CELEX: 62018CJ0719
Προδικαστική παραπομπή
Ηλεκτρονικές επικοινωνίες
Άρθρο 11, παράγραφος 2, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης
Ελευθερία και πολυφωνία των μέσων ενημέρωσης
Ελευθερία εγκατάστασης
Άρθρο 49 ΣΛΕΕ
Οδηγία 2002/21/ΕΚ
Άρθρα 15 και 16
Εθνική ρύθμιση η οποία απαγορεύει σε επιχείρηση με σημαντική ισχύ στην αγορά ενός τομέα να έχει “σημαντική οικονομική διάσταση” σε άλλον τομέα
Υπολογισμός των εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και στον τομέα των μέσων ενημέρωσης
Ορισμός του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών
Περιορισμός στις αγορές που έχουν αποτελέσει αντικείμενο προηγούμενης ρύθμισης
Συνυπολογισμός των εσόδων των συνδεδεμένων εταιριών
Καθορισμός διαφορετικού ορίου εσόδων για τις εταιρίες που δραστηριοποιούνται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των άρθρων 49, 56 και 63 ΣΛΕΕ, καθώς και των άρθρων 15 και 16 της οδηγίας 2002/21/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία πλαίσιο) (
ΕΕ 2002, L 108, σ. 33
), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2009/140/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 2009 (
ΕΕ 2009, L 337, σ. 37
) (στο εξής: οδηγία‑πλαίσιο).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Vivendi SA και, αφετέρου, της Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (εποπτεύουσας αρχής επικοινωνιών, Ιταλία) (στο εξής: AGCOM) και της Mediaset SpA, σχετικά με διάταξη του ιταλικού δικαίου που απαγορεύει σε μια επιχείρηση να έχει έσοδα τα οποία υπερβαίνουν το 10 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο του ολοκληρωμένου συστήματος επικοινωνιών (στο εξής: ΟΣΕ), όταν η επιχείρηση αυτή κατέχει μερίδιο μεγαλύτερο του 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία-πλαίσιο
Οι αιτιολογικές σκέψεις 5, 25 και 27 της οδηγίας-πλαισίου έχουν ως εξής:
«(5)
Η σύγκλιση στους κλάδους των τηλεπικοινωνιών, των μέσων επικοινωνίας και της τεχνολογίας των πληροφοριών σημαίνει ότι όλα τα δίκτυα και οι υπηρεσίες μετάδοσης θα πρέπει να διέπονται από ενιαίο κανονιστικό πλαίσιο. […] Είναι απαραίτητο να διαχωριστεί η ρύθμιση της μετάδοσης από τη ρύθμιση του περιεχομένου. Το πλαίσιο αυτό δεν καλύπτει, επομένως, το περιεχόμενο υπηρεσιών που παρέχονται μέσω δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών που χρησιμοποιούν υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως το ραδιοτηλεοπτικά εκπεμπόμενο περιεχόμενο, οι χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες και ορισμένες υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας και, για τον λόγο αυτό, δεν συνιστά εμπόδιο για μέτρα που λαμβάνονται, σε [ενωσιακό] ή εθνικό επίπεδο, σχετικά με τις εν λόγω υπηρεσίες, σύμφωνα με το [ενωσιακό] δίκαιο, με σκοπό την προώθηση της πολιτισμικής και γλωσσικής πολυμορφίας και τη διασφάλιση της υπεράσπισης του πλουραλισμού των μέσων ενημέρωσης. […] Η διάκριση μεταξύ της ρύθμισης της μετάδοσης και της ρύθμισης του περιεχομένου δεν εμποδίζει να λαμβάνονται υπόψη οι δεσμοί που υπάρχουν μεταξύ τους, ιδίως όσον αφορά τη διασφάλιση του πλουραλισμού των μέσων ενημέρωσης, της πολιτισμικής πολυμορφίας και της προστασίας του καταναλωτή.
[…]
(25)
Σε ορισμένες περιπτώσεις, υπάρχει ανάγκη επιβολής υποχρεώσεων εκ των προτέρων προκειμένου να εξασφαλισθεί η ανάπτυξη ανταγωνιστικής αγοράς. Ο ορισμός της σημαντικής ισχύος στην αγορά, στην οδηγία 97/33/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 30ής Ιουνίου 1997, για τη διασύνδεση στο χώρο των τηλεπικοινωνιών προκειμένου να διασφαλισθεί καθολική υπηρεσία και διαλειτουργικότητα, με εφαρμογή των αρχών παροχής ανοικτού δικτύου (ONP) [(
ΕΕ 1997, L 199, σ. 32
),] υπήρξε αποτελεσματικός στις αρχικές φάσεις του ανοίγματος της αγοράς ως όριο για τη θέσπιση εκ των προτέρων υποχρεώσεων, τώρα όμως πρέπει να προσαρμοστεί σε περισσότερο σύνθετες και δυναμικές αγορές. Για το λόγο αυτό, ο ορισμός που χρησιμοποιείται στην παρούσα οδηγία είναι ισοδύναμος με την έννοια της δεσπόζουσας θέσης, όπως ορίζεται στη νομολογία του Δικαστηρίου και του [Γενικού Δικαστηρίου] […].
[…]
(27)
Είναι απαραίτητο οι εκ των προτέρων κανονιστικές υποχρεώσεις να μην επιβάλλονται μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν υπάρχει ουσιαστικός ανταγωνισμός, δηλαδή σε αγορές στις οποίες μια ή περισσότερες επιχειρήσεις διαθέτουν σημαντική ισχύ στην αγορά, και όπου τα μέτρα αποκατάστασης, στο πλαίσιο του εθνικού και [ενωσιακού] δικαίου του ανταγωνισμού, δεν επαρκούν για την αντιμετώπιση του προβλήματος. Είναι, συνεπώς, απαραίτητο να συντάξει η [Ευρωπαϊκή] Επιτροπή κατευθυντήριες γραμμές σε [ενωσιακό] επίπεδο, σύμφωνα με τις αρχές του δικαίου περί ανταγωνισμού, τις οποίες να ακολουθούν οι εθνικές κανονιστικές αρχές όταν αξιολογούν το κατά πόσο είναι αποτελεσματικός ο ανταγωνισμός σε μια δεδομένη αγορά και όταν εκτιμούν τη σημαντική ισχύ στην αγορά. […]»
Το άρθρο 1 της οδηγίας αυτής, το οποίο φέρει τον τίτλο «Πεδίο εφαρμογής και στόχος», προβλέπει τα εξής:
«1.   Η παρούσα οδηγία θεσπίζει εναρμονισμένο πλαίσιο για τη ρύθμιση υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, συναφών ευκολιών και συναφών υπηρεσιών, καθώς και ορισμένων πτυχών του τερματικού εξοπλισμού ώστε να διευκολυνθεί η πρόσβαση των χρηστών με αναπηρία. Καθορίζει τα καθήκοντα των εθνικών κανονιστικών αρχών και θεσπίζει σύνολο διαδικασιών για την εξασφάλιση της εναρμονισμένης εφαρμογής του κανονιστικού πλαισίου σε ολόκληρη την [Ένωση].
2.   Η παρούσα οδηγία καθώς και οι ειδικές οδηγίες ισχύουν υπό την επιφύλαξη των υποχρεώσεων που επιβάλλονται από το εθνικό δίκαιο σύμφωνα με το δίκαιο [της Ένωσης], ή από το δίκαιο [της Ένωσης] σε σχέση με τις υπηρεσίες που παρέχονται μέσω δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
3.   Η παρούσα οδηγία, καθώς και οι ειδικές οδηγίες, ισχύουν υπό την επιφύλαξη των μέτρων που λαμβάνονται, σε [ενωσιακό] ή εθνικό επίπεδο, τηρουμένου του δικαίου [της Ένωσης], για την επιδίωξη στόχων γενικού συμφέροντος, ιδίως σχετικά με τη ρύθμιση του περιεχομένου και την πολιτική στον οπτικοακουστικό τομέα.
[…]»
Το άρθρο 2 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο επιγράφεται «Ορισμοί», έχει ως εξής:
«[…]
γ)
“Υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών”: οι υπηρεσίες που παρέχονται συνήθως έναντι αμοιβής και των οποίων η παροχή συνίσταται, εν όλω ή εν μέρει, στη μεταφορά σημάτων σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, συμπεριλαμβανομένων των υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και των υπηρεσιών μετάδοσης σε δίκτυα που χρησιμοποιούνται για ραδιοτηλεοπτικές μεταδόσεις, αλλά εξαιρουμένων των υπηρεσιών που παρέχουν περιεχόμενο μεταδιδόμενο με χρήση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή που ασκούν έλεγχο επί του περιεχομένου· […]
[…]».
Το άρθρο 15 της ίδιας οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Διαδικασία ταυτοποίησης και ορισμού αγορών», προβλέπει τα εξής:
«1.   Μετά τη δημόσια διαβούλευση, συμπεριλαμβανομένης της διαβούλευσης με τις εθνικές ρυθμιστικές αρχές και αφού λάβει ιδιαιτέρως υπόψη τη γνώμη του [Φορέα Ευρωπαϊκών Ρυθμιστικών Αρχών για τις Ηλεκτρονικές Επικοινωνίες (BEREC)], η Επιτροπή εκδίδει, σύμφωνα με τη συμβουλευτική διαδικασία στην οποία παραπέμπει το άρθρο 22 παράγραφος 2, σύσταση σχετικά με συναφείς αγορές προϊόντων και υπηρεσιών (“σύσταση”). Η σύσταση καθορίζει ποιες είναι οι εν λόγω αγορές προϊόντων και υπηρεσιών στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, τα χαρακτηριστικά των οποίων δύναται να αιτιολογούν την επιβολή κανονιστικών υποχρεώσεων στις ειδικές οδηγίες, με την επιφύλαξη αγορών που σε συγκεκριμένες περιπτώσεις είναι δυνατόν να ορίζονται βάσει της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού. Η Επιτροπή καθορίζει τις αγορές σύμφωνα με τις αρχές του δίκαιου περί ανταγωνισμού.
Η Επιτροπή επανεξετάζει τακτικά τη σύσταση.
2.   Το αργότερο κατά τη ημερομηνία έναρξης ισχύος της παρούσας οδηγίας, η Επιτροπή δημοσιεύει κατευθυντήριες γραμμές για την ανάλυση της αγοράς και την εκτίμηση της σημαντικής ισχύος στην αγορά (στο εξής αποκαλούμενες “κατευθυντήριες γραμμές”), οι οποίες είναι σύμφωνες με τις αρχές του δικαίου περί ανταγωνισμού.
