CELEX: 62018TJ0123
EU-varemærker
ansøgning om EU-figurmærke, der gengiver et hjerte
absolut registreringshindring
mangel på fornødent særpræg
artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EU) 2017/1001

Tvistens baggrund
Den 27. juli 2016 indgav sagsøgeren, Bayer Intellectual Property GmbH, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (
EUT 2009, L 78, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (
EUT 2017, L 154, s. 1
)).
Det varemærke, der er søgt registreret, er følgende figurtegn:
De tjenesteydelser, der er søgt registrering for, henhører under klasse 42 og 44 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
–
klasse 42: »udførelse af videnskabelige forsøg inden for hjerte-kar-sygdomme«
–
klasse 44: »medicinske tjenesteydelser inden for hjerte-kar-sygdomme«.
Ved afgørelse af 24. november 2016 afslog undersøgeren på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001] registreringen af det ansøgte varemærke for de varer, der er anført i præmis 3 ovenfor.
Den 20. januar 2017 påklagede sagsøgeren i medfør af artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) undersøgerens afgørelse til EUIPO.
Ved afgørelse af 7. december 2017 (herefter »den anfægtede afgørelse«) forkastede Første Appelkammer ved EUIPO sagsøgerens klage på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 med den begrundelse, at det ansøgte varemærke ville blive opfattet som en gengivelse af et hjerte af den relevante kundekreds og derfor som en henvisning til, at de omhandlede tjenesteydelser vedrører kardiologi.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Den anfægtede afgørelse omgøres, således at der gives medhold i klagen over undersøgerens afgørelse.
–
EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet i det væsentlige fremsat to anbringender, hvoraf det første vedrører tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 og det andet tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001
Til støtte for det første anbringende har sagsøgeren i det væsentlige fremført to klagepunkter. Med det første klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret ikke har taget hensyn til den relevante kundekreds’ høje opmærksomhedsniveau i sin undersøgelse. Med det andet klagepunkt har sagsøgeren foreholdt appelkammeret, at det har fundet, at det ansøgte varemærke ikke har fornødent særpræg.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter.
Indledende bemærkninger
Ifølge ordlyden af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 er varemærker, som mangler fornødent særpræg, udelukket fra registrering. Samme forordnings artikel 7, stk. 2, bestemmer, at forordningens artikel 7, stk. 1, finder anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede i en del af Den Europæiske Union.
Ifølge fast retspraksis har et varemærke fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), når varemærket er egnet til at identificere den vare eller tjenesteydelse, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare eller denne tjenesteydelse fra andre virksomheders (jf. dom af 12.7.2012, Smart Technologies mod KHIM,
C-311/11 P
,
EU:C:2012:460
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvorvidt et varemærke har fornødent særpræg, skal dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, der består af gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. dom af 12.7.2012, Smart Technologies mod KHIM,
C-311/11 P
,
EU:C:2012:460
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er i lyset af disse betragtninger, at de to klagepunkter, som sagsøgeren har fremført til støtte for det første anbringende, skal undersøges i forlængelse af hinanden.
Det første klagepunkt om, at appelkammeret ikke har taget hensyn til den relevante kundekreds’ høje opmærksomhedsniveau
Med det første klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at selv om appelkammeret med rette har anført, at den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau er højt, har den ikke taget hensyn til dette opmærksomhedsniveau ved bedømmelsen af, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg.
Det bemærkes i denne henseende, at et varemærke skal gøre det muligt for den relevante kundekreds at adskille den vare, det betegner, fra andre virksomheders varer, uden at denne kundekreds skal udvise særlig opmærksomhed (jf. i denne retning dom af 7.10.2004, Mag Instrument mod KHIM (
C-136/02 P
,
EU:C:2004:592
, præmis
), således at den grad af særpræg, som er nødvendig for registrering af et varemærke, ikke kan afhænge af opmærksomhedsniveauet hos denne kundekreds (jf. i denne retning og analogt dom af 12.7.2012, Smart Technologies mod KHIM,
C-311/11 P
,
EU:C:2012:460
, præmis
-
).
At opmærksomhedsniveauet hos den relevante kundekreds ikke har nogen indvirkning på bedømmelsen af det ansøgte varemærkes særpræg, bekræftes i øvrigt af den omstændighed, at sagsøgeren ikke i stævningen har uddybet, hvilke konsekvenser appelkammeret burde have draget af det høje opmærksomhedsniveau hos den relevante kundekreds i den foreliggende sag.
Det første klagepunkt i forbindelse med det første anbringende må derfor forkastes som irrelevant.
