen terugvordering van de steun verlangt indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het Unierecht.
Het vertrouwensbeginsel wordt erkend als een dergelijk algemeen beginsel van het Unierecht (arrest van 19 mei 1992, Mulder e.a./Raad en Commissie,
C‑104/89 en C‑37/90
,
EU:C:1992:217
, punt
; zie in die zin ook arrest van 28 april 1988, Mulder,
120/86
,
EU:C:1988:213
, punten
en
).
Ten tweede kan artikel 14, lid 1, van verordening nr. 659/1999, met name de eerste volzin ervan, niet aldus worden uitgelegd dat het met zich meebrengt dat niet kan worden voldaan aan de derde van de cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van het vertrouwensbeginsel, waardoor het tot gevolg heeft dat de toepassing van dit beginsel uitgesloten is (zie punten 263, 267 en 268 hierboven).
De tweede volzin van artikel 14, lid 1, van verordening nr. 659/1999 heeft immers juist tot doel de bescherming van het gewettigde vertrouwen te waarborgen, zoals blijkt uit verklaring 29/99, die is opgenomen in de notulen van de zitting van de Raad tijdens welke die verordening formeel is vastgesteld (maandelijks overzicht van de wetgevingsbesluiten van de Raad, maart 1999). Volgens deze verklaring „is [de Commissie] steeds gebonden aan de algemene beginselen van het [Unierecht], in het bijzonder het beginsel van gewettigde verwachtingen, die prevaleren boven het afgeleide [recht]”.
Gelet op het voorgaande kunnen verzoeksters voor het Gerecht op dienstige wijze het op schending van het vertrouwensbeginsel gebaseerde middel aanvoeren om de rechtmatigheid van het bestreden besluit te betwisten voor zover dit besluit voorziet in de terugvordering van de toegekende steun, en kunnen zij zich in dit verband beroepen op eventueel door de Commissie gedane toezeggingen volgens welke de litigieuze maatregel niet als steun wordt aangemerkt, wat noodzakelijkerwijs zou impliceren dat het hun door die maatregel verschafte voordeel niet zal worden teruggevorderd (zie punt 267 hierboven) of dat het slechts zal worden teruggevorderd op een wijze waarbij die toezeggingen worden nagekomen.
Derhalve dient te worden vastgesteld of een van beide grieven die door verzoeksters ter ondersteuning van het derde middel worden aangevoerd (zie punten 255 en 258 hierboven), gegrond is.
a)