3.   Οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές, λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη τους τη σύσταση και τις κατευθυντήριες γραμμές, ορίζουν τις σχετικές αγορές που αντιστοιχούν στις εθνικές συνθήκες, ιδίως τις σχετικές γεωγραφικές αγορές εντός της επικράτειάς τους, σύμφωνα με τις αρχές της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού. Οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές ακολουθούν τη διαδικασία των άρθρων 6 και 7 πριν ορίσουν αγορές διαφορετικές από εκείνες που ταυτοποιούνται στη σύσταση.
4.   Κατόπιν διαβούλευσης, συμπεριλαμβανομένης της διαβούλευσης με τις εθνικές ρυθμιστικές αρχές, η Επιτροπή μπορεί, λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη της τη γνώμη του BEREC, να εκδίδει απόφαση για την ταυτοποίηση διακρατικών αγορών […]».
Το άρθρο 16 της οδηγίας-πλαισίου, το οποίο επιγράφεται «Διαδικασία ανάλυσης της αγοράς», ορίζει ειδικότερα τα εξής:
«1.   Οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές διεξάγουν ανάλυση των σχετικών αγορών βασιζόμενες στις αγορές που ταυτοποιούνται στη σύσταση και λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη τους τις κατευθυντήριες γραμμές. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε η ανάλυση αυτή να διεξάγεται, κατά περίπτωση, σε συνεργασία με τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού.
2.   Όταν εθνική ρυθμιστική αρχή, δυνάμει των παραγράφων 3 ή 4 του παρόντος άρθρου, του άρθρου 17 της οδηγίας 2002/22/ΕΚ [του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, για την καθολική υπηρεσία και τα δικαιώματα των χρηστών όσον αφορά δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών] (οδηγία για την καθολική υπηρεσία) [
ΕΕ 2002, L 108, σ. 51
], ή του άρθρου 8 της οδηγίας 2002/19/ΕΚ [του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με την πρόσβαση σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφείς ευκολίες, καθώς και με τη διασύνδεσή τους] (οδηγία για την πρόσβαση) [(
ΕΕ 2002, L 108, σ. 7
)], πρέπει να καθορίσει εάν θα επιβληθούν, θα διατηρηθούν, θα τροποποιηθούν ή θα αρθούν υποχρεώσεις επιχειρήσεων, καθορίζει, με βάση την ανάλυση αγοράς κατά την παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου, κατά πόσον μια σχετική αγορά είναι όντως ανταγωνιστική.
3.   Όταν μια εθνική κανονιστική αρχή συμπεραίνει ότι η αγορά είναι όντως ανταγωνιστική, δεν επιβάλλει ούτε διατηρεί καμία από τις ειδικές κανονιστικές υποχρεώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου. Σε περιπτώσεις όπου υφίστανται ήδη τομεακές κανονιστικές υποχρεώσεις, η αρχή αίρει τις υποχρεώσεις αυτές που έχουν επιβληθεί σε επιχειρήσεις στη σχετική αγορά. Τα μέρη που επηρεάζονται από την άρση των υποχρεώσεων, ειδοποιούνται εγκαίρως.
4.   Εφόσον εθνική ρυθμιστική αρχή διαπιστώσει ότι μια συγκεκριμένη αγορά δεν είναι όντως ανταγωνιστική, εντοπίζει επιχειρήσεις οι οποίες μεμονωμένα ή από κοινού με άλλες έχουν σημαντική ισχύ στην εν λόγω αγορά σύμφωνα με το άρθρο 14 και επιβάλλει τις ενδεδειγμένες ειδικές κανονιστικές υποχρεώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου ή διατηρεί ή τροποποιεί τις εν λόγω υποχρεώσεις, εφόσον αυτές υφίστανται ήδη.
[…]»
Η οδηγία για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων
Οι αιτιολογικές σκέψεις 5 και 8 της οδηγίας 2010/13/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 10ης Μαρτίου 2010, για τον συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την παροχή υπηρεσιών οπτικοακουστικών μέσων (οδηγία για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων) (
ΕΕ 2010, L 95, σ. 1
) (στο εξής: οδηγία για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων), έχουν ως εξής:
«(5)
Οι υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων είναι ταυτοχρόνως πολιτιστικές και οικονομικές. Η αυξανόμενη σημασία που προσλαμβάνουν για τις κοινωνίες, τη δημοκρατία –ιδίως με την εγγύηση της ελευθερίας, της πληροφόρησης, της διαφορετικότητας των απόψεων και της πολυφωνίας–, την εκπαίδευση και τον πολιτισμό δικαιολογεί την εφαρμογή ειδικών κανόνων για τις εν λόγω υπηρεσίες.
[…]
(8)
Είναι σημαντικό τα κράτη μέλη να μεριμνούν ώστε να προλαμβάνονται πράξεις [που] ενδέχεται να παραβλάψουν την ελεύθερη κυκλοφορία και την εμπορία των τηλεοπτικών προγραμμάτων ή προωθούν τη δημιουργία δεσποζουσών θέσεων που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε περιορισμούς της πολυμέρειας και της ελευθερίας των τηλεοπτικών μεταδόσεων καθώς και της πληροφόρησης εν γένει.»
Το ιταλικό δίκαιο
Το TUSMAR
Το decreto legislativo n. 177 – Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici (νομοθετικό διάταγμα αριθ. 177 για την κωδικοποίηση σε ενιαίο κείμενο των διατάξεων για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών και ραδιοφωνικών μέσων), της 31ης Ιουλίου 2005 (τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 208, της 7ης Σεπτεμβρίου 2005), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς της κύριας δίκης (στο εξής: TUSMAR), ορίζει, στο άρθρο του 2, παράγραφος 1, στοιχείο s, τα εξής:
«[To “ΟΣΕ”] καλύπτει τις ακόλουθες δραστηριότητες: ημερήσιο και περιοδικό Τύπο, ετήσιες δημοσιεύσεις και ηλεκτρονικές δημοσιεύσεις, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που πραγματοποιούνται μέσω διαδικτύου, ραδιόφωνο και υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων, κινηματογράφο, διαφήμιση σε ανοιχτούς χώρους, επικοινωνιακές δράσεις για προϊόντα και υπηρεσίες, χορηγίες.»
Το άρθρο 43 του TUSMAR, το οποίο επιγράφεται «Δεσπόζουσες θέσεις στο [ΟΣΕ]», προβλέπει τα εξής:
«1.   Οι οντότητες οι οποίες δραστηριοποιούνται στο [ΟΣΕ] υποχρεούνται να κοινοποιούν τις συμφωνίες και τις πράξεις συγκέντρωσης στην [AGCOM] ώστε αυτή να μπορεί να ελέγξει την τήρηση των αρχών που διατυπώνονται στις παραγράφους 7, 8, 9, 10, 11 και […], βάσει των προβλεπόμενων διαδικασιών στην ειδική κανονιστική ρύθμιση που θεσπίζει η ίδια.
[…]
5.   Προσαρμοζόμενη στις εξελίξεις των χαρακτηριστικών των αγορών, […] η [AGCOM] λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα για την εξάλειψη των θέσεων που μνημονεύονται στις παραγράφους 7, 8, 9, 10, 11 […], ή κάθε άλλης θέσης που βλάπτει την πολυφωνία, ή για την παρεμπόδιση της δημιουργίας τέτοιων θέσεων. […]
7.   Κατά την πλήρη εφαρμογή του εθνικού προγράμματος κατανομής ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών συχνοτήτων σε ψηφιακό επίπεδο, ο ίδιος πάροχος περιεχομένου δεν μπορεί, απευθείας ή μέσω εταιριών που μπορεί να θεωρηθεί ότι ελέγχονται από αυτόν ή συνδέονται μαζί του, κατά την έννοια των παραγράφων 13, 14 και 15, να είναι κάτοχος αδειών με τις οποίες μπορεί να εκπέμπει περισσότερο από το 20 % του συνόλου των τηλεοπτικών προγραμμάτων ή περισσότερο από το 20 % των ραδιοφωνικών προγραμμάτων που μπορούν να μεταδίδονται στα επίγεια ερτζιανά κύματα με εθνική εμβέλεια μέσω των προβλεπόμενων για την εμβέλεια αυτή δικτύων.
8.   Μέχρι την πλήρη εφαρμογή του εθνικού προγράμματος κατανομής τηλεοπτικών συχνοτήτων με ψηφιακό σήμα, το όριο που καθορίζεται για τον συνολικό αριθμό προγραμμάτων ανά οντότητα είναι 20 % και υπολογίζεται σε σχέση με τον συνολικό αριθμό τηλεοπτικών προγραμμάτων τα οποία, κατά την έννοια, μεταξύ άλλων, του άρθρου 23, παράγραφος 1, του legge n. 112 – Norme di principio in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI-Radiotelevisione italiana SpA, nonché’ delega al Governo per l’emanazione del testo unico della radiotelevisione (νόμου 112, για τον καθορισμό βασικών κανόνων σχετικά με τη δομή του ραδιοφωνικού και τηλεοπτικού συστήματος και της RAI-Radiotelevisione italiana SpA, καθώς και για την εξουσιοδότηση της κυβέρνησης προς δημοσίευση ενιαίου κειμένου για το ραδιοτηλεοπτικό σύστημα), της 3ης Μαΐου 2004 [(τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 104, της 5ης Μαΐου 2004)], παραχωρούνται ή μεταδίδονται με εθνική εμβέλεια σε ερτζιανές ραδιοσυχνότητες, είτε αναλογικά είτε ψηφιακά. Τα τηλεοπτικά προγράμματα που μεταδίδονται ψηφιακά μπορούν να συμβάλουν στη διαμόρφωση της βάσης υπολογισμού εφόσον καλύπτουν το 50 % του πληθυσμού. Για τον υπολογισμό της τήρησης του ορίου του 20 % δεν λαμβάνονται υπόψη τα προγράμματα που αποτελούν την ταυτόχρονη αναμετάδοση των μεταδιδόμενων αναλογικά προγραμμάτων. Το εν λόγω κριτήριο υπολογισμού εφαρμόζεται μόνον στις οντότητες που μεταδίδουν ψηφιακά προγράμματα τα οποία καλύπτουν το 50 % του εθνικού πληθυσμού.
