CELEX: 62017CJ0682
Prejudiciële verwijzing
Milieu
Richtlijn 2003/87/EG
Regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten
Aardgasbehandelingsinstallatie
Zwavelterugwinning
,Clausproces’
Elektriciteitsproductie in een hulpinrichting
Productie van warmte
Emissie van inherent kooldioxide (CO2)
Artikel 2, lid 1
Toepassingsgebied
Bijlage I
Activiteit ,verbranden van brandstof’
Artikel 3, onder u)
Begrip ,elektriciteitsopwekker’
Artikel 10 bis, leden 3 en 4
Overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten
Besluit 2011/278/EU
Toepassingsgebied
Artikel 3, onder c)
Begrip ‚warmtebenchmark-subinstallatie’

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, onder u), en artikel 10 bis van, en bijlage I bij richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (
PB 2003, L 275, blz. 32
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 (
PB 2009, L 140, blz. 63
) (hierna: „richtlijn 2003/87”), en van artikel 3, onder c) en h), van besluit 2011/278/EU van de Commissie van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 (
PB 2011, L 130, blz. 1
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen ExxonMobil Production Deutschland GmbH (hierna: „ExxonMobil”) en de Bundesrepublik Deutschland (Bondsrepubliek Duitsland) over een verzoek tot kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten (hierna: „emissierechten”) aan een aardgasbehandelingsinstallatie die onder meer wordt gebruikt voor zwavelterugwinning, in het kader waarvan de installatie, door verbranding van brandstof, elektriciteit en warmte opwekt en daarbij kooldioxide (CO
) in de atmosfeer uitstoot.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2003/87
Overweging 8 van richtlijn 2003/87 luidt:
„Bij de toewijzing van rechten dienen de lidstaten rekening te houden met de mogelijkheden om de uitstoot als gevolg van industriële activiteiten te verminderen.”
Artikel 1 („Onderwerp”) van deze richtlijn luidt:
„Bij deze richtlijn wordt een Gemeenschapsregeling vastgesteld voor de handel in broeikasgasemissierechten, [...] teneinde de emissies van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen.
[...]”
Onder het opschrift „Toepassingsgebied” bepaalt artikel 2, lid 1, van deze richtlijn:
„Deze richtlijn is van toepassing op emissies uit de in bijlage I genoemde activiteiten en de in bijlage II genoemde broeikasgassen.”
Artikel 3 („Definities”) van deze richtlijn luidt als volgt:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
b)
‚emissie’: emissie van broeikasgassen in de atmosfeer door in een installatie aanwezige bronnen,
[...]
t)
‚verbranden’: het oxideren van brandstoffen, ongeacht de wijze waarop de warmte, de elektrische of de mechanische energie die tijdens dit proces vrijkomt wordt gebruikt, en andere rechtstreeks daarmee verband houdende activiteiten, met inbegrip van rookgasreiniging;
u)
‚elektriciteitsopwekker’: een installatie die op of na 1 januari 2005 elektriciteit heeft geproduceerd om aan derden te worden verkocht en waarin geen van de in bijlage I genoemde activiteiten wordt uitgevoerd, behalve het ‚verbranden van brandstof’.”
Artikel 10 („Veiling van emissierechten”) van richtlijn 2003/87 bepaalt in lid 1:
„Met ingang van 2013 veilen de lidstaten alle emissierechten die niet overeenkomstig artikel 10 bis en 10 quater kosteloos worden toegewezen. [...]”
Artikel 10 bis van deze richtlijn, met als opschrift „Overgangsregels voor de hele Gemeenschap voor een geharmoniseerde kosteloze toewijzing”, bepaalt:
„1.   De Commissie stelt uiterlijk op 31 december 2010 volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Gemeenschap vast voor het toewijzen van de [...] emissierechten, [...].
[...]
De in de eerste alinea bedoelde maatregelen bevatten voor zover mogelijk voor de hele Gemeenschap geldende ex-ante-benchmarks die waarborgen dat de toewijzing gebeurt op een wijze die de reductie van broeikasgasemissies en het gebruik van energie-efficiënte technieken stimuleert door rekening te houden met de meest efficiënte technieken, vervangingsproducten, alternatieve productieprocessen, hoogrenderende warmte-krachtkoppeling, energie-efficiënt hergebruik van rookgassen, het gebruik van biomassa en het afvangen en de opslag van CO
, indien de faciliteiten daarvoor beschikbaar zijn, en zetten niet aan tot een toename van de emissie. Er wordt geen kosteloze toewijzing gegeven voor elektriciteitsopwekking, behalve in gevallen als bedoeld in artikel 10 quater en voor met rookgassen geproduceerde elektriciteit.
[...]
3.   Met inachtneming van de leden 4 en 8, en van artikel 10 quater, wordt geen kosteloze toewijzing gegeven aan elektriciteitsopwekkers, installaties voor het afvangen van CO
, pijpleidingen voor het vervoer van CO
of CO
-opslagplaatsen.
4.   Er worden kosteloze toewijzingen gegeven voor stadsverwarming en voor hoogrenderende warmte-krachtkoppeling, zoals gedefinieerd in richtlijn 2004/8/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 inzake de bevordering van warmte-krachtkoppeling op basis van de vraag naar nuttige warmte binnen de interne energiemarkt en tot wijziging van richtlijn 92/42/EEG (
PB 2004, L 52, blz. 50
)], voor een economisch aantoonbare vraag, met betrekking tot de productie van warmte of koeling. In elk jaar na 2013 wordt de totale toewijzing aan deze installaties voor de productie van de betrokken warmte aangepast met de in artikel 9 bedoelde lineaire factor.
5.   De maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten die de basis vormt voor de berekening van toewijzingen aan installaties die niet onder lid 3 vallen en die geen nieuwkomers zijn is niet hoger dan de som van:
a)
de jaarlijkse totale hoeveelheid voor de hele Gemeenschap als vastgesteld overeenkomstig artikel 9 vermenigvuldigd met het aandeel van de emissies van installaties die niet onder lid 3 vallen in het totaal van de gemiddelde geverifieerde emissies in de periode van 2005 tot en met 2007 afkomstig van installaties die in de periode van 2008 tot en met 2012 onder de Gemeenschapsregeling vallen, en
b)
het totaal van de gemiddelde jaarlijkse geverifieerde emissies in de periode van 2005 tot en met 2007 van de installaties die pas vanaf 2013 in de Gemeenschapsregeling worden opgenomen en die niet onder lid 3 vallen, aangepast met de in artikel 9 bedoelde lineaire factor.
Waar nodig wordt een uniforme correctiefactor voor alle bedrijfstakken toegepast.
[...]
7.   [...]
Voor elektriciteitsopwekking door nieuwkomers wordt geen kosteloze toewijzing gegeven.
[...]
8.   Maximaal 300 miljoen emissierechten in de nieuwkomersreserve zijn in de periode tot 31 december 2015 beschikbaar om het opzetten en exploiteren te helpen stimuleren van maximaal 12 commerciële demonstratieprojecten die zich bezighouden met het milieutechnisch veilig afvangen en geologisch opslaan (CCS) van CO
, alsook voor demonstratieprojecten inzake technologieën voor hernieuwbare energie binnen het grondgebied van de Unie.
De emissierechten worden beschikbaar gesteld ter ondersteuning van demonstratieprojecten die zorgen voor de totstandkoming van een breed, geografisch gezien evenwichtig gespreid gamma koolstofafvang‑ en ‑opslagtechnologieën en innovatieve technologieën op het gebied van hernieuwbare energie die economisch gezien nog niet levensvatbaar zijn. De verlening ervan hangt af van de vaststelling dat CO
-emissies daadwerkelijk voorkomen worden.
[...]
11.   Met inachtneming van artikel 10 ter is de hoeveelheid emissierechten die krachtens de leden 4 tot en met 7 van dit artikel in 2013 kosteloos wordt toegewezen, 80 % van de hoeveelheid die overeenkomstig de in lid 1 bedoelde maatregelen wordt vastgesteld. Vervolgens wordt de kosteloze toewijzing elk jaar met gelijke hoeveelheden verlaagd, zodat er in 202030 % kosteloze toewijzing is, met als doel geen kosteloze toewijzing meer in 2027.
12.   Onder voorbehoud van artikel 10 ter worden in 2013 en in elk daaropvolgend jaar tot en met 2020, overeenkomstig lid 1, aan installaties in bedrijfstakken of deeltakken waar een significant risico op het weglekeffect bestaat, kosteloos emissierechten toegewezen voor 100 % van de overeenkomstig lid 1 vastgestelde maatregelen.
[...]
14.   Met het oog op de vaststelling van de in lid 12 bedoelde bedrijfstakken of deeltakken beoordeelt de Commissie op Gemeenschapsniveau de mate waarin de betrokken bedrijfstak of deeltak, op het relevante aggregatieniveau, de kosten van de vereiste emissierechten en de indirecte kosten van hogere elektriciteitsprijzen die het gevolg zijn van deze richtlijn kan doorberekenen in de productprijzen zonder een significant verlies van marktaandeel aan minder koolstofefficiënte installaties buiten de Gemeenschap. [...]
[...]”
Artikel 10 quater van richtlijn 2003/87 biedt de lidstaten, middels een verzoek hiertoe aan de Commissie, de optie van kosteloze toewijzing van emissierechten voor de modernisering van de elektriciteitsopwekking.
Bijlage I bij deze richtlijn bevat, overeenkomstig het opschrift ervan, een tabel met daarin de categorieën activiteiten, bedoeld in de richtlijn. Een van deze activiteiten is het „[v]erbranden van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 [megawatt (MW)] (met uitzondering van installaties voor het verbranden van gevaarlijke afvalstoffen of huishoudelijk afval).
