CELEX: 62021CJ0433
Prejudiciële verwijzing
Directe belastingen
Vrijheid van vestiging
Vennootschapsbelasting
Regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen
Vaststelling van het belastbare inkomen op basis van een fictief minimuminkomen
Uitsluiting van de werkingssfeer van deze belastingregeling van op de nationale gereglementeerde markten genoteerde vennootschappen en entiteiten

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 18 VWEU, gelezen in samenhang met het in artikel 49 VWEU verankerde beginsel van vrijheid van vestiging.
Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van twee gedingen tussen enerzijds Contship Italia SpA (hierna: „Contship”), als overnemende vennootschap en rechtsopvolger van Borgo Supermercati Srl, en anderzijds de Agenzia delle Entrate (belastingdienst, Italië), betreffende de toepassing van de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen. De feiten zijn identiek, uitgezonderd de betrokken belastingjaren, namelijk 2005 in zaak C‑433/21 en 2004 in zaak C‑434/21.

Toepasselijke bepalingen
Artikel 30, lid 1, van legge n. 724 – Misure di razionalizzazione della finanza pubblica (wet nr. 724 houdende maatregelen tot rationalisering van de overheidsfinanciën) van 23 december 1994 (gewoon supplement bij GURI nr. 304 van 30 december 1994), in de op de hoofdgedingen toepasselijke versie (hierna: „wet nr. 724/1994”), bepaalde:
„Naamloze vennootschappen, commanditaire vennootschappen op aandelen, vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, vennootschappen onder firma en gewone commanditaire vennootschappen, alsmede alle niet-ingezeten vennootschappen en entiteiten met een vaste inrichting op het nationale grondgebied, worden – tenzij het tegendeel wordt bewezen – als lege vennootschappen aangemerkt indien het totale bedrag van de inkomsten, de vermeerderingen van voorraden en opbrengsten, met uitzondering van buitengewone inkomsten, die in de winst- en verliesrekening zijn vermeld, wanneer deze verplicht is, lager is dan de som van de bedragen die worden verkregen door toepassing van: a) 1 % op de waarde van de goederen bedoeld in artikel 53, lid 1, onder c), van decreto del Presidente della Repubblica n. 917 – Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi (presidentieel besluit nr. 917 tot goedkeuring van de eenvormige tekst betreffende de inkomstenbelasting) van 22 december 1986 (gewoon supplement bij GURI nr. 302 van 31 december 1986), ook indien het gaat om financiële vaste activa, vermeerderd met de waarde van de kredieten; b) 4 % op de waarde van de vaste activa bestaande uit onroerend goed en de activa als bedoeld in artikel 8 bis, lid 1, onder a), van decreto del Presidente della Repubblica n. 633 – Istituzione e disciplina dell’imposta sul valore aggiunto (presidentieel besluit nr. 633 houdende vaststelling en regeling van de belasting over de toegevoegde waarde) van 26 oktober 1972 (gewoon supplement bij GURI nr. 292 van 11 november 1972, blz. 2), zoals gewijzigd, ook wanneer deze geleased zijn; c) 15 % van de waarde van de andere vaste activa, ook wanneer deze geleased zijn.
[…]
Voornoemde bepalingen zij niet van toepassing op: […]
5)      vennootschappen en entiteiten waarvan de effecten op Italiaanse gereglementeerde markten worden verhandeld […]”.
Artikel 1, lid 109, van legge n. 296 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007) [wet nr. 296 houdende voorschriften voor de inrichting van de jaarlijkse en meerjaarlijkse staatsbegroting (begrotingswet 2007)] van 27 december 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 299 van 27 december 2006), in de versie die van toepassing is op de hoofdgedingen (hierna: „wet nr. 296/2006”), heeft met ingang van het op 4 juli 2006 lopende belastingjaar de werkingssfeer van de in artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 vastgestelde uitsluiting uitgebreid tot „vennootschappen en entiteiten die zeggenschap uitoefenen over vennootschappen en entiteiten waarvan de effecten worden verhandeld op Italiaanse en buitenlandse gereglementeerde markten, alsmede tot die beursgenoteerde vennootschappen en entiteiten zelf en tot de vennootschappen waarover zij, ook indirect, zeggenschap uitoefenen”.

