CELEX: 62011TJ0556
Contracte de achiziții publice de servicii
Procedură de cerere de ofertă
Dezvoltarea de software‑uri și servicii de întreținere
Respingerea ofertei unui ofertant
Clasificarea unui ofertant în procedura în cascadă
Cauze de excludere
Conflict de interese
Egalitate de tratament
Obligația de diligență
Criterii de atribuire
Eroare vădită de apreciere
Obligația de motivare
Răspundere extracontractuală
Pierderea unei șanse

)
Istoricul cauzei
Reclamantele, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA și Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, activează în sectorul tehnologiei informației și comunicațiilor și depun cu regularitate oferte în cadrul unor proceduri de cerere de ofertă inițiate de diferite instituții și de diferite oficii sau agenții ale Uniunii Europene, printre care Oficiul Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală (EUIPO).
Prin anunțul de participare din 15 ianuarie 2011, EUIPO a publicat în suplimentul
Jurnalului Oficial al Uniunii Europene
(JO 2011/S 10-013995) o cerere de ofertă, sub referința AO/029/10, intitulat „Dezvoltarea de software‑uri și servicii de întreținere”. Contractul care urma să fie atribuit viza furnizarea către EUIPO de servicii informatice pentru crearea de prototipuri, analiza, concepția, grafismul, dezvoltarea, testarea și instalarea de sisteme informatice, precum și punerea la dispoziție a documentației tehnice, formarea utilizatorilor și întreținerea acestor sisteme.
Potrivit punctului II.1.4 din anunțul de participare, contractul privea atribuirea unor contracte‑cadru cu o durată maximă de șapte ani cu trei furnizori de servicii informatice diferiți. În această privință, punctul menționat din anunțul de participare, coroborat cu punctul 14.3 din caietul de sarcini (anexa I la dosarul cererii de ofertă) preciza că respectivele contracte‑cadru trebuiau încheiate separat și potrivit procedurii denumite „în cascadă” pentru o perioadă inițială de trei ani, cu opțiunea reînnoirii anuale tacite până la o durată maximă de patru ani. Acest mecanism însemna că, dacă ofertantul clasat primul nu era în măsură să furnizeze serviciile impuse, EUIPO se va adresa ofertantului clasat pe locul al doilea și așa mai departe (a se vedea punctul 14.2 din caietul de sarcini).
Potrivit punctului IV.2.1 din anunțul de participare, contractul trebuia atribuit ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, și anume ofertei care prezenta cel mai bun raport calitate‑preț.
[omissis]
Prin scrisoarea din 11 august 2011 (denumită în continuare „scrisoarea în litigiu”), EUIPO a informat‑o pe reclamantă în legătură cu rezultatul procedurii de cerere de ofertă AO/029/10 și a indicat că nu a reținut oferta sa, deoarece aceasta nu se dovedise a fi cea mai avantajoasă din punct de vedere economic (denumită în continuare „decizia de respingere a ofertei”). Această scrisoare conținea și un tabel comparativ care expunea numărul de puncte atribuit acestei oferte, și anume 84,72, și pe cel atribuit celor trei ofertanți care obținuseră scorurile cele mai ridicate, și anume „Informática El Corte Ingles – Altia” cu 90,58 puncte, „Everis‑Unisys‑Fujitsu” cu 90,19 puncte și „consorțiul Drasis” cu 85,65 puncte.
[omissis]
Prin scrisoarea din 26 august 2011, EUIPO a transmis primei reclamante un extras al raportului de evaluare conținând evaluarea calitativă a ofertei sale potrivit unui număr de trei criterii, respectiv calitatea serviciilor de întreținere a software‑ului, proiectul comercial și calitatea serviciilor pentru clienți. În plus, i‑a comunicat, pe de o parte, numele ofertanților câștigători, și anume Informática El Corte Ingles, SA – Altia Consultores, SA Temporary Association (denumită în continuare „IECI”), ocupantă a locului întâi, Everis SLU, Unisys și Fujitsu Technology Solutions (denumit în continuare „consorțiul Unisys” sau „Unisys”), ocupant al locului al doilea, precum și consorțiul Drasis [Siemens IT Solutions and Services SA (denumit în continuare „Siemens SA”), Siemens IT Solutions and Services SL (denumit în continuare „Siemens SL”), Intrasoft International SA și Indra Sistemas SA, denumit în continuare „consorțiul Drasis” sau „Drasis”], ocupant al locului al treilea, și, pe de altă parte, două tabele care prezentau scorurile pe care ofertanții câștigători menționați și ea însăși le obținuseră pentru ofertele lor tehnice și financiare. Este vorba de următoarele două tabele:
Tabel de evaluare comparativă a ofertelor tehnice:
Criterii calitativeIECI[…][Unisys]Dras[i]sEuropean DynamicsCriteriul calitativ nr. 146,8145,5151,7458,21Criteriul calitativ nr. 215,0015,0015,5018,00Criteriul calitativ nr. 310,1510,1510,8111,69Total71,9670,6678,0587,90Total din 10081,8680,3888,78100,00
Tabel de evaluare comparativă a ofertelor în ceea ce privește caracterul lor avantajos din punct de vedere economic:
IECI[…][Unisys]Dras[i]sEuropean DynamicsCriterii calitative (50 %)81,8680,3888,78100,00Evaluare financiară (50 %)99,30100,0082,5169,44Total puncte90,5890,1985,6584,72
[omissis]
În scrisoarea din 15 septembrie 2011 adresată primei reclamante, EUIPO s‑a referit la motivarea care apare în scrisoarea în litigiu și în scrisoarea din 26 august 2011, pe care o aprecia suficientă. Cu toate acestea, s‑a declarat disponibil să furnizeze detalii suplimentare cu privire la criteriile financiare și a transmis un tabel comparativ:

criteriul nr. 1 (70)
criteriul nr. 2 (30)
Total puncte (100)
Puncte financiare
IECI[…]
65,77
19,69
85,45
99,30
[Unisys]
70,00
16,06
86,06
100,00
Drasis[…]
53,47
17,54
71,01
82,52
European Dynamics
29,75
30,00
59,75
69,44
[omissis]
Procedura și concluziile părților
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 21 octombrie 2011, reclamantele au introdus prezenta acțiune.
Prin act separat depus la grefa Tribunalului la 31 ianuarie 2012, EUIPO a ridicat o excepție de inadmisibilitate în temeiul articolului 114 din Regulamentul de procedură al Tribunalului din 2 mai 1991 și a solicitat Tribunalului să respingă cererile de anulare și de despăgubire ca vădit inadmisibile și să oblige reclamantele la plata cheltuielilor de judecată. În observațiile lor, depuse la 26 aprilie 2012, reclamantele au solicitat respingerea acestei excepții.
Prin Ordonanța din 12 septembrie 2013, European Dynamics Luxembourg și alții/OAPI (
T‑556/11
, Rep.,
EU:T:2013:514
), Tribunalul a respins excepția de inadmisibilitate și a decis ca cererea privind cheltuielile de judecată să se soluționeze odată cu fondul. Întrucât EUIPO a renunțat să declare recurs împotriva acestei ordonanțe, ea a devenit definitivă.
Întrucât compunerea camerelor Tribunalului a fost modificată, judecătorul raportor a fost repartizat la Camera a patra, căreia, în consecință, i‑a fost atribuită prezenta cauză.
Pe baza raportului judecătorului raportor, Tribunalul (Camera a patra) a decis deschiderea fazei orale a procedurii.
[omissis]
Pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările orale adresate de Tribunal au fost ascultate în ședința din 10 iulie 2015.
În ședință, reclamantele au renunțat la cererile lor de despăgubiri, cu excepția celei privind repararea prejudiciului suferit din cauza pierderii unei șanse, aspect de care s‑a luat act în procesul‑verbal al ședinței.
Reclamantele solicită Tribunalului:
—
anularea deciziei de respingere a ofertei și a tuturor celorlalte decizii conexe ale EUIPO, inclusiv cele care atribuie contractul în cauză ofertanților clasați pe primul, pe al doilea și pe al treilea loc în procedura în cascadă (denumite în continuare, împreună, „deciziile atacate”);
—
obligarea EUIPO la repararea în limita a 6750000 de euro a prejudiciului suferit de reclamante din cauza pierderii unei șanse;
—
obligarea EUIPO la plata cheltuielilor de judecată.
EUIPO solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii ca nefondată;
—
obligarea reclamantelor la plata cheltuielilor de judecată.
În drept
1.
Cu privire la cererile de anulare
Rezumatul motivelor
În susținerea cererilor lor de anulare, reclamantele invocă trei motive.
Primul motiv este întemeiat pe încălcarea obligației de motivare prevăzute la articolul 100 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene (
JO L 248, p. 1
, Ediție specială, 01/vol. 3, p. 198, denumit în continuare „Regulamentul financiar general”), astfel cum a fost modificat prin Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1995/2006 al Consiliului din 13 decembrie 2006 (
JO L 390, p. 1
, Ediție specială, 01/vol. 7, p. 137), informațiile și explicațiile furnizate de EUIPO fiind insuficiente pentru a permite reclamantelor să înțeleagă raționamentul care a determinat autoritatea contractantă să adopte decizia de respingere a ofertei.
Al doilea motiv se întemeiază pe mai multe erori vădite de apreciere privind, în special, utilizarea unor criterii de atribuire noi sau necunoscute și contrare caietului de sarcini și insuficient clarificate în cadrul procedurii de cerere de ofertă (primul aspect), utilizarea unei formule de evaluare financiară eronată care conduce la denaturări ale concurenței (al doilea aspect) și care a fost manipulată de ofertanții câștigători reținuți (al treilea aspect), precum și modificarea obiectului contractului (al patrulea aspect).
Al treilea motiv se întemeiază pe încălcarea principiului egalității de tratament, în special în considerarea neexcluderii ofertanților câștigători care se găseau într‑o situație de conflict de interese, a articolului 93 alineatul (1) și a articolelor 94 și 96 din Regulamentul financiar general, a articolelor 133a și 134b din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2342/2002 al Comisiei din 23 decembrie 2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului financiar general (
JO L 357, p. 1
, Ediție specială, 01/vol. 4, p. 3, denumite în continuare „Normele de aplicare”) și a principiului „bunei administrări”.
În urma răspunsului EUIPO la măsurile de organizare a procedurii și de cercetare judecătorească ale Tribunalului (a se vedea punctele 26 și 27 de mai sus), reclamantele au invocat un nou motiv, întemeiat pe faptul că EUIPO ar fi încălcat caietul de sarcini prin acceptarea ofertei financiare a IECI, deși aceasta cuprindea o variantă și un interval de prețuri.
Tribunalul consideră oportun să analizeze, mai întâi, cel de al treilea motiv, care este divizat în trei aspecte, în continuare, cel de al doilea motiv, împreună cu noul motiv vizat la punctul 36 de mai sus, și, în sfârșit, primul motiv.
Cu privire la al treilea motiv, întemeiat pe încălcarea principiului egalității de tratament, a articolului 93 alineatul (1) și a articolelor 94 și 96 din Regulamentul financiar general, a articolelor 133a și 134b din Normele de aplicare și a principiului
„bunei administrări
”
Cu privire la primul aspect, întemeiat pe existența unui conflict de interese în ceea ce privește consorțiul Drasis
În cadrul primului aspect, reclamantele arată, în esență, că al treilea ofertant câștigător în procedura în cascadă, și anume consorțiul Drasis, includea societatea care elaborase caietul de sarcini și, prin urmare, se afla în situație de conflict de interese în sensul articolului 94 litera (a) din Regulamentul financiar general și al jurisprudenței, potrivit căreia, printre altele, o persoană care a participat la lucrări pregătitoare privind contractul de achiziții publice în cauză ar putea fi favorizată la formularea ofertei datorită informațiilor pertinente obținute în cursul efectuării lucrărilor menționate. În plus, această persoană ar putea, chiar fără intenție, să influențeze condițiile contractului de achiziții publice menționat într‑un mod care să îi consolideze poziția concurențială față de ceilalți ofertanți. Conflictul grav de interese care caracterizează situația celui de al treilea ofertant câștigător ar fi fost, așadar, suficientă pentru a exclude oferta acestuia din procedura de cerere de ofertă.
Reclamantele precizează că, prin refuzul de a le comunica numele partenerilor sau ale subcontractanților care fac parte din consorțiile ofertanților câștigători, nu numai că EUIPO nu și‑a îndeplinit obligația de motivare, ci a încercat de asemenea să evite dezvăluirea unei neregularități importante care vicia procedura de cerere de ofertă. În plus, EUIPO nu ar fi examinat în mod corespunzător obiecțiile pe care reclamantele le ridicaseră în această privință, deși mai multe elemente obiective și concordante ar fi trebuit să o determine să dea dovadă de o atenție sporită. În lipsa investigării unei eventuale coluziuni între EUIPO și societatea care a elaborat caietul de sarcini, acesta nu ar fi dispus de niciun element care să îi permită să excludă cu o certitudine rezonabilă că această societate a încercat să influențeze procedura de cerere de ofertă. EUIPO ar fi trebuit de asemenea să aplice sancțiunile prevăzute la articolul 96 din Regulamentul financiar general și la articolele 133a și 134b din Normele de aplicare. Chiar dacă se consideră că comitetul de evaluare nu a fost conștient de situația de conflict de interese cu ocazia evaluării ofertelor, ceea ce nu ar fi fost cazul, reclamantele ar fi informat EUIPO cu privire la acest aspect înainte de semnarea contractului. În ceea ce privește cel de al treilea ofertant câștigător, reclamantele contestă faptul că EUIPO a examinat situația entităților juridice în cauză și a ajuns la concluzia că nu putea surveni niciun conflict de interese, simpla declarație a uneia dintre aceste entități nefiind suficientă pentru a exclude o încălcare a caietului de sarcini și a Regulamentului financiar general.
EUIPO răspunde că punctul 13.1 din caietul de sarcini este conform jurisprudenței potrivit căreia, pe de o parte, un posibil conflict de interese poate surveni atunci când un ofertant a participat la pregătirea cererii de ofertă și, pe de altă parte, într‑un asemenea caz, ofertantului menționat trebuie să i se acorde posibilitatea de a furniza explicații cu privire la motivele pentru care acest posibil conflict de interese nu i‑a conferit, în împrejurările concrete ale speței, un avantaj competitiv necuvenit. În orice caz, conflictul de interese ar trebui să fie real, iar nu ipotetic, și existența riscului survenirii sale ar trebui să fie stabilită în urma unei examinări specifice a ofertei și a situației ofertantului. Un conflict de interese potențial pentru motivul că un subcontractant a participat la redactarea caietului de sarcini nu ar fi suficient pentru a exclude acest ofertant. În speță, EUIPO ar fi ținut seama de conflictul de interese invocat. După ce a constatat că PricewaterhouseCoopers (PWC) Spain era un subcontractant al consorțiului Drasis, ar fi solicitat imediat clarificări acestuia din urmă. În primul rând, ca răspuns la această cerere, Drasis ar fi explicat că numai PWC UK și PWC Belgium participaseră la pregătirea caietului de sarcini și că nu exista nicio legătură structurală între ele, pe de o parte, și PWC Spain, pe de altă parte. În al doilea rând, în temeiul obligațiilor de confidențialitate impuse PWC UK și PWC Belgium în cadrul prestărilor de servicii realizate pentru EUIPO în vederea redactării caietului de sarcini, aceste două societăți nu ar fi comunicat nicio informație relevantă pentru acest subiect, printre altele, celorlalte societăți din același grup. În al treilea rând, Drasis ar fi precizat că nu contactase PWC Spain decât cu șase zile înainte de data‑limită pentru depunerea ofertelor, iar scrisoarea sa din 15 aprilie 2011 ar fi confirmat faptul că această societate nu participase nici la pregătirea, nici la redactarea, nici la stabilirea tarifelor, nici la validarea ofertei tehnice prezentate de consorțiu. În lumina acestor informații, EUIPO ar fi verificat apoi dacă participarea PWC Spain la consorțiul Drasis ar fi putut să îi confere acestuia din urmă un avantaj competitiv necuvenit față de ceilalți ofertanți și ar fi concluzionat în sens negativ. În consecință, EUIPO apreciază că a acționat cu respectarea caietului de sarcini și a normelor aplicabile și că a decis în mod întemeiat că, în împrejurările concrete ale speței, nu exista niciun motiv valabil de excludere a consorțiului Drasis de la procedura de cerere de ofertă. În sfârșit, în temeiul criteriilor de atribuire tehnice, oferta primei reclamante ar fi obținut mai multe puncte decât cea a consorțiului Drasis, ceea ce ar demonstra în sine că acesta nu beneficiase de niciun avantaj necuvenit.