9.   Με την επιφύλαξη της απαγόρευσης απόκτησης δεσπόζουσας θέσης στις αγορές που συνθέτουν το [ΟΣΕ], οι υπόχρεοι εγγραφής στο μητρώο των παρόχων υπηρεσιών επικοινωνιών, το οποίο συνεστήθη σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 6, στοιχείο a, σημείο 5, του legge n. 249 – Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo (νόμου 249 περί ιδρύσεως της εποπτεύουσας Αρχής επικοινωνιών και κανόνων για τα συστήματα τηλεπικοινωνιών και ραδιοτηλεοράσεως), της 31ης Ιουλίου 1997 [(τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 177, της 31ης Ιουλίου 1997)], δεν μπορούν, ούτε άμεσα ούτε έμμεσα, μέσω ελεγχόμενων ή συνδεδεμένων οντοτήτων υπό τους όρους των παραγράφων 14 και 15, να πραγματοποιούν έσοδα άνω του 20 % των συνολικών εσόδων του [ΟΣΕ].
10.   Τα έσοδα που μνημονεύονται στην παράγραφο 9 είναι αυτά που αντλούνται από τη χρηματοδότηση της δημόσιας ραδιοφωνικής και τηλεοπτικής υπηρεσίας, αφού αφαιρεθούν τα δικαιώματα που οφείλονται στο δημόσιο ταμείο, από τις διαφημίσεις σε εθνικό και τοπικό επίπεδο, συμπεριλαμβανομένης της άμεσης διαφήμισης, από τις τηλεαγορές, τις χορηγίες, τις δραστηριότητες μετάδοσης του προϊόντος που διεξάγονται σε σημεία πώλησης, εξαιρουμένων των εκπτώσεων επί των τιμών, από τις διαρκείς συμβάσεις που συνάπτονται με δημόσιους φορείς και από δημόσιες επιχορηγήσεις χορηγούμενες απευθείας στις οντότητες οι οποίες ασκούν τις δραστηριότητες που μνημονεύονται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, [στοιχείο] s), από τις προσφορές τηλεοπτικού περιεχομένου επί πληρωμή, από τις συνδρομές και την πώληση καθημερινών και περιοδικών εκδόσεων, συμπεριλαμβανομένων των έντυπων προϊόντων και των προϊόντων δισκογραφίας που διατίθενται προς πώληση ως παραρτήματα αυτών, καθώς και από τα πρακτορεία τύπου εθνικής κυκλοφορίας, από την ηλεκτρονική έκδοση και από την έκδοση καταλόγων, συμπεριλαμβανομένων των διαδικτυακών, από τη διαδικτυακή διαφήμιση και από τη διαφήμιση σε διάφορες πλατφόρμες, καθώς και από την άμεση διαφήμιση, συμπεριλαμβανομένων των εσόδων από μηχανές αναζήτησης, κοινωνικά δίκτυα και πλατφόρμες διαμοιρασμού, και από τη χρήση κινηματογραφικών έργων στις διάφορες μορφές στις οποίες έχει πρόσβαση σε αυτά το κοινό.
11.   Οι επιχειρήσεις που πραγματοποιούν έσοδα, άμεσα ή μέσω ελεγχόμενων ή συνδεδεμένων εταιριών, στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως ορίζεται στο άρθρο 18 του decreto legislativo n. 259 – Codice delle comunicazioni elettroniche (νομοθετικού διατάγματος αριθ. 259 για τη θέσπιση του κώδικα ηλεκτρονικών επικοινωνιών), της 1ης Αυγούστου 2003 [(τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 214, της 15ης Σεπτεμβρίου 2003)], τα οποία υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων του εν λόγω τομέα, δεν μπορούν να πραγματοποιούν στο [ΟΣΕ] έσοδα που υπερβαίνουν το 10 % [των συνολικών εσόδων] του συστήματος αυτού.
[…]
13.   Για τον καθορισμό των δεσποζουσών θέσεων που απαγορεύονται από το παρόν ενιαίο κείμενο στο [ΟΣΕ], λαμβάνονται επίσης υπόψη οι συμμετοχές στο κεφάλαιο που αποκτήθηκαν ή, εν πάση περιπτώσει, κατέχονται μέσω ελεγχόμενων, έστω και εμμέσως, εταιριών, καθώς και μέσω εταιριών διαχείρισης ή από παρένθετο πρόσωπο. Θεωρούνται ως αποκτηθείσες οι συμμετοχές των οποίων η κυριότητα περιέρχεται από μια οντότητα σε άλλη, ιδίως μετά από πράξεις συγχώνευσης, διάσπασης, εκχώρησης και μεταβίβασης εταιριών ή άλλες πράξεις που τις ενδιαφέρουν ή ακόμη και σε σχέση με τέτοιες πράξεις. Εφόσον υπάρχουν μεταξύ των διαφόρων μετόχων συμφωνίες οι οποίες, ανεξαρτήτως της μορφής υπό την οποία συνήφθησαν, αφορούν την από κοινού άσκηση της ψήφου ή, εν πάση περιπτώσει, τη διαχείριση της οικείας εταιρίας και διαφέρουν από την απλή αμοιβαία διαβούλευση μεταξύ τους, θεωρείται ότι έκαστος εξ αυτών κατέχει το σύνολο των μετοχών ή μεριδίων που κατέχουν ή ελέγχουν τα ενδιαφερόμενα μέρη.
14.   Για τους σκοπούς του παρόντος ενιαίου κειμένου, έλεγχος υφίσταται, ιδίως όσον αφορά τις λοιπές οντότητες πέραν των εταιριών, στις περιπτώσεις που προβλέπει το άρθρο 2359, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, του Codice civile (αστικού κώδικα).
15.   Θεωρείται ότι συντρέχει έλεγχος υπό τη μορφή άσκησης δεσπόζουσας επιρροής, μέχρις αποδείξεως του εναντίου, σε μία από τις ακόλουθες καταστάσεις:
a)
όταν υφίσταται οντότητα η οποία, μόνη ή σε συνεννόηση με άλλους μετόχους, έχει τη δυνατότητα να ασκεί την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου στην τακτική συνέλευση ή να διορίζει ή να ανακαλεί την πλειοψηφία των μελών του διοικητικού συμβουλίου·
b)
όταν υφίστανται, ιδίως μεταξύ των εταίρων, δεσμοί χρηματοοικονομικής, οργανωτικής ή οικονομικής φύσεως που μπορούν να παραγάγουν ένα από τα ακόλουθα αποτελέσματα:
1)
τη μεταφορά των κερδών και των ζημιών·
2)
τον συντονισμό της διαχείρισης μιας επιχείρησης με τη διαχείριση άλλων επιχειρήσεων, προκειμένου να επιτευχθεί ένας κοινός στόχος·
3)
την ανάθεση εξουσιών που υπερβαίνουν τις εξουσίες οι οποίες απορρέουν από τις μετοχές ή τα κατεχόμενα μερίδια·
4)
την ανάθεση εξουσιών, όσον αφορά την επιλογή των μελών του διοικητικού συμβουλίου και των διευθυντικών στελεχών των επιχειρήσεων, σε οντότητες πέραν εκείνων που στηρίζονται νομίμως στο ιδιοκτησιακό καθεστώς·
c)
όταν υφίσταται σχέση εξάρτησης από μια κοινή διεύθυνση, η οποία μπορεί ιδίως να προκύπτει από τα χαρακτηριστικά της σύνθεσης των διοικητικών οργάνων ή από άλλα ουσιώδη και ποιοτικά στοιχεία.
[…]»
Ο αστικός κώδικας
Το άρθρο 2359 του αστικού κώδικα, το οποίο επιγράφεται «Ελεγχόμενες εταιρίες και συνδεδεμένες εταιρίες», προβλέπει τα εξής:
«Θεωρούνται ελεγχόμενες:
1)
οι εταιρίες των οποίων η πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου στην τακτική γενική συνέλευση ανήκει σε άλλη εταιρία·
2)
οι εταιρίες στις οποίες δικαιώματα ψήφου επαρκή για την άσκηση δεσπόζουσας επιρροής κατά την τακτική γενική συνέλευση ανήκουν σε άλλη εταιρία·
3)
οι εταιρίες επί των οποίων ασκεί δεσπόζουσα επιρροή άλλη εταιρία δυνάμει ειδικών συμβατικών δεσμών με την εν λόγω εταιρία.
Για την εφαρμογή των σημείων 1 και 2 του πρώτου εδαφίου λαμβάνονται υπόψη και τα δικαιώματα ψήφου που ανήκουν σε ελεγχόμενες εταιρίες, σε εταιρίες διαχείρισης ή σε παρένθετα πρόσωπα· δεν λαμβάνονται υπόψη τα δικαιώματα ψήφου που ασκούνται για λογαριασμό τρίτων.
Οι εταιρίες θεωρούνται συνδεδεμένες όταν μία εξ αυτών ασκεί σημαντική επιρροή επί των λοιπών. Η επιρροή αυτή τεκμαίρεται, εφόσον η εταιρία αυτή διαθέτει τουλάχιστον το ένα πέμπτο των ψήφων ή το ένα δέκατο, αν οι μετοχές της εταιρίας είναι εισηγμένες στις ρυθμιζόμενες αγορές.»
Ο κώδικας περί ηλεκτρονικών επικοινωνιών
Το άρθρο 18 του νομοθετικού διατάγματος 259, με το οποίο θεσπίζεται ο κώδικας περί ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς της κύριας δίκης (στο εξής: κώδικας περί ηλεκτρονικών επικοινωνιών), φέρει τον τίτλο «Διαδικασία ταυτοποίησης και ορισμού αγορών». Το άρθρο αυτό ορίζει τα ακόλουθα:
«1.   Η [AGCOM], λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη τις συστάσεις που αφορούν τις σχετικές αγορές προϊόντων και υπηρεσιών στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, στο εξής “συστάσεις”, καθώς και τις κατευθυντήριες γραμμές, ορίζει τις σχετικές αγορές σύμφωνα με τις αρχές του δικαίου του ανταγωνισμού και με βάση τα χαρακτηριστικά και τη δομή της εθνικής αγοράς ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Η [AGCOM] ακολουθεί τη διαδικασία που προβλέπεται από τα άρθρα 11 και 12, προτού ορίσει αγορές που διαφέρουν από τις καταγραφόμενες στις συστάσεις.»