Eerste, primair aangevoerde grief
Verzoeksters komen op tegen de door de Commissie toegepaste overgangsregeling voor zover daarbij is gekozen voor de datum van bekendmaking van het inleidingsbesluit als referentiedatum. Volgens hen had de Commissie de datum van bekendmaking van het bestreden besluit in aanmerking moeten nemen.
Vooraf zij opgemerkt dat de Commissie zich in overweging 184 van het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat de litigieuze maatregel onrechtmatige staatssteun vormt, dat wil zeggen een nieuwe steunmaatregel die in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU tot uitvoering wordt gebracht.
Vast staat dat de litigieuze regeling door het Koninkrijk Spanje niet is aangemeld bij de Commissie overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU.
Volgens verzoeksters is de maatregel niet selectief buiten de Unie en is hij het binnen de Unie pas geworden met het wegvallen van de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies, hetgeen volgens hen op zijn vroegst pas kan worden geconstateerd na de inwerkingtreding van richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (
PB 2005, L 310, blz. 1
). De litigieuze maatregel was dus geen steun toen hij in werking trad, zodat hij kan worden beschouwd als bestaande steun in de zin van artikel 1, onder b), v), van verordening nr. 659/1999.
Met deze redenering baseren verzoeksters zich evenwel op het postulaat dat die maatregel niet als selectief hoeft te worden aangemerkt indien er hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan.
De irrelevantie van dit postulaat is met name vastgesteld in de punten 201, 202 en 216 hierboven.
Bijgevolg is de slotsom gewettigd dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de litigieuze maatregel bestaande steun vormt. De Commissie heeft die maatregel dan ook terecht aangemerkt als onrechtmatige steun.
Wanneer steun zonder voorafgaande aanmelding bij de Commissie tot uitvoering wordt gebracht, zodat hij op grond van artikel 108, lid 3, VWEU onrechtmatig is, kan de begunstigde op dat tijdstip geen gewettigd vertrouwen hebben in de regelmatigheid van de toekenning van die steun, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen (zie in die zin arresten van 24 november 1987, RSV/Commissie,
223/85
,
EU:C:1987:502
, punten
en
; 20 september 1990, Commissie/Duitsland,
C‑5/89
,
EU:C:1990:320
, punten
en
; 13 juni 2013, HGA e.a./Commissie,
C‑630/11 P–C‑633/11 P
,
EU:C:2013:387
, punt
; 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie,
T‑67/94
,
EU:T:1998:7
, punt
; 16 oktober 2014, Alcoa Trasformazioni/Commissie,
T‑177/10
,
EU:T:2014:897
, punt
, en 22 april 2016, Ierland en Aughinish Alumina/Commissie,
T‑50/06 RENV II en T‑69/06 RENV II
,
EU:T:2016:227
, punt
).
Aangezien de Commissie van mening was dat zij met dergelijke omstandigheden werd geconfronteerd (overwegingen 38 en 210 van het bestreden besluit), heeft zij nagelaten in het bestreden besluit de terugvordering van de betreffende steun te gelasten, met name ten aanzien van de begunstigden van de litigieuze maatregel die uiterlijk op 21 december 2007, de datum van bekendmaking van het inleidingsbesluit, deelnemingen in een buitenlandse vennootschap hadden verworven.
De toepassing van een dergelijke overgangsregeling werd volgens de Commissie gerechtvaardigd door het feit dat zij specifieke, onvoorwaardelijke en met elkaar overeenstemmende garanties had geboden die bij de begunstigden van de litigieuze maatregel gegronde verwachtingen hadden kunnen wekken dat de regeling inzake de afschrijving van goodwill in die zin rechtmatig was dat zij niet binnen de werkingssfeer van de staatssteunregels viel, zodat geen van de uit die regeling voortvloeiende voordelen naderhand het voorwerp kon uitmaken van een terugvorderingsprocedure (overweging 192 van het bestreden besluit).
Op 19 januari 2006 heeft een lid van de Commissie dan ook namens deze instelling in antwoord op een door een lid van het Parlement gestelde vraag het volgende meegedeeld:
„De Commissie kan niet bevestigen dat de hoge geboden prijzen van Spaanse ondernemingen toe te schrijven zijn aan de Spaanse belastingwetgeving, die ondernemingen in staat stelt om [financiële goodwill] sneller af te schrijven dan Franse of Italiaanse bedrijven. De Commissie kan wel bevestigen dat dergelijke nationale wetgeving niet onder de regels voor overheidssteun valt, aangezien het hier in de eerste plaats om algemene afschrijvingsregels voor alle ondernemingen in Spanje gaat.”
In dezelfde zin heeft een lid van de Commissie op 17 februari 2006, nog steeds namens deze instelling, in antwoord op een door een lid van het Parlement gestelde vraag het volgende verklaard:
„Volgens de informatie waarover de Commissie op dit ogenblik beschikt, lijken de Spaanse belastingvoorschriften betreffende de afschrijving van goodwill van toepassing te zijn op alle ondernemingen in Spanje, ongeacht hun omvang, sector, rechtsvorm en ongeacht of zij particulier of openbaar bezit zijn, aangezien het algemene afschrijvingsregels betreft. Daarom lijken zij niet binnen het toepassingsgebied van de staatssteunregels te vallen.”
Hoewel de antwoorden van de Commissie niet volledig zijn bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, zijn het nummer van de vragen, de vraagsteller en de instelling waartoe de vragen zijn gericht, alsmede de vermelding van het bestaan van de antwoorden en van de datum van de antwoorden bekendgemaakt in het Publicatieblad (
PB 2006, C 327, blz. 164
en 192).
In casu wordt niet betwist dat de in de voorgaande punten vermelde gegevens bij verzoeksters een gewettigd vertrouwen hebben kunnen wekken.
Tussen partijen is in geschil welke consequenties moeten worden getrokken uit de vaststelling op 10 oktober 2007 van het inleidingsbesluit, dat op 21 december 2007 – voorafgegaan door de samenvatting ervan – is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
(zie punt 280 hierboven).
Volgens de op de bewoordingen van artikel 108, lid 3, VWEU gebaseerde rechtspraak van het Hof is het de betrokken lidstaat, wanneer de Commissie de formele onderzoeksprocedure inleidt, op grond van de laatste volzin van die bepaling verboden de voorgenomen maatregelen tot uitvoering te brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. Nieuwe steunmaatregelen zijn dus onderworpen aan preventief toezicht door de Commissie en kunnen in beginsel door de betrokken lidstaat niet tot uitvoering worden gebracht zolang die instelling ze niet verenigbaar met het Verdrag heeft verklaard (arrest van 30 juni 1992, Spanje/Commissie,
C‑312/90
,
EU:C:1992:282
, punt
).
Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat wanneer de Commissie de formele onderzoeksprocedure heeft ingeleid ten aanzien van een nieuwe nationale maatregel die reeds tot uitvoering wordt gebracht, de opschortende werking van een dergelijk besluit ook geldt voor de nationale rechterlijke instanties waaraan de zaak kan worden voorgelegd en die in voorkomend geval alle maatregelen moeten nemen die noodzakelijk zijn om consequenties te verbinden aan de eventuele niet-nakoming van de verplichting tot opschorting van de uitvoering van die maatregel (arrest van 21 november 2013, Deutsche Lufthansa,
C‑284/12
,
EU:C:2013:755
, punt
).
Ten slotte is geoordeeld dat er na de vaststelling van een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure ten aanzien van een door de Commissie als nieuwe steun aangemerkte maatregel die reeds tot uitvoering wordt gebracht, over de rechtmatigheid van deze maatregel op zijn minst ernstige twijfel bestaat, die voor de betrokken lidstaat – onverminderd de mogelijkheid om bij de rechter in kort geding om voorlopige maatregelen te verzoeken – aanleiding moet zijn om de betaling van steun op te schorten, omdat het door de inleiding van de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU uitgesloten is dat er onmiddellijk een besluit wordt vastgesteld waarin wordt geconcludeerd dat de maatregel in kwestie verenigbaar is met de interne markt en op grond waarvan de uitvoering van die maatregel regelmatig kan worden voortgezet. Deze twijfel over de rechtmatigheid van de betreffende maatregel moet tevens voor de ondernemingen die erdoor worden begunstigd, aanleiding zijn om in elk geval nieuwe betalingen te weigeren of de nodige reserves aan te leggen voor eventuele latere terugbetalingen (arrest van 9 oktober 2001, Italië/Commissie,
C‑400/99
,
EU:C:2001:528
, punt
).
Gelet op de opschortende werking van een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure dat is vastgesteld ten aanzien van een nieuwe nationale maatregel die reeds tot uitvoering wordt gebracht, kunnen de begunstigden van deze maatregel zich dan ook niet – zoals in casu – beroepen op uitzonderlijke omstandigheden die rechtvaardigen dat zij na de vaststelling van dat besluit nog steeds een gewettigd vertrouwen hebben (zie in die zin arrest van 22 april 2016, Frankrijk/Commissie,
T‑56/06 RENV II
,
EU:T:2016:228
, punten
‑
).
Bovendien konden de begunstigden van de steun die op de datum van bekendmaking van het inleidingsbesluit deelnemingen hadden verworven of zich daartoe onherroepelijk hadden verbonden, dankzij de door de Commissie vastgestelde overgangsregeling blijven genieten van de toepassing van de betreffende maatregel gedurende de gehele beoogde afschrijvingsperiode. De betrokken ondernemingen waren dus in staat om na die datum onmiddellijk hun gedrag aan te passen door geen verbintenis aan te gaan tot verwerving van een deelneming in een buitenlandse vennootschap indien zij van mening waren dat met een dergelijke verbintenis geen toereikend economisch belang was gemoeid, gelet op het risico dat zij op termijn niet het door de litigieuze maatregel verschafte belastingvoordeel zouden kunnen genieten.