Tribunalul arată că, având în vedere informațiile furnizate de EUIPO în memoriul în apărare, în speță, este cert că, pe de o parte, PWC UK și PWC Belgium, societăți controlate în întregime de PWC International Ltd, participaseră la pregătirea caietului de sarcini al procedurii de cerere de ofertă și că, pe de altă parte, PWC Spain, o altă filială a PWC International, făcea parte din consorțiul Drasis, cel de al treilea ofertant câștigător. În plus, reiese din două scrisori din 15 aprilie 2011, adresate EUIPO de consorțiul Drasis și de PWC Spain, al căror conținut nu este contestat în sine de reclamante, că consorțiul menționat invitase PWC Spain să participe la procedura de cerere de ofertă în calitate de subcontractant cu numai șase zile înainte de data‑limită de depunere a ofertelor.
Prin urmare, este necesar să se analizeze, mai întâi, dacă PWC Spain și, prin urmare, consorțiul Drasis se aflau într‑o situație de conflict de interese, în sensul articolului 94 litera (a) din Regulamentul financiar general, precum și al punctului 13.1 primul paragraf litera (g) a doua teză din caietul de sarcini, de natură să determine o încălcare a principiului egalității de tratament între ofertanți.
Astfel cum reiese din coroborarea Hotărârii din 3 martie 2005, Fabricom (
C‑21/03 și C‑34/03
, Rec.,
EU:C:2005:127
, punctele
-
), cu Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur (
C‑538/07
, Rep.,
EU:C:2009:317
, punctele
-
), existența unor legături structurale între două societăți, dintre care una a participat la elaborarea caietului de sarcini și cealaltă a participat la procedura de cerere de ofertă pentru contractul de achiziții publice în cauză, este, în principiu, de natură să creeze un astfel de conflict de interese. În schimb, riscul de conflict de interese în lumina acestei jurisprudențe pare mai puțin important atunci când, precum în speță, societatea sau societățile însărcinate cu pregătirea caietului de sarcini nu fac parte ele însele din consorțiul ofertant, ci sunt numai membre ale aceluiași grup de întreprinderi la care este afiliată și societatea membră a consorțiului menționat.
Dacă se presupune că o astfel de situație este efectiv de natură să dea naștere unui conflict de interese, trebuie să se constate că, în speță, EUIPO a verificat și a demonstrat, corespunzător cerințelor legale, că un asemenea conflict de interese nu putea avea niciun efect asupra derulării procedurii de cerere de ofertă, precum și asupra rezultatului său.
În această privință, trebuie amintit că simpla constatare a unui raport de control între PWC International și diferitele sale filiale nu este suficientă pentru ca autoritatea contractantă să poată exclude în mod automat una dintre aceste societăți de la procedura de cerere de ofertă, fără a verifica dacă un asemenea raport a avut efecte concrete asupra comportamentului său în cadrul acestei proceduri (a se vedea în acest sens Hotărârea Assitur, punctul
de mai sus,
EU:C:2009:317
, punctul
). Cu atât mai mult aceasta este situația în ceea ce privește constatarea executării anumitor lucrări pregătitoare de către o societate dintr‑un grup de întreprinderi, la care participă o altă societate, în calitate de membru al unui consorțiu ofertant, la procedura de cerere de ofertă, această din urmă societate trebuind să aibă posibilitatea să demonstreze că situația respectivă nu prezintă niciun risc pentru concurența între ofertanți (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea Fabricom, punctul
de mai sus,
EU:C:2005:127
, punctele
-
, și Hotărârea din 20 martie 2013, Nexans France/Întreprinderea comună Fuziune pentru Energie,
T‑415/10
, Rep.,
EU:T:2013:141
, punctul
).
În schimb, existența unui conflict de interese trebuie să determine autoritatea contractantă să excludă ofertantul în cauză, atunci când acest demers constituie singura măsură posibilă pentru a evita o încălcare a principiilor egalității de tratament și transparenței care se impun în orice procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea Assitur, punctul
de mai sus,
EU:C:2009:317
, punctul
, și Hotărârea din 23 decembrie 2009, Serrantoni și Consorzio stabile edili,
C‑376/08
, Rep.,
EU:C:2009:808
, punctul
), cu alte cuvinte atunci când nu există nicio măsură mai puțin restrictivă pentru a asigura respectarea principiilor menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea Nexans France/Întreprinderea comună „Fuziune pentru Energie, punctul
de mai sus,
EU:T:2013:141
, punctul
și jurisprudența citată). Trebuie precizat că un conflict sau o contopire de interese constituie, în sine și în mod obiectiv, o disfuncție gravă sau o anormalitate serioasă, fără a fi necesar să se țină seama, pentru calificarea sa, de intențiile persoanelor interesate și de buna sau de reaua lor credință (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 iunie 1999, Ismeri Europa/Curtea de conturi,
T‑277/97
, Rec.,
EU:T:1999:124
, punctul
, Hotărârea Nexans France/Întreprinderea comună „Fuziune pentru Energie, punctul
de mai sus,
EU:T:2013:141
, punctul
, și Hotărârea din 11 iunie 2014, Communicaid Group/Comisia,
T‑4/13
,
EU:T:2014:437
, punctul
).
În acest sens, este necesar să se arate că, la 11 aprilie 2011, respectiv la o lună după expirarea termenului de depunere a ofertelor și cu patru luni înainte de adoptarea deciziei de atribuire, EUIPO solicitase în mod expres consorțiului Drasis să clarifice situația societăților din grupul PWC pentru a verifica existența eventuală a unui conflict de interese, cerere la care consorțiul menționat și PWC Spain au răspuns la 15 aprilie 2011 prin două scrisori identice, în esență. Rezultă din aceste scrisori, printre altele, că consorțiul Drasis invitase PWC Spain să participe la procedura de cerere de ofertă în calitate de subcontractant cu doar șase zile înainte de expirarea termenului de depunere a ofertelor. Or, în afară de faptul că PWC UK, PWC Belgium și PWC Spain erau societăți‑„surori” aparținând aceluiași grup, reclamantele nu au prezentat niciun motiv de natură să repună în discuție sinceritatea acestei afirmații, pe care autoritatea contractantă o putea, așadar, considera în mod legitim un indiciu important cu privire la absența influenței unui potențial conflict de interese asupra procedurii de cerere de ofertă. Astfel, independent de obligațiile de confidențialitate – invocate de consorțiul Drasis, de PWC Spain și, în sfârșit, de EUIPO – care interzic comunicarea de informații confidențiale între societățile‑„surori” din grupul PWC, pare puțin plauzibil ca, în scurtul termen de șase zile, PWC Spain să fi putut primi, de la PWC UK și de la PWC Belgium, date confidențiale utile care stăteau la baza formulării caietului de sarcini și ca, datorită datelor menționate, aceasta să fi putut modifica în mod util oferta consorțiului menționat pentru a‑și crește șansele de succes. În aceste împrejurări, nu este plauzibil nici ca, la momentul elaborării caietului de sarcini, și anume cu mult timp înainte de a interveni decizia de a implica participarea PWC Spain în calitate de membru al consorțiului Drasis, PWC UK și PWC Belgium să fi putut concepe criteriile de atribuire a contractului în cauză astfel încât să favorizeze consorțiul menționat în cadrul procedurii de cerere de ofertă.
În plus, reiese din cuprinsul punctului 13.1 primul paragraf litera (g) a doua teză din caietul de sarcini că se consideră că există un conflict de interese atunci când, printre altele, „un subcontractant al unui ofertant principal care a participat la pregătirea […] procedurii de cerere de ofertă este incapabil să demonstreze că oferta sa este inaptă să denatureze concurența, cu alte cuvinte că aceasta nu constituie un risc pentru concurență”. Or, astfel cum arată EUIPO, în lipsa unui indiciu contrar, faptul că oferta consorțiului Drasis a obținut, pentru calitatea sa tehnică, punctaje net inferioare celor atribuite ofertei primei reclamante, care era cea mai bine notată în această privință (a se vedea punctul 14 de mai sus), demonstrează în sine că legăturile structurale indirecte dintre PWC Spain, pe de o parte, și PWC UK și PWC Belgium, pe de altă parte, care erau însărcinate tocmai cu pregătirea aspectului tehnic al caietului de sarcini, sau comportamentul societăților menționate nu a avut niciun efect asupra concurenței dintre ofertanți și, mai ales, niciun efect în detrimentul primei reclamante. Rezultă, în plus, că, în speță, EUIPO a efectuat o examinare suficientă a faptelor relevante, ceea ce i‑a permis să concluzioneze că eventualul conflict de interese nu avusese nicio influență asupra derulării procedurii de cerere de ofertă și asupra rezultatului său.
În consecință, reclamantele nu au demonstrat corespunzător cerințelor legale că eventualul conflict de interese rezultând din legăturile structurale indirecte dintre PWC Spain, PWC UK și PWC Belgium era de natură să aibă o influență asupra procedurii de cerere de ofertă în sensul jurisprudenței citate la punctul 42 de mai sus.
În consecință, trebuie să se respingă primul aspect, fără a fi necesar să se stabilească în mod definitiv dacă, în speță, exista în mod real un conflict de interese în sensul articolului 94 litera (a) din Regulamentul financiar general și al punctului 13.1 primul paragraf litera (g) a doua teză din caietul de sarcini.
Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe existența unui conflict de interese în ceea ce privește consorțiul Unisys
În cadrul celui de al doilea aspect, reclamantele susțin că, având în vedere punctul 13.1 din caietul de sarcini, celui de al doilea ofertant câștigător în procedura în cascadă, consorțiul Unisys, nu ar fi trebuit să îi fie atribuit niciun contract‑cadru, dat fiind că acesta era primul contractant în temeiul contractului‑cadru AO/021/10, intitulat „Prestarea de servicii externe pentru gestiunea de programe și de proiecte și consultanța tehnică în domeniul tehnologiilor informației”, în beneficiul EUIPO. Consorțiul Unisys s‑ar fi aflat, așadar, într‑o situație de conflict de interese interzisă de articolul 94 din Regulamentul financiar general și ar fi trebuit să fie exclus de la procedura de cerere de ofertă înainte de evaluarea ofertei sale. Astfel, cu excepția situației în care ar fi fost scutit de obligațiile sale contractuale în temeiul contractului‑cadru AO/021/10, acestuia nu i‑ar fi putut fi atribuit un contract în temeiul contractului‑cadru AO/029/10. În timp ce acest din urmă contract‑cadru ar viza concepția și dezvoltarea unor aplicații informatice ale EUIPO, contractul‑cadru AO/021/10 ar avea ca obiect gestiunea de proiecte și consultanța tehnică aferente și, prin urmare, servicii prestate de contractantul parte la contractul‑cadru AO/029/10, ceea ce ar crea un conflict direct între sarcinile respective care sunt prevăzute în acesta. Cu alte cuvinte, contractantul în temeiul contractului‑cadru AO/021/10 ar trebui să participe la elaborarea caietului de sarcini și să controleze executarea contractelor de punere în aplicare de către contractant în temeiul contractului‑cadru AO/029/10. În sfârșit, EUIPO nu ar fi investigat în mod corespunzător acest eventual conflict de interese. Reclamantele contestă că, în aceste condiții, oferta primei reclamante ar fi trebuit de asemenea să fie respinsă, niciun contract nefiindu‑i atribuit la finalul procedurii de cerere de ofertă AO/029/10. În cazul în care această reclamantă ar deveni parte la un contract în acest cadru, conflictul de interese ar trebui astfel să fie eliminat înainte de semnarea sa.
În primul rând, EUIPO susține că al doilea aspect este fie inadmisibil, fie inoperant din cauza lipsei interesului. Întrucât prima reclamantă s‑a clasat pe a treia poziție în procedura în cascadă în cadrul procedurii de cerere de ofertă AO/021/10 și a devenit contractant în temeiul contractului‑cadru în cauză, aceasta s‑ar fi aflat în aceeași situație ca și consorțiul Unisys. Presupunând că acest aspect trebuie să fie primit, ar rezulta de aici, pe de o parte, că prima reclamantă ar fi trebuit să fie exclusă și ea de la procedura de cerere de ofertă AO/029/10 și, pe de altă parte, că acțiunea și‑ar pierde obiectul în totalitate, întrucât, din cauza excluderii sale, prima reclamantă nu ar fi putut obține contractul în cauză.
În al doilea rând, EUIPO contestă temeinicia celui de al doilea aspect. La data‑limită stabilită pentru depunerea ofertelor în cadrul procedurii de cerere de ofertă AO/029/10, și anume 11 martie 2011, procedura de cerere de ofertă AO/021/10 ar fi fost în continuare în curs și niciun contract nu ar fi fost încă atribuit în cadrul ei. Prin urmare, nu ar fi fost posibil să obțină vreun avantaj necuvenit din cunoștințele dobândite în executarea contractelor derivate din această procedură. În plus, în stadiul atribuirii contractului în temeiul procedurii de cerere de ofertă AO/029/10, care ar constitui unicul obiect al prezentului litigiu, potențiale conflicte de interese susceptibile să survină în cursul executării unor contracte specifice care făceau parte din contractul‑cadru AO/021/10 ar fi lipsite de relevanță. Astfel, în absența unui conflict de interese potențial și, așadar, a unui motiv de excludere, comitetul de evaluare ar fi admis în mod întemeiat ofertele primei reclamante și pe cea a consorțiului Unisys. În sfârșit, EUIPO contestă că contractantul în temeiul contractului‑cadru AO/021/10 trebuie să controleze lucrările efectuate în temeiul contractelor de punere în aplicare a contractului‑cadru AO/029/10.
Tribunalul amintește că, în speță, este cert că al doilea ofertant câștigător, consorțiul Unisys, în cadrul procedurii de cerere de ofertă AO/029/10, este de asemenea primul ofertant câștigător și contractant în temeiul contractului‑cadru AO/021/10, privind contractul intitulat „Prestarea de servicii externe pentru gestiunea de programe și de proiecte și consultanța tehnică în domeniul tehnologiilor informației”. În temeiul acestui contract‑cadru, contractantul este însărcinat cu furnizarea, în beneficiul EUIPO, de servicii externe privind gestiunea de programe și de proiecte în domeniul tehnologiilor informației, precum și de consultanță tehnică în legătură cu toate tipurile de sisteme de informații și în toate domeniile tehnologice. În schimb, procedura de cerere de ofertă AO/029/10 care face obiectul prezentului litigiu viza contractul intitulat „Dezvoltarea de software‑uri și servicii de întreținere”, în ceea ce privește furnizarea către EUIPO de servicii informatice pentru crearea de prototipuri, analiza, concepția, grafismul, dezvoltarea, testarea și instalarea de sisteme informatice, precum și punerea la dispoziție a documentației tehnice, formarea utilizatorilor și întreținerea acestor sisteme.