Bijlage II bij deze richtlijn, met het opschrift „Broeikasgassen, bedoeld in de artikelen 3 en 30”, noemt meer bepaald CO
.
Richtlijn 2009/29
In de overwegingen 15 en 19 van richtlijn 2009/29 staat te lezen:
„(15)
Vanwege de extra bijdrage die de Gemeenschapseconomie moet leveren, is het onder andere noodzakelijk dat de herziene Gemeenschapsregeling met een optimale economische efficiëntie en op basis van volledig binnen de Gemeenschap geharmoniseerde toewijzingsvoorwaarden functioneert. Veiling dient derhalve het basisbeginsel voor toewijzing te zijn, aangezien dit het meest eenvoudige systeem is en algemeen als economisch het meest efficiënt wordt beschouwd. Dit moet ook een eind maken aan onverhoopte winsten en moet nieuwkomers en sneller dan gemiddeld groeiende economieën in dezelfde concurrentiepositie brengen als bestaande installaties.
[...]
(19)
Dit betekent dat voor de elektriciteitssector met ingang van 2013 de regel dient te zijn dat er uitsluitend wordt geveild, aangezien deze de hogere kosten van CO
kan doorberekenen, en dat voor het afvangen en de opslag van CO
geen kosteloze toewijzing dient te worden gegeven, aangezien de stimulering hiervan voortvloeit uit het feit dat voor emissies die worden opgeslagen geen emissierechten behoeven te worden ingeleverd. Om concurrentievervalsing te voorkomen kunnen elektriciteitsopwekkers kosteloos emissierechten krijgen voor stadsverwarming en ‑koeling, en voor verwarming of koeling die wordt geproduceerd via hoogrenderende warmte-krachtkoppeling, zoals gedefinieerd in richtlijn [2004/8], wanneer er voor de productie van dergelijke warmte door installaties in andere bedrijfstakken kosteloos emissierechten worden gegeven.”
Besluit 2011/278
Overweging 31 van besluit 2011/278 luidt als volgt:
„Aangezien vanaf 2013 voor de elektriciteitssector algehele veiling de regel zal zijn, rekening houdend met het feit dat deze bedrijfstak de toenemende kosten van [CO
] zal kunnen doorberekenen, en dat voor elektriciteitsopwekking in geen geval kosteloos emissierechten mogen worden toegewezen, tenzij voor de overgangsregeling inzake kosteloze toewijzing voor de modernisering van de opwekking van de elektriciteit en elektriciteit uit afvalgassen, mag dit besluit niet leiden tot kosteloze toewijzing van emissierechten met betrekking tot de productie of het verbruik van elektriciteit. [...]”
Artikel 3 van dat besluit luidt:
„In het kader van dit besluit zijn de volgende definities van toepassing:
[...]
c)
,warmtebenchmark-subinstallatie’: de niet onder een productbenchmark-subinstallatie vallende inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies met betrekking tot de productie en/of de invoer uit een onder de EU‑regeling vallende installatie of andere entiteit van meetbare warmte die:
–
binnen de grenzen van de installatie wordt verbruikt voor de vervaardiging van producten, voor de productie van andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte mechanische energie of voor andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte verwarming of koeling, of
–
wordt uitgevoerd naar een niet onder de EU‑regeling vallende installatie of andere entiteit, met uitzondering van de uitvoer voor elektriciteitsopwekking;
[...]
h)
‚procesemissies-subinstallatie’: [...] [CO
]-emissies die voorkomen buiten de systeemgrenzen van een in bijlage I opgenomen productbenchmark als gevolg van enige hierna genoemde activiteit [...]:
[...]
v)
niet in eerste instantie op de opwekking van warmte gericht gebruik van koolstofhoudende additieven of grondstoffen;
[...]”
Artikel 6 („Opsplitsing in subinstallaties”) van dat besluit bepaalt:
„1.   Voor de toepassing van dit besluit splitsen de lidstaten elke krachtens artikel 10 bis van richtlijn [2003/87] voor de kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking komende installatie zoals vereist op in een of meer van de volgende subinstallaties:
a)
een productbenchmark-subinstallatie;
b)
een warmtebenchmark-subinstallatie;
c)
een brandstofbenchmark-subinstallatie;
d)
een procesemissies-subinstallatie.
[...]”
Artikel 10 („Toewijzing op niveau van de installatie”) van dat besluit luidt:
„1.   Op basis van de overeenkomstig artikel 7 verzamelde gegevens berekenen de lidstaten overeenkomstig de leden 2 tot en met 8 voor ieder jaar het aantal emissierechten dat met ingang van 2013 kosteloos wordt toegewezen aan elke gevestigde installatie op hun grondgebied.
2.   Voor deze berekening bepalen de lidstaten eerst als volgt het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten per subinstallatie afzonderlijk:
[...]
b)
voor:
i)
de warmtebenchmark-subinstallatie stemt het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten voor een bepaald jaar overeen met de waarde van de warmtebenchmark voor meetbare warmte zoals vermeld in bijlage I, vermenigvuldigd met de warmtegerelateerde historische activiteitsniveaus voor het verbruik van meetbare warmte;
[...]”
Verordening nr. 601/2012
Verordening (EU) nr. 601/2012 van de Commissie van 21 juni 2012 inzake de monitoring en rapportage van de emissies van broeikasgassen overeenkomstig richtlijn 2003/87 (
PB 2012, L 181, blz. 30
), definieert in artikel 3, punt 40, „inherent CO
” als „CO
dat deel uitmaakt van een brandstof”.
In artikel 48, lid 1, van deze verordening is het volgende bepaald:
„Inherent CO
dat naar een installatie wordt overgebracht, ook als deel van aardgas of afvalgas inclusief hoogovengas of cokesovengas, wordt verrekend in de emissiefactor voor die brandstof.”
Duits recht
Artikel 9 van het Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (wet inzake de handel in broeikasgasemissierechten) van 21 juli 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1475; hierna: „TEHG”) luidt als volgt:
„(1)   Aan exploitanten van installaties worden kosteloos emissierechten toegewezen overeenkomstig de beginselen van artikel 10 bis [...] van [richtlijn 2003/87] [...] in de vigerende versie en die van [besluit 2011/278].
[...]
(6)   De definitieve hoeveelheid emissierechten die aan de installatie wordt toegewezen is gelijk aan het product van de voorlopige hoeveelheid emissierechten die aan de installatie is toegewezen, berekend op grond van de leden 1 tot en met 5 en van de transsectorale correctiefactor die de Europese Commissie overeenkomstig artikel 15, lid 3, van de geharmoniseerde toewijzingsregels van de Europese Unie heeft vastgesteld. In het kader van de toewijzing voor warmte die door elektriciteitsopwekkers wordt geproduceerd, vervangt de in artikel 10 bis, lid 4, van richtlijn [2003/87] bedoelde lineaire factor de in de eerste zin aangehaalde correctiefactor, waarbij de berekening is gebaseerd op de voorlopige jaarlijkse hoeveelheid kosteloos aan de elektriciteitsopwekker toe te wijzen emissierechten voor 2013.”
Volgens punt 1 van bijlage 1, deel 2, TEHG („Activiteiten”) worden onder meer „[v]erbrandingsunits voor het verbranden van brandstof met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van 20 MW of meer in een installatie, voor zover zij niet onder een van de volgende punten vallen”, beschouwd als installaties waarvan de emissies onder het toepassingsgebied van deze wet vallen. Voorts worden in de punten 2 tot en met 4 van deze bijlage 1, deel 2, verschillende soorten „[i]nstallaties voor het opwekken van elektriciteit, stoom, warm water, proceswarmte of opgewarmde uitlaatgassen” vermeld waarvan de emissies ook binnen de werkingssfeer van de TEHG vallen.
§ 2, van de Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (besluit betreffende de toekenning van broeikasgasemissierechten in de handelsperiode van 2013 tot 2020) van 26 september 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1921; hierna: „ZuV 2020”) definieert in punt 21 een „elektriciteitsopwekker” als elke „[i]nstallatie die na 31 december 2004 elektriciteit heeft opgewekt en aan derden heeft verkocht en waarin uitsluitend een van de in bijlage 1, deel 2, punten 1 tot en met 4, [TEHG] bedoelde activiteiten wordt verricht”.
In § 2, punten 29 en 30, ZuV 2020 worden de begrippen „procesemissies-subinstallatie” en „warmtebenchmark-subinstallatie” op soortgelijke wijze omschreven als in artikel 3, onder h) en c), van besluit 2011/278. § 2, punt 29, onder b), ee), ZuV 2020 stemt aldus overeen met de bewoordingen van artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
ExxonMobil heeft tot eind 2013 een aardgasbehandelingsinstallatie geëxploiteerd in Steyerberg (Duitsland) (hierna: „betrokken installatie”). Deze installatie omvatte inrichtingen voor de ontzwaveling en het drogen van aardgas, inrichtingen voor zwavelwinning (zogenoemde „clausinstallaties”), inrichtingen voor de reiniging van afvalgassen en hulpinstallaties. Deze hulpinstallaties omvatten een stoomketel, een gasmotor, affakkelingsinrichtingen en een thermische centrale met condensor.
Deze thermische centrale was aangesloten op het openbare stroomnet en ontving doorlopend kleine hoeveelheden stroom zodat een continue stroomvoorziening werd verzekerd in geval van een storing in de clausinstallaties, door welke storing een bepaalde hoeveelheid stoom verloren zou gaan. Uit de elektriciteitsbalans met gegevens over de productie, de invoer, de uitvoer en het verbruik van elektriciteit in de betrokken installatie voor de jaren 2005 tot en met 2010 blijkt dat deze installatie in enkele van deze jaren meer elektriciteit heeft verbruikt dan geproduceerd.