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
Borgo Supermercati was een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Italiaans recht, die volledig in handen was van de in Duitsland aan de beurs genoteerde Eurokai KGaA. In de belastingjaren 2004 en 2005 was Borgo Supermercati een „zuivere holding”, omdat de activiteit van deze vennootschap uitsluitend bestond in het beheer van haar deelneming in het kapitaal van Mika Srl, waarvan zij enig aandeelhouder was.
In twee belastingaanslagen voor 2004 en 2005 heeft de belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat Borgo Supermercati volgens artikel 30 van wet nr. 724/1994 voldeed aan de criteria om als lege vennootschap te worden aangemerkt, en heeft hij overeenkomstig dat artikel het in de vennootschapsbelasting (imposta sul reddito delle società, IRES) belastbare inkomen van die vennootschap vastgesteld door dit te reconstrueren op basis van de waarde van het enige actiefbestanddeel van die vennootschap, namelijk 100 % van het kapitaal van Mika.
Borgo Supermercati heeft tegen deze twee aanslagen twee beroepen ingesteld bij de Commissione tributaria provinciale di Genova (belastingrechter in eerste aanleg Genua, Italië), die beide beroepen in hun geheel heeft verworpen.
Borgo Supermercati heeft tegen beide afwijzende beslissingen van de Commissione tributaria provinciale di Genova hoger beroep ingesteld bij de Commissione tributaria regionale della Liguria (belastingrechter in tweede aanleg Ligurië, Italië), die beide hogere beroepen gedeeltelijk heeft toegewezen.
De Commissione tributaria regionale della Liguria was van oordeel dat Borgo Supermercati – die in het betrokken belastingjaar immers in handen was van een in Duitsland aan de beurs genoteerde vennootschap – eveneens viel onder de in artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 opgenomen grond op basis waarvan de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt, waarvan de werkingssfeer ten tijde van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde feiten beperkt was tot rechtstreeks op de Italiaanse gereglementeerde markt genoteerde vennootschappen. Deze ruime uitlegging was volgens die rechter geboden op grond van het beginsel dat het redelijk en passend is om de uitsluitingsgrond met betrekking tot beursnoteringen uit te leggen in overeenstemming met het non-discriminatiebeginsel, ook al heeft de wetgever pas na de hervorming bij wet nr. 296/2006 voorzien in een dergelijke uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994.
De belastingdienst en Contship, die intussen Borgo Supermercati had overgenomen, hebben tegen de beslissingen van de Commissione tributaria regionale della Liguria cassatieberoep ingesteld bij de verwijzende rechter, de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië).
Ter ondersteuning van haar hogere voorzieningen betoogt Contship, kort gesteld, dat de vennootschap naar Duits recht die 100 % van de aandelen van Borgo Supermercati bezit, op basis van een coherente uitlegging van de wetgeving had moeten worden gelijkgesteld met „vennootschappen en entiteiten waarvan de effecten op Italiaanse gereglementeerde markten worden verhandeld” in de zin van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994, in de versie die ten tijde van de feiten van de hoofdgedingen van toepassing was, en dat de dochteronderneming van deze naar Duits recht opgerichte vennootschap bijgevolg ex lege had moeten ontkomen aan toepassing van de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen. Een uitlegging van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 in de vóór wet nr. 296/2006 geldende versie, die niet de hierboven beschreven benadering volgt, zou volgens haar namelijk leiden tot discriminatie op grond van de nationaliteit van de zeggenschap uitoefende entiteit en zou de vrijheid van vestiging en de vrijheid om economische en commerciële initiatieven binnen de Europese Unie te ontplooien, schenden.
Volgens Contship wordt haar uitlegging bevestigd door de wijziging van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 bij wet nr. 296/2006, die de betrokken nationale regeling als het ware in overeenstemming heeft gebracht met de beginselen die inherent zijn aan de rechtsorde van de Unie.
Vooraf merkt de verwijzende rechter op dat de in artikel 30 van wet nr. 724/1994 vastgestelde regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen tot doel heeft te voorkomen dat een bepaalde rechtsvorm wordt gebruikt voor doeleinden die buiten de normale dynamiek van collectieve ondernemingsvormen vallen. Hij verduidelijkt dat deze belastingregeling alleen van toepassing is op handelsvennootschappen met een winstoogmerk, met inbegrip van vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen en zogenoemde offshorevennootschappen.
