CELEX: 62016TJ0913
Economisch en monetair beleid
Prudentieel toezicht op kredietinstellingen
Aan de ECB opgedragen specifieke toezichttaken
Beoordeling van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen
Verzet tegen de verwerving van een gekwalificeerde deelneming
Verbod van terugwerkende kracht
Gezag van gewijsde
Toepassing van nationale uitvoeringsbepalingen
Rechten van de verdediging
Recht van toegang tot het dossier
Recht om te worden gehoord
Nieuw middel
Voorrang van het Unierecht
Recht op effectieve rechterlijke bescherming

I.

Voorgeschiedenis van het geding
Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (Fininvest) is een holdingmaatschappij naar Italiaans recht die, via deelnemingen in vier vennootschappen naar Italiaans recht, voor 61,21 % in handen is van Silvio Berlusconi.
Mediolanum was een beursgenoteerde gemengde financiële holding die tot 30 december 2015 100 % van het kapitaal van Banca Mediolanum SpA in handen had.
Fininvest bezat 30,1 % van het aandelenkapitaal van Mediolanum, en Fin. Prog. Italia bezat 26,5 % van het kapitaal van deze vennootschap.
Na de inwerkingtreding van decreto legislativo n
o
53 – Attuazione della direttiva 2011/89/UE, che modifica le direttive 98/78/CE, 2002/87/CE, 2006/48/CE e 2009/138/CE, per quanto concerne la vigilanza supplementare sulle imprese finanziarie appartenenti a un conglomerato finanziario (wetsbesluit nr. 53 tot omzetting in het Italiaanse recht van richtlijn 2011/89/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 houdende wijziging van de richtlijnen 98/78/EG, 2002/87/EG, 2006/48/EG en 2009/138/EG betreffende het aanvullende toezicht op financiële entiteiten in een financieel conglomeraat) van 4 maart 2014 (GURI nr. 76 van 1 april 2014, blz. 1790; hierna: „wetsbesluit nr. 53”), heeft Banca d’Italia (centrale bank van Italië) een procedure geopend om verzoekers, Fininvest en Berlusconi, te beoordelen in hun hoedanigheid van gekwalificeerde aandeelhouders van gemengde financiële holdings.
Banca d’Italia heeft bij besluit van 7 oktober 2014 geoordeeld dat Berlusconi niet langer voldeed aan het reputatievereiste dat werd gesteld bij decreto ministeriale n
o
144 – regolamento recante norme per l’individuazione dei requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale sociale delle banche e fissazione della soglia rilevante (ministerieel besluit nr. 144 inzake de vaststelling van de voorwaarden van betrouwbaarheid van de houders van deelnemingen in het kapitaal van banken en vaststelling van de drempelwaarde) van 18 maart 1998 (GURI nr. 109 van 13 mei 1998, blz. 101; hierna: „ministerieel besluit nr. 144”), omdat hij door de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië) bij arrest nr. 35729/13 van 1 augustus 2013 was veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens belastingfraude (hierna: „besluit van 7 oktober 2014”).
Om die reden heeft Banca d’Italia om te beginnen de schorsing van de stemrechten van verzoekers en de overdracht van het gedeelte van hun aandelen dat de drempel van 9,99 % in Mediolanum overschreed gelast en voorts het door hen ingediende verzoek om toestemming voor een gekwalificeerde deelneming afgewezen.
Verzoekers hebben tegen het besluit van 7 oktober 2014 beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië), die dit beroep bij uitspraak van 5 juni 2015 heeft verworpen.
Op 30 december 2015 is Mediolanum bij wege van een omgekeerde fusie overgenomen door haar dochteronderneming Banca Mediolanum.
Op 3 maart 2016 heeft de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) het hoger beroep van verzoekers tegen de uitspraak van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio toegewezen en het besluit van 7 oktober 2014 nietig verklaard.
Na de in punt 8 hierboven vermelde fusie en het in punt 9 hierboven vermelde arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016, waren Banca d’Italia en de Europese Centrale Bank (ECB) van mening dat met betrekking tot deze gekwalificeerde deelneming opnieuw een verzoek om toestemming vereist was overeenkomstig de artikelen 22 en volgende van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (
PB 2013, L 176, blz. 338
), alsmede de artikelen 19 en volgende van decreto legislativo n. 385 – Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (Testo unico bancario) (wetsbesluit nr. 385, gecoördineerde tekst van de wetten op het bank- en kredietwezen) van 1 september 1993 (gewoon supplement bij GURI nr. 230 van 30 september 1993; hierna: „TUB”), zoals gewijzigd bij decreto legislativo n
o
72 (wetsbesluit nr. 72) van 12 mei 2015.
Bij brief van 14 juli 2016 heeft Banca d’Italia Fininvest gelast om binnen twee weken een verzoek in te dienen voor toestemming voor de verwerving van een gekwalificeerde deelneming. Aangezien er binnen de gestelde termijn geen verzoek was ingediend, heeft Banca d’Italia op 3 augustus 2016 besloten ambtshalve een administratieve procedure tegen Fininvest in te leiden, na afloop waarvan zij de ECB overeenkomstig artikel 15, lid 2, van verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (
PB 2013, L 287, blz. 63
) een voorstel voor een besluit heeft gezonden, gedateerd 23 september 2016, met daarin een ongunstige beoordeling van de reputatie van de verwervers van de betrokken deelneming in Banca Mediolanum en een oproep aan de ECB om zich tegen de verwerving te verzetten.
In haar besluit ECB/SSM/2016 – 7LVZJ6XRIE7VNZ4UBX81/4 van 25 oktober 2016 heeft de ECB zich tegen de verwerving van de gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum door verzoekers gekant, op de grond dat zij niet aan het reputatievereiste voldeden en dat er ernstige twijfels bestonden over de vraag of zij in de toekomst konden zorgen voor een gezonde en prudente bedrijfsvoering van deze financiële instelling (hierna: „bestreden besluit”).
In het bijzonder stond de ECB, ingevolge de artikelen 19 en 25 TUB en artikel 1 van wetsbesluit nr. 144 tot omzetting van richtlijn 2013/36, op het standpunt dat, aangezien Berlusconi – meerderheidsaandeelhouder en daadwerkelijke eigenaar van Fininvest – de middellijke verwerver van het belang in Banca Mediolanum was en hij onherroepelijk was veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar wegens belastingontduiking, het reputatievereiste dat geldt voor houders van gekwalificeerde deelnemingen, in de zin van artikel 23, lid 1, onder a), van richtlijn 2013/36, zoals omgezet, niet was vervuld. De ECB is tevens uitgegaan van het feit dat Berlusconi andere onregelmatigheden zou hebben begaan en dat hij het voorwerp was van andere veroordelingen, net als andere leden van de bestuursorganen van Fininvest.
II.

Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 december 2016, hebben verzoekers het onderhavige beroep ingesteld.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 april 2017, heeft de Europese Commissie een verzoek ingediend tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van de ECB.
Bij schrijven van 28 april 2017 hebben verzoekers overeenkomstig artikel 69, onder a), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een verzoek tot schorsing van de behandeling ingediend, waarover de ECB opmerkingen heeft ingediend.
Bij beschikking van 15 juni 2017 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht de Commissie toegelaten tot interventie aan de zijde van de ECB. Diezelfde dag heeft hij beslist de behandeling niet te schorsen.
Op voorstel van de Tweede kamer heeft het Gerecht op grond van artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering beslist om de zaak te verwijzen naar een uitgebreide rechtsprekende formatie.
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer – uitgebreid) beslist om de mondelinge behandeling te openen en in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering opgenomen maatregelen tot organisatie van de procesgang de partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen in te dienen over de gevolgen die wat de onderhavige zaak betreft mogelijk dienden te worden verbonden aan het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
). Partijen hebben binnen de gestelde termijnen aan die verzoeken voldaan.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 januari 2019, hebben verzoekers op grond van artikel 84 van het Reglement voor de procesvoering nieuwe middelen aangevoerd, waarover de ECB en de Commissie opmerkingen hebben ingediend.
Bij beslissing van de president van het Gerecht van 7 mei 2019 is de onderhavige zaak toegewezen aan een nieuwe rapporteur, die zitting heeft in de Tweede kamer (uitgebreid).
Na het overlijden van rechter Berke op 1 augustus 2021 is de onderhavige zaak bij beslissing van de president van het Gerecht van 12 augustus 2021 toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur, die zitting heeft in de Negende kamer (uitgebreid).
Bij beslissing van de president van het Gerecht van 12 augustus 2021 is ter aanvulling van de rechtsprekende formatie een nieuwe rechter-assessor en kamerpresident aangewezen.
Verzoekers verzoeken het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de ECB te verwijzen in de kosten.
De ECB en de Commissie verzoeken het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekers te verwijzen in de kosten.
III.

In rechte
Tot staving van hun beroep voeren verzoekers tien middelen aan.
Het eerste middel is in wezen ontleend aan schending van artikel 4, lid 1, artikel 5, lid 2, en artikel 13, lid 2, VEU, artikel 127, lid 6, VWEU, artikel 1, lid 5, artikel 4, lid 1, onder c), en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013, de artikelen 86 en 87 van verordening (EU) nr. 468/2014 van de ECB van 16 april 2014 tot vaststelling van een kader voor samenwerking binnen het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme tussen de ECB en nationale bevoegde autoriteiten en met nationale aangewezen autoriteiten (
PB 2014, L 141, blz. 1
), evenals van de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36, aan een onjuiste toepassing van het recht en aan misbruik van bevoegdheden, in die zin dat de ECB deze bepalingen zou hebben toegepast op personen die reeds houder waren van een gekwalificeerde deelneming. Het tweede middel is ontleend aan de als exceptie opgeworpen onwettigheid van richtlijn 2013/36 in het licht van het verbod van terugwerkende kracht van handelingen van afgeleid recht. Het derde middel is ontleend aan schending van de beginselen van rechtszekerheid en het gezag van gewijsde van het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016. Het vierde middel is in wezen ontleend aan schending van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013, van artikel 23, leden 1 en 4, van richtlijn 2013/36 en van de algemene beginselen van legaliteit, rechtszekerheid en voorzienbaarheid. Het vijfde middel is ontleend aan het verzuim om onderzoek te verrichten en aan de ontbrekende motivering door de ECB met betrekking tot het criterium van de waarschijnlijke invloed van de kandidaat‑verwerver op de kredietinstelling in de zin van artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36. Het zesde middel is ontleend aan schending van het evenredigheidsbeginsel en van de artikelen 16 en 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Het zevende middel is ontleend aan schending van de rechten van de verdediging en van het recht op toegang tot het dossier. Het achtste middel is ontleend aan de als exceptie opgeworpen onwettigheid van artikel 31, lid 3, van verordening nr. 468/2014, dat bepaalt dat de betrokkenen een termijn van drie dagen hebben om zich schriftelijk uit te laten over de gegevens ter onderbouwing van het toekomstige besluit van de ECB. Het negende middel is in wezen ontleend aan de onwettigheid van de voorbereidende handelingen van Banca d’Italia. Het tiende middel is ontleend aan de als exceptie opgeworpen onwettigheid van artikel 4, lid 3, en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 wegens de onverenigbaarheid ervan met het recht op effectieve rechterlijke bescherming.
Eerste middel: in wezen schending van artikel 4, lid 1, artikel 5, lid 2, en artikel 13, lid 2, VEU, artikel 127, lid 6, VWEU, artikel 1, lid 5, artikel 4, lid 1, onder c), en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013, de artikelen 86 en 87 van verordening nr. 468/2014, evenals de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36, alsmede een onjuiste toepassing van het recht en misbruik van bevoegdheden
Verzoekers stellen in wezen dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 15, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 en de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36, voor zover de ECB de fusie door absorptie van Mediolanum in Banca Mediolanum heeft aangemerkt als verwerving van een gekwalificeerde deelneming in de zin van deze bepalingen. Zij zijn van mening dat deze bepalingen alleen van toepassing zijn op gevallen waarin sprake is van een kandidaat‑verwerver en een voornemen om een gekwalificeerde deelneming te verwerven, en niet op gevallen waarin de betrokken natuurlijke of rechtspersonen reeds houder waren van een gekwalificeerde deelneming.
Verzoekers stellen voorts dat zij in casu al vóór de betrokken fusie formeel en materieel eigenaar waren van de gekwalificeerde deelnemingen in Banca Mediolanum, en leiden hieruit af dat de ECB niet de procedure kon inleiden die tot het bestreden besluit heeft geleid. Verder stellen verzoekers dat de bevoegdheden die de Verdragen aan de ECB hebben toegekend en de specifieke taken die haar bij verordeningen nr. 1024/2013 en nr. 468/2014 zijn toebedeeld, haar niet machtigen een reeds in een kredietinstelling gehouden gekwalificeerde deelneming te beoordelen, maar alleen om zich al dan niet tegen een mogelijke verwerving te verzetten.
De ECB, ondersteund door de Commissie, bestrijdt dit betoog.
Dienaangaande zij erop gewezen dat ingevolge artikel 4, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 de ECB exclusief bevoegd is voor het „[beoordelen van] kennisgevingen van verwervingen en afstotingen van gekwalificeerde deelnemingen in kredietinstellingen […], uitgezonderd bij de afwikkeling van banken, en volgens artikel 15” van deze verordening.