Bij besluit van 24 februari 2014 heeft de Deutsche Emissionshandelsstelle (Duitse dienst voor de handel in emissierechten; hierna: „DEHSt”) voor de handelsperiode van 2013 tot 2020, 1179523 emissierechten kosteloos aan ExxonMobil toegewezen. Deze toewijzing was deels gebaseerd op de warmtebenchmark en deels op de brandstofbenchmark. Bij de berekening van de toewijzing is tevens in aanmerking genomen dat er in de betrokken sector een CO
-weglekrisico bestond. De DEHSt heeft de aanvraag van ExxonMobil om kosteloze toewijzing van extra emissierechten voor procesemissies daarentegen afgewezen. Bij besluit van dezelfde datum heeft de DEHSt zijn toewijzingsbesluit met ingang van 1 januari 2014 ingetrokken omdat ExxonMobil haar activiteiten met ingang van die datum had stopgezet. Deze intrekking wordt niet betwist.
Bij besluit van 12 februari 2016 heeft de DEHSt de door ExxonMobil ingediende klacht betreffende de weigering van door haar verzochte kosteloze toewijzing van extra emissierechten voor de procesemissies voor 2013 afgewezen.
Uit de motivering van de DEHSt van dit laatste besluit blijkt dat dit verzoek om toewijzing voor procesemissies betrekking had op de emissie van het van nature in aardgas aanwezige CO
, dat wil zeggen „inherent CO
” in de zin van artikel 3, punt 40, van verordening nr. 601/2012, die plaatsvond aan het einde van het proces in de clausinstallaties (hierna: „clausproces”). Het clausproces bestaat in een exotherme chemische reactie waarbij waterstofsulfide (H
S) wordt omgezet in elementair zwavel. De bij deze reactie geproduceerde warmte wordt opgevangen in restwarmteketels alvorens te worden gebruikt in de betrokken installatie. Het gebruik van deze warmte heeft geleid tot de kosteloze toewijzing van emissierechten op grond van de warmtebenchmark. Na afloop van het clausproces wordt het in het aardgas aanwezige CO
uitgestoten via een schoorsteen. Bij dit procedé wordt geen ander dan het van nature in aardgas aanwezige CO
geproduceerd.
De DEHSt heeft geoordeeld dat in dergelijke omstandigheden geen mogelijkheid bestond voor kosteloze toewijzing van emissierechten voor een „procesemissies-subinstallatie” in de zin van § 2, punt 29, onder b), ee), ZuV 2020, waarbij artikel 3, onder h), v), van besluit 2011/278 in het Duitse recht is omgezet. Volgens de DEHSt was niet voldaan aan de in deze bepalingen neergelegde voorwaarde dat de emissies het gevolg moeten zijn van het gebruik van een koolstofhoudende grondstof. De emissies van het inherente CO
waren namelijk niet het gevolg van het Clausproces, aangezien dit CO
niet deelnam aan de chemische reactie in het Clausproces, en daarvoor nog minder noodzakelijk was. Volgens de DEHSt was alleen het H
S de grondstof voor de zwavelproductie en moest het CO
enkel worden beschouwd als een aan H
S geassocieerd gas.
Op 10 maart 2016 heeft ExxonMobil tegen dat besluit van de DEHSt van 12 februari 2016 beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland).
Bij dat beroep stelt ExxonMobil voor 2013 recht te hebben op kosteloze toewijzing van emissierechten voor een procesemissies-subinstallatie met procesemissies, op grond dat deze CO
-emissies, die werden gegenereerd in het kader van de zwavelproductie, het gevolg waren van het gebruik van een koolstofhoudende grondstof in de vorm van CO
. Volgens ExxonMobil was de voor de productie van zwavel gebruikte grondstof niet het H
S op zichzelf beschouwd, maar het zure gas, dat naast H
S ook methaan (CH
), CO
en waterdamp bevat. Was dit zure gas niet bij het clausproces gebruikt, dan zou het van nature in aardgas aanwezige inherente CO
niet zijn uitgestoten in de atmosfeer. Bovendien was de winning van CO
uit het zure gas door middel van dit proces noodzakelijk om zuivere zwavel uit dit gas te verkrijgen. Het is niet van belang dat het CO
van nature aanwezig was in de grondstof en niet deelnam aan de chemische reactie. Verder hadden deze CO
-emissies met een andere brandstof of efficiëntere technieken niet kunnen worden voorkomen.
Daarnaast voert ExxonMobil aan dat het feit dat kosteloze emissierechten zijn toegewezen door toepassing van de warmtebenchmark voor de meetbare warmte die als neveneffect van de chemische reactie in het clausproces in de betrokken installatie werd geproduceerd, niet aan de verzochte aanvullende toewijzing in de weg staat. Ofschoon het Hof in het arrest van 8 september 2016, Borealis e.a. (
C‑180/15
,
EU:C:2016:647
), heeft geoordeeld dat de toewijzing op basis van een productbenchmark zwaarder weegt dan de drie soorten „fallback”-aanpak voor toewijzing op basis van de warmtebenchmark, de brandstofbenchmark en de procesemissies, bestaat er echter geen hiërarchie tussen deze laatste drie.
De DEHSt betoogt, voor het eerst voor de verwijzende rechter, dat voor zwavelproductie geen verplichting tot handel in emissierechten geldt en dat de betrokken installatie moet worden aangemerkt als „elektriciteitsopwekker”, aangezien daarin na 31 december 2004 stroom is opgewekt en aan derden is verkocht en daarin verder enkel de activiteit „verbranding van brandstof” werd verricht als bedoeld in bijlage 1, deel 2, punten 1 tot en met 4, TEHG. Volgens de DEHSt heeft ExxonMobil verzocht om een toewijzing van emissierechten voor elektriciteitsopwekkers en deze ook gekregen: deze toewijzing is verlaagd door toepassing van de voor hen geldende lineaire factor overeenkomstig § 9, lid 6, TEHG. Een kosteloze toewijzing van emissierechten aan elektriciteitsopwekkers was echter enkel toegestaan onder de voorwaarden van artikel 10 bis van richtlijn 2003/87.
Volgens de DEHSt kan in dat opzicht geen rekening worden gehouden met een product als zwavel, waarvoor geen verplichting tot handel in emissierechten geldt, omdat anders het toepassingsgebied van de handelsregeling onrechtmatig wordt uitgebreid. Een toewijzing op basis van procesemissies overeenkomstig § 2, punt 29, onder b), ZuV 2020 zou slechts mogelijk zijn indien de toewijzingsregels voor warmte ook voorzagen in een toewijzing voor procesemissies. Dit is in casu echter niet het geval. Bovendien blijkt uit het verzoek tot toewijzing van ExxonMobil dat bij de chemische reactie van het clausproces geen CO
-emissies ontstaan. Bij dit proces wordt dus geen koolstofhoudende grondstof gebruikt, aangezien de koolstof noch aan de uitgevoerde processen, noch aan de reactie deelneemt.
Voor het overige betwist de DEHSt de bewering van ExxonMobil dat de betrokken emissies onvermijdelijk waren. Voorts voert deze dienst aan dat er wel sprake is van een hiërarchische ordening voor de elementen voor toewijzing op basis van achtereenvolgens de warmtebenchmark, de brandstofbenchmark en procesemissies.
De verwijzende rechter vraagt zich allereerst af of de betrokken installatie moet worden aangemerkt als „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87. In een dergelijk geval is de kosteloze toewijzing van emissierechten aan ExxonMobil op basis van de warmtebenchmarks en de brandstofbenchmarks immers in beginsel onrechtmatig. Dit zou het geval zijn omdat elektriciteitsopwekkers enkel kosteloos emissierechten kunnen krijgen in de gevallen als bedoeld in artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, en artikel 10 bis, leden 3 en 4, van richtlijn 2003/87, die in wezen betrekking hebben op de verbranding van afvalgassen, stadsverwarming en hoogrenderende warmte-krachtkoppeling. Het clausproces valt echter onder geen van deze situaties.
De verwijzende rechter meent dat het begrip „elektriciteitsopwekker” restrictief moet worden uitgelegd, omdat de strekking van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 ruimer is dan die van de geest en het doel van deze richtlijn. In casu valt overigens te betwijfelen of de elektriciteit in de betrokken installatie is geproduceerd „om aan derden te worden verkocht” in de zin van deze bepaling. Deze elektriciteit is immers hoofdzakelijk bestemd om te worden verbruikt in de installatie, die op het openbare net is aangesloten om de elektriciteitstoevoer te garanderen in geval van een storing in deze installatie.
Volgens deze rechter leidt een ruime uitlegging van het begrip „elektriciteitsopwekker” ertoe dat een installatie, zoals hier aan de orde, die wordt aangemerkt als „elektriciteitsopwekker”, anders wordt behandeld dan een installatie die eveneens elektriciteit opwekt, maar waarin naast de in bijlage 1, deel 2, punten 1 tot en met 4, TEHG bedoelde activiteit „verbranden van brandstof”, een andere aan de verplichting tot handel in emissierechten onderworpen activiteit wordt verricht en die niet wordt aangemerkt als „elektriciteitsopwekker”. Een dergelijke ongelijke behandeling is echter niet coherent, omdat deze twee soorten installaties geen van beide vallen binnen de „traditionele elektriciteitssector” als bedoeld in overweging 31 van besluit 2011/278.
De verwijzende rechter is derhalve van oordeel dat het begrip „elektriciteitsopwekker” enkel moet worden gebruikt voor installaties die elektriciteit produceren en aan derden verkopen en die uitsluitend de activiteit „verbranding van brandstof” uitoefenen, met uitsluiting van elke andere activiteit, ongeacht of deze al dan niet in bijlage 1 bij de TEHG wordt vermeld.
