CELEX: 62019CJ0689
Hogere voorziening
Elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten
Richtlijn 2002/21/EG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG
Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie
Artikel 7, leden 3 en 7
Door de nationale regelgevende instantie toegankelijk gemaakte ontwerpmaatregel
Markt voor toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie in Nederland
Gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht
Aan de nationale regelgevende instantie toegezonden opmerkingen van de Europese Commissie
Verplichting voor de nationale regelgevende instantie om daar zoveel mogelijk rekening mee te houden
Omvang
Artikel 263 VWEU
Beroep tot nietigverklaring
Ontvankelijkheid
Voor beroep vatbare handeling
Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

Met haar hogere voorziening verzoekt VodafoneZiggo Group BV (hierna: „VodafoneZiggo”) om vernietiging van de beschikking van het Gerecht van de Europese Unie van 9 juli 2019, VodafoneZiggo Group/Commissie (
T‑660/18
,
EU:T:2019:546
; hierna: „bestreden beschikking”), waarbij het beroep niet-ontvankelijk is verklaard dat zij had ingesteld tot nietigverklaring van het besluit dat zou zijn vervat in de brief die de Europese Commissie op 30 augustus 2018 heeft toegezonden aan de Autoriteit Consument en Markt (Nederland) (hierna: „ACM”) en waarin de opmerkingen van de Commissie waren opgenomen over twee door de ACM voor haar toegankelijk gemaakte ontwerpmaatregelen inzake de markt voor toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie in Nederland (zaken NL/2018/2099 en NL/2018/2100) [C(2018) 5848 final; hierna: „litigieuze handeling”].
Toepasselijke bepalingen
Overweging 15 van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn) (
PB 2002, L 108, blz. 33
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (
PB 2009, L 337, blz. 37
, met rectificatie in
PB 2013, L 241, blz. 8
) (hierna: kaderrichtlijn), is als volgt verwoord:
„Het is van belang dat de nationale regelgevende instanties alle betrokken partijen raadplegen over voorgestelde besluiten en rekening houden met hun opmerkingen voordat zij een definitief besluit nemen. Om ervoor te zorgen dat besluiten op nationaal niveau geen nadelig gevolg hebben voor de interne markt of andere doelstellingen van het [VWEU], moeten de nationale regelgevende instanties bepaalde ontwerpbesluiten eveneens meedelen aan de Commissie en andere nationale regelgevende instanties. [...] De gevallen waarin de procedures van de artikelen 6 en 7 gelden, zijn in de onderhavige richtlijn [...] bepaald. De Commissie moet de mogelijkheid hebben om [...] van een nationale regelgevende instantie te verlangen dat zij haar ontwerpmaatregel intrekt, indien het de definitie betreft van relevante markten of het al dan niet aanwijzen van ondernemingen met aanzienlijke marktmacht, en indien dergelijke besluiten een belemmering zouden opwerpen voor de interne markt, of onverenigbaar zouden zijn met het gemeenschapsrecht [...].”
Overweging 19 van richtlijn 2009/140, waarbij met name de artikelen 6 en 7 van de oorspronkelijke versie van richtlijn 2002/21 zijn gewijzigd, preciseert:
„Het communautair mechanisme waarmee de Commissie de nationale regelgevende instanties ertoe kan brengen geplande maatregelen met betrekking tot de marktdefinitie en het aanwijzen van exploitanten met aanmerkelijke macht op de markt in te trekken, heeft in belangrijke mate bijgedragen tot een samenhangende aanpak om vast te stellen onder welke omstandigheden ex‑anteregelgeving kan worden toegepast en voor welke exploitanten zij geldt. Bij het toezicht op de markt door de Commissie, en met name bij ervaringen met de procedure op grond van artikel 7 van richtlijn [2002/21], is gebleken dat de nationale regelgevende instanties zelfs bij gelijke marktomstandigheden de oplossingen op zeer uiteenlopende manieren toepassen, waardoor de interne markt in elektronische communicatie kan worden ondermijnd. De Commissie kan derhalve bijdragen tot het waarborgen van een hoger niveau van samenhang in de toepassing van de oplossingen door aanbevelingen te doen inzake de door de nationale regelgevende instanties voorgestelde ontwerpmaatregelen. Om te profiteren van de deskundigheid van de nationale regelgevende instanties inzake de marktanalyse, dient de Commissie, alvorens besluiten te nemen en/of aanbevelingen te doen, bij [het Orgaan van Europese regulerende instanties voor elektronische communicatie (Berec)] te rade te gaan.”
Artikel 2, onder g), van de kaderrichtlijn omschrijft ten behoeve van deze richtlijn een „nationale regelgevende instantie” (hierna: „NRI”) als „één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn [...] worden opgelegd”.
Artikel 4 van de kaderrichtlijn, met het opschrift „Recht van beroep”, bepaalt in de leden 1 en 2 ervan:
„1.   De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronischecommunicatienetwerken en/of ‑diensten aanbiedt, die door een beslissing van een [NRI] is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. Dit lichaam, bijvoorbeeld een rechtbank, bezit de nodige deskundigheid om zijn taken effectief te kunnen uitoefenen. De lidstaten dragen er zorg voor dat de feiten van de zaak op afdoende wijze in aanmerking worden genomen en dat er een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep aanwezig is.
In afwachting van de uitkomst van het beroep wordt de beslissing van de [NRI] gehandhaafd, behalve wanneer overeenkomstig het nationaal recht voorlopige maatregelen worden verleend.
2.   Wanneer het in lid 1 genoemde lichaam van beroep geen rechtscollege is, moeten zijn beslissingen altijd schriftelijk met redenen worden omkleed. Voorts moet het in dat geval mogelijk zijn tegen die beslissingen beroep in te stellen bij een rechterlijke instantie in de zin van artikel [267 VWEU].”
Artikel 5 van deze kaderrichtlijn heeft betrekking op de verstrekking van informatie. Lid 2 ervan bepaalt het volgende:
„De lidstaten zorgen ervoor dat de [NRI’s] de Commissie, op met redenen omkleed verzoek, de informatie verstrekken die zij nodig heeft om haar taken uit hoofde van het [VWEU] te vervullen. [...]
[...] [D]e lidstaten [zorgen] ervoor dat de aan één [NRI] verstrekte informatie aan een andere regelgevende instantie in dezelfde of een andere lidstaat na een met redenen omkleed verzoek ter beschikking kan worden gesteld, indien zulks nodig is om de respectieve instanties in staat te stellen hun taken uit hoofde van het communautaire recht te vervullen.”
Artikel 6 van de kaderrichtlijn heeft betrekking op „Raadpleging en transparantie”. De eerste en de tweede alinea van dit artikel luiden als volgt:
„Behalve in gevallen die vallen onder artikel 7, lid 9, [...] zorgen de lidstaten ervoor dat, wanneer de [NRI’s] voornemens zijn krachtens deze richtlijn [...] maatregelen te nemen, dan wel wanneer zij voornemens zijn [...] beperkingen vast te stellen die een belangrijke impact op de betrokken markt hebben, de belanghebbende partijen de mogelijkheid wordt geboden binnen een redelijke periode opmerkingen over de ontwerpmaatregel in te dienen.
De nationale regelgevende instanties publiceren hun nationale raadplegingsprocedures.”
Artikel 7 van deze kaderrichtlijn („Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie”) bepaalt:
„1.   De [NRI’s] houden bij de uitvoering van de in deze richtlijn [...] omschreven taken zoveel mogelijk rekening met de doelstellingen van artikel 8, waaronder die welke verband houden met de werking van de interne markt.
2.   [NRI’s] dragen bij tot de ontwikkeling van de interne markt door op transparante wijze met elkaar en met de Commissie en Berec samen te werken om te zorgen voor de consistente toepassing in alle lidstaten van deze richtlijn [...].
3.   Behalve wanneer anders bepaald in aanbevelingen of richtsnoeren die zijn vastgesteld op grond van artikel 7 ter, nadat de in artikel 6 bedoelde raadpleging is afgesloten, maakt een [NRI], wanneer zij voornemens is een maatregel te nemen die:
a)
valt binnen de draagwijdte van de artikelen 15 of 16 van deze richtlijn [...]; en
b)
van invloed is op de handel tussen de lidstaten,
de ontwerpmaatregel tegelijkertijd toegankelijk [...] voor de Commissie, Berec en de [NRI’s] in andere lidstaten, vergezeld van een motivering [...], en brengt zij de Commissie, Berec en de andere [NRI’s] daarvan op de hoogte. De [NRI’s], Berec en de Commissie krijgen een maand de tijd om opmerkingen in te dienen bij de [NRI] in kwestie. De periode van één maand kan niet worden verlengd.
4.   Indien een maatregel als bedoeld in lid 3 betrekking heeft op:
a)
het definiëren van een relevante markt die verschilt van de markten die in de aanbeveling overeenkomstig artikel 15, lid 1, zijn gedefinieerd; of
b)
het al dan niet aanwijzen van een onderneming die, hetzij individueel of gezamenlijk met anderen, aanzienlijke marktmacht bezit overeenkomstig artikel 16, leden 3, 4 of 5,
en van invloed zou zijn op de handel tussen de lidstaten, en de Commissie de [NRI] heeft meegedeeld dat de ontwerpmaatregel een belemmering voor de interne Europese markt opwerpt of indien zij ernstige twijfels heeft omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregel met het gemeenschapsrecht en met name met de in artikel 8 genoemde doelstellingen, wordt de vaststelling van de maatregel met nog eens twee maanden uitgesteld. Deze periode kan niet worden verlengd. De Commissie stelt de andere [NRI’s] in dat geval in kennis van haar voorbehouden.
5.   De Commissie kan binnen de in lid 4 genoemde periode van twee maanden:
a)
een besluit nemen waarmee zij van de betrokken [NRI] verlangt dat deze de ontwerpmaatregel intrekt, en/of
b)
het besluit nemen haar voorbehouden bij de in lid 4 bedoelde ontwerpmaatregelen in te trekken.
De Commissie houdt zoveel mogelijk rekening met het advies van Berec alvorens een besluit te nemen. Het besluit gaat vergezeld van een gedetailleerde en objectieve analyse van de redenen waarom de Commissie van mening is dat de ontwerpmaatregel niet dient te worden genomen, samen met specifieke voorstellen tot wijziging van de ontwerpmaatregel.
6.   Uiterlijk zes maanden na de dag waarop de Commissie overeenkomstig lid 5 een besluit heeft genomen waarmee van de [NRI] wordt verlangd dat deze een ontwerpmaatregel intrekt, trekt de [NRI] de ontwerpmaatregel in dan wel wijzigt zij deze. Wanneer de ontwerpmaatregel wordt gewijzigd houdt de [NRI] een openbare raadpleging in overeenstemming met de in artikel 6 bedoelde procedures, en stelt zij de Commissie opnieuw in kennis van de gewijzigde ontwerpmaatregel overeenkomstig het bepaalde in lid 3.
7.   De betrokken [NRI] houdt zoveel mogelijk rekening met opmerkingen van andere [NRI’s], Berec en de Commissie en kan, uitgezonderd in de in de leden 4 en 5, onder a), genoemde gevallen, de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen.
8.   De [NRI] deelt de Commissie en Berec alle aangenomen definitieve maatregelen mee die onder artikel 7, lid 3, onder a) en b), vallen.
9.   In uitzonderlijke omstandigheden kan een [NRI] die oordeelt dat er een dringende noodzaak is om te handelen, in afwijking van de procedure genoemd in de leden 3 en 4, teneinde de concurrentie te waarborgen en de belangen van de gebruikers te beschermen, onmiddellijk evenredige en voorlopige maatregelen vaststellen. Zij deelt die maatregelen onverwijld volledig met redenen omkleed mede aan de Commissie, de andere [NRI’s] en Berec. Een besluit van de [NRI] om dergelijke maatregelen permanent te maken of de periode waarvoor zij van toepassing zijn, te verlengen, valt onder de bepalingen van de leden 3 en 4.”
Artikel 15 van de kaderrichtlijn regelt de procedure voor het bepalen en definiëren van markten, terwijl artikel 16 betrekking heeft op de marktanalyseprocedure.
Artikel 19 van die kaderrichtlijn heeft als opschrift „Harmonisatieprocedures” en bepaalt in de leden 1 en 2 ervan:
„1.   De Commissie kan, wanneer zij vaststelt dat verschillen bij de tenuitvoerlegging door de [NRI’s] van de in deze richtlijn [...] gespecificeerde taken obstakels opwerpen voor de interne markt [...], zoveel mogelijk rekening houdend met het advies van Berec, een aanbeveling doen of een besluit vaststellen inzake de geharmoniseerde toepassing van de bepalingen van deze richtlijn [...].
2.   [...]