Artikel 15, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 bepaalt dan weer dat de ECB besluit of zij op grond van de bij de toepasselijke Uniewetgeving vastgestelde beoordelingscriteria, alsmede volgens de procedure en binnen de daarin bepaalde beoordelingstermijnen, bezwaar maakt tegen de verwerving.
Voorts bepaalt artikel 4, lid 3, eerste volzin, van verordening nr. 1024/2013 dat voor „het vervullen van de haar bij deze verordening opgedragen taken en het waarborgen van hoogwaardige toezichtsnormen […] de ECB alle toepasselijke Uniewetgeving [toepast], en wanneer het daarbij gaat om richtlijnen, de nationale wetgeving waarbij die richtlijnen zijn omgezet”.
Bijgevolg is de ECB bij de vervulling van haar taken gehouden tot toepassing van de bepalingen van verordening nr. 1024/2013 en van de bepalingen van nationaal recht tot omzetting van richtlijn 2013/36, gelezen in het licht van deze richtlijn (zie in die zin en naar analogie arrest van 24 april 2018, Caisse régionale de crédit agricole mutuel Alpes Provence e.a./ECB,
T‑133/16–T‑136/16
,
EU:T:2018:219
, punten
‑
).
De procedure voor de beoordeling van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen is geregeld in artikel 15 van verordening nr. 1024/2013, de artikelen 85 tot en met 87 van verordening nr. 468/2014 en artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36. Volgens deze bepalingen moet iedere natuurlijke of rechtspersoon die besloten heeft rechtstreeks of middellijk een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling te verwerven dan wel te vergroten, de bevoegde autoriteiten van de kredietinstelling waarin hij een gekwalificeerde deelneming willen verwerven dan wel vergroten, daarvan schriftelijk voorafgaande aan de verwerving in kennis stellen onder vermelding van het beoogde bedrag van de deelneming en de in overeenstemming met artikel 23, lid 4, van deze richtlijn gespecificeerde ter zake doende informatie.
Artikel 19 TUB, zoals gewijzigd bij wetsbesluit nr. 72, waarbij de inhoud van richtlijn 2013/36 is omgezet in Italiaans recht, verleent Banca d’Italia de bevoegdheid om toestemming te verlenen voor de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen in kredietinstellingen. Artikel 19, lid 5, TUB preciseert voorts dat die toestemmingen worden verleend indien „aan de nodige voorwaarden is voldaan om een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de bank te garanderen, door de geschiktheid van de potentiële verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving te beoordelen op grond van de volgende criteria: reputatie van de kandidaat‑verwerver in de zin van artikel 25” TUB.
Artikel 25, lid 1, TUB, met het opschrift „Deelnemingen in het aandelenkapitaal”, bepaalt dat de houders van de in artikel 19 TUB genoemde deelnemingen aan bepaalde reputatievereisten en bekwaamheids‑ en integriteitscriteria moeten voldoen om een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de bank te garanderen.
Als overgangsregeling bepaalt artikel 2, lid 8, van wetsbesluit nr. 72 dat de eerdere bepalingen inzake de reputatievereisten voor aandeelhouders in financiële instellingen die van kracht waren vóór de vaststelling van dat besluit van toepassing blijven.
De desbetreffende bepalingen waren opgenomen in ministerieel besluit nr. 144, waarvan artikel 1 de veroordelingen beschrijft die de reputatie van de betrokken persoon zodanig aantasten dat niet aan het vereiste wordt voldaan.
In artikel 2 van ministerieel besluit nr. 144 is als overgangsregeling bepaald dat „voor degenen die op de datum van inwerkingtreding van dit besluit houder waren van een deelneming in het kapitaal van een bank, het niet voldoen aan de in artikel 1 van dit besluit vermelde vereisten die niet in de eerdere regeling waren opgenomen – wat betreft de elementen die zich voor deze datum hebben voorgedaan – alleen zonder gevolg is voor de deelnemingen die al eerder waren verworven”.
Wat betreft gemengde financiële holdings heeft artikel 63 TUB, vastgesteld overeenkomstig artikel 119 van richtlijn 2013/36, de gekwalificeerde aandeelhouders daarvan onderworpen aan dezelfde verplichtingen als die welke gelden voor aandeelhouders in bankinstellingen.
De analyse van het eerste middel houdt in dat moet worden nagegaan of, zoals verzoekers stellen, de ECB ten onrechte ingevolge artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36 en de Italiaanse wet die is aangenomen ter omzetting van deze bepaling, heeft geoordeeld dat zij een gekwalificeerde deelneming hadden verworven als gevolg van de betrokken fusie en het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016, waarbij met name de beperking van de aan hun deelneming verbonden stemrechten en de verplichting het gedeelte van hun aandelen te verkopen dat de drempel van 9,99 % van het kapitaal in Mediolanum overschreed, nietig waren verklaard.
Voor dit onderzoek moet om te beginnen het begrip „verwerving van een gekwalificeerde deelneming” worden uitgelegd en moet voorts de rechtmatigheid van de kwalificatie door de ECB van de fusie als verwerving van een gekwalificeerde deelneming in de zin van artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36, zoals omgezet in nationaal recht, worden getoetst.
Uitlegging van het begrip „verwerving van een gekwalificeerde deelneming” in de zin van artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36
Ten eerste moet eraan worden herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd (zie arresten van 5 december 2013, Vapenik,
C‑508/12
,
EU:C:2013:790
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 april 2019, Tarola,
C‑483/17
,
EU:C:2019:309
, punt
).
Artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22 van richtlijn 2013/36 bevatten geen enkele uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten om de betekenis en de draagwijdte van het begrip „verwerving van een gekwalificeerde deelneming” te bepalen.
Het is juist dat artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 bepaalt dat de ECB, voor het vervullen van de haar bij deze verordening opgedragen taken en het waarborgen van hoogwaardige toezichtsnormen, alle toepasselijke Uniewetgeving toepast, en wanneer het daarbij gaat om richtlijnen, de nationale wetgeving waarbij die richtlijnen zijn omgezet. Wanneer het toepasselijke Unierecht bestaat uit verordeningen die de lidstaten uitdrukkelijk keuzemogelijkheden toekennen, past de ECB tevens de nationale wetgeving toe wanneer door hen van die keuzemogelijkheden gebruikgemaakt wordt.
Hoewel deze bepaling een algemene verwijzing bevat naar het nationale recht dat is vastgesteld ter uitvoering van de relevante bepalingen van het Unierecht, kan zij, voor de uitlegging van het begrip „verwerving van een gekwalificeerde deelneming”, evenwel niet worden begrepen als een uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten in de zin van de in punt 44 hierboven bedoelde rechtspraak.
Indien de toepasselijkheid van de beoordeling van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen afhing van de uitlegging van dat begrip in het nationale recht, dan zou het dwingende karakter van die beoordeling namelijk op losse schroeven komen te staan.
Dit begrip moet, voor de toepassing van artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22 van richtlijn 2013/36, dus worden beschouwd als een autonoom begrip van Unierecht, dat op het grondgebied van alle lidstaten uniform moet worden uitgelegd (zie in die zin en naar analogie arrest van 14 november 2019, State Street Bank International,
C‑255/18
,
EU:C:2019:967
, punt
).
Ten tweede moet dit begrip, bij gebreke van enige definitie ervan in het Unierecht, volgens vaste rechtspraak worden bepaald met inachtneming van de algemene context waarin het wordt gebruikt en in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan. Daarenboven moet voor de uitlegging van een bepaling van het Unierecht rekening worden gehouden met de doelstellingen van de betrokken regeling en de nuttige werking van deze regeling (zie in die zin arrest van 13 december 2012, BLV Wohn- und Gewerbebau,
C‑395/11
,
EU:C:2012:799
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dienaangaande zij opgemerkt dat het begrip verwerving van effecten of deelnemingen in de gewone betekenis van het woord niet beperkt is tot contante transacties, maar tevens verschillende soorten transacties kan omvatten, zoals termijntransacties, optietransacties, dan wel transacties waarbij aandelen worden ingewisseld voor andere activa.
Wat vervolgens de context betreft waarin de procedure voor toestemming voor de verwerving van een gekwalificeerde deelneming plaatsvindt en de doelstellingen die daarmee worden nagestreefd, zij erop gewezen dat, zoals vermeld in overweging 22 van verordening nr. 1024/2013, een beoordeling van de geschiktheid van elke nieuwe eigenaar, vóór de aankoop van een belang in een kredietinstelling, een onmisbaar instrument is voor de waarborging van de continue geschiktheid en financiële soliditeit van eigenaren van deze instellingen.
Voorts geldt, volgens overweging 23 van verordening nr. 1024/2013, voor de prudentiële soliditeit van kredietinstellingen als eerste vereiste de naleving van de Unieregelgeving, die kredietinstellingen verplicht om bepaalde bedragen aan kapitaal aan te houden voor de risico’s die aan de werkzaamheden van kredietinstellingen verbonden zijn, om de omvang van de blootstelling aan individuele tegenpartijen te beperken, om gegevens over de financiële situatie van een kredietinstelling openbaar te maken, om over voldoende liquide activa te beschikken zodat spanningen op de markt het hoofd kan worden geboden, en om de hefboomwerking te beperken. De naleving van deze regels hangt echter ook sterk af van de reputatie van de eigenaren van kredietinstellingen en van elke persoon die van plan is een aanzienlijk belang in een dergelijke instelling te nemen.
Tot slot bepaalt artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36 dat de procedure van toestemming voor verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen in kredietinstellingen plaatsvindt met het oog op een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de kredietinstelling die het doelwit van de verwerving is alsmede de geschiktheid van de kandidaat‑verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving, rekening houdend met de waarschijnlijke invloed van deze kandidaat‑verwerver op die kredietinstelling.
Anders dan verzoekers stellen, kan dit begrip, gelet op de context waarin de procedure voor toestemming voor de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen plaatsvindt en de doelstellingen die daarmee worden nagestreefd, dus niet restrictief worden uitgelegd, zodat het alleen van toepassing zou zijn op mogelijke verwervingen die voortvloeien uit de aankoop van aandelen op de markt en niet op andere soorten transacties die personen in staat stellen een gekwalificeerde deelneming te verwerven, zoals een aandelenruil.
Een dergelijke restrictieve uitlegging zou namelijk tot gevolg hebben dat de beoordelingsprocedure kan worden omzeild door bepaalde methoden van verwerving van gekwalificeerde deelnemingen aan de controle van de ECB te onttrekken, waarmee die doelstellingen dus op losse schroeven zouden worden gezet.
Voorts volgt uit de bewoordingen van artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36 dat de procedure voor de beoordeling van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen in een kredietinstelling van toepassing is op zowel rechtstreekse als middellijke verwervingen. Wanneer dus bij een bepaalde transactie een middellijke gekwalificeerde deelneming rechtstreeks wordt of wanneer de mate van middellijke zeggenschap over deze gekwalificeerde deelneming wordt gewijzigd, met name wanneer een deelneming die middellijk in handen is van twee ondernemingen, middellijk in handen komt van één enkele onderneming, verandert de juridische structuur waarin een gekwalificeerde deelneming worden gehouden, zodat een dergelijke operatie moet worden beschouwd als de verwerving van een gekwalificeerde deelneming in de zin van deze bepaling. Elke andere benadering zou het risico inhouden dat de doelstellingen van de Uniewetgeving, zoals in de punten 52 tot en met 56 hierboven in herinnering is gebracht, op losse schroeven komen te staan.
Ten derde kan – gelet op de bewoordingen van artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 alsmede die van artikel 22, lid 1, en artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36, de context en de doelstellingen ervan – de toepasselijkheid van de procedure voor toestemming voor de verwerving van een gekwalificeerde deelneming op een bepaalde transactie niet worden onderworpen aan de voorwaarde dat de verwervers van een gekwalificeerde deelneming waarschijnlijk een andere invloed zullen uitoefenen op de kredietinstelling waarop deze transactie betrekking heeft.
Uit artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36 („Beoordelingscriteria”), volgt namelijk dat de waarschijnlijke invloed van een kandidaat‑verwerver op de betrokken kredietinstelling een van de factoren is waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de geschiktheid van deze kandidaat en van de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving. Die factor wordt evenwel niet genoemd in artikel 22, lid 1, van die richtlijn, dat de kennisgeving van verwervingen van een gekwalificeerde deelneming regelt. Die factor is dus niet relevant voor de kwalificatie van een transactie als een verwerving van een gekwalificeerde deelneming.
Anders dan verzoekers in wezen stellen, is de toepasselijkheid van de procedure voor toestemming voor een verwerving van een gekwalificeerde deelneming dus niet afhankelijk van een wijziging van de waarschijnlijke invloed die de kandidaat‑verwerver op de kredietinstelling kan uitoefenen.