Mocht deze uitlegging niet kunnen worden gevolgd, vraagt deze rechter zich vervolgens af of het mogelijk is de beperkingen te omzeilen die voortvloeien uit richtlijn 2003/87 met betrekking tot de kosteloze toewijzing van emissierechten aan elektriciteitsopwekkers op basis van de definitie van het begrip „warmtebenchmark-subinstallatie” in artikel 3, onder c), van besluit 2011/278, die geen dergelijke beperkingen omvat.
Tot slot wenst de rechter te vernemen of de door het clausproces voortgebrachte emissies grond kunnen vormen voor een kosteloze toewijzing van emissierechten voor een „procesemissies-subinstallatie” in de zin van artikel 3, onder h), van dit besluit. Aangezien voor de bij dit proces opgewekte warmte ook een toewijzing mogelijk is op grond van de warmtebenchmark, vraagt deze rechter zich af of een van deze twee soorten toewijzing voorgaat op de andere.
In deze omstandigheden heeft het Verwaltungsgericht Berlin de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Is een installatie die een product vervaardigt, waarvan de productie niet voorkomt in de lijst van activiteiten genoemd in bijlage I bij [richtlijn 2003/87] (zoals in dit geval de productie van zwavel), en waarin tegelijkertijd de ingevolge deze bijlage onder de regeling voor handel in emissierechten vallende activiteit ‚verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW’ wordt uitgevoerd, een ‚elektriciteitsopwekker’ in de zin van artikel 3, onder u), van [richtlijn 2003/87], indien in een hulpinrichting van deze installatie ook elektriciteit voor de installatie wordt geproduceerd en een (klein) deel van deze elektriciteit tegen vergoeding aan het openbare elektriciteitsnet wordt afgegeven?
2)
Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
Indien een installatie als omschreven in de eerste vraag een ‚elektriciteitsopwekker’ is in de zin van artikel 3, onder u), van [richtlijn 2003/87], kan deze installatie ook dan een toewijzing voor warmte overeenkomstig [besluit 2011/278] ontvangen, indien de warmte weliswaar voldoet aan de vereisten van artikel 3, onder c), van [besluit 2011/278], maar niet behoort tot een van de in artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, en artikel 10 bis, leden 3 en 4, van [richtlijn 2003/87] genoemde categorieën – namelijk warmte door verbranding van rookgassen voor de productie van elektriciteit, stadsverwarming en hoogrenderende warmte-krachtkoppeling?
3)
Indien op grond van het antwoord op de eerste twee prejudiciële vragen een toewijzing voor de in de installatie van verzoekster geproduceerde warmte mogelijk is:
Gaat het bij CO
dat in het kader van de behandeling van aardgas (in de vorm van zuur gas) tijdens het zogenoemde clausproces vrijkomt in de atmosfeer als gevolg van de afvanging van de in het aardgas aanwezige CO
, om emissies die, in de zin van artikel 3, onder h), eerste volzin, van besluit [2011/278], het gevolg zijn van het in artikel 3, onder h), v), genoemde proces?
a)
Kunnen in de zin van artikel 3, onder h), eerste volzin, van [besluit 2011/278], CO
-emissies het ‚gevolg’ zijn van een activiteit waarbij het aan de grondstof inherente CO
fysisch wordt afgescheiden van het gasmengsel en in de atmosfeer wordt uitgestoten, zonder dat door de activiteit zelf aanvullend kooldioxide ontstaat, of vereist deze bepaling dat het in de atmosfeer vrijkomende CO
voor het eerst ontstaat als resultaat van de activiteit?
b)
Wordt in de zin van artikel 3, onder h), v), van [besluit 2011/278] een koolstofhoudende grondstof ‚gebruikt’ indien bij het zogenoemde clausproces het natuurlijk aanwezige aardgas wordt gebruikt voor de productie van zwavel en hierbij het aan het aardgas inherente CO
vrijkomt in de atmosfeer, zonder dat dit CO
deelneemt aan de tijdens het proces plaatsvindende chemische reactie, of vereist het begrip ‚gebruik’ dat de koolstof deelneemt aan de chemische reactie of hiervoor zelfs noodzakelijk is?
4)
Indien de derde vraag bevestigend wordt beantwoord:
Indien een onder de regeling voor handel in emissierechten vallende installatie zowel aan de voorwaarden voor het bestaan van een warmtebenchmark-subinstallatie als aan de voorwaarden voor het bestaan van een procesemissies-subinstallatie voldoet, volgens welke benchmark moeten dan emissierechten kosteloos worden toegewezen? Gaat een recht op toewijzing op basis van de warmtebenchmark voor op de aanspraak voor procesemissies of gaat op grond van specialiteit het recht op toewijzing voor procesemissies voor op de warmtebenchmark en de brandstofbenchmark?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Opmerkingen vooraf
Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, en in voorkomend geval in welke mate, een installatie als die aan de orde, die wordt gebruikt voor de ontzwaveling van aardgas en de zwavelterugwinning volgens het Clausproces, recht heeft op kosteloze toewijzing van emissierechten voor het CO
dat in het kader van die activiteiten voor de handelsperiode tussen 2013 en 2020 is uitgestoten.
Deze vragen gaan dus uit van de vooronderstelling, die door deze rechter in de verwijzingsbeslissing is vastgesteld, dat een dergelijke installatie onder de bij richtlijn 2003/87 ingevoerde regeling voor de handel in emissierechten valt.
Ter terechtzitting voor het Hof hebben ExxonMobil en de Commissie deze premisse ter discussie gesteld met het betoog dat een installatie als die aan de orde niet onder deze handelsregeling valt, aangezien het door deze installatie uitgestoten CO
inherent van aard is: dit broeikasgas is namelijk al van nature aanwezig in de grondstof – in casu in het zure gas – die door deze installatie wordt behandeld.
Als dit het geval is, is het antwoord op de vragen, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, irrelevant ter beslechting van het hoofdgeding en zou dit verzoek om een prejudiciële beslissing bijgevolg hypothetisch van aard zijn. Enkel installaties waarvan de activiteiten overeenkomstig artikel 2 van richtlijn 2003/87 onder de regeling voor de handel in emissierechten vallen, komen immers in aanmerking voor de kosteloze toewijzing van emissierechten (arrest van 28 februari 2018, Trinseo Deutschland,
C‑577/16
,
EU:C:2018:127
, punt
).
Derhalve moet worden onderzocht of een installatie als die in het hoofdgeding binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2003/87 valt en dus onder de daarbij ingevoerde regeling voor de handel in emissierechten.
In dit verband zij eraan herinnerd dat richtlijn 2003/87 krachtens artikel 2, lid 1, dat het toepassingsgebied van die richtlijn bepaalt, van toepassing is op „emissies” uit de in bijlage II bij de richtlijn genoemde broeikasgassen, waaronder CO
, „uit de in bijlage I [bij die richtlijn] genoemde activiteiten” (zie in die zin arresten van 28 juli 2016, Vattenfall Europe Generation,
C‑457/15
,
EU:C:2016:613
, punt
; 28 februari 2018, Trinseo Deutschland,
C‑577/16
,
EU:C:2018:127
, punten
,
en 46, en 17 mei 2018, Evonik Degussa,
C‑229/17
,
EU:C:2018:323
, punt
), welke bijlage I onder meer, als emissie van CO
, de activiteit verbranden van brandstof in een installatie met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW omvat.
Volgens artikel 3, onder b), van richtlijn 2003/87 wordt in deze richtlijn onder „emissie” verstaan de emissie, door in een installatie aanwezige bronnen, van broeikasgassen in de atmosfeer.
In casu staat vast dat een installatie als die aan de orde in het hoofdgeding een activiteit „verbranden van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” in de zin van bijlage I bij richtlijn 2003/87 uitoefent, aangezien zowel de warmteopwekkende oxidatiereactie van het H
S tijdens het clausproces als de latere naverbranding van de gassen die uit de clausinstallatie komen, die door de Duitse regering in haar schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting naar voren is gebracht, in het licht van artikel 3, onder t), van deze richtlijn een dergelijke activiteit vormt.
Bovendien blijkt uit de informatie waarover het Hof beschikt en die niet is betwist door de belanghebbenden die opmerkingen hebben ingediend of ter terechtzitting voor het Hof aanwezig waren, dat de door de betrokken installatie uitgeoefende activiteit „verbranding van brandstof”, „emissies”, van in casu CO
, veroorzaakt in de zin van artikel 2, lid 1, en artikel 3, onder b), van richtlijn 2003/87, doordat deze installatie deze broeikasgassen uitstoot in de atmosfeer vanuit de in deze installatie aanwezige apparatuur.
Zoals ExxonMobil en de Commissie hebben benadrukt, is het aldus door deze activiteit van verbranding van brandstof uitgestoten CO
inderdaad „inherent CO
” in de zin van artikel 3, punt 40, van verordening nr. 601/2012, aangezien dit broeikasgas van nature aanwezig is in de samenstelling van het zure gas dat door de installatie aan de orde in het hoofdgeding wordt behandeld.
Een dergelijke omstandigheid kan een dergelijke installatie echter niet van het toepassingsgebied van richtlijn 2003/87 uitsluiten.
Zoals blijkt uit punt 47 van het onderhavige arrest en de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is richtlijn 2003/87, volgens het op dit punt duidelijk geformuleerde artikel 2, lid 1, ervan, van toepassing op „emissies uit de in bijlage I [bij die richtlijn] genoemde activiteiten”, en stelt deze richtlijn niet de voorwaarde dat het broeikasgas zelf tijdens die activiteiten wordt geproduceerd. Ook artikel 3, onder t), van die richtlijn beperkt het begrip „verbranding” niet tot alleen de oxidatiereacties die zelf een broeikasgas doen ontstaan.
