CELEX: 62017TJ0612
Konkurencja
Nadużycie pozycji dominującej
Ogólne i wyspecjalizowane wyszukiwanie produktów w Internecie
Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG
Nadużycie popełnione z wykorzystaniem efektu dźwigni
Konkurencja pozacenowa lub praktyka antykonkurencyjna
Warunki dostępu konkurentów do świadczonych przez przedsiębiorstwo dominujące usług, które nie mogą zostać w rzeczywistości zastąpione poprzez skorzystanie z innych usług
Faworyzowane przez przedsiębiorstwo dominujące wyświetlanie wyników z jego własnej usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego
Skutki
Konieczność określenia scenariusza kontrfaktycznego
Brak
Obiektywne względy uzasadniające
Brak
Możliwość nałożenia grzywny ze względu na określone okoliczności
Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien
Nieograniczone prawo orzekania

I.

Okoliczności powstania sporu
A.

Kontekst
Google LLC, dawniej Google Inc., jest amerykańską spółką specjalizującą się w produktach i usługach związanych z korzystaniem z Internetu. Znana jest przede wszystkim ze swojej wyszukiwarki, która umożliwia internautom (zwanym dalej również „użytkownikami” lub „konsumentami”, w zależności od kontekstu) znalezienie i dotarcie do odpowiadających ich potrzebom stron internetowych za pomocą używanej przez nich przeglądarki i za pośrednictwem hiperłączy. Od dnia 2 października 2015 r. Google LLC jest spółką zależną, należącą w całości do Alphabet, Inc., będącej spółką dominującą grupy (zwane dalej łącznie „Google”).
Wyszukiwarka Google, dostępna pod adresem www.google.com lub pod podobnymi adresami z rozszerzeniem krajowym, umożliwia uzyskanie wyników wyszukiwania wyświetlanych na stronach pojawiających się na ekranach internautów. Wyniki te albo są wybierane przez wspomnianą wyszukiwarkę według ogólnych kryteriów, a strony, do których odsyłają, nie płacą Google za pojawienie się wśród wyników wyszukiwania (zwane dalej „wynikami wyszukiwania ogólnego” lub „wynikami ogólnymi”), albo są wybierane zgodnie ze szczególną logiką dla poszczególnego typu przeprowadzanego wyszukiwania (zwane dalej „wynikami wyszukiwania wyspecjalizowanego”). Wyniki wyszukiwania wyspecjalizowanego mogą, w odpowiednim przypadku, pojawiać się, bez podjęcia jakichkolwiek szczególnych działań ze strony internauty, obok wyników wyszukiwania ogólnego na tej samej stronie [zwanej dalej „ogólną stroną (ogólnymi stronami) wyników”] lub też mogą pojawiać się samodzielnie na polecenie internauty wpisane na wyspecjalizowanej stronie wyszukiwarki Google lub po aktywacji linków znajdujących się w określonych obszarach ogólnych stron wyników Google. Google rozwinął różne usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego na przykład w zakresie bieżących wiadomości, lokalnych informacji i ofert handlowych, podróży lotniczych lub w celu zakupu produktów. To właśnie ta ostatnia kategoria jest przedmiotem niniejszej sprawy.
Same usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego pod kątem zakupu produktów (zwane dalej „usługami porównywania produktów” lub „porównywarkami produktów”) nie służą do sprzedaży produktów, lecz porównują i wybierają oferty sprzedawców, którzy oferują w Internecie poszukiwany produkt. Sprzedawcy ci mogą być sprzedawcami bezpośrednimi lub platformami sprzedażowymi, które gromadzą oferty wielu sprzedawców i na których można od razu zamówić poszukiwany produkt (do najbardziej znanych należą eBay, Amazon, PriceMinister lub Fnac).
Podobnie jak wyniki wyszukiwania ogólnego, wyniki wyszukiwania wyspecjalizowanego mogą być wynikami, czasami uznawanymi za „naturalne”, niezależnymi od płatności przez strony internetowe, do których odsyłają, nawet jeśli są to strony handlowe. Kolejność wyświetlania tych naturalnych wyników na stronach wyników jest również niezależna od płatności.
Na stronach wyników Google, podobnie jak na stronach innych wyszukiwarek, znajdują się również wyniki, które z kolei są związane z płatnościami przez strony internetowe, do których odsyłają. Wyniki te, zwane potocznie „reklamami” (a w języku angielskim w skrócie „ads”), również są powiązane z wyszukiwaniem prowadzonym przez internautę i wyróżniają się spośród naturalnych wyników wyszukiwania ogólnego lub wyspecjalizowanego, na przykład poprzez słowa „reklama” lub „sponsorowane”. Pojawiają się one albo w określonych obszarach stron wyników, albo wśród innych wyników. Mogą one stanowić wyniki wyszukiwania wyspecjalizowanego i niektóre z usług świadczonych przez Google w zakresie wyszukiwania wyspecjalizowanego są rzeczywiście oparte na systemie odpłatnego ich włączania. Ich wyświetlanie wiąże się z zobowiązaniami płatniczymi reklamodawców podjętymi w ramach licytacji. W stosownych przypadkach stosuje się dodatkowe kryteria wyboru. Reklamodawcy płacą Google, gdy poprzez kliknięcie internauta aktywuje hiperłącze znajdujące się w ich reklamie, które odsyła do ich własnej strony internetowej.
Ogólne strony wyników Google mogą zawierać lub zawierały wszystkie wskazane w pkt 2–5 powyżej rodzaje wyników. Jak przedstawiono również w pkt 2 powyżej, wyniki wyszukiwania wyspecjalizowanego, zarówno naturalne, jak i gdy chodzi o reklamy, mogą również pojawiać się samodzielnie na wyspecjalizowanej stronie wyników wskutek wpisania zapytania przez internautę na stronie wyszukiwania wyspecjalizowanego wyszukiwarki Google lub po aktywacji łączy znajdujących się w określonych obszarach jego ogólnych stron wyników.
Wyszukiwarki inne niż te należące do Google oferują lub oferowały usługi wyszukiwania ogólnego i wyspecjalizowanego, takie jak Alta Vista, Yahoo, Bing czy Qwant. Istnieją również specjalne wyszukiwarki do porównywania produktów, takie jak Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo czy też Prix.net.
Zgodnie z niezakwestionowanymi wyjaśnieniami Google rozpoczęła ona świadczenie usługi porównywania produktów dla internautów w 2002 r., po lub równolegle z innymi wyszukiwarkami, takimi jak Alta Vista, Yahoo, AskJeeves czy America On Line (AOL). Inicjatywy te były odpowiedzią na stwierdzenie, że procesy stosowane do tej pory przez wyszukiwarki niekoniecznie dostarczały najbardziej odpowiednich wyników dla poszczególnych wyszukiwań, takich jak wyszukiwania bieżących wiadomości lub produktów do kupienia. Od końca 2002 r. Google zaczął zatem przedstawiać wyniki porównywania produktów (zwane dalej „wynikami dotyczącymi produktów”) w Stanach Zjednoczonych, a następnie, około dwóch lat później, stopniowo w niektórych krajach Europy. Wyniki te nie były wynikami jej zwykłych algorytmów wyszukiwania ogólnego stosowanych do informacji prezentowanych na stronach internetowych, wydobytych najpierw w procesie znanym jako „crawling”, który polega na czynnościach przeszukiwania zawartości Internetu prowadzonych przez Google do celów indeksowania, a następnie wybranych do dodania do „indeksu web” Google i wreszcie posortowanych według trafności, aby wyświetlić się w odpowiedzi na zapytanie internauty, lecz wynikami szczególnych algorytmów stosowanych do informacji znajdujących się w bazie danych zasilanej przez samych sprzedawców, zwanej „indeksem produktów”. Wyniki te były najpierw udostępniane za pośrednictwem strony wyszukiwania wyspecjalizowanego zwanej Froogle, odrębnej od strony wyszukiwania ogólnego wyszukiwarki, a następnie, począwszy od 2003 r. w Stanach Zjednoczonych i od 2005 r. w niektórych krajach Europy, również na stronie wyszukiwania ogólnego wyszukiwarki. W tym ostatnim przypadku wyniki dotyczące produktów były grupowane na ogólnych stronach wyników w tak zwanym Product OneBox, poniżej lub obok reklam znajdujących się na górze lub z boku strony i powyżej wyników wyszukiwania ogólnego, jak pokazano na poniższej, dostarczonej przez Google ilustracji wraz z dodanymi objaśnieniami:
Jeżeli internauta skorzystał ze strony wyszukiwania ogólnego w celu sformułowania zapytania o produkt, odpowiedzi udzielone przez wyszukiwarkę obejmowały zarówno odpowiedzi będące wynikiem z zarówno przeprowadzenia wyszukiwania wyspecjalizowanego, jak i te wynikające z wyszukiwania ogólnego. Po kliknięciu na link wyniku w Product OneBox internauta był przenoszony bezpośrednio na odpowiednią stronę internetową sprzedawcy poszukiwanego produktu, gdzie mógł zakupić dany produkt. Dodatkowo, specjalny link znajdujący się w Product OneBox pozwalał na odesłanie do strony wyników Froogle z rozszerzonym wyborem wyspecjalizowanych wyników dotyczących produktów. Google wyjaśnia natomiast, że wyniki Froogle nigdy nie znajdowały się w wynikach wyszukiwania ogólnego, podczas gdy wyniki innych wyszukiwarek wyspecjalizowanych w zakresie porównywania produktów mogły się tam znajdować.
Google wyjaśnia, że od 2007 r. zmienił sposób opracowywania wyników dotyczących produktów.
W ramach tych zmian Google zmieniła nazwę swoich stron wyszukiwania i wyników wyspecjalizowanych w zakresie porównywania produktów z Froogle na Product Search.
W odniesieniu do wyników dotyczących produktów wyświetlanych ze strony wyszukiwania ogólnego na ogólnych stronach wyników, po pierwsze, Google wzbogacił zawartość Product OneBox poprzez dodanie zdjęć. W tym zakresie Google przedstawia następującą ilustrację pierwszego rodzaju dodania zdjęć:
Google zróżnicowała również możliwe skutki kliknięcia na wyświetlony link wyniku: w zależności od przypadku, internauta był jak dotychczas bezpośrednio odsyłany na odpowiednią stronę internetową sprzedawcy wyszukiwanego produktu, gdzie mógł go zakupić, lub był odsyłany na wyspecjalizowaną stronę wyników Product Search, aby zapoznać się z innymi ofertami dotyczącymi tego samego produktu. Nazwa Product Onebox była stopniowo zmieniana w różnych krajach na Product Universal (zwany dalej „Product Universal”) (na przykład w 2008 r. w Zjednoczonym Królestwie i Niemczech), przy jednoczesnym zwiększaniu jego atrakcyjności. Google przedstawia następującą ilustrację, wraz z dodanymi objaśnieniami, dwóch wariantów Product Universal:
Po drugie, Google wdrożyła mechanizm zwany Universal Search, umożliwiający, w przypadku zidentyfikowania wyszukiwania w celu zakupu produktu, pozycjonowanie produktów objętych Produkt Onebox, a następnie Product Universal, na ogólnej stronie wyników w stosunku do wyników wyszukiwania ogólnego.
W odniesieniu do wiążących się z płatnościami wyników dotyczących produktów wyświetlanych na stronach wyników Google we wrześniu 2010 r. Google wprowadziła w Europie format wzbogacony w porównaniu z reklamami składającymi się jedynie z tekstu (w języku angielskim „text ads”, zwanymi dalej „reklamami tekstowymi”), które uprzednio były wyświetlane. Na życzenie reklamodawcy, po kliknięciu na tekst internauta mógł zobaczyć, w formacie powiększonym w stosunku do początkowej reklamy tekstowej, zdjęcia poszukiwanych produktów oraz ich ceny stosowane przez reklamodawcę. Google przedstawia ilustrację, wraz z dodanymi objaśnieniami, opracowanej w ten sposób reklamy tekstowej:
W listopadzie 2011 r. Google zaczął uzupełniać tę usługę rozszerzania reklam tekstowych w Europie o bezpośrednie wyświetlanie na swoich ogólnych stronach wyników grup reklam kilku reklamodawców, wraz ze zdjęciami i cenami, które nazwał „listą reklam produktów” lub „reklamami produktów” (zwanymi dalej „reklamami produktów”) i które pojawiały się w prawej części lub na górze strony wyników. Po kliknięciu na reklamę z tej grupy internauci byli odsyłani na stronę internetową reklamodawcy. Google przedstawił następującą ilustrację reklamy produktu:
Następnie Google zaprzestała równoczesnego wyświetlania na swoich ogólnych stronach wyników zgrupowanych naturalnych wyników dotyczących produktów w zakresie wyszukiwania wyspecjalizowanego (Product Universal), zgrupowanych reklam produktów (product ads), reklam tekstowych (text ads), ewentualnie rozwiniętych, a także wyników wyszukiwania ogólnego, ponieważ uznała, że dalsze utrzymanie tej sytuacji jest niepożądane. W konsekwencji, w 2013 r. Google zaprzestał stosowania Product Universal i reklam tekstowych na swoich ogólnych stronach wyników w Europie. W rezultacie na tych stronach wyświetlane były tylko zgrupowane reklamy produktów, przemianowane na „Shopping Commercial Units” lub „Shopping Units” (zwane dalej „Shopping Units”), reklamy tekstowe i wyniki wyszukiwania ogólnego. Google przedstawia następującą ilustrację, wraz z dodanym objaśnieniem, Shopping Unit, poprzedzającej reklamy tekstowe i wynik wyszukiwania ogólnego:
W związku z tym internauta, który kliknął na reklamę w Shopping Unit, zawsze był odsyłany na internetową stronę sprzedażową reklamodawcy. Tylko w przypadku kliknięcia konkretnego łącza w nagłówku Shopping Unit lub łącza dostępnego w ogólnym menu nawigacyjnym [zakładka „Zakupy” („Shopping”)], internauta zostałby przeniesiony z ogólnej strony wyników na należącą do Google i zawierającą więcej reklam stronę wyszukiwania i wyników wyspecjalizowaną w zakresie porównywania produktów.
Google wskazuje, że przy selekcji reklam dla Shopping Unit zastosowano nie tylko mechanizm licytacji, o którym mowa w pkt 5 powyżej, ale również kryteria tego samego rodzaju, co kryteria stosowane przy przedstawianiu jego naturalnych wyników dotyczących produktów, o których mowa w pkt 8 powyżej. Wyjaśnia on, co nie zostało zakwestionowane, że selekcja ta mogła w stosownym przypadku prowadzić do tego, że reklamy tekstowe zajmowały wyższą pozycję na ogólnej stronie wyników niż Shopping Unit lub odwrotnie, a nawet mogła ona prowadzić do tego, że Shopping Unit nie pojawiał się w ogóle, jeżeli liczba reklam wysokiej jakości była niewystarczająca.
W tym samym czasie, gdy Google usunęła Product Universal ze swojej ogólnej strony wyników, przestała ona również wyświetlać naturalne wyniki dotyczące produktów na swojej wyspecjalizowanej stronie wyników Product Search, która przekształciła się w zawierającą jedynie reklamy stronę o nazwie Google Zakupy (w języku angielskim Google Shopping, zwaną dalej „Google Shopping”). Google przedstawia następującą ilustrację strony Google Shopping:
B.

Postępowanie administracyjne
Niniejsza sprawa jest wynikiem szeregu skarg wniesionych do Komisji Europejskiej począwszy od listopada 2009 r. przez przedsiębiorstwa, stowarzyszenia przedsiębiorstw i stowarzyszenia konsumentów, a także spraw przekazanych Komisji przez krajowe organy ochrony konkurencji (w szczególności Bundeskartellamt, federalny urząd ds. karteli, Niemcy).
W dniu 30 listopada 2010 r. Komisja wszczęła postępowanie przeciwko Google na podstawie art. 2 ust. 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszącego się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. [101] i art. [102 TFUE] (
Dz.U. 2004, L 123, s. 18
).
W dniu 13 marca 2013 r. Komisja przyjęła wstępną ocenę na podstawie art. 9 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101] i [102 TFUE] (
Dz.U. 2003, L 1, s. 1
) w celach ewentualnego przyjęcia zobowiązań Google, które rozwiązałyby wskazane przez Komisję problemy. We wstępnej ocenie Komisji stwierdziła w szczególności, że korzystniejsze traktowanie na ogólnych stronach wyników Google łącz prowadzących do jej własnych usług wyszukiwania wyspecjalizowanego w porównaniu z łączami odsyłającymi do konkurencyjnych usług wyszukiwania wyspecjalizowanego mogło stanowić naruszenie art. 102 TFUE i 54 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG).
Wskazując, że nie zgadza się z analizą prawną zawartą we wstępnej ocenie i kwestionując twierdzenie, że praktyki opisane przez Komisję naruszają art. 102 TFUE, Google przedstawił trzy zestawy zobowiązań, pierwszy w dniu 3 kwietnia 2013 r., drugi w dniu 21 października 2013 r. i trzeci w dniu 31 stycznia 2014 r.
W okresie od 27 maja 2014 r. do 11 sierpnia 2014 r. na mocy art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 773/2004 Komisja skierowała pisma do skarżących, którzy złożyli skargę przed dniem 27 maja 2014 r., wskazując, że zamierza oddalić ich skargi. W pismach tych przedstawiono tymczasową ocenę Komisji, zgodnie z którą trzeci zestaw zobowiązań przedstawionych przez Google mógł rozwiązać wskazane we wstępnej ocenie problemy w zakresie konkurencji.
W odpowiedzi na te pisma 19 skarżących przedstawiło uwagi. Po analizie tych uwag w dniu 4 września 2014 r. Komisja poinformowała Google, że nie może ona ostatecznie podjąć decyzji o przejęciu zobowiązań zgodnie z art. 9 rozporządzenia nr 1/2003.
W dniu 15 kwietnia 2015 r. Komisja powróciła do postępowania o stwierdzenie naruszenia przewidzianego w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 i wydała skierowane do Google pismo w sprawie przedstawiania zarzutów, w którym doszła do wstępnego wniosku, że sporne praktyki stanowią nadużycie pozycji dominującej, a tym samym naruszają art. 102 TFUE.
W dniu 27 kwietnia 2015 r. Komisja udzieliła Google dostępu do akt.
W okresie od czerwca do września 2015 r. Komisja wysłała jawną wersję pisma w sprawