CELEX: 62020CJ0436
Procedimiento prejudicial
Artículos 49 TFUE y 56 TFUE
Situación meramente interna
Servicios en el mercado interior
Directiva 2006/123/CE
Ámbito de aplicación
Artículo 2, apartado 2, letra j)
Contratación pública
Directiva 2014/24/UE
Concepto de “contratos públicos”
Artículos 74 a 77
Prestación de servicios sociales de asistencia a las personas
Acuerdos de acción concertada con entidades privadas de iniciativa social
Exclusión de los operadores con ánimo de lucro
Lugar de implantación de la entidad como criterio de selección

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, de los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (
DO 2014, L 94, p. 65
), en relación con el artículo 74 y el anexo XIV de esta, y del artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (
DO 2006, L 376, p. 36
).
Dicha petición se presentó en el marco de un recurso interpuesto por la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE), relativo a la legalidad del Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell, por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana por entidades de iniciativa social (en lo sucesivo, «Decreto 181/2017»).
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Protocolo n.
o
26
El artículo 1 del Protocolo (n.
o
26) sobre los servicios de interés general, anexo al Tratado FUE (en lo sucesivo, «Protocolo n.
o
26»), dispone:
«Los valores comunes de la Unión con respecto a los servicios de interés económico general con arreglo al artículo 14 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incluyen en particular:
–
el papel esencial y la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los servicios de interés económico general lo más cercanos posible a las necesidades de los usuarios;
–
la diversidad de los servicios de interés económico general y la disparidad de las necesidades y preferencias de los usuarios que pueden resultar de las diferentes situaciones geográficas, sociales y culturales;
–
un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios.»
Directiva 2014/24
Los considerandos 4, 6 y 114 de la Directiva 2014/24 exponen:
«(4)
[…] Aquellas situaciones en las que todos los operadores que cumplan determinadas condiciones están autorizados a desempeñar una determinada tarea, sin ningún procedimiento de selección, como los sistemas de elección de los clientes o de cheques de servicios, no deben entenderse como una contratación, sino como simples regímenes de autorización (por ejemplo, las licencias para medicamentos o servicios médicos).
[…]
(6)
Conviene recordar asimismo que la presente Directiva no ha de afectar a la legislación en materia de seguridad social de los Estados miembros. Tampoco debe tratar la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas, ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios.
Ha de recordarse también que los Estados miembros gozan de libertad para organizar la prestación de los servicios sociales obligatorios o de cualquier otro servicio, como los servicios postales, los servicios de interés económico general o los servicios no económicos de interés general, o una combinación de ambos. Conviene aclarar que los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.
[…]
(114)
Determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, siguen teniendo, por su propia naturaleza, una dimensión transfronteriza limitada. Dichos servicios se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a las diferentes tradiciones culturales. Debe establecerse un régimen específico para los contratos públicos relativos a tales servicios, con un umbral más elevado que el que se aplica a otros servicios.
Los servicios a las personas con valores inferiores a ese umbral no revisten normalmente interés para los proveedores de otros Estados miembros, a menos que haya indicios concretos de lo contrario, como en la financiación por la Unión de proyectos transfronterizos.
Los contratos de servicios a las personas cuyo valor esté situado por encima de ese umbral deben estar sujetos a normas de transparencia en toda la Unión. Teniendo en cuenta la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, debe ofrecerse a los Estados miembros un amplio margen de maniobra para organizar la elección de los proveedores de los servicios del modo que consideren más oportuno. Las normas de la presente Directiva tienen en cuenta este imperativo al imponer solo la observancia de los principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato y al asegurar que los poderes adjudicadores puedan aplicar, para la elección de los proveedores de servicios, criterios de calidad específicos, como los establecidos en el Marco Europeo Voluntario de Calidad para los Servicios Sociales publicado por el Comité de Protección Social. Al determinar los procedimientos que hayan de utilizarse para la adjudicación de contratos de servicios a las personas, los Estados miembros deben tener en cuenta el artículo 14 [TFUE] y el Protocolo n.
o
26. Al hacerlo, los Estados miembros también deben perseguir los objetivos de simplificación y reducción de la carga administrativa de poderes adjudicadores y operadores económicos; es preciso aclarar [que] ello también puede suponer basarse en disposiciones aplicables a los contratos de servicios no sometidos al régimen específico.
Los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.»
El artículo 1 de esta Directiva establece:
«1.   En la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 4.
[…]
5.   La presente Directiva no afectará a la manera en que los Estados miembros organizan sus sistemas de seguridad social.
[…]»
El artículo 2 de la antedicha Directiva dispone:
«1.   A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
5.
“Contratos públicos”: los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.
[…]
9.
“Contratos públicos de servicios”: los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de servicios distintos de aquellos a los que se refiere el punto 6.
10.
“Operador económico”: una persona física o jurídica, una entidad pública, o una agrupación de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios.
[…]»
A tenor del artículo 10 de la Directiva 2014/24, titulado «Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios»:
«La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para:
[…]
h)
servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos laborales prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro e incluidos en los siguientes códigos CPV: 75250000‑3, 75251000‑0, 75251100‑1, 75251110‑4, 75251120‑7, 75252000‑7, 75222000‑8; 98113100‑9; 85143000‑3, salvo los servicios de transporte en ambulancia de pacientes;
[…]».
El título III de esta Directiva, titulado «Regímenes de contratación particulares», contiene, en particular, un capítulo I, relativo a los «servicios sociales y otros servicios específicos», en el que figuran los artículos 74 a 77 de la referida Directiva.
El artículo 74 de la Directiva 2014/24 dispone:
«Los contratos públicos de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV se adjudicarán de conformidad con el presente capítulo cuando el valor de dichos contratos sea igual o superior al umbral indicado en el artículo 4, letra d).»
El artículo 75 de esta Directiva establece:
«1.   Los poderes adjudicadores que se propongan adjudicar un contrato público de servicios contemplado en el artículo 74 darán a conocer su intención por cualquiera de los siguientes medios:
a)
por medio de un anuncio de licitación que incluya la información indicada en el anexo V, parte H, según el formato de los formularios normalizados a que se refiere el artículo 51, o bien
b)
mediante un anuncio de información previa, que se publicará sin interrupción y contendrá la información a que se refiere el anexo V, parte I. El anuncio de información previa hará referencia específicamente a los tipos de servicios que sean objeto del contrato que vaya a adjudicarse. Mencionará que el contrato va a adjudicarse sin ulterior publicación e instará a los operadores económicos interesados a que manifiesten su interés por escrito.
No obstante, el párrafo primero no se aplicará si, de conformidad con las disposiciones del artículo 32, se hubiera podido emplear un procedimiento negociado sin publicación previa para la adjudicación de un contrato público de servicios.
2.   Los poderes adjudicadores que hayan adjudicado un contrato público de servicios contemplado en el artículo 74 darán a conocer los resultados del procedimiento de contratación por medio de un anuncio de adjudicación de contrato, en el que se especificará la información indicada en el anexo V, parte J, de modo acorde con los formularios normalizados a que se refiere el artículo 51. No obstante, podrán agrupar estos anuncios trimestralmente. En ese caso, enviarán los anuncios agrupados a más tardar 30 días después de acabado el trimestre.