Deze uitlegging vindt steun in de in verordening nr. 601/2012 neergelegde monitoringregels. Artikel 48, lid 1, van deze verordening bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat inherent CO
, als gedefinieerd in artikel 3, punt 40, van deze verordening, moet worden verrekend in de emissiefactor voor aardgas wanneer het deel uitmaakt van die brandstof.
Een dergelijke uitlegging is ook in overeenstemming met het doel van richtlijn 2003/87 om, luidens artikel 1 ervan, de emissies van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen (zie onder meer arresten van 12 april 2018, PPC Power,
C‑302/17
,
EU:C:2018:245
, punt
, en 17 mei 2018, Evonik Degussa,
C‑229/17
,
EU:C:2018:323
, punt
).
Zoals blijkt uit onder meer overweging 8 van deze richtlijn, impliceert de verwezenlijking van dat doel namelijk dat die regeling van toepassing is op activiteiten met enig potentieel om de emissies van broeikasgassen te verminderen (arrest van 17 mei 2018, Evonik Degussa,
C‑229/17
,
EU:C:2018:323
, punt
).
Uit de pleidooien ter terechtzitting voor het Hof blijkt dat, hoewel CO
onderdeel is van de samenstelling van zuur gas, de door een installatie als die in het hoofdgeding uitgeoefende activiteit verbranding van brandstoffen met het oog op ontzwaveling van aardgas en de terugwinning van de zwavel volgens het Clausproces, een zeker potentieel voor vermindering van de CO
-uitstoot heeft, aangezien het CO
-gehalte van zuur gas kan variëren naargelang van de vindplaats. Anders dan ExxonMobil heeft betoogd, is het in dat verband niet van belang dat dit gehalte niet systematisch valt te voorspellen.
Hieruit volgt dat een installatie als die in het hoofdgeding binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2003/87 valt en bijgevolg onder de daarbij ingevoerde regeling voor de handel in emissierechten, zonder dat daarbij van belang is dat het CO
dat het gevolg is van de activiteit van deze installatie al dan niet van nature aanwezig is in de grondstof die in de installatie wordt behandeld.
Bijgevolg moeten de door de nationale rechter gestelde vragen worden beantwoord.
Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 aldus moet worden uitgelegd dat een installatie als die aan de orde in het hoofdgeding, die in het kader van haar activiteit „verbranden van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” in de zin van bijlage I bij deze richtlijn, elektriciteit produceert die hoofdzakelijk is bedoeld om in de eigen behoeften van de installatie te voorzien, moet worden aangemerkt als een „elektriciteitsopwekker” in de zin van deze bepaling, wanneer deze installatie tegelijkertijd een activiteit verricht ter vervaardiging van een product dat niet onder die bijlage valt en verder, tegen vergoeding, doorlopend een miniem deel van de geproduceerde elektriciteit afgeeft aan het openbare elektriciteitsnet, waarop die installatie om technische redenen permanent moet zijn aangesloten.
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat deze vraag is gesteld om uit te maken of de installatie die aan de orde is in het hoofdgeding in casu recht heeft op kosteloze toewijzing van rechten voor de CO
-emissie uit deze activiteit van het verbranden van brandstof, die plaatsvindt met het oog op de ontzwaveling van aardgas en de terugwinning van zwavel volgens het Clausproces.
In dit verband zij eraan herinnerd dat richtlijn 2003/87 tot doel heeft een regeling voor de handel in emissierechten in te voeren waarmee wordt beoogd de uitstoot van broeikasgassen in de atmosfeer te verminderen tot een niveau waarbij elke gevaarlijke verstoring van het klimaat door de mens wordt voorkomen en waarvan het einddoel de bescherming van het milieu is (zie met name arresten van 8 maart 2017, ArcelorMittal Rodange et Schifflange,
C‑321/15
,
EU:C:2017:179
, punt
; 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punt
, en 28 februari 2018, Trinseo Deutschland,
C‑577/16
,
EU:C:2018:127
, punt
).
Deze regeling berust op een economische logica die elke deelnemer aanspoort een geringere hoeveelheid broeikasgassen uit te stoten dan die waarvoor hem aanvankelijk emissierechten zijn toegewezen, teneinde het overschot te kunnen verkopen aan een andere deelnemer, die een grotere hoeveelheid heeft uitgestoten dan die waarvoor hem emissierechten waren toegewezen (zie met name arresten van 8 maart 2017, ArcelorMittal Rodange et Schifflange,
C‑321/15
,
EU:C:2017:179
, punt
; 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punt
, en 28 februari 2018, Trinseo Deutschland,
C‑577/16
,
EU:C:2018:127
, punt
).
Aldus strekt richtlijn 2003/87 ertoe dat de algehele emissie van broeikasgassen door de Unie tegen 2020 op een economisch efficiënte wijze afneemt met ten minste 20 % ten opzichte van het niveau van 1990 (arresten van 8 september 2016, E.ON Kraftwerke,
C‑461/15
,
EU:C:2016:648
, punt
; 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punt
, en 28 februari 2018, Trinseo Deutschland,
C‑577/16
,
EU:C:2018:127
, punt
).
Te dien einde is bij artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 een overgangsregeling ingesteld die, om te voorkomen dat ondernemingen concurrentievermogen verliezen door de invoering van een regeling voor de handel in emissierechten (zie in die zin onder meer arresten van 26 februari 2015, ŠKO‑Energo,
C‑43/14
,
EU:C:2015:120
, punt
, en 12 april 2018, PPC Power,
C‑302/17
,
EU:C:2018:245
, punt
), voor installaties in bepaalde bedrijfstakken voorziet in kosteloze toewijzing van emissierechten, waarvan de hoeveelheid overeenkomstig lid 11 van deze bepaling geleidelijk wordt verminderd in de periode tussen 2013 en 2020, om deze in 2027 volledig te kunnen afschaffen (arresten van 8 september 2016, E.ON Kraftwerke,
C‑461/15
,
EU:C:2016:648
, punt
; 26 oktober 2016, Yara Suomi e.a.,
C‑506/14
,
EU:C:2016:799
, punt
; 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punt
, en 28 februari 2018, Trinseo Deutschland,
C‑577/16
,
EU:C:2018:127
, punt
).
Zoals met name blijkt uit artikel 10, lid 1, van richtlijn 2003/87 en overweging 15 van richtlijn 2009/29, dient, om te komen tot een vermindering van de emissies van broeikasgassen, veiling dus geleidelijk aan het basisbeginsel voor toewijzing van emissierechten te zijn, hetgeen, volgens de wetgever van de Unie, algemeen als economisch het meest efficiënt wordt beschouwd.
Krachtens artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 kan geen enkel emissierecht kosteloos worden toegewezen aan „elektriciteitsopwekkers”, tenzij deze voldoen aan de in de leden 4 en 8 van dat artikel bedoelde voorwaarden die betrekking hebben op, wat dat eerste lid betreft, de productie van warmte of koeling die is bestemd voor stadsverwarming of is verkregen door hoogrenderende warmte-krachtkoppeling zoals gedefinieerd in richtlijn 2004/8 en, wat dat tweede lid betreft, nieuwkomers. Artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 is overigens van toepassing onverminderd artikel 10 quater ervan, op grond waarvan de lidstaten kosteloos emissierechten kunnen toewijzen voor de modernisering van de elektriciteitsopwekking.
Dientengevolge is, zoals blijkt uit de in de overwegingen 15 en 19 van richtlijn 2009/29 neergelegde wil van de Uniewetgever, veiling sinds 2013 voor elektriciteitsopwekkers de regel (zie in die zin arresten van 17 oktober 2013, Iberdrola e.a.,
C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 en C‑640/11
,
EU:C:2013:660
, punt
, en 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a.,
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14
,
EU:C:2016:311
, punt
).
Om te bepalen in hoeverre een installatie als die aan de orde in het hoofdgeding is uitgesloten van het recht op kosteloze toewijzing van emissierechten krachtens artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, moet dus worden onderzocht of deze installatie moet worden beschouwd als „elektriciteitsopwekker” in de zin van deze richtlijn.
In dat verband moet worden opgemerkt dat het begrip „elektriciteitsopwekking” als bedoeld in artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, is gedefinieerd in artikel 3, onder u), van die richtlijn.
Er zij aan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, bij de uitlegging van een bepaling van het Unierecht niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt (zie onder meer arrest van 31 mei 2018, Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag e.a.,
C‑542/16
,
EU:C:2018:369
, punt
).
Uit artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 volgt dat een installatie die op enig moment na 1 januari 2005 elektriciteit heeft geproduceerd „om aan derden te worden verkocht” en waarin verder geen van de in bijlage I bij de richtlijn genoemde activiteiten wordt uitgevoerd, behalve het verbranden van brandstof met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW, als „elektriciteitsopwekker” moet worden gekwalificeerd (zie in die zin arresten van 8 september 2016, Borealis e.a.,
C‑180/15
,
EU:C:2016:647
, punt
, en 26 oktober 2016, Yara Suomi e.a.,
C‑506/14
,
EU:C:2016:799
, punt
).
Het staat vast dat een installatie als die aan de orde in het hoofdgeding aan de tweede voorwaarde voldoet. Zoals in punt 49 van het onderhavige arrest reeds is opgemerkt, verricht deze installatie immers een activiteit „verbranden van brandstof” in de zin van deze bijlage. Voorts voert zij, zoals uit de bewoordingen van de eerste vraag naar voren komt, geen andere in die bijlage bedoelde activiteit uit. Noch de productie van zwavel noch de behandeling van aardgas staat immers op de lijst van de daarin genoemde activiteiten.