Ten vierde stellen verzoekers dat de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36 strikt moeten worden uitgelegd, zodat zij alleen betrekking hebben op mogelijke verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen in kredietinstellingen. Volgens hen zouden de specifieke taken in de zin van artikel 127, lid 6, VWEU die bij verordening nr. 1024/2013 aan de ECB zijn overgedragen, alleen de taak moeten omvatten om zich al dan niet tegen potentiële verwervingen te verzetten. Voorts zou de toekenning aan de ECB van de bevoegdheid om kennisgevingen van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen te beoordelen, zelfs met betrekking tot minder belangrijke kredietinstellingen zoals Banca Mediolanum, een uitzondering vormen op het algemene criterium van het belang van kredietinstellingen, waarop de bevoegdheidsverdeling tussen de ECB en de nationale toezichthoudende autoriteiten is gebaseerd.
De doelstellingen van de procedure voor de beoordeling van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen impliceren echter dat de bepalingen die deze procedure regelen niet strikt mogen worden uitgelegd.
Het is juist dat artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22 van richtlijn 2013/36 een ex-antecontrole van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen in kredietinstellingen regelen. Daarom wordt in de bewoordingen van deze bepalingen verwezen naar een „voorgestelde” of „voorgenomen” verwerving en naar een „kandidaat‑verwerver”. Deze bepalingen mogen evenwel niet zo worden uitgelegd dat ze niet van toepassing zouden zijn op transacties die als de verwerving van een gekwalificeerde deelneming kunnen worden aangemerkt louter omdat een dergelijke transactie al is uitgevoerd, zonder dat de verwervers de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis hebben gesteld en zonder te hebben gewacht op hun toestemming. Een dergelijke uitlegging zou immers elk nuttig effect aan de voornoemde bepalingen ontnemen en het daarmee nagestreefde doel in gevaar brengen.
Bovendien volgt uit artikel 4, lid 1, onder c), artikel 6, lid 4, en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 dat de Uniewetgever aan de ECB de exclusieve bevoegdheid heeft verleend om verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen in alle kredietinstellingen te beoordelen. Deze bevoegdheid kan dan ook niet worden beschouwd als een uitzondering op het algemene criterium van het belang van de kredietinstellingen.
Ten vijfde betogen verzoekers dat de door de ECB gehanteerde uitlegging van de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36 in strijd is met artikel 127, lid 6, VWEU, dat de mogelijkheid uitsluit om die instelling taken op het gebied van prudentieel toezicht op verzekeringsmaatschappijen op te dragen.
De doelstellingen van de betrokken bepalingen zouden echter niet kunnen worden bereikt indien het enkele feit dat een kredietinstelling ook verzekeringsactiviteiten verricht, tot gevolg zou hebben dat zij aan de controle van de ECB wordt onttrokken.
De betrokken beoordelingsprocedure is dus van toepassing op de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen in een kredietinstelling, ongeacht het feit dat deze ook verzekeringsactiviteiten verricht, en de ECB heeft het recht op dit punt niet onjuist toegepast.
Kwalificatie van de fusie door absorptie van Mediolanum door Banca Mediolanum als een verwerving van een gekwalificeerde deelneming in de zin van artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36, alsmede van het Italiaanse recht dat voortvloeit uit de omzetting van deze bepaling
Nagegaan moet worden of, zoals verzoekers stellen, de ECB ten onrechte heeft geoordeeld dat verzoekers na de fusie door absorptie van Mediolanum door Banca Mediolanum en het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016 een gekwalificeerde deelneming hadden verworven in de zin van artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36 evenals het Italiaanse recht dat voortvloeit uit de omzetting van deze bepaling.
Dienaangaande staat vast dat de fusie door absorptie van Mediolanum door Banca Mediolanum bestond in een aandelenruil waarbij Fininvest juridisch aandelen van Banca Mediolanum verwierf, terwijl zij vóór de fusie geen aandelen bezat.
Vóór de fusie en het besluit van 7 oktober 2014 waarbij Banca d’Italia de stemrechten van verzoekers schorste en hun opdroeg het gedeelte van hun aandelen in Mediolanum dat de drempel van 9,99 % overschreed te verkopen, hadden Fininvest en Berlusconi via deze laatstgenoemde namelijk 30,16 % van de aandelen van Mediolanum in handen, die zelf 100 % van de aandelen van Banca Mediolanum hield.
Aangezien het percentage van de stemrechten dat indirect, via Mediolanum, door Fininvest kon worden uitgeoefend de in artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36 bepaalde drempel van 20 % overschreed, hadden Fininvest en dus Berlusconi middellijk een gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum, zoals zij betogen.
Na het besluit van 7 oktober 2014 waarbij Banca d’Italia de stemrechten van verzoekers heeft opgeschort, toestemming voor hun gekwalificeerde deelneming in Mediolanum heeft geweigerd en hun heeft gelast het gedeelte van hun aandelen in Mediolanum dat de drempel van 9,99 % overschreed te verkopen, was de middellijke deelneming van verzoekers niet langer een gekwalificeerde deelneming.
Na de fusie door absorptie van Mediolanum door Banca Mediolanum, die plaatsvond op 30 december 2015, werd Fininvest de rechtstreekse houder van 9,99 % van de aandelen van Banca Mediolanum.
Fininvest, de centrale verwerver in de betrokken transactie, waarvan Berlusconi de indirecte meerderheidsaandeelhouder is, bezat vóór de omgekeerde fusie geen aandelen in Banca Mediolanum en is vervolgens na die transactie de eigenaar geworden van de aandelen van Banca Mediolanum.
Zo is de middellijke deelneming van Fininvest in Banca Mediolanum een directe deelneming geworden.
Voorts werd Fininvest na de nietigverklaring van het besluit van 7 oktober 2014 bij het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016 de rechtstreekse houder van 30,16 % van de aandelen van Banca Mediolanum.
Zoals de ECB in het bestreden besluit heeft overwogen, is de middellijke deelneming van Fininvest in Banca Mediolanum dus, na de betrokken fusie en het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016, een rechtstreekse gekwalificeerde deelneming geworden.
Aangezien de door Berlusconi gecontroleerde entiteit een directe gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum heeft verworven, moet ook worden aangenomen dat de juridische structuur van de middellijke gekwalificeerde deelneming van Berlusconi in Banca Mediolanum is gewijzigd.
Terwijl Berlusconi een middellijke deelneming had in Banca Mediolanum, eerst via Fininvest en vervolgens via Mediolanum, heeft hij nu namelijk alleen via Fininvest een middellijke deelneming in Banca Mediolanum.
Hieruit volgt dat de betrokken fusie tot gevolg had dat, na het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016, de juridische structuur van verzoekers’ gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum werd gewijzigd en dat de ECB bijgevolg deze verwerving terecht heeft kunnen aanmerken als een gekwalificeerde deelneming in de zin van artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22 van richtlijn 2013/36, ook al was de omvang van de gekwalificeerde deelneming van verzoekers niet gewijzigd ten opzichte van de omvang die ze eerder hadden via Mediolanum.
Wat dit betreft blijkt uit het feit dat verzoekers reeds een gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum hadden – wat zou blijken uit het bestaan van een aandeelhoudersovereenkomst tussen Fininvest en Fin. Prog. Italia waardoor zij vóór de betrokken fusie gezamenlijk zeggenschap hadden over Mediolanum en Banca Mediolanum, en uit de ondertekening van een nieuwe overeenkomst, aangegaan op 14 september 2016 na de betrokken fusie waarmee opnieuw de gezamenlijke zeggenschap van Fininvest en Fin. Prog. Italia over Banca Mediolanum tot stand zou zijn gebracht – niet dat er in het bestreden besluit ten onrechte van uit is gegaan dat verzoekers een gekwalificeerde deelneming hadden verworven, aangezien deze overeenkomsten niet afdoen aan het feit dat de juridische structuur van de gekwalificeerde deelneming van verzoekers is gewijzigd.
In die omstandigheden moet ook het argument dat de ECB – in strijd met de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36, die slechts een prospectieve evaluatie zouden toelaten – meer dan een jaar na de fusie een toetsing zou hebben uitgevoerd, worden afgewezen.
Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de toetsingsprocedure slechts enkele maanden na het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016 werd ingeleid, na welk arrest de deelneming van verzoekers aan Banca Mediolanum veranderde in een gekwalificeerde deelneming.
Voorts, en meer fundamenteel, zij erop gewezen dat, aangezien de wijziging in de juridische structuur van de gekwalificeerde deelneming van verzoekers als gevolg van de fusie en het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016 moet worden aangemerkt als de verwerving van een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling, welke onderworpen is aan de goedkeuring bedoeld in artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 22 van richtlijn 2013/36, het zonder toestemming uitvoeren van deze operatie niet tot gevolg kan hebben dat verzoekers hiervan worden vrijgesteld.
Zou dit niet het geval zijn, dan zou dit erop neerkomen dat de ECB niet zou kunnen ingrijpen op de enkele grond dat de verwerving al heeft plaatsgevonden, wat in strijd zou zijn met het doel van deze bepalingen en met het verplichte karakter van de beoordeling van verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen in een kredietinstelling (zie punt 63 hierboven).
Verder stellen verzoekers dat de fusie volgens de nationale wetgeving en rechtspraak niet zou hebben geleid tot het verdwijnen van een entiteit of de oprichting van een andere. Zij leiden hieruit af dat de fusie er niet toe heeft geleid dat zij zelf een nieuwe deelneming in Banca Mediolanum hebben verworven.
Zoals volgt uit de punten 48 en 49 hierboven, is het begrip „verwerving van een gekwalificeerde deelneming” in een kredietinstelling evenwel een autonoom begrip dat niet afhankelijk kan zijn van de kwalificaties in het Italiaanse vennootschapsrecht. Indien de totstandbrenging van een fusie door absorptie naar Italiaans recht de gebeurtenis is die aanleiding geeft tot controle door de ECB, moeten de gevolgen van een dergelijke operatie dus worden beoordeeld aan de hand van de criteria die voortvloeien uit de uitsluitende toepassing van het Unierecht. Partijen kunnen zich er dus niet op beroepen dat de toepassing van het Italiaanse recht op dit punt ertoe zou leiden dat de betrokken fusie zou ontsnappen aan de procedure van artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36.
Bovendien heeft deze operatie, ongeacht of de fusie al dan niet heeft geleid tot het verdwijnen van een entiteit en de oprichting van een andere naar Italiaans recht, hoe dan ook geleid tot een wijziging van de juridische structuur van de deelneming van verzoekers.
De argumenten die verzoekers hebben ontleend aan het Italiaanse recht of aan de verplichting om het Italiaanse recht uit te leggen in overeenstemming met de richtlijnen op het gebied van het vennootschapsrecht, snijden dus geen hout.
Hieruit volgt dat de argumenten van verzoekers die zijn ontleend aan schending van de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36, artikel 1, lid 5, artikel 4, lid 1, onder c), en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013, de artikelen 86 en 87 van verordening nr. 468/2014 junctis artikel 4, lid 1, artikel 5, lid 2, artikel 13, lid 2, VEU, en artikel 127, lid 6, VWEU, moeten worden afgewezen.
Misbruik van bevoegdheid
Wat ten slotte het aangevoerde misbruik van bevoegdheid betreft, zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, van misbruik van bevoegdheid slechts sprake is wanneer op grond van objectieve, relevante en overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de handeling uitsluitend of althans overwegend is vastgesteld om andere dan de aangegeven doelen te bereiken, of om zich te onttrekken aan de toepassing van een procedure waarin het Verdrag speciaal heeft voorzien om aan de omstandigheden van het geval het hoofd te bieden (arrest van 10 maart 2005, Spanje/Raad,
C‑342/03
,
EU:C:2005:151
, punt
).
Verzoekers maken in de titel van hun eerste middel evenwel enkel gewag van misbruik van bevoegdheid, zonder nader uit te leggen hoe het bestreden besluit een dergelijk misbruik zou vormen en zonder enig objectief bewijs van dergelijke misbruik in de zin van de in punt 91 hierboven aangehaalde rechtspraak aan te voeren.
Daarom moet worden vastgesteld dat verzoekers niet in staat zijn om aan te tonen dat de ECB haar bevoegdheid heeft misbruikt.
Bijgevolg is het eerste middel ongegrond.
Tweede middel: onwettigheid, in de zin van artikel 277 VWEU, van richtlijn 2013/36
Verzoekers stellen dat, indien de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36 aldus zouden moeten worden uitgelegd dat hun werkingssfeer zich mede uitstrekt tot deelnemingen in het aandelenkapitaal die meer dan twintig jaar geleden zijn verworven, deze richtlijn onwettig zou zijn omdat de Uniewetgever dan het beginsel van niet‑terugwerkende kracht van handelingen van afgeleid recht heeft geschonden.
De ECB, ondersteund door de Commissie, betwist dit betoog.
Wat dit betreft bepaalt artikel 22 van richtlijn 2013/36, met het opschrift „Kennisgeving en beoordeling van voorgenomen verwervingen”, in wezen dat de lidstaten voorschrijven dat eenieder die besloten heeft rechtstreeks of middellijk een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling te verwerven de bevoegde autoriteiten daarvan schriftelijk voorafgaande aan de verwerving in kennis stelt en dat deze verwerving enkel kan worden toegestaan als deze persoon voldoet aan de in artikel 23 van deze richtlijn vermelde criteria.
Het is dus duidelijk dat de werkingssfeer van de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36 zich niet uitstrekt tot gekwalificeerde deelnemingen die vóór de inwerkingtreding ervan zijn verworven en dus reeds gehouden werden, maar enkel tot besluiten tot verwerving van gekwalificeerde deelnemingen die na de inwerkingtreding ervan worden overwogen.