Ten slotte dient hieraan te worden toegevoegd dat in de samenvatting van het inleidingsbesluit, die samen met dit besluit is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van 21 december 2007, de Commissie heeft verklaard dat zij van mening was dat de belastingregeling in kwestie beantwoordt aan alle voorwaarden om als staatssteun te worden aangemerkt. Zij heeft tevens de volgende precisering gegeven:
„[D]e maatregel lijkt een afwijking van het Spaanse belastingstelsel te vormen aangezien de financiële goodwill wordt afgeschreven, ook wanneer deze niet in de boekhouding van de verwervende onderneming is opgenomen, aangezien er tussen de verwervende onderneming en de verworven onderneming geen ondernemingsverband ontstaat. Dit biedt derhalve een economisch voordeel dat bestaat uit de verlichting van de belastingdruk van ondernemingen die aanzienlijke deelnemingen in buitenlandse ondernemingen verwerven. Met de maatregel zijn staatsmiddelen gemoeid en hij is specifiek aangezien ondernemingen worden begunstigd die bepaalde investeringen doen.
De maatregel lijkt het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig te beïnvloeden omdat daarmee de marktpositie van de begunstigde ondernemingen met bepaalde holdingactiviteiten wordt versterkt en de mededinging wordt mogelijk ongunstig beïnvloed omdat – via subsidiëring van Spaanse ondernemingen die in het buitenland actief zijn – concurrenten van buiten Spanje relatief worden benadeeld bij het uitbrengen van vergelijkbare biedingen op de relevante markten.
Geen van de afwijkingen van artikel [107], leden 2 en 3, lijken van toepassing te zijn en de steun lijkt onverenigbaar te zijn met de [interne] markt. De Commissie is derhalve van mening dat de Spaanse autoriteiten, door de betrokken maatregel ten uitvoer te leggen, mogelijk staatssteun in de zin van artikel [107], lid 1, van het EG‑Verdrag hebben verleend.”
Gelet op de in het vorige punt vermelde elementen hadden de ondernemingen waarop de litigieuze regeling van toepassing was of kon zijn, op de datum van bekendmaking van het inleidingsbesluit kennis kunnen nemen van de specifieke redenen waarom de Commissie van mening was dat de maatregelen waarin die regeling voorzag, leken te voldoen aan alle voorwaarden van artikel 107 VWEU en konden worden geacht onverenigbaar te zijn met de interne markt.
Bovendien blijkt noch uit de samenvatting van het inleidingsbesluit noch uit de chronologie in de overwegingen 1 tot en met 7 van dit besluit dat het bij de litigieuze regeling om bestaande steun kan gaan. Met name konden de betrokken ondernemingen begrijpen dat deze regeling, die tot uitvoering was gebracht voordat de formele onderzoeksprocedure werd ingeleid, niet was goedgekeurd door de Commissie.
Uit het voorgaande volgt dat de vaststelling van het inleidingsbesluit in casu volstond om een einde te maken aan het gewettigde vertrouwen dat de in de punten 290 en 291 hierboven aangehaalde verklaringen mogelijkerwijs hadden gewekt bij de begunstigden van de litigieuze maatregel.
Aan deze vaststelling kan niet worden afgedaan door de overige argumenten van verzoeksters.
In de eerste plaats is het juist dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 24 november 1987, RSV/Commissie (
223/85
,
EU:C:1987:502
, punt
), nieuwe steun was uitgekeerd voordat deze was aangemeld bij de Commissie.
De bedragen waarvan de Commissie de terugvordering verlangde, waren evenwel betaald voordat enig besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure was vastgesteld (zie dienaangaande het rapport ter terechtzitting, Jurispr., blz. 4621 en 4622).
De oplossing die is uitgewerkt in het arrest van 24 november 1987, RSV/Commissie (
223/85
,
EU:C:1987:502
), kan dan ook niet op overeenkomstige wijze worden toegepast op het onderhavige geval, waarin de steun waarvan de Commissie de terugvordering heeft gelast, nog niet was verleend bij de bekendmaking van het inleidingsbesluit en zelfs betrekking had op een voordeel dat werd toegekend op basis van gedragingen van de begunstigden van de steun die dateerden van na de bekendmaking van dat besluit (zie punt 299 hierboven).
In de tweede plaats beroepen verzoeksters zich op het arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie (
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
), dat de Belgische belastingregeling inzake coördinatiecentra betreft.
Er bestaan echter aanzienlijke verschillen tussen de context van de onderhavige zaak en die van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie (
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
).