Met betrekking tot de eerste van de in artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 gestelde voorwaarden, namelijk dat elektriciteit is geproduceerd „om aan derden te worden verkocht”, moet worden vastgesteld dat tevens uit de bewoordingen van de eerste vraag blijkt dat de installatie in het hoofdgeding ook aan deze voorwaarde voldoet, aangezien zij een deel van de elektriciteit die zij produceert om in haar eigen behoeften te voorzien, tegen vergoeding aan het openbare elektriciteitsnet afgeeft.
In casu wordt inderdaad slechts een klein deel van deze elektriciteitsproductie aan derden verkocht, aangezien de afgifte ervan aan het openbare elektriciteitsnet is ingegeven door technische redenen om ervoor te zorgen dat de voortdurende elektriciteitstoevoer naar de installatie in het hoofdgeding gewaarborgd blijft bij een eventuele storing in de Clausinstallatie.
Uit de bewoordingen van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 komt echter niet naar voren dat, om een installatie te kunnen aanmerken als „elektriciteitsopwekker”, de elektriciteit die deze installatie opwekt uitsluitend dan wel hoofdzakelijk moet dienen voor de stroomvoorziening van derden.
In dit verband moet meer bepaald worden opgemerkt dat deze bepaling voor de hoedanigheid van elektriciteitsopwekker geen enkele ondergrens stelt aan de hoeveelheid geproduceerde elektriciteit, en deze hoedanigheid, zoals de advocaat-generaal in punt 58 van zijn conclusie heeft opgemerkt, bovendien wordt verworven los van eventuele schommelingen in de tijd van de verhouding tussen de hoeveelheid verkochte elektriciteit en de hoeveelheid elektriciteit die voor de eigen behoeften van de betrokken producent is opgewekt.
Bijgevolg moet een installatie als die in het hoofdgeding, ofschoon het grootste deel van de door haar geproduceerde elektriciteit is bestemd voor haar eigen behoeften, worden geacht ook te voldoen aan de eerste voorwaarde van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87, aangezien zij een, zij het slechts klein, deel van haar elektriciteitsproductie heeft verkocht aan derden door middel van een doorlopende afgifte, tegen vergoeding, van dit deel van de elektriciteit aan het openbare elektriciteitsnet.
Uit de bewoordingen van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 volgt dus dat een installatie als die in het hoofdgeding moet worden aangemerkt als „elektriciteitsopwekker” in de zin van deze bepaling, aangezien zij als enige onder bijlage I van richtlijn 2003/87 vallende activiteit die van „verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” uitoefent en zij een deel van haar elektriciteitsproductie aan derden verkoopt.
Deze uitlegging wordt gestaafd door het doel dat door richtlijn 2003/87 wordt nagestreefd alsmede door de opzet ervan.
Zoals ExxonMobil in haar schriftelijke opmerkingen heeft benadrukt, is het beginselverbod voor de lidstaten krachtens artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 om kosteloos emissierechten toe te wijzen, zoals naar voren komt uit de overwegingen 15 en 19 van richtlijn 2009/29, inderdaad ingesteld om een einde te maken aan de mogelijkheid die tot 2013 door de elektriciteitsopwekkers werd benut om overwinsten te behalen door bij gebreke van een onvoldoende concurrentiedruk de waarde van de kosteloze emissierechten door te berekenen in de prijs die de consument voor elektriciteit betaalde (zie in die zin arrest van 17 oktober 2013, Iberdrola e.a.,
C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 en C‑640/11
,
EU:C:2013:660
, punt
).
Om te beginnen moet er evenwel aan worden herinnerd dat, zoals reeds uit de punten 65 en 66 van dit arrest blijkt, de kosteloze toewijzing van emissierechten krachtens artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 onderdeel is van een specifieke regeling met overgangsbepalingen, die afwijkt van het beginsel dat emissierechten moeten worden toegewezen volgens het veilingmechanisme dat bij artikel 10 van deze richtlijn is ingesteld (zie in die zin arrest van 18 januari 2018, INEOS,
C‑58/17
,
EU:C:2018:19
, punt
).
Aangezien de regel van artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 ertoe leidt dat emissierechten in beginsel aan „elektriciteitsopwekkers” in de zin van artikel 3, onder u), van die richtlijn worden toegewezen volgens een veilingmechanisme, met uitsluiting van elk kosteloos emissierecht, kan deze regel dus niet restrictief worden uitgelegd. Onder deze voorwaarden moet het begrip „elektriciteitsopwekker” in artikel 3, onder u), van deze richtlijn, ruim worden uitgelegd.
Voorts moet worden opgemerkt dat in artikel 10 bis, leden 1, 3 en 5, van richtlijn 2003/87 de tweedeling is neergelegd waarop het bepaalde in die richtlijn berust, die erin bestaat dat onderscheid wordt gemaakt tussen de installaties die onder lid 3 van dit artikel vallen, waaronder met name de „elektriciteitsopwekkers” in de zin van artikel 3, onder u), van deze richtlijn, en de andere installaties die broeikasgassen uitstoten en algemeen worden aangeduid als „industriële installaties” (zie in die zin arresten van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a.,
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14
,
EU:C:2016:311
, punt
, en 28 juli 2016, Vattenfall Europe Generation,
C‑457/15
,
EU:C:2016:613
, punten
en
).
Dit onderscheid tussen de installaties die vallen onder het begrip „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 en de andere installaties die broeikasgassen uitstoten is echter rechtstreeks van invloed op de berekening van de „uniforme transsectorale correctiefactor” bedoeld in artikel 10 bis, lid 5, van deze richtlijn, die bij de toepassing ervan op de voorlopige jaarlijkse hoeveelheid kosteloze emissierechten die door de lidstaten is berekend, bepalend is voor de definitieve jaarlijkse hoeveelheid van deze rechten die die lidstaten moeten toekennen aan de industriële installaties die voor die rechten in aanmerking komen (zie in die zin arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a.,
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14
,
EU:C:2016:311
, punt
).
Zodra de voorlopige hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten die niet onder artikel 10 bis, lid 3, van deze richtlijn vallen, komt te liggen boven het aan de industrie opgelegde plafond dat overeenstemt met de jaarlijkse maximumhoeveelheid rechten bedoeld in lid 5 van dat artikel, moeten de lidstaten krachtens artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87 deze voorlopige hoeveelheid namelijk evenredig verlagen door de toepassing van de „uniforme transsectorale correctiefactor” uit deze bepaling, die overeenkomt met de verhouding tussen die voorlopige hoeveelheid en dat plafond (zie in die zin arresten van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a.,
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14
,
EU:C:2016:311
, punten
en
, en 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punt
).
Zoals blijkt uit de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87, wordt bij de berekening van die factor echter geen rekening gehouden met de door elektriciteitsopwekkers veroorzaakte emissies, aangezien deze emissies zijn uitgesloten van de jaarlijkse maximumhoeveelheid emissierechten die in die bepaling wordt vastgesteld, die beperkt is tot emissies van „installaties die niet onder lid 3 [van dit artikel] vallen” (zie in die zin arresten van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a.,
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14
,
EU:C:2016:311
, punten
,
,
,
,
en 83, en 26 oktober 2016, Yara Suomi e.a.,
C‑506/14
,
EU:C:2016:799
, punten
,
en 32).
Onder die omstandigheden zou, indien de hoedanigheid van „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 zou moeten afhangen van de vraag of de verkoop van elektriciteit door een installatie onder een hoofdactiviteit dan wel onder een nevenactiviteit van die installatie valt, de definitieve hoeveelheid emissierechten die kosteloos aan in aanmerking komende installaties moet worden toegewezen, bij gebreke van enige door de Uniewetgever vastgestelde drempel worden vastgesteld aan de hand van criteria waarvan de inhoud onvoldoende duidelijk en voorspelbaar is en die derhalve afbreuk zouden kunnen doen aan de rechtszekerheid, aangezien zij reden zouden kunnen zijn om de toegewezen emissierechten later ter discussie te stellen.
ExxonMobil betoogt evenwel dat deze uitlegging strijdig is met het algemene beginsel van gelijke behandeling, aangezien zij ertoe leidt dat een installatie die, zoals die in het hoofdgeding, als enige in bijlage I bij richtlijn 2003/87 bedoelde activiteit „verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” uitoefent, anders wordt behandeld dan een installatie die zowel deze activiteit als een andere activiteit als bedoeld in die bijlage uitoefent.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van het Unierecht dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie met name arresten van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, punt
, en 29 maart 2012, Commissie/Estland,
C‑505/09 P
,
EU:C:2012:179
, punt
).
Er moet echter worden vastgesteld dat de elektriciteitsopwekkende installaties die als enige in bijlage I bij richtlijn 2003/87 bedoelde activiteit „verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” uitoefenen, in het licht van de regeling voor de handel in emissierechten niet in dezelfde situatie verkeren als de elektriciteitsopwekkende installaties die naast de activiteit van het verbranden van brandstof een of meer van de in deze bijlage bedoelde activiteiten verrichten.
Zoals blijkt uit punt 58 van het onderhavige arrest, valt een installatie als die in het hoofdgeding alleen voor de emissie van CO
die het gevolg is van die activiteit van verbranding van brandstof binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn. Bijgevolg is zij slechts voor deze activiteit onderworpen aan de regeling voor de handel in emissierechten, met uitsluiting van andere activiteiten die niet in bijlage I bij die richtlijn worden genoemd. Een installatie die tegelijkertijd een activiteit verbranding van brandstof en een of meer andere in deze bijlage genoemde activiteiten uitoefent, valt daarentegen voor al haar activiteiten die CO
-emissies produceren onder deze handelsregeling. Ofschoon deze twee soorten installaties beide elektriciteit opwekken, heeft een installatie van de tweede soort, die voor al haar CO
-emissies onder die regeling valt, hierdoor recht op kosteloze toewijzing van rechten voor die emissies, in tegenstelling tot een installatie van de eerste soort, die alleen onder die regeling valt voor haar CO
-emissies ten gevolge van de activiteit verbranding van brandstoffen en daarom niet voor dergelijke rechten in aanmerking komt.