3.   La Comisión establecerá los formularios normalizados indicados en los apartados 1 y 2 del presente artículo mediante actos de ejecución. Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento consultivo a que se refiere el artículo 89, apartado 2.
4.   Los anuncios a que se refiere el presente artículo se publicarán de conformidad con el artículo 51.»
El artículo 76 de la antedicha Directiva dispone:
«1.   Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fin de garantizar que los poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.
2.   Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la responsabilización de los usuarios y la innovación. Además, los Estados miembros podrán disponer que la elección del proveedor de servicios se haga sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta criterios de calidad y de sostenibilidad en el caso de los servicios sociales.»
A tenor del artículo 77 de la misma Directiva:
«1.   Los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores estén facultados para reservar a determinadas organizaciones el derecho de participación en procedimientos de adjudicación de contratos públicos exclusivamente en el caso de los servicios sociales, culturales y de salud que se contemplan en el artículo 74 y que lleven los códigos CPV 75121000‑0, 75122000‑7, 75123000‑4, 79622000‑0, 79624000‑4, 79625000‑1, 80110000‑8, 80300000‑7, 80420000‑4, 80430000‑7, 80511000‑9, 80520000‑5, 80590000‑6, desde 85000000‑9 hasta 85323000‑9, 92500000‑6, 92600000‑7, 98133000‑4 y 98133110‑8.
2.   Las organizaciones a que se refiere el apartado 1 deberán cumplir todas las condiciones siguientes:
a)
que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios contemplados en el apartado 1;
b)
que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá basarse en consideraciones de participación;
c)
que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados o en principios de participación o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas, y
d)
que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes.
3.   La duración máxima del contrato no excederá de tres años.
4.   En la convocatoria de licitación se hará referencia al presente artículo.
5.   No obstante lo dispuesto en el artículo 92, la Comisión evaluará los efectos de la aplicación del presente artículo y presentará un informe al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo a más tardar el 18 de abril de 2019.»
Directiva 2006/123
El considerando 27 de la Directiva 2006/23 tiene el siguiente tenor:
«La presente Directiva no debe afectar a los servicios sociales en los ámbitos de la vivienda, la atención a los niños y el apoyo a familias y personas necesitadas que prestan el Estado a escala nacional, regional o local, o prestadores encargados por el Estado o asociaciones de beneficencia reconocidas como tales por el Estado, con el objetivo de garantizar el apoyo a quienes se hallan, temporal o permanentemente, en un estado particular de necesidad a causa de unos ingresos familiares insuficientes o de una ausencia total o parcial de independencia y a quienes corren el riesgo de quedar marginados. Estos servicios son esenciales para garantizar los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la integridad, y son una manifestación de los principios de cohesión social y de solidaridad, y no deben verse afectados por la presente Directiva.»
El artículo 2 de esta Directiva establece:
«1.   La presente Directiva se aplicará a los servicios prestados por prestadores establecidos en un Estado miembro.
2.   La presente Directiva no se aplicará a las actividades siguientes:
a)
los servicios no económicos de interés general;
[…]
f)
los servicios sanitarios, prestados o no en establecimientos sanitarios, independientemente de su modo de organización y de financiación a escala nacional y de su carácter público o privado;
[…]
i)
las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública de conformidad con el artículo 45 del Tratado;
j)
los servicios sociales relativos a la vivienda social, la atención a los niños y el apoyo a familias y personas temporal o permanentemente necesitadas proporcionados por el Estado, por prestadores encargados por el Estado o por asociaciones de beneficencia reconocidas como tales por el Estado;
[…]».
Derecho español
Ley Orgánica 5/1982
En virtud del artículo 49, apartado 1, punto 24, de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (BOE n.
o
164, de 10 de julio de 1982), en su versión aplicable a los hechos del litigio principal, la Comunidad Valenciana ejerce una competencia exclusiva en materia de servicios sociales e instituciones públicas de protección y ayuda de menores, jóvenes, emigrantes, tercera edad, personas con discapacidad y otros grupos o sectores necesitados de protección especial.
Ley 5/1997
Las competencias que posee la Comunidad Valenciana con arreglo a la Ley Orgánica 5/1982 fueron aplicadas mediante la Ley 5/1997, de 25 de junio, por la que se regula el Sistema de Servicios Sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana (BOE n.
o
192, de 12 de agosto de 1997, p. 24405).
Esta Ley fue modificada por la Ley 13/2016, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat (BOE n.
o
34, de 9 de febrero de 2017, p. 8694), antes de ser derogada por la Ley 3/2019, de 18 de febrero, de servicios sociales inclusivos de la Comunitat Valenciana (BOE n.
o
61, de 12 de marzo de 2019, p. 23249; en lo sucesivo, «Ley 3/2019»).
El artículo 44
bis
de la Ley 5/1997, en su versión modificada por la Ley 13/2016 (en lo sucesivo, «Ley 5/1997»), titulado «Formas de provisión de las prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales», dispone:
«1.   Las Administraciones públicas incluidas en el Sistema Público de Servicios Sociales proveerán a las personas de los servicios previstos en la ley o en el Catálogo de Servicios Sociales de las siguientes formas:
a)
Mediante gestión directa o medios propios, que será la forma de provisión preferente.
b)
Mediante gestión indirecta con arreglo a alguna de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público.
c)
Mediante acuerdos de acción concertada con entidades privadas de iniciativa social.
2.   La provisión de prestaciones sociales públicas a través de centros o servicios de una Administración distinta a la titular de la competencia se efectuará a través de cualquiera de las fórmulas de colaboración y cooperación entre administraciones públicas previstas en el ordenamiento jurídico.»
El artículo 53 de dicha Ley, titulado «De la concertación con entidades privadas de iniciativa social», establece:
«1.   Las administraciones públicas competentes en materia de servicios sociales podrán encomendar a entidades privadas de iniciativa social la provisión de prestaciones previstas en el Catálogo de Servicios Sociales, mediante acuerdos de acción concertada, siempre que tales entidades cuenten con la oportuna acreditación administrativa y figuren inscritas como tales en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales correspondiente.
2.   Reglamentariamente, en el marco de lo establecido en la Ley, se establecerá el régimen jurídico para cada sector específico de actuación, fijando las condiciones de actuación de los centros privados concertados que participen en el sistema de servicios sociales de responsabilidad pública, determinando los requisitos de acceso, condiciones del servicio, procedimientos de selección, duración máxima y causas de extinción del concierto, así como las obligaciones de las partes.
3.   El concierto suscrito entre la Administración y la entidad privada establecerá los derechos y obligaciones de cada parte en cuanto a su régimen económico, duración, prórroga y extinción, número y tipología de unidades concertadas en su caso y demás condiciones legales.
4.   El acceso a las plazas concertadas con entidades privadas de iniciativa social será siempre a través de la Administración concertante.
5.   Son entidades de iniciativa social las fundaciones, asociaciones, organizaciones de voluntariado y otras entidades sin ánimo de lucro que realicen actividades de servicios sociales. Se considerarán entidades de iniciativa social, en particular, las sociedades cooperativas calificadas como entidades sin ánimo de lucro conforme a su normativa específica.»
El artículo 56 de la referida Ley, titulado «Sobre conciertos», dispone, en sus apartados 1 y 2:
«1.   La Generalidad contribuirá financieramente al desarrollo y mejora de las competencias de las entidades locales, así como al sostenimiento de programas de contenido social realizados por entidades sin ánimo de lucro.