De lidstaten zorgen ervoor dat de [NRI’s] bij de uitvoering van hun taken zoveel mogelijk rekening houden met dergelijke aanbevelingen. Wanneer een [NRI] besluit om een aanbeveling niet op te volgen, brengt zij de Commissie daarvan op de hoogte met vermelding van de motivering van haar standpunt.”
Voorgeschiedenis van het geding
De voorgeschiedenis van het geding, zoals deze in de punten 1 en 10 tot en met 18 van de bestreden beschikking is uiteengezet, kan worden samengevat als volgt.
VodafoneZiggo is een vennootschap naar Nederlands recht die actief is in de Nederlandse elektronischecommunicatiesector. Zij biedt vast internet, televisie en telefonie via een kabelnetwerk aan.
Op 27 februari 2018 heeft de ACM, de Nederlandse NRI in de zin van artikel 2, onder g), van de kaderrichtlijn, overeenkomstig artikel 6 ervan een ontwerpmaatregel gepubliceerd teneinde daarover een openbare raadpleging te houden. Deze maatregel had met name betrekking op de analyse van de markt voor toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie in Nederland. Daarin was de ACM tot het oordeel gekomen dat bepaalde exploitanten, waaronder VodafoneZiggo, op die markt gezamenlijk aanmerkelijke marktmacht hadden en stelde zij voor om hun specifieke regulerende verplichtingen op te leggen overeenkomstig artikel 16 van de kaderrichtlijn. De belanghebbenden werd verzocht uiterlijk op 10 april 2018 hun opmerkingen over deze maatregel in te dienen. VodafoneZiggo heeft haar opmerkingen binnen de gestelde termijn ingediend.
De ACM heeft de ontwerpmaatregel op 31 juli 2018 toegankelijk gemaakt voor de Commissie, Berec en de NRI’s van de andere lidstaten, overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn.
Op 6 en 9 augustus 2018 heeft de Commissie de ACM krachtens artikel 5, lid 2, van de kaderrichtlijn om aanvullende informatie verzocht, die de ACM haar heeft verstrekt.
Op 8 augustus 2018 heeft VodafoneZiggo bij de Commissie opmerkingen over de ontwerpmaatregel ingediend.
Op 30 augustus 2018 heeft de Commissie de ACM krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn de litigieuze handeling toegezonden, met daarin haar opmerkingen over deze ontwerpmaatregel.
Op 27 september 2018 heeft de ACM haar besluit vastgesteld, waarin zij tot de bevinding is gekomen dat bepaalde exploitanten, waaronder VodafoneZiggo, gezamenlijk aanmerkelijke marktmacht hadden op de markt voor toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie in Nederland, en waarbij zij deze exploitanten specifieke regulerende verplichtingen heeft opgelegd. In bijlage I bij dit besluit heeft de ACM een toelichting gegeven bij de wijze waarop zij met de opmerkingen van de Commissie rekening heeft gehouden.
Procedure bij het Gerecht en bestreden beschikking
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 november 2018, heeft VodafoneZiggo beroep tot nietigverklaring van de litigieuze handeling ingesteld.
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 januari 2019, heeft de Commissie aangevoerd dat dit beroep niet-ontvankelijk is, waarbij zij in de eerste plaats heeft betoogd dat de litigieuze handeling geen voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263 VWEU is, aangezien deze geen bindende rechtsgevolgen sorteert en hooguit een voorbereidende handeling vormt waarin zij geen definitief standpunt inneemt, en in de tweede plaats dat VodafoneZiggo niet procesbevoegd is in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU aangezien de litigieuze handeling haar niet rechtstreeks raakt.
Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 en 27 februari 2019, hebben het Koninkrijk der Nederlanden respectievelijk T-Mobile Netherlands Holding BV, T-Mobile Netherlands BV, T-Mobile Thuis BV en Tele2 Nederland BV verzocht om toelating tot interventie in de procedure aan de zijde van de Commissie.
Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht vastgesteld dat de litigieuze handeling geen bindende rechtsgevolgen sorteert en voorbereidend van aard is, zodat daartegen geen beroep krachtens artikel 263 VWEU kan worden ingesteld.
In dit verband heeft het Gerecht om te beginnen de context onderzocht waarin die handeling was vastgesteld. Het Gerecht heeft ten eerste vastgesteld dat de verplichting van de betrokken NRI om „zoveel mogelijk rekening [te houden]” met de opmerkingen die de Commissie op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn had geformuleerd, niet impliceerde dat die handeling bindende rechtsgevolgen had, ten tweede dat deze handeling geen machtiging vormde op basis waarvan de ACM haar ontwerpmaatregel kon vaststellen en door welke machtiging deze handeling dus dergelijke rechtsgevolgen zou hebben gesorteerd, en ten derde dat deze handeling evenmin gevolgen had voor de procedurele rechten van VodafoneZiggo. Vervolgens heeft het Gerecht de inhoud van de litigieuze handeling onderzocht en geoordeeld dat noch uit de bewoordingen noch uit het onderwerp van de in die handeling geformuleerde opmerkingen kon worden afgeleid dat de Commissie met de vaststelling ervan heeft getracht juridisch bindende verplichtingen op te leggen. Ten slotte heeft het geoordeeld dat deze handeling voorbereidend van aard was en dat de argumenten van VodafoneZiggo inzake het recht op effectieve rechterlijke bescherming geen reden vormden om de ontvankelijkheidsvoorwaarden van artikel 263 VWEU niet toe te passen.
Bijgevolg heeft het Gerecht het beroep van VodafoneZiggo niet-ontvankelijk verklaard zonder dat de procesbevoegdheid van VodafoneZiggo hoefde te worden onderzocht en zonder dat uitspraak hoefde te worden gedaan op de interventieverzoeken.
Conclusies van partijen bij het Hof
Met haar hogere voorziening verzoekt VodafoneZiggo het Hof de bestreden beschikking te vernietigen, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten van de procedure in hogere voorziening aan te houden.
De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en VodafoneZiggo te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert VodafoneZiggo drie middelen aan.
Eerste middel
Met haar eerste middel betoogt VodafoneZiggo dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de litigieuze handeling geen bindende rechtsgevolgen teweegbracht. Zij verdeelt dit middel in vijf onderdelen.
Eerste onderdeel van het eerste middel
–
Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van haar eerste middel stelt VodafoneZiggo dat artikel 7, lid 7, van de kaderrichtlijn de NRI’s, door van hen te verlangen dat zij „zoveel mogelijk rekening [houden]” met de opmerkingen van de Commissie, een dwingende juridische verplichting oplegt, anders dan het Gerecht in punt 54 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld.
Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 41 tot en met 44 van die beschikking de draagwijdte van het arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a. (
C‑28/15
,
EU:C:2016:692
), onjuist weergegeven. De punten 37 en 38 van dat arrest tonen in werkelijkheid aan dat de woorden „zoveel mogelijk rekening [houden]” betekenen dat de NRI’s datgene waarmee zoveel mogelijk rekening moet worden gehouden, in beginsel ook moeten opvolgen. Bovendien is de manier waarop een NRI „zoveel mogelijk rekening [moet houden]” met de overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn vastgestelde besluiten van de Commissie onjuist weergegeven, aangezien deze verplichting betrekking heeft op alle gebruikte bewoordingen en op de handeling in haar geheel. Door de ACM opdracht te geven haar analyse te verbeteren teneinde te voldoen aan het vereiste van functionele gelijkwaardigheid, heeft de Commissie haar gelast een specifieke handeling uit te voeren waardoor zij heeft getracht om de opties van de ACM te beperken en dus om een bindend rechtsgevolg aan de litigieuze handeling te verlenen.
Ten tweede volgt uit punt 41 van het arrest van 11 september 2003, Altair Chimica (
C‑207/01
,
EU:C:2003:451
), en uit punt 59 van het arrest van 20 november 2018, Commissie/Raad (BMZ Antarctica) (
C‑626/15 en C‑659/16
,
EU:C:2018:925
), dat aan een maatregel ook een rechtsgevolg kan worden toegekend wanneer deze niet bedoeld is om een dergelijk gevolg teweeg te brengen en dat een beroep bij elk soort rechtsgevolg ontvankelijk is. De punten 45 tot en met 50 van de bestreden beschikking geven dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De litigieuze handeling heeft immers een materieel rechtsgevolg, namelijk dat de NRI’s „zoveel mogelijk rekening [moeten houden]” met de opmerkingen van de Commissie. Het Gerecht heeft in punt 47 van de bestreden beschikking evenwel geoordeeld dat een dergelijk gevolg moet worden onderscheiden van bindende rechtsgevolgen in de zin van de rechtspraak inzake de ontvankelijkheid van beroepen tot nietigverklaring, aangezien deze formulering slechts een motiveringsplicht inhoudt, waarbij het in punt 50 van die beschikking vaststelt dat een dergelijke verplichting de belangen van VodafoneZiggo niet kan raken. Dit zou een tegenstrijdigheid zijn, aangezien een motiveringsplicht rechtsgevolgen heeft. Dat er sprake is van een materieel rechtsgevolg wordt bevestigd door het feit dat de Commissie overeenkomstig artikel 19 van de kaderrichtlijn een aanbeveling heeft gedaan – namelijk aanbeveling 2008/850/EG van de Commissie van 15 oktober 2008 betreffende kennisgevingen, termijnen en raadplegingen als bedoeld in artikel 7 van richtlijn 2002/21 (
PB 2008, L 301, blz. 23
) – op grond waarvan de NRI’s moeten uiteenzetten op welke wijze zij zoveel mogelijk rekening hebben gehouden met de opmerkingen die de Commissie op grond van artikel 7 van de kaderrichtlijn heeft geformuleerd.
Ten derde heeft het Gerecht in punt 52 van de bestreden beschikking ten onrechte geoordeeld dat de Uniewetgever uitdrukkelijk heeft bepaald welke rechtsgevolgen hij wenst te verbinden aan op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn geformuleerde opmerkingen. Deze bepaling bevat geen enkele uitdrukkelijke vermelding over rechtsgevolgen en de redenering van het Gerecht, veronderstellend dat het lid 7 van dat artikel op het oog had, is een cirkelredenering. Bovendien blijkt uit het arrest van 16 april 2015, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej en Telefonia Dialog (
C‑3/14
,
EU:C:2015:232
), en uit overweging 15 van de kaderrichtlijn dat het de NRI’s niet vrijstaat om voorbij te gaan aan de opmerkingen van de Commissie, die bedoeld zijn om de doelstellingen van de Unie te beschermen. Dergelijke opmerkingen hebben dus bindende rechtsgevolgen.
Ten vierde blijkt uit het door VodafoneZiggo aangevoerde nationale arrest, anders dan het Gerecht in punt 53 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld, dat de noodzaak om rekening te houden met de opmerkingen van de Commissie tot gevolg heeft dat vooraf wordt bepaald over welke beoordelingsmarge de NRI zonder deze opmerkingen beschikt. Dit arrest vermeldt dus de daadwerkelijke gevolgen van een krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn vastgestelde handeling van de Commissie.
Volgens de Commissie is dit eerste onderdeel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.
–
Beoordeling door het Hof
Wat in de eerste plaats de grief tegen de punten 41 tot en met 44 van de bestreden beschikking betreft, moet worden opgemerkt dat het Hof in het arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a. (
C‑28/15
,
EU:C:2016:692
), in essentie werd gevraagd of een nationale rechter bij wie een geschil over de rechtmatigheid van een door een NRI opgelegde tariefverplichting aanhangig was, kon afwijken van een aanbeveling in de zin van artikel 288 VWEU van de Commissie, waarin een bepaald kostenberekeningsmodel werd voorgestaan als passende tariefmaatregel op de markt voor gespreksafgifte.
In dit verband heeft het Hof in punt 37 van dat arrest eerst opgemerkt dat artikel 19, lid 2, van de kaderrichtlijn voorschrijft dat de NRI’s bij de uitvoering van hun taken „zoveel mogelijk rekening houden” met de aanbevelingen van de Commissie en in punt 38 van dat arrest daaruit het volgende afgeleid: „Bij de oplegging van verplichtingen [overeenkomstig het toepasselijke regelgevingskader] dienen de NRI’s in beginsel dan ook de aanwijzingen in [deze aanbeveling] op te volgen” en „[s]lechts indien de NRI’s bij hun beoordeling van een concrete situatie blijkt dat het in die aanbeveling voorgestane [kostenberekeningsmodel] in de omstandigheden van het geval niet passend is, kunnen zij daarvan onder motivering van hun standpunt afwijken.” In punt 34 van dat arrest had het Hof immers in herinnering gebracht dat een aanbeveling ingevolge artikel 288 VWEU „in beginsel geen bindend karakter heeft” en dat „[de NRI’s] [o]verigens [...] op grond van artikel 19, lid 2, tweede alinea, van de kaderrichtlijn uitdrukkelijk bevoegd [zijn] om af te wijken van de op basis van artikel 19, lid 1, van de kaderrichtlijn gedane aanbevelingen, mits zij de Commissie daarvan op de hoogte stellen en haar de redenen voor hun standpunt kenbaar maken”. In punt 35 van dat arrest heeft het Hof daaruit afgeleid dat „een NRI bij de vaststelling van een besluit waarbij zij aan exploitanten [...] tariefverplichtingen oplegt, niet is gebonden aan [de betrokken] aanbeveling [...]”.