În această privință, EUIPO nu a reușit să repună în discuție argumentul reclamantelor potrivit căruia ar rezulta de aici că consorțiul Unisys, în calitatea sa de prim ofertant câștigător și de contractant în temeiul contractului‑cadru AO/021/10, precum și de gestionar informatic extern, ar trebui, printre altele, să supravegheze prestațiile primului contractant din contractul‑cadru AO/029/10 și, prin urmare, dacă este cazul, propriile prestații în cazul în care ar trebui să apeleze la serviciile sale în calitate de al doilea contractant în procedura în cascadă. Or, o asemenea situație este susceptibilă să intre în domeniul de aplicare al cauzei de excludere vizată la punctul 13.1 primul paragraf litera (g) prima teză din caietul de sarcini, potrivit căreia „există un conflict de interese, printre altele, atunci când un ofertant […] a încheiat un contract valabil cu EUIPO, al cărui obiect este executarea unor sarcini de control al calității software‑urilor sau de gestiune de proiecte/programe pentru dezvoltarea de software‑uri și serviciile de întreținere care trebuie să fie puse în aplicare de ofertantul câștigător […], în cazul în care acest ofertant […] nu este în măsură să demonstreze că oferta sa nu va crea un asemenea conflict de interese”. Astfel, având în vedere conținutul său, rezultă că această cauză de excludere a fost prevăzută de autoritatea contractantă tocmai pentru a evita ca ofertantul câștigător al procedurii de cerere de ofertă AO/021/10 să poată deveni și câștigătorul procedurii de cerere de ofertă AO/029/10.
Cu toate acestea, fără să fie necesar să se pronunțe cu privire la problema admisibilității sau a caracterului operant al prezentului aspect, trebuie să se constate că acesta, în orice caz, nu poate fi primit pe fond.
După cum susține în mod întemeiat EUIPO, la momentul expirării termenului de depunere a ofertelor în cadrul procedurii de cerere de ofertă AO/029/10, și anume la 11 martie 2011, procedura de cerere de ofertă AO/021/10 era încă în desfășurare și niciun contract nu fusese încă atribuit și niciun contract nu fusese semnat în cadrul acesteia. Astfel, întrucât, în acel stadiu, nu exista încă un „contract valabil” între consorțiul Unisys și EUIPO în sensul punctului 13.1 primul paragraf litera (g) prima teză din caietul de sarcini, această cauză de excludere nu își putea găsi aplicarea și, în orice caz, conflictul de interese invocat avea încă un caracter incert și ipotetic (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 aprilie 2007, Deloitte Business Advisory/Comisia,
T‑195/05
, Rep.,
EU:T:2007:107
, punctele
și
). În această privință, trebuie amintit, în plus, că jurisprudența citată la punctul 42 de mai sus impune ca conflictul de interese invocat să fi influențat derularea sau rezultatul procedurii de cerere de ofertă. Or, ținând seama de suprapunerea în timp între cele două proceduri de cerere de ofertă, este imposibil să se concluzioneze că, în speță, consorțiul Unisys a putut obține vreun avantaj din poziția sa viitoare de al doilea ofertant câștigător în cadrul procedurii de cerere de ofertă AO/021/10.
În plus, astfel cum a făcut EUIPO, este necesar să se arate că obiecțiile expuse de reclamante vizează, în esență, situații potențiale de conflict de interese care pot surveni numai în cursul punerii în aplicare a contractelor specifice care vor fi atribuite în temeiul contractelor‑cadru AO/021/10 și AO/029/10, respectiv într‑un stadiu ulterior adoptării deciziei de respingere a ofertei care face obiectul prezentului litigiu. Și pentru acest motiv este exclus în mod logic ca un astfel de conflict de interese să fi putut avea vreun efect asupra derulării sau asupra rezultatului procedurii de cerere de ofertă AO/029/10, să fi putut denatura concurența între ofertanți sau să fi avantajat consorțiul Unisys în detrimentul primei reclamante.
Având în vedere considerațiile care precedă, reclamantele nu pot reproșa în mod întemeiat EUIPO că nu a investigat în mod corespunzător existența unui eventual conflict de interese în privința consorțiului Unisys. Nu este mai puțin adevărat că autoritatea contractantă are, în orice caz, obligația și posibilitatea de a investiga și de a preveni survenirea unui astfel de conflict de interese în cursul executării unor contracte specifice derivate din contractul‑cadru AO/029/10, al cărui prim ofertant câștigător este IECI, iar nu consorțiul Unisys.
În aceste împrejurări, este necesar să se respingă prezentul aspect, în orice caz, ca nefondat.
Cu privire la al treilea aspect, întemeiat pe implicarea consorțiului Drasis în activități ilegale
În cadrul celui de al treilea aspect, reclamantele au susținut, în esență, mai întâi, că ar fi trebuit să se aplice „Siemens”, în calitate de membru al consorțiului Drasis, al treilea ofertant câștigător în procedura în cascadă, cauza de excludere prevăzută la articolul 93 alineatul (1) literele (b) și (e) din Regulamentul financiar general, pentru implicarea sa dovedită în cauze de fraudă, de corupție și de dare de mită. Nu numai că „Siemens” ar fi fost acuzată în Germania, ci ar fi recunoscut public de asemenea că s‑a făcut vinovată de astfel de activități ilegale pentru a obține contracte de achiziții publice, în special în Uniune. Astfel, aceasta ar fi acceptat să plătească amenzi de 395 de milioane de euro autorităților germane și de 800 de milioane de dolari americani (USD) autorităților din Statele Unite ale Americii pentru închiderea cauzei. Prin urmare, „Siemens” ar fi trebuit să fie exclusă de la procedura de cerere de ofertă în temeiul articolelor 93 și 94 din Regulamentul financiar general și al articolelor 133a și 134b din Normele de aplicare. Recunoașterea de către „Siemens” a responsabilității sale, inclusiv în cadrul unor soluții amiabile, ar fi un motiv suficient pentru a stabili în mod irevocabil vinovăția sa, nefiind necesară o hotărâre judecătorească definitivă pentru aplicarea unei sancțiuni și pentru adoptarea unei decizii de excludere de la procedura de cerere de ofertă în temeiul articolului 93 alineatul (1) literele (b) și (e) din Regulamentul financiar general. În orice caz, EUIPO nu și‑ar fi îndeplinit obligația de a examina în mod corespunzător implicarea „Siemens” în astfel de activități ilegale și, astfel, ar fi încălcat de asemenea principiile transparenței și egalității de tratament între ofertanți.
EUIPO replică, în esență, că nu exista niciun motiv pentru a exclude consorțiul Drasis, membrii săi ‐ Siemens SA și Siemens SL – nefiind condamnați niciodată pentru fraudă sau pentru corupție. În cadrul procedurii de cerere de ofertă, Siemens SA ar fi prezentat o declarație solemnă care confirma inexistența oricărei hotărâri sau oricărei alte proceduri penale în curs cu privire la acuzațiile de fraudă sau de corupție. Această declarație ar fi avut ca scop să înlocuiască „un extras recent din cazierul judiciar” sau „un document echivalent emis de autoritățile competente”, care, în temeiul caietului de sarcini și al articolului 134 alineatul (3) din Normele de aplicare, trebuia să fie prezentat numai de ofertanții câștigători cu cel puțin 15 zile înainte de semnarea contractului. În plus, EUIPO nu ar fi avut niciun motiv să nu accepte această declarație solemnă, deoarece, potrivit condițiilor din caietul de sarcini, aceasta era cerută, printre altele, ca probă suficientă a faptului că ofertantul nu era vizat de niciuna dintre situațiile de excludere în temeiul articolului 93 din Regulamentul financiar general. EUIPO contestă de asemenea afirmația că nu ar fi ținut seama de acuzațiile în cauză. Ca răspuns la o cerere de clarificări specifică a EUIPO în legătură cu acest subiect, Siemens SA ar fi confirmat că aceste acuzații erau total nefondate și ar fi prezentat în susținere un document oficial al autorităților naționale competente.
În ședință, ca urmare a unei întrebări orale a Tribunalului referitoare la consecințele care trebuiau desprinse din Hotărârea din 15 octombrie 2013, Evropaïki Dynamiki/Comisia (
T‑474/10
,
EU:T:2013:528
, punctele
-
), reclamantele au renunțat la argumentația lor potrivit căreia implicarea eventuală a Siemens AG (denumită în continuare „Siemens AG”) în activități ilegale ar fi fost imputabilă societăților Siemens SA și Siemens SL, membre ale consorțiului Drasis, pentru simplul motiv că acestea erau inițial controlate indirect de Siemens AG înainte de a fi fost cumpărate, la 1 iulie 2011, de Atos SA, din cauza achiziționării de către aceasta din urmă a 100 % din părțile sociale ale societății care le controla în mod direct, Siemens IT Solutions and Services GmbH, astfel cum rezultă din documentele prezentate de EUIPO ca urmare a ordonanței de cercetare judecătorească din 27 martie 2015 (a se vedea punctul 26 de mai sus). S‑a luat act de această renunțare în procesul‑verbal al ședinței.
Cu toate acestea, având în vedere în special legăturile structurale care existaseră cu Siemens AG anterior datei de 1 iulie 2011, se pune întrebarea dacă, în speță, autoritatea contractantă a verificat, cu diligența necesară, dacă trebuiau sau nu trebuiau aplicate Siemens SA și Siemens SL și, prin urmare, consorțiului Drasis cauzele de excludere vizate la articolul 93 alineatul (1) literele (b) și (e) din Regulamentul financiar general coroborat cu punctul 13.1 al treilea și al patrulea paragraf din caietul de sarcini (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea din 17 martie 2005, AFCon Management Consultants și alții/Comisia,
T‑160/03
, Rec.,
EU:T:2005:107
, punctele
și
).
În această privință, trebuie amintit că articolul 93 alineatul (1) din Regulamentul financiar general prevede următoarele:
„Sunt excluși de la participarea la procedurile de achiziții publice candidații sau ofertanții care:
[…]
(b)
au fost condamnați printr‑o hotărâre cu valoare de
res iudicata
pentru un delict legat de conduita lor profesională;
(c)
au comis în conduita lor profesională greșeli grave, demonstrate prin orice mijloace pe care autoritatea contractantă le poate justifica;
(d)
nu și‑au îndeplinit obligațiile de plată a contribuțiilor la fondul asigurărilor sociale sau de achitare a impozitelor în conformitate cu prevederile legale ale țării în care sunt stabiliți sau ale țării autorității contractante sau ale țării unde se execută contractul;
(e)
au fost condamnați printr‑o hotărâre cu valoare de
res iudicata
pentru fraudă, corupție, participare la o organizație criminală sau la orice alte activități ilegale în detrimentul intereselor financiare ale Comunităților;
(f)
li se aplică în prezent o sancțiune administrativă menționată la articolul 96 alineatul (1).”
Articolul 94 din Regulamentul financiar general prevede următoarele:
„Nu se atribuie contracte candidaților sau ofertanților care, în timpul procedurii de achiziții publice aferente prezentului contract:
[…]
(c)
se află într‑una din situațiile de excludere de la procedura de achiziții publice menționate la articolul 93 alineatul (1).”
Trebuie amintit, în plus, că, potrivit articolului 134 alineatul (1) din Normele de aplicare și punctului 13.1 al doilea și al treilea paragraf din caietul de sarcini (a se vedea punctul 16 de mai sus), Siemens SA prezentase, cu ocazia depunerii ofertei consorțiului Drasis, un formular denumit „anexa 4”, semnat, datat și certificat în mod corespunzător de un notar belgian, care conținea o declarație solemnă a directorilor săi confirmând absența oricărei cauze de excludere în privința sa în sensul articolelor 93 și 94 din Regulamentul financiar general. Cu toate acestea, EUIPO a omis să prezinte pe parcursul procesului un formular analog emis de Siemens SL.
Pe de altă parte, având în vedere susținerile privind o implicare a Siemens AG și a unora dintre filialele sale străine în cauze de dare de mită care au condus la decizii civile sau penale, EUIPO adresase consorțiului Drasis, la 25 iulie 2011, o cerere de clarificări, în special privind legăturile existente între Siemens AG, pe de o parte, și Siemens SA și Siemens SL, pe de altă parte, și îi ceruse să prezinte probe care să demonstreze că Siemens AG și membrii conducerii sale nu se aflau în una dintre situațiile descrise la articolul 93 alineatul (1) literele (c) și (d) din Regulamentul financiar general.
Ca răspuns la această cerere, consorțiul Drasis, prin scrisoarea din 3 august 2011, a informat EUIPO, printre altele, cu privire la achiziționarea de către Atos a Siemens SA și a Siemens SL (a se vedea punctul 63 de mai sus) și a prezentat certificate recente care demonstrau că Siemens AG nu se afla în una dintre situațiile descrise la articolul 93 alineatul (1) litera (d) din Regulamentul financiar general, precum și un schimb anterior de corespondență cu Comisia, intervenit în urma preocupărilor similare exprimate de aceasta, confirmând că acest consorțiu nu se încadra în cauzele de excludere vizate la articolul 93 alineatul (1) litera (b), (c) sau (e) și la articolul 93 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul financiar general sau la articolul 134 alineatul (4) din Normele de aplicare.
În sfârșit, consorțiului Drasis i s‑a atribuit contractul în cauză în calitate de al treilea ofertant câștigător potrivit procedurii în cascadă și a semnat un contract‑cadru cu EUIPO, fapt confirmat de acesta în ședință.
Or, potrivit articolului 134 alineatul (3) primul paragraf din Normele de aplicare, la finalul procedurii de cerere de ofertă, și anume înainte de atribuirea contractului, ofertantul câștigător trebuie să prezinte „un extras recent din cazierul judiciar sau, în absența acestuia, un document echivalent recent emis de o autoritate judiciară sau administrativă din țara de origine sau de proveniență” pentru a demonstra că nu intervine niciuna dintre cauzele de excludere în sensul articolului 93 alineatul (1) litera (a), (b) sau (e) din Regulamentul financiar general. În plus, în cazul menționat la articolul 93 alineatul (1) litera (d) din același regulament, autoritatea contractantă acceptă ca probă suficientă „un certificat recent emis de autoritatea competentă din statul în cauză”. În sfârșit, în temeiul articolului 134 alineatul (3) al doilea paragraf din Normele de aplicare, numai „[î]n cazul în care statul în cauză nu emite documentul sau certificatul menționat la primul alineat [al articolului menționat] și în celelalte cazuri de excludere menționate la articolul 93 din regulamentul financiar [general], acesta poate fi înlocuit cu o declarație sub jurământ sau, în absența acesteia, cu o declarație solemnă a părții interesate în fața unei autorități judiciare sau administrative, a unui notar sau organism profesional calificat din țara de origine sau de proveniență”.