2.   Asimismo, la Generalitat consignará anualmente en los correspondientes presupuestos los créditos necesarios para financiar los acuerdos de acción concertada con entidades privadas de iniciativa social.»
Los artículos 62 a 66 de la misma Ley forman parte del título VI de esta, titulado «De la acción concertada».
Con arreglo al artículo 62 de la Ley 5/1997, titulado «Concepto, régimen general y principios de la acción concertada»:
«1.   Los acuerdos de acción concertada son instrumentos organizativos de naturaleza no contractual a través de los cuales las administraciones competentes podrán organizar la prestación de servicios a las personas de carácter social cuya financiación, acceso y control sean de su competencia, ajustándose al procedimiento y requisitos previstos en esta ley y en la normativa sectorial que resulte de aplicación.
2.   Las administraciones públicas ajustarán su acción concertada con terceros para la prestación a las personas de servicios sociales a los siguientes principios:
a)
Subsidiariedad, conforme al cual la acción concertada con entidades privadas sin ánimo de lucro estará subordinada, con carácter previo, a la utilización óptima de los recursos propios.
b)
Solidaridad, potenciando la implicación de las entidades del tercer sector en la prestación de servicios a las personas de carácter social.
c)
Igualdad, garantizando que en la acción concertada quede asegurado que la atención que se preste a los usuarios se realice en plena igualdad con los usuarios que sean atendidos directamente por la Administración.
d)
Publicidad, previendo que las convocatorias de solicitudes de acción concertada sea[n] objeto de publicación en el
Diario Oficial de la Generalitat Valenciana
.
e)
Transparencia, difundiendo en el portal de transparencia los acuerdos de acción concertada en vigor en cada momento.
f)
No discriminación, estableciendo condiciones de acceso a la acción concertada que garanticen la igualdad entre las entidades que opten a ella.
g)
Eficiencia presupuestaria, fijando contraprestaciones económicas a percibir por las entidades concertadas de acuerdo con las tarifas máximas o módulos que se establezcan, que cubrirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de prestación del servicio, sin incluir beneficio industrial.»
El artículo 63 de dicha Ley, titulado «Ámbito objetivo y requisitos exigidos para la acción concertada», establece:
«1.   Los servicios a las personas en el ámbito de servicios sociales que podrán ser objeto de acción concertada se determinarán reglamentariamente de entre los previstos en la cartera de servicios.
2.   Podrán ser objeto de acción concertada:
a)
La reserva y ocupación de plazas para su ocupación por los usuarios del sistema público de servicios sociales, cuyo acceso será autorizado por las administraciones públicas competentes conforme a los criterios establecidos conforme a esta ley.
b)
La gestión integral de prestaciones, servicios o centros conforme a lo que se establezca reglamentariamente.
3.   Cuando la prestación del servicio conlleve procesos que requieran de diversos tipos de intervenciones en distintos servicios o centros, la Administración competente podrá adoptar un solo acuerdo de acción concertada con dos o más entidades imponiendo en dicho acuerdo mecanismos de coordinación y colaboración de obligado cumplimiento.
4.   Podrán acceder al régimen de acción concertada las entidades privadas de iniciativa social prestadoras de servicios sociales que cuenten con acreditación administrativa y se hallen inscritas en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales correspondiente.
5.   El régimen de acción concertada será incompatible con la concesión de subvenciones económicas para la financiación de las actividades o servicios que hayan sido objeto de concierto.»
A tenor del artículo 64 de la referida Ley, titulado «Procedimientos de concertación y criterios de preferencia»:
«1.   La normativa sectorial regulará los procedimientos para que las entidades que cumplan los requisitos establecidos puedan acogerse al régimen de acción concertada conforme a los principios generales establecidos en el artículo 62 de esta ley.
2.   Para la adopción de acuerdos de acción concertada la normativa sectorial establecerá los criterios de selección de entidades cuando resulte esta necesaria en función de las limitaciones presupuestarias o del número o características de las prestaciones susceptibles de concierto.
3.   Podrán establecerse los siguientes criterios de selección de entidades:
a)
La implantación en la localidad donde vaya a prestarse el servicio;
[…]».
El artículo 65 de la misma Ley, titulado «Formalización y efectos de la acción concertada», establece:
«1.   Los acuerdos de acción concertada se formalizarán en documento administrativo de concierto con el contenido que establezca la normativa sectorial que resulte de aplicación.
2.   Los conciertos obligan a la entidad que concierta a prestar a las personas los servicios de carácter social en las condiciones que establezca la normativa sectorial aplicable y, conforme a la misma, el propio acuerdo de concertación.
3.   No podrá percibirse de las personas usuarias de los servicios ninguna cantidad por los servicios concertados al margen de las tasas establecidas.
4.   La percepción de los usuarios de cualesquiera retribuciones por la prestación de servicios complementarios, y su importe, deberá ser previamente autorizada por la Administración concertante.»
El artículo 66 de la Ley 5/1997, titulado «Financiación de la acción concertada», establece:
«1.   Cada convocatoria fijará los importes de los módulos económicos correspondientes a cada prestación susceptible de acción concertada.
2.   Las tarifas máximas o módulos económicos retribuirán como máximo los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora, sin incluir beneficio industrial.
3.   Los importes derivados de la acción concertada se abonarán, previa presentación de la correspondiente factura por parte de la entidad concertada y con cargo al capítulo destinado a financiar los gastos corrientes de la Administración.»
A tenor del artículo 67 de dicha Ley, titulado «Duración de los conciertos»:
«Los conciertos deberán establecerse con una duración temporal no superior a cuatro años. Las eventuales prórrogas, cuando estén expresamente previstas en el acuerdo de acción concertada, podrán ampliar la duración total del concierto a diez años. Al terminar dicho período, la Administración competente podrá establecer un nuevo concierto.»
Decreto 181/2017
El Decreto 181/2017, adoptado en ejecución de la Ley 5/1997, tiene por objeto, conforme a su artículo 1, la regulación de los requisitos, procedimientos de selección, contenido y condiciones básicas para la implantación, ejecución y desarrollo de los acuerdos de acción concertada, como forma de gestión de servicios sociales por entidades de iniciativa social, para proveer a las personas de los servicios sociales previstos en la ley y en el catálogo de servicios sociales o sus normas de desarrollo.
El artículo 3, letra e), de dicho Decreto reconoce la condición de entidades de iniciativa social a las «fundaciones, asociaciones, organizaciones de voluntariado y otras entidades sin ánimo de lucro que realicen actividades de servicios sociales», así como a las sociedades cooperativas calificadas como entidades sin ánimo de lucro conforme a su normativa específica.
Pese a la derogación de la Ley 5/1997 mediante la Ley 3/2019, el Decreto 181/2017 sigue estando en vigor, de conformidad con la disposición derogatoria única de esta última Ley.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
La ASADE ha interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana un recurso mediante el que solicita la anulación del Decreto 181/2017, recurso en apoyo del cual alega que los artículos 44
bis
, apartado 1, letra c), 53 y 56, apartado 2, y el título VI de la Ley 5/1997, cuya ejecución se lleva a cabo por medio del antedicho Decreto, son contrarios al Derecho de la Unión, puesto que excluyen a las entidades con ánimo de lucro de la posibilidad de prestar determinados servicios sociales de asistencia a las personas en el marco de una acción concertada, mientras que sí permite a cualquier entidad sin ánimo de lucro, y no solo las organizaciones de voluntariado, prestar tales servicios a cambio de una retribución sin que tengan que pasar por un proceso competitivo transparente que garantice la igualdad de trato entre los operadores económicos interesados.