Ο νόμος 249 της 31ης Ιουλίου 1997
Ο νόμος 249 της 31ης Ιουλίου 1997, με το άρθρο του 1, παράγραφος 6, στοιχείο a, σημείο 5, περιλαμβάνει στις αρμοδιότητες της AGCOM τα εξής:
«[Η AGCOM] τηρεί μητρώο των παρόχων υπηρεσιών επικοινωνιών στο οποίο υποχρεούνται να εγγράφονται, σύμφωνα με τον παρόντα νόμο, οι επιχειρήσεις στις οποίες η [AGCOM] ή άλλες αρμόδιες διοικητικές αρχές χορηγούν εξουσιοδοτήσεις ή άδειες δυνάμει της ισχύουσας νομοθεσίας, οι παραχωρησιούχοι διαφημιστικών υπηρεσιών που μεταδίδονται μέσω ραδιοφωνικού ή τηλεοπτικού εξοπλισμού ή σε εφημερίδες καθημερινής ή περιοδικής κυκλοφορίας, στο διαδίκτυο και σε άλλες σταθερές ή κινητές ψηφιακές πλατφόρμες, οι επιχειρήσεις παραγωγής και διανομής ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών προγραμμάτων, οι εκδοτικές επιχειρήσεις καθημερινού ή περιοδικού τύπου ή περιοδικών και τα εθνικά πρακτορεία τύπου, καθώς και οι επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών τηλεματικής και τηλεπικοινωνιών, συμπεριλαμβανομένης της ηλεκτρονικής και ψηφιακής έκδοσης· οι υποδομές μετάδοσης που λειτουργούν στην εθνική επικράτεια εγγράφονται επίσης στο μητρώο. Η [AGCOM] εκδίδει ad hoc κανονισμό ο οποίος διέπει την οργάνωση και την τήρηση του μητρώου, καθώς και τον καθορισμό των κριτηρίων προσδιορισμού των φορέων που υποχρεούνται να εγγραφούν, ανεξαρτήτως εκείνων που έχουν ήδη εγγραφεί στο μητρώο κατά την ημερομηνία έναρξης ισχύος του παρόντος νόμου.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Η Vivendi, εταιρία γαλλικού δικαίου εγγεγραμμένη στο μητρώο εταιριών Παρισιού (Γαλλία), είναι η μητρική εταιρία ενός ομίλου που δραστηριοποιείται στον τομέα των μέσων μαζικής ενημέρωσης, καθώς και στον τομέα της δημιουργίας και διανομής οπτικοακουστικού περιεχομένου.
Η Vivendi συμμετέχει κατά 23,9 % στο κεφάλαιο της Telecom Italia SpA, εταιρίας την οποία ελέγχει αφότου απέκτησε κατ’ ουσίαν την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου στη συνέλευση της εταιρίας αυτής, κατά την ψηφοφορία που έλαβε χώρα κατά τη συνέλευση των μετόχων της 4ης Μαΐου 2017.
Στις 8 Απριλίου 2016, οι Vivendi, Mediaset και Reti Televisive Italiane SpA συνήψαν σύμβαση στρατηγικής συνεργασίας με την οποία η Vivendi απέκτησε το 3,5 % του εταιρικού κεφαλαίου της Mediaset και το 100 % του μετοχικού κεφαλαίου της Mediaset Premium SpA, μεταβιβάζοντας ως αντάλλαγμα στη Mediaset το 3,5 % του δικού της εταιρικού κεφαλαίου.
Τον Δεκέμβριο του 2016, λόγω διαφωνιών σχετικών με τη συμφωνία αυτή, η Vivendi άρχισε εκστρατεία επιθετικής εξαγοράς μετοχών της Mediaset. Στις 22 Δεκεμβρίου 2016, η Vivendi κατείχε ήδη 28,8 % του εταιρικού κεφαλαίου της Mediaset, το οποίο αντιστοιχούσε στο 29,94 % των δικαιωμάτων ψήφου της τελευταίας. Εντούτοις, η ειδική αυτή μειοψηφική συμμετοχή δεν της παρείχε τη δυνατότητα να ασκεί έλεγχο επί της Mediaset, η οποία παρέμεινε υπό τον έλεγχο του ομίλου Fininvest.
Στο πλαίσιο αυτό, στις 20 Δεκεμβρίου 2016, η Mediaset υπέβαλε καταγγελία στην AGCOM, ισχυριζόμενη ότι η Vivendi είχε παραβεί το άρθρο 43, παράγραφος 11, του TUSMAR (στο εξής: επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη), επειδή οι συμμετοχές που κατέχει η Vivendi στην Telecom Italia και στη Mediaset έχουν ως αποτέλεσμα τα έσοδα της Vivendi στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, αφενός, και εντός του ΟΣΕ, αφετέρου, να υπερβαίνουν, κατά την ίδια, τα όρια εσόδων που προβλέπονται από τη διάταξη αυτή, σύμφωνα με την οποία οι επιχειρήσεις που είτε απευθείας είτε μέσω ελεγχόμενων ή συνδεδεμένων με αυτές εταιριών πραγματοποιούν στον τομέα των ηλεκτρονικών τηλεπικοινωνιών έσοδα που υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στο τομέα αυτόν, δεν μπορούν να έχουν, στο πλαίσιο του ΟΣΕ, έσοδα που υπερβαίνουν το 10 % των πραγματοποιούμενων στο σύστημα αυτό εσόδων.
Με απόφαση της 18ης Απριλίου 2017 (στο εξής: απόφαση της AGCOM), η AGCOM έκρινε ότι η Vivendi είχε παραβεί την επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη. Η εν λόγω αρχή επισήμανε συναφώς ότι η Vivendi ήταν εταιρία συνδεδεμένη με την Telecom Italia και τη Mediaset, καθώς διέθετε πλέον του ενός πέμπτου των δικαιωμάτων ψήφου στη συνέλευση των μετόχων καθεμιάς από τις εταιρίες αυτές, ότι η Vivendi είχε αποκομίσει το 59 % των πραγματοποιηθέντων εσόδων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ο οποίος αποτελείται από τις υπηρεσίες λιανικής σε δίκτυο σταθερής τηλεφωνίας, τις υπηρεσίες χονδρικής σε δίκτυο σταθερής ή κινητής τηλεφωνίας και τις υπηρεσίες τηλεοπτικής μετάδοσης για τη μετάδοση περιεχομένου στους τελικούς χρήστες, καθώς και ότι η Mediaset είχε εισπράξει το 13,3 % των πραγματοποιηθέντων εσόδων στο πλαίσιο του ΟΣΕ. Με την απόφαση αυτή, η AGCOM διέταξε επίσης τη Vivendi να παύσει την κατοχή συμμετοχών στο κεφάλαιο της Mediaset ή της Telecom Italia εντός δώδεκα μηνών.
Με την εν λόγω απόφαση, η AGCOM έκρινε, μεταξύ άλλων, ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη μπορούσε να εφαρμοστεί μόνον στις αγορές που είχαν αποτελέσει αντικείμενο ρύθμισης, δυνάμει των άρθρων 15 και 16 της οδηγίας‑πλαισίου. Διευκρίνισε επίσης ότι η διάταξη αυτή αποσκοπεί στην προστασία της πολυφωνίας των μέσων μαζικής ενημέρωσης και ότι, ειδικότερα, σκοπός της διάταξης αυτής ήταν να αποφευχθούν, λαμβανομένου υπόψη του όλο και συχνότερου φαινομένου σύγκλισης των τηλεπικοινωνιών με τα μέσα μαζικής ενημέρωσης, οι στρεβλώσεις στην πολυφωνία των μέσων ενημέρωσης, οι οποίες ενδέχεται να προκύψουν όταν μια επιχείρηση με σημαντική ισχύ στην αγορά του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών αποκτά «σημαντική οικονομική διάσταση» στο ΟΣΕ. Στο πλαίσιο αυτό, η AGCOM προσέθεσε ότι τα όρια που θέτει η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη έχουν αυτόματο χαρακτήρα, στο μέτρο που εφαρμόζονται ανεξαρτήτως οποιασδήποτε εξέτασης των εν λόγω στρεβλωτικών συνεπειών και ανεξαρτήτως οποιασδήποτε εκτίμησης υπό το πρίσμα του δικαίου του ανταγωνισμού.
Στις 6 Απριλίου 2018, η Vivendi συμμορφώθηκε προς τη διαταγή που της απηύθυνε η AGCOM, μεταβιβάζοντας σε τρίτη εταιρία το 19,19 % των μετοχών της Mediaset, οι οποίες αντιπροσώπευαν το 19,95 % των δικαιωμάτων ψήφου στη γενική συνέλευση των μετόχων της εταιρίας αυτής. Η Vivendi διατηρούσε, συνεπώς, άμεση συμμετοχή στο κεφάλαιο της Mediaset μικρότερη του 10 % των δικαιωμάτων ψήφου που μπορούσαν να ασκηθούν στη συνέλευση των μετόχων της.
Παρά ταύτα, η Vivendi άσκησε προσφυγή κατά της απόφασης της AGCOM ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου περιφέρειας Λατίου, Ιταλία), ήτοι του αιτούντος δικαστηρίου.
Στο πλαίσιο της προσφυγής αυτής, πρώτον, η Vivendi υποστηρίζει ότι η AGCOM προσδιόρισε εσφαλμένως τον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, στο μέτρο που, για τον υπολογισμό των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα αυτόν, η AGCOM έπρεπε να λάβει υπόψη το σύνολο των αγορών που απαρτίζουν πράγματι τον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και όχι μόνον ένα μέρος αυτών, δηλαδή εκείνες για τις οποίες είχε εκδοθεί απόφαση ανάλυσης της αγοράς με σκοπό την ανίχνευση της παρουσίας παρόχου που κατέχει δεσπόζουσα θέση, στις οποίες δεν περιλαμβάνονταν σημαντικές αγορές, όπως η λιανική αγορά υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας.
Δεύτερον, η Vivendi υποστηρίζει ότι η AGCOM ερμήνευσε εσφαλμένως την έννοια της «συνδεδεμένης εταιρίας», κατά την έννοια του άρθρου 2359, τρίτο εδάφιο, του αστικού κώδικα, λαμβάνοντας υπόψη τα έσοδα που πραγματοποιούν οι εταιρίες που ανήκουν στον όμιλο Mediaset, ενώ αυτές ούτε ελέγχονται από τη Vivendi ούτε συνδέονται με αυτήν, και ότι η Vivendi ουδόλως ασκεί επ’ αυτών «σημαντική επιρροή» κατά την έννοια της διάταξης αυτής.
Τρίτον, η Vivendi προβάλλει παράβαση των άρθρων 49, 56 και 63 ΣΛΕΕ, καθόσον, κατά τη γνώμη της, η απόφαση της AGCOM έθιξε τη δυνατότητα εταιρίας εγγεγραμμένης στο μητρώο της Γαλλίας να αποκτήσει μειοψηφική συμμετοχή σε εταιρία εγγεγραμμένη στο μητρώο της Ιταλίας.
Τέταρτον, η Vivendi υποστηρίζει ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη εισάγει δυσμενείς διακρίσεις, δεδομένου ότι, για ορισμένες άλλες επιχειρήσεις του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, η διάταξη αυτή καθορίζει το όριο των εσόδων που πραγματοποιούνται εντός του ΟΣΕ σε 20 % αντί 10 %.
Η AGCOM υποστηρίζει ότι η απαγόρευση απόκτησης «σημαντικής οικονομικής διάστασης» εντός του ΟΣΕ, όπως προβλέπει η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη, έχει ως νομική βάση την αρχή της πολυφωνίας των μέσων ενημέρωσης, η οποία κατοχυρώνεται, μεταξύ άλλων, από το άρθρο 11 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και από την αιτιολογική σκέψη 8 της οδηγίας για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων. Επιπλέον, η AGCOM υπογραμμίζει ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, οι θεμελιώδεις ελευθερίες μπορούν να υπόκεινται σε περιορισμούς προκειμένου να διασφαλίζεται η πολυφωνία των μέσων ενημέρωσης στα κράτη μέλη.
Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί ότι είναι αναγκαίο να εκτιμηθεί αν οι περιορισμοί που επιβάλλει η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη είναι πρόσφοροι και σύμφωνοι με την αρχή της αναλογικότητας σε σχέση όχι μόνον με την ελευθερία εγκατάστασης, την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, αλλά και με αρχές όπως η ελευθερία και η πολυφωνία των μέσων μαζικής ενημέρωσης.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου περιφέρειας Λατίου) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Μολονότι απόκειται στα κράτη μέλη να διαπιστώσουν κατά πόσον οι επιχειρήσεις κατέχουν δεσπόζουσα θέση (με την επακόλουθη επιβολή συγκεκριμένων υποχρεώσεων σε βάρος τους), έχει το δίκαιο της Ένωσης, και, ειδικότερα, η αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 63 ΣΛΕΕ, την έννοια ότι αντιτίθεται [στην επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη], κατά το μέτρο που, μέσω της παραπομπής στο άρθρο 18 του [ιταλικού κώδικα περί ηλεκτρονικών επικοινωνιών], ο επίμαχος τομέας περιορίζεται στις αγορές που επιδέχονται εκ των προτέρων κανονιστική ρύθμιση, παρά το ότι, κατά την κοινή πείρα, οι πληροφορίες (η πολυφωνία των οποίων αποτελεί αντικείμενο προστασίας της εν λόγω ρυθμίσεως) διοχετεύονται με αυξανόμενο ρυθμό μέσω του διαδικτύου, των προσωπικών υπολογιστών και της κινητής τηλεφωνίας, σε σημείο που να κρίνεται παράλογος ο αποκλεισμός του τομέα των υπηρεσιών λιανικής κινητής τηλεφωνίας, απλώς και μόνο για τον λόγο ότι οι σχετικοί οικονομικοί φορείς δραστηριοποιούνται υπό όρους πλήρους ανταγωνισμού, τούτο δε, λαμβανομένου επίσης υπόψη του γεγονότος ότι η AGCOM [αρμόδια ρυθμιστική αρχή επικοινωνιών] οριοθέτησε το πεδίο του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, για την εφαρμογή [της επίμαχης στην κύρια δίκη διάταξης], επ’ ευκαιρία, ακριβώς, της επίμαχης διαδικασίας, περιλαμβάνοντας αποκλειστικά τις αγορές επί των οποίων έχει πραγματοποιηθεί τουλάχιστον μία ανάλυση από τη θέση σε ισχύ του κώδικα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ήτοι από το 2003 έως και σήμερα, και με βάση τα έσοδα που προκύπτουν από την τελευταία χρήσιμη διαπίστωση η οποία πραγματοποιήθηκε το 2015;
2)
Έχουν οι αρχές της προστασίας της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, οι οποίες κατοχυρώνονται στα άρθρα 49 και 56 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ), τα άρθρα 15 και 16 της [οδηγίας‑πλαισίου], τα οποία έχουν θεσπιστεί με σκοπό την προστασία της πολυφωνίας και της ελευθερίας της εκφράσεως, καθώς και η αρχή της αναλογικότητας που κατοχυρώνεται από το δίκαιο της Ένωσης, την έννοια ότι αντιτίθενται στην εφαρμογή εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως στον τομέα των δημόσιων υπηρεσιών οπτικοακουστικών και ραδιοφωνικών επικοινωνιών, όπως η [επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη και το άρθρο] 43, παράγραφος 14, [του TUSMAR], σύμφωνα με την οποία στα έσοδα επιχειρήσεως βάσει των οποίων προσδιορίζεται το δεύτερο ανώτατο όριο του 10 % περιλαμβάνουν και τα έσοδα που πραγματοποίησαν επιχειρήσεις οι οποίες δεν ελέγχονται από αυτήν ούτε ασκείται σε αυτές δεσπόζουσα επιρροή, αλλά είναι απλώς “συνδεδεμένες”, υπό την έννοια του άρθρου 2359 του [αστικού κώδικα] (στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 43, παράγραφος 14), έστω και εάν δεν είναι δυνατή η άσκηση επιρροής σε αυτές όσον αφορά τις προς διάδοση πληροφορίες;
3)
Έχουν οι αρχές της ελευθερίας εγκαταστάσεως και ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, που κατοχυρώνονται στα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ, τα άρθρα 15 και 16 της [οδηγίας-πλαισίου], καθώς και οι αρχές της προστασίας της πολυφωνίας των πηγών ενημέρωσης και του ανταγωνισμού στον ραδιοτηλεοπτικό τομέα που κατοχυρώνονται στην [οδηγία για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων], και στην [οδηγία-πλαίσιο], την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνική κανονιστική ρύθμιση, όπως το [TUSMAR], το οποίο, με το άρθρο 43, [παράγραφος 9 και την επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη], θεσπίζει πολύ διαφορετικά ανώτατα όρια (20 % και 10 %, αντίστοιχα), αφενός, για τους “υπόχρεους εγγραφής στο μητρώο των παρόχων υπηρεσιών επικοινωνιών που συνεστήθη σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 6, στοιχείο a, σημείο 5, του υπ’ αριθ. 249 ιταλικού νόμου της 31ης Ιουλίου 1997” (ήτοι τους υποκείμενους στη χορήγηση άδειας ή εξουσιοδότησης, με βάση την ισχύουσα νομοθεσία, εκ μέρους της AGCOM ή άλλων αρμόδιων αρχών, καθώς και τις εταιρίες διανομής των διαφημίσεων που διαδίδονται με οποιονδήποτε άλλον τρόπο, τις εκδοτικές επιχειρήσεις κ.λπ., που μνημονεύονται στην παράγραφο 9), και, αφετέρου, για τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως έχει οριστεί προηγουμένως (στο πλαίσιο [της επίμαχης στην κύρια δίκη διάταξης]);»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του παραδεκτού
Η Ιταλική Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι το πρώτο ερώτημα είναι υποθετικό, για τον λόγο ότι, ακόμη και αν ο τομέας των ηλεκτρονικών επικοινωνιών είχε οριοθετηθεί ευρύτερα, το μερίδιο της Vivendi για το έτος αναφοράς, λόγω του ελέγχου που αυτή ασκεί στην Telecom Italia, θα ήταν ίσο με το 45,9 % των εσόδων που πραγματοποιήθηκαν στον τομέα αυτόν. Κατά συνέπεια, θα υπήρχε ούτως ή άλλως υπέρβαση του προβλεπόμενου από την επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη ορίου του 40 %.
Η Mediaset υποστηρίζει ότι η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως είναι απαράδεκτη στο σύνολό της, για τον λόγο ότι το αιτούν δικαστήριο δεν ορίζει το εθνικό κανονιστικό πλαίσιο κατά τρόπο σαφή και συνεκτικό ούτε εξηγεί γιατί είναι λυσιτελείς για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης ορισμένες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης στις οποίες αναφέρεται με την αίτηση αυτή.
Υπενθυμίζεται συναφώς ότι ο εθνικός δικαστής, ο οποίος έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη για τη δικαστική απόφαση που πρόκειται να εκδοθεί, είναι αποκλειστικώς αρμόδιος να εκτιμήσει, με γνώμονα τις ιδιαιτερότητες της υπόθεσης, τόσο το αν η προδικαστική απόφαση είναι αναγκαία για την έκδοση της δικής του απόφασης όσο και το αν τα ερωτήματα που υποβάλλει στο Δικαστήριο είναι λυσιτελή. Κατά συνέπεια, άπαξ και τα υποβαλλόμενα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία κανόνα δικαίου της Ένωσης, το Δικαστήριο οφείλει, καταρχήν, να αποφανθεί (απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 2018, Wightman κ.λπ.,
C‑621/18
,
EU:C:2018:999
, σκέψη
καθώς και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Επομένως, τα προδικαστικά ερωτήματα που αφορούν την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης θεωρούνται κατά τεκμήριο λυσιτελή. Το Δικαστήριο μπορεί να απορρίψει αίτηση εθνικού δικαστηρίου για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως μόνον όταν προκύπτει προδήλως ότι η ζητούμενη ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης ουδεμία σχέση έχει με το υποστατό ή με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσης ή ακόμη όταν το Δικαστήριο δεν έχει στη διάθεσή του τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που του είναι αναγκαία για να δώσει χρήσιμη απάντηση στα υποβαλλόμενα ερωτήματα (απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 2018, Wightman κ.λπ.,
C‑621/18
,
EU:C:2018:999
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, όσον αφορά την επιχειρηματολογία της Ιταλικής Κυβέρνησης, επισημαίνεται ότι το πρώτο υποβαλλόμενο ερώτημα αφορά ακριβώς το αν είναι συμβατό με το δίκαιο της Ένωσης το όριο του 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, το οποίο έχει τεθεί προκειμένου να περιοριστεί η πρόσβαση των επιχειρήσεων του τομέα αυτού στο ΟΣΕ. Ωστόσο, το γεγονός ότι, όπως υποστηρίζει η εν λόγω κυβέρνηση, η Vivendi υπερβαίνει ούτως ή άλλως το όριο αυτό δεν επηρεάζει το αν η ίδια η ύπαρξη ενός τέτοιου ορίου μπορεί να θεωρηθεί σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης, πράγμα το οποίο ερωτά κατ’ ουσίαν το αιτούν δικαστήριο. Επομένως, το πρώτο αυτό ερώτημα δεν είναι υποθετικό, κατά την έννοια της νομολογίας που παρατίθεται στη σκέψη 33 της παρούσας απόφασης.
Όσον αφορά την επιχειρηματολογία της Mediaset, επισημαίνεται ότι, καίτοι, στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, το αιτούν δικαστήριο μνημονεύει ορισμένες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης χωρίς να εξηγεί για ποιον λόγο είναι λυσιτελείς για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, η αίτηση αυτή περιέχει επαρκή στοιχεία, τα οποία καθιστούν κατανοητά τα νομικά ζητήματα που τίθενται όσον αφορά την ενδεχόμενη ασυμφωνία της επίμαχης στην κύρια δίκη διάταξης με τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης.
Κατά συνέπεια, τα προδικαστικά ερωτήματα υποβάλλονται παραδεκτώς.
Επί της ουσίας
Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Πρώτον, επισημαίνεται ότι το πρώτο υποβαλλόμενο προδικαστικό ερώτημα αναφέρεται στο άρθρο 63 ΣΛΕΕ, το οποίο αφορά την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, ενώ το δεύτερο και το τρίτο ερώτημα αναφέρονται στα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ, τα οποία αφορούν αντίστοιχα την ελευθερία εγκατάστασης και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Επομένως, πρέπει να προσδιοριστεί καταρχάς η κρίσιμη στην επίδικη υπόθεση ελευθερία.
Συναφώς, επισημαίνεται, καταρχάς, ότι η απόφαση περί παραπομπής δεν περιέχει συγκεκριμένα στοιχεία από τα οποία να συνάγεται ότι η υπόθεση της κύριας δίκης αφορά τη διασυνοριακή παροχή υπηρεσιών. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο δεν θα εξετάσει, στο πλαίσιο της εν λόγω προδικαστικής παραπομπής, το άρθρο 56 ΣΛΕΕ.
Εν συνεχεία, όσον αφορά την ελευθερία εγκατάστασης και την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, υπενθυμίζεται ότι, όσον αφορά το ζήτημα αν μια εθνική ρύθμιση συνδέεται με τη μία ή την άλλη από τις ελευθερίες αυτές, από πάγια νομολογία προκύπτει ότι πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το αντικείμενο της ρύθμισης αυτής (απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C‑35/11
,
EU:C:2012:707
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 49 ΣΛΕΕ για την ελευθερία εγκατάστασης εμπίπτει εθνική νομοθεσία η οποία εφαρμόζεται μόνο σε περίπτωση εταιρικών συμμετοχών που παρέχουν τη δυνατότητα άσκησης αδιαμφισβήτητης επιρροής επί των αποφάσεων μιας εταιρίας και καθορισμού των δραστηριοτήτων της (απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C‑35/11
,
EU:C:2012:707
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Αντιθέτως, εθνικές διατάξεις οι οποίες τυγχάνουν εφαρμογής σε περίπτωση εταιρικών συμμετοχών που αποκτώνται με μοναδικό σκοπό την πραγματοποίηση χρηματικής επένδυσης, χωρίς πρόθεση άσκησης επιρροής στη διαχείριση και στον έλεγχο της επιχείρησης, πρέπει να εξετάζονται αποκλειστικώς από την άποψη της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων (απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C‑35/11
,
EU:C:2012:707
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, σκοπός του άρθρου 43 του TUSMAR είναι ο έλεγχος των συγκεντρώσεων εντός του ΟΣΕ προκειμένου να αποφευχθεί η δημιουργία «δεσποζουσών θέσεων», κατά την έννοια του ιταλικού δικαίου, σε καθεμιά από τις αγορές που απαρτίζουν το ΟΣΕ. Με άλλα λόγια, το άρθρο αυτό, στο οποίο περιλαμβάνεται η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη, έχει ως γενικό σκοπό να θέσει όρια στον έλεγχο που μπορεί να ασκηθεί επί των εταιριών που δραστηριοποιούνται εντός του ΟΣΕ.
Συναφώς, η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη, η οποία δεν επιτρέπει σε εταιρία της οποίας τα έσοδα στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα αυτόν να πραγματοποιεί εντός του ΟΣΕ έσοδα που υπερβαίνουν το 10 % των πραγματοποιούμενων στο σύστημα αυτό εσόδων, παρέχει τη δυνατότητα να τεθούν όρια στον έλεγχο αυτόν.
Επιπλέον, αφενός, η απόκτηση του 23,94 % του κεφαλαίου της Telecom Italia παρείχε στη Vivendi τη δυνατότητα να αποκτήσει την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου στη συνέλευση των μετόχων της και, στη συνέχεια, να αποκτήσει τον έλεγχο της εν λόγω επιχείρησης, περίσταση η οποία άπτεται της ελευθερίας εγκατάστασης. Αφετέρου, από τη δικογραφία που έχει στη διάθεσή του το Δικαστήριο προκύπτει ότι ο σκοπός που επιδίωκε η Vivendi όταν απέκτησε τις μετοχές της Mediaset δεν ήταν η πραγματοποίηση μιας απλής επένδυσης κεφαλαίων, αλλά η παρέμβαση στη διαχείριση της Mediaset και η απόκτηση σημαντικού μεριδίου στον τομέα των ιταλικών μέσων μαζικής ενημέρωσης.
Επομένως, λαμβανομένου υπόψη του γενικού σκοπού του άρθρου 43 του TUSMAR και του σκοπού της επίμαχης στην κύρια δίκη απόκτησης συμμετοχών, ο οποίος συνίστατο στην άσκηση αδιαμφισβήτητης επιρροής στις αποφάσεις της Mediaset και στον καθορισμό των δραστηριοτήτων της, κατά την έννοια της νομολογίας που υπενθυμίζεται στη σκέψη 40 της παρούσας απόφασης, η κρινόμενη υπόθεση πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα των διατάξεων της Συνθήκης ΛΕΕ που αφορούν την ελευθερία εγκατάστασης.
Δεύτερον, επισημαίνεται ότι το δεύτερο και το τρίτο από τα υποβαλλόμενα προδικαστικά ερωτήματα αναφέρονται στα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας-πλαισίου, στην αρχή της αναλογικότητας και στην αρχή του ανταγωνισμού στον τομέα της τηλεοπτικής μετάδοσης στην οποία αναφέρονται η οδηγία για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων και η οδηγία-πλαίσιο.
Συναφώς, αφενός, παρατηρείται ότι τόσο η οδηγία-πλαίσιο όσο και η οδηγία για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων προβαίνουν σε μη εξαντλητική εναρμόνιση των εθνικών ρυθμίσεων στους αντίστοιχους τομείς, καθώς καταλείπουν στα κράτη μέλη περιθώριο εκτιμήσεως για τη λήψη αποφάσεων σε εθνικό επίπεδο. Ειδικότερα, βάσει του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας-πλαισίου, τα κράτη μέλη διατηρούν την αρμοδιότητα να επιδιώκουν, τηρώντας το δίκαιο της Ένωσης, σκοπούς γενικού συμφέροντος, ιδίως όσον αφορά τη ρύθμιση του περιεχομένου και την πολιτική στον οπτικοακουστικό τομέα.
Αφετέρου, από την απόφαση περί παραπομπής δεν προκύπτει σε ποιον βαθμό η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη θα μπορούσε να προσκρούει στα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας-πλαισίου, στην αρχή της αναλογικότητας και στην αρχή του ανταγωνισμού στον τομέα της τηλεοπτικής μετάδοσης στην οποία αναφέρονται η οδηγία για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων και η οδηγία-πλαίσιο. Πράγματι, στην απόφαση αυτή γίνεται αναφορά στα εν λόγω άρθρα και αρχές χωρίς να εξηγείται η σχέση που παρουσιάζουν με τα υποβαλλόμενα ερωτήματα.
Επομένως, μολονότι ορισμένες διατάξεις αυτών των δύο οδηγιών μπορούν, ενδεχομένως, να ληφθούν υπόψη στο πλαίσιο της εξέτασης των υποβαλλόμενων προδικαστικών ερωτημάτων, τα ερωτήματα αυτά δεν αφορούν, στην πραγματικότητα, τις υποχρεώσεις που ενδεχομένως απορρέουν από τα ίδια αυτά άρθρα και αρχές. Αντιθέτως, θέτουν το ζήτημα σε ποιον βαθμό η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη υπερβαίνει το περιθώριο εκτιμήσεως που καταλείπουν στα κράτη μέλη η οδηγία‑πλαίσιο και η οδηγία για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων, ζήτημα το οποίο πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα του πρωτογενούς δικαίου, εν προκειμένω του άρθρου 49 ΣΛΕΕ.
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Με τα τρία προδικαστικά του ερωτήματα, τα οποία πρέπει να εξεταστούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 49 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι είναι αντίθετη προς αυτό ρύθμιση κράτους μέλους η οποία έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίζει εταιρία καταχωρισμένη σε άλλο κράτος μέλος να πραγματοποιεί εντός του ΟΣΕ έσοδα τα οποία υπερβαίνουν το 10 % των εσόδων που πραγματοποιούνται εντός του συστήματος αυτού, όταν τα έσοδά της στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως αυτός ορίζεται για τους σκοπούς της εν λόγω εθνικής ρύθμισης, συμπεριλαμβανομένων των εσόδων που πραγματοποιεί μέσω ελεγχόμενων ή συνδεδεμένων εταιριών, υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα αυτόν.
Υπενθυμίζεται συναφώς ότι το άρθρο 49 ΣΛΕΕ αποκλείει κάθε εθνικό μέτρο το οποίο, ακόμη και εφαρμοζόμενο χωρίς διακρίσεις λόγω ιθαγένειας, δύναται να θίξει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστική την εκ μέρους των υπηκόων της Ένωσης άσκηση της ελευθερίας εγκατάστασης που διασφαλίζει η Συνθήκη ΛΕΕ και ότι τέτοια περιοριστικά αποτελέσματα μπορούν να παραχθούν όταν εθνική ρύθμιση δύναται να αποθαρρύνει την εκ μέρους εταιρίας δημιουργία εξαρτημένων επιχειρηματικών μονάδων, όπως μια μόνιμη εγκατάσταση, σε άλλα κράτη μέλη και την άσκηση των δραστηριοτήτων της μέσω τέτοιων μονάδων (απόφαση της 10ης Μαΐου 2012, Duomo Gpa κ.λπ.,
C‑357/10 έως C‑359/10
,
EU:C:2012:283
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Τούτο ισχύει στην περίπτωση της επίμαχης στην κύρια δίκη διάταξης, σύμφωνα με την οποία κάθε επιχείρηση, ανεξαρτήτως του αν είναι εγκατεστημένη στην ημεδαπή, η οποία πραγματοποιεί στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως αυτός ορίζεται για τους σκοπούς της εν λόγω διάταξης, έσοδα που αντιπροσωπεύουν το 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον συγκεκριμένο τομέα, απαγορεύεται να υπερβαίνει το όριο του 10 % των εσόδων που πραγματοποιούνται στο ΟΣΕ και, ως εκ τούτου, να αποκτά, ενδεχομένως, τον έλεγχο άλλης επιχείρησης η οποία είναι επίσης εγκατεστημένη στην ημεδαπή και ασκεί εκεί τις δραστηριότητές της.
Επομένως, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 17 έως 20 της παρούσας απόφασης, η AGCOM, η οποία επελήφθη όταν η Vivendi απέκτησε το 28,8 % του εταιρικού κεφαλαίου της Mediaset και το 29,94 % των δικαιωμάτων ψήφου στη συνέλευση των μετόχων της τελευταίας, απαγόρευσε, βάσει της εν λόγω διάταξης, στη Vivendi να διατηρήσει τις συμμετοχές που είχε αποκτήσει στη Mediaset ή κατείχε στην Telecom Italia και τη διέταξε να παύσει τις συμμετοχές αυτές σε μία από τις δύο αυτές επιχειρήσεις, κατά το μέτρο που υπερέβαιναν τα προβλεπόμενα από την ίδια διάταξη όρια.
Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη περιόρισε την ελευθερία της Vivendi να εγκατασταθεί στην Ιταλία, εμποδίζοντάς την να ασκήσει επιπλέον επιρροή στη διαχείριση της Mediaset μέσω της απόκτησης μεγαλύτερης συμμετοχής από την προβλεπόμενη. Συνιστά, επομένως, περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης κατά την έννοια του άρθρου 49 ΣΛΕΕ.
Όπως προκύπτει από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, περιορισμός της ελευθερίας εγκατάστασης επιτρέπεται μόνον εφόσον δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος. Επιπλέον, απαιτείται ο περιορισμός αυτός να είναι πρόσφορος για τη διασφάλιση της επίτευξης του επιδιωκόμενου σκοπού και να μην υπερβαίνει το αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού αυτού μέτρο (απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 2017, Polbud - Wykonawstwo,
C‑106/16
,
EU:C:2017:804
, σκέψη
και εκεί μημονευόμενη νομολογία).
Συναφώς, όσον αφορά, πρώτον, την ύπαρξη επιτακτικών λόγων γενικού συμφέροντος, επισημαίνεται ότι από τα στοιχεία που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο, καθώς και από τις παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, προκύπτει ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη θεσπίστηκε με σκοπό τη διασφάλιση της πολυφωνίας της πληροφόρησης και των μέσων μαζικής ενημέρωσης. Το άρθρο 43, παράγραφος 5, του TUSMAR ορίζει επίσης ότι η AGCOM οφείλει να λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα για την εξάλειψη ή την αποτροπή της δημιουργίας των θέσεων στις οποίες αναφέρεται, μεταξύ άλλων, η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη ή κάθε άλλης θέσης επιζήμιας για την πολυφωνία.
Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η διασφάλιση των ελευθεριών που προστατεύονται από το άρθρο 11 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, το οποίο, στην παράγραφο 2, αναφέρεται στην ελευθερία και την πολυφωνία των μέσων ενημέρωσης, συνιστά αδιαμφισβήτητα σκοπό γενικού συμφέροντος, η σημασία του οποίου πρέπει, ειδικότερα, να τονισθεί σε μια δημοκρατική και πλουραλιστική κοινωνία και ο οποίος είναι ικανός να δικαιολογήσει περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης (βλ., συναφώς, απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2013, Sky Österreich,
C‑283/11
,
EU:C:2013:28
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Το πρωτόκολλο αριθ. 29 για το σύστημα δημόσιας ραδιοτηλεόρασης στα κράτη μέλη, το οποίο προσαρτάται στις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ, αναφέρεται επίσης στην πολυφωνία των μέσων ενημέρωσης και διακηρύσσει ότι «το σύστημα της δημόσιας ραδιοτηλεόρασης στα κράτη μέλη είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με τις δημοκρατικές, κοινωνικές και πολιτιστικές ανάγκες κάθε κοινωνίας, καθώς και με την ανάγκη να διασφαλίζεται η πολυφωνία στα μέσα ενημέρωσης».
Εν προκειμένω, ο περιορισμός της ελευθερίας εγκατάστασης που απορρέει από την επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη θα μπορούσε καταρχήν να δικαιολογηθεί από επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος, ήτοι την προστασία της πολυφωνίας της πληροφόρησης και των μέσων ενημέρωσης.
Όσον αφορά, δεύτερον, το αν ο περιορισμός αυτός είναι ανάλογος του επιδιωκόμενου σκοπού, επισημαίνεται ότι το άρθρο 43, παράγραφος 9, του TUSMAR προβλέπει ότι απαγορεύεται στις οντότητες που υποχρεούνται να εγγραφούν στο μητρώο των παρόχων επικοινωνιών να πραγματοποιούν άνω του 20 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται εντός του ΟΣΕ, θεσπίζοντας έτσι γενικό κανόνα ο οποίος εφαρμόζεται μόνον στις οντότητες που δραστηριοποιούνται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
Επιπλέον, η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη εισάγει έναν ακόμη ειδικότερο κανόνα από εκείνον του άρθρου 43, παράγραφος 9, του TUSMAR, ο οποίος αφορά μόνον τις οντότητες του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως αυτός ορίζεται για τους σκοπούς της διάταξης αυτής, οι οποίες πραγματοποιούν άνω του 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα αυτόν, ο δε κανόνας αυτός απαγορεύει στις εν λόγω οντότητες να πραγματοποιούν άνω του 10 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στο ΟΣΕ.
Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η εν λόγω διάταξη απαγορεύει, κατ’ ουσίαν, να αποκτά μία και μόνη επιχείρηση, είτε η ίδια είτε μέσω των θυγατρικών της, σημαντικό μερίδιο του τομέα των μέσων μαζικής ενημέρωσης στην Ιταλία, όταν διαθέτει ήδη σημαντική ισχύ στην αγορά του τομέα ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε αυτό το κράτος μέλος.
Όταν, όμως, μια απαγόρευση, όπως αυτή που απορρέει από την επίδικη στην κύρια δίκη διάταξη, συνιστά παρέκκλιση από την αρχή της ελεύθερης εγκατάστασης, στις εθνικές αρχές εναπόκειται να αποδείξουν ότι η διάταξη αυτή ανταποκρίνεται στην αρχή της αναλογικότητας, δηλαδή ότι είναι αναγκαία για την επίτευξη του σκοπού που οι εθνικές αρχές επικαλούνται, καθώς και ότι ο σκοπός αυτός δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί με την επιβολή απαγορεύσεων ή περιορισμών μικρότερης έκτασης ή που θα επηρέαζαν λιγότερο το εμπόριο εντός της Ένωσης (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 23ης Δεκεμβρίου 2015, Scotch Whisky Association κ.λπ.,
C‑333/14
,
EU:C:2015:845
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, επισημαίνεται ότι, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 5 της οδηγίας-πλαισίου, είναι βέβαιον ότι υφίστανται δεσμοί μεταξύ των δύο τομέων τους οποίους αφορά η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη, λαμβανομένης υπόψη της σύγκλισης των τομέων των τηλεπικοινωνιών, των μέσων μαζικής ενημέρωσης και των τεχνολογιών της πληροφορίας.
Όπως επισήμανε, κατ’ ουσίαν, ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 74 των προτάσεών του, λαμβανομένης υπόψη της εγγύτητας μεταξύ του τομέα των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και του τομέα των μέσων μαζικής ενημέρωσης, μπορεί να γίνει καταρχήν δεκτή η επιβολή ορισμένων ορίων στη δυνατότητα των επιχειρήσεων που κατέχουν ήδη «δεσπόζουσα θέση» στον πρώτο από τους τομείς αυτούς να εκμεταλλεύονται τη θέση αυτή προκειμένου να ενισχύσουν τη θέση τους στον δεύτερο τομέα.
Ωστόσο, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι οι διάφορες οδηγίες που αποτελούν το νέο κανονιστικό πλαίσιο το οποίο εφαρμόζεται επί των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, στις οποίες περιλαμβάνεται η οδηγία-πλαίσιο, καθιερώνουν σαφή διάκριση μεταξύ της παραγωγής του περιεχομένου, η οποία συνεπάγεται συντακτική ευθύνη, και της διακίνησης του περιεχομένου, η οποία ουδόλως συνεπάγεται τέτοια ευθύνη, δεδομένου ότι το περιεχόμενο και η μετάδοσή του εμπίπτουν σε διαφορετικές ρυθμίσεις με διαφορετικούς οικείους σκοπούς η καθεμία (πρβλ. απόφαση της 13ης Ιουνίου 2019, Google,
C‑193/18
,
EU:C:2019:498
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Λόγω της σαφούς αυτής διάκρισης μεταξύ της παραγωγής περιεχομένου και της διακίνησης του περιεχομένου, οι επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, οι οποίες ασκούν έλεγχο επί της διακίνησης και της μετάδοσης περιεχομένου, δεν ασκούν κατ’ ανάγκη έλεγχο επί της παραγωγής του, η οποία συνεπάγεται συντακτική ευθύνη.
Εν προκειμένω, η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη δεν αναφέρεται στους δεσμούς αυτούς μεταξύ της παραγωγής περιεχομένου και της διακίνησης του περιεχομένου, ούτε είναι διατυπωμένη κατά τρόπον ώστε να εφαρμόζεται ειδικώς σε σχέση με τους εν λόγω δεσμούς.