În conformitate cu aceste cerințe, punctul 13.1 al patrulea paragraf din caietul de sarcini (a se vedea punctul 16 de mai sus) prevede, printre altele, că, „[l]a sfârșitul procedurii de cerere de ofertă, ofertantul căruia urmează să îi fie atribuit contractul trebuie, cu titlu de obligație și pentru a evita să fie exclus de la cererea de ofertă, să dovedească că nu se află în una dintre situațiile vizate mai sus”. În scopul prezentării elementelor de probă cerute, acesta dispune de un termen de 15 zile lucrătoare înainte de semnarea contractului. În ceea ce privește cauzele de excludere vizate la punctul 13.1 primul paragraf literele (a), (b) și (e) din caietul de sarcini, aceste elemente de probă trebuie să fie „unul sau mai multe extrase relevante din cazierul judiciar sau, în absența acestuia, un document echivalent emis de o autoritate judiciară sau administrativă” din țara în care își are sediul ofertantul (punctul 13.1 al patrulea paragraf prima liniuță din caietul de sarcini). În sfârșit, se arată aici că, în ceea ce privește cauzele de excludere vizate la punctul 13.1 primul paragraf literele (c), (f), (g) și (h) din caietul de sarcini, „anexa 4”, și anume formularul care prevede declarația solemnă, „este valabilă” (punctul 13.1 al patrulea paragraf a treia liniuță din caietul de sarcini).
Cu toate acestea, trebuie să se constate că, în pofida obligațiilor vizate la punctele 71 și 72 de mai sus și chiar în urma unei întrebări orale explicite adresate de Tribunal în această privință în ședință, EUIPO nici nu a afirmat că ar fi solicitat prezentarea unui extras recent din cazierul judiciar din partea consorțiului Drasis și a membrilor săi, inclusiv a Siemens SA și a Siemens SL, nici nu a susținut că un asemenea document nu putuse fi eliberat de țările în care își aveau sediul aceste din urmă două societăți, și anume Belgia și Spania. Or, în aceste împrejurări, în temeiul articolului 134 alineatul (3) al doilea paragraf din Normele de aplicare, aceste elemente de probă nu ar fi putut fi înlocuite de o declarație sub jurământ sau solemnă făcută, printre altele, în fața unui notar din țara de origine sau de proveniență. În plus, declarația solemnă a Siemens SA, prezentată împreună cu oferta consorțiului Drasis, a fost certificată de un notar belgian, iar EUIPO a omis să prezinte, în cursul procesului, o declarație similară, în cazul său certificată de un notar spaniol, a Siemens SL.
În orice caz, în speță, în temeiul punctului 13.1 al patrulea paragraf a treia liniuță din caietul de sarcini, o asemenea declarație solemnă nu ar fi putut fi acceptată de autoritatea contractantă decât pentru a dovedi absența altor cauze de excludere, și anume cele vizate la punctul 13.1 primul paragraf literele (c), (f), (g) și (h) din caietul de sarcini, care corespund celor prevăzute la articolul 93 alineatul (1) literele (c) și (f), precum și la articolul 94 literele (a) și (b) din Regulamentul financiar general, dar nu pentru a demonstra absența cauzei de excludere prevăzute la punctul 13.1 primul paragraf litera (e) din caietul de sarcini coroborat cu articolul 93 alineatul (1) litera (e) din Regulamentul financiar general.
În plus, rezultă din scrisoarea EUIPO din 25 iulie 2011, prezentată ca urmare a ordonanței de cercetare judecătorească din 27 martie 2015 (a se vedea punctul 26 de mai sus), că autoritatea contractantă nici nu solicitase consorțiului Drasis să prezinte probe specifice cu privire la absența unei cauze de excludere în sensul articolului 93 alineatul (1) litera (d) din Regulamentul financiar general în privința Siemens SA și a Siemens SL.
În consecință, în scopul atribuirii contractului în cauză, EUIPO nu putea accepta declarația solemnă a Siemens SA ca probă a absenței unei cauze de excludere vizând situația consorțiului Drasis, în sensul punctului 13.1 primul paragraf litera (e) din caietul de sarcini și al articolului 93 alineatul (1) litera (e) din Regulamentul financiar general. Acest element de probă era cu atât mai puțin adecvat pentru a demonstra absența acestei cauze de excludere în privința Siemens SL, pentru care EUIPO nici nu solicitase, nici nu prezentase vreo probă pertinentă. Cu toate acestea, trebuie să se constate că, pe de o parte, punctul 13.1 al patrulea paragraf prima teză din caietul de sarcini stabilește o obligație explicită în această privință, a cărei nerespectare trebuie să conducă în mod imperativ la excluderea ofertantului în cauză („cu titlu de obligație și pentru a evita să fie exclus de la cererea de ofertă”), și că, pe de altă parte, în temeiul punctului 13.1 al patrulea paragraf prima și a treia liniuță din caietul de sarcini, documentele doveditoare „trebuie să se refere la entități cu personalitate juridică și/sau la persoane fizice”, cu alte cuvinte la toate societățile membre ale consorțiului în cauză, printre care Siemens SL.
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, este necesar să se concluzioneze că EUIPO nu și‑a îndeplinit în mod vădit obligația de diligență în investigarea existenței, printre altele, a cauzei de excludere prevăzute la punctul 13.1 primul paragraf litera (e) din caietul de sarcini și la articolul 93 alineatul (1) litera (e) din Regulamentul financiar general. Astfel, EUIPO a încălcat aceste dispoziții, precum și principiul egalității de tratament între ofertanți, care ar fi impus, în conformitate cu obligația de excludere prevăzută la punctul 13.1 al patrulea paragraf din caietul de sarcini, excluderea Siemens SA și a Siemens SL și, prin urmare, a consorțiului Drasis de la procedura de cerere de ofertă. Or, în speță, ținând seama de susținerile privind activitățile ilegale în care ar fi fost implicate Siemens AG – societatea care controlase Siemens SA și Siemens SL anterior datei de 1 iulie 2011 – și mai multe dintre filialele sale străine, o asemenea investigare diligentă și o aplicare meticuloasă a dispozițiilor menționate anterior ar fi fost cu atât mai necesare.
În consecință, este necesară admiterea celui de al treilea aspect și anularea deciziei de respingere a ofertei pentru acest unic motiv.
Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe erori vădite de apreciere
Observație introductivă
Reclamantele susțin că, în pofida nerespectării de către EUIPO a obligației sale de motivare, informațiile vagi furnizate de acesta evidențiază numeroase erori vădite de apreciere în evaluarea ofertei primei reclamante, a căror corectare ar conduce la un clasament diferit al ofertanților.
Prezentul motiv este divizat în patru aspecte, dintre care primul aspect este, într‑o mare măsură, dezvoltat în anexa A.14 la cererea introductivă, fapt ce a determinat EUIPO să îi conteste admisibilitatea.
Cu privire la primul aspect al celui de al doilea motiv
– Cu privire la obiectul primului aspect și cu privire la admisibilitatea anexei A.14 la cererea introductivă
În cadrul primului aspect, reclamantele invocă mai întâi erori vădite de apreciere care ar fi fost săvârșite cu ocazia evaluării ofertelor în lumina criteriilor de calitate tehnică nr. 1-3. Astfel, întrucât ofertanților câștigători le‑au fost atribuite puncte care doar atingeau pragul minim, cea mai mică eroare ar fi trebuit să aibă ca efect imediat excluderea acestora de la procedura de cerere de ofertă. În această privință, reclamantele reiau cererea prin care solicită Tribunalului să dispună prezentarea versiunii complete a raportului de evaluare pentru a putea exercita controlul jurisdicțional necesar. În plus, reclamantele se limitează la o expunere sumară în cererea introductivă și fac trimitere la o analiză mai detaliată a acestor erori cuprinsă în anexa A.14 la cererea introductivă. În lipsa comunicării de către EUIPO a unor elemente motivate suficient, primul aspect al celui de al doilea motiv ar fi întemeiat pe o argumentație sintetică pe cât de precisă posibil, în care s‑ar face trimitere de patru ori la anexa A.14 la cererea introductivă, în cadrul căreia ar fi furnizate indicații tehnice mai detaliate de care Tribunalul ar trebui să țină seama.
Potrivit EUIPO, în esență, în temeiul articolului 44 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul de procedură din 2 mai 1991, primul aspect, care este prezentat doar sumar și vag pe două pagini și jumătate în cererea introductivă și este expus în mod detaliat pe 48 de pagini în anexa A.14 la cererea introductivă, privind cel puțin 14 exemple de pretinse erori vădite, trebuie să fie declarat inadmisibil din cauza unei lipse de claritate și de precizie, această abordare având „ca unic obiectiv sustragerea de la limita de pagini stabilită de Regulamentul de procedură”. Cel puțin anexa A.14 la cererea introductivă ar trebui să fie înlăturată.
În această privință, trebuie amintit că, în temeiul articolului 21 din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene, aplicabil Tribunalului în temeiul articolului 53 primul paragraf din același statut, și al articolului 44 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul de procedură din 2 mai 1991, cererea introductivă trebuie să arate obiectul litigiului și să cuprindă expunerea sumară a motivelor invocate. Cerința „expunerii sumare a motivelor” înseamnă că cererea introductivă trebuie să clarifice în ce constă motivul pe care se întemeiază acțiunea. Astfel, este necesar între altele, pentru ca o acțiune la Tribunal să fie admisibilă, ca elementele esențiale de fapt și de drept pe care aceasta se întemeiază să rezulte, cel puțin în mod sumar, dar coerent și comprehensibil, din însuși textul cererii introductive. Deși este adevărat că textul acesteia poate fi susținut și completat, cu privire la aspecte specifice, prin trimiteri la anumite pasaje din înscrisurile anexate, o trimitere globală la alte înscrisuri, chiar anexate la cererea introductivă, nu poate suplini absența elementelor esențiale ale argumentării în drept, care, în temeiul dispozițiilor amintite mai sus, trebuie să figureze în cererea introductivă. Astfel, în vederea garantării securității juridice și a bunei administrări a justiției, expunerea sumară a motivelor formulate de reclamant trebuie să fie suficient de clară și precisă pentru a permite pârâtului să își pregătească apărarea, iar instanței competente să se pronunțe asupra acțiunii. Astfel, nu revine Tribunalului sarcina de a căuta sau de a identifica în anexe motivele și argumentele care ar putea fi considerate temei al acțiunii, anexele având o funcție pur probatorie și de instrument (a se vedea Hotărârea din 11 septembrie 2014, MasterCard și alții/Comisia,
C‑382/12 P
, Rep.,
EU:C:2014:2201
, punctele
-
și jurisprudența citată; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea din 5 octombrie 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisia,
T‑591/08
,
EU:T:2012:522
, punctul
și jurisprudența citată).
În speță, în primul rând, trebuie să se constate că punctele 66 și 67 din cererea introductivă indică în mod clar că prezentul motiv și, în special, primul său aspect sunt întemeiate pe mai multe erori vădite de apreciere în legătură cu diferitele criterii și subcriterii de atribuire care sunt menționate explicit de reclamante.
În al doilea rând, având în vedere caracterul tehnic al criteriilor și al subcriteriilor de atribuire în cauză, aspectul dacă elementele esențiale de fapt și de drept, pe care se întemeiază diversele obiecții cuprinse, în special, în primul aspect al prezentului motiv, rezultă, cel puțin în mod succint sau sumar, dar coerent și comprehensibil, din însuși textul cererii introductive nu poate fi decis decât în cadrul unei examinări a temeiniciei fiecăreia dintre aceste obiecții. Astfel, numai o asemenea examinare poate stabili dacă considerațiile dezvoltate în anexa A.14 la cererea introductivă se limitează să susțină și să completeze corpul cererii introductive cu privire la puncte specifice, printre altele, prin trimiteri la fragmente determinate din anexa menționată, sau, în privința unora dintre aceste obiecții, este vorba despre o trimitere globală la expunerea cuprinsă în această anexă, care nu poate suplini absența elementelor esențiale ale argumentației în fapt și în drept care trebuie să figureze în însăși cererea introductivă.
În al treilea rând, aspectul dacă expunerea sumară a prezentului motiv în cererea introductivă a fost suficient de clară și de precisă pentru a permite EUIPO să își pregătească apărarea, iar Tribunalului să statueze va depinde de asemenea de o apreciere a fondului problemelor de fapt și de drept ridicate de fiecare dintre obiecțiile pertinente.
În consecință, se impune să se amâne examinarea admisibilității considerațiilor expuse în anexa A.14 la cererea introductivă și să se realizeze aprecierea temeiniciei diferitor obiecții invocate în cadrul prezentului aspect, întemeiate pe erori vădite de apreciere cu privire la aplicarea criteriilor de atribuire tehnice, avându‑se în vedere că această apreciere trebuie să se bazeze, cu titlu principal, pe argumentele de fapt și de drept expuse în cererea introductivă însăși.
În consecință, în măsura în care EUIPO solicită să se declare inadmisibil prezentul motiv, cel puțin primul său aspect, și să se înlăture anexa A.14 la cererea introductivă în integralitatea sa, decizia privind cauza de inadmisibilitate invocată de EUIPO trebuie să fie amânată.
– Cu privire la prima obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.2.4 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a doua obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.3.5 din caietul de sarcini
Întrebarea formulată în legătură cu criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.3.5 din caietul de sarcini urmărea să permită autorității contractante să afle care ar fi „măsurile‑cheie avute în vedere” de ofertant atunci când ar fi finalizat cu succes faza de tranziție la începutul contractului, fază denumită „in”, privind un „sistem informatic determinat”.
[omissis]
Reclamantele, pe de o parte, contestă faptul că oferta menționată nu ține seama de fiecare dată de complexitatea sistemului în cauză și, pe de altă parte, afirmă că este cert că procesul de tranziție vizează ansamblul părților, inclusiv EUIPO și contractantul, și este bazat pe o listă de control concretă, a cărei verificare ar permite inițierea unui proces prin consens. EUIPO replică, în esență, că raportul de evaluare a criticat în mod întemeiat faptul că anumite criterii lipseau din oferta primei reclamante, cum ar fi complexitatea sistemului și caracterul său critic pentru criteriile propuse, și faptul că cei doi furnizori trebuiau să încheie un acord privind finalizarea tranziției. În plus, deși oferta menționată prevedea pregătirea unei liste de control al calității, ea nu menționa că aceasta trebuia să fie completată prin consens. Așadar, EUIPO ar fi considerat în mod întemeiat că un acord, cu alte cuvinte un consens, între furnizorul actual și noul contractant era necesar pentru a considera finalizată tranziția de la începutul contractului și că această ofertă nu ar fi propus un asemenea acord. În schimb, reclamantele contestă, pe de o parte, necesitatea de a fi încheiat un asemenea acord „juridic” între acești doi furnizori, fiecare dintre ei având relații contractuale numai cu EUIPO, astfel încât, pe de altă parte, argumentul invocat
a posteriori
cu privire la „caracterul critic”, care, potrivit caietului de sarcini și având în vedere caracterul foarte „critic” al ansamblului aplicațiilor EUIPO, ar fi un element standard care trebuie să fie luat în considerare în caz de transfer.
În această privință, trebuie subliniat că întrebarea formulată în cadrul prezentului criteriu de atribuire este deosebit de vagă, întrucât se referă, în mod general, la „măsuri‑cheie avute în vedere”. Rezultă că cerințele detaliate privind prezentarea anumitor „criterii”, care, potrivit criticii expuse în raportul de evaluare, ar lipsi în oferta primei reclamante, nu au un temei suficient de clar, de precis și de neechivoc în cuprinsul criteriului de atribuire menționat pentru a permite tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le interpreteze în același mod și să permită autorității contractante să le aplice în mod obiectiv și uniform, verificând dacă ofertele lor corespund cerințelor menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 17 februarie 2011, Comisia/Cipru,
C‑251/09
,
EU:C:2011:84
, punctele
și
, și Hotărârea din 25 octombrie 2012, Astrim și Elyo Italia/Comisia,
T‑216/09
,
EU:T:2012:574
, punctele
-
și jurisprudența citată).