Zoals volgt uit het vorige punt van dit arrest, blijkt ten eerste uit het arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a. (
C‑28/15
,
EU:C:2016:692
), geenszins dat het Hof, zoals VodafoneZiggo stelt, daarin heeft geoordeeld dat de verplichting om „zoveel mogelijk rekening te houden” met een handeling van de Commissie, betekent dat de NRI verplicht is zich te voegen naar de inhoud van die handeling, aangezien punt 38 van dat arrest uitdrukkelijk het tegendeel bepaalt, en evenmin dat hieruit voortvloeit dat opmerkingen die de Commissie ingevolge artikel 7, lid 3, van het kaderbesluit aan een NRI heeft toegezonden, voor deze NRI bindend zijn.
Ten tweede heeft het Gerecht juist deze in punt 37 van het onderhavige arrest vermelde aspecten in herinnering gebracht in de betwiste punten – in het bijzonder de punten 41 en 42 – van de bestreden beschikking, die de draagwijdte van het arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a. (
C‑28/15
,
EU:C:2016:692
), dus correct weergeeft.
Ten derde heeft het Gerecht in punt 43 van de bestreden beschikking ook herinnerd aan hetgeen voortvloeit uit punt 26 van het arrest van 20 februari 2018, België/Commissie (
C‑16/16 P
,
EU:C:2018:79
), waarin is geoordeeld dat artikel 288 VWEU „door aanbevelingen in een afzonderlijke categorie van handelingen van de Unie in te delen en door uitdrukkelijk te bepalen dat zij ‚niet verbindend’ zijn, [...] de instellingen die bevoegd zijn om aanbevelingen aan te nemen, een bevoegdheid [heeft] willen toekennen om impulsen te geven en om te overtuigen, die verschilt van de bevoegdheid om bindende handelingen vast te stellen”, en heeft het in dit punt 43 geoordeeld dat deze vaststelling „naar analogie ook [geldt] voor de opmerkingen die de Commissie krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn [...] formuleert, zoals die welke in de [litigieuze] handeling zijn geformuleerd”. VodafoneZiggo betwist echter niet dat deze rechtspraak inzake een aanbeveling in de zin van artikel 288 VWEU van overeenkomstige toepassing is op de litigieuze handeling.
In die omstandigheden kan het betoog dat het Gerecht de draagwijdte van het arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a. (
C‑28/15
,
EU:C:2016:692
), heeft miskend, niet worden aanvaard.
Voor zover VodafoneZiggo met deze eerste grief de punten 41 tot en met 44 van de bestreden beschikking betwist op grond dat het Gerecht daarin had moeten vaststellen dat in de litigieuze handeling sprake was van specifiek tot de ACM gerichte instructies die aantoonden dat de Commissie ernaar streefde daaraan bindende rechtsgevolgen te verbinden, moet bovendien worden opgemerkt dat het Gerecht in die punten geen analyse heeft gegeven van de inhoud van die handeling – een dergelijke analyse is in de punten 88 tot en met 96 van de bestreden beschikking weergegeven – maar enkel in abstracte bewoordingen en zonder naar de inhoud ervan te verwijzen heeft uiteengezet in welk opzicht de in artikel 7, lid 7, van de kaderrichtlijn gebruikte bewoordingen „zoveel mogelijk rekening [houden]” laat zien dat de krachtens artikel 7, lid 3, hiervan geformuleerde opmerkingen van de Commissie niet bindend zijn.
VodafoneZiggo voert echter geen enkele andere onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht aan dan die welke in de punten 36 tot en met 41 van dit arrest reeds is afgewezen. Dit betoog moet dus hoe dan ook worden afgewezen, om dezelfde redenen als die welke in die punten zijn uiteengezet, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de door de Commissie betwiste ontvankelijkheid ervan.
De eerste grief van dit onderdeel is derhalve ongegrond.
Wat in de tweede plaats de tegen de punten 45 tot en met 50 van de bestreden beschikking gerichte grief betreft, moet worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 46 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt dat „een onderscheid [dient] te worden gemaakt tussen de gevolgen die in [het arrest van 11 september 2003, Altair Chimica (
C‑207/01
,
EU:C:2003:451
),] voor ogen stonden en de door [VodafoneZiggo] gestelde bindende rechtsgevolgen die haar in haar belangen kunnen raken doordat haar rechtspositie aanmerkelijk wordt gewijzigd”. In punt 47 van deze beschikking heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat „het vereiste om ‚zoveel mogelijk’ rekening te houden een ander rechtsgevolg [heeft] dan de door [VodafoneZiggo] gestelde gevolgen, doordat met dit vereiste een motiveringsplicht wordt opgelegd”, en in punt 50 ervan dat „[i]n elk geval [...] een op de NRI’s rustende motiveringsplicht [VodafoneZiggo] niet in haar belangen [kan] raken door haar rechtspositie aanmerkelijk te wijzigen”.
Aangezien VodafoneZiggo in essentie betoogt dat het Gerecht met deze uitspraak een onjuist oordeel heeft gegeven over de voorwaarde betreffende het rechtsgevolg op basis waarvan het beroep van artikel 263 VWEU kan worden opengesteld, moet eraan worden herinnerd dat uit vaste rechtspraak in het kader van door lidstaten of instellingen ingestelde beroepen tot nietigverklaring blijkt dat als „voor beroep vatbare handelingen” in de zin van artikel 263 VWEU alle door de instellingen vastgestelde bepalingen, ongeacht de vorm daarvan, worden aangemerkt die tot doel hebben bindende rechtsgevolgen teweeg te brengen (arresten van 13 oktober 2011, Deutsche Post en Duitsland/Commissie,
C‑463/10 P en C‑475/10 P
,
EU:C:2011:656
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; 20 februari 2018, België/Commissie,
C‑16/16 P
,
EU:C:2018:79
, punt
, en 9 juli 2020, Tsjechië/Commissie,
C‑575/18 P
,
EU:C:2020:530
, punt
).
Deze bindende rechtsgevolgen moeten worden beoordeeld aan de hand van objectieve criteria zoals de inhoud van de betrokken handeling, waarbij in voorkomend geval rekening moet worden gehouden met de context waarin de handeling is vastgesteld en met de bevoegdheden van de instelling die de handeling heeft vastgesteld (arresten van 13 februari 2014, Hongarije/Commissie,
C‑31/13 P
,
EU:C:2014:70
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; 20 februari 2018, België/Commissie,
C‑16/16 P
,
EU:C:2018:79
, punt
, en 9 juli 2020, Tsjechië/Commissie,
C‑575/18 P
,
EU:C:2020:530
, punt
).
Een natuurlijke of rechtspersoon kan echter alleen een beroep tot nietigverklaring van een handeling van een instelling instellen indien de bestreden handeling bindende rechtsgevolgen teweegbrengt die de belangen van de verzoeker raken doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (zie met name arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punt
, en 18 november 2010, NDSHT/Commissie,
C‑322/09 P
,
EU:C:2010:701
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval heeft het Gerecht, zoals met name blijkt uit de punten 120 en 121 van de bestreden beschikking, de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid toegewezen door de eerste niet-ontvankelijkheidsgrond te aanvaarden, waarmee de Commissie aanvoerde dat de litigieuze handeling geen voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263 VWEU was en een voorbereidende handeling vormde, aangezien zij geen bindende rechtsgevolgen sorteerde.
Gesteld al dat het Gerecht, zoals VodafoneZiggo beweert, zich in de betwiste punten van de bestreden beschikking had moeten beperken tot de beoordeling of de litigieuze handeling bindende rechtsgevolgen teweegbracht, zonder de vraag aan de orde te stellen of dergelijke gevolgen haar belangen konden raken doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigden, volstaat het op te merken dat het Gerecht deze vaststelling in ieder geval heeft gebaseerd op de rechtspraak die is aangehaald in punt 47 van het onderhavige arrest en bovendien in punt 29 van de bestreden beschikking in herinnering is gebracht. Dienaangaande moet worden overwogen dat op basis van het betoog van VodafoneZiggo niet kan worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of zichzelf heeft tegengesproken door in punt 54 van de bestreden beschikking te oordelen dat het vereiste dat de betrokken NRI „zoveel mogelijk” rekening houdt met de opmerkingen die de Commissie op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn formuleert, niet impliceert dat de bestreden handeling bindende rechtsgevolgen heeft.
Het Hof heeft in punt 41 van het arrest van 11 september 2003, Altair Chimica (
C‑207/01
,
EU:C:2003:451
), inderdaad zijn vaste rechtspraak in herinnering gebracht die voortvloeit uit het arrest van 13 december 1989, Grimaldi (
C‑322/88
,
EU:C:1989:646
), en inhoudt dat aanbevelingen, ook al beogen zij geen bindende rechtsgevolgen teweeg te brengen en kunnen zij geen rechten in het leven roepen waarop particulieren zich voor een nationale rechter kunnen beroepen, niet helemaal zonder rechtsgevolgen zijn. De nationale rechterlijke instanties zijn immers gehouden de aanbevelingen met het oog op de beslechting van de bij hen aanhangige gedingen in aanmerking te nemen, met name wanneer zij duidelijkheid verschaffen over de uitlegging van nationale bepalingen die ter uitvoering ervan zijn vastgesteld, of wanneer zij bedoeld zijn om dwingende communautaire bepalingen aan te vullen.
Bovendien heeft het Hof, zoals ook VodafoneZiggo opmerkt, in punt 59 van het arrest van 20 november 2018, Commissie/Raad (BMZ Antarctica) (
C‑626/15 en C‑659/16
,
EU:C:2018:925
), uiteengezet dat „elke door een instelling, orgaan of instantie van de Unie getroffen bepaling, ongeacht haar aard of vorm, die beoogt rechtsgevolgen teweeg te brengen, een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263 VWEU is”.
Uit deze arresten kan echter niet worden afgeleid dat, zoals VodafoneZiggo stelt, elk rechtsgevolg dat door een Uniehandeling teweeg wordt gebracht – zelfs al strekt deze Uniehandeling er niet toe rechtsgevolgen in het leven te roepen en zelfs al is dit gevolg niet bindend – volstaat om te kunnen aannemen dat het gaat om een voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263 VWEU, en dat het Gerecht bijgevolg blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dit in de betwiste punten van de bestreden beschikking niet te erkennen.
Ten eerste zijn nationale rechters overeenkomstig de in punt 51 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak inderdaad gehouden om bij de beslechting van de bij hen aanhangige gedingen aanbevelingen in de zin van artikel 288 VWEU in aanmerking te nemen. Zoals het Gerecht in essentie heeft opgemerkt in punt 46 van de bestreden beschikking, blijkt uit die rechtspraak echter niet dat het Hof heeft geoordeeld dat het hier om zodanige gevolgen gaat dat een handeling als „voor beroep vatbaar” in de zin van artikel 263 VWEU kan worden aangemerkt. Integendeel, zoals reeds is benadrukt in punt 37 van dit arrest, volgt uit die vaste rechtspraak van het Hof dat dit soort handelingen in beginsel niet bindend is. Hieruit kan dus geen enkel argument worden afgeleid waarmee VodafoneZiggo’s standpunt over de vermeende rechtsgevolgen van de litigieuze handeling succesvol kan worden ondersteund.
Bovendien moet worden opgemerkt dat de aan de NRI’s opgelegde verplichting om een motivering te geven bij hun standpunt over de opmerkingen die de Commissie hun krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn heeft toegezonden, die het Gerecht met name in punt 47 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld en door VodafoneZiggo in de onderhavige hogere voorziening niet wordt betwist, anders dan VodafoneZiggo stelt, laat zien dat dergelijke opmerkingen geen bindende rechtsgevolgen in de zin van artikel 263 VWEU hebben.
Aangaande ten tweede het arrest van 20 november 2018, Commissie/Raad (BMZ Antarctica) (
C‑626/15 en C‑659/16
,
EU:C:2018:925
), kan niet worden vastgesteld dat het Hof in punt 59 van dat arrest heeft geoordeeld dat met de „rechtsgevolgen” die een bepaalde handeling teweeg moet brengen om daartegen krachtens artikel 263 VWEU beroep te kunnen instellen, elk rechtsgevolg van welke aard dan ook bedoeld is, en dat het Hof aldus zijn in punt 47 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vaste rechtspraak inzake het begrip „voor beroep vatbare handeling” in de zin van artikel 263 VWEU heeft tegengesproken.