Det andet klagepunkt om, at det ansøgte varemærke ikke har fornødent særpræg
Med det andet klagepunkt har sagsøgeren anført, at appelkammeret fejlagtigt har fundet, at det ansøgte varemærke ikke har fornødent særpræg. Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at den relevante kundekreds ikke vil opfatte det ansøgte varemærke som en gengivelse af et hjerte, men som en gengivelse af bogstavet »v« i ordet »vericiguat«. Sagsøgeren har tilføjet, at hvis det antages, at det anfægtede varemærke vil blive opfattet som en afbildning af et hjerte, har appelkammeret under alle omstændigheder underkendt varemærkets usædvanlige karakter, navnlig under hensyn til sædvanen i den omhandlede tjenesteydelsessektor.
For det første skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke anfægter appelkammerets fastlæggelse af den relevante kundekreds, hvorefter den relevante kundekreds i forhold til opfattelsen af det ansøgte varemærkes særpræg navnlig består af den kundekreds i EU, som er specialiseret inden for hjerte-kar-sygdomme.
For det andet må det først fastslås, at de omhandlede tjenesteydelser angår hjerte-kar-sygdomme.
Dernæst skal det bemærkes, at i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, vil det ansøgte varemærke sandsynligvis ikke blive opfattet som en afbildning af bogstavet »v« i ordet »vericiguat«. Dels adskiller den indadbuede form af tegnet af de to endespidser på den sorte del af det ansøgte mærke sig fra den sædvanlige afbildning af bogstavet »v«, dels bringer den afbildningen nærmere afbildningen af et hjerte. Under disse omstændigheder og under hensyntagen til, at de omhandlede tjenesteydelser vedrører hjertet, må det fastslås, at det ansøgte mærke vil blive opfattet som en afbildning af et hjerte af den relevante kundekreds, selv hvis det måtte blive godtgjort, at denne kundekreds har kendskab til aktivstoffet vericiguat.
Det må følgelig, i overensstemmelse med appelkammerets opfattelse, lægges til grund, at den relevante kundekreds vil opfatte det ansøgte varemærke som en hentydning til, at de omhandlede tjenesteydelser vedrører hjertet, også selv om dette varemærke ikke afbilder et fysiologisk hjerte.
Det følger heraf, at det var med rette, at appelkammeret fandt, at det ansøgte varemærke ikke kan angive den pågældende tjenesteydelses handelsmæssige oprindelse, og følgelig at dette varemærke ikke har fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001.
Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens argumenter.
Appelkammeret kan for det første ikke kritiseres for ikke at have taget udgangspunkt i den retspraksis, der er henvist til i punkt 20 i stævningen, i henhold til hvilken et varemærke, som afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen, kan have fornødent særpræg, jf. anvendelsen af denne praksis i dommen af 15. december 2016i sagen Novartis mod EUIPO (Gengivelse af henholdsvis en grå bue og en grøn bue,
T-678/15 og T-679/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:749
, præmis
og
). Denne retspraksis vedrører nemlig den situation, hvor det ansøgte varemærke enten er et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, eller et figurmærke, der består af den todimensionale gengivelse af den nævnte vare. I den foreliggende sag må det fastslås, at for så vidt som tjenesteydelser ikke som sådan har en håndgribelig beskaffenhed, kan det ansøgte mærke ikke bestå af de omhandlede tjenesteydelsers udseende eller en todimensional gengivelse af disse.
Det skal endvidere bemærkes, at den stiliserede karakter af det hjerte, som det ansøgte varemærke gengiver, under alle omstændigheder ikke i sig selv kan give varemærket fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001.
Sagsøgeren har i denne forbindelse i det væsentlige gjort gældende, at den stiliserede karakter af det hjerte, som det ansøgte varemærke gengiver, for det første fremkommer ved den forøgede tykkelse af den nederste venstre del af konturen af dette hjerte, for det andet ved, at hjertet er mindre symmetrisk end de 306 gengivelser af hjerter, som sagsøgeren påberåbte sig for appelkammeret, og for det tredje ved, at den øverste venstre del af hjertet ikke vender nedad.
Det må ikke desto mindre fastslås, at disse kendetegn ikke kan viderebringe et budskab, som den relevante kundekreds vil kunne huske, og det ansøgte varemærke begrænser sig følgelig til at oplyse den relevante kundekreds om, at de omhandlede tjenesteydelser vedrører hjertet. Det må derfor lægges til grund, at det ansøgte varemærke, som det fremgår af præmis 24 og 25 ovenfor, ikke kan angive de pågældende tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse til trods for den stiliserede karakter af det hjerte, som varemærket gengiver.
Sagsøgerens argument om, at det hjerte, som det ansøgte varemærke gengiver, til forskel fra en gengivelse af et hjerte, der ikke er stiliseret, har særpræg, fordi det ikke vil kunne vække forestillinger om »helbredelse«, må også forkastes. En sådan, i øvrigt udokumenteret, konstatering kan nemlig ikke rejse tvivl om den omstændighed, at det ansøgte varemærke begrænser sig til at oplyse den relevante kundekreds om, at de tjenesteydelser, som det betegner, vedrører hjertet.