Cu toate acestea, trebuie să se constate că reclamantele nu contestă în mod expres și direct imprecizia sau lipsa de claritate a acestui criteriu de atribuire. Or, Tribunalul, care nu este autorizat să invoce din oficiu legalitatea în sine a criteriului menționat, trebuie să își limiteze controlul la argumentele explicite prezentate de reclamante. Acestea cuprind, în esență, pe de o parte, pretinsa cerință a încheierii unui acord între furnizorul actual și noul contractant și, pe de altă parte, faptul de a se fi omis să se țină seama, în mod corespunzător, de complexitatea și de caracterul critic al sistemului.
În ceea ce privește primul argument, având în vedere trimiterea vagă și generală în criteriul de atribuire menționat la „măsurile‑cheie avute în vedere”, reclamantele susțin totuși în mod întemeiat că autoritatea contractantă nu se putea întemeia pe o pretinsă cerință specifică de a prevedea încheierea unui „acord între cei doi furnizori referitor la finalizarea tranziției”. În plus, fără să fie necesară aprecierea naturii juridice sau nejuridice a acordului pretins necesar și nedefinit în caietul de sarcini, trebuie amintit că prima reclamantă considerase în oferta sa „că o cooperare amiabilă cu EUIPO și cu contractantul precedent [ar] facilita în mod considerabil transferul know‑how‑ului” și că, „[d]in acest motiv, [a]ceasta […] [ar] încerca să pună la dispoziție orice mijloace necesare pentru o cooperare fructuoasă cu EUIPO și cu contractantul precedent”.
Având în vedere această afirmație, critica comitetului de evaluare potrivit căreia oferta primei reclamante nu viza un „acord între cei doi furnizori privind finalizarea tranziției” este atât formalistă, cât și excesivă, întrucât prima reclamantă propusese să ia toate măsurile necesare pentru a stabili, în faza de tranziție, o cooperare cu contractantul precedent pentru a permite transferul know‑how‑ului, ceea ce concordă în mare parte cu obiectivul pretinsului „acord” impus
a posteriori
de autoritatea contractantă. EUIPO nu poate infirma această concluzie prin argumentul invocat în ședință potrivit căruia, cu privire la acest aspect, oferta primei reclamante s‑ar fi limitat la descrierea unui proces, iar nu a rezultatului său, ceea ce ar fi fost totuși cerut în mod expres prin termenii „s‑a finalizat cu succes faza de tranziție la începutul contractului”, o asemenea cerință, în special obligația de rezultat de a încheia un „acord”, nereieșind cu claritatea necesară din întrebarea în cauză. Trebuie precizat că cerința menționată nu rezultă nici din cuprinsul punctului 2.2.1 primul paragraf din caietul de sarcini, pe care EUIPO l‑a invocat doar în ședință și în contextul celei de a cincea obiecții (a se vedea punctul 135 de mai jos), această dispoziție indicând în mod clar că revenea EUIPO, iar nu noului contractant obligația de a prezenta un acord specific prin care se cerea contractantului menționat să pună în aplicare un proces de transfer de know‑how între acesta, pe de o parte, și contractantul precedent și EUIPO, pe de altă parte, pentru a asuma responsabilitatea întreținerii sistemelor informatice ale EUIPO. Prin critica adusă ofertei primei reclamante cu privire la acest aspect, EUIPO a săvârșit, așadar, o eroare vădită de apreciere.
[omissis]
Rezultă că cel de al doilea argument nu poate fi primit și că, referitor la acest subiect, nu este necesară pronunțarea în legătură cu cauza de inadmisibilitate invocată în apărare de EUIPO în această privință referitor în special la trimiterea la considerațiile enunțate în anexa A.14 la cererea introductivă.
Din considerațiile care precedă rezultă că a doua obiecție trebuie să fie în parte admisă și în parte respinsă.
– Cu privire la a treia obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.3.10 din caietul de sarcini
Întrebarea formulată în legătură cu criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.3.10 din caietul de sarcini urmărea să permită autorității contractante să afle care erau „celelalte aspecte‑cheie” pe care ofertantul le considera esențiale în faza de tranziție de la începutul contractului, fază denumită „in”, în legătură cu un „sistem informatic determinat”.
Cu privire la acest aspect, fragmentul relevant din raportul de evaluare a afirmat următoarele referitor la calitatea tehnică a ofertei primei reclamante:
„Din punct de vedere formal, răspunsul este prea lung. În mare măsură, este vorba despre o repetare a răspunsurilor la întrebările precedente ([care,] astfel, omite să acopere «celelalte aspecte‑cheie»). Lipsesc aspecte importante: caracterul modulabil al procesului (aplicațiile mici nu necesită întregul proces de tranziție la începutul contractului), controlul dezvoltărilor în curs și al implementărilor în cursul fazelor de tranziție, precum și cerințe geografice.”
Reclamantele reproșează EUIPO că a criticat în mod eronat lungimea, precum și caracterul repetitiv și lacunar al răspunsului furnizat în oferta primei reclamante, care ar acoperi atât caracterul modulabil al procesului, cât și cerințele geografice. În plus, contrar celor susținute de EUIPO în cursul procesului, oferta menționată ar fi propus o metodologie corespunzătoare definiției înseși a adaptabilității – și nu un model „mărime unică” – întrucât aceasta urmărea să ia în considerare de fiecare dată situația existentă vizată și era, astfel, în fiecare caz, adaptată în funcție de necesitățile fiecărei sarcini.
EUIPO replică, în esență, că în caietul de sarcini se prevedea de asemenea că ofertele trebuiau să fie clare, concise și specifice în ceea privește întrebarea adresată. Or, în special introducerea răspunsului la întrebarea 1.1.3.10 s‑ar fi limitat să reproducă introducerea răspunsului la întrebarea 1.1.3.3. În plus, reclamantele nu ar fi demonstrat că oferta primei reclamante ținuse cont de natura evolutivă a proiectului sau de cerințele geografice. În conformitate cu critica comitetului de evaluare, oferta menționată ar fi omis să ia în considerare existența diferitor software‑uri în cadrul EUIPO, astfel cum sunt expuse în documentele care însoțesc anexa II la caietul de sarcini. Pe de altă parte, la fel ca și faza de tranziție de la finalul contractului, oferta menționată nu ar fi abordat riscurile privind cerințele geografice care se prezentau în faza de tranziție de la începutul contractului.
La fel ca și criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.3.5 din caietul de sarcini (a se vedea punctul 101 de mai sus), prezentul criteriu este afectat, în mod cert, de o lipsă de claritate și de precizie, întrucât se rezumă, în esență, la problema generală de a ști care ar fi „celelalte aspecte‑cheie” considerate esențiale de ofertanți în faza de tranziție de la începutul contractului. Cu toate acestea, deși reclamantele contestă, în cadrul expunerii lor care figurează în anexa A.14 la cererea introductivă, lipsa de precizie a acestui criteriu, pe care nici EUIPO nu ar fi clarificat‑o în pofida întrebărilor explicite adresate în cursul procedurii de cerere de ofertă, acestea omit să invoce un asemenea argument în cererea introductivă în sine. În consecință, având în vedere jurisprudența citată la punctul 83 de mai sus, această contestare, care nu este deloc prezentă în textul cererii introductive, trebuie să fie considerată inadmisibilă în temeiul articolului 44 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul de procedură din 2 mai 1991, în conformitate cu cauza de inadmisibilitate invocată în apărare de EUIPO în această privință.
În ceea ce privește primul argument, invocat în mod admisibil în însăși cererea introductivă, potrivit căruia autoritatea contractantă ar fi apreciat în mod eronat lungimea, precum și caracterul repetitiv ale răspunsului furnizat în oferta primei reclamante, EUIPO a precizat în ședință că această constatare „din punct de vedere formal” implica o hotărâre negativă care arăta că răspunsul furnizat nu era suficient de concis, de clar și de specific în raport cu întrebarea adresată. Or, această precizare oferită numai în cursul procesului nu poate modifica întinderea criticii pur formale, expusă în raportul de evaluare, privind lungimea și caracterul repetitiv ale răspunsului furnizat de prima reclamantă. De asemenea, nu rezultă nici din caietul de sarcini, nici din motivele raportului de evaluare în ce măsură o asemenea hotărâre ar fi justificată, partea introductivă a anexei 17 la caietul de sarcini enunțând, dimpotrivă, că lungimea răspunsurilor la fiecare întrebare individuală trebuie să fie de una până la două pagini, limită formală pe care răspunsul primei reclamante a respectat‑o în speță. În consecință, primul argument trebuie să fie primit, iar cauza de neprimire invocată în apărare de EUIPO în această privință trebuie să fie înlăturată.
În ceea ce privește al doilea argument, este suficient să se constate că acesta este dezvoltat, în mod inteligibil, exclusiv în anexa A.14 la cererea introductivă, astfel încât, conform jurisprudenței citate la punctul 83 de mai sus, acest argument trebuie declarat inadmisibil. Mai mult, chiar dacă se iau în considerare argumentele expuse în anexa menționată, acestea nu sunt suficiente pentru a sta la baza criticii aduse EUIPO că a săvârșit o eroare vădită de apreciere cu privire la punctele în cauză.
[omissis]
Din considerațiile care precedă rezultă că EUIPO nu a săvârșit nicio eroare vădită atunci când a apreciat că oferta primei reclamante nu acoperea „caracterul adaptabil al procesului”, „controlul dezvoltărilor în curs”, „implementările în timpul fazelor de tranziție”, precum și „cerințele geografice” ca „alte aspecte‑cheie” în sensul criteriului nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.3.10 din caietul de sarcini.
În consecință, cea de a treia obiecție trebuie să fie admisă în parte – și cauza de inadmisibilitate invocată în apărare de EUIPO în această privință să fie înlăturată – și în parte respinsă.
– Cu privire la a patra obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.4.3 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a cincea obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.4.4 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a șasea obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.4.5 din caietul de sarcini
Întrebarea formulată în legătură cu criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.4.5 din caietul de sarcini era destinată să permită autorității contractante să afle care erau „măsurile‑cheie care permiteau să se concluzioneze că faza de tranziție de la finalul contractului [fază denumită «out»] privind un sistem informatic particular [fusese] îndeplinită cu succes”.
În legătură cu acest subiect, fragmentul relevant din raportul de evaluare a menționat următoarele în legătură cu calitatea tehnică a ofertei primei reclamante:
„Răspunsul este prea lung. Numai ultimele 25 % au legătură cu întrebarea. Răspunsul nu stabilește o listă a criteriilor care permit să se aprecieze caracterul complet al tranziției de la finalul contractului. Lipsesc criterii importante: sarcini planificate sunt închise, riscuri sunt închise, furnizorul tranziției de la începutul contractului a validat tranziția.”
Reclamantele contestă, în esență, că răspunsul din oferta menționată ar fi prea lung, că aceasta nu enumeră criteriile care permit să se aprecieze caracterul complet al tranziției de la sfârșitul contractului și că lipsesc criterii importante. Potrivit EUIPO, în esență, oferta primei reclamante a omis să prezinte lista criteriilor care permit să se aprecieze finalizarea tranziției la sfârșitul contractului, întrucât ofertanții fuseseră obligați să furnizeze „măsuri‑cheie”, valori și cifre concrete în susținere pentru a putea verifica dacă această fază de tranziție fusese într‑adevăr executată. Astfel, oferta primei reclamante nu ar fi descris decât procese care permiteau obținerea acestor cifre.
Cu titlu introductiv, trebuie să se constate că, chiar dacă, la fel ca și criteriile de atribuire precedente, criteriul de atribuire în cauză este lipsit de claritate și de precizie deoarece se limitează să se refere, în general, la „măsuri‑cheie”, nici în cererea introductivă, nici în anexa A.14 acest aspect nu a făcut obiectul unei contestări exprese și separate din partea reclamantelor, astfel încât acesta nu ar putea fi invocat din oficiu de Tribunal. Prin urmare, trebuie să se exercite un control limitat pentru identificarea unei erori vădite de apreciere în lumina fiecăruia dintre argumentele invocate de reclamante.
În primul rând, în ceea ce privește critica privind lungimea excesivă a răspunsului primei reclamante, este suficient să se arate, în conformitate cu cele expuse în cadrul celei de a treia obiecții, că anexa 17 la caietul de sarcini indică în mod clar că lungimea răspunsurilor date la fiecare întrebare individuală trebuie să fie de una‑două pagini și că acest răspuns nu trebuie să depășească această limită. Astfel cum se constată la punctul 115 de mai sus, trebuie să se concluzioneze, prin urmare, că această apreciere este viciată de o eroare vădită și că trebuie să fie respinsă cauza de inadmisibilitate invocată în apărare de EUIPO în această privință.
În al doilea rând, nici raportul de evaluare, nici EUIPO, chiar în urma unei întrebări orale a Tribunalului în ședință, nu au explicat, corespunzător cerințelor legale, motivele pentru care autoritatea contractantă aprecia că numai 25 % din textul răspunsului primei reclamante era relevant în ceea ce privește întrebarea adresată. În orice caz, faptul că această din urmă parte a răspunsului menționat, care corespunde la aproximativ un sfert din text, este precedată de un titlu „3. Evaluarea caracterului eficace și complet al tranziției la finalul contractului” nu justifica, în sine, să se considere că celelalte părți ale acestui răspuns, expuse sub titlurile „2. Măsuri de calitate vizând asigurarea succesului tranziției la finalul contractului pentru sistem” și „2.1 Măsuri de calitate cheie”, nu erau relevante în acest scop. În măsura în care motivele invocate în susținerea deciziei de respingere a ofertei împiedică atât reclamantele, cât și Tribunalul să aprecieze temeinicia evaluării autorității contractante în această privință, această evaluare este viciată de o motivare insuficientă pe care Tribunalul trebuie să o invoce din oficiu ca motiv de ordine publică (a se vedea în acest sens Hotărârea din 20 mai 2009, VIP Car Solutions/Parlamentul,
T‑89/07
, Rep.,
EU:T:2009:163
, punctul
și jurisprudența citată) și pe care EUIPO nu o mai poate remedia în cursul procesului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 februarie 2013, Evropaïki Dynamiki/Comisia,
T‑9/10
,
EU:T:2013:88
, punctul
și jurisprudența citată).
[omissis]
În consecință, este necesar să se respingă în parte și să se primească în parte prezenta obiecție, constatându‑se o eroare vădită de apreciere, precum și o motivare insuficientă în ceea ce privește lungimea ofertei primei reclamante.
– Cu privire la a șaptea obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.3 punctul 1.3.1.12 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a opta obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.4 punctul 1.4.2.4 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a noua obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.4 punctul 1.4.4.10 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a zecea obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.4 punctul 1.4.4.12 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a unsprezecea obiecție, referitoare la criteriul nr. 1 subcriteriile nr. 1.5 și nr. 1.6 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a douăsprezecea obiecție, referitoare la criteriul nr. 2 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a treisprezecea obiecție, referitoare la criteriul nr. 3 subcriteriul nr. 3.1 punctul 3.1.1.2 din caietul de sarcini
Potrivit întrebării formulate în legătură cu criteriul nr. 3 subcriteriul nr. 3.1 punctul 3.1.1.2 din caietul de sarcini, ofertanții erau invitați să descrie punctele principale ale sistemului lor de gestiune a clientelei.