El órgano jurisdiccional remitente se pregunta acerca de la conformidad de la utilización de los acuerdos de acción concertada, tal como se regula en la Ley 5/1997, con los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, con los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 y con el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2006/123. Subraya que sigue siendo necesaria una interpretación de estas disposiciones del Derecho de la Unión, a pesar de la derogación de la Ley 5/1997 por la Ley 3/2019, puesto que esta última Ley no modificó el régimen de la acción concertada para la prestación de servicios sociales. Además, a su entender, para apreciar si el Decreto anteriormente mencionado se ajusta a Derecho, es necesario comprobar si la Ley 5/1997, cuya ejecución lleva a cabo, era o no conforme con el Derecho de la Unión.
En estas circunstancias, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
El artículo 49 TFUE y los artículos 76 y 77 (en relación con el art. 74 y anexo 14) de la [Directiva 2014/24:] ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que permite a los poderes adjudicadores recurrir a conciertos con entes privados sin ánimo de lucro —no solo asociaciones de voluntariado— para la prestación de toda suerte de servicios sociales a las personas a cambio del reembolso de costes, sin acudir a los procedimientos previstos en [dicha Directiva] y sea cual fuere el valor estimado; ello así simplemente mediante la previa calificación de dichas figuras como no contractuales?
2)
Para el caso de que la respuesta fuere negativa y, por consiguiente, sí fuera posible: ¿deben interpretarse el artículo 49 del TJFUE y los artículos 76 y 77 (en relación con el artículo 74 y anexo 14) de la Directiva [2014/24] en el sentido de que permite[n] a los poderes adjudicadores recurrir a conciertos con entes privados sin ánimo de lucro (no solo organizaciones de voluntariado) para la prestación de toda suerte de servicios sociales a las personas a cambio del reembolso de costes, sin acudir a los procedimientos previstos en la Directiva y sea cual fuere el valor estimado, simplemente previa calificación de dichas figuras como no contractuales, cuando además dicha normativa nacional no recoge explícitamente los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva, sino que remite a un ulterior desarrollo reglamentario sin incluir expresamente entre las pautas que deberá seguir ese desarrollo reglamentario que el mismo recoja explícitamente los requisitos establecidos en el artículo 77 de la repetida Directiva?
3)
Para el caso de que la respuesta fuere también negativa y, por consiguiente, sí fuera posible: ¿deben interpretarse los artículos 49 y 56 del TJFUE, los artículos 76 y 77 (en relación con el artículo 74 y anexo XIV) de la Directiva [2014/24] y el artículo 15.2 de la Directiva [2006/123] en el sentido de que permiten a los poderes adjudicadores a efectos de selección de entidad sin ánimo de lucro (no solo a asociaciones de voluntariado) con la que concertar la prestación de toda suerte de servicios sociales a las personas —más allá de los enunciados en el artículo 2.2 j) de [la Directiva 2006/123] — incluya entre los criterios de selección la implantación en la localidad donde vaya a prestarse el servicio?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la admisibilidad
Con carácter preliminar, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, las cuestiones relativas al Derecho de la Unión gozan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional solamente está justificada cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado [sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, apartados
y
, y de 25 de noviembre de 2021, État luxembourgeois (Información sobre un grupo de contribuyentes),
C‑437/19
,
EU:C:2021:953
, apartado
].
La necesidad de llegar a una interpretación del Derecho de la Unión que sea útil para el juez nacional exige, por otra parte, que este defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho en los que se basan tales cuestiones. En la resolución de remisión deben figurar además las razones precisas que han conducido al juez nacional a preguntarse sobre la interpretación del Derecho de la Unión y a estimar necesario someter una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia [sentencia de 10 de marzo de 2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos),
C‑247/20
,
EU:C:2022:177
, apartado
y jurisprudencia citada].
La admisibilidad de las cuestiones prejudiciales debe apreciarse a la luz de estas observaciones preliminares.
Sobre la derogación de la Ley 5/1997
La demandada en el litigio principal señala que las cuestiones prejudiciales son inadmisibles debido a que la Ley 5/1997, cuya conformidad con el Derecho de la Unión se impugna con carácter incidental en el marco del recurso principal, fue derogada por la Ley 3/2019.
A este respecto, de la petición de decisión prejudicial se desprende claramente que el órgano jurisdiccional remitente debe pronunciarse sobre la legalidad del Decreto 181/2017 en la fecha de su adopción. Pues bien, consta que, en esa fecha, la Ley 5/1997, cuya ejecución se lleva a cabo a través de dicho Decreto, estaba todavía en vigor. Además, no se discute que dicha Ley, por una parte, denegaba a las entidades con ánimo de lucro la posibilidad de celebrar acuerdos de acción concertada y, por otra parte, permitía recurrir al criterio de la implantación local en el marco de la celebración de tales acuerdos.
En estas circunstancias, las cuestiones prejudiciales siguen estando relacionadas con el objeto del litigio principal.
Sobre la Directiva 2014/24
Los Gobiernos español, italiano y neerlandés expresan dudas en cuanto a la aplicabilidad de la Directiva 2014/24 a los acuerdos de acción concertada previstos por la normativa nacional controvertida en el litigio principal.
A este respecto, debe recordarse que, cuando, como ocurre en el presente asunto, no resulta evidente que la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión no guarda ninguna relación con la realidad o el objeto del litigio principal, la objeción basada en que dicha disposición no es aplicable al asunto principal no afecta a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial, sino que se refiere al fondo de las cuestiones prejudiciales planteadas (sentencias de 12 de diciembre de 2019, Slovenské elektrárne,
C‑376/18
,
EU:C:2019:1068
, apartado
, y de 28 de octubre de 2021, Komisia za protivodeystvie na koruptsiyata i za otnemane na nezakonno pridobitoto imushtestvo,
C‑319/19
,
EU:C:2021:883
, apartado
).
Sobre la Directiva 2006/123
A tenor de su artículo 2, apartado 2, letra j), la Directiva 2006/123 no se aplicará a los servicios sociales relativos a la vivienda social, la atención a los niños y el apoyo a familias y personas temporal o permanentemente necesitadas proporcionados, en particular, por prestadores encargados por el Estado o por asociaciones de beneficencia reconocidas como tales por el Estado.
Pues bien, por una parte, como ha señalado, en esencia, la Abogada General en los puntos 145 a 150 de sus conclusiones, los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no permiten garantizar que los servicios sociales de asistencia a las personas a los que atañe la normativa nacional controvertida en el litigio principal no figuran entre los servicios excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123 en virtud de su artículo 2, apartado 2, letra j), tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia en los apartados 42 a 49 de la sentencia de 11 de julio de 2013, Femarbel (
C‑57/12
,
EU:C:2013:517
).