Om vast te stellen welke vennootschappen onder deze belastingregeling vallen wordt volgens de verwijzende rechter een zogenoemde „activiteitentest” toegepast, waarmee de productiviteit van de door deze vennootschappen aangehouden activa wordt getoetst aan vooraf bij wet vastgestelde minimuminkomensparameters. Wanneer een vennootschap voor het betrokken belastingjaar een inkomen opgeeft dat lager is dan het door toepassing van deze minimuminkomensparameters verkregen bedrag, wordt aangenomen dat deze vennootschap geen activiteiten ontplooit, zodat het belastbare inkomen wordt vastgesteld op basis van het bij wet bepaalde fictieve minimuminkomen.
De verwijzende rechter voegt daaraan toe dat artikel 30 van wet nr. 724/1994 ook gronden biedt om de toepassing van die belastingregeling uit te sluiten. Een van deze uitsluitingsgronden is die van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994, die, in de ten tijde van de feiten van de hoofdgedingen geldende versie, bepaalde dat de regeling ter bestrijding van ontwijking middels lege vennootschappen niet van toepassing was „op vennootschappen en entiteiten waarvan de effecten op Italiaanse gereglementeerde markten worden verhandeld”.
Deze rechter benadrukt dat de werkingssfeer van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 met ingang van het op 4 juli 2006 lopende belastingjaar bij wet nr. 296/2006 is uitgebreid tot „vennootschappen en entiteiten die zeggenschap uitoefenen over vennootschappen en entiteiten waarvan de effecten worden verhandeld op Italiaanse en buitenlandse gereglementeerde markten, alsmede tot die beursgenoteerde vennootschappen en entiteiten zelf en tot de vennootschappen waarover zij, ook indirect, zeggenschap uitoefenen”. De Corte suprema di cassazione is evenwel van oordeel dat deze wijziging ratione temporis niet van toepassing is op de feiten in de hoofdgedingen en dat uit de bewoordingen van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994, zoals dit vóór deze wijziging luidde, niet kan worden afgeleid dat de werkingssfeer van de uitsluitingsgrond ten tijde van die feiten reeds had kunnen worden uitgebreid tot dochterondernemingen van in Italië of in het buitenland genoteerde vennootschappen.
In dit verband vraagt de verwijzende rechter zich af of artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994, in de versie die van toepassing is op de feiten van de hoofdgedingen, verenigbaar is met het non-discriminatiebeginsel, gelezen in samenhang met het beginsel van vrijheid van vestiging, die zijn verankerd in respectievelijk artikel 18 VWEU en artikel 49 VWEU.
Volgens deze rechter kan artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 namelijk leiden tot discriminatie in strikte zin tussen vennootschappen die effecten uitgeven op de Italiaanse gereglementeerde markten enerzijds en vennootschappen die op buitenlandse markten zijn genoteerd anderzijds. Indien de betrokken uitsluitingsgrond, die uit fiscaal oogpunt voordelig kan zijn, niet wordt uitgebreid tot op Italiaanse en buitenlandse gereglementeerde markten genoteerde moedermaatschappijen, zou dat voorts een beperking van de vrijheid van vestiging kunnen opleveren door de afschrikkende werking ervan voor vennootschappen die, hoewel zij noch een zetel noch een vaste inrichting in Italië hebben, niettemin voornemens zijn gebruik te maken van de vrijheid van nevenvestiging door zeggenschap uit te oefenen over in dat land gevestigde vennootschappen.
Tegen deze achtergrond heeft de Corte suprema di cassazione de behandeling van de zaken geschorst en het Hof zowel in zaak C‑433/21 als in zaak C‑434/21 verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Staan artikel 18 VWEU (ex artikel 12 VEG) en artikel 49 VWEU (ex artikel 43 VEG) in de weg aan een nationale regeling als die in artikel 30, lid 1, punt 5, van wet [nr. 724/1994], in de ratione temporis toepasselijke versie die gold vóór de wetswijziging van wet [nr. 296/2006], die van de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen – volgens welke regeling minima voor inkomsten en opbrengsten worden vastgesteld die gerelateerd zijn aan bepaalde activa, en het niet bereiken van die minima een aanwijzing vormt dat de vennootschap geen activiteiten ontplooit en tot gevolg heeft dat een fictief belastbaar inkomen wordt vastgesteld – uitsluitend vennootschappen en entiteiten uitsluit waarvan de effecten worden verhandeld op Italiaanse gereglementeerde markten, en niet tevens vennootschappen en entiteiten waarvan de effecten worden verhandeld op buitenlandse gereglementeerde markten, alsmede vennootschappen die, ook indirect, zeggenschap hebben over of onder de zeggenschap staan van die beursgenoteerde vennootschappen en entiteiten?”