Ten eerste had de Commissie in die zaak namelijk bij twee opeenvolgende besluiten (punt 16) vastgesteld dat de regeling in kwestie geen elementen van steun inhield. Het ging dus om een bestaande steunregeling, waarop de rechtspraak betreffende de terugvordering van onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare steun, volgens welke slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel (zie punt 287 hierboven), niet van toepassing was.
Evenmin golden de bepalingen van het Verdrag over de gevolgen van de vaststelling van een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure en de rechtspraak waarin de consequenties worden getrokken uit de toepassing van die bepalingen wanneer onrechtmatig steun is uitgekeerd (zie punten 295‑298 hierboven), waarbij de toepassing van het vertrouwensbeginsel eveneens wordt beperkt.
Overigens heeft advocaat-generaal Léger in zijn conclusie in de gevoegde zaken België en Forum 187/Commissie (
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:89
, punten
en
), de nadruk gelegd op de specificiteit van een situatie waarin het vertrouwen was gewekt door de vaststelling van eerdere besluiten van de Commissie, zodat dit vertrouwen bijzondere bescherming behoefde.
In een dergelijk geval wordt de juridische positie van de personen waarop de betreffende maatregel van toepassing is, immers verstevigd door besluiten van de Commissie waarin wordt vastgesteld dat die maatregel geen elementen van steun bevat, doordat daarin wordt erkend dat hij in overeenstemming is met artikel 107 VWEU totdat eventueel een besluit in tegengestelde zin wordt vastgesteld.
In dit verband zij eraan herinnerd dat handelingen van de instellingen van de Unie worden vermoed rechtsgeldig te zijn zolang zij niet ingetrokken zijn of nietig zijn verklaard (arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a.,
C‑137/92 P
,
EU:C:1994:247
, punt
).
Ten tweede was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie (
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
), aan de orde of de periode gedurende welke een steunregeling gold voor de begunstigden daarvan, al dan niet kon worden verlengd.
In die zaak kon van de regeling in kwestie enkel gebruikgemaakt worden indien een voor de duur van tien jaar verleende en verlengbare erkenning werd verkregen. Volgens het litigieuze besluit konden vanaf de datum waarop van dit besluit werd kennisgegeven, de personen die over een dergelijke erkenning beschikten, geen verlenging van deze erkenning verkrijgen bij de afloop daarvan (zie in die zin arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie,
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
, punten
‑
).
Het Hof heeft geoordeeld dat de termijn van ongeveer acht maanden die was verstreken tussen de bekendmaking van het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure en het litigieuze besluit, ontoereikend was om de begunstigden van de steun in staat te stellen om rekening te houden met de mogelijkheid dat bij besluit een einde zou worden gemaakt aan de betreffende regeling. Het Hof heeft zich met name gebaseerd op het feit dat deze regeling boekhoudkundige maatregelen alsook financiële en economische beslissingen impliceerde die door een oordeelkundige marktdeelnemer niet binnen een zo korte termijn konden worden getroffen (arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie,
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
, punt
).
In zijn arrest van 17 september 2009, Commissie/Koninklijke FrieslandCampina (
C‑519/07 P
,
EU:C:2009:556
), heeft het Hof beklemtoond dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie (
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
), de personen die over de betreffende erkenning beschikten en die geen verlenging daarvan konden verkrijgen ten gevolge van het besluit van de Commissie, wegens die erkenning aanzienlijke investeringen hadden gedaan en verplichtingen op lange termijn waren aangegaan (punt 91).
In zijn conclusie in de gevoegde zaken België en Forum 187/Commissie (
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:89
) heeft advocaat-generaal Léger opgemerkt dat de regeling die in die zaak aan de orde was, een van het gemene recht afwijkende belastingregeling was die verschillende vrijstellingen en een bijzondere wijze van vaststelling van de heffingsgrondslag omvatte, alsook dat het voor een onderneming veel moeilijker was om zich voor te bereiden op de mogelijke intrekking van een dergelijke maatregel dan op de mogelijke intrekking van een subsidie, omdat in het eerste geval niet alleen rekening moest worden gehouden met de economische gevolgen van de intrekking, maar ook een belangrijke reorganisatie moest worden doorgevoerd, met name op het gebied van de boekhouding (punt 418).