Cu privire la acest aspect, fragmentul relevant din raportul de evaluare a observat în special următoarele în legătură cu calitatea tehnică a ofertei primei reclamante cu privire la criteriul nr. 3 din caietul de sarcini, în general, și a punctului 3.1.1.2, în special:
„În general, răspunsurile European Dynamics sunt conforme cu caietul de sarcini. Câteva puncte slabe au fost identificate în cadrul următoarelor puncte:
3.1.1.2:
Organizarea propusă nu vizează în mod specific nivelurile tactice sau operaționale. Un plan de comunicare nu este clar definit. Nu urmează metoda de guvernanță standard.”
Potrivit reclamantelor, în acest context, autoritatea contractantă s‑a întemeiat pe noi subcriterii de atribuire neprevăzute în caietul de sarcini. Ele contestă că oferta primei reclamante nu a abordat în mod specific nivelurile tactice sau operaționale. Oferta menționată ar fi descris de asemenea un sistem de comunicare eficient ca parte a gestiunii clientelei, deși caietul de sarcini ar fi impus numai o metodologie generală de gestiune a clientelei, iar nu un „plan de comunicare”. În plus, EUIPO nici nu ar fi demonstrat că caietul de sarcini impunea o „metodă de guvernanță standard”, care se susține că nu era aplicată de prima reclamantă, nici nu i‑ar fi precizat conținutul și nu ar fi explicat în ce măsură oferta sa nu era conformă cu această nouă cerință.
EUIPO susține că observația privind lipsa unei metode de guvernanță standard nu avea ca scop să afirme că oferta primei reclamante ar fi trebuit să utilizeze această metodă, dar că anumite aspecte esențiale ale acestei metodologii utilizate în mod curent de EUIPO „nu fuseseră tratate, deoarece oferta ar fi putut fi mai specifică”. Astfel, reclamantele ar fi afirmat că au abordat „niveluri tactice și operaționale” în „secțiunea 6”, deși acest document nu exista. Un alt exemplu de inconsecvență în răspunsul primei reclamante ar fi cel referitor la „organizarea relațiilor furnizor‑client”, în care aceasta ar fi afirmat că va desemna un gestionar de cont pentru a răspunde cerințelor clientului și ar fi enumerat o serie de activități care trebuiau să fie încredințate acestui gestionar în acest scop, printre care „organizarea de reuniuni” sau faptul de a „se asigura de respectarea cerințelor în materie de nivel al serviciilor”. În plus, deși prima reclamantă ar fi afirmat ea însăși că comunicarea era crucială pentru o bună relație cu clientela, aceasta ar fi omis să prezinte un plan de comunicare, omisiune care ar fi fost, așadar, observată în mod întemeiat de comitetul de evaluare.
Trebuie să se constate că prezentul criteriu de atribuire, potrivit căruia ofertanții sunt invitați să descrie „punctele principale” ale sistemului lor de gestiune a clientelei, este deosebit de vag și, așadar, inadecvat pentru a permite ofertanților informați în mod rezonabil și care dau dovadă de o diligență normală să îl interpreteze în același mod, iar autorității contractante să realizeze o evaluare comparativă obiectivă și transparentă a diferitor oferte prezentate (a se vedea jurisprudența vizată la punctul 101 de mai sus). După cum susțin reclamantele, rezultă că subcriteriile enumerate
a posteriori
în raportul de evaluare, și anume nivelurile tactice sau operaționale, definirea unui plan de comunicare și metoda de guvernanță standard, nu au un temei suficient de clar, de precis și de neechivoc în modul de redactare a criteriului de atribuire menționat. Cu toate acestea, o asemenea abordare este vădit contrară jurisprudenței constante, care a statuat că, pentru a garanta respectarea principiilor egalității de tratament și transparenței, trebuie ca toate elementele luate în considerare de autoritatea contractantă pentru identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic și, dacă este posibil, a importanței lor relative să fie cunoscute de ofertanții potențiali la momentul pregătirii ofertelor lor și că, prin urmare, o autoritate contractantă nu poate aplica, pentru criteriile de atribuire, subcriterii pe care nu le‑a adus în prealabil la cunoștința ofertanților (a se vedea în acest sens Hotărârea din 24 ianuarie 2008, Lianakis și alții,
C‑532/06
, Rep.,
EU:C:2008:40
, punctele
-
, și Hotărârea din 21 iulie 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA,
C‑252/10 P
,
EU:C:2011:512
, punctele
și
). Prin urmare, nu poate fi admisă și trebuie, așadar, să fie respinsă argumentația dezvoltată în legătură cu acest subiect de EUIPO în cursul procesului, care vizează să reinterpreteze criteriul de atribuire în cauză, precum și să justifice
ex post
aprecierea expusă în raportul de evaluare în legătură cu semnificația atribuită astfel criteriului menționat. În consecință, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a‑și întemeia evaluarea negativă expusă în raportul de evaluare pe criteriul de atribuire în cauză.
Chiar și numai pentru aceste motive, este necesar să se constate existența unei erori vădite de apreciere și să fie admisă prezenta obiecție, care este prezentată suficient de detaliat în textul cererii introductive înseși. Rezultă de aici că, în plus, cauza de neprimire invocată în apărare de EUIPO în această privință în legătură în special cu trimiterea la considerațiile enunțate în anexa A.14 la cererea introductivă trebuie să fie respinsă și că nu este necesar să se evalueze dacă oferta primei reclamante acoperea sau nu acoperea aspectele care se susține că lipseau, cum ar fi existența unui plan de comunicare.
– Cu privire la a paisprezecea obiecție, referitoare la criteriul nr. 3 subcriteriul nr. 3.1 punctul 3.1.2.2 din caietul de sarcini
[omissis]
– Cu privire la a cincisprezecea obiecție, referitoare la criteriul nr. 3 subcriteriul nr. 3.1 punctul 3.1.4.2 din caietul de sarcini
[omissis]
Cu privire la aspectele al doilea-al patrulea ale celui de al doilea motiv, întemeiate pe erori vădite de apreciere care ar fi fost săvârșite în cadrul evaluării calității financiare a ofertei primei reclamante, pe o încălcare a criteriului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic și pe o modificare a obiectului contractului
– Amintirea conținutului relevant al caietului de sarcini
[omissis]
– Amintirea argumentelor părților
[omissis]
– Aprecierea prezentei cauze
Pe de o parte, este necesar să se arate, cu titlu introductiv, că un ofertant poate contesta cu titlu incidental legalitatea formulei de evaluare financiară reținute în caietul de sarcini și utilizate de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării comparative a ofertelor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 20 septembrie 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI,
T‑461/08
, Rep.,
EU:T:2011:494
, punctul
). Pe de altă parte, în ceea ce privește legalitatea pe fond a alegerii formulei de evaluare financiară contestate, trebuie amintit că autoritatea contractantă dispune de o largă putere de apreciere în privința alegerii, a conținutului și a punerii în aplicare a criteriilor de atribuire relevante referitoare la contractul în cauză, inclusiv a celor destinate identificării ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, aceste criterii trebuind să corespundă naturii, obiectului și trăsăturilor specifice ale contractului menționat și să servească cel mai bine necesitățile vizate și obiectivele urmărite de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea Evropaïki Dynamiki/BEI, citată anterior,
EU:T:2011:494
, punctele
și
).
[omissis]
Aceste considerații sunt suficiente pentru a concluziona că reclamantele nu au demonstrat nici caracterul ilegal al formulei de evaluare financiară prevăzute în caietul de sarcini, nici existența unor erori vădite de apreciere în legătură cu aplicarea formulei menționate.
În consecință, este necesar să se respingă aspectele al doilea-al patrulea ca nefondate, fără a fi necesară luarea măsurilor de organizare a procedurii solicitate de reclamante.
Concluzie intermediară
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, este necesar să se concluzioneze că al doilea motiv trebuie să fie primit în parte și să fie respins în parte.
Trebuie subliniat că, întrucât Tribunalul a constatat, în acest context, existența unor erori vădite de apreciere sau a unor motivări insuficiente care viciau legalitatea evaluării ofertei primei reclamante, aceste ilegalități justifică în sine anularea deciziei de respingere a ofertei.
Astfel, în această privință, trebuie amintit că, după cum rezultă din tabelul de evaluare comparativă a ofertelor tehnice expus la punctul 14 de mai sus, oferta tehnică a primei reclamante obținuse, în temeiul criteriilor calitative nr. 1-3, după ponderarea punctelor nete atribuite, scorul maxim de 100 de puncte brute, în timp ce ofertele celor trei ofertanți câștigători obținuseră numai un număr net inferior de puncte nete și brute, dintre care unele chiar deasupra pragului de excludere de 45, 15 și, respectiv, 10 puncte, pentru criteriile calitative nr. 1-3. Astfel, cele 87,90 puncte nete atribuite ofertei primei reclamante au fost majorate la 100 de puncte brute, în timp ce cele 71,96 puncte nete atribuite ofertei IECI au fost majorate la 81,86 puncte brute, cele 70,66 puncte nete atribuite ofertei Unisys au fost majorate la 80,38 puncte brute, iar cele 78,05 puncte nete atribuite ofertei Drasis au fost majorate la 88,78 puncte brute.
După cum a confirmat EUIPO ca răspuns la o întrebare scrisă a Tribunalului, majorarea punctelor în cazul celor trei ofertanți câștigători se datora aplicării regulii de trei și era proporțională cu cea aplicată ofertei primei reclamante, aceasta constituind valoarea de referință cu numărul cel mai ridicat de puncte. Dimpotrivă, dacă, în urma pronunțării prezentei hotărâri, o nouă evaluare a ofertei tehnice a primei reclamante, neviciată de ilegalitățile constatate, ar determina autoritatea contractantă să îi atribuie mai multe puncte în temeiul criteriilor calitative nr. 1-3, ar rezulta că, în aplicarea regulii de trei, majorarea corespunzătoare a punctelor în favoarea ofertei menționate, a cărei notare ar constitui valoarea de referință, ar avea în mod necesar ca efect reducerea proporțională a punctelor brute atribuite ofertanților câștigători, ceea ce ar fi de natură să afecteze clasificarea lor finală în procedura în cascadă. În plus, acest rezultat ar afecta în mod necesar ponderarea, pe baza valorilor brute astfel calculate, a ansamblului ofertelor pentru a determina oferta care prezintă caracterul economic cel mai avantajos potrivit tabelului vizat la punctul 14 de mai sus.
Prin urmare, trebuie să se concluzioneze că ilegalitățile constatate în cadrul celui de al doilea motiv erau de natură să producă un efect asupra rezultatului procedurii de cerere de ofertă, ceea ce EUIPO are obligația de a lua în considerare în temeiul articolului 266 primul paragraf TFUE (a se vedea de asemenea punctul 276 de mai jos).
Cu privire la al nouălea motiv, întemeiat pe o încălcare a caietului de sarcini, întrucât EUIPO a acceptat oferta financiară a IECI
[omissis]
Cu privire la primul motiv, întemeiat pe încălcarea obligației de motivare
Reclamantele invocă o încălcare a articolului 100 alineatul (2) din Regulamentul financiar general și a articolului 149 alineatul (2) din Normele de aplicare, întrucât EUIPO ar fi omis să le furnizeze o motivare suficientă, în special o copie integrală a raportului de evaluare, pentru a le permite să înțeleagă, printre altele, evaluarea comparativă a avantajelor relative ale diferitor oferte și să decidă să introducă o acțiune și pentru a permite Tribunalului să își exercite controlul. În acest scop, reclamantele solicită Tribunalului să oblige EUIPO să prezinte versiunile complete ale raportului de evaluate și ale ofertelor celor trei ofertanți câștigători, precum și versiunile neconfidențiale ale acestor documente. În acest context, reclamantele contestă, în special, că nota acordată primei reclamante pentru calitatea tehnică a ofertei sale a fost de 100 %, această notă fiind de 58,21 pentru criteriul nr. 1, de 18,00 pentru criteriul nr. 2 și de 11,69 pentru criteriul nr. 3, respectiv un total de 87,90 %. Chiar dacă se consideră că reclamanta menționată a primit scorul maxim pe plan tehnic, ar fi fost necesar să se justifice în detaliu avantajele relative pe care le prezentau ofertele depuse de ofertanții câștigători în ceea ce privește diferitele criterii și subcriterii relevante, pentru ca ofertantul nereținut să poată înțelege evaluarea comparativă a ofertelor și să își exercite dreptul la un control jurisdicțional efectiv.
EUIPO susține, în esență, că și‑a îndeplinit obligația de motivare, în special, prin comunicarea rezultatelor procedurii de cerere de ofertă prin scrisoarea în litigiu și că a răspuns cererilor de clarificări ale reclamantelor prin scrisorile din 26 august și din 15 septembrie 2011. Extrasul din raportul de evaluare anexat la scrisoarea din 26 august 2011 nu ar cuprinde nicio observație a comitetului de evaluare cu privire la ofertele depuse de ofertanții câștigători pentru simplul motiv că nu existau avantaje relative care să fie semnalate cu privire la calitatea lor tehnică și că oferta primei reclamante obținuse scorul maxim de 100 de puncte din 100 pentru ansamblul criteriilor de atribuire tehnice și cea mai bună notă pentru fiecare criteriu de atribuire tehnic considerat separat. De asemenea, informațiile furnizate cu privire la evaluarea criteriilor financiare ar fi fost suficiente și, în particular, ar fi permis primei reclamante să calculeze, pe baza punctelor care fuseseră atribuite ofertei sale financiare și a celor atribuite ofertanților câștigători, ofertele financiare ale acestora din urmă.
În această privință, trebuie amintit că, în cazurile în care, precum în speță, instituțiile, organele sau organismele Uniunii dispun, în calitatea lor de autorități contractante, de o largă putere de apreciere, respectarea garanțiilor conferite de ordinea juridică a Uniunii în procedurile administrative are cu atât mai mult o importanță fundamentală. Printre aceste garanții se înscrie în special obligația instituției competente de a‑și motiva în mod suficient deciziile. Numai așa instanța Uniunii poate să verifice dacă au fost întrunite elementele de fapt și de drept de care depinde exercitarea puterii de apreciere (Hotărârea din 21 noiembrie 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
, Rec.,
EU:C:1991:438
, punctul
, Hotărârea VIP Car Solutions/Parlamentul, punctul
de mai sus,
EU:T:2009:163
, punctul
, și Hotărârea din 12 decembrie 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA,
T‑457/07
,
EU:T:2012:671
, punctul
).
În temeiul obligației de motivare prevăzute la articolul 296 al doilea paragraf TFUE, autorul unui act este obligat să expună în mod clar și neechivoc raționamentul său, astfel încât, pe de o parte, să se dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate pentru a‑și valorifica drepturile și, pe de altă parte, să permită instanței să își exercite controlul. În plus, această cerință a motivării trebuie apreciată în funcție de împrejurările cauzei, în special de conținutul actului, de natura motivelor invocate și de interesul de a primi explicații pe care îl pot avea destinatarii sau alte persoane vizate în mod direct și individual de acest act (a se vedea Hotărârea Evropaïki Dynamiki/Comisia, punctul
de mai sus,
EU:T:2013:88
, punctele
și
și jurisprudența citată). Pe de altă parte, obligația de motivare constituie o normă fundamentală de procedură care trebuie diferențiată de problema temeiniciei motivării, aceasta din urmă ținând de legalitatea pe fond a actului în litigiu (a se vedea Hotărârea din 22 mai 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisia,
T‑17/09
,
EU:T:2012:243
, punctul
și jurisprudența citată).