Anders dan door ExxonMobil wordt beweerd, is een dergelijke uitlegging van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 niet onverenigbaar met het feit dat de winning van aardgas is opgenomen in punt 1.4 van de bijlage bij besluit 2010/2/EU van de Commissie van 24 december 2009 tot vaststelling, overeenkomstig richtlijn 2003/87, van een lijst van bedrijfstakken en deeltakken die worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO
-weglekrisico (
PB 2010, L 1, blz. 10
).
Zoals naar voren komt uit artikel 10 bis, lid 12, van richtlijn 2003/87, heeft de vermelding van een bedrijfstak of een deeltak op die lijst immers geenszins tot doel van lid 3 van dit artikel af te wijken, maar heeft zij slechts tot gevolg dat de installaties uit de bedrijfstakken of deeltakken die zijn blootgesteld aan een significant CO
-weglekrisico kosteloos een hoeveelheid rechten krijgen toegewezen ter hoogte van 100 % van de hoeveelheid die overeenkomstig de in lid 1 van dat artikel bedoelde maatregelen is vastgesteld (zie in die zin arrest van 26 oktober 2016, Yara Suomi e.a.,
C‑506/14
,
EU:C:2016:799
, punt
).
Voorts moet, zoals de advocaat-generaal in punt 83 van zijn conclusie heeft gedaan, worden benadrukt dat de vermelding van een bepaalde bedrijfstak of deeltak op die lijst, zoals blijkt uit artikel 10 bis, lid 14, van richtlijn 2003/87, impliceert dat de onmogelijkheid om de kosten van de rechten in de prijzen door te berekenen niet, zoals ExxonMobil suggereert, is aangetoond voor elk van de installaties binnen de betrokken bedrijfstak of deeltak, maar op basis van een algemene beoordeling door de Commissie van alle activiteiten, op het niveau van de Unie, van de installaties die daaronder vallen.
Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 aldus moet worden uitgelegd dat een installatie als die aan de orde in het hoofdgeding, die in het kader van haar activiteit „verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” als bedoeld in bijlage I bij deze richtlijn, elektriciteit produceert die hoofdzakelijk bestemd is om voor haar eigen behoeften te worden gebruikt, moet worden beschouwd als een „elektriciteitsopwekker” in de zin van deze bepaling, wanneer deze installatie, ten eerste, tegelijkertijd een activiteit uitoefent ter vervaardiging van een product dat niet onder die bijlage valt en, ten tweede, tegen vergoeding, een, zij het slechts klein, deel van haar elektriciteitsproductie doorlopend afgeeft aan het openbare elektriciteitsnet, waarop deze installatie om technische redenen permanent moet zijn aangesloten.
Tweede vraag
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat een installatie als die aan de orde in het hoofdgeding, voor zover zij moet worden aangemerkt als „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87, recht heeft op kosteloze toewijzing van emissierechten voor de warmte die is geproduceerd in het kader van haar activiteit van „verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW”, bedoeld in bijlage I bij deze richtlijn, wanneer die warmte wordt gebruikt voor andere doeleinden dan elektriciteitsopwekking.
Vooraf moet worden opgemerkt dat deze vraag voortvloeit uit een beoordeling die ambtshalve door de verwijzende rechter is verricht, aangezien partijen in het hoofdgeding de gegrondheid van de kosteloos aan ExxonMobil toegewezen emissierechten voor de in het kader van de verbranding van brandstoffen geproduceerde warmte niet hebben betwist.
Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing lijkt naar voren te komen dat de verwijzende rechter, krachtens het nationale recht en in het kader van deze beoordeling, de kosteloos aan ExxonMobil toegewezen emissierechten alle onrechtmatig kan verklaren.
In die omstandigheden, en zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, heeft deze vraag tot doel te bepalen of, in casu, de betrokken installatie kosteloos emissierechten kan verkrijgen, aangezien bij haar activiteit van verbranden van brandstof niet enkel elektriciteit wordt geproduceerd, maar tevens en in hoofdzaak warmte ten gevolge van de chemische reactie van het Clausproces, welke warmte in deze installatie wordt opgevangen met het oog op de activiteiten bestaande in ontzwaveling van het aardgas en terugwinning van zwavel volgens dit proces.
Er zij aan herinnerd dat de Commissie, overeenkomstig artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87, bij besluit 2011/278 voor de hele Unie geharmoniseerde regels heeft vastgesteld voor de kosteloze toewijzing van emissierechten. Deze geharmoniseerde regels geven een concrete invulling aan het wezenlijke vereiste dat verstoringen van de mededinging op de interne markt tot een minimum worden beperkt (arresten van 22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/Commissie,
C‑540/14 P
,
EU:C:2016:469
, punt
; 18 januari 2018, INEOS,
C‑58/17
,
EU:C:2018:19
, punt
, en 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punt
).
Zo bepaalt de Commissie in dit kader krachtens artikel 10 bis, lid 2, van richtlijn 2003/87 benchmarks per bedrijfstak of deeltak (zie in die zin arresten van 8 september 2016, Borealis e.a.,
C‑180/15
,
EU:C:2016:647
, punt
, en 18 januari 2018, INEOS,
C‑58/17
,
EU:C:2018:19
, punt
).
Dit is de context waarin artikel 10, leden 1 en 2, van besluit 2011/278 bepaalt dat de lidstaten het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toe te wijzen emissierechten berekenen door deze benchmarks te vermenigvuldigen met het historische activiteitsniveau van elke subinstallatie. Daartoe moeten zij overeenkomstig artikel 6 van dat besluit onderscheid maken tussen de subinstallaties naargelang van hun activiteit, teneinde te kunnen bepalen of er een „productbenchmark”, een „warmtebenchmark” of een „brandstofbenchmark” of ook een specifieke factor voor „procesemissies-subinstallaties” moet worden toegepast (arresten van 8 september 2016, Borealis e.a.,
C‑180/15
,
EU:C:2016:647
, punt
, en 18 januari 2018, INEOS,
C‑58/17
,
EU:C:2018:19
, punt
).
In dit verband heeft het Hof reeds opgemerkt dat de definities van de productbenchmark-, de warmtebenchmark-, de brandstofbenchmark‑ en de procesemissies-subinstallaties in artikel 3 van besluit 2011/278 elkaar onderling uitsluiten (arresten van 8 september 2016, Borealis e.a.,
C‑180/15
,
EU:C:2016:647
, punt
, en 18 januari 2018, INEOS,
C‑58/17
,
EU:C:2018:19
, punt
).
Artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 definieert „warmtebenchmark-subinstallaties” als de niet onder een productbenchmark-subinstallatie vallende inputs, outputs en daarmee samenhangende emissies met betrekking tot de productie en/of de invoer van meetbare warmte uit een onder de EU‑regeling vallende installatie of andere entiteit. Deze bepaling verduidelijkt dat deze warmte met name moet worden verbruikt voor de vervaardiging van producten of worden uitgevoerd naar een niet onder de EU‑regeling vallende installatie of andere entiteit, met uitzondering van de uitvoer voor elektriciteitsopwekking (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a.,
C‑180/15
,
EU:C:2016:647
, punten
en
).
Uit de expliciete bewoordingen van artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 komt dus naar voren dat deze bepaling de kosteloze toewijzing van emissierechten voor de warmte die wordt gegenereerd met het oog op elektriciteitsopwekking, verbiedt.
Zoals ExxonMobil in haar schriftelijke opmerkingen terecht heeft opgemerkt, geeft deze bepaling aldus uitvoering aan artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, tweede volzin, en artikel 10 bis, lid 7, derde alinea, van richtlijn 2003/87, die de kosteloze toewijzing van emissierechten voor elektriciteitsopwekking uitsluiten, met uitzondering van, ten eerste, de gevallen die vallen onder artikel 10 quater van deze richtlijn, dat de lidstaten de mogelijkheid biedt om kosteloos emissierechten toe te kennen voor de modernisering van de elektriciteitsopwekking, en ten tweede, elektriciteit die uit afvalgassen is geproduceerd (zie in die zin arrest van 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine,
C‑80/16
,
EU:C:2017:588
, punt
).
Zoals blijkt uit de bewoordingen van de tweede vraag, wil de betrokken installatie echter geen kosteloos toegewezen emissierechten voor de opwekking van elektriciteit, maar voor de productie van meetbare warmte.
In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 niet uitdrukkelijk de kosteloze toewijzing van emissierechten uitsluit voor warmte die met een ander doel dan de elektriciteitsopwekking door elektriciteitsopwekkers wordt gegenereerd.
Er zij echter aan herinnerd dat uit het op de eerste vraag gegeven antwoord volgt dat artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, gelezen in samenhang met artikel 3, onder u), van deze richtlijn, de kosteloze toewijzing van emissierechten aan elektriciteitsopwekkers uitsluit, tenzij deze voldoen aan de in de leden 4 en 8 van dat artikel bedoelde voorwaarden, die betrekking hebben op de productie van warmte of koeling bestemd voor stadsverwarming of die is verkregen door hoogrenderende warmte-krachtkoppeling, zoals gedefinieerd in richtlijn 2004/8, alsook op nieuwkomers, en onverminderd de in artikel 10 quater van die richtlijn bedoelde gevallen. Evenwel staat vast dat de betrokken installatie niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 10 bis, leden 4 en 8, en dat de Bondsrepubliek Duitsland geen toepassing heeft gemaakt van de door artikel 10 quater van richtlijn 2003/87 geboden optie.