Hieruit volgt dat de Uniewetgever niet het verbod van terugwerkende kracht van handelingen van afgeleid recht heeft geschonden.
Voor zover dit middel beoogt de toepassing van de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36 op situaties als de onderhavige ter discussie te stellen, volstaat het eraan te herinneren dat een wijziging in de juridische structuur van een gekwalificeerde deelneming na een fusie door aandelenruil en een rechterlijke uitspraak, zoals in casu het arrest van de Consiglio di Stato van3 maart 2016, waarbij de verkoop van het gedeelte van hun aandelen dat de drempel van 9,99 % overschreed ongedaan werd gemaakt, moet worden aangemerkt als de verwerving van een gekwalificeerde deelneming in de zin van genoemde bepalingen.
Bijgevolg is het tweede middel ongegrond.
Derde middel: in wezen schending van de beginselen van rechtszekerheid en het gezag van gewijsde
Verzoekers stellen in wezen dat de ECB voorbij is gegaan aan het gezag van gewijsde van het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016 en bijgevolg het beginsel van rechtszekerheid heeft geschonden.
De ECB, ondersteund door de Commissie, bestrijdt dit betoog.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat op grond van artikel 4, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 junctis artikel 15, lid 3, van dezelfde verordening en artikel 87 van verordening nr. 468/2014 alleen de ECB bevoegd is om, onder toezicht van de Unierechter, te beslissen of aan het einde van de procedure die met name in artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en de artikelen 85 en 86 van verordening nr. 468/2014 is bepaald, al dan niet toestemming wordt gegeven voor de voorgenomen verwerving.
Een beslissing van een nationale rechter die gezag van gewijsde heeft gekregen, kan dus niet worden ingeroepen om de uitoefening van de exclusieve bevoegdheid van een instelling van de Europese Unie te verhinderen (zie in die zin en naar analogie arrest van 18 juli 2007, Lucchini,
C‑119/05
,
EU:C:2007:434
, punten
en
).
Bijgevolg kan de wettigheid van het bestreden besluit dat de ECB in de uitoefening van haar exclusieve bevoegdheid heeft vastgesteld, niet worden betwist met een beroep op het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016.
Hieruit volgt dat de argumenten inzake schending van het gezag van gewijsde van dat arrest en van het rechtszekerheidsbeginsel, dat het uitvloeisel daarvan zou zijn, moeten worden afgewezen.
Het derde middel is bijgevolg ongegrond.
Vierde middel: schending van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013, artikel 23, leden 1 en 4, van richtlijn 2013/36 en de algemene beginselen van wettigheid, rechtszekerheid en voorzienbaarheid
Verzoekers betogen dat het bestreden besluit is vastgesteld in strijd met artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 en artikel 23, leden 1 en 4, van richtlijn 2013/36, aangezien ten eerste artikel 23, lid 1, van die richtlijn niet zou zijn omgezet in Italiaans recht; ten tweede de lijst bedoeld in artikel 23, lid 4, van die richtlijn niet zou zijn gepubliceerd in Italië, zoals door die bepaling vereist is, en ten derde de in het bestreden besluit toegepaste gemeenschappelijke richtsnoeren inzake de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van gekwalificeerde deelnemingen in de financiële sector die zijn uitgevaardigd door de Europese Bankautoriteit (EBA), de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (Eiopa) en de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) (hierna: „gemeenschappelijke richtsnoeren van 2008”), voor hen niet bindend zouden zijn.
De ECB, ondersteund door de Commissie, bestrijdt dit betoog.
Eerste grief: niet-omzetting van artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36 in Italiaans recht
Verzoekers stellen in wezen dat artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36 niet in Italiaans recht is omgezet en leiden hieruit af dat de ECB de in dat artikel vermelde criteria niet kon toepassen door, voor de toepassing van deze criteria zoals gedefinieerd in het Italiaanse recht, uit te gaan van ministerieel besluit nr. 144 en ministerieel besluit nr. 675 van 27 juli 2011, vastgesteld door de minister van Economische Zaken in zijn hoedanigheid van voorzitter van het Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (interministerieel comité voor het krediet‑ en spaarwezen, Italië), welke dateren van vóór de richtlijn.
De ECB zou aldus het recht onjuist hebben toegepast door zich te beroepen op het bepaalde in de hierboven in punt 111 genoemde ministeriële besluiten nrs. 144 en 675, die geen uitvoering zouden geven aan richtlijn 2013/36.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, in de eerste plaats, de ECB krachtens artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013, voor het vervullen van de haar bij deze verordening opgedragen taken en het waarborgen van hoogwaardige toezichtsnormen, alle toepasselijke Uniewetgeving toepast, en wanneer het daarbij gaat om richtlijnen, de nationale wetgeving waarbij die richtlijnen zijn omgezet.
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de ECB overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 in het bestreden besluit verschillende bepalingen van nationaal recht heeft toegepast, waaronder met name de artikelen 19 en 25 TUB juncto ministerieel besluit nr. 144.
In de derde plaats zij eraan herinnerd dat richtlijn 2013/36 in Italiaans recht is omgezet door de vaststelling van wetsbesluit nr. 72 tot wijziging van de TUB.
De TUB bepaalt, in artikel 19 ervan, dat Banca d’Italia toestemming verleent voor de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen in financiële instellingen wanneer aan de voorwaarden is voldaan om een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de bank te garanderen, na beoordeling van de geschiktheid van de kandidaat‑verwerver en van de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving aan de hand van onder andere het criterium van de reputatie van de kandidaat‑verwerver.
Wat het criterium van de reputatie betreft, bepaalt artikel 25 TUB dat het reputatievereiste en de bekwaamheidscriteria moeten worden vastgesteld bij een besluit van de minister van Economische Zaken en Financiën.
Op de datum van vaststelling van het bestreden besluit had de minister van Economische Zaken en Financiën nog niet zijn in artikel 25 TUB bedoelde besluit ter bepaling van de reputatievoorwaarden en de bekwaamheidscriteria vastgesteld.
Artikel 2, lid 8, van wetsbesluit nr. 72 bepaalde echter dat dit artikel in zijn vorige versie en de toepassingsbepalingen met betrekking tot dit artikel in hun vorige versie, van toepassing zouden blijven tot de inwerkingtreding van de op grond van artikel 25 TUB vastgestelde toepassingsbepalingen.
Deze toepassingsbepalingen betreffende artikel 25 TUB waren gedefinieerd in ministerieel besluit nr. 144 en aangenomen ingevolge artikel 25 TUB in de versie die van toepassing was op 1 januari 2004.
Ministerieel besluit nr. 144 bepaalde met name, in artikel 1 ervan, dat niemand die voor meer dan 5 % van het door aandelen met stemrecht vertegenwoordigde kapitaal deelnam in het kapitaal van een bank, de aan de boventallige aandelen verbonden stemrechten kon uitoefenen, in het bijzonder wanneer hij bij definitieve rechterlijke beslissing, onverminderd de gevolgen van rehabilitatie, was veroordeeld tot een gevangenisstraf van ten minste één jaar wegens een delict of een vertrouwensbreuk jegens het openbaar bestuur, een vermogensdelict, verstoring van de openbare orde, dan wel een economisch of fiscaal delict.
Met het oog op de omzetting van artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36 in Italiaans recht werd daarom in wetsbesluit nr. 72 bepaald dat de voorwaarden inzake de reputatie die op grond van dat artikel 23 moesten worden beoordeeld, diegene waren die, totdat het in de nieuwe versie van artikel 25 TUB voorziene besluit was vastgesteld, waren gedefinieerd in artikel 1 van ministerieel besluit nr. 144.
Dienaangaande betogen verzoekers dat ministerieel besluit nr. 144 slechts een limitatieve lijst van veroordelingen opstelt die het mogelijk maken de uitoefening van stemrechten, maar niet de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen te verbieden, en dat het dus niet kan worden beschouwd als een handeling ter omzetting van de betrokken bepalingen.
Het volstaat echter op te merken dat de lijst van veroordelingen als bedoeld in artikel 1 van ministerieel besluit nr. 144, ingevolge wetsbesluit nr. 72 ook de criteria definieert voor de beoordeling van de reputatie van een kandidaat‑verwerver van gekwalificeerde deelnemingen in een kredietinstelling.
Hieruit volgt dat, in tegenstelling tot wat verzoekers stellen, de criteria die zijn gedefinieerd in artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36, zijn omgezet in Italiaans recht.
De ECB heeft het recht dan ook niet onjuist toegepast door bij haar toepassing van de criteria van artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36, zoals omgezet bij de artikelen 19 en 25 TUB, uit te gaan van ministerieel besluit nr. 144.
In de vierde plaats betogen verzoekers in hun repliek dat het in ministerieel besluit nr. 144 bepaalde automatisme tussen een veroordeling en een verbod op het verwerven van een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling, onverenigbaar is met het voorwerp en het doel van richtlijn 2013/36 en met het evenredigheidsbeginsel.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, volgens artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, in de loop van het geding geen nieuwe middelen mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
Een middel of een argument dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en daarmee nauw verband houdt, moet evenwel ontvankelijk worden verklaard.
Om te kunnen worden aangemerkt als uitwerking van een middel of een eerder opgeworpen grief moet een nieuw middel voldoende nauw verband houden met eerder in het verzoekschrift uiteengezette middelen of grieven (arrest van 16 december 2010, AceaElectrabel Produzione/Commissie,
C‑480/09 P
,
EU:C:2010:787
, punt
; zie in die zin ook arrest van 12 november 2009, SGL Carbon/Commissie,
C‑564/08 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2009:703
, punten
‑
).
In het verzoekschrift hebben verzoekers in wezen aangevoerd dat artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36 niet in Italiaans recht was omgezet.
Het in de repliek aangevoerde argument dat de bepalingen tot omzetting van richtlijn 2013/36 in Italiaans recht onverenigbaar zijn met het voorwerp en het doel van die richtlijn en met het evenredigheidsbeginsel, sluit dus voldoende nauw aan bij de argumenten in het verzoekschrift, aangezien hiermee wordt beoogd vraagtekens te plaatsen bij de omzetting van die richtlijn in Italiaans recht. Dit argument is dus ontvankelijk.
Niettemin zij erop gewezen dat de doelstelling van richtlijn 2013/36, namelijk het ervoor zorgen dat de personen die een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling houden een voldoende reputatie genieten, kan worden bereikt met het automatisme tussen de veroordeling voor een bijzonder ernstig strafbaar feit, zoals de veroordeling bij onherroepelijke rechterlijke beslissing tot een gevangenisstraf van ten minste één jaar voor bepaalde duidelijk omschreven strafbare feiten, en het verlies van de van aandeelhouders van kredietinstellingen verlangde reputatie.
Houders van gekwalificeerde deelnemingen in kredietinstellingen die wegens delicten of vertrouwensbreuken tegen het openbaar bestuur, vermogensdelicten, verstoringen van de openbare orde en economische of fiscale delicten zijn veroordeeld tot gevangenisstraffen van ten minste één jaar, kunnen immers het gezonde en prudente beheer van deze kredietinstellingen in gevaar brengen en bijgevolg de normale werking van het bankwezen aantasten.
Verder is het belangrijk te benadrukken dat volgens het Italiaanse recht alleen rekening wordt gehouden met veroordelingen bij onherroepelijke rechterlijke beslissingen en dat alleen bepaalde duidelijk omschreven strafbare feiten die de goede naam van een persoon kunnen aantasten, relevant worden geacht voor de beoordeling van de reputatie van een kandidaat‑verwerver.
Gelet op de ernst van dergelijke veroordelingen en hun nauwkeurige omschrijving in het Italiaanse recht, en in tegenstelling tot wat verzoekers stellen, kan het automatisme tussen de veroordeling voor een bijzonder ernstig strafbaar feit, zoals de strafbare feiten die in het Italiaanse recht zijn omschreven, en het verlies van de voor aandeelhouders van een kredietinstelling vereiste reputatie, het voorwerp en doel van richtlijn 2013/36 niet op losse schroeven zetten en gaat dit automatisme niet verder dan nodig is om de doelstellingen van deze regeling te bereiken.
Deze argumenten van verzoekers moeten dus worden afgewezen.
In de vijfde plaats stellen verzoekers in hun repliek dat de ECB de veroordeling van Berlusconi onjuist heeft beoordeeld in het licht van het nationale recht, aangezien jegens hem een beslissing is genomen die neerkomt op rehabilitatie.
In het verzoekschrift hebben verzoekers echter geen enkel middel of argument aangevoerd dat eraan is ontleend dat de ECB wat betreft de veroordeling van Berlusconi een beoordelingsfout heeft gemaakt en, in het bijzonder, geen rekening heeft gehouden met beslissing nr. 2412/2015 van de Tribunale di sorveglianza di Milano (rechter van toezicht Milaan, Italië), die dateert van 9 april 2015 en op 14 april 2015 is betekend, of met de rechtspraak van de Corte suprema di cassazione, die dit soort beslissingen zou gelijkstellen met rehabilitatie in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van ministerieel besluit nr. 144.
Het argument dat is ontleend aan een beoordelingsfout van de ECB wat betreft de veroordeling van Berlusconi vormt dus geen uitwerking van een argument dat eerder, rechtstreeks of stilzwijgend, in het inleidende verzoekschrift is uiteengezet en daarmee nauw verband houdt.
Bovendien kunnen de in punt 139 hierboven genoemde beslissing van de Tribunale di sorveglianza di Milano en de door verzoekers aangevoerde rechtspraak gelet op het feit dat zij van vóór het bestreden besluit dateren, niet worden beschouwd als gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan in de loop van de behandeling is gebleken in de zin van artikel 84 van het Reglement voor de procesvoering.
Dit argument is dus niet-ontvankelijk.
Bijgevolg moet de eerste grief van het vierde middel worden afgewezen.
Tweede grief: verzuim van de betrokken lidstaat om de in artikel 23, lid 4, van richtlijn 2013/36 bedoelde lijst te publiceren
Verzoekers stellen in wezen dat de in artikel 23, lid 4, van richtlijn 2013/36 bedoelde publicatie van de lijst met informatie die nodig is voor de beoordeling op de datum van vaststelling van het bestreden besluit niet in Italië had plaatsgevonden. Aangezien deze lijst „een onmisbare bescherming van de rechtszekerheid en wettigheid vertegenwoordigt”, zou het bestreden besluit dus artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 en artikel 23, leden 1 en 4, van richtlijn 2013/36 schenden.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de bevoegde autoriteiten, krachtens artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36, met het oog op een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de kredietinstelling die het doelwit van de voorgenomen verwerving is, de geschiktheid van de kandidaat‑verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving beoordelen.
Om de bevoegde autoriteiten in staat te stellen deze beoordeling uit te voeren, publiceren de lidstaten een in artikel 23, lid 4, van richtlijn 2013/36 bedoelde lijst met informatie die nodig is voor de beoordeling en die bij de kennisgeving aan de bevoegde autoriteiten moet worden verstrekt. Het blijkt dus dat deze lijst, die ertoe dient de noodzakelijke informatie te specificeren die de betrokken kredietinstelling aan de nationale autoriteiten moet verstrekken om hen in staat te stellen de genoemde beoordeling uit te voeren, niet bedoeld is om de materiële criteria voor de beoordeling van de reputatie van de kandidaat‑verwervers door de bevoegde autoriteiten te definiëren.
Dienaangaande zij erop gewezen dat de criteria voor de beoordeling van de reputatie eerder zijn gedefinieerd en gepubliceerd in het Italiaanse recht bij ministerieel besluit nr. 144, waarnaar artikel 25 TUB verwijst, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 8, van wetsbesluit nr. 72, zodat verzoekers geacht werden de genoemde criteria te kennen en dus in staat waren hun standpunt naar voren te brengen en de relevante informatie dienaangaande te overleggen. Bijgevolg kunnen verzoekers zich niet beklagen over schending van de beginselen van rechtszekerheid en voorzienbaarheid.
Bovendien hebben verzoekers de mogelijkheid gehad om de informatie te verstrekken die zij relevant achtten, zodat het ontbreken van de publicatie van de lijst met informatie die nodig is voor de beoordeling hen niet heeft belet de door hen gewenste informatie over te leggen.
In die omstandigheden kan het verzuim van de betrokken lidstaat om de lijst te publiceren met informatie die nodig is voor de beoordeling, geen gevolgen hebben voor de rechtmatigheid van de beoordeling van de reputatie van verzoekers in het bestreden besluit.
De grief die eraan is ontleend dat de lijst met informatie die nodig is voor de beoordeling niet is gepubliceerd, snijdt dus geen hout.
Derde grief: niet-bindendheid van de gemeenschappelijke richtsnoeren van 2008 en de circulaire van 1999 van Banca d’Italia
Verzoekers verwijten de ECB bij haar beoordeling de gemeenschappelijke richtsnoeren van 2008 en de circulaire van 1999 van Banca d’Italia te hebben toegepast en op grond van die handelingen rekening te hebben gehouden met lopende juridische en administratieve procedures en niet-definitieve sancties tegen Berlusconi en leden van de raad van bestuur en het college van registeraccountants van Fininvest om de reputatie van verzoekers te beoordelen.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het bestreden besluit is gebaseerd op de overweging dat verzoekers ingevolge de artikelen 19 en 25 TUB en artikel 1 van besluit nr. 144, waarbij richtlijn 2013/36 is omgezet, niet aan het reputatievereiste voldoen vanwege de onherroepelijke veroordeling van Berlusconi tot vier jaar gevangenisstraf wegens belastingontduiking.
Het bestreden besluit is ook gebaseerd op andere overwegingen die in wezen zijn ontleend aan het ontbreken van een goede reputatie van verzoekers op basis van de criteria van de gemeenschappelijke richtsnoeren van 2008 en de circulaire van 1999 van Banca d’Italia, met name de verschillende veroordelingen en onregelmatigheden waarvan is gebleken met betrekking tot Berlusconi, een ander lid van de raad van bestuur en een lid van het college van registeraccountants van Fininvest SpA en van Fininvest zelf.
Het zijn deze gronden die door verzoekers worden betwist in het kader van de derde grief van het vierde middel.
Aangezien bepaalde overwegingen van een besluit op zich genomen dat besluit rechtens genoegzaam kunnen rechtvaardigen, hebben de eventuele gebreken in andere overwegingen van die handeling evenwel hoe dan ook geen gevolgen voor het dispositief (arrest van 15 januari 2015, Frankrijk/Commissie,
T‑1/12
,
EU:T:2015:17
, punt
).
Overeenkomstig de toepasselijke Italiaanse wetgeving is de veroordeling van Berlusconi tot een gevangenisstraf van ten minste één jaar wegens belastingontduiking als zodanig voldoende om te concluderen dat hij niet voldoet aan het reputatievereiste.
Deze in het verzoekschrift niet betwiste overweging kan dus op zichzelf het bestreden besluit rechtens genoegzaam onderbouwen.
Dit betekent dat de grief die is ontleend aan de niet-bindendheid van de gemeenschappelijke richtsnoeren van 2008 en de circulaire van 1999 van Banca d’Italia geen doel treft, aangezien de gebreken waarmee de aan de gemeenschappelijke richtsnoeren van 2008 en de circulaire van 1999 van Banca d’Italia ontleende overwegingen van het bestreden besluit eventueel behept zijn, hoe dan ook geen gevolgen zouden hebben voor het dispositief van het bestreden besluit.
Bijgevolg moet de derde grief en dus het vierde middel in zijn geheel worden afgewezen.
Vijfde middel: verzuim om onderzoek te verrichten en ontbrekende motivering door de ECB met betrekking tot het criterium van de waarschijnlijke invloed van de kandidaat‑verwerver in de zin van artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36
Verzoekers betogen dat de ECB de verplichting tot motivering van het criterium van de waarschijnlijke invloed op Banca Mediolanum na de betrokken fusie, in de zin van artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36, heeft geschonden, en een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door ervan uit te gaan dat aan dit criterium was voldaan, terwijl zij in feite geen concrete invloed uitoefenden op Banca Mediolanum.
De ECB, ondersteund door de Commissie, bestrijdt dit betoog.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat uit artikel 23, lid 1, van richtlijn 2013/36 volgt dat de bevoegde autoriteiten – met het oog op de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de kredietinstelling die het doelwit van de verwerving is, en rekening houdend met de waarschijnlijke invloed van de kandidaat‑verwerver op die kredietinstelling – de geschiktheid van de kandidaat‑verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving in overeenstemming met de vijf in dat artikel opgenomen criteria moeten beoordelen.
Hieruit volgt dat, zoals in punt 58 hierboven is opgemerkt, het criterium van de waarschijnlijke invloed van een kandidaat‑verwerver in aanmerking moet worden genomen met het oog op de beoordeling van zijn reputatie en niet ter kwalificatie van een verwerving als een verwerving van een gekwalificeerde deelneming.
Verder is de waarschijnlijke invloed geen apart criterium dat bij de vijf andere criteria genoemd in artikel 23, lid 1, onder a) tot en met e), van richtlijn 2013/36 zou komen. De vermelding van de waarschijnlijke invloed is namelijk te vinden in de volzin die voorafgaat aan de opsomming van de in deze bepaling vastgestelde criteria, waarin enkel staat dat de bevoegde autoriteiten de geschiktheid van de kandidaat‑verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving beoordelen „rekening houdend” met onder meer de waarschijnlijke invloed van deze kandidaat op de betrokken kredietinstelling.
Het is echter belangrijk op te merken dat de invloed van de inaanmerkingneming van de waarschijnlijke invloed van de kandidaat‑verwerver kan variëren afhankelijk van het specifieke beoordelingscriterium. Zo zal de beoordeling van het criterium met betrekking tot de reputatie van de kandidaat‑verwerver, bedoeld in artikel 23, lid 1, onder a), van richtlijn 2013/36, vermoedelijk niet leiden tot een andere uitkomst naargelang de omvang van de waarschijnlijke invloed van deze kandidaat op de betrokken kredietinstelling. De reputatie van de kandidaat‑verwerver hangt immers niet af van de omvang van zijn waarschijnlijke invloed op deze instelling.
Bijgevolg was de ECB niet verplicht de waarschijnlijke invloed van de kandidaat‑verwerver op de betrokken kredietinstelling te onderzoeken om zijn reputatie te beoordelen.
In die omstandigheden kunnen verzoekers’ argumenten betreffende het ontbreken van aanzienlijke economische en financiële betrekkingen tussen Fininvest en Banca Mediolanum en betreffende de bestuursmethoden van Banca Mediolanum en de internecontrolemechanismen niet aantonen dat de ECB een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
Voorts kan de ECB niet worden verweten dat zij de motiveringsplicht voor het criterium van waarschijnlijke invloed heeft geschonden, aangezien zij dit niet hoefde te onderzoeken.
Bijgevolg moet het vijfde middel hoe dan ook worden afgewezen.
Zesde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel en van de artikelen 16 en 17 van het Handvest
Verzoekers stellen in wezen dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en met de artikelen 16 en 17 van het Handvest, betreffende de eerbiediging van het eigendomsrecht en de vrijheid van onderneming, omdat dit besluit ingevolge artikel 25 TUB de gedwongen overdracht van de boventallige deelnemingen van verzoekers tot gevolg had, wat zou neerkomen op onteigening. Zij stellen dat de ECB rekening had moeten houden met dit onevenredige effect van het bestreden besluit.
Zij wijzen er namelijk op dat Banca d’Italia Fininvest en Berlusconi er op 21 december 2016 van in kennis heeft gesteld dat er een procedure werd geopend om uitvoering te geven aan de in het Italiaanse recht neergelegde verplichting tot overdracht van hun na het bestreden besluit boventallige deelneming.
Dienaangaande zij er, ten eerste, op gewezen dat artikel 26, lid 2, derde alinea, van richtlijn 2013/36 bepaalt dat indien een deelneming wordt verworven ondanks bezwaar van de bevoegde autoriteiten, de lidstaten, onverminderd andere te treffen sancties, bepalen dat de uitoefening van de betrokken stemrechten wordt geschorst of dat de uitgebrachte stemmen nietig zijn of nietig verklaard kunnen worden.
Ten tweede moet worden opgemerkt dat het bestreden besluit geen enkele maatregel bevat waarbij de ECB verzoekers gelast hun boventallige aandelen over te dragen.
Aangezien de verplichting om de boventallige aandelen over te dragen niet wordt opgelegd door het bestreden besluit, kan de ECB op die grond geen schending van het evenredigheidsbeginsel en van de artikelen 16 en 17 van het Handvest worden verweten.
Bovendien moet de ECB, op grond van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013, ter vervulling van haar taak om verzoeken voor gekwalificeerde deelnemingen in een kredietinstelling te beoordelen, de nationale wetgeving tot omzetting van richtlijn 2013/36 toepassen.
Volgens het toepasselijke Italiaanse recht had de ECB evenwel geen enkele beoordelingsmarge. Na te hebben vernomen dat Berlusconi definitief was veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar wegens belastingontduiking, kon de ECB namelijk alleen vaststellen dat deze veroordeling, ingevolge artikel 25 TUB en artikel 1 van wetsbesluit nr. 144, automatisch impliceerde dat hij niet kon voldoen aan het reputatievereiste.
Bijgevolg kon de ECB niet anders dan verzoekers’ verzoek om verwerving van een gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum afwijzen en kan haar geen schending van het evenredigheidsbeginsel worden verweten (zie in die zin en naar analogie arresten van 25 september 2015, VECCO e.a./Commissie,
T‑360/13
,
EU:T:2015:695
, punt
, en 19 juni 2018, Le Pen/Parlement,
T‑86/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:357
, punten
‑
).
Bijgevolg kan deze afwijzing evenmin worden beschouwd als een onevenredige inbreuk op het eigendomsrecht en op de vrijheid van ondernemerschap krachtens de artikelen 16 en 17 van het Handvest.
Wat voorts het argument betreft dat de ECB had moeten overwegen een besluit tot voorwaardelijke toestemming vast te stellen, moet worden geconstateerd dat dit niet ter zake doet, aangezien geen enkele bepaling van Unierecht of nationaal recht die door verzoekers is genoemd, de ECB de mogelijkheid biedt om een dergelijk besluit te nemen (zie in die zin en naar analogie arrest van 25 juni 2015, CO Sociedad de Gestión y Participación e.a.,
C‑18/14
,
EU:C:2015:419
, punten
,
,
en 46).
Bijgevolg is het zesde middel ongegrond.
Zevende middel: schending van de rechten van de verdediging en het recht op toegang tot het dossier
Verzoekers stellen in wezen dat de eerbiediging van hun rechten van verdediging, bedoeld in artikel 22, lid 1, van verordening nr. 1024/2013 en artikel 32, lid 1, van verordening nr. 468/2014, niet is gewaarborgd in het kader van de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van het bestreden besluit.
De ECB, ondersteund door de Commissie, betwist dit betoog.
Op grond van artikel 22, lid 1, van verordening nr. 1024/2013 moet de ECB de personen tegen wie een toezichtprocedure gericht is de mogelijkheid bieden te worden gehoord voordat zij besluiten neemt en dient zij haar besluiten uitsluitend te baseren op de punten van bezwaar waarover de betrokken partijen opmerkingen hebben kunnen maken.
Artikel 32, lid 1, van verordening nr. 468/2014 bepaalt op zijn beurt dat de partijen, nadat een ECB-toezichtprocedure is geopend, recht hebben op toegang tot het dossier van de ECB, met inachtneming van het legitieme belang van rechtspersonen en natuurlijke personen anders dan de betrokken partij, ter bescherming van hun bedrijfsgeheimen en preciseert dat het recht op toegang tot het dossier zich niet uitstrekt tot vertrouwelijke informatie.
In de eerste plaats stellen verzoekers dat artikel 22, lid 1, van verordening nr. 1024/2013 en artikel 32, lid 1, van verordening nr. 468/2014 niet in acht zijn genomen, omdat Banca d’Italia hun pas vanaf 14 september 2016 toegang heeft verleend tot de documenten in hun dossier, dat wil zeggen op de dag van het verstrijken van de termijn voor het indienen van bewijsmateriaal om aan te tonen dat de voorwaarden voor het verkrijgen van een gekwalificeerde deelneming waren vervuld.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de procedure ambtshalve door Banca d’Italia is ingeleid bij mededeling van 3 augustus 2016. Verzoekers werd verzocht om uiterlijk 14 september 2016 de nodige documenten over te leggen om aan te tonen dat zij over de door de toepasselijke regelgeving vereiste geschiktheid beschikten.
Precies op die dag werd verzoekers toegang verleend tot het dossier van Banca d’Italia. Op 6 oktober 2016 heeft de ECB Fininvest en Berlusconi bij Fininvest op de hoogte gebracht van een ontwerpbesluit om de verwerving van een gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum niet toe te staan en heeft zij hun medegedeeld dat zij drie dagen hadden, dat wil zeggen tot uiterlijk 11 oktober 2016, om hun opmerkingen in te dienen.
Banca d’Italia heeft verzoekers dus meer dan drie weken voordat zij in kennis werden gesteld van het ontwerpbesluit toegang tot het dossier verschaft en gevraagd om hun opmerkingen over dit ontwerp, en zij zijn in staat gesteld om vóór de vaststelling van het bestreden besluit opmerkingen in te dienen over de punten van bezwaar waarop het was gebaseerd.
In casu heeft de ECB verzoekers dus vóór de vaststelling van het bestreden besluit in de gelegenheid gesteld te worden gehoord overeenkomstig artikel 22, lid 1, van verordening nr. 1024/2013.
Bovendien kregen verzoekers na de inleiding van de procedure toegang tot het dossier van de ECB, overeenkomstig artikel 32, lid 1, van verordening nr. 468/2014.
Bijgevolg kunnen zij de ECB niet verwijten niet in overeenstemming met die bepalingen te hebben gehandeld.
Hoewel het door verzoekers aangevoerde argument ook aldus moet worden begrepen dat de toegang tot het administratieve dossier noodzakelijk was om vóór de uiterste termijn van 14 september 2016 de documenten over te leggen die nodig waren om aan te tonen dat zij voldeden aan de voorwaarden van richtlijn 2013/36, kan het niet slagen. Verordening nr. 468/2014 bevat namelijk geen bepaling die de ECB of Banca d’Italia verplicht om toegang tot het dossier te verlenen vóórdat de genoemde documenten worden ingediend. Bovendien hebben verzoekers niet uitgelegd waarom voorafgaande toegang tot het dossier nodig was om genoemde documenten te kunnen overleggen.
In de tweede plaats moet onderzoek worden gedaan naar het argument dat de ECB, door verzoekers toegang tot de brief van Banca d’Italia van 4 april 2016 en haar nota van 24 juni 2016 te weigeren, hun recht op toegang tot het dossier en hun rechten van verdediging zou hebben geschonden. Volgens verzoekers hebben deze weigeringen hen belet om daadwerkelijk deel te nemen aan de nationale fase van de procedure, die ingewikkeld is, en om hun rechten van verdediging ten volle uit te oefenen.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de toegang tot de brief van Banca d’Italia van 4 april 2016 en tot de nota van de ECB van 24 juni 2016 werd geweigerd op de grond dat het ging om vertrouwelijke documenten, aangezien deze vielen onder interne communicatie in het kader van het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme, overeenkomstig artikel 32, lid 5, van verordening nr. 468/2014, waarin is bepaald dat vertrouwelijke informatie interne documenten van de ECB en de nationale bevoegde autoriteiten kan inhouden, alsook correspondentie tussen de ECB en een nationale bevoegde autoriteit of tussen de nationale bevoegde autoriteiten.
De twee bovengenoemde documenten komen voort uit een uitwisseling tussen de ECB en Banca d’Italia over de problemen met betrekking tot de mogelijke verwerving door verzoekers van een gekwalificeerde deelneming in Banca Mediolanum.
Bovendien kan, anders dan verzoekers betogen, het feit dat deze interne, in een vroeg stadium van de procedure uitgewisselde documenten niet aan hen zijn medegedeeld niet worden geacht een volledige uitoefening van hun rechten van verdediging te hebben verhinderd, aangezien het ontwerpbesluit van de ECB en het bestreden besluit een duidelijke en volledige uiteenzetting bevatten van de redenen en de punten van bezwaar jegens verzoekers waarop het bestreden besluit is gebaseerd, verzoekers met betrekking tot die redenen en punten van bezwaar een standpunt hebben kunnen innemen en de ECB alle door verzoekers aangevoerde argumenten in detail heeft onderzocht, met name in de bijlage bij het bestreden besluit.
In die omstandigheden moet het argument dat de weigering van toegang tot die documenten heeft geleid tot een schending van verzoekers’ rechten van verdediging, worden afgewezen.
Vervolgens stellen verzoekers dat de ECB’s weigering van toegang geen enkele motivering bevatte ter rechtvaardiging van de vertrouwelijkheid en dat de ECB aldus artikel 32, leden 1 en 5, van verordening nr. 468/2014 verkeerd heeft toegepast.
Aangezien het door verzoekers aangevoerde gebrek aan motivering verband houdt met de brief van de ECB van 13 september 2016 en niet met het bestreden besluit, is de vraag of de weigering om verzoekers toegang te verlenen al dan niet gemotiveerd is, niet relevant.
In die omstandigheden kan de ECB niet worden verweten dat zij haar motiveringsplicht of artikel 32, leden 1 en 5, van verordening nr. 468/2014 heeft geschonden.
Ten slotte stellen verzoekers dat de toegang tot de brief van Banca d’Italia van 4 april 2016 des te meer gerechtvaardigd was, omdat die brief de ECB een vertekend beeld zou hebben gegeven van de inhoud van het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016.
Maar ook al zou de brief van Banca d’Italia van 4 april 2016 onjuiste of onvolledige informatie hebben bevat, de mogelijkheid die aan verzoekers was geboden om opmerkingen te maken over het op de informatie in die brief gebaseerde ontwerpbesluit van de ECB heeft hen nu juist in de gelegenheid gesteld om de informatie in dat ontwerpbesluit aan te vullen of te betwisten.
Gelet op het voorgaande en aangezien verzoekers in ieder geval bij de kennisgeving van het ontwerpbesluit op 6 oktober 2016 op de hoogte zijn gesteld van het standpunt van de ECB, kan hun betoog inzake een weigering van toegang tot het dossier geen bewijs vormen voor schending van hun rechten van verdediging.
In de derde plaats stellen verzoekers dat Berlusconi zijn opmerkingen niet heeft kunnen indienen, omdat het ontwerpbesluit hem pas op de dag van het verstrijken van de termijn voor het indienen van opmerkingen op het adres van zijn privéwoning is toegezonden. Bovendien zou de termijn voor het indienen van opmerkingen te kort zijn geweest.
Dienaangaande moet worden benadrukt dat de onmogelijkheid of de moeilijkheid om opmerkingen in te dienen geen afbreuk doet aan de geldigheid van het bestreden besluit wanneer deze procedure zonder deze beweerde onregelmatigheid geen andere afloop had kunnen hebben (zie in die zin en naar analogie arrest van 18 juni 2020, Commissie/RQ,
C‑831/18 P
,
EU:C:2020:481
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft voorts verduidelijkt dat een verzoeker die schending van zijn rechten van verdediging aanvoert, niet kan worden opgelegd aan te tonen dat het besluit van de betrokken Unie‑instelling anders zou hebben geluid, maar uitsluitend dat zulks niet helemaal uitgesloten is (zie in die zin en naar analogie arrest van 18 juni 2020, Commissie/RQ,
C‑831/18 P
,
EU:C:2020:481
, punt
).
Verzoekers hebben voor het Gerecht evenwel geen argumenten aangevoerd waaruit blijkt dat niet volledig viel uit te sluiten dat de procedure een andere afloop had kunnen hebben wanneer Berlusconi aanvullende opmerkingen bij die van Fininvest had kunnen maken en zij hebben louter, op abstracte wijze, schending van het recht om te worden gehoord aangevoerd (zie in die zin en naar analogie arrest van 18 juni 2020, Commissie/RQ,
C‑831/18 P
,
EU:C:2020:481
, punt
).
In de vierde plaats verwijten verzoekers de ECB dat zij heeft geweigerd een hoorzitting te houden die hen in staat zou hebben gesteld de ECB ervan te overtuigen om voorwaardelijk toestemming voor een verwerving van een gekwalificeerde deelneming te verlenen.
In dat verband bepaalt artikel 31, lid 1, van verordening nr. 468/2014 dat de ECB, indien zij dit aan de orde vindt, de partijen in de gelegenheid kan stellen zich tijdens een bijeenkomst uit te laten omtrent de feiten, punten van bezwaar en rechtsgronden die relevant zijn voor het ECB‑toezichtbesluit. Wat dit betreft beschikt de ECB dus over een ruime beoordelingsmarge.
Gelet op de uitvoerige opmerkingen van verzoekers, die zijn weergegeven in de bij het bestreden besluit gevoegde overzichtstabel, moet echter worden vastgesteld dat de ECB geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat er geen hoorzitting hoefde plaats te vinden.
Bovendien kon de ECB, nu niet aan het reputatievereiste was voldaan, geen voorwaardelijke toestemming voor verwerving verlenen. Een hoorzitting met verzoekers op dit punt zou dan ook geen zin hebben gehad.
Bijgevolg is het zevende middel ongegrond.
Achtste middel: als exceptie opgeworpen onwettigheid van artikel 31, lid 3, van verordening nr. 468/2014
Verzoekers werpen, als exceptie in de zin van artikel 277 VWEU, de onwettigheid op van artikel 31, lid 3, van verordening nr. 468/2014 wegens schending van de rechten van de verdediging, gewaarborgd door artikel 41 van het Handvest, en van de algemene rechtsbeginselen die voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben.
Zij betogen dat de in artikel 31, lid 3, van verordening nr. 468/2014 bepaalde termijn van drie dagen om opmerkingen over het ontwerpbesluit in te dienen, geen waarborg biedt voor de eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor en de daadwerkelijke uitoefening van het recht om te worden gehoord over de feiten en punten van bezwaar waarop besluiten inzake verwervingen van gekwalificeerde deelnemingen zijn gebaseerd.
In dat verband zij eraan herinnerd dat de rechten van de verdediging, die het recht om te worden gehoord omvatten, deel uitmaken van de grondrechten die bestanddeel zijn van de rechtsorde van de Unie en verankerd zijn in het Handvest (zie in die zin arresten van 23 september 2015, Cerafogli/ECB,
T‑114/13 P
,
EU:T:2015:678
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 5 oktober 2016, ECDC/CJ,
T‑395/15 P
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:598
, punt
).