Daarentegen waren in de onderhavige zaak, zoals in punt 299 hierboven is geoordeeld, de ondernemingen waarop de litigieuze regeling van toepassing was of kon zijn, vanaf de bekendmaking van het inleidingsbesluit in staat om onmiddellijk hun gedrag aan te passen door geen verbintenis aan te gaan tot verwerving van een deelneming in een buitenlandse vennootschap indien zij van mening waren dat met een dergelijke verbintenis geen toereikend economisch belang was gemoeid, gelet op het risico dat zij op termijn niet het door de litigieuze regeling verschafte belastingvoordeel zouden kunnen genieten.
Bijgevolg is in casu geen sprake van een van de hiervoor in de punten 308 tot en met 320 uiteengezette omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie (
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
), of het nu gaat om het feit dat de in die zaak aan de orde zijnde steun bestaande steun was of om het feit dat de begunstigden van die steun, nadat deze was verboden, maatregelen moesten treffen die op korte termijn niet konden worden genomen. Verzoeksters kunnen zich dan ook niet beroepen op dat arrest.
In de derde plaats voeren verzoeksters aan dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Zij beroepen zich op besluiten die de Commissie heeft vastgesteld met betrekking tot belastingregelingen die, zoals verzoeksters zelf opmerken, gelijkenissen vertonen met de Belgische belastingregeling inzake coördinatiecentra, dat wil zeggen de belastingregeling die onderzocht is in de zaak die geleid heeft tot het arrest van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie (
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
, punt
). Zoals in punt 321 hierboven is geoordeeld, verschillen de kenmerken van deze regeling evenwel van die van de litigieuze regeling.
De door verzoeksters in dit verband aangevoerde situaties zijn dus niet vergelijkbaar met de situatie van het onderhavige geval.
Daarbij komt dat verzoeksters, voor zover zij refereren aan zowel besluiten die de Commissie heeft vastgesteld met betrekking tot belastingregelingen die volgens hen gelijkenissen vertonen met de Belgische belastingregeling inzake coördinatiecentra, als aan verschillende andere besluiten van de Commissie over belastingmaatregelen, niet aantonen dat de Commissie het beroep op het vertrouwensbeginsel zou hebben gehonoreerd in een context waarin – bovendien na de vaststelling van het inleidingsbesluit – een voordeel werd toegekend dat voortvloeide uit een nieuwe steunmaatregel die niet was aangemeld bij de Commissie.
Tevens is niet aangetoond en zelfs niet gesteld dat de begunstigden van de voordelen die aan de orde waren in de besluiten waarop verzoeksters zich beroepen, hun gedrag onmiddellijk konden aanpassen (zie punt 320 hierboven).
Aangezien niet is aangetoond en zelfs niet is aangevoerd dat sprake is van omstandigheden die eventueel kunnen rechtvaardigen dat een overgangsregeling wordt toegestaan die gevolgen blijft sorteren na de datum van bekendmaking van het inleidingsbesluit, kan niet worden ingestemd met het argument van verzoeksters dat is gebaseerd op de besluitvormingspraktijk van de Commissie met betrekking tot het vertrouwensbeginsel.
Bij het besluit van de Commissie van 31 oktober 2000 betreffende de Spaanse wetgeving inzake de vennootschapsbelasting (
PB 2001, L 60, blz. 57
), dat het enige besluit uit de door verzoeksters aangevoerde besluitvormingspraktijk van de Commissie is waarvoor zij voldoende gegevens verstrekken om het Gerecht in staat te stellen uitvoerig te onderzoeken of de context van die zaak vergelijkbaar was met die van het onderhavige geval, gaat het – zoals de Commissie terecht onderstreept – om een besluit dat werd vastgesteld op grond van het EGKS-Verdrag, dat aan het toezicht op steunmaatregelen voorwaarden stelde die niet vergelijkbaar waren met die van het EG‑Verdrag en vervolgens het VWEU. Met name bevatte het EGKS-Verdrag geen bepalingen die vergelijkbaar waren met artikel 108, lid 3, VWEU, waarop de in punt 295 hierboven aangehaalde rechtspraak is gebaseerd.
Bovendien dateerde dat besluit van vóór het in punt 297 hierboven aangehaalde arrest van 9 oktober 2001, Italië/Commissie (
C‑400/99
,
EU:C:2001:528
), waarin is geoordeeld dat er na de vaststelling van een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure op zijn minst ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van de betreffende maatregel met de regels van de Unie inzake staatssteun.
Een dergelijk besluit kan dus niet de conclusie wettigen dat er sprake is van gewettigd vertrouwen waarop verzoeksters zich zouden kunnen beroepen.
Uit het voorgaande volgt dat het argument dat gebaseerd is op de eerdere besluitvormingspraktijk van de Commissie inzake de wijze van terugvordering van steun en de vraag of deze wijze al dan niet het vertrouwensbeginsel schendt, hoe dan ook ongegrond is, gesteld al dat dit argument ter zake dienend zou zijn voor een beroep op dit beginsel.
Gelet op een en ander moet de eerste door verzoeksters aangevoerde grief worden afgewezen.
b)