Por otra parte, la falta total de precisiones a este respecto en el auto de remisión tampoco permite al Tribunal de Justicia determinar si, suponiendo que determinados servicios sociales de asistencia a las personas a los que se refiere la normativa nacional controvertida en el litigio principal quedan fuera de la exclusión prevista en el artículo 2, apartado 2, letra j), de dicha Directiva, estos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de alguna otra de las exclusiones previstas en dicho artículo 2, apartado 2, y, en particular, en sus letras f) e i).
En estas circunstancias, dado que el órgano jurisdiccional remitente no ha dado al Tribunal de Justicia la posibilidad de cerciorarse de que el supuesto de hecho en el que se basa la tercera cuestión prejudicial está comprendido efectivamente en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123, esta cuestión es inadmisible en la medida en que tiene por objeto la interpretación del artículo 15, apartado 2, de dicha Directiva.
Sobre los artículos 49 TFUE y 56 TFUE
Por último, debe señalarse que, aunque todos los elementos del litigio principal están circunscritos al interior de un solo Estado miembro, las cuestiones prejudiciales se refieren, en particular, a la interpretación de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
En este contexto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente indicar al Tribunal de Justicia, de conformidad con lo exigido por el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, en qué medida, a pesar de su carácter meramente interno, el litigio del que conoce presenta un elemento de conexión con las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a las libertades fundamentales que hace necesaria una interpretación con carácter prejudicial para resolver dicho litigio (sentencia de 15 de noviembre de 2016, Ullens de Schooten,
C‑268/15
,
EU:C:2016:874
, apartado
, y auto de 6 de mayo de 2021, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca y otros,
C‑571/20
, no publicado,
EU:C:2021:364
, apartado
).
Pues bien, el órgano jurisdiccional remitente no explica por qué, a pesar del carácter meramente interno del litigio del que conoce, procede interpretar los artículos 49 TFUE y 56 TFUE. Más concretamente, dicho órgano jurisdiccional no alega expresamente que se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en los apartados 50 a 53 de la sentencia de 15 de noviembre de 2016, Ullens de Schooten (
C‑268/15
,
EU:C:2016:874
).
Asimismo, si bien es cierto que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la adjudicación de contratos que, por su valor, no están incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre adjudicación de los contratos públicos está no obstante sujeta a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado FUE, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva, siempre que tales contratos presenten un interés transfronterizo cierto, el órgano jurisdiccional remitente no puede limitarse a plantear a este respecto al Tribunal de Justicia elementos que permitan no excluir la existencia de tal interés, sino que debe, por el contrario, proporcionar los datos que prueben su existencia (véase, en este sentido, el auto de 12 de noviembre de 2020, Novart Engineering,
C‑170/20
, no publicado,
EU:C:2020:908
, apartados
y
). Pues bien, en el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente no ha facilitado al Tribunal de Justicia tales datos.
Por tanto, las cuestiones prejudiciales son inadmisibles en la medida en que se refieren a la interpretación de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
De todas las consideraciones anteriores resulta que las cuestiones prejudiciales son admisibles, salvo en la medida en que se refieren a la interpretación de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y del artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2006/123.
Cuestiones prejudiciales primera y segunda
Mediante sus dos primeras cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, y sin que dicha normativa exija que las referidas entidades respeten los requisitos establecidos en el antedicho artículo 77.
Sobre la aplicabilidad de la Directiva 2014/24
Para responder a estas cuestiones, procede, con carácter preliminar, determinar si unos acuerdos como los controvertidos en el litigio principal son contratos públicos comprendidos en la Directiva 2014/24.
A este respecto, con arreglo a su artículo 1, la Directiva 2014/24 establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 4 de la antedicha Directiva. El artículo 2, apartado 1, punto 5, de la referida Directiva define, a los efectos de dicha Directiva, los contratos públicos como contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.
Desde esta perspectiva, debe señalarse, en primer lugar, que, al ser el concepto de «contrato público» un concepto del Derecho de la Unión, la calificación que el Derecho español da a los acuerdos de acción concertada carece de pertinencia [véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia,
C‑264/03
,
EU:C:2005:620
, apartado
, y de 22 de abril de 2021, Comisión/Austria (Arrendamiento de un edificio aún no construido),
C‑537/19
,
EU:C:2021:319
, apartado
].
Por tanto, la precisión que figura en el artículo 62, apartado 1, de la Ley 5/1997, según la cual tales acuerdos constituyen «instrumentos organizativos de naturaleza no contractual», no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24.
Asimismo, contrariamente a lo que sugiere el Gobierno neerlandés, de la petición de decisión prejudicial no se desprende que esos acuerdos de acción concertada deberían, de hecho, asimilarse a actos administrativos unilaterales que se imponen, por la mera voluntad de los poderes adjudicadores, a las entidades privadas sin ánimo de lucro con las que celebran los acuerdos (véanse, a este respecto, las sentencias de 19 de abril de 2007, Asemfo,
C‑295/05
,
EU:C:2007:227
, apartados
a
, y de 18 de diciembre de 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia,
C‑220/06
,
EU:C:2007:815
, apartados
a
).
En segundo lugar, para estar comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24, los acuerdos de acción concertada controvertidos en el litigio principal deben consistir en contratos públicos de servicios, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9, de dicha Directiva.
A este respecto, en primer término, el concepto de «servicios», en el sentido de la antedicha disposición, debe interpretarse a la luz de la libertad de prestación de servicios establecida en el artículo 56 TFUE, cuyo ámbito de aplicación se limita a las actividades económicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de abril de 2010, Comisión/Alemania,
C‑160/08
,
EU:C:2010:230
, apartados
y
, y de 23 de febrero de 2016, Comisión/Hungría,
C‑179/14
,
EU:C:2016:108
, apartado
).
Más concretamente, procede señalar que las prestaciones de servicios realizadas normalmente a cambio de una retribución constituyen actividades económicas, entendiéndose que la característica esencial de la retribución es el hecho de que esta constituye la contrapartida económica de la prestación de que se trata, sin que sea necesario, además, que sea pagada por su beneficiario (sentencia de 23 de febrero de 2016, Comisión/Hungría,
C‑179/14
,
EU:C:2016:108
, apartados
a
). Por otra parte, del artículo 62 TFUE, en relación con el artículo 51 de dicho Tratado, se desprende que la libre prestación de servicios no se extiende a las actividades que, en un Estado miembro, estén relacionadas, aunque solo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público.
Como confirma el considerando 6 de la Directiva 2014/24, solo las actividades de carácter económico, en el sentido del apartado anterior, pueden, por tanto, ser objeto de un contrato público de servicios, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9, de dicha Directiva. Por lo demás, corrobora tal interpretación el artículo 2, apartado 1, punto 10, de dicha Directiva, en virtud del cual un operador económico, en el sentido de esta, se caracteriza por el hecho de que ofrece en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios.
No obstante, la circunstancia de que el contrato se celebre con una entidad sin ánimo de lucro no excluye que dicha entidad pueda ejercer una actividad económica, en el sentido de la Directiva 2014/24, de modo que tal circunstancia carece de pertinencia a efectos de la aplicación de las normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de junio de 2014, Centro Hospitalar de Setúbal y SUCH,
C‑574/12
,
EU:C:2014:2004
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros,
C‑50/14
,
EU:C:2016:56
, apartado
).