Het recht om te worden gehoord is niet alleen beschermd in de artikelen 47 en 48 van het Handvest, die garanderen dat de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces in het kader van elke gerechtelijke procedure worden geëerbiedigd, maar ook in artikel 41 daarvan, dat het recht op behoorlijk bestuur waarborgt. Artikel 41, lid 2, van het Handvest bepaalt dat dit recht op behoorlijk bestuur met name het recht van eenieder behelst om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen (zie in die zin arrest van 5 oktober 2016, ECDC/CJ,
T‑395/15 P
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:598
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dit recht verlangt dat eenieder jegens wie een voor hem nadelig besluit kan worden genomen in staat moet worden gesteld zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de gegevens die hem ter onderbouwing van het bestreden besluit worden tegengeworpen (zie in die zin arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punt
, en 19 januari 2016, Mitsubishi Electric/Commissie,
T‑409/12
,
EU:T:2016:17
, punt
). Hij dient daartoe over een toereikende termijn te beschikken (arrest van 18 december 2008, Sopropé,
C‑349/07
,
EU:C:2008:746
, punt
).
Volgens de rechtspraak van het Hof hebben de grondrechten, zoals de eerbiediging van de rechten van de verdediging, geen absolute gelding, maar kunnen zij beperkingen bevatten, mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen onevenredige en onduldbare ingreep impliceren, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (arresten van 18 maart 2010, Alassini e.a.,
C‑317/08–C‑320/08
,
EU:C:2010:146
, punt
; 10 september 2013, G. en R.,
C‑383/13 PPU
,
EU:C:2013:533
, punt
, en 26 september 2013, Texdata Software,
C‑418/11
,
EU:C:2013:588
, punt
).
Wat betreft het recht om te worden gehoord in het kader van procedures voor prudentieel toezicht bepaalt artikel 31 van verordening nr. 468/2014 dat, voordat de ECB een toezichtbesluit mag vaststellen dat een nadelige invloed zou kunnen hebben op de rechten van een partij, deze partij in de gelegenheid gesteld dient te worden zich schriftelijk uit te laten bij de ECB inzake feiten, punten van bezwaar en rechtsgronden die relevant zijn voor het ECB‑toezichtbesluit. Ingevolge dit artikel kan de ECB, indien zij dit aan de orde vindt, de partijen in de gelegenheid stellen zich tijdens een bijeenkomst uit te laten over het ECB‑toezichtbesluit.
Artikel 31 van verordening nr. 468/2014 bepaalt tevens dat de kennisgeving waarbij de ECB de partij gelegenheid geeft haar reactie te geven, de materiële inhoud van het voorgenomen ECB‑toezichtbesluit en de feiten, punten van bezwaar en rechtsgronden vermeldt waarop de ECB haar besluit wil baseren.
Voorts bepaalt artikel 31, lid 3, van verordening nr. 468/2014 dat de termijn om zich schriftelijk uit te laten in beginsel twee weken is en dat, met name in de gevallen als bepaald in de artikelen 14 en 15 van verordening nr. 1024/2013, deze tijdslimiet wordt verkort tot drie werkdagen. Op verzoek van de betrokken partij kan de ECB in voorkomende gevallen deze termijnen verlengen.
Uit de gecombineerde lezing van artikel 31, lid 3, derde alinea, van verordening nr. 468/2014 en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 volgt dus dat de kandidaat‑verwerver van een gekwalificeerde deelneming de mogelijkheid heeft zich schriftelijk uit te laten binnen drie dagen na ontvangst van een document waarin de feiten, punten van bezwaar en rechtsgronden worden vermeld waarop de ECB voornemens is haar besluit te baseren.
Bovendien staat het, ingevolge artikel 22, lid 1, van richtlijn 2013/36, aan de kandidaat‑verwervers van een gekwalificeerde deelneming om hun voorgenomen verwerving en de relevante informatie met betrekking tot deze verwerving aan de bevoegde autoriteiten te melden, zodat de ECB haar besluit op basis van de door verzoeker overgelegde gegevens kan vaststellen.
Uit deze bepalingen volgt dat verschillende middelen het mogelijk maken om in het kader van een toezichtprocedure als die welke in casu aan de orde is, de eerbiediging van het recht van de betrokken partijen om te worden gehoord te verzekeren.
Ten eerste moeten de betrokken partijen bij de indiening van hun verzoek de gegevens en argumenten met betrekking tot een verzoek om toestemming voor een gekwalificeerde deelneming aanvoeren.
Betrokkenen kunnen in hun verzoek om toestemming voor een verwerving van een gekwalificeerde deelneming dus reeds alle gegevens overleggen die nodig zijn voor de beoordeling van hun verzoek.
Ten tweede moet de kennisgeving waarbij de ECB de partijen in de gelegenheid moet stellen hun schriftelijke opmerkingen in te dienen, de materiële inhoud van het voorgenomen besluit, de feiten, punten van bezwaar en rechtsgronden waarop zij haar besluit wil baseren, vermelden. Deze kennisgeving stelt de betrokkene tevens in de gelegenheid om zinvol zijn standpunt kenbaar te maken over de gegevens waarvan hij niet op de hoogte zou zijn geweest, maar ook over alle gegevens die hem ter onderbouwing van het bestreden besluit worden verweten, en om argumenten aan te voeren. Deze gelegenheid kan tevens door de ECB worden gebruikt om rekening te houden met alle eventuele bezwaren die de betrokken partijen tijdens de administratieve procedure hebben geuit en om alle gegevens, rechtens of feitelijk, ter onderbouwing van het definitieve besluit verder uit te diepen.
Ten derde kan, indien de ECB voornemens is haar besluit te baseren op overwegingen, rechtens of feitelijk, waarvan de verzoeker niet op de hoogte was of op ander bewijs dan het door hem verstrekte bewijs, het recht om te worden gehoord worden gewaarborgd dankzij de mogelijkheid van de ECB om een bijeenkomst te organiseren.
Van deze mogelijkheid kan overigens ook worden gebruikgemaakt om nader in te gaan op vragen of bezwaren die de betrokkene bij de indiening van zijn verzoek om toestemming voor een verwerving van een gekwalificeerde deelneming heeft opgeworpen en op alle gegevens die tegen hem kunnen worden aangevoerd ter onderbouwing van het bestreden besluit.
Anders dan verzoekers stellen, kan de korte termijn voor de indiening van opmerkingen over het ontwerpbesluit, beoordeeld in het licht van de verschillende procedurele mogelijkheden die de betrokken partijen in staat stellen hun standpunt kenbaar te maken over de gegevens die het bestreden besluit moeten onderbouwen, niet worden aangemerkt als strijdig met het recht om te worden gehoord. Dit geldt a fortiori nu deze termijn in voorkomend geval op verzoek van de betrokkene door de ECB kan worden verlengd.
Aangezien er verschillende procedurele mogelijkheden zijn voor de betrokken partijen om te worden gehoord, waaronder het indienen van hun verzoek om toestemming voor een verwerving van een gekwalificeerde deelneming en de mogelijkheid om een bijeenkomst te organiseren, lijkt hun recht om opmerkingen over het ontwerpbesluit in te dienen namelijk complementair te zijn aan die mogelijkheden. De termijn van drie dagen voor het indienen van opmerkingen, die eventueel kan worden verlengd, moet daarom als voldoende worden beschouwd.
Overigens staat het aan de ECB om alle haar ter beschikking staande middelen aan te wenden om in de praktijk te waarborgen dat het recht om te worden gehoord wordt geëerbiedigd, wat per geval door het Gerecht moet worden nagegaan.
In dit verband moet tevens worden benadrukt dat hoe dan ook de beperking van het recht om te worden gehoord als gevolg van de korte termijn voor het indienen van opmerkingen krachtens artikel 31 van verordening nr. 468/2014 doeleinden van algemeen belang nastreeft, dat zij niet verder gaat dan hetgeen nodig is om deze doeleinden te bereiken en dat zij, gelet op het nagestreefde doel en de andere beschikbare procedurele mogelijkheden, geen onevenredige en onduldbare aantasting van dit recht vormt in de zin van de in punt 218 hierboven aangehaalde rechtspraak.
De inkadering van de procedure binnen beperkte termijnen beantwoordt namelijk aan de noodzaak om de vaststelling van een besluit over de voorgenomen verwerving van een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling, die belangrijke financiële gevolgen kan hebben, niet te vertragen.
Daarenboven bepaalt artikel 22, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2013/36 dat de beoordelingsprocedure binnen 60 werkdagen moet zijn uitgevoerd. Deze bepaling was reeds opgenomen in richtlijn 2007/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 september 2007 tot wijziging van richtlijn 92/49/EEG van de Raad en de richtlijnen 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG en 2006/48/EG wat betreft procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector (
PB 2007, L 247, blz. 1
), waarvan overweging 7 de vaststelling van een beoordelingsperiode van maximaal 60 dagen rechtvaardigde met de noodzaak om die beoordelingsprocedure een helder en voorspelbaar karakter te verlenen.
Bijgevolg dient de exceptie van onwettigheid van artikel 31 van verordening nr. 468/2014 te worden afgewezen, aangezien dit artikel, gelezen in samenhang met de andere bepalingen die de procedure voor de toestemming voor gekwalificeerde deelnemingen regelen en de betrokken partijen in staat stellen hun standpunt op nuttige wijze naar voren te brengen, geen schending oplevert van het recht van de betrokken personen om te worden gehoord. Bijgevolg dient het achtste middel te worden afgewezen.
Negende middel: onwettigheid van de voorbereidende handelingen van Banca d’Italia
Het negende middel dat tijdens de procedure is aangevoerd, valt uiteen in zes onderdelen: het eerste is ontleend aan schending door Banca d’Italia van het beginsel van het gezag van gewijsde van het arrest van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016, het tweede aan het ontbreken of de overschrijding van de bevoegdheid van Banca d’Italia, het derde aan schending van de beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen, rechtszekerheid en behoorlijk bestuur, het vierde aan schending van de rechten van de verdediging, van het beginsel van hoor en wederhoor en van het recht op een eerlijk proces, het vijfde aan schending van het beginsel van rechtszekerheid en het beginsel dat niet‑gepubliceerde en onvertaalde handelingen niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen, en het zesde aan schending van de beginselen van evenredigheid, wettigheid en redelijkheid.
Verzoekers stellen dat de voorbereidende handelingen die zijn vastgesteld door Banca d’Italia, gebreken bevatten die het bestreden besluit onwettig maken.
De ECB, ondersteund door de Commissie, betwist dit betoog.
Met dit middel stellen verzoekers dat de voorbereidende handelingen die zijn vastgesteld door Banca d’Italia, met name het besluit tot inleiding van de procedure en het bij de ECB ingediende voorstel voor een besluit, gebreken bevatten die de onwettigheid van het bestreden besluit met zich meebrengen.
Dit middel is aangevoerd na het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
).
In het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), heeft het Hof om te beginnen verklaard dat artikel 263 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de nationale rechterlijke instanties de wettigheid toetsen van inleidende handelingen, onderzoekshandelingen en niet-bindende ontwerpbesluiten die de nationale bevoegde autoriteiten hebben vastgesteld in het kader van de procedure van de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36 en van artikel 4, lid 1, onder c), en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013 en van de artikelen 85 tot en met 87 van verordening nr. 468/2014 (zie dictum van dit arrest).
In het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), heeft het Hof voorts verklaard dat in een dergelijk geval, waarin het recht van de Unie niet beoogt een scheiding aan te brengen tussen twee bevoegdheden – een nationale bevoegdheid en een bevoegdheid van de Unie – die verschillende doelstellingen hebben, maar juist de exclusieve beslissingsbevoegdheid vaststelt van een instelling van de Unie, het aan de rechter van de Unie is om op grond van zijn exclusieve bevoegdheid krachtens artikel 263 VWEU de wettigheid van de handelingen van de Unie te toetsen, zich uit te spreken over de wettigheid van het definitieve besluit van de betrokken Unie-instelling en eventuele gebreken in de voorbereidende handelingen of voorstellen van de nationale autoriteiten die de geldigheid van dat definitieve besluit kunnen aantasten, te onderzoeken teneinde een doeltreffende rechterlijke bescherming van de betrokken personen te waarborgen (zie punt 44 en dictum van dit arrest).
Aangezien dit middel na de indiening van het verzoekschrift is aangevoerd, moet worden nagegaan of, zoals de ECB en de Commissie betogen, dit nieuwe middel niet‑ontvankelijk moet worden verklaard.
Ter onderbouwing van de ontvankelijkheid van dit middel stellen verzoekers dat het nauw verband houdt met de middelen en argumenten van het verzoekschrift en dat het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), een gegeven rechtens is waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat verzoekers in het verzoekschrift geen enkel middel of argument aanvoeren dat is ontleend aan de onwettigheid van de voorbereidende handelingen van Banca d’Italia.
Voorts kan, aangezien de middelen in het verzoekschrift beoogden de onwettigheid van het bestreden besluit aan te tonen, dit nieuwe middel dat betrekking heeft op de voorbereidende handelingen van Banca d’Italia, niet worden geacht voldoende nauw verband te houden met die middelen, omdat die laatste uitsluitend betrekking hadden op een handeling van Unierecht en dus een ander voorwerp hadden.
Bovendien is het feit dat de stukken van de beroepen naar nationaal recht tegen de voorbereidende handelingen van Banca d’Italia in de bijlagen bij het verzoekschrift zijn gevoegd, niet voldoende om ervan uit te gaan dat dit middel, dat hetzelfde doel nastreeft als die beroepen naar nationaal recht, reeds in het stadium van het verzoekschrift is aangevoerd.
Het is namelijk niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen en de argumenten te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, daar de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen (arresten van 7 november 1997, Cipeke/Commissie,
T‑84/96
,
EU:T:1997:174
, punt
, en 21 maart 2002, Joynson/Commissie,
T‑231/99
,
EU:T:2002:84
, punt
).
In de tweede plaats stellen verzoekers dat het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), moet worden beschouwd als een gegeven rechtens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken en dat derhalve de overlegging van nieuwe middelen overeenkomstig artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering zou moeten rechtvaardigen.
Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat een arrest dat gewoon een rechtstoestand bevestigt waarmee de verzoeker bekend is op het ogenblik dat hij hogere voorziening instelt, niet kan worden beschouwd als een gegeven op basis waarvan een nieuw middel kan worden aangedragen (zie in die zin arresten van 14 oktober 2014, Buono e.a./Commissie,
C‑12/13 P en C‑13/13 P
,
EU:C:2014:2284
, punten
en
, en 20 september 2018, Spanje/Commissie,
C‑114/17 P
,
EU:C:2018:753
, punt
).
Volgens vaste rechtspraak is een prejudicieel arrest louter declaratoir en niet constitutief van aard, zodat het in beginsel tot de datum van inwerkingtreding van het uitgelegde voorschrift terugwerkt (zie arrest van 8 september 2011, Q-Beef en Bosschaert,
C‑89/10 en C‑96/10
,
EU:C:2011:555
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dit verband kan worden benadrukt dat het Hof niet heeft besloten de gevolgen van het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), in de tijd te beperken, zodat deze vaste rechtspraak volledig van toepassing is.
Hieruit volgt dat de gevolgen die voortvloeien uit de uitlegging die het Hof heeft gegeven aan artikel 263 VWEU in het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), terugwerken tot de datum van inwerkingtreding van dit artikel.
In dezelfde zin heeft het Gerecht reeds geoordeeld dat een tijdens de procedure gewezen arrest niet als nieuw gegeven kan worden ingeroepen, aangezien dat arrest in beginsel slechts een uitlegging ex tunc geeft van het Unierecht (zie in die zin en naar analogie arrest van 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie,
T‑106/95
,
EU:T:1997:23
, punt
).
De door het Hof gegeven uitlegging moet dus worden geacht bekend te zijn geweest bij verzoekers op het moment van de indiening van hun beroep op grond van het beginsel dat eenieder wordt geacht de wet te kennen (zie in die zin arrest van 12 juli 1989, Binder,
161/88
,
EU:C:1989:312
, punt
, en beschikking van 22 juni 2009, Nijs/Rekenkamer,
T‑371/08 P
,
EU:T:2009:215
, punt
).
In die omstandigheden kan het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), niet worden beschouwd als een gegeven rechtens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken in de zin van artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering.
Bijgevolg moet het negende middel niet‑ontvankelijk worden verklaard.
Tiende middel: als exceptie opgeworpen onwettigheid in de zin van artikel 277 VWEU, van artikel 4, lid 3, en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013
Met het tiende middel, dat tijdens de procedure is opgeworpen, beroepen verzoekers zich op de als exceptie opgeworpen onwettigheid, van artikel 4, lid 3, en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013, in die zin dat de verwijzing naar het nationale recht in deze artikelen en de exclusieve bevoegdheid van de Unierechter tot toetsing van de wettigheid van de voorbereidende nationale handelingen die voortvloeit uit het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), zouden leiden tot schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming.
Volgens verzoekers is, kort gezegd, het recht op effectieve rechterlijke bescherming geschonden, omdat dit stelsel eraan in de weg zou staan dat de grondwettigheid van nationale voorbereidende handelingen in concreto wordt getoetst, zoals in het Italiaanse constitutionele recht is bepaald, maar waartoe de Unierechter niet bevoegd zou zijn. Deze handelingen zouden daarom aan iedere grondwettigheidstoetsing ontsnappen, aangezien de Unierechter niet zou kunnen controleren of ze in overeenstemming zijn met de Italiaanse grondwet en hij zich niet tot de Corte costituzionale (grondwettelijk hof, Italië) kan wenden.
De ECB, ondersteund door de Commissie, bestrijdt dit betoog.
Aangezien dit middel na de indiening van het verzoekschrift is aangevoerd, moet worden nagegaan of, zoals de ECB en de Commissie betogen, dit nieuwe middel niet‑ontvankelijk moet worden verklaard.
Wat in de eerste plaats het bestaan van een voldoende nauw verband tussen dit middel en de middelen of argumenten van het verzoekschrift betreft, moet worden opgemerkt dat het verzoekschrift geen enkel middel of argument bevat dat is ontleend aan de onwettigheid van artikel 4, lid 3, en artikel 15 van verordening nr. 1024/2013.
Aangezien alleen het achtste middel bestond in een exceptie van onwettigheid en verwees naar artikel 31, lid 3, van verordening nr. 468/2014, kan dit nieuwe middel dat zich richt op andere artikelen, niet geacht worden voldoende nauw aan te sluiten bij de in het verzoekschrift aangevoerde middelen.
In de tweede plaats kan, om de in de punten 251 tot en met 257 hierboven uiteengezette redenen, het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), niet worden beschouwd als een gegeven rechtens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken in de zin van artikel 84 van het Reglement voor de procesvoering.
Bijgevolg moet het tiende middel niet‑ontvankelijk worden verklaard.
Nieuwe bewijsaanbiedingen van verzoekers en de ECB
Vooraf zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 85, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering „[b]ij wijze van uitzondering […] de hoofdpartijen nog bewijs [kunnen] overleggen of aanbieden hun stellingen nader te bewijzen voordat de mondelinge behandeling is gesloten of voordat het Gerecht beslist om zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen, mits de vertraging waarmee dit geschiedt, wordt gerechtvaardigd”.
In de eerste plaats hebben verzoekers op 17 juli 2021 het Gerecht verzocht om het verzoekschrift van Berlusconi bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), ingeschreven onder nr. 8683/14, van 28 december 2013, de brief van het EHRM van 3 mei 2021 waarin dit verzoekschrift aan de Italiaanse regering wordt meegedeeld, evenals een uiteenzetting van de feiten en vragen met betrekking tot deze zaak door het EHRM van 17 mei 2021 aan het dossier toe te voegen.
Zij hebben de overlegging van dit bewijs in wezen gerechtvaardigd door het verband tussen het bestreden besluit, dat met name is gebaseerd op de veroordeling van Berlusconi wegens belastingfraude, en dit beroep bij het EHRM, dat ertoe strekte de procedure die tot deze veroordeling heeft geleid aan te vechten.
De ECB en de Commissie hebben desgevraagd ter terechtzitting geen bezwaar gemaakt tegen de toevoeging van deze stukken aan het dossier.
Dienaangaande zij er enerzijds op gewezen dat het verzoekschrift dat Berlusconi bij het EHRM heeft ingediend, ingeschreven onder nr. 8683/14, van 28 december 2013, dateert van vóór de instelling van het onderhavige beroep en dat verzoekers geen enkel element aanvoeren ter rechtvaardiging van de vertraging bij de overlegging van dit document.
Dit document moet dus niet‑ontvankelijk worden verklaard.
Anderzijds dateren de brief van het EHRM van 3 mei 2021 waarin het verzoekschrift aan de Italiaanse regering wordt meegedeeld, evenals de uiteenzetting van de feiten en vragen met betrekking tot deze zaak door het EHRM van 17 mei 2021 van na het einde van de schriftelijke behandeling van de procedure, zodat de vertraging bij de overlegging ervan als gerechtvaardigd kan worden beschouwd.
Deze gegevens moeten dus als ontvankelijk worden beschouwd.
Zoals blijkt uit de punten 138 tot en met 142 hierboven, hebben verzoekers in het verzoekschrift echter geen enkel middel aangevoerd om de beoordeling van de betrokken veroordeling door de ECB aan te vechten.
Hieruit volgt dat deze gegevens niet relevant zijn voor het onderhavige beroep.
In de tweede plaats hebben verzoekers op 17 juli 2021 het Gerecht verzocht om toevoeging aan het dossier van arrest nr. 10355/2021 van de Corte suprema di cassazione van 9 maart 2021, inhoudende afwijzing van hun hogere voorziening tegen het arrest van de Consiglio di Stato van 3 mei 2019, waarbij deze rechterlijke instantie de vorderingen ter executie van arrest nr. 882 van de Consiglio di Stato van 3 maart 2016, ingevolge het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), niet‑ontvankelijk verklaarde.
De ECB en de Commissie zijn desgevraagd ter terechtzitting niet opgekomen tegen de toevoeging van het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), aan het dossier.
Aangezien dit arrest dateert van na het einde van de schriftelijke behandeling, moet worden geoordeeld dat de late overlegging ervan door verzoekers gerechtvaardigd is en dat dit document dus ontvankelijk is.
Verzoekers verstrekken echter geen enkele uitleg of argument waaruit het verband blijkt tussen het arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest (
C‑219/17
,
EU:C:2018:1023
), en de middelen die zijn aangevoerd in het kader van dit beroep. Bovendien staaft dit arrest geen van de argumenten of middelen van verzoekers.
Het is dus niet relevant voor het onderhavige beroep.
In de derde plaats hebben verzoekers het Gerecht op 6 augustus 2021 verzocht om het verzoekschrift van Berlusconi bij het EHRM, ingeschreven onder nr. 23554/14, van 13 maart 2014, de brief van het EHRM van 3 mei 2021 waarin dit verzoekschrift aan de Italiaanse regering wordt meegedeeld, een uiteenzetting van de feiten en vragen met betrekking tot deze zaak door het EHRM van 6 april 2021 en het verweerschrift van de Italiaanse regering in deze zaak van 26 juli 2021, aan het dossier toe te voegen.
Zij hebben de overlegging van deze bewijzen in wezen onderbouwd met het nauwe verband tussen het onderhavige beroep en deze zaak bij het EHRM, die betrekking heeft op een civiel geschil waarin verzoekers, kort gezegd, ten onrechte civielrechtelijk aansprakelijk zouden zijn gehouden voor corruptie, terwijl Berlusconi in een strafrechtelijke procedure van deze feiten is vrijgesproken.
De ECB en de Commissie hebben desgevraagd ter terechtzitting geen bezwaar gemaakt tegen de toevoeging van deze stukken aan het dossier.
Dienaangaande zij er op gewezen dat, enerzijds, het verzoekschrift dat Berlusconi bij het EHRM heeft ingediend, ingeschreven onder nr. 23554/14, van 13 maart 2014, dateert van vóór de indiening van het onderhavige beroep en dat verzoekers geen enkel element aanvoeren ter rechtvaardiging van de vertraging bij de overlegging van dit document.
Dit document moet dus niet‑ontvankelijk worden verklaard.
Anderzijds dateren de brief van het EHRM van 3 mei 2021 waarin het verzoekschrift aan de Italiaanse regering wordt meegedeeld, een uiteenzetting van de feiten en vragen met betrekking tot deze zaak door het EHRM van 6 april 2021 en het verweerschrift van de Italiaanse regering in deze zaak van 26 juli 2021 van na het einde van de schriftelijke behandeling, zodat de late overlegging ervan gerechtvaardigd is.
Deze gegevens moeten daarom als ontvankelijk worden beschouwd.
Verzoekers hebben in het verzoekschrift echter geen enkel middel aangevoerd om de beoordeling van dit civiele geschil door de ECB aan te vechten.
Hieruit volgt dat deze gegevens niet relevant zijn voor het onderhavige beroep.
In de vierde plaats heeft de ECB het Gerecht op 10 september 2021 verzocht om arrest nr. 21970/21 van de Corte suprema di cassazione van 30 juli 2021 aan het dossier toe te voegen, op de grond dat dit arrest in wezen haar uitlegging van de gevolgen van een fusie naar Italiaans recht heeft bevestigd.
Verzoekers hebben desgevraagd ter terechtzitting geen bezwaar gemaakt tegen de toevoeging van arrest nr. 21970/21 van de Corte suprema di cassazione van 30 juli 2021 aan het dossier.
Aangezien arrest nr. 21970/21 van de Corte suprema di cassazione van 30 juli 2021 dateert van na het einde van de schriftelijke behandeling, moet in casu worden geoordeeld dat de tardieve overlegging ervan door de ECB gerechtvaardigd is en dat dit nieuwe bewijsaanbod dus ontvankelijk is.
Zoals blijkt uit de punten 87 tot en met 89 hierboven, moeten, met het oog op de toepassing van de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36, de gevolgen van de betrokken fusie evenwel naar het recht van de Unie worden uitgelegd.
Hieruit volgt dat arrest nr. 21970/21 van de Corte suprema di cassazione van 30 juli 2021 niet relevant is voor het onderhavige beroep.
Bijgevolg moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
IV.

Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekers in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij te worden verwezen in de kosten van de ECB, overeenkomstig de vordering van laatstgenoemde.
Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten en de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Derhalve zal de Commissie haar eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Finanziaria d’investimento Fininvest SpA (Fininvest) en Silvio Berlusconi dragen hun eigen kosten en de kosten van de Europese Centrale Bank (ECB).

3)
De Europese Commissie draagt haar eigen kosten.

Papasavvas
Buttigieg
Schalin
Costeira
Kornezov
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 11 mei 2022.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.