Tweede, subsidiair aangevoerde grief
Vooraf zij opgemerkt dat de Commissie niet alleen ervan heeft afgezien te gelasten dat de steun in kwestie zou worden teruggevorderd van met name begunstigden van de litigieuze maatregel die uiterlijk op 21 december 2007, de datum van bekendmaking van het inleidingsbesluit, deelnemingen in een buitenlandse vennootschap hadden verworven (zie punt 280 hierboven), maar ook niet heeft gelast dat die steun zou worden teruggevorderd van begunstigden van de litigieuze maatregel die uiterlijk op 25 mei 2011, de datum van bekendmaking van het bestreden besluit, meerderheidsdeelnemingen hadden verworven in buitenlandse vennootschappen die waren gevestigd in China, India of andere landen ten aanzien waarvan was aangetoond of kon worden aangetoond dat er expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestonden.
Ter rechtvaardiging van de toepassing van een dergelijke overgangsregeling heeft de Commissie erop gewezen dat zij mogelijkerwijs in overweging 117 van de beschikking van 28 oktober 2009 gegronde verwachtingen had gewekt dat er geen sprake was van staatssteun ten aanzien van „transacties van Spaanse ondernemingen in […] derde landen waar expliciete ‚juridische hinderpalen’ voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan en waar de Spaanse onderneming in kwestie een ‚meerderheidsdeelneming’ had verworven” (overweging 197 van het bestreden besluit).
Verzoeksters stellen de voorwaarden ter discussie waaraan volgens de Commissie moet zijn voldaan opdat in bepaalde gevallen de datum van bekendmaking van het bestreden besluit in aanmerking wordt genomen als referentiedatum voor de vaststelling van de steun die het voorwerp dient uit te maken van een terugvorderingsmaatregel. Zij zijn van mening dat van die datum had moeten worden uitgegaan voor alle operaties in derde landen, omdat volgens hen het gewettigde vertrouwen dat met name was gewekt door overweging 117 van de beschikking van 28 oktober 2009, niet alleen gold voor de gevallen die de Commissie uiteindelijk in aanmerking heeft genomen in het bestreden besluit.
In dit verband zij eraan herinnerd dat ten aanzien van een nieuwe steunmaatregel de vaststelling van een besluit om de formele onderzoeksprocedure in te leiden schorsende werking heeft en aldus een einde maakt aan het gewettigde vertrouwen dat mogelijkerwijs voordien was gewekt bij de begunstigden van die maatregel (zie punten 295‑298 hierboven).
Aangezien de Commissie in de beschikking van 28 oktober 2009 ten aanzien van grensoverschrijdende operaties niet heeft geconcludeerd dat er ofwel geen sprake is van steun ofwel sprake is van steun die verenigbaar is met de interne markt, maar enkel heeft besloten om de formele onderzoeksprocedure voort te zetten, bleven de gevolgen van het inleidingsbesluit – waardoor een einde was gemaakt aan het gewettigde vertrouwen dat mogelijkerwijs vóór de bekendmaking van dat besluit was gewekt – bestaan.
Tevens zij eraan herinnerd dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 24 november 1987, RSV/Commissie (
223/85
,
EU:C:1987:502
), het beroep op het vertrouwensbeginsel de nietigverklaring heeft meegebracht van een besluit van de Commissie waarbij onrechtmatige steun was teruggevorderd in een geval waarin – anders dan in het onderhavige geval – de bedragen waarvan de Commissie de terugvordering verlangde, waren betaald voordat enig besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure was vastgesteld (zie punten 306 en 307 hierboven).
Bijgevolg kunnen verzoeksters niet met succes aanvoeren dat het vertrouwensbeginsel is geschonden in verband met toezeggingen die de Commissie mogelijkerwijs heeft gedaan in de beschikking van 28 oktober 2009 of in andere documenten, die dateren van na die beschikking.
Bovendien levert de omstandigheid dat de betwiste overgangsregeling onsamenhangend is of niet in overeenstemming is met het rechtszekerheidsbeginsel, gesteld al dat deze omstandigheid vaststaat, geen bewijs op dat de Commissie – vóór de vaststelling van het bestreden besluit – gegronde verwachtingen heeft gewekt bij verzoeksters, aangezien zij die regeling pas heeft ingevoerd in het stadium waarin zij dat besluit heeft vastgesteld. Het argument in kwestie, dat slechts wordt aangevoerd ter ondersteuning van het middel inzake schending van het vertrouwensbeginsel, moet dus worden afgewezen.
Hoe dan ook zij eraan herinnerd dat het recht om zich te beroepen op het vertrouwensbeginsel onderstelt dat aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan (zie punt 263 hierboven).
Uit geen enkel door verzoeksters aangevoerd gegeven in het dossier blijkt evenwel dat aan de drie in punt 340 hierboven vermelde cumulatieve voorwaarden is voldaan.
Ten eerste heeft de Commissie in de beschikking van 28 oktober 2009 en met name in overweging 117 daarvan de mogelijkheid opengelaten dat het gerechtvaardigd is om buiten de Europese Unie doorgevoerde grensoverschrijdende operaties fiscaal verschillend te behandelen. Zij heeft met name opgemerkt dat zij niet „a priori geheel [kon] uitsluiten dat een dergelijk verschil in behandeling […] gerechtvaardigd zou kunnen zijn” bij deze operaties, en heeft besloten de formele onderzoeksprocedure ten aanzien van die operaties voort te zetten. Door aldus te werk te gaan, heeft de Commissie evenwel geen toezeggingen gedaan die voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk waren om nogmaals gewettigd vertrouwen te wekken in een context waarin ten aanzien van onrechtmatige steun een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure was vastgesteld nog voordat het gedrag plaatsvond dat leidde tot toekenning van het voordeel ter zake waarvan de terugvordering werd verlangd (zie punten 299, 307 en 320 hierboven).
Ten tweede beroepen verzoeksters zich op een brief van 16 oktober 2009 van het voor mededinging verantwoordelijke Commissielid en vorderen zij dat het Gerecht gelast die brief over te leggen.
Dienaangaande zij opgemerkt dat het gaat om een schrijven dat niet aan verzoeksters, maar aan de Spaanse minister van Economie en Financiën is gericht. Daarbij komt dat uit de stukken van het dossier niet blijkt dat het de bedoeling was dat dit schrijven zou worden gepubliceerd of openbaar zou worden gemaakt. Ten slotte wordt alleen al door het feit dat verzoeksters vorderen dat het Gerecht de Commissie gelast die brief mee te delen, aangetoond dat zij geen kennis hadden van de inhoud ervan.
In een dergelijke context maken verzoeksters geen gewag van enige omstandigheid die de conclusie zou wettigen dat hun bij de brief van 16 oktober 2009 – overeenkomstig de eerste twee in punt 263 hierboven vermelde cumulatieve voorwaarden – nauwkeurige en onderling overeenstemmende toezeggingen zijn gedaan die bij hen gegronde verwachtingen konden wekken.
In dit verband moet daaraan worden toegevoegd dat de brief van 16 oktober 2009 aan het Gerecht is overgelegd door het Koninkrijk Spanje, zodat er geen aanleiding bestaat de door verzoeksters gedane verzoeken om maatregelen tot organisatie van de procesgang in te willigen, aangezien daarmee wordt beoogd te verkrijgen dat die brief wordt meegedeeld.
Uit het voorgaande volgt dat de tweede grief en het derde middel in zijn geheel moeten worden afgewezen.
Wat de ontoereikende motivering van het bestreden besluit betreft, gesteld al dat verzoeksters zich op een dergelijk gebrek zouden beroepen, dient te worden geconstateerd dat de Commissie – zoals blijkt uit het onderzoek ten gronde dat het Gerecht hierboven heeft kunnen verrichten – de wijze van terugvordering van de steun in het bestreden besluit voldoende nauwkeurig en samenhangend heeft uiteengezet en gerechtvaardigd opdat verzoeksters de geldigheid van dat besluit kunnen betwisten en de Unierechter de rechtmatigheid ervan kan onderzoeken (zie in die zin arrest van 18 september 1995, Tiercé Ladbroke/Commissie,
T‑471/93
,
EU:T:1995:167
, punt
). In dit verband kan met name worden gerefereerd aan de punten 281, 289 en 333 hierboven, waarin expliciet wordt verwezen naar bepaalde passages van het bestreden besluit.
Gesteld al dat met het derde middel eveneens wordt beoogd de formele rechtmatigheid van het bestreden besluit te betwisten, zou dat middel dus in elk geval ongegrond moeten worden verklaard.
Gelet op een en ander moeten alle middelen die ter ondersteuning van het onderhavige beroep zijn aangevoerd, worden afgewezen.
Het beroep dient dan ook in zijn geheel te worden verworpen.
IV.