Voor zover artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, onder voorbehoud van regels uit andere bepalingen, voorziet in een verbod om kosteloos emissierechten toe te wijzen aan elektriciteitsopwekkers, bevat het dus een basisregel (zie in die zin arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a.,
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14
,
EU:C:2016:311
, punt
).
Zoals uit vaste rechtspraak van het Hof naar voren komt, moet besluit 2011/278 in overeenstemming met deze richtlijn worden uitgelegd (zie in die zin arresten van 19 januari 2017, Schaefer Kalk,
C‑460/15
,
EU:C:2017:29
, punten
‑
; 28 februari 2018, Trinseo Deutschland,
C‑577/16
,
EU:C:2018:127
, punt
, en 17 mei 2018, Evonik Degussa,
C‑229/17
,
EU:C:2018:323
, punt
).
Hieruit volgt dat een installatie die moet worden beschouwd als een „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87, alleen als „warmtebenchmark-subinstallatie” in de zin van artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 kosteloos toegewezen emissierechten kan verkrijgen voor de in deze installatie geproduceerde warmte indien de voorwaarden van artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, lid 4 en lid 8, van deze richtlijn zijn vervuld.
In dit verband kan niet worden gesteld dat artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, behalve wanneer de voorwaarden van de leden 4 en 8 van dat artikel zijn vervuld, de kosteloze toewijzing van emissierechten aan een elektriciteitsopwekker alleen voor elektriciteitsopwekking verbiedt.
Zoals de advocaat-generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou een dergelijke uitlegging immers de nuttige werking ontnemen aan artikel 10 bis, lid 3, van deze richtlijn, aangezien artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, tweede volzin, van deze richtlijn, althans in beginsel, reeds uitdrukkelijk verbiedt dat voor elektriciteitsopwekking kosteloos emissierechten worden toegewezen.
Bovendien moet worden opgemerkt dat het verbod om voor de geproduceerde warmte kosteloos emissierechten toe te wijzen aan elektriciteitsopwekkers, volledig overeenstemt met de in punt 68 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstelling van artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, die erin bestaat dat de emissierechten in beginsel volgens een veilingmechanisme aan deze producenten worden toegewezen.
Hieruit volgt dat een installatie als die in het hoofdgeding voor haar activiteit van warmteopwekking geen enkel recht op een kosteloze toewijzing van emissierechten kan ontlenen aan besluit 2011/278, aangezien in casu, zoals uit de bewoordingen zelf van de tweede vraag blijkt, vaststaat dat zij niet aan de voorwaarden van artikel 10 bis, leden 4 en 8, van richtlijn 2003/87 voldoet.
Elke andere uitlegging zou in de weg staan aan de door richtlijn 2003/87 nagestreefde doelstellingen, door de Commissie bevoegdheden zonder rechtsgrondslag te verlenen (zie naar analogie arrest van 29 maart 2012, Commissie/Estland,
C‑505/09 P
,
EU:C:2012:179
, punt
).
De Duitse regering heeft evenwel betoogd dat de in punt 113 van het onderhavige arrest gegeven uitlegging zou ingaan tegen het beginsel van gelijke behandeling alsook tegen de door richtlijn 2003/87 nagestreefde doelstelling, die erin bestaat concurrentieverstoring te voorkomen, voor zover kosteloos emissierechten worden toegewezen voor de warmte die wordt opgewekt door vergelijkbare installaties in andere bedrijfstakken. Meer bepaald bestaan er verschillende vormen van warmte-krachtkoppeling die, hoewel zij niet voldoen aan de in richtlijn 2004/8 vastgestelde hoogrendementsvoorwaarden, veel efficiënter blijken dan installaties die uitsluitend warmte produceren.
Zoals reeds naar voren komt in de punten 91 en 92 van het onderhavige arrest, verkeren de installaties die, als de installatie in het hoofdgeding, als enige onder bijlage I bij richtlijn 2003/87 vallende activiteit „verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” verrichten, echter niet in een situatie die kan worden vergeleken met de situatie van installaties die warmte produceren en daarnaast een andere onder deze bijlage vallende activiteit verrichten. Binnen de regeling voor de handel in emissierechten kan een dergelijk verschil in behandeling dus niet worden geacht de mededinging tussen deze installaties te verstoren (zie naar analogie arrest van 19 januari 2017, Schaefer Kalk,
C‑460/15
,
EU:C:2017:29
, punt
).
Hetzelfde geldt voor het gestelde verschil in behandeling tussen installaties die warmte produceren door hoogrenderende warmte-krachtkoppeling, zoals gedefinieerd in richtlijn 2004/8, en andere installaties die elektriciteit en warmte produceren. Aangezien laatstgenoemde installaties niet aan de in deze richtlijn gestelde voorwaarden voldoen, bevinden zij zich immers evenmin in een situatie die vergelijkbaar is met de eerste.
ExxonMobil kan evenmin stellen dat de uitlegging van artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 in punt 113 van het onderhavige arrest leidt tot een ongelijke behandeling van installaties die zelf hun eigen elektriciteit opwekken ten opzichte van installaties die deze inkopen bij derde installaties, zoals installaties voor hoogrenderende warmte-krachtkoppeling.
Een installatie die haar eigen elektriciteit opwekt is immers alleen uitgesloten van kosteloze toewijzing van emissierechten indien zij daarnaast de hoedanigheid van „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 heeft. Zoals uit de punten 91, 92 en 120 van dit arrest naar voren komt, verkeert een installatie met deze hoedanigheid echter niet in een situatie die vergelijkbaar is met die van industriële installaties. Verder komt ook een installatie die elektriciteit koopt van een derde wanneer zij de hoedanigheid heeft van elektriciteitsopwekker, niet in aanmerking voor dergelijke rechten.
Uit een en ander vloeit voor dat aan een installatie als die in het hoofdgeding, wanneer zij moet worden aangemerkt als „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87, niet kosteloos emissierechten kunnen worden toegekend krachtens artikel 10 bis van deze richtlijn 2003/87 en besluit 2011/278.
Bijgevolg moet een dergelijke installatie, die krachtens artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/87 onder de bij die richtlijn ingevoerde regeling voor de handel in emissierechten valt, voor zover zij een activiteit uitoefent van „verbranden van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” als bedoeld in bijlage I bij richtlijn 2003/87, waarbij CO
wordt uitgestoten, emissierechten verkrijgen in het kader van het mechanisme van veiling.
Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 3, onder c), van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat een installatie als die in het hoofdgeding, voor zover zij moet worden beschouwd als „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87, geen recht heeft op kosteloze toewijzing van emissierechten voor de warmte die wordt geproduceerd in het kader van haar activiteit „verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” als bedoeld in bijlage I bij deze richtlijn, wanneer die warmte wordt gebruikt voor andere doeleinden dan elektriciteitsopwekking, aangezien een dergelijke installatie niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 10 bis, leden 4 en 8, van die richtlijn.
Derde en vierde vraag
Gelet op het antwoord op de eerste twee vragen, hoeven de derde en de vierde vraag niet te worden beantwoord.
Beperking van de werking van het arrest in de tijd
Exxon Mobil verzoekt het Hof de werking van het onderhavige arrest te beperken in de tijd voor het geval het de tweede vraag ontkennend zou beantwoorden.
Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat het Hof slechts in zeer uitzonderlijke gevallen uit hoofde van een aan de rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid kan besluiten om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen opnieuw in geding te brengen. Tot een dergelijke beperking kan slechts worden besloten indien is voldaan aan twee essentiële criteria, te weten de goede trouw van de belanghebbende kringen en het gevaar voor ernstige verstoringen (zie met name arresten van 27 februari 2014, Transportes Jordi Besora,
C‑82/12
,
EU:C:2014:108
, punt
, en 19 april 2018, Oftalma Hospital,
C‑65/17
,
EU:C:2018:263
, punt
).
Er moet echter worden vastgesteld dat ExxonMobil geen enkel concreet element heeft aangedragen dat haar verzoek kan onderbouwen en enkel algemeen heeft betoogd dat sinds 2013 kosteloos emissierechten zijn toegewezen aan een groot aantal elektriciteitsopwekkende installaties voor de productie van warmte.
De werking van het onderhavige arrest hoeft dan ook niet te worden beperkt in de tijd.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009, moet aldus worden uitgelegd dat een installatie als die aan de orde in het hoofdgeding, die in het kader van haar activiteit „verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 [megawatt (MW)]” als bedoeld in bijlage I bij deze richtlijn, elektriciteit produceert die hoofdzakelijk bestemd is om voor haar eigen behoeften te worden gebruikt, moet worden beschouwd als een „elektriciteitsopwekker” in de zin van deze bepaling, wanneer deze installatie, ten eerste, tegelijkertijd een activiteit uitoefent ter vervaardiging van een product dat niet onder die bijlage valt en, ten tweede, tegen vergoeding, een, zij het slechts klein, deel van haar elektriciteitsproductie doorlopend afgeeft aan het openbare elektriciteitsnet, waarop deze installatie om technische redenen permanent moet zijn aangesloten.

2)
Artikel 3, onder c), van besluit 2011/87/EU van de Commissie van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 moet aldus worden uitgelegd dat een installatie als die in het hoofdgeding, voor zover zij moet worden beschouwd als „elektriciteitsopwekker” in de zin van artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87, geen recht heeft op kosteloze toewijzing van emissierechten voor de warmte die wordt geproduceerd in het kader van haar activiteit „verbranding van brandstof in installaties met een totaal nominaal thermisch ingangsvermogen van meer dan 20 MW” als bedoeld in bijlage I bij deze richtlijn, wanneer die warmte wordt gebruikt voor andere doeleinden dan elektriciteitsopwekking, aangezien een dergelijke installatie niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 10 bis, leden 4 en 8, van die richtlijn.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.