Η διάταξη αυτή απαγορεύει απολύτως στις οντότητες των οποίων τα έσοδα στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως αυτός ορίζεται για τους σκοπούς της διάταξης αυτής, υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα αυτόν να πραγματοποιούν εντός του ΟΣΕ έσοδα που υπερβαίνουν το 10 % των εσόδων που πραγματοποιούνται στο σύστημα αυτό.
Επομένως, προκειμένου να κριθεί αν μια διάταξη όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη είναι κατάλληλη για την επίτευξη του συγκεκριμένου αυτού σκοπού, ο οποίος συνίσταται στην αποτροπή των αρνητικών πτυχών της σύγκλισης μεταξύ του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και του ΟΣΕ, πρέπει να εξεταστεί ποια είναι η σχέση μεταξύ των ορίων στα οποία αναφέρεται η διάταξη αυτή, αφενός, και του κινδύνου που υφίσταται για την πολυφωνία των μέσων μαζικής ενημέρωσης, αφετέρου.
Όσον αφορά, καταρχάς, τον ορισμό του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει ότι η AGCOM υιοθετεί έναν περιοριστικό ορισμό του τομέα αυτού, σύμφωνα με τον οποίον ο τελευταίος αφορά τις αγορές που μπορούν να υπαχθούν σε εκ των προτέρων κανονιστική ρύθμιση.
Όπως προκύπτει από τα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας-πλαισίου, σε συνδυασμό με τις αιτιολογικές σκέψεις 25 και 27 της οδηγίας αυτής, οι εν λόγω αγορές είναι αυτές του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών εν γένει, συμπεριλαμβανομένων των νέων αγορών, στις οποίες δεν υφίσταται πραγματικός ανταγωνισμός και οι οποίες έχουν χαρακτηριστεί από την Επιτροπή ως οικείες αγορές προϊόντων ή υπηρεσιών, προκειμένου, αν παραστεί ανάγκη, να θεσπιστούν εκ των προτέρων από τις αρμόδιες εθνικές αρχές κανονιστικές υποχρεώσεις για τη συμπλήρωση των κανόνων του δικαίου του ανταγωνισμού, με σκοπό την επίλυση των προβλημάτων που ανακύπτουν στις αγορές αυτές (απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας,
C‑424/07
,
EU:C:2009:749
, σκέψεις
και
).
Επομένως, ο μηχανισμός της εκ των προτέρων επιβολής κανονιστικών υποχρεώσεων προορίζεται για την επίλυση συγκεκριμένων προβλημάτων που ανακύπτουν σε συγκεκριμένες αγορές του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και όχι για τη διασφάλιση της πολυφωνίας στον τομέα των μέσων μαζικής ενημέρωσης, καθιστώντας δυνατό τον εντοπισμό, μεταξύ των επιχειρήσεων που διαθέτουν ήδη σημαντική ισχύ στην αγορά του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκείνων που θα μπορούσαν να αποκτήσουν «σημαντική οικονομική διάσταση» στο ΟΣΕ.
Όπως επισήμανε, κατ’ ουσίαν, ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 51, 52, 79 και 80 των προτάσεών του, περιορίζοντας τον ορισμό του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών στις αγορές που μπορούν να υπαχθούν σε εκ των προτέρων ρύθμιση, η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη, όπως ερμηνεύεται από την AGCOM, αποκλείει από τον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών αγορές αυξανόμενης σημασίας για τη μετάδοση πληροφοριών, όπως είναι οι υπηρεσίες λιανικής κινητής τηλεφωνίας ή και άλλες υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών που συνδέονται με το διαδίκτυο, καθώς και οι υπηρεσίες δορυφορικής ραδιοτηλεόρασης. Οι υπηρεσίες αυτές, όμως, αποτελούν πλέον την κύρια οδό πρόσβασης στα μέσα ενημέρωσης και δεν δικαιολογείται ο αποκλεισμός τους από τον εν λόγω ορισμό.
Όσον αφορά, στη συνέχεια, το όριο του 10 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται εντός του ΟΣΕ, το οποίο προβλέπεται από την επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη, παρατηρείται ότι η πραγματοποίηση εσόδων που ισοδυναμούν με το 10 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται εντός του ΟΣΕ δεν αποτελεί καθεαυτήν ένδειξη ότι υφίσταται κίνδυνος επηρεασμού της πολυφωνίας των μέσων μαζικής ενημέρωσης. Ειδικότερα, από το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο s, του TUSMAR προκύπτει ότι το ΟΣΕ περιλαμβάνει διάφορες και ποικίλες αγορές. Επομένως, αν τα συνολικά έσοδα μιας επιχείρησης εντός του ΟΣΕ συγκεντρωνόταν σε μία μόνον από τις αγορές που απαρτίζουν το σύστημα αυτό –οπότε το ποσοστό των εσόδων στην αγορά αυτή θα ήταν σαφώς μεγαλύτερο του 10 %, αλλά θα ήταν χαμηλότερο του 10 % αν ληφθεί υπόψη το σύνολο των αγορών που απαρτίζουν το ΟΣΕ–, το γεγονός ότι δεν συμπληρώνεται το όριο του 10 % των συνολικών εσόδων του ΟΣΕ δεν είναι ικανό να αποκλείσει κάθε κίνδυνο για την πολυφωνία των μέσων μαζικής ενημέρωσης. Ομοίως, στην περίπτωση που συμπληρώνεται το όριο του 10 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στο ΟΣΕ, αλλά αυτό το 10 % των εσόδων κατανέμεται σε καθεμιά από τις αγορές που απαρτίζουν το ΟΣΕ, η συμπλήρωση ή υπέρβαση του ορίου αυτού του 10 % δεν αποδεικνύει κατ’ ανάγκη την ύπαρξη κινδύνου για την πολυφωνία των μέσων μαζικής ενημέρωσης.
Όσον αφορά, τέλος, το γεγονός ότι η AGCOM, προκειμένου να εξακριβώσει τα έσοδα που πραγματοποιεί μια επιχείρηση στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή εντός του ΟΣΕ, λαμβάνει υπόψη όχι μόνον τα έσοδα που πραγματοποιεί η επιχείρηση μέσω «ελεγχόμενων» εταιριών, αλλά και τα έσοδα που πραγματοποιεί μέσω «συνδεδεμένων» με αυτήν εταιριών στις οποίες ασκεί «σημαντική επιρροή», κατά την έννοια του άρθρου 2359, τρίτο εδάφιο, του αστικού κώδικα, επισημαίνεται ότι από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει ότι μια τέτοια πρακτική μπορεί να οδηγήσει σε διπλό υπολογισμό των εσόδων, νοθεύοντας έτσι τον υπολογισμό των εσόδων που πραγματοποιούνται εντός του ΟΣΕ. Ειδικότερα, τα ίδια έσοδα μιας εταιρίας που δραστηριοποιείται στο ΟΣΕ μπορούν κατ’ αυτόν τον τρόπο να ληφθούν υπόψη τόσο για τον υπολογισμό των εσόδων μιας επιχείρησης που είναι ο μειοψηφών μέτοχός της όσο και για τον υπολογισμό των εσόδων μιας επιχείρησης που είναι ο πλειοψηφών μέτοχος της και την ελέγχει πραγματικά.
Επιπλέον, παρατηρείται ότι ο «έλεγχος» που ασκείται επί «συνδεδεμένης εταιρίας» στηρίζεται σε ένα ευρύ τεκμήριο, σύμφωνα με το οποίο μια εταιρία ασκεί «σημαντική επιρροή» σε άλλη εταιρία όταν η πρώτη από αυτές μπορεί να ασκήσει το ένα πέμπτο των δικαιωμάτων ψήφου στη συνέλευση των μετόχων της δεύτερης ή το ένα δέκατο των δικαιωμάτων αυτών αν η πρώτη εταιρία κατέχει μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενες αγορές. Τέτοιες περιστάσεις, όμως, δεν φαίνεται να αποδεικνύουν ότι η πρώτη εταιρία μπορεί πράγματι να ασκεί επί της δεύτερης επιρροή ικανή να θίξει την πολυφωνία των μέσων μαζικής ενημέρωσης και της πληροφόρησης.
Επομένως, σε μια περίπτωση όπως αυτή της κύριας δίκης, η εξομοίωση της κατάστασης μιας «ελεγχόμενης εταιρίας» με εκείνη μιας «συνδεδεμένης εταιρίας», στο πλαίσιο του υπολογισμού των εσόδων που πραγματοποιεί μια επιχείρηση στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή στο ΟΣΕ, δεν συμβιβάζεται με τον σκοπό που επιδιώκει η επίμαχη στην κύρια δίκη διάταξη.
Κατά συνέπεια, η διάταξη αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκει, καθόσον θέτει όρια τα οποία δεν έχουν σχέση με τον υφιστάμενο κίνδυνο για την πολυφωνία των μέσων μαζικής ενημέρωσης, δεδομένου ότι δεν παρέχουν τη δυνατότητα να εξακριβωθεί αν και σε ποιον βαθμό μια επιχείρηση είναι πράγματι σε θέση να επηρεάσει το περιεχόμενο των μέσων μαζικής ενημέρωσης.
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των προεκτεθέντων, στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 49 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι είναι αντίθετη προς αυτό ρύθμιση κράτους μέλους η οποία έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίζεται εταιρία καταχωρισμένη σε άλλο κράτος μέλος, της οποίας τα έσοδα στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως αυτός ορίζεται για τους σκοπούς της ρύθμισης αυτής, υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα αυτόν, να πραγματοποιεί εντός του ΟΣΕ έσοδα που υπερβαίνουν το 10 % των πραγματοποιούμενων στο σύστημα αυτό εσόδων.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πέμπτο τμήμα) αποφαίνεται:

Το άρθρο 49 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι είναι αντίθετη προς αυτό ρύθμιση κράτους μέλους η οποία έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίζεται εταιρία καταχωρισμένη σε άλλο κράτος μέλος, της οποίας τα έσοδα στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως αυτός ορίζεται για τους σκοπούς της ρύθμισης αυτής, υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων που πραγματοποιούνται στον τομέα αυτόν, να πραγματοποιεί εντός του ολοκληρωμένου συστήματος επικοινωνιών έσοδα που υπερβαίνουν το 10 % των πραγματοποιούμενων στο σύστημα αυτό εσόδων.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.