Kosten
Overeenkomstig artikel 219 van het Reglement voor de procesvoering beslist het Gerecht in beslissingen die worden gewezen na vernietiging en terugverwijzing, over de kosten van de bij het Gerecht ingeleide procedures en van de procedure in hogere voorziening bij het Hof. Aangezien het Hof in het arrest World Duty Free de beslissing omtrent de kosten van verzoeksters en van de Commissie heeft aangehouden, staat het aan het Gerecht om in het onderhavige arrest eveneens te beslissen over de kosten die zij hebben moeten maken in verband met de procedure in zaak C‑21/15 P (zie punt 18 hierboven).
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in hun eigen kosten en in die van de Commissie.
Aangezien het Hof in het arrest World Duty Free heeft beslist over de kosten van interveniënten, hoeft enkel te worden beslist over hun kosten in verband met de onderhavige procedure.
Overeenkomstig artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering – volgens hetwelk de lidstaten en de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen – moet worden bepaald dat de Bondsrepubliek Duitsland, Ierland en het Koninkrijk Spanje elk hun eigen kosten zullen dragen.

HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Banco Santander, SA en Santusa Holding, SL worden verwezen in hun eigen kosten en in die van de Europese Commissie.

3)
De Bondsrepubliek Duitsland, Ierland en het Koninkrijk Spanje zullen elk hun eigen kosten dragen.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 november 2018.
ondertekeningen
Inhoud

I. Voorgeschiedenis van het geding

II. Procedure en conclusies van partijen

III. In rechte

A. Eerste middel: niet-selectief karakter van de litigieuze maatregel

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Gerecht

a) Ontbreken van prima-facie-selectiviteit

b) Bestaan van een afwijking

1) Eerste stap

2) Tweede stap

c) Rechtvaardiging voor de litigieuze maatregel in het licht van de aard en de opzet van het stelsel waarvan hij deel uitmaakt (derde stap)

B. Tweede middel: onjuiste identificatie van de begunstigde van de litigieuze maatregel

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Gerecht

C. Derde middel: schending van het vertrouwensbeginsel

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Gerecht

a) Eerste, primair aangevoerde grief

b) Tweede, subsidiair aangevoerde grief

IV. Kosten
(
*1
)	Procestaal: Spaans.