Asimismo, pueden considerarse actividades económicas los servicios prestados a cambio de una retribución que, sin corresponder al ejercicio de prerrogativas del poder público, se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo (véase, por analogía, la sentencia de 6 de septiembre de 2011, Scattolon,
C‑108/10
,
EU:C:2011:542
, apartado
y jurisprudencia citada).
En segundo término, por lo que respecta, más concretamente, a las prestaciones de servicios que, como en el caso de autos, tienen un objeto social, es cierto que el artículo 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 precisa que esta Directiva no afectará a la manera en que los Estados miembros organizan sus sistemas de seguridad social. Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las actividades de los organismos gestores de un régimen de seguridad social no constituyen, en principio, actividades económicas cuando se basan en el principio de solidaridad y tales actividades están sometidas al control del Estado (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2020, Comisión y República Eslovaca/Dôvera zdravotná poist’ovňa,
C‑262/18 P y C‑271/18 P
,
EU:C:2020:450
, apartado
y jurisprudencia citada).
Dicho esto, no ocurre necesariamente así en el caso de las prestaciones sociales específicas que llevan a cabo operadores privados y cuyo coste asume bien el propio Estado, bien esos organismos de seguridad social. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también se desprende que la consecución de una finalidad social o la toma en consideración del principio de solidaridad en el marco de una prestación de servicios no impide, en cuanto tal, considerar como actividad económica esa prestación (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2007, Comisión/Italia,
C‑119/06
, no publicada,
EU:C:2007:729
, apartados
a
, y de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros,
C‑180/98 a C‑184/98
,
EU:C:2000:428
, apartado
).
En el caso de autos, como ha señalado la Abogada General en los puntos 55 a 61 de sus conclusiones, resulta que, al menos, algunos servicios sociales de asistencia a las personas comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa nacional controvertida en el litigio principal se prestan a cambio de una retribución y no están relacionados con el ejercicio del poder público, de modo que puede considerarse que tales actividades tienen carácter económico y, por tanto, constituyen servicios en el sentido de la Directiva 2014/24.
En tercer lugar, el carácter oneroso de un contrato público supone que cada una de las partes se obliga a realizar una prestación en contrapartida de otra prestación, sin excluir, no obstante, que la contrapartida del poder adjudicador consista únicamente en el reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de septiembre de 2020, Tax-Fin-Lex,
C‑367/19
,
EU:C:2020:685
, apartados
y
y jurisprudencia citada). Por tanto, un contrato no puede quedar excluido del concepto de «contrato público de servicios» por el solo hecho de que, como parece ocurrir en el caso de autos, la retribución prevista se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio (sentencia de 28 de enero de 2016, CASTA y otros,
C‑50/14
,
EU:C:2016:56
, apartado
).
En cuarto lugar, como queda confirmado por el considerando 4 y el considerando 114, último párrafo, de la Directiva 2014/24, los procedimientos mediante los cuales el poder adjudicador renuncia a comparar y clasificar las ofertas admisibles y a designar el operador o los operadores a los que se otorga la exclusividad del contrato no están comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de junio de 2016, Falk Pharma,
C‑410/14
,
EU:C:2016:399
, aparados 37 a 42, y de 1 de marzo de 2018, Tirkkonen,
C‑9/17
,
EU:C:2018:142
, apartados
a
).
Dicho esto, de las respuestas de la ASADE, del Gobierno español y de la demandada en el litigio principal a las preguntas planteadas por el Tribunal de Justicia se desprende que la atribución de un acuerdo de acción concertada viene precedida, en la práctica, por una selección entre las entidades privadas sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés en prestar los servicios sociales de asistencia a las personas que constituyen el objeto de tal acuerdo, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
En quinto lugar, de la primera cuestión prejudicial se desprende expresamente que la normativa nacional controvertida en el litigio principal se aplica a todos los acuerdos de acción concertada, con independencia de su valor estimado. De ello se deduce que no cabe excluir que esa normativa, cuya conformidad con el Derecho de la Unión debe controlar el órgano jurisdiccional, pueda referirse a acuerdos de acción concertada cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24.
Habida cuenta de lo anterior, la normativa controvertida en el litigio principal parece regular, al menos parcialmente, la adjudicación de contratos públicos sujetos a la Directiva 2014/24.
Por último, es preciso añadir que, por lamentable que sea, la falta de enumeración, en la petición de decisión prejudicial, de las categorías precisas de servicios sociales de asistencia a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la normativa nacional controvertida en el litigio principal no impide que el Tribunal de Justicia, contrariamente a lo que parece sostener el Gobierno italiano, compruebe que la interpretación de la Directiva 2014/24 no carece de relación alguna con el objeto del litigio principal.
En efecto, por una parte, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que una parte al menos de los servicios sociales de asistencia a las personas que pueden ser objeto de un acuerdo de acción concertada están comprendidos en el ámbito de los servicios enumerados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24 y, por otra parte, las cuestiones prejudiciales no se refieren a la interpretación de las disposiciones de esta Directiva generalmente aplicables a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, sino únicamente a la interpretación de los artículos 74 a 77 de dicha Directiva, que precisamente establecen un régimen simplificado de adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto servicios comprendidos en el referido anexo.
Por tanto, procede examinar esas cuestiones prejudiciales únicamente a la luz de los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24.
Sobre las exigencias derivadas de la Directiva 2014/24
Para comprobar si los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24 se oponen a una normativa como la controvertida en el litigio principal, procede señalar, en primer lugar, que el régimen simplificado de adjudicación de contratos públicos previsto en dichos artículos está justificado, como indica el considerando 114 de la Directiva 2014/24, por la dimensión transfronteriza limitada de los servicios contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva y por el hecho de que esos servicios se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a las diferentes tradiciones culturales.
En segundo lugar, el artículo 77 de la Directiva 2014/24 establece que, para determinados servicios contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, los Estados miembros podrán permitir a los poderes adjudicadores reservar a determinadas «organizaciones», tal como se definen en el apartado 2 del referido artículo, el derecho de participación en procedimientos de adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto la prestación de tales servicios.
El artículo 77, apartado 2, de la Directiva 2014/24 precisa las condiciones estrictas en las que un operador económico puede ser considerado «organización», en el sentido de dicho artículo. Así, se exige que tal operador económico tenga como objetivo realizar una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios sociales o especiales contemplados en el referido artículo, que los beneficios de dicho operador económico se reinviertan con el fin de alcanzar tal objetivo y que, cuando esos beneficios se distribuyen o redistribuyen, esa operación se base en consideraciones de participación. Además, las estructuras de dirección o propiedad del operador económico deben basarse en la propiedad de los empleados o en principios de participación o exigir la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.
Por otra parte, del artículo 77, apartados 2, letra d), y 3, de la Directiva 2014/24 se desprende que un poder adjudicador solo puede adjudicar un contrato público a una «organización» sobre la base del procedimiento previsto en dicho artículo por un período no superior a tres años y a condición de que dicho poder adjudicador no haya adjudicado ya a esa «organización» un contrato para los servicios contemplados en el referido artículo en los tres años precedentes.
En el caso de autos, como confirma el tenor de la primera cuestión prejudicial, la normativa nacional controvertida en el litigio principal obliga a reservar a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de participar en los procedimientos de adjudicación de los acuerdos de acción concertada, sin exigir que dichas entidades cumplan todas las condiciones establecidas en el artículo 77 de la Directiva 2014/24.