În materia contractelor de achiziții publice, articolul 100 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul financiar general, precum și articolul 149 alineatul (3) din Normele de aplicare precizează condițiile în care autoritatea contractantă își îndeplinește obligația de motivare față de ofertanți.
Astfel, potrivit articolului 100 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul financiar general, „[a]utoritatea contractantă notifică tuturor candidaților sau ofertanților ale căror candidaturi sau oferte au fost respinse motivele pe care s‑a întemeiat această decizie și comunică tuturor ofertanților ale căror oferte sunt admisibile și care au depus o cerere scrisă caracteristicile și avantajele relative ale ofertei reținute, precum și numele ofertantului căruia îi este atribuit contractul”.
În această privință, rezultă dintr‑o jurisprudență consacrată că, în temeiul acestei dispoziții, nu se poate impune autorității contractante să transmită unui candidat a cărui ofertă nu a fost reținută, pe de o parte, în afară de motivele respingerii ofertei, un rezumat minuțios al modalității în care fiecare detaliu din oferta sa a fost luat în considerare pentru evaluarea acesteia și, pe de altă parte, în cadrul comunicării caracteristicilor și avantajelor relative ale ofertei reținute, o analiză comparativă minuțioasă a acesteia și a celei a ofertantului respins. De asemenea, autoritatea contractantă nu are obligația să furnizeze unui ofertant respins, la cererea scrisă a acestuia, o copie completă a raportului de evaluare (Ordonanța din 20 septembrie 2011, Evropaïki Dynamiki/Comisia,
C‑561/10 P
,
EU:C:2011:598
, punctul
, Ordonanța din 29 noiembrie 2011, Evropaïki Dynamiki/Comisia,
C‑235/11 P
,
EU:C:2011:791
, punctele
și
, și Hotărârea din 4 octombrie 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisia,
C‑629/11 P
,
EU:C:2012:617
, punctele
-
). Instanța Uniunii verifică însă dacă metoda aplicată de autoritatea contractantă pentru evaluarea tehnică a ofertelor este enunțată cu claritate în caietul de sarcini, inclusiv diversele criterii de atribuire, ponderea lor în evaluare, cu alte cuvinte în calculul punctajului total, precum și numărul minim și maxim de puncte pentru fiecare criteriu (a se vedea în acest sens Hotărârea Evropaïki Dynamiki/Comisia, citată anterior,
EU:C:2012:617
, punctul
).
Cu titlu introductiv, trebuie arătat că, în temeiul jurisprudenței citate la punctul 244 de mai sus, autoritatea contractantă nu este obligată, în principiu, să îi asigure ofertantului respins accesul la versiunea completă a ofertei candidatului căruia i s‑a atribuit contractul în cauză, nici la cea a raportului de evaluare. În plus, dacă s‑ar dovedi că, în speță, având în vedere înscrisurile părților, înscrisurile depuse la dosar și rezultatele ședinței, Tribunalul este suficient de informat pentru a se pronunța asupra prezentului litigiu (a se vedea în acest sens Hotărârea din 16 noiembrie 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisia,
T‑120/04
, Rec.,
EU:T:2006:350
, punctul
), nu ar fi necesar să se admită cererile de măsuri de organizare a procedurii sau de cercetare judecătorească ale reclamantelor, în legătură cu care, mai mult, numai Tribunalul este competent să se pronunțe cu privire la caracterul lor necesar (a se vedea în acest sens Hotărârea din 24 septembrie 2009, Erste Group Bank și alții/Comisia,
C‑125/07 P, C‑133/07 P și C‑137/07 P
, Rep.,
EU:C:2009:576
, punctul
, și Ordonanța din 10 iunie 2010, Thomson Sales Europe/Comisia,
C‑498/09 P
,
EU:C:2010:338
, punctul
). În orice caz, trebuie precizat că, în speță, Tribunalul a admis, în parte, cererile reclamantelor în măsura în care a obligat EUIPO, prin Ordonanța de cercetare judecătorească din 27 martie 2015 (a se vedea punctul 26 de mai sus), să prezinte documentele care detaliau calculul și evaluarea comparativă a ofertelor financiare ale ofertanților câștigători și a primei reclamante, ordonanță căreia EUIPO i‑a dat curs.
În continuare, în ceea ce privește motivele avansate ulterior de EUIPO, și anume în scrisorile din 26 august și din 15 septembrie 2011 care au urmat scrisorii în litigiu, nu se contestă faptul că respectivele scrisori constituie ca atare completări ale motivării deciziei de respingere a ofertei, în temeiul articolului 100 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul financiar general, precum și al articolului 149 alineatul (3) din Normele de aplicare, pe care Tribunalul le poate lua în considerare.
Rămâne să se stabilească, așadar, dacă și în ce măsură aceste scrisori sunt afectate de vicii de motivare, tocmai pentru motivul că nu au permis reclamantelor să cunoască justificările măsurii luate pentru a‑și valorifica drepturile și instanței Uniunii să își exercite controlul de legalitate pe fond.
În această privință, trebuie să se țină seama atât de evaluarea individuală a ofertei primei reclamante, cât și de evaluarea comparativă a acestei oferte cu cele depuse de ofertanții câștigători.
În primul rând, în ceea ce privește evaluarea individuală a calității tehnice a ofertei primei reclamante, reiese din tabelul de evaluare care figurează în scrisoarea din 26 august 2011 (a se vedea punctul 14 de mai sus) că autoritatea contractantă s‑a limitat să comunice suma punctelor nete atribuite ofertei menționate pentru fiecare dintre cele trei criterii calitative separat, fără să indice totuși numărul detaliat de puncte nete atribuite pentru diferitele subcriterii și subpuncte expuse în caietul de sarcini și abordate în această ofertă, și în privința cărora raportul de evaluare conținea aprecieri negative, sau, dimpotrivă, fără să explice dacă și în ce măsură aceste aprecieri determinaseră autoritatea contractantă să deducă puncte sau fracțiuni de puncte nete în detrimentul primei reclamante. Mai mult, această lipsă a motivării cu privire la corelația dintre aprecierile negative formulate în raportul de evaluare, pe de o parte, și punctele nete atribuite sau neatribuite în temeiul diferitor subcriterii și subpuncte, pe de altă parte, este reflectată în caietul de sarcini. Astfel, acesta nu prevede o asemenea corelație precisă, ci se limitează să indice, într‑un tabel separat, ponderea de 65 % pentru criteriul calitativ nr. 1, cu o defalcare de 10 % pentru subcriteriile nr. 1.1-1.5, de 20 % pentru criteriul calitativ nr. 2 și, respectiv, de 15 % pentru criteriul calitativ nr. 3.
Chiar dacă, în principiu, autoritatea contractantă dispune de o largă putere de apreciere cu privire la alegerea criteriilor de atribuire ierarhizate și a punctelor care trebuie să fie atribuite diferitor criterii și subcriterii și nu are obligația de a furniza ofertantului respins un rezumat detaliat al modului în care fiecare detaliu al ofertei sale a fost luat în considerare pentru evaluarea acesteia, totuși, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o asemenea alegere, instanța Uniunii trebuie să poată verifica, în temeiul caietului de sarcini și a motivării deciziei de atribuire, ponderile respective ale diferitor criterii și subcriterii de atribuire tehnice în evaluare, cu alte cuvinte în calculul scorului total, precum și numărul minim și maxim de puncte pentru fiecare dintre aceste criterii sau subcriterii (a se vedea în acest sens Hotărârea Evropaïki Dynamiki/Comisia, punctul
de mai sus,
EU:C:2012:617
, punctele
și
). Pe de altă parte, atunci când autoritatea contractantă anexează evaluări specifice privind modul în care oferta în cauză îndeplinește sau nu îndeplinește aceste criterii și subcriterii diferite, care sunt vădit relevante pentru notarea globală a ofertei menționate, obligația de motivare include în mod necesar cerința de a explica modul în care, în particular, evaluările negative au determinat deducerea punctelor.
Astfel, într‑o situație precum cea în speță, respectarea acestei cerințe este cu atât mai necesară cu cât, după cum s‑a arătat la punctele 227 și 228 de mai sus, eventuala deducere a punctelor nete pentru anumite subcriterii sau subpuncte are drept consecință automată, în temeiul formulei de calcul aplicate de autoritatea contractantă, faptul de a face să crească numărul de puncte brute care trebuie atribuite ofertelor prezentate de ofertanții câștigători pentru calitatea lor tehnică. Cu alte cuvinte, prima reclamantă are interesul de a cunoaște modul în care au fost deduse punctele pentru fiecare dintre subcriteriile și subpunctele în privința cărora raportul de evaluare conține o apreciere negativă pentru a fi în măsură să susțină că, având în vedere caracterul vădit eronat al aprecierii menționate, această deducere – care implica o majorare corespunzătoare a punctelor în favoarea celorlalți ofertanți – nu era justificată.
În această privință, este necesar să se precizeze că, drept răspuns la o întrebare orală a Tribunalului adresată în ședință, EUIPO nu a negat că a acordat puncte în funcție de diferite subcriterii sau subpuncte, ci s‑a limitat să afirme că prima reclamantă nu ar fi avut dreptul de a cunoaște modul de calcul și defalcarea detaliată a punctelor menționate, întrucât comunicarea notei globale definitive pentru fiecare dintre cele trei criterii tehnice sau calitative era suficientă. Astfel, rezultă din coroborarea tabelelor vizate la punctele 14 și 249 de mai sus că ofertei primei reclamante i‑au fost deduse 6,79 puncte nete în privința criteriului calitativ nr. 1 (65 ‐ 58,21 = 6,79), 2 puncte nete în privința criteriului calitativ nr. 2 (20 ‐ 18 = 2), precum și 3,31 puncte nete în privința criteriului calitativ nr. 3 (15 ‐ 11,69 = 3,31), cu alte cuvinte prin includerea deducerii fracțiunilor de puncte cu două cifre după virgulă. În consecință, în scopul evaluării ofertelor cu luarea în considerare a acestor diferite criterii calitative, comitetul de evaluare a aplicat o formulă matematică sau, cel puțin, a atribuit fracțiuni de puncte pentru subcriterii sau pentru subpuncte. Cu toate acestea, atât pentru reclamante, cât și pentru Tribunal, este imposibil de înțeles calculul sau defalcarea precisă a punctelor deduse pentru fiecare subcriteriu, sau chiar pentru fiecare dintre subpuncte, în particular, pentru criteriul calitativ nr. 1, în legătură cu care raportul de evaluare făcuse aprecieri negative specifice împotriva ofertei primei reclamante. În aceste condiții, nu este posibil nici să se verifice dacă și în ce măsură aceste deduceri corespund efectiv aprecierilor menționate și, prin urmare, dacă acestea sunt sau nu sunt justificate sau, cel puțin, suficient de plauzibile.
Rezultă că, deși oferta primei reclamante a obținut în cele din urmă, pentru calitatea sa tehnică, numărul maxim de 100 de puncte brute, aceasta păstrează, în temeiul principiului protecției jurisdicționale efective vizat la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, a cărui legătură intrinsecă cu obligația de motivare a fost subliniată de jurisprudență (a se vedea, în acest sens și prin analogie, Hotărârea din 18 iulie 2013, Comisia și alții/Kadi,
C‑584/10 P, C‑593/10 P și C‑595/10 P
, Rep.,
EU:C:2013:518
, punctele
-
), un interes de a cunoaște măsura în care aprecierile negative prezentate de autoritatea contractantă avuseseră ca rezultat deducerea de puncte nete a cărei întindere și justificare se puteau dovedi a fi decisive în contextul controlului legalității evaluării atât individuală, cât și comparativă a ofertelor (a se vedea punctele 227 și 228 de mai sus).
În consecință, este necesar să se concluzioneze că decizia de respingere a ofertei este insuficient motivată în ceea ce privește corelația dintre aprecierile negative specifice enunțate în raportul de evaluare, pe de o parte, și deducerile de puncte nete operate de autoritatea contractantă, pe de altă parte.
Această motivare insuficientă se adaugă motivării insuficiente punctuale constatate la punctele 145 și 148 de mai sus în legătură cu criteriul nr. 1 subcriteriul nr. 1.1 punctul 1.1.4.5 din caietul de sarcini.
În plus, în măsura în care reclamantele reproșează EUIPO o motivare insuficientă care viciază aprecierea ofertei primei reclamante în privința criteriului nr. 1 subcriteriile nr. 1.5 și nr. 1.6 din caietul de sarcini (a se vedea punctele 178 și 179 de mai sus), este suficient să se constate că acest reproș coincide cu considerațiile prezentate la punctele 249-253 de mai sus, potrivit cărora autoritatea contractantă nu a explicat în ce măsură aprecierea prezentată în raportul de evaluare, de altfel mai degrabă neutră în această privință, a putut conduce la o deducere de puncte nete în detrimentul ofertei primei reclamante. Astfel, deși nu se poate exclude că nu a fost efectuată nicio deducere, nici reclamantele, nici Tribunalul nu sunt în măsură să verifice dacă aceasta a fost situația.
În al doilea rând, în ceea ce privește evaluarea comparativă a calității tehnice a ofertei primei reclamante cu cea a ofertelor prezentate de ofertanții câștigători, trebuie amintit că faptul de a fi atribuit ofertei primei reclamante numărul maxim de 100 de puncte brute nu este suficient, în sine, pentru a considera că autoritatea contractantă nu avea obligația de a specifica punctele pe care le atribuise ofertei menționate în temeiul diferitor subcriterii și subpuncte de atribuire, contestarea acestei notări permițând reclamantelor să pună de asemenea sub semnul întrebării nivelul punctelor brute atribuite ofertelor prezentate de ofertanții câștigători (a se vedea punctul 228 de mai sus). Or, această constatare coincide cu considerațiile expuse la punctele 249-253 de mai sus și nu este de natură să servească drept temei pentru o motivare insuficientă distinctă. În această privință, este necesar să se precizeze că, având în vedere jurisprudența vizată la punctul 244 de mai sus, nu este necesar ca autoritatea contractantă să comunice ofertantului respins aprecierea detaliată a calității tehnice a ofertelor prezentate de ofertanții câștigători sau chiar versiunea integrală a raportului de evaluare.
În al treilea rând, în ceea ce privește evaluarea comparativă a ofertelor financiare, este suficient să se constate că reclamantele nu au fost în măsură să își detalieze contestația cu privire la fond în urma prezentării de către EUIPO a documentului care expunea evaluarea comparativă menționată (a se vedea punctul 219 de mai sus). În consecință, motivarea deciziei de respingere a ofertei cu privire la acest aspect nu a împiedicat reclamantele să sesizeze Tribunalul în această privință și nici pe acesta să își exercite controlul legalității.
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, este necesar să se concluzioneze că decizia de respingere a ofertei este afectată de mai multe vicii de motivare în raport cu articolul 100 alineatul (2) din Regulamentul financiar general coroborat cu articolul 296 al doilea paragraf TFUE și că trebuie să fie anulată și pentru acest motiv.
Concluzie privind cererile de anulare a deciziilor atacate
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, din cauza nelegalităților de fond și de formă constatate în cadrul primelor trei motive, se impune anularea deciziei de respingere a ofertei în totalitate.