Het Hof heeft in punt 63 van dat arrest immers vastgesteld dat „het besluit van 2015 [dat aan de orde was in de zaak die tot dit arrest heeft geleid] [...] [was] vastgesteld met de bedoeling de [Commissie voor de instandhouding van de levende rijkdommen in de Antarctische wateren (CCAMLR)] ervan te overtuigen een [beschermde mariene zone] in de Weddellzee in te richten”, in punt 64 ervan dat „het [Comité van permanente vertegenwoordigers (Coreper)], door te beslissen de discussienota [aan de CCAMLR] voor te leggen namens de Unie en haar lidstaten, de Commissie heeft gedwongen om niet van dat standpunt af te wijken bij de uitoefening van haar bevoegdheid om de Unie extern te vertegenwoordigen” en, in punt 65 van dat arrest, dat „uit de notulen van de vergadering van het Coreper [...] [bleek] dat [dit] besluit [...] ten doel had definitief het standpunt van de Raad, en dus van de Unie, vast te stellen over de voorlegging van de discussienota [...] namens de Unie en haar lidstaten, en niet namens de Unie alleen”. Op basis van deze elementen heeft het Hof in punt 66 van dat arrest geoordeeld dat „[dit] besluit [...] dus wel degelijk [beoogde] rechtsgevolgen teweeg te brengen en [...] dus een voor beroep vatbare handeling [vormde]”.
Vastgesteld moet worden dat uit al die gevolgen, die verband houden met de context waarin de in zaak C‑626/15 aan de orde zijnde handeling was vastgesteld, met de inhoud ervan en met de bedoeling van de opsteller ervan, blijkt dat de gevolgen van het besluit waarvan de nietigverklaring werd gevorderd, bindend waren voor het door de Commissie in te nemen standpunt ten gronde.
Gelet op een en ander moet de in de punten 31 en 32 van dit arrest uiteengezette grief van VodafoneZiggo worden afgewezen.
Wat in de derde plaats de tegen punt 52 van de bestreden beschikking gerichte grief betreft, moet worden opgemerkt dat het Gerecht, zoals VodafoneZiggo uiteenzet, in dat punt heeft verklaard dat „de Uniewetgever uitdrukkelijk [heeft] bepaald welke rechtsgevolgen hij aan de opmerkingen krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn wilde verbinden, zodat de plicht tot loyale samenwerking geen ruimere strekking kan hebben door rechtsgevolgen in het leven te roepen die de Uniewetgever niet voor ogen hebben gestaan”. Deze zin begint echter met het woord „bovendien” en in datzelfde punt heeft het Gerecht primair vastgesteld dat de plicht tot loyale samenwerking er niet toe kan leiden dat door de Commissie op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn geformuleerde opmerkingen bindende rechtsgevolgen hebben, waarbij het in dit verband heeft verwezen naar punt 40 van het arrest van 20 februari 2018, België/Commissie (
C‑16/16 P
,
EU:C:2018:79
).
Het Hof heeft in punt 40 van dat arrest inderdaad geoordeeld dat het beginsel van loyale samenwerking niet tot gevolg kan hebben dat wordt afgeweken van de in artikel 263 VWEU uitdrukkelijk vastgestelde ontvankelijkheidsvoorwaarden. Vastgesteld moet worden dat de verwijzing naar deze rechtspraak als zodanig volstond voor de afwijzing, door het Gerecht, van het door VodafoneZiggo gevoerde betoog waarin in wezen werd aangevoerd dat aan de litigieuze handeling een juridisch bindend karakter moest worden toegekend, aangezien de NRI’s volgens deze vennootschap, gelet op het arrest van 16 april 2015, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej en Telefonia Dialog (
C‑3/14
,
EU:C:2015:232
), en overweging 15 van het kaderbesluit, de door de Commissie ingevolge artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn geformuleerde opmerkingen niet naast zich neer kunnen leggen zonder mogelijkerwijs het in artikel 4, lid 3, VEU vastgelegde beginsel van loyale samenwerking te schenden.
De in punt 33 van dit arrest uiteengezette grief van VodafoneZiggo moet bijgevolg worden afgewezen, aangezien grieven tegen in een uitspraak van het Gerecht ten overvloede geformuleerde overwegingen niet tot vernietiging van die uitspraak kunnen leiden, en dus niet ter zake dienend zijn (arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punt
, en 13 december 2018, Europese Unie/Gascogne Sack Deutschland en Gascogne,
C‑138/17 P en C‑146/17 P
,
EU:C:2018:1013
, punt
).
Aangaande in de vierde plaats de grief dat het Gerecht naar aanleiding van de door VodafoneZiggo aangevoerde nationale rechtspraak had moeten vaststellen dat een handeling zoals de litigieuze handeling bindende rechtsgevolgen sorteerde, volstaat het eraan te herinneren dat, zoals het Gerecht in punt 53 van de bestreden beschikking terecht heeft opgemerkt, de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de regel in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van de bepaling maar ook met de context ervan en de doelstelling van de regeling waar zij deel van uitmaakt (arresten van 8 september 2020, Recorded Artists Actors Performers,
C‑265/19
,
EU:C:2020:677
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 8 oktober 2020, Crown Van Gelder,
C‑360/19
,
EU:C:2020:805
, punt
).
VodafoneZiggo betwist deze rechtspraak echter niet, maar beperkt zich tot kritiek op het oordeel ten overvloede van het Gerecht in punt 53 van de bestreden beschikking dat „[i]n elk geval [...] uit het door [VodafoneZiggo] aangehaalde uittreksel niet [kan] worden opgemaakt dat het Bundesverwaltungsgericht [(hoogste federale bestuursrechter, Duitsland)] van oordeel was dat de opmerkingen van de Commissie bindende rechtsgevolgen in de zin van artikel 263, eerste alinea, VWEU sorteerden”. Bijgevolg moet deze vierde grief, gesteld al dat zij ontvankelijk is, hoe dan ook als niet ter zake dienend worden afgewezen, overeenkomstig de in punt 62 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.
Uit een en ander volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het eerste middel
–
Argumenten van partijen
Met het tweede onderdeel van haar eerste middel betoogt VodafoneZiggo dat de litigieuze handeling neerkomt op een door de Commissie verleende machtiging en dus bindende rechtsgevolgen heeft. Aangezien de in lid 3 respectievelijk lid 4 van artikel 7 van de kaderrichtlijn bedoelde handelingen elkaar wederzijds uitsluiten en de Commissie aldus moet kiezen uit de twee mogelijkheden om hetzij krachtens dat lid 4 een vetobesluit uit te vaardigen, hetzij, krachtens dat lid 3 of lid 4, ertoe te besluiten geen veto uit te spreken over de meegedeelde ontwerpmaatregel, komt het maken van opmerkingen overeenkomstig dat lid 3 in wezen neer op een besluit om geen veto op te werpen. Als gevolg van deze tweeledige keuze kan een krachtens lid 3 vastgesteld besluit, zoals de litigieuze handeling, dus slechts worden uitgelegd als een besluit om de ontwerpmaatregel goed te keuren. In de punten 57, 58 en 63 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht zich dienaangaande vergist.
In de eerste plaats wordt niet betwist dat een NRI geen maatregel kan vaststellen zonder dat de Commissie overeenkomstig dit lid 3 of lid 4 een besluit heeft genomen waarbij zij de procedure op Unieniveau beëindigt zonder een veto uit te vaardigen, en dat de Commissie, na een dergelijk besluit te hebben genomen, haar standpunt niet meer kan wijzigen. Door op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn opmerkingen te maken, doet de Commissie dus afstand van elke mogelijkheid om een veto op te werpen tegen de door de NRI meegedeelde ontwerpmaatregel, zodat voor deze laatste dan geen juridisch verbod meer geldt om de meegedeelde maatregel vast te stellen. Deze NRI is dan dus gemachtigd om de maatregel vast te stellen. Ook al zijn er in de loop van de procedure op grond van artikel 7 van de kaderrichtlijn op Unieniveau twee momenten waarop de Commissie kan besluiten haar vetorecht al dan niet uit te oefenen, het tijdstip waarop die keuze wordt gemaakt is van weinig belang, aangezien dit in beide gevallen hetzelfde resultaat heeft, namelijk dat de Commissie de betrokken maatregel goedkeurt. Het Gerecht heeft geen enkele andere optie genoemd.
In haar repliek voegt VodafoneZiggo daaraan toe dat de Commissie een onjuist argument aanvoert door te beweren dat zij niet hoeft in te gaan op de ontwerpmaatregelen die haar overeenkomstig artikel 7 van de kaderrichtlijn zijn meegedeeld en dat zij vrijwillig aan de in dat artikel bedoelde raadplegingsprocedure deelneemt. Volgens overweging 15 van de kaderrichtlijn verleent artikel 7 van die richtlijn deze instelling een bijzondere verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat besluiten op nationaal niveau geen nadelig gevolg hebben voor de interne markt of andere doelstellingen van het VWEU, een rol die ook wordt benadrukt in overweging 19 van richtlijn 2009/140. Dit argument is dus onverenigbaar met het stelsel van de kaderrichtlijn en dientengevolge met de verplichting tot loyale samenwerking die krachtens artikel 4, lid 3, VEU op deze instelling rust.
Hoe dan ook leiden alle eventuele gevallen waarin de Commissie niet handelt tot het voor beroep vatbare besluit om het vetorecht van de kaderrichtlijn niet uit te oefenen. Voorts vormt de praktijk om de in artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn gestelde termijn van een maand te laten verlopen, aangezien dit een ander middel is om de op de NRI’s rustende standstillverplichting op te heffen, naar aard en gevolg eveneens een goedkeuring. Bovendien is het onjuist te stellen dat de NRI’s over „volledige bevoegdheden” beschikken om hun ontwerpmaatregelen vast te stellen. Zij zijn op zijn minst verplicht het verstrijken van deze termijn af te wachten. Het bestaan zelf van dit artikel 7 en van de bevoegdheden die dit artikel de Commissie verleent, vormt reeds een beperking van de bevoegdheden van de NRI’s.
In de tweede plaats is het vanuit het oogpunt van een NRI duidelijk dat de Commissie de maatregelen moet goedkeuren, aangezien artikel 7 van de kaderrichtlijn bepaalt dat de NRI’s geen maatregelen mogen vaststellen zonder de Commissie daar voorafgaand van in kennis te stellen en dat die maatregelen niet kunnen worden vastgesteld zolang deze instelling daar onderzoek naar doet. Slechts in twee gevallen kan de NRI de aangemelde maatregel vaststellen en elk van beide is er geheel van afhankelijk dat de Commissie besluit geen gebruik te maken van haar veto, of dit besluit nu is vastgesteld krachtens lid 3 of krachtens lid 4 van artikel 7. De praktijk bevestigt bovendien dat alle besluiten die de NRI uiteindelijk vaststelt bij de Commissie zijn aangemeld zonder dat daartegen een veto is uitgevaardigd, terwijl de NRI’s alle aangemelde besluiten waarover wél een veto was uitgesproken, hebben gewijzigd of van al deze besluiten hebben afgezien. Dit toont aan dat vanuit het oogpunt van een NRI de goedkeuring van de Commissie noodzakelijk is.
Volgens de Commissie is dit onderdeel ongegrond.
–
Beoordeling door het Hof
Wat in de eerste plaats de eerste grief van dit onderdeel betreft, moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 57 van de bestreden beschikking heeft uiteengezet dat „het toezenden van opmerkingen en het inleiden van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure weliswaar alternatieven zijn, maar [dat] het, anders dan [VodafoneZiggo] betoogt, niet een kwestie is van het maken van een binaire keuze tussen het wel of niet uitspreken van een veto over de door de NRI meegedeelde ontwerpmaatregelen”. In punt 58 van die beschikking heeft het hieraan toegevoegd dat „de niet-uitoefening van het vetorecht vergelijkbaar is met het niet vaststellen van een beslissing, wat geen enkel bindend rechtsgevolg in het leven roept”. In punt 63 van die beschikking heeft het vastgesteld dat „de [litigieuze] handeling geen machtiging vormde op basis waarvan de ACM haar ontwerpmaatregel kon vaststellen, die daarom dus bindende rechtsgevolgen zou sorteren”.
In dit verband moet nog worden opgemerkt dat het Gerecht deze vaststelling ook heeft gebaseerd op het oordeel in punt 59 van de bestreden beschikking dat „de betrokken NRI haar bevoegdheden rechtstreeks aan de relevante bepalingen van de kaderrichtlijn [ontleent]” en dat „voor de uitoefening ervan geen machtiging van de Commissie nodig [is]”, en op het oordeel in punt 62 van deze beschikking dat „[d]e Europese raadplegingsprocedure [...] in dit verband inderdaad een verplichte stap [is] in het proces van vaststelling van maatregelen die [met name] onder de artikelen 15 of 16 van de kaderrichtlijn [...] vallen en die van invloed zijn op de handel tussen de lidstaten”, maar dat „[d]eze vaststelling [niet] volstaat [...] voor de erkenning dat de opmerkingen krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn bindende rechtsgevolgen hebben[, want] [i]ndien die verplichte stap niet zou worden gezet, zou dat onderscheiden gevolgen hebben[, zoals] [...] een beroep wegens niet-nakoming voor de Unierechter [...] of [...] een beroep tegen de door de NRI vastgestelde maatregelen voor de nationale rechter”.
Met deze eerste grief betoogt VodafoneZiggo in essentie dat het Gerecht in die punten van de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te erkennen dat wanneer de Commissie uit hoofde van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn opmerkingen aan een NRI richt, dit gelijkstaat aan het besluit geen veto uit te vaardigen over de aangemelde ontwerpmaatregel als bedoeld in lid 5, onder a), van dat artikel, en dus neerkomt op een besluit tot goedkeuring van de ontwerpmaatregel, wat bindende rechtsgevolgen met zich brengt, hoewel de Commissie noodzakelijkerwijs een handeling op grond van lid 3, of lid 5, onder a), van dit artikel 7 moet vaststellen om de bij haar lopende procedure te beëindigen en de NRI aldus de mogelijkheid te geven om de betrokken maatregel vast te stellen.
Om de gegrondheid van deze grief te beoordelen, moet dus eerst worden nagegaan of de premisse juist is waarop deze grief is gebaseerd, namelijk de premisse dat een NRI de ontwerpmaatregel die zij overeenkomstig de procedure van artikel 7 van de kaderrichtlijn voor de Commissie, Berec en de NRI’s van de andere lidstaten toegankelijk heeft gemaakt, niet kan vaststellen wanneer de Commissie daartoe geen machtiging heeft gegeven. In dit verband moet worden vastgesteld dat deze door VodafoneZiggo verdedigde lezing van de kaderrichtlijn ertoe leidt dat de Commissie noodzakelijkerwijs moet reageren op een kennisgeving uit hoofde van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn. Bijgevolg moet worden aangeknoopt bij het bepaalde in dit artikel, dat tot doel heeft de interne markt voor elektronische communicatie te consolideren.
In dit verband moet worden opgemerkt dat uit artikel 7 van de kaderrichtlijn volgt dat de in dit artikel vastgelegde procedure niet, zoals VodafoneZiggo stelt, bestaat in de combinatie van twee afzonderlijke procedures, waarvan de ene op nationaal niveau plaatsvindt en de andere op Unieniveau, maar in één enkele overleg- en samenwerkingsprocedure, die bovendien niet plaatsvindt tussen enkel de NRI die een ontwerpmaatregel heeft aangemeld en de Commissie, maar tussen deze NRI, de Commissie, de NRI’s van de andere lidstaten en Berec. Bovendien blijkt daaruit dat deze procedure in gang wordt gezet wanneer de NRI een ontwerpmaatregel toegankelijk maakt die voldoet aan de voorwaarden van lid 3, onder a) en b), van dat artikel, en eindigt door hetzij de vaststelling van de aanvankelijk meegedeelde ontwerpmaatregel, hetzij de vaststelling van een gewijzigde ontwerpmaatregel – die dan eerder opnieuw is onderworpen aan het mechanisme van nationale raadpleging en transparantie als bedoeld in artikel 6 van de kaderrichtlijn en vervolgens aan de in artikel 7, lid 3 bedoelde kennisgeving –, hetzij de intrekking van de maatregel, waarbij elk van deze besluiten onder de uitsluitende bevoegdheid van de betrokken NRI valt.
Hieruit volgt ook en bovenal dat, zoals het Gerecht in punt 62 van de bestreden beschikking terecht heeft vastgesteld, wanneer een NRI voornemens is een maatregel vast te stellen die voldoet aan de in artikel 7, lid 3, onder a) en b), van de kaderrichtlijn uiteengezette voorwaarden, deze NRI weliswaar de procedure van dat artikel 7 moet volgen, maar dat een gezamenlijke lezing van de leden 3 en 7 van dat artikel 7 ondubbelzinnig aantoont dat de Commissie niet verplicht is om in elk afzonderlijk geval ingevolge artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn opmerkingen aan de NRI toe te zenden en dat de betrokken NRI de aan de orde zijnde ontwerpmaatregel mag vaststellen als de Commissie na afloop van de in dat lid 3 bedoelde termijn van een maand geen opmerkingen heeft gemaakt.
Anders dan VodafoneZiggo betoogt, toont de kaderrichtlijn dus niet aan dat de NRI’s de meegedeelde ontwerpmaatregel niet mogen vaststellen zolang de Commissie zich op grond van deze laatste bepaling niet heeft uitgesproken en dat de Commissie dus verplicht is om te reageren als een NRI overeenkomstig deze bepaling kennisgeeft van die maatregel.
Bovendien moet vóór alles worden opgemerkt dat noch op grond van overweging 15 van de kaderrichtlijn, noch op grond van overweging 19 van richtlijn 2009/140 kan worden vastgesteld dat de Commissie, ook al ontbreekt in de kaderrichtlijn een bepaling in die zin, krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn verplicht is te handelen.
Bijgevolg kan geen onverenigbaarheid met het beginsel van loyale samenwerking worden vastgesteld.
Wat vervolgens de stelling betreft dat de Commissie enkel door de termijn van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn te laten verstrijken zonder opmerkingen mee te delen, de NRI in feite reeds machtigt om de betrokken ontwerpmaatregel vast te stellen, volstaat het om op te merken dat ook deze bewering is gebaseerd op de – door de kaderrichtlijn niet ondersteunde – premisse dat een machtiging van de Commissie voor de NRI noodzakelijk is om de betrokken ontwerpmaatregel te kunnen vaststellen.
Wat ten slotte het argument betreft dat het bestaan zelf van de in artikel 7 van de kaderrichtlijn vastgelegde procedure de bevoegdheden van de NRI’s beperkt, volstaat de vaststelling dat daaruit hoe dan ook niet kan worden afgeleid dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn beoordeling van de respectieve rollen en bevoegdheden die deze bepaling aan de NRI’s en de Commissie toekent, en dus geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een door de Commissie krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn aan een NRI gezonden brief met opmerkingen geen goedkeuring van de betrokken ontwerpmaatregel vormt.
Aangezien de eerste grief van het tweede onderdeel van het eerste middel dus op een onjuiste premisse berust, moet die worden afgewezen.
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat, voor zover VodafoneZiggo met haar in punt 70 van het onderhavige arrest uiteengezette grief betoogt dat het vanuit het oogpunt van de NRI’s hoe dan ook duidelijk is dat de Commissie ontwerpmaatregelen moet goedkeuren, zodat de krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn meegedeelde opmerkingen in werkelijkheid de bindende gevolgen van een goedkeuringsbesluit hebben, moet worden opgemerkt dat deze grief, net als de eerste, stukloopt op de aard van de in artikel 7 vastgestelde procedure, die, zoals volgt uit de beoordeling van de eerste grief van dit onderdeel, geen machtigingsprocedure vormt.
Bovendien houdt de praktijk waarop VodafoneZiggo zich beroept enkel in dat de NRI’s de termijnen en regels van artikel 7 van de kaderrichtlijn nauwgezet toepassen en legt deze praktijk de Commissie dus geen verplichting op om krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn te handelen of om de aangemelde ontwerpmaatregel goed te keuren.
Deze tweede grief is dus eveneens ongegrond, zodat het tweede onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
Derde onderdeel van het eerste middel
–
Argumenten van partijen
Met het derde onderdeel van haar eerste middel stelt VodafoneZiggo dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de litigieuze handeling als een „voorbereidende handeling” aan te merken. Om te beginnen bestaan er, anders dan in de punten 107 en 108 van de bestreden beschikking is geoordeeld, twee aparte administratieve procedures, namelijk één op Unieniveau, die begint met de kennisgeving overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn en eindigt met een besluit van de Commissie overeenkomstig lid 3 of lid 4 van dat artikel, en één op nationaal niveau, waarop het nationale recht van toepassing is. Hoewel de afsluiting van de administratieve procedure op Unieniveau volgens VodafoneZiggo juridisch noodzakelijk is om de nationale procedure voort te kunnen zetten, vormt deze procedure op Unieniveau wel degelijk een andere procedure dan die welke op nationaal niveau wordt gevolgd. Deze twee procedures worden immers beheerst door verschillende bepalingen, de voornaamste actoren verschillen en de handeling waarmee de procedure op Unieniveau wordt afgesloten, vormt een definitief standpunt van de Commissie als belangrijkste actor in deze Unieprocedure. Derhalve is de uit de arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie (
60/81
,
EU:C:1981:264
), en 22 juni 2000, Nederland/Commissie (
C‑147/96
,
EU:C:2000:335
), voortvloeiende voorwaarde vervuld, want door te weigeren een tweede fase van onderzoek in te stellen overeenkomstig dat lid 4, neemt de Commissie een definitief standpunt in waarmee zij de procedure op Unieniveau afsluit en de ACM machtigt om de procedure tot vaststelling van de maatregel te vervolgen.
Voorts zijn de punten 109 en 111 van de bestreden beschikking rechtens onjuist voor zover het Gerecht daarin heeft vastgesteld dat het toepasselijke regelgevingskader niet beoogt een scheiding van twee bevoegdheden aan te brengen, maar bevestigt dat de NRI’s een exclusieve, slechts door het vetorecht van de Commissie getemperde beslissingsbevoegdheid hebben. Dit vetorecht waarborgt dat de Commissie toezicht kan uitoefenen op elke marktafbakening en op elke in de artikelen 15 en 16 van de kaderrichtlijn bedoelde marktanalyseprocedure. De NRI’s beschikken dus over een beperkte beslissingsbevoegdheid, aangezien zij hun maatregelen zodanig moeten opstellen dat zij niet door een dergelijk veto worden getroffen. De vraag of de Commissie in casu gebruik heeft gemaakt van haar vetorecht is niet relevant, aangezien het bestaan zelf van deze bevoegdheid leidt tot een scheiding van twee bevoegdheden en van twee administratieve procedures.
Ten slotte heeft het Gerecht in punt 112 van de bestreden beschikking ten onrechte geoordeeld dat de doeltreffendheid van het in de kaderrichtlijn bedoelde besluitvormingsproces noodzakelijkerwijs één enkele rechterlijke toetsing veronderstelt die enkel wordt uitgeoefend wanneer de door de NRI voorgenomen maatregelen zijn vastgesteld. Zou een beroep tot nietigverklaring tegen een overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn opgestelde brief met opmerkingen niet ontvankelijk zijn, dan zou elke rechterlijke toetsing worden verhinderd. Door geen rechterlijk toezicht uit te oefenen op het besluit van de Commissie om haar veto niet uit te oefenen, kan dit besluit, zoals in het kader van het derde middel is aangetoond, immers eenvoudigweg niet worden onderzocht, hetgeen afbreuk doet aan het door het Gerecht nagestreefde doel, aangezien het besluitvormingsproces aldus minder doeltreffend wordt.
Volgens de Commissie is dit onderdeel ongegrond.
–
Beoordeling door het Hof
Wat de eerste en de tweede grief van dit onderdeel betreft, die tegen de punten 107 tot en met 109 en 111 van de bestreden beschikking zijn gericht, moet worden vastgesteld dat VodafoneZiggo deze grieven baseert op de premisse dat de procedure van artikel 7 van de kaderrichtlijn bestaat uit twee afzonderlijke administratieve procedures, waarvan er één een machtigingsprocedure voor de aangemelde ontwerpmaatregel is die plaatsvindt op Unieniveau en onder controle van de Commissie staat.
Uit de analyse van het tweede onderdeel van dit middel volgt evenwel dat deze premisse onjuist is.
Met betrekking tot de derde grief van dit onderdeel, waarmee VodafoneZiggo punt 112 van de bestreden beschikking betwist, moet worden vastgesteld dat zij ter onderbouwing daarvan verwijst naar het betoog dat zij in het derde middel van haar hogere voorziening heeft uiteengezet.
Gelet op een en ander dienen de eerste twee grieven van het onderhavige onderdeel te worden afgewezen en dient, wat de derde grief ervan betreft, te worden verwezen naar de analyse in de punten 136 tot en met 154 van dit arrest.
Vierde onderdeel van het eerste middel
–
Argumenten van partijen
Met het vierde onderdeel van haar eerste middel voert VodafoneZiggo aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het in punt 88 van de bestreden beschikking is afgeweken van de kwalificatie die de Commissie aan de litigieuze handeling heeft gegeven, door erop te wijzen dat het gebruik van de term „besluit” in het opschrift van het voorwerp van de litigieuze handeling niet-passend is. Deze handeling is bedoeld, gepresenteerd en opgemaakt om een besluit te vormen, zodat zij rechtsgevolgen teweegbrengt. Dat blijkt allemaal uit het opschrift ervan en de documentcode „C”. Door de kwalificatie te wijzigen die de instelling zelf aan een door haar ingenomen standpunt heeft gegeven, heeft het Gerecht zijn bevoegdheid inzake rechterlijke toetsing overschreden. Uit het door de Commissie bijgehouden openbaar register van documenten betreffende de artikelen 7 en 7 bis van de kaderrichtlijn blijkt bovendien dat de Commissie de krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn verzonden brieven steeds als „besluiten” heeft aangemerkt. Hoe dan ook wijst niets erop dat het gebruik van de term „besluit” volgens de Commissie niet passend was, zodat alleen dat gegeven relevant zou moeten zijn ter vaststelling van de rechtsgevolgen die zij met de litigieuze handeling beoogde.
Volgens de Commissie moet dit onderdeel worden afgewezen.
–
Beoordeling door het Hof
Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een bepaalde handeling een „voor beroep vatbare handeling” in de zin van artikel 263 VWEU is, worden gekeken naar de inhoud van die handeling; de vorm waarin zij is gegoten, is in dit verband in beginsel irrelevant. Het is dus in beginsel niet van invloed op de kwalificatie van de betrokken handeling of deze al dan niet aan bepaalde formele vereisten voldoet, dan wel of deze al dan niet als „besluit” is aangemerkt (zie in die zin arresten van 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 november 2010, NDSHT/Commissie,
C‑322/09 P
,
EU:C:2010:701
, punt
).
Overeenkomstig de in de punten 46 en 47 van dit arrest aangehaalde rechtspraak worden door de instellingen van de Unie vastgestelde bepalingen, ongeacht de vorm, allemaal beschouwd als voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 263 VWEU, als zij ertoe strekken bindende rechtsgevolgen tot stand te brengen, waarbij deze gevolgen moeten worden beoordeeld aan de hand van objectieve criteria, zoals de inhoud van de betrokken handeling, en in voorkomend geval rekening wordt gehouden met de context waarin die handeling is vastgesteld en met de bevoegdheden van de instelling die de handeling heeft vastgesteld.
In het onderhavige geval heeft het Gerecht in punt 88 van de bestreden beschikking, zoals VodafoneZiggo uiteenzet, inderdaad opgemerkt dat de term „besluit” werd gebruikt „in het opschrift boven [het] onderwerp [van de litigieuze handeling]”, maar heeft het niettemin geoordeeld dat het ging om het „niet-passende gebruik van [dit] begrip”. Uit de in het vorige punt van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak volgt echter dat dit opschrift – dat overigens, zoals het Gerecht in datzelfde punt heeft opgemerkt, enkel voorkomt in de onderwerpsomschrijving van de litigieuze handeling, die bovendien verduidelijkte dat het ging om „opmerkingen overeenkomstig artikel 7, lid 3, van [de kaderrichtlijn]” – niet bepalend was voor de beoordeling of de litigieuze handeling kon worden aangemerkt als een „voor beroep vatbare handeling” in de zin van artikel 263 VWEU. Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in zijn analyse van de inhoud van de litigieuze handeling in de punten 86 tot en met 105 van de bestreden beschikking in essentie de in het opschrift van het onderwerp van die handeling gebruikte term te negeren, en zich ter onderbouwing van de vaststelling dat die handeling geen bindende rechtsgevolgen sorteerde, te richten op de inhoud ervan.
Dit vierde onderdeel van het eerste middel moet bijgevolg worden verworpen.
Vijfde onderdeel van het eerste middel
–
Argumenten van partijen
Met het vijfde onderdeel van haar eerste middel betoogt VodafoneZiggo dat het Gerecht in punt 104 van de bestreden beschikking geen rechtvaardiging heeft gegeven voor zijn vaststelling dat het onderwerp van de litigieuze handeling „irrelevant [is] voor de rechtsgevolgen”. Om vast te stellen of een handeling rechtsgevolgen sorteert, moeten met name de kern en de inhoud ervan worden onderzocht. De goedkeuring van een maatregel die ontegenzeglijk in strijd is met het toepasselijke rechtskader, zoals in casu het geval is met de door de ACM voorgestelde maatregel, heeft echter duidelijke rechtsgevolgen, meer nog dan in het geval van een maatregel met een minder wezenlijke inhoud, zoals die welke aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van het Gerecht van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (
T‑109/06
,
EU:T:2007:384
).
Volgens de Commissie is dit onderdeel ongegrond.
–
Beoordeling door het Hof
In punt 104 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht uiteengezet dat „[i]n de derde plaats [...] hoe dan ook [moet] worden opgemerkt dat de verschillen in onderwerp van de opmerkingen van de Commissie en het bestaan van verschillen ten opzichte van de richtinggevende documenten die [VodafoneZiggo] aanvoert, irrelevant zijn voor de rechtsgevolgen van opmerkingen die krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn aan een NRI worden toegezonden”.
Dit punt behoort tot het deel van de bestreden beschikking – namelijk de punten 97 tot en met 105 ervan – waarin het Gerecht oordeelt over het betoog waarmee VodafoneZiggo aanvoerde dat de beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (
T‑109/06
,
EU:T:2007:384
), in het onderhavige geval buiten toepassing moest blijven.
Bij deze laatste beschikking had het Gerecht een beroep niet-ontvankelijk verklaard dat strekte tot nietigverklaring van het besluit dat zou zijn vervat in een brief die de Commissie aan een NRI had gericht overeenkomstig artikel 7, lid 3, van richtlijn 2002/21, welke bepaling in essentie is overgenomen in artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn. Zoals blijkt uit punt 98 van de bestreden beschikking, had VodafoneZiggo hieromtrent met name betoogd dat de in die brief weergegeven opmerkingen, die betrekking hadden op de economische analyse van de aanmerkelijke marktmacht, minder fundamentele voorbehouden bij de door de betrokken NRI in die zaak meegedeelde ontwerpmaatregel vormden dan de in het onderhavige geval toegezonden opmerkingen over de marktafbakening en de voorgenomen corrigerende maatregelen van de ACM. Volgens VodafoneZiggo was het door de verschillen tussen de onderwerpen van de opmerkingen die de Commissie in deze respectieve handelingen formuleerde, gerechtvaardigd om de onderhavige zaak te onderscheiden van de zaak die heeft geleid tot voornoemde beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (
T‑109/06
,
EU:T:2007:384
).
Uit de lezing van de bestreden beschikking in haar geheel blijkt dat het Gerecht in punt 104 ervan niet heeft vastgesteld dat de kern of de inhoud van de litigieuze handeling bij de beoordeling van de mogelijke bindende rechtsgevolgen ervan mocht worden genegeerd, maar enkel heeft geoordeeld dat het feit dat de in die handeling geformuleerde opmerkingen een ander onderwerp betroffen dan het onderwerp van de opmerkingen in de brief waarop de zaak betrekking had die heeft geleid tot de beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (
T‑109/06
,
EU:T:2007:384
), niet relevant was voor die beoordeling, terwijl de inhoud en kern van de litigieuze handeling bovendien zijn onderzocht in de punten 88 tot en met 105 van de bestreden beschikking.
Aangezien dit vijfde onderdeel dus op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking berust, moet het worden afgewezen. Bijgevolg moet het eerste middel in zijn geheel worden verworpen.
Tweede middel
Argumenten van partijen
Met haar tweede middel, dat zij in twee onderdelen heeft verdeeld, betoogt VodafoneZiggo dat het Gerecht een procedurefout heeft gemaakt door niet in te gaan op argumenten die doorslaggevend zijn voor de beslechting van het geding, omdat daarmee volgens haar wordt aangetoond dat de litigieuze handeling vatbaar is voor beroep in de zin van artikel 263 VWEU.
In de eerste plaats is het Gerecht niet ingegaan op het argument van VodafoneZiggo dat deze handeling haar de mogelijkheid heeft ontnomen dat Berec opmerkingen formuleert tijdens het in artikel 7, lid 4, van de kaderrichtlijn vastgelegde onderzoek, waarin dit orgaan een belangrijke, aanvullende rol heeft die afwijkt van de rol die het vervult in het kader van lid 3 van dat artikel, hetgeen impliceert dat er sprake is van te beschermen procedurele rechten. In punt 75 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht enkel vastgesteld dat Berec zijn standpunt ook zonder een dergelijk onderzoek kenbaar kan maken. Voor het Gerecht werd echter het argument aangevoerd dat het volkomen irrelevant is dat Berec niet verplicht is om opmerkingen overeenkomstig dit artikel 7, lid 4, in te dienen, aangezien het betrokken procedurele recht reeds wordt geschonden wanneer Berec van meet af aan elke mogelijkheid wordt ontnomen om krachtens deze bepaling opmerkingen in te dienen, hetgeen het geval is wanneer de Commissie krachtens lid 3 van dat artikel een handeling vaststelt.
In de tweede plaats heeft het Gerecht niet geantwoord op het argument dat het feit dat een belanghebbende op nationaal niveau of tijdens de eerste fase van de procedure op Unieniveau is gehoord, geen verandering kan brengen in het feit dat de litigieuze handeling een einde maakt aan de mogelijkheid om tijdens een overeenkomstig artikel 7, lid 4, van de kaderrichtlijn uitgevoerd onderzoek te worden gehoord. In punt 68 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht opgemerkt dat er een nationale raadplegingsprocedure heeft plaatsgevonden en dat de raadpleging op Unieniveau uitsluitend de betrekkingen tussen enerzijds de betrokken NRI en anderzijds de Commissie, de andere NRI’s en Berec betreft. In punt 69 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht echter vastgesteld dat het een vaste praktijk van de Commissie is om belanghebbenden te vragen om hun opmerkingen in te dienen, hoewel de kaderrichtlijn geen verplichting daartoe bevat. Bovendien had elk van deze mogelijkheden tot een andere uitkomst van de raadplegingsprocedure op Unieniveau kunnen leiden. In de bestreden beschikking wordt hierover niets gezegd. Het horen op een later moment, bijvoorbeeld, zoals het Gerecht in de punten 70 en 71 van de bestreden beschikking weergeeft, in het kader van een beroep krachtens artikel 4 van de kaderrichtlijn of in het kader van een nieuwe raadplegingsprocedure, geschiedt mogelijkerwijs niet meer op tijd om de rechten van belanghebbenden te kunnen beschermen.
Volgens de Commissie is dit tweede middel ongegrond.
Beoordeling door het Hof
Aangezien VodafoneZiggo het Gerecht verwijt niet te hebben geantwoord op twee voorgelegde argumenten, moet worden vastgesteld dat zij met dit tweede middel stelt dat het Gerecht zijn verplichting niet is nagekomen om de bestreden beschikking te motiveren.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet de motivering van een arrest of een beschikking in de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking komen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijk toezicht kan uitoefenen (arresten van 8 mei 2013, Eni/Commissie,
C‑508/11 P
,
EU:C:2013:289
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 december 2018, Europese Unie/Kendrion,
C‑150/17 P
,
EU:C:2018:1014
, punt
). De motiveringsplicht houdt echter niet in dat het Gerecht alle door partijen in het geding aangevoerde argumenten één voor één uitputtend dient te behandelen. De motivering mag dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden eruit kunnen opmaken waarom het Gerecht hun argumentatie niet heeft gevolgd, en het Hof er voldoende aanknopingspunten in kan vinden om zijn toezicht uit te oefenen (arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punt
, en 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punt
).
In het onderhavige geval heeft het Gerecht met betrekking tot in de eerste plaats het in punt 109 van dit arrest weergegeven betoog, in punt 75 van de bestreden beschikking uiteengezet dat „[t]en eerste, [...] de inleiding van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure niet noodzakelijk is opdat Berec zijn standpunt ten aanzien van de ontwerpmaatregel zou kunnen delen, aangezien uit artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn volgt dat laatstgenoemde reeds vanaf de eerste fase opmerkingen tot de betrokken NRI kan richten, binnen dezelfde termijn van een maand die zonder onderscheid op de NRI’s en de Commissie van toepassing is”.
Zoals blijkt uit het gebruik van de woorden „ten eerste” aan het begin van dat punt, is dit echter geenszins het enige punt van die beschikking waarmee het Gerecht ten behoeve van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep van VodafoneZiggo inging op de door haar aangevoerde elementen over de relevantie van de rol van Berec in het kader van artikel 7 van de kaderrichtlijn. Het Gerecht heeft deze argumenten namelijk onderzocht in de punten 74 tot en met 79 van de bestreden beschikking.
Het Gerecht heeft in punt 74 van de bestreden beschikking immers geoordeeld dat „Berec [...] inderdaad bij de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure [kan] worden betrokken op grond van artikel 7, lid 5, [...] van de kaderrichtlijn. Die omstandigheid betekent echter niet dat [VodafoneZiggo] procedurele rechten heeft die in het kader van een beroep krachtens artikel 263 VWEU zouden moeten worden beschermd.”
Ter onderbouwing van dit oordeel heeft het Gerecht, naast de vaststelling in punt 75 van deze beschikking, in punt 76 ervan opgemerkt dat „[t]en tweede [...] het door [VodafoneZiggo] gemaakte onderscheid tussen de opmerkingen die Berec in het kader van de eerste fase van de Europese raadplegingsprocedure ten aanzien van een ontwerpmaatregel kan formuleren en het advies dat dit orgaan in het kader van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure kan geven op grond van artikel 7, lid 5, van de kaderrichtlijn, niet ter zake dienend [is]”.
In dit verband heeft het Gerecht in punt 77 van deze beschikking verduidelijkt dat „het advies van Berec in de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure weliswaar betrekking [heeft] op de handeling waarbij de Commissie de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure inleidt en op de daarin tot uitdrukking gebrachte voorbehouden, in plaats van op alleen de ontwerpmaatregelen, zoals in de eerste fase het geval is, maar [dat] [...] die twee mededelingen [uiteindelijk] toch betrekking [hebben] op de door de betrokken NRI toegankelijk gemaakte ontwerpmaatregel”.
In punt 78 ervan voegt het Gerecht toe dat het „[o]m dezelfde reden [...] van weinig belang [is] dat de Commissie volgens artikel 7, lid 5, van de kaderrichtlijn ‚zoveel mogelijk’ rekening moet houden met het advies van Berec” en dat „[d]it vereiste [...] bovendien irrelevant [is], aangezien de Commissie in het algemeen ‚zoveel mogelijk rekening [moet houden] met de standpunten, aanbevelingen, richtsnoeren, adviezen en optimale regelgevingspraktijken die door Berec worden aangenomen’, zoals volgt uit artikel 3, lid 3, van verordening (EG) nr. 1211/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot oprichting van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (Berec) en het Bureau (
PB 2009, L 337, blz. 1
)”. In datzelfde punt 78 heeft het Gerecht daaruit afgeleid dat „[v]oor zover Berec in het kader van de eerste fase van de Europese raadplegingsprocedure opmerkingen ten behoeve van de Commissie zou maken, [...] zij daar dus in elk geval zoveel mogelijk rekening mee [moet] houden”.
Het Gerecht heeft ten slotte in punt 79 van de bestreden beschikking opgemerkt dat „[t]en derde [...] het feit dat Berec, een institutioneel orgaan dat van de belanghebbenden losstaat, aan de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure deelneemt, van geen belang [is] voor de bescherming van [VodafoneZiggo’s] vermeende procedurele rechten”.
Aldus, en in het bijzonder door de overwegingen in de punten 76 tot en met 78 van de bestreden beschikking, heeft het Gerecht impliciet maar noodzakelijkerwijs het argument van VodafoneZiggo verworpen dat er, doordat Berec geen opmerkingen krachtens artikel 7, lid 4, van de kaderrichtlijn heeft kunnen maken, een schending van door de Unierechter te waarborgen procedurele rechten kon worden vastgesteld.
Aangezien deze eventuele deelname van Berec aan de in artikel 7, lid 4, van de kaderrichtlijn bedoelde fase van de procedure volgens die punten van de bestreden beschikking niet wezenlijk verschilt van de eventuele in lid 3 van dat artikel bedoelde deelname van dit orgaan, volgt daaruit immers noodzakelijkerwijs dat dit betoog werd afgewezen, omdat volgens het Gerecht de deelname van Berec aan een eventuele tweede fase de belanghebbende geen „extra voordeel” kan opleveren, aangezien deze deelname zich naar inhoud of gevolgen ervan hoe dan ook niet onderscheidt van de deelname zoals die is bedoeld in artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn.
Bijgevolg is de in punt 109 van dit arrest aangevoerde niet-nakoming van de motiveringsplicht niet aangetoond.
Wat in de tweede plaats de in punt 110 van dit arrest uiteengezette argumenten betreft, moet worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 68 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt dat „de Europese raadplegingsprocedure, in de opzet die zij in de kaderrichtlijn heeft gekregen en ongeacht of dit in de eerste of de tweede fase is, uitsluitend de betrekkingen tussen enerzijds de betrokken NRI en anderzijds de Commissie, de andere NRI’s en Berec betreft, aangezien de kaderrichtlijn geen uitsluitsel geeft over de eventuele deelname van belanghebbenden op het niveau van de Unie”.
Evenwel heeft het Gerecht in punt 69 van deze beschikking, anders dan VodafoneZiggo beweert, niet vastgesteld dat het een vaste praktijk van de Commissie is om belanghebbenden te vragen om hun opmerkingen in te dienen, maar heeft het uiteengezet dat „zelfs wanneer de Commissie als praktijk [had] om [...] de belanghebbenden te vragen om hun opmerkingen in te dienen, [...] geen van de bepalingen van de kaderrichtlijn haar ertoe [verplicht] om op het niveau van de Unie een raadpleging van de belanghebbenden te houden. Bovendien kan [de Commissie] kennis krijgen van de opmerkingen van de belanghebbenden die tijdens de openbare raadpleging voorafgaand aan de Europese raadplegingsprocedure op nationaal niveau zijn ontvangen.”
In dit verband heeft het Gerecht in punt 70 van die beschikking verduidelijkt dat „de betrokken NRI volgens artikel 7, lid 6, [...] van de kaderrichtlijn een nieuwe openbare raadpleging op nationaal niveau overeenkomstig artikel 6 van de kaderrichtlijn [houdt] wanneer de kaderrichtlijn in verdere deelname van de belanghebbenden voorziet”. Bovendien heeft het Gerecht in de punten 71 en 72 van die beschikking opgemerkt dat „[i]n het door de kaderrichtlijn geschapen rechtskader [...] de maatregelen die de belangen van de in de sector van de elektronische communicatie actieve ondernemingen kunnen raken, op nationaal niveau [worden] genomen door de NRI’s en niet door de Commissie, [en dat daartegen] [...] op nationaal niveau beroep moet openstaan”, zodat de procedurele rechten van de belanghebbenden voor de nationale rechterlijke instanties kunnen worden gewaarborgd.
Gelet op een en ander kan niet worden geoordeeld dat het Gerecht niet heeft voldaan aan zijn verplichting om te motiveren waarom het Gerecht het door VodafoneZiggo aangevoerde argument heeft afgewezen dat, al wordt een belanghebbende in het kader van artikel 6, artikel 7, lid 3, of artikel 4 van de kaderrichtlijn gehoord, dit het ontbreken van de mogelijkheid om in het kader van artikel 7, lid 4, te worden gehoord niet kan verhelpen.
Omdat het Gerecht het bestaan van de door VodafoneZiggo aangevoerde praktijk niet heeft vastgesteld, daar deze slechts als een eventualiteit werd voorgesteld, en bovendien heeft geoordeeld dat de kaderrichtlijn belanghebbenden niet de mogelijkheid biedt om te worden gehoord in het kader van de in artikel 7 ervan bedoelde overleg- en samenwerkingsprocedure tussen de NRI’s, de Commissie en Berec, volgt daaruit noodzakelijkerwijs dat dit argument moest worden verworpen, aangezien er bij gebreke van een dergelijk recht in artikel 7 geen sprake van kan zijn dat dit door de vaststelling van de litigieuze handeling is geschonden. Bijgevolg hoefde het Gerecht daarover niet uitdrukkelijk uitspraak te doen.
De aangevoerde niet-nakoming van de motiveringsplicht die in punt 110 van dit arrest is weergegeven, is dus evenmin aangetoond en nu geen van beide onderdelen van het onderhavige middel gegrond is, moet dit middel worden afgewezen.
Derde middel
Argumenten van partijen
Met haar derde middel voert VodafoneZiggo aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat haar grondrecht op effectieve rechterlijke bescherming door de niet-ontvankelijkverklaring van haar beroep niet werd geschonden, hoewel de uitlegging die het Gerecht in de bestreden beschikking aan de kaderrichtlijn heeft gegeven ertoe leidt dat die kaderrichtlijn en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) met elkaar in conflict komen.
Ten eerste moeten de ontvankelijkheidsvoorwaarden van het VWEU volgens de rechtspraak van het Hof worden uitgelegd in het licht van het grondrecht op effectieve rechterlijke bescherming. Het Gerecht heeft in punt 114 van de bestreden beschikking enkel verklaard dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte de ontvankelijkheidsvoorwaarden van artikel 263 VWEU niet onwerkzaam mag maken, maar heeft daarbij niet uitgelegd hoe het zijn vaststelling van niet-ontvankelijkheid in overeenstemming brengt met die rechtspraak.
Ten tweede kan, anders dan het Gerecht in de punten 115 en 116 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld, VodafoneZiggo’s mogelijkheid om beroep in te stellen bij een nationale rechterlijke instantie, die zelf het Hof om een prejudiciële beslissing kan verzoeken, in het onderhavige geval het gebrek aan effectieve rechterlijke bescherming op Unieniveau niet verhelpen. Een dergelijke rechterlijke instantie is niet bevoegd om te oordelen over de litigieuze handeling en het is evenmin vanzelfsprekend dat zij het Hof vragen stelt over de geldigheid van een dergelijke handeling, noch dat een dergelijke vraag ontvankelijk is.
Ten derde biedt het door het Gerecht in punt 117 van de bestreden beschikking genoemde feit dat beroep kan worden ingesteld tegen een besluit van de Commissie waarbij een veto wordt uitgesproken over een nationale maatregel, geen antwoord op de vraag of de grondrechten van VodafoneZiggo worden geschonden wanneer een overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn vastgestelde handeling van de Commissie niet krachtens artikel 263 VWEU kan worden betwist.
Ten vierde is het niet mogelijk om door middel van een beroep tegen het besluit van de ACM bij een nationale rechterlijke instantie een eind te maken aan de onrechtmatigheid van de litigieuze handeling. Integendeel, wordt het geschil uitsluitend overgelaten aan de nationale rechterlijke instanties, dan maakt dat de schending van het recht van VodafoneZiggo op een doeltreffende voorziening in rechte juist erger. In zijn vaststelling in de punten 118 en 119 van de bestreden beschikking dat een dergelijke rechterlijke instantie zich met een prejudiciële verwijzing tot het Hof kan wenden, heeft het Gerecht geen rekening gehouden met het argument van VodafoneZiggo dat het grote belang dat in het kader van nationale procedures aan een handeling van de Commissie wordt toegekend, invloed kan hebben op de beslechting van het nationale geding en de beslissing van deze rechter om het Hof al dan niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Door in datzelfde punt 118 vast te stellen dat de beoordeling van de nationale rechterlijke instanties er niet toe kan leiden dat aan een handeling van een instelling van de Unie bindende rechtsgevolgen worden toegekend die zij volgens het Unierecht niet heeft, is het Gerecht er bovendien opnieuw aan voorbijgegaan dat de voorwaarde van het bestaan van bindende rechtsgevolgen moet worden uitgelegd in het licht van de grondrechten van VodafoneZiggo.
Volgens de Commissie is dit middel ongegrond.
Beoordeling door het Hof
Voor zover VodafoneZiggo met dit derde middel en, in essentie, met de derde grief van het derde onderdeel van het eerste middel in de eerste plaats beweert dat het Gerecht heeft nagelaten de kaderrichtlijn uit te leggen en, bijgevolg, de ontvankelijkheid van haar beroep te beoordelen in het licht van haar grondrecht op een effectieve rechterlijke bescherming zoals gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest, en zo dit artikel heeft geschonden, moet eraan worden herinnerd dat dit artikel 47 niet tot doel heeft het in de Verdragen vastgestelde systeem van rechterlijke toetsing en met name de ontvankelijkheidsregels voor rechtstreekse beroepen bij de Unierechter te wijzigen, zoals ook volgt uit de toelichting bij dat artikel 47, die overeenkomstig artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU en artikel 52, lid 7, van het Handvest voor de uitlegging daarvan in acht moet worden genomen (arresten van 28 april 2015, T & L Sugars en Sidul Açúcares/Commissie,
C‑456/13 P
,
EU:C:2015:284
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 25 oktober 2017, Roemenië/Commissie,
C‑599/15 P
,
EU:C:2017:801
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals het Gerecht in punt 114 van de bestreden beschikking terecht in herinnering heeft gebracht, moeten de ontvankelijkheidsvoorwaarden van artikel 263 VWEU dus weliswaar worden uitgelegd in het licht van het grondrecht op effectieve rechterlijke bescherming, maar mag dit niet tot gevolg hebben dat deze uitdrukkelijk door het VWEU gestelde voorwaarden onwerkzaam worden (zie in die zin arresten van 28 april 2015, T & L Sugars en Sidul Açúcares/Commissie,
C‑456/13 P
,
EU:C:2015:284
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 maart 2018, Industrias Químicas del Vallés/Commissie,
C‑244/16 P
,
EU:C:2018:177
, punt
).