Dicho esto, no puede concluirse de esta circunstancia que tal normativa sea necesariamente incompatible con el régimen simplificado previsto en los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24.
En efecto, el artículo 77 de esta Directiva tiene un alcance muy específico, puesto que garantiza expresamente a los Estados miembros la posibilidad de autorizar a los poderes adjudicadores, con respecto a determinados servicios que son objeto del antedicho régimen simplificado, a que reserven de pleno derecho a favor exclusivamente de los operadores económicos que reúnan todas las condiciones previstas en el referido artículo el derecho de participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto tales servicios.
Así pues, a la luz de las particularidades del régimen jurídico que establece y habida cuenta de la sistemática de los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24, no puede considerarse que el artículo 77 de esta cubra, de manera exhaustiva, los supuestos en los que los contratos públicos que tengan por objeto la prestación de un servicio contemplado en el anexo XIV de dicha Directiva puedan reservarse a determinadas categorías de operadores económicos.
En tercer lugar, procede subrayar que el artículo 76 de la Directiva 2014/24 establece las normas, que constituyen excepciones al régimen general, aplicables a la adjudicación de todos los contratos públicos relativos a los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV de esta.
Dicho artículo 76 obliga a los Estados miembros, por una parte, a establecer normas de adjudicación que impongan a los poderes adjudicadores la obligación de respetar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos y, por otra parte, a velar por que dichas normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta las particularidades de los servicios objeto de tales procedimientos de adjudicación. A este último respecto, los Estados miembros deben permitir que los poderes adjudicadores tengan en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de estos servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, la implicación y la responsabilización de los usuarios y la innovación.
Por tanto, como confirma el considerando 114 de la Directiva 2014/24, el régimen jurídico que esta establece en su artículo 76 se caracteriza por el amplio margen de maniobra de que disponen los Estados miembros para organizar, del modo que consideren más oportuno, la elección de los prestadores de los servicios enumerados en el anexo XIV de la antedicha Directiva. Asimismo, se desprende de ese considerando que los Estados miembros también deben tener en cuenta el Protocolo n.
o
26, que consagra, en particular, la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales para hacer que los servicios de interés económico general se presten del modo lo más cercano posible a las necesidades de los usuarios.
Por consiguiente, procede examinar si los principios de igualdad de trato y de transparencia, tal como se recogen en el artículo 76 de la Directiva 2014/24, se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro, incluso cuando no cumplan las condiciones establecidas en el artículo 77 de dicha Directiva, el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales de asistencia a las personas comprendidos en el anexo XIV de la referida Directiva.
Por lo que atañe, en primer término, al principio de igualdad de trato de los operadores económicos, el hecho de que las entidades privadas con ánimo de lucro no tengan la posibilidad de participar en tales procedimientos de adjudicación de contratos públicos constituye una diferencia de trato entre los operadores económicos contraria a dicho principio, salvo que tal diferencia esté justificada por circunstancias objetivas (véanse, por analogía, las sentencias de 11 de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino y otros,
C‑113/13
,
EU:C:2014:2440
, apartado
, y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros,
C‑50/14
,
EU:C:2016:56
, apartado
).
A este respecto, es preciso recordar que un Estado miembro puede, en el marco de la competencia que conserva para ordenar su sistema de seguridad social, considerar que un sistema de asistencia social implica necesariamente, para alcanzar su objetivo, que la admisión de operadores privados en ese sistema en calidad de prestadores de servicios de asistencia social esté supeditada al requisito de que no persigan ningún fin lucrativo (sentencias de 17 de junio de 1997, Sodemare y otros,
C‑70/95
,
EU:C:1997:301
, apartado
, y de 11 de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino y otros,
C‑113/13
,
EU:C:2014:2440
, apartado
).
En el caso de autos, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal y de las respuestas a las preguntas planteadas por el Tribunal de Justicia se desprende que los acuerdos de acción concertada previstos por dicha normativa deben ser conformes, en particular, con los principios de solidaridad y de eficiencia presupuestaria. En concreto, por una parte, los servicios sociales de asistencia a las personas que pueden ser objeto de tales acuerdos deben ofrecerse a todos, en principio de forma gratuita, y el importe de la eventual tasa que se pueda percibir con carácter complementario de los usuarios depende de su capacidad financiera. Por otra parte, las entidades privadas sin ánimo de lucro afectadas por dichos acuerdos solo pueden obtener el reembolso de los costes variables, fijos y permanentes soportados para prestar los servicios sociales de asistencia a las personas que son objeto de esos mismos acuerdos, quedando expresamente excluida la obtención de un beneficio mercantil.
Así pues, el recurso exclusivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro para garantizar la prestación de tales servicios sociales puede estar motivado tanto por los principios de universalidad y de solidaridad, propios de un sistema de asistencia social, como por razones de eficiencia económica y de adecuación, toda vez que permite que esos servicios de interés general sean prestados en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario, por entidades constituidas esencialmente para servir al interés general y cuyas decisiones no se guían, como señala el Gobierno español, por consideraciones puramente comerciales (véase, por analogía, la sentencia de 28 de enero de 2016, CASTA y otros,
C‑50/14
,
EU:C:2016:56
, apartado
).
Cuando está motivada por tales consideraciones, la exclusión de las entidades privadas con ánimo de lucro de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos que tienen por objeto la prestación de tales servicios sociales no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan ese sistema (véanse, por analogía, las sentencias de 11 de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino y otros,
C‑113/13
,
EU:C:2014:2440
, apartado
, y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros,
C‑50/14
,
EU:C:2016:56
, apartado
).
A este respecto, por una parte, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar, a propósito de contratos públicos para los que la Directiva 2014/24 aún no era aplicable, que, para cumplir estos requisitos, las entidades privadas a las que se reservan tales contratos en virtud de la normativa del Estado miembro de que se trate no pueden perseguir objetivos distintos de los mencionados en el apartado anterior, ni obtener ningún beneficio, siquiera indirecto, por el hecho de realizar sus prestaciones, independientemente del reembolso de los costes variables, fijos y permanentes necesarios para suministrarlas. Tampoco pueden proporcionar ningún beneficio a sus miembros. Además, la aplicación de esta normativa no puede extenderse hasta cubrir prácticas abusivas de esas entidades o de sus miembros. Así, las referidas entidades solo podrán recurrir al uso de trabajadores dentro de los límites necesarios para su funcionamiento normal y respetando los requisitos establecidos por la normativa nacional al respecto, pudiendo, por su parte, los voluntarios obtener únicamente el reembolso de los gastos efectivamente soportados como consecuencia de la prestación de la actividad, dentro de los límites establecidos previamente por las propias entidades privadas (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino y otros,
C‑113/13
,
EU:C:2014:2440
, apartados
y
, y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros,
C‑50/14
,
EU:C:2016:56
, apartados
y
).
Por otra parte, también se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el principio de igualdad de trato, aplicable en el marco de la libertad de establecimiento consagrada en los artículos 49 TFUE a 55 TFUE, no se opone a que un Estado miembro reserve la condición de prestadores de servicios de asistencia social a los operadores privados sin ánimo de lucro, incluidos aquellos que no sean estrictamente entidades de voluntariado (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de junio de 1997, Sodemare y otros,
C‑70/95
,
EU:C:1997:301
, apartados
a
).