Bij beslissing van de president van het Hof van 3 september 2021 zijn de onderhavige zaken gevoegd voor de schriftelijke en mondelinge behandeling en voor de beslissing van het Hof.

Ontvankelijkheid van de verzoeken om een prejudiciële beslissing
De Italiaanse regering voert aan dat de verzoeken om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk zijn omdat de gestelde vraag in beide gevoegde zaken hypothetisch is.
De in artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 vastgelegde grond op basis waarvan de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt, gold ten tijde van de feiten in de hoofdgedingen volgens deze regering alleen voor vennootschappen en entiteiten waarvan de effecten op de Italiaanse gereglementeerde markten werden verhandeld. Bijgevolg kan Contship, die nooit effecten op de Italiaanse of enige buitenlandse markt heeft uitgegeven, niet stellen dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling haar discrimineert.
In dit verband zij eraan herinnerd dat het uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het hoofdgeding is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de door hem aan het Hof voorgelegde vragen te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof dus in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 en C‑197/89, EU:C:1990:360, punten 34 en 35; 13 november 2018, Levola Hengelo, C‑310/17, EU:C:2018:899, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 28 april 2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, punt 28).
Volgens vaste rechtspraak geldt er immers een vermoeden van relevantie voor de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof staat de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechterlijke instantie wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die het nodig heeft om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (arresten van 5 december 2006, Cipolla e.a., C‑94/04 en C‑202/04, EU:C:2006:758, punt 25; 13 november 2018, Levola Hengelo, C‑310/17, EU:C:2018:899, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 28 april 2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissingen dat, hoewel Contship nooit effecten op de Italiaanse of enige buitenlandse markt heeft uitgegeven, de uitsluitingsgrond van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 mogelijk discriminerend is wegens een verschil in behandeling tussen dochterondernemingen van vennootschappen waarvan de effecten op Italiaanse gereglementeerde markten worden verhandeld enerzijds en dochterondernemingen van vennootschappen waarvan de effecten op buitenlandse gereglementeerde markten worden verhandeld anderzijds.
Voorts wenst de verwijzende rechter tevens te vernemen of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling een afschrikkende werking heeft voor vennootschappen die op buitenlandse gereglementeerde markten zijn genoteerd, wanneer zij, hoewel zij noch een zetel noch een vaste inrichting in Italië hebben, niettemin voornemens zijn gebruik te maken van hun vrijheid van nevenvestiging door zeggenschap uit te oefenen op in dat land gevestigde vennootschappen.
Het blijkt dus niet duidelijk dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van de hoofdgedingen.
Bijgevolg zijn de verzoeken om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Opmerkingen vooraf
Vooraf zij eraan herinnerd dat artikel 18 VWEU volgens vaste rechtspraak slechts autonoom toepassing kan vinden in gevallen waarin het Unierecht wel geldt, maar waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet. Het non-discriminatiebeginsel is op het gebied van het recht van vestiging echter nader uitgewerkt in artikel 49 VWEU (arresten van 29 februari 1996, Skanavi en Chryssanthakopoulos, C‑193/94, EU:C:1996:70, punten 20 en 21, en 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12, EU:C:2014:47, punt 25, en beschikking van 22 oktober 2021, O e.a., C‑691/20, niet gepubliceerd, EU:C:2021:895, punten 20 en 21).
Aangezien de feitelijke omstandigheden van de hoofdgedingen betrekking hebben op een Italiaanse vennootschap die onder zeggenschap staat van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, is artikel 49 VWEU dus de relevante bepaling om te beoordelen of de betrokken nationale regeling verenigbaar is met het Unierecht (zie naar analogie arresten van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, punt 91, en 3 maart 2020, Tesco-Global Áruházak, C‑323/18, EU:C:2020:140, punt 52).
Bijgevolg hoeft niet artikel 18 VWEU, maar alleen artikel 49 VWEU te worden uitgelegd.