Det følger af det ovenstående, at det andet klagepunkt i forbindelse med det første anbringende ikke er begrundet. Det følger heraf, at dette klagepunkt må forkastes, og dermed må det første anbringende forkastes i sin helhed.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik
Med det andet anbringende har sagsøgeren nærmere bestemt gjort gældende, at EUIPO har tilsidesat ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik ved at afslå at registrere det ansøgte varemærke, selv om det tidligere har godkendt registrering af et identisk varemærke, som betegner farmaceutiske præparater henhørende under klasse 5.
Det skal i denne henseende bemærkes, at i overensstemmelse med fast retspraksis har EUIPO en pligt til at udøve sine beføjelser i overensstemmelse med EU-rettens generelle principper. Selv om EUIPO under hensyntagen til ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik skal tage hensyn til allerede trufne afgørelser vedrørende lignende ansøgninger og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse, skal anvendelsen af disse principper imidlertid forliges med legalitetsprincippet. Under alle omstændigheder skal undersøgelsen af enhver ansøgning om registrering af hensyn til retssikkerheden og netop kravet om god forvaltningsskik være streng og fuldstændig for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer eller annullationer af varemærker. Denne undersøgelse skal således foretages i hvert enkelt konkret tilfælde. Registreringen af et tegn som varemærke afhænger nemlig af specifikke kriterier, der finder anvendelse inden for den foreliggende sags faktiske omstændigheder, hvorved det kontrolleres, at varemærket ikke er omfattet af en registreringshindring (jf. i denne retning dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
-
, og kendelse af 26.5.2016, Hewlett Packard Development Company mod EUIPO,
C-77/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:373
, præmis
).
For det første følger det af disse principper, at appelkamrene, når de beslutter at lægge en anden vurdering til grund end den, der er lagt til grund i tidligere afgørelser vedrørende lignende ansøgninger, som påberåbes for dem, skal give en udtrykkelig begrundelse for denne afvigelse i forhold til de nævnte afgørelser (jf. i denne retning dom af 28.6.2018, EUIPO mod Puma,
C-564/16 P
,
EU:C:2018:509
, præmis
). En sådan begrundelsespligt vedrørende en afvigelse i forhold til tidligere afgørelser er imidlertid mindre vigtig, når der er tale om en undersøgelse, der udelukkende afhænger af dette varemærke, end når der er tale om faktuelle konstateringer, der ikke er afhængige af det ansøgte varemærke (jf. i denne retning dom af 28.6.2018, EUIPO mod Puma,
C-564/16 P
,
EU:C:2018:509
, præmis
og
).
For det andet følger det ligeledes af den retspraksis, der er nævnt i præmis 34 ovenfor, at de afgørelser vedrørende registrering af et tegn som EU-varemærke, som appelkamrene træffer i henhold til forordning 2017/1001, henhører under en
bunden
kompetence og ikke under en skønsmæssig beføjelse, hvorfor lovligheden af appelkamrenes afgørelser udelukkende skal bedømmes på grundlag af denne forordning, sådan som den er blevet fortolket af Unionens retsinstanser (dom af 6.9.2018, Bundesverband Souvenir – Geschenke – Ehrenpreise mod EUIPO,
C-488/16 P
,
EU:C:2018:673
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Appelkamrene kan derfor ikke være bundet af EUIPO’s tidligere afgørelser.
I den foreliggende sag skal det for det første bemærkes, at undersøgelsen af, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg, udelukkende afhænger af varemærket, og ikke af faktuelle konstateringer, som sagsøgeren har påberåbt sig. Appelkammeret kunne således nøjes med at fastslå, at sagsøgeren ikke med føje kunne påberåbe sig EUIPO’s tidligere afgørelser med henblik på at svække den konklusion, at det ansøgte varemærke stødte på registreringshindringen i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001. Det kan i øvrigt ikke bestrides, at appelkammeret under alle omstændigheder udtrykkeligt har begrundet, hvorfor det fraveg den løsning, som det valgte i den af sagsøgeren påberåbte tidligere afgørelse. Appelkammeret har således i det væsentligt anført, at de varer, der dengang var tale om, ikke specifikt vedrørte kardiologi, og at disse varer derfor til forskel fra de tjenesteydelser, som er omhandlet i den foreliggende sag, ikke havde en »direkte og umiddelbart genkendelig forbindelse til det menneskelige hjerte«.
For det andet kan sagsøgeren ikke bestride rigtigheden af denne begrundelse uden at rejse tvivl om rigtigheden af afslaget på registrering af det ansøgte varemærke. Det bemærkes imidlertid, at som det fremgår af præmis 21-32 ovenfor, var det med rette, at appelkammeret fandt, at det ansøgte varemærke stødte på registreringshindringen vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001.
Det følger af det ovenstående, at det andet anbringende må forkastes som ugrundet, og at EUIPO derfor må frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):

1)
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.

2)
Bayer Intellectual Property GmbH betaler sagsomkostningerne.

Gervasoni
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 14. februar 2019.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.