Pe de altă parte, având în vedere legăturile indisociabile care există între deciziile atacate, și anume între decizia de respingere a ofertei și celelalte decizii conexe, printre care cele de atribuire a contractului și cele privind clasificarea ofertanților câștigători de pe primele trei locuri potrivit procedurii în cascadă (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea din 25 februarie 2003, Strabag Benelux/Consiliul,
T‑183/00
, Rec.,
EU:T:2003:36
, punctul
), trebuie să se anuleze de asemenea deciziile menționate în conformitate cu concluziile reclamantelor (a se vedea punctul 30 de mai sus).
2.
Cu privire la cererea de despăgubiri
[omissis]
Potrivit unei jurisprudențe consacrate, angajarea răspunderii extracontractuale a Uniunii, în sensul articolului 340 al doilea paragraf TFUE, pentru conduita ilicită a organelor sale este supusă întrunirii mai multor condiții, și anume nelegalitatea comportamentului imputat, caracterul real al prejudiciului și existența unei legături de cauzalitate între conduita invocată și prejudiciul pretins (a se vedea Hotărârea Evropaïki Dynamiki/Comisia, punctul
de mai sus,
EU:T:2013:528
, punctul
și jurisprudența citată). Aceste principii se aplică
mutatis mutandis
răspunderii extracontractuale a Uniunii, în sensul aceleiași dispoziții, angajate de un comportament ilegal și de un prejudiciu cauzat de unul dintre organismele sale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 decembrie 1992, SGEEM și Etroy/BEI,
C‑370/89
, Rec.,
EU:C:1992:482
, punctele
și
, și Hotărârea din 10 aprilie 2002, Lamberts/Ombudsmanul European,
T‑209/00
, Rec.,
EU:T:2002:94
, punctul
), cum ar fi EUIPO, pe care acesta este obligat să îl repare în temeiul articolului 118 alineatul (3) din Regulamentul nr. 207/2009.
În această privință, trebuie amintit că cererea de despăgubiri este întemeiată pe aceleași nelegalități precum cele invocate în susținerea cererii de anulare a deciziei de respingere a ofertei și că această decizie este afectată de mai multe nelegalități de fond, printre care încălcarea principiului egalității de tratament între ofertanți (a se vedea punctul 77 de mai sus), și de erori vădite de apreciere (a se vedea punctele 104, 115, 134 și 138, 144, 158, 166, 186, 194 și 207 de mai sus), precum și de mai multe vicii de motivare (a se vedea punctele 145 și 254-256 de mai sus).
Cu toate acestea, în ceea ce privește existența unei legături de cauzalitate între nelegalitățile de fond și de formă menționate și prejudiciul pretins suferit, reiese dintr‑o jurisprudență constantă că o motivare insuficientă nu poate, în sine, să angajeze răspunderea Uniunii, în special pentru că nu este de natură să demonstreze că, în absența sa, contractul ar fi putut sau chiar ar fi trebuit să fie atribuit reclamantei (a se vedea în acest sens Hotărârea din 20 octombrie 2011, Alfastar Benelux/Consiliul,
T‑57/09
,
EU:T:2011:609
, punctul
, Hotărârea din 17 octombrie 2012, Evropaïki Dynamiki/Curtea de Justiție,
T‑447/10
,
EU:T:2012:553
, punctul
, și Hotărârea din 14 ianuarie 2015, Veloss International și Attimedia/Parlamentul,
T‑667/11
,
EU:T:2015:5
, punctul
).
În consecință, în speță, nu este posibil să se recunoască existența unei legături de cauzalitate între motivarea insuficientă constatată și prejudiciile invocate de reclamante.
În schimb, în ceea ce privește legătura de cauzalitate dintre nelegalitățile de fond constatate, și anume încălcarea principiului egalității de tratament al ofertanților și erorile vădite de apreciere, pe de o parte, și pierderea unei șanse, pe de altă parte, EUIPO nu se poate limita să susțină că, ținând seama de larga sa putere de apreciere ca autoritate contractantă, nu era obligată să semneze un contract‑cadru cu prima reclamantă (a se vedea în acest sens Hotărârea Evropaïki Dynamiki/BEI, punctul
de mai sus,
EU:T:2011:494
, punctul
).
În speță, trebuie să se constate că încălcarea principiului egalității de tratament între ofertanți coroborat cu cea a articolului 93 alineatul (1) litera (e) din Regulamentul financiar general și a punctului 13.1 primul paragraf litera (e) din caietul de sarcini și erorile vădite de apreciere săvârșite de autoritatea contractantă în cadrul aprecierii individuale a ofertei primei reclamante au afectat în mod necesar șansa acesteia din urmă de a fi clasată mai bine în procedura în cascadă și de a deveni, cel puțin, al treilea ofertant câștigător, în special în cazul în care consorțiul Drasis trebuia să fie exclus de la procedura de cerere de ofertă pentru motivele expuse la punctele 64-78 de mai sus.
Rezultă de asemenea că, pe lângă faptul că, chiar ținând cont de marja largă de apreciere a autorității contractante cu privire la acordarea contractului în cauză, pierderea șansei suferită în speță de prima reclamantă constituie un prejudiciu real și cert în sensul jurisprudenței (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea din 9 noiembrie 2006, Agraz și alții/Comisia,
C‑243/05 P
, Rec.,
EU:C:2006:708
, punctele
-
, Hotărârea Evropaïki Dynamiki/BEI, punctul
de mai sus,
EU:T:2011:494
, punctele
și
, și Concluziile avocatului general Cruz Villalón prezentate în cauza Giordano/Comisia,
C‑611/12 P
, Rep.,
EU:C:2014:195
, punctul
). Astfel, în speță, faptul că prima reclamantă a obținut scorul cel mai ridicat în privința calității tehnice a ofertei sale și că aceasta s‑a clasat pe poziția a patra face puțin credibilă ipoteza potrivit căreia autoritatea contractantă ar fi putut fi determinată să nu îi atribuie contractul în cauză, ci să îi propună să semneze un contract‑cadru cu EUIPO.
Pe de altă parte, astfel cum susțin în mod întemeiat reclamantele, într‑o situație precum cea din speță, în care, la finalul procedurii în litigiu în fața Tribunalului, există un risc însemnat ca contractul în cauză să fie executat în integralitate, însăși nerecunoașterea de către instanța Uniunii a pierderii unei astfel de șanse și a necesității de a acorda o compensație în această privință ar fi contrară principiului protecției jurisdicționale efective consacrat la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale. Astfel, într‑o asemenea situație, anularea retroactivă a unei decizii de atribuire nu mai aduce niciun avantaj ofertantului respins, astfel încât pierderea șansei este iremediabilă. În plus, trebuie să se țină seama de faptul că, date fiind condițiile care guvernează procedurile privind măsurile provizorii în fața președintelui Tribunalului, ofertantul căruia i‑a fost evaluată și înlăturată nelegal oferta nu este, în practică, decât rareori în măsură să obțină suspendarea executării unei astfel de decizii [a se vedea în acest sens Ordonanța din 23 aprilie 2015, Comisia/Vanbreda Risk & Benefits,
C‑35/15 P(R)
, Rep.,
EU:C:2015:275
, și Ordonanța din 4 februarie 2014, Serco Belgium și alții/Comisia,
T‑644/13 R
, Rep.,
EU:T:2014:57
, punctul
și următoarele].
În consecință, Tribunalul consideră că, în speță, este necesară despăgubirea primei reclamante pentru pierderea unei șanse în măsura în care decizia de respingere a ofertei, chiar și în cazul anulării sale cu efect retroactiv, a înlăturat practic în mod definitiv posibilitatea ca acesteia să îi fie atribuit contractul în cauză în calitate de contractant potrivit procedurii în cascadă și, prin urmare, șansa sa de a executa contracte specifice în cadrul punerii în aplicare a unui contract‑cadru.
Cu toate acestea, în ceea ce privește întinderea reparării prejudiciului legat de pierderea unei șanse, estimată de reclamante la 6750000 de euro, Tribunalul nu este în măsură, în acest stadiu al procedurii, având în vedere elementele de la dosar, să se pronunțe definitiv asupra cuantumului despăgubirii pe care Uniunea trebuie să o acorde primei reclamante. Întrucât problema evaluării prejudiciului nu poate încă să fie soluționată, este adecvat, pentru considerații care țin de economia procedurii, ca Tribunalul să se pronunțe într‑o primă fază, prin hotărâre interlocutorie, cu privire la răspunderea Uniunii. Cuantumul despăgubirii determinate de nelegalitățile săvârșite de EUIPO va fi stabilit într‑o etapă ulterioară, fie de comun acord de către părți, fie de către Tribunal, în lipsa unui astfel de acord (a se vedea în acest sens Hotărârea din 16 septembrie 2013, ATC și alții/Comisia,
T‑333/10
, Rep.,
EU:T:2013:451
, punctul
și jurisprudența citată).
Totuși, în acest scop, în speță, atât părțile, cât și Tribunalul trebuie să țină seama de aspectele următoare.
În primul rând, trebuie să se țină seama de faptul că valoarea estimată a contractului în cauză, astfel cum este reținută în anunțul de participare și la punctul 16 din caietul de sarcini, este de 135000000 de euro fără taxe pentru perioada maximă de executare a contractului‑cadru de șapte ani și că, prin urmare, valoarea obținerii contractului‑cadru pentru perioada inițială de trei ani este de cel puțin 57857143 de euro.
În al doilea rând, trebuie să se stabilească gradul de probabilitate a reușitei ofertei primei reclamante, și anume șansa de a fi clasată, cel puțin, pe poziția a treia potrivit procedurii în cascadă, în lipsa diverselor nelegalități de fond săvârșite de EUIPO pe parcursul procedurii de cerere de ofertă. În această privință, trebuie să se țină seama de obligația eventuală a autorității contractante de a exclude consorțiul Drasis ca al treilea ofertant câștigător. Trebuie de asemenea luat în considerare faptul că oferta tehnică a primei reclamante obținuse punctajul cel mai ridicat, dar că oferta sa financiară nu se clasase decât pe poziția a patra (a se vedea tabelele prezentate la punctul 14 de mai sus) și că, potrivit modului de calcul expus la punctul 13.5 din caietul de sarcini, ponderarea respectivelor oferte în vederea atribuirii contractului în cauză era de 50/50. În special, în cadrul unei noi evaluări a calității tehnice a ofertei primei reclamante în absența erorilor vădite de apreciere constatate, ar trebui să se țină seama de faptul că, în temeiul formulei de calcul aplicate de autoritatea contractantă, eventuala majorare a punctelor în favoarea ofertei menționate, a cărei notare constituie valoarea de referință, ar fi avut în mod necesar ca efect reducerea proporțională a punctelor brute atribuite ofertanților câștigători, ceea ce ar fi de natură să aibă un efect asupra clasificării lor în procedura în cascadă, precum și asupra aprecierii comparative, pe baza valorilor brute astfel calculate, a ansamblului ofertelor pentru a determina oferta care prezenta caracterul economic cel mai avantajos potrivit tabelului vizat la punctul 14 de mai sus (a se vedea punctul 228 de mai sus).
În al treilea rând, trebuie să se țină seama de faptul că contractul‑cadru este atribuit și semnat numai pentru o perioadă inițială de trei ani, că nu există nicio certitudine că acesta va fi reînnoit de EUIPO pentru următorii patru ani (a se vedea punctul 14.3 din caietul de sarcini), că primul contractant nu dispune de dreptul exclusiv de a furniza serviciile vizate de contractul‑cadru și că EUIPO nu este supus unei obligații de cumpărare, ci este ținut, cu caracter obligatoriu din punct de vedere juridic, numai de încheierea unor acorduri specifice și prin emiterea de bonuri de comandă (a se vedea punctele 14.4 și 14.5 din caietul de sarcini și punctele 1.1.3-1.1.5 din modelul de contract‑cadru). În acest context, trebuie de asemenea să se evalueze probabilitatea ca primul contractant să fie capabil să răspundă cerințelor diferitor bonuri de comandă emise de autoritatea contractantă atât în cursul primilor trei ani ai executării contractului‑cadru, cât și în cursul anilor consecutivi acesteia în ipoteza reînnoirii sale (a se vedea punctele 1.4.1-1.4.4 din modelul de contract‑cadru). Rezultă că este necesar să se ajusteze rata probabilității de reușită în funcție de absența certitudinii reînnoirii contractului‑cadru și a eventualei incapacități a contractantului menționat de a executa bonurile de comandă menționate.
În al patrulea rând, trebuie să se stabilească prejudiciul care poate fi reparat ținând seama de beneficiul net pe care l‑ar fi putut realiza prima reclamantă în cursul executării contractului‑cadru. În această privință, trebuie amintit că reclamantele au arătat că, pe parcursul exercițiului 2006, în cadrul proiectelor comerciale, prima reclamantă a realizat un beneficiu brut mediu de 10,33 %.
În al cincilea rând, trebuie deduse beneficiile realizate în altă modalitate de prima reclamantă ca urmare a neatribuirii contractului de achiziții în cauză pentru a evita o supracompensare.
În al șaselea rând, pentru a stabili cuantumul total al despăgubirii în temeiul pierderii unei șanse, va trebui ca beneficiul net stabilit să fie înmulțit cu gradul de probabilitate a reușitei.
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, prin urmare, este necesar să se admită cererea de despăgubire a reclamantelor în măsura în care vizează repararea pierderii unei șanse.
În ceea ce privește cuantumul despăgubirii în temeiul pierderii unei șanse, sub rezerva unei decizii ulterioare a Tribunalului, trebuie ca părțile să fie invitate să ajungă la un acord în privința acestui cuantum în lumina considerațiilor care precedă și să îi transmită, în termen de trei luni de la data pronunțării prezentei hotărâri, cuantumul care urmează a fi plătit, stabilit de comun acord sau, în lipsa unui acord, să îi transmită, în același termen, concluziile lor privind cuantumul despăgubirilor (a se vedea în acest sens Hotărârea ATC și alții/Comisia, punctul
de mai sus,
EU:T:2013:451
, punctul
).
Cu privire la cheltuielile de judecată
[omissis]

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a patra)
declară și hotărăște:

1)
Anulează Decizia Oficiului Uniunii Europene pentru Proprietate Intelectuală (EUIPO), comunicată prin scrisoarea din 11 august 2011, adoptată în cadrul procedurii de cerere de ofertă AO/029/10, intitulată „Dezvoltarea de software‑uri și servicii de întreținere”, de respingere a ofertei prezentate de European Dynamics Luxembourg SA și celelalte decizii conexe ale EUIPO adoptate în cadrul aceleiași proceduri, printre care cele de atribuire a contractului altor trei ofertanți, în calitate de ofertanți câștigători clasați pe locurile 1-3 potrivit procedurii în cascadă.

2)
Obligă EUIPO să repare prejudiciul suferit de European Dynamics Luxembourg din cauza pierderii unei șanse de a‑i fi atribuit contractul‑cadru cel puțin în calitate de al treilea contractant potrivit procedurii în cascadă.

3)
Părțile vor transmite Tribunalului, în termen de trei luni de la data pronunțării hotărârii, cuantumul despăgubirilor, stabilit de comun acord.

4)
În lipsa unui acord, părțile vor transmite Tribunalului, în același termen, concluziile lor privind cuantumul despăgubirilor.

5)
Cererea privind cheltuielile de judecată se soluționează odată cu fondul.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 27 aprilie 2016.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: engleza.
(
)	Sunt redate numai punctele din prezenta hotărâre a căror publicare este considerată utilă de către Tribunal.