Dat het begrip „voor beroep vatbare handeling” in de zin van artikel 263 VWEU wordt uitgelegd in het licht van artikel 47 van het Handvest, mag er dan ook niet toe leiden dat die voorwaarde wordt uitgehold, omdat anders de bij het VWEU aan de Unierechter verleende bevoegdheden zouden worden overschreden (zie in die zin arresten van 25 oktober 2017, Roemenië/Commissie,
C‑599/15 P
,
EU:C:2017:801
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 juli 2020, Tsjechië/Commissie,
C‑575/18 P
,
EU:C:2020:530
, punt
).
Dit zou juist wel het geval zijn indien het een verzoeker als VodafoneZiggo werd toegestaan beroep in te stellen tot nietigverklaring van een handeling die geen voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263 VWEU is, omdat die handeling, gelet op de context waarin zij is vastgesteld, de inhoud en het voorbereidende karakter ervan, geen bindende rechtsgevolgen teweegbrengt, zoals het Gerecht in essentie heeft geoordeeld in de punten 28 tot en met 112 van de bestreden beschikking, van welke punten VodafoneZiggo in de onderhavige hogere voorziening ofwel niet heeft betwist dat ze rechtens gegrond zijn ofwel niet heeft weten aan te tonen dat ze blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.
Bovendien blijkt uit de bestreden beschikking dat het Gerecht, anders dan VodafoneZiggo beweert, wel degelijk heeft uitgelegd waarom zijn vaststelling dat het beroep van deze vennootschap niet-ontvankelijk moest worden verklaard, verenigbaar was met het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op effectieve rechterlijke bescherming.
In punt 115 van die beschikking heeft het Gerecht immers opgemerkt dat de lidstaten volgens artikel 4 van de kaderrichtlijn een regeling moeten treffen voor beroepen tegen beslissingen van NRI’s, en daarmee een sluitend systeem van rechterlijke bescherming moeten invoeren, hetgeen het Hof overigens reeds heeft vastgesteld (zie in die zin arrest van 22 januari 2015, T-Mobile Austria,
C‑282/13
,
EU:C:2015:24
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dit verband heeft het Gerecht in punt 116 van de beschikking verduidelijkt dat er, wanneer de Commissie – zoals in het onderhavige geval – alleen maar overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn opmerkingen indient met in beginsel als resultaat een besluit van de betrokken NRI, tegen dat besluit beroep kan worden ingesteld bij de betrokken nationale rechterlijke instantie, die dan het Hof overeenkomstig artikel 267 VWEU een prejudiciële vraag kan stellen over het regelgevingskader van de Unie dat op een bepaald geval van toepassing is. In punt 117 van deze beschikking heeft het Gerecht voorts verduidelijkt dat wanneer de Commissie haar vetorecht krachtens artikel 7, lid 5, onder a), van de kaderrichtlijn uitoefent, de procedure zijns inziens uitmondt in de vaststelling van een Uniehandeling met bindende rechtsgevolgen, waartegen krachtens artikel 263 VWEU beroep bij de Unierechter openstaat.
De eerste grief van dit middel moet derhalve worden afgewezen.
Voor zover VodafoneZiggo in de tweede plaats, in tegenstelling tot het oordeel van het Gerecht in de punten 115 en 116 van de bestreden beschikking, aanvoert dat de mogelijkheid voor een nationale rechter om het Hof een prejudiciële vraag te stellen, haar geen effectieve rechterlijke bescherming op Unieniveau kan waarborgen, zij eraan herinnerd dat het rechterlijk toezicht op de eerbiediging van de rechtsorde van de Unie niet alleen door het Hof, maar ook door de rechterlijke instanties van de lidstaten wordt verzekerd, zoals blijkt uit artikel 19, lid 1, VEU. Het VWEU heeft bij enerzijds de artikelen 263 en 277 en anderzijds artikel 267 namelijk een volledig stelsel van rechtsmiddelen en procedures in het leven geroepen, waarbij aan de Unierechter het toezicht op de rechtmatigheid van de handelingen van de Unie is opgedragen (arresten van 28 april 2015, T & L Sugars en Sidul Açúcares/Commissie,
C‑456/13 P
,
EU:C:2015:284
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 maart 2018, Industrias Químicas del Vallés/Commissie,
C‑244/16 P
,
EU:C:2018:177
, punt
). Bovendien is de prejudiciële verwijzing om de geldigheid te laten toetsen, evenals het beroep tot nietigverklaring, een vorm van toezicht op de rechtmatigheid van Uniehandelingen (arresten van 28 april 2015, T & L Sugars en Sidul Açúcares/Commissie,
C‑456/13 P
,
EU:C:2015:284
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 maart 2018, Industrias Químicas del Vallés/Commissie,
C‑244/16 P
,
EU:C:2018:177
, punt
).
Dienaangaande moet worden benadrukt dat wanneer een nationale rechter van oordeel is dat een of meer door partijen aangevoerde of, in voorkomend geval, ambtshalve opgeworpen middelen van ongeldigheid van een handeling van de Unie gegrond zijn, hij de behandeling van de zaak moet schorsen en bij prejudiciële verwijzing het Hof moet verzoeken om beoordeling van de geldigheid, aangezien alleen het Hof bevoegd is om de ongeldigheid van een handeling van de Unie vast te stellen (arresten van 28 april 2015, T & L Sugars en Sidul Açúcares/Commissie,
C‑456/13 P
,
EU:C:2015:284
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 maart 2018, Industrias Químicas del Vallés/Commissie,
C‑244/16 P
,
EU:C:2018:177
, punt
), en dat artikel 267 VWEU het Hof de bevoegdheid geeft om zonder enige uitzondering bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de geldigheid en de uitlegging van handelingen van de instellingen van de Unie (arresten van 13 december 1989, Grimaldi,
C‑322/88
,
EU:C:1989:646
, punt
, en 20 februari 2018, België/Commissie,
C‑16/16 P
,
EU:C:2018:79
, punt
; deze rechtspraak heeft het Gerecht bovendien in punt 116 van de bestreden beschikking in herinnering gebracht).
De omstandigheid waarop VodafoneZiggo heeft gewezen, namelijk dat het niet zeker is dat de nationale rechter bij wie beroep wordt ingesteld tegen een beslissing die de NRI na afloop van de procedure van artikel 7 van de kaderrichtlijn heeft vastgesteld, een prejudiciële vraag aan het Hof zal stellen, kan haar standpunt niet met succes onderbouwen.
Het is juist dat het enkele feit dat een partij stelt dat het geschil een vraag van geldigheid van het Unierecht doet rijzen, voor de betrokken rechter geen dwingende reden is om aan te nemen dat er een dergelijke vraag is opgeworpen in de zin van artikel 267 VWEU. In het bijzonder heeft het Hof met betrekking tot rechterlijke instanties waarvan de beslissingen naar nationaal recht vatbaar zijn voor hoger beroep geoordeeld dat deze instanties zelf een onderzoek kunnen instellen naar de geldigheid van de betrokken Uniehandeling en, indien zij menen dat de door partijen aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, deze kunnen verwerpen door vast te stellen dat de handeling ten volle geldig is. Door zo’n uitspraak wordt het bestaan van de Uniehandeling immers niet in gevaar gebracht (zie in die zin arrest van 10 januari 2006, IATA en ELFAA,
C‑344/04
,
EU:C:2006:10
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals ook blijkt uit de in punt 144 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, heeft elke partij daarentegen in de context van een nationale procedure het recht om voor de aangezochte rechter de ongeldigheid van een Uniehandeling aan te voeren en die rechter, die niet bevoegd is om deze ongeldigheid zelf vast te stellen, ertoe te brengen daarover een prejudiciële vraag aan het Hof te stellen (arrest van 27 november 2012, Pringle,
C‑370/12
,
EU:C:2012:756
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien is de omstandigheid dat de nationale rechter beslist welke vragen hij aan het Hof voorlegt, een bestanddeel van het door het VWEU ingevoerde stelsel van rechtsbescherming; hierin kan geen argument worden gevonden ten gunste van een ruime uitlegging van de ontvankelijkheidsvereisten van artikel 263 VWEU (zie in die zin arrest van 21 mei 1987, Union Deutsche Lebensmittelwerke e.a./Commissie,
97/85
,
EU:C:1987:243
, punt
).
Voorts moet nog worden opgemerkt dat het betoog van VodafoneZiggo neerkomt op de ontkenning dat de nationale rechterlijke instanties kunnen bijdragen tot de eerbiediging van de rechtsorde van de Unie, ook al staat vast dat het rechterlijk toezicht op de eerbiediging van die rechtsorde, zoals blijkt uit artikel 19, lid 1, VEU en zoals reeds in herinnering is gebracht in punt 143 van dit arrest, niet alleen wordt verzekerd door het Hof, maar ook door de rechterlijke instanties van de lidstaten, en dat deze laatste instanties in samenwerking met het Hof een taak vervullen die hun gezamenlijk is opgedragen om de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen te waarborgen [zie in die zin advies 1/09 (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011,
EU:C:2011:123
, punten
en
, en arrest van 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement en Raad,
C‑583/11 P
,
EU:C:2013:625
, punten
en
]. Dit argument kan dus niet worden aanvaard.
Gelet op een en ander heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in deze punten 115 en 116 in essentie te oordelen dat de mogelijkheid om bij een nationale rechterlijke instantie beroep in te stellen tegen het besluit dat de NRI had vastgesteld nadat de Commissie op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn opmerkingen had toegezonden, voor VodafoneZiggo betekende dat de eerbiediging van het recht op effectieve rechterlijke bescherming in de zin van artikel 47 van het Handvest werd gewaarborgd, ook al was haar bij het Gerecht ingestelde beroep tot nietigverklaring van de litigieuze handeling niet-ontvankelijk.
Wat in de derde plaats de in punt 133 van dit arrest uiteengezette grief betreft, volstaat het op te merken dat het Gerecht, anders dan VodafoneZiggo beweert, zich wel degelijk heeft uitgesproken over de vraag of haar recht op effectieve rechterlijke bescherming werd geschonden door de niet-ontvankelijkheid van haar bij het Gerecht ingestelde beroep, en dat het Gerecht, zoals blijkt uit de punten 136 tot en met 150 van dit arrest, terecht heeft geoordeeld dat dit niet het geval was. Punt 117 van de bestreden beschikking, waartegen deze derde grief is gericht, draagt namelijk juist bij aan de onderbouwing hiervan, want met dit punt, waarvan de inhoud in punt 141 van dit arrest is weergegeven, wordt de beschrijving van het in de kaderrichtlijn ingestelde sluitende systeem van rechterlijke bescherming afgerond. Deze grief is dus ongegrond.
Wat in de vierde plaats de in punt 134 van het dit arrest uiteengezette grief betreft, moet worden opgemerkt dat VodafoneZiggo, voor zover zij punt 118 van de bestreden beschikking betwist, in essentie opnieuw stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de prejudiciële verwijzing van artikel 267 VWEU ertoe bijdraagt dat haar recht op effectieve rechterlijke bescherming wordt gewaarborgd, terwijl het niet zeker is dat een dergelijke verwijzing zal plaatsvinden. Zoals ook uit de punten 136 tot en met 150 van dit arrest volgt, heeft het Gerecht in dit verband geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor zover VodafoneZiggo zich met deze grief tegen punt 119 van de bestreden beschikking keert, volstaat het bovendien op te merken dat dit punt ten overvloede is geformuleerd en dat deze grief, overeenkomstig de in punt 62 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, in zoverre dus hoe dan ook niet ter zake dienend is.
Bijgevolg moet het derde middel in zijn geheel worden afgewezen, net als de derde grief van het derde onderdeel van het eerste middel.
Aangezien geen van de door VodafoneZiggo ter ondersteuning van haar hogere voorziening aangevoerde middelen slaagt, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is.
Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien VodafoneZiggo in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Tiende kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
VodafoneZiggo Group BV wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.