Vrijheid van vestiging
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de in artikel 49 VWEU verankerde vrijheid van vestiging zich verzet tegen een regeling als artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 – in de op de feiten van de hoofdgedingen toepasselijke versie – die bepaalt dat het voordeel van de grond op basis waarvan de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt, alleen toekomt aan vennootschappen waarvan de effecten op de nationale gereglementeerde markten worden verhandeld, terwijl andere nationale of buitenlandse vennootschappen waarvan de effecten niet op de nationale gereglementeerde markten worden verhandeld, maar die onder zeggenschap staan van op buitenlandse gereglementeerde markten genoteerde vennootschappen en entiteiten, buiten de werkingssfeer van die uitsluitingsgrond vallen.
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat artikel 49 VWEU voorschrijft dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat worden opgeheven. Voor vennootschappen die in overeenstemming met de wettelijke regeling van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, strekt die vrijheid zich overeenkomstig artikel 54 VWEU uit tot het recht om in andere lidstaten hun activiteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap (zie in die zin arresten van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, C‑307/97, EU:C:1999:438, punt 35, en 20 januari 2021, Lexel, C‑484/19, EU:C:2021:34, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De vrijheid van vestiging heeft tot doel te waarborgen dat de onderdanen van andere lidstaten en de in artikel 54 VWEU bedoelde vennootschappen in de lidstaat van ontvangst op dezelfde wijze worden behandeld als nationale onderdanen en vennootschappen, en staat eraan in de weg dat vennootschappen op enigerlei wijze worden gediscrimineerd op grond van de plaats van de zetel (arresten van 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C‑374/04, EU:C:2006:773, punt 43, en 3 maart 2020, Tesco-Global Áruházak, C‑323/18, EU:C:2020:140, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dit verband is niet alleen zichtbare discriminatie op grond van de plaats van de zetel van vennootschappen verboden, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (arresten van 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12, EU:C:2014:47, punt 30; 3 maart 2020, Tesco-Global Áruházak, C‑323/18, EU:C:2020:140, punt 62, en 25 februari 2021, Novo Banco, C‑712/19, EU:C:2021:137, punt 31).
Een nationale regeling die voor de vaststelling van het belastbare inkomen onderscheid maakt naar de plaats waar de betrokken effecten worden verhandeld, kan onder een dergelijk verbod vallen.
In casu geldt de grond op basis waarvan de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt, krachtens artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994, in de versie die ratione temporis van toepassing was op de feiten in de hoofdgedingen, echter alleen voor „vennootschappen en entiteiten waarvan de effecten op Italiaanse gereglementeerde markten worden verhandeld”.
Gelet op de werkingssfeer van deze bepaling moet dus worden vastgesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling geen aanleiding geeft tot een ongelijke behandeling van een vennootschap die in handen is van een in Duitsland genoteerde moedermaatschappij, zoals Contship, enerzijds en een vennootschap die in handen is van een in Italië genoteerde moedermaatschappij anderzijds. Aangezien deze regeling het voordeel van de in artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 bedoelde regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen slechts toekent aan vennootschappen die zelf op de Italiaanse gereglementeerde markt zijn genoteerd, is het namelijk irrelevant dat een vennootschap de dochteronderneming is van een in Italië dan wel van een in het buitenland genoteerde moedermaatschappij.
Uit de informatie waarover het Hof beschikt, blijkt daarentegen dat Contship nooit effecten op de Italiaanse gereglementeerde markt had uitgegeven en om die reden, zoals elke andere niet-beursgenoteerde Italiaanse vennootschap, niet in aanmerking kwam voor de in artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 bedoelde grond op basis waarvan de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt. Contship had zich dus hoe dan ook niet op de in deze bepaling opgenomen uitsluitingsgrond kunnen beroepen, zelfs indien zij onder zeggenschap had gestaan van een in Italië genoteerde vennootschap in plaats van een in Duitsland genoteerde vennootschap.
In die omstandigheden kan de toepassing van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 niet leiden tot een verschil in behandeling tussen een vennootschap die in handen is van een op een buitenlandse markt genoteerde moedermaatschappij en een vennootschap die in handen is van een op de Italiaanse markt genoteerde moedermaatschappij.
In de tweede plaats volgt uit vaste rechtspraak dat artikel 49 VWEU in de weg staat aan elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder onderscheid op grond van nationaliteit van toepassing is, de uitoefening van de in het VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging door burgers van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken, en dat van dergelijke beperkende gevolgen onder meer sprake kan zijn wanneer een vennootschap wegens een nationale regeling ervan kan worden weerhouden om in andere lidstaten afhankelijke entiteiten – zoals een vaste inrichting – op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten te verrichten (arrest van 3 september 2020, Vivendi, C‑719/18, EU:C:2020:627, punt 51, en beschikking van 22 oktober 2021, O e.a., C‑691/20, niet gepubliceerd, EU:C:2021:895, punt 23).
In dit verband moet worden benadrukt dat het, krachtens het beginsel van de fiscale autonomie van de lidstaten, bij het ontbreken van harmonisatiemaatregelen op Unieniveau aan de lidstaten staat om te bepalen welke belastingregeling van toepassing is op de vermeende lege vennootschappen. Een dergelijke bevoegdheid moet echter worden uitgeoefend met inachtneming van het Unierecht en met name van de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging (zie naar analogie arresten van 30 juni 2011, Meilicke e.a., C‑262/09, EU:C:2011:438, punten 37 en 38, en 19 december 2019, Brussels Securities, C‑389/18, EU:C:2019:1132, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu blijkt evenwel uit de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling dat het voordeel van de in artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 bedoelde grond op basis waarvan de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt, niet kan toekomen aan een dochteronderneming waarvan de moedermaatschappij op de Italiaanse gereglementeerde markt is genoteerd, indien zij zelf niet op de beurs is genoteerd.
Hieruit volgt dat een gunstige fiscale behandeling van dochterondernemingen niet afhankelijk is van de voorwaarde dat de moedermaatschappijen op de nationale beurs genoteerd zijn.
Aangezien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling niet ten goede komt aan vennootschappen die in handen zijn van op de nationale gereglementeerde markt genoteerde moedermaatschappijen en die gebruik willen maken van de grond op basis waarvan de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt, kan deze regeling dus geen afschrikkende werking hebben voor moedermaatschappijen die op buitenlandse markten zijn genoteerd.
Bovendien moet in navolging van de Europese Commissie worden opgemerkt dat de uitsluitingsgrond van artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 enkel van toepassing was op vermeend lege vennootschappen waarvan de effecten op Italiaanse gereglementeerde markten werden verhandeld, en dus niet op lege vennootschappen die op buitenlandse markten – waaronder die van andere lidstaten – waren genoteerd. Deze laatste situatie lijkt zich echter niet voor te doen in de hoofdgedingen, zodat een antwoord van het Hof op de vraag of een dergelijk onderscheid als discriminerend ten opzichte van de vrijheid van vestiging moet worden beschouwd, het bestek van de gestelde vraag te buiten zou gaan en voor de verwijzende rechter niet van nut zou zijn bij de beslechting van de hoofdgedingen.
Bijgevolg kan een beperking van de personele werkingssfeer van de grond op basis waarvan de in artikel 30, lid 1, punt 5, van wet nr. 724/1994 vervatte regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt, zoals de beperking die in de hoofdgedingen aan de orde is, de vestiging op Italiaans grondgebied van een op een buitenlandse gereglementeerde markt genoteerde moedermaatschappij niet belemmeren of minder aantrekkelijk maken.
Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat het voordeel van de grond op basis waarvan de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt, alleen toekomt aan vennootschappen waarvan de effecten op de nationale gereglementeerde markten worden verhandeld, terwijl andere nationale of buitenlandse vennootschappen waarvan de effecten niet op de nationale gereglementeerde markten worden verhandeld, maar die onder zeggenschap staan van op buitenlandse gereglementeerde markten genoteerde vennootschappen en entiteiten, buiten de werkingssfeer van die uitsluitingsgrond vallen.

Kosten
Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht:
Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat het voordeel van de grond op basis waarvan de regeling ter bestrijding van belastingontwijking middels lege vennootschappen geen toepassing vindt, alleen toekomt aan vennootschappen waarvan de effecten op de nationale gereglementeerde markten worden verhandeld, terwijl andere nationale of buitenlandse vennootschappen waarvan de effecten niet op de nationale gereglementeerde markten worden verhandeld, maar die onder zeggenschap staan van op buitenlandse gereglementeerde markten genoteerde vennootschappen en entiteiten, buiten de werkingssfeer van die uitsluitingsgrond vallen.
ondertekeningen
*
Procestaal: Italiaans.