Esta jurisprudencia sigue siendo pertinente a efectos de la interpretación del artículo 76 de la Directiva 2014/24, que actualmente consagra expresamente la existencia de un régimen simplificado de adjudicación para los contratos públicos sociales.
De ello se deduce que el principio de igualdad de trato de los operadores económicos, tal como se consagra actualmente en el artículo 76 de la Directiva 2014/24, autoriza a los Estados miembros a reservar el derecho a participar en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de servicios sociales de asistencia a las personas a las entidades privadas sin ánimo de lucro, incluidas las que no son estrictamente entidades de voluntariado, siempre que, por una parte, los eventuales beneficios que se deriven de la ejecución de dichos contratos sean reinvertidos por dichas entidades con el fin de alcanzar el objetivo social de interés general que persiguen y, por otra parte, se cumplan todos los requisitos recordados en los apartados 90 y 91 de la presente sentencia.
Es preciso añadir, además, que el artículo 76 de la Directiva 2014/24 se opone, en cambio, a que tales contratos públicos puedan adjudicarse directamente, sin un proceso competitivo, a una entidad sin ánimo de lucro que no sea una entidad de voluntariado (véase, a este último respecto, la sentencia de 28 de enero de 2016, CASTA y otros,
C‑50/14
,
EU:C:2016:56
, apartado
). Por el contrario, este artículo exige que, antes de proceder a tal adjudicación, el poder adjudicador compare y clasifique las ofertas respectivas de las diferentes entidades sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés, teniendo en cuenta, en particular, el precio de esas ofertas, aun cuando dicho precio esté constituido, como en el caso de autos, por el total de los costes cuyo reembolso deberá garantizar el poder adjudicador.
Por lo que atañe, en segundo término, al principio de transparencia, este exige del poder adjudicador un grado de publicidad adecuado que permita, por un lado, abrir a la competencia los procedimientos de adjudicación y, por otro lado, controlar su imparcialidad para posibilitar a cualquier operador interesado decidir concurrir a licitaciones sobre la base de toda la información pertinente y garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte del poder adjudicador. La obligación de transparencia implica, pues, que todos los requisitos y condiciones del procedimiento de licitación estén formulados de forma clara, precisa e inequívoca, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, se delimite el poder discrecional de la entidad adjudicadora y esta pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el procedimiento de que se trate (véanse, en ese sentido, las sentencias de 16 de febrero de 2012, Costa y Cifone,
C‑72/10 y C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, apartado
, y de 4 de abril de 2019, Allianz Vorsorgekasse,
C‑699/17
,
EU:C:2019:290
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, por una parte, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que la normativa nacional controvertida en el litigio principal no ofrezca garantías suficientes que permitan proteger a las entidades privadas sin ánimo de lucro frente al riesgo de favoritismo o arbitrariedad del poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación de un acuerdo de acción concertada.
Por otra parte, el artículo 75 de la Directiva 2014/24 precisa, para los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el régimen simplificado establecido en los artículos 74 a 77 de dicha Directiva, los requisitos de publicidad exigidos por el principio de transparencia, tal como se recuerda en el apartado 97 de la presente sentencia.
Pues bien, según dicho artículo 75, los poderes adjudicadores que se propongan adjudicar un contrato público de servicios contemplados en el anexo XIV de la Directiva 2014/24 deben, en principio, dar a conocer su intención mediante un anuncio de licitación o un anuncio de información previa publicado, conforme al artículo 51 de dicha Directiva, por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o, en su caso, para los anuncios de información previa, en sus perfiles de comprador.
En el caso de autos, como ha señalado la Abogada General en el punto 116 de sus conclusiones, de la normativa nacional controvertida en el litigio principal parece deducirse que la publicidad de los anuncios de licitación a que se refiere se garantiza únicamente mediante la publicación en el
Diari Oficial de la Generalitat Valenciana
. De ser así, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, tal publicación no constituiría una medida de publicidad conforme con el artículo 75 de la Directiva 2014/24.
De todas las consideraciones anteriores se desprende que los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.
Tercera cuestión prejudicial
Con carácter preliminar, es preciso señalar que, a tenor del artículo 64, apartado 3, de la Ley 5/1997, la implantación de las entidades privadas sin ánimo de lucro en la localidad donde vaya a prestarse el servicio constituye uno de los criterios de selección que el poder adjudicador puede utilizar en el marco de la celebración de un acuerdo de acción concertada. De este modo, y sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente, parece que el poder adjudicador puede exigir, sobre la base de tal criterio, que los licitadores estén implantados, desde el momento de la presentación de sus ofertas, en el territorio de la localidad concernida por los servicios sociales que deben prestarse.
Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, por tanto, fundamentalmente, si los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que permiten, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, que la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituya un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas.
En primer lugar, procede recordar que, como se ha subrayado en el apartado 84 de la presente sentencia, el artículo 76 de la antedicha Directiva exige que ese criterio de implantación sea compatible con el principio de igualdad de trato de los operadores económicos.
Pues bien, tal criterio establece una diferencia de trato entre los operadores económicos, según dispongan o no de una implantación en la localidad donde vaya a prestarse el servicio social de que se trate. Dado que la situación de esos operadores es comparable en relación con la adjudicación de un contrato público que tiene por objeto un servicio contemplado en el anexo XIV de la misma Directiva, tal diferencia de trato solo es compatible con el principio de igualdad en la medida en que pueda quedar justificada por un objetivo legítimo.
En segundo lugar, de las observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia se desprende que el criterio de selección basado en la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios tiene por objeto, en particular, garantizar la proximidad y la accesibilidad de los servicios sociales objeto de un acuerdo de acción concertada.
Ciertamente, este objetivo constituye un objetivo legítimo a la luz del Derecho de la Unión y, por lo demás, se reconoce tanto en el artículo 1 del Protocolo n.
o
26 como en el artículo 76 de la Directiva 2014/24, obligando este último artículo a los Estados miembros, como se ha recordado en el apartado 84 de la presente sentencia, a velar por que los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar, en particular, la accesibilidad y la disponibilidad de los servicios contemplados en el anexo XIV de la referida Directiva.
Dicho esto, un criterio que obliga, como en el caso de autos, a que los licitadores estén implantados, desde el momento de la presentación de sus ofertas, en el territorio de la localidad donde vayan a prestarse los servicios sociales es manifiestamente desproporcionado con respecto a la consecución de tal objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de octubre de 2005, Contse y otros,
C‑234/03
,
EU:C:2005:644
, apartado
). En efecto, aun suponiendo que la implantación del operador económico en el territorio de la localidad en la que ha de prestar los servicios sociales de que se trata sea necesaria para garantizar la proximidad y la accesibilidad de esos servicios, tal objetivo podría alcanzarse, en cualquier caso, de manera igualmente eficaz obligando a dicho operador económico a cumplir este requisito únicamente en la fase de ejecución del contrato público de que se trate.
Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1)
Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

2)
El artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas.

Lycourgos
Rodin
Bonichot
Rossi
Spineanu-Matei
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 14 de julio de 2022.
El Secretario
A. Calot Escobar
El Presidente de la Sala Cuarta
C. Lycourgos
(
*1
)	Lengua de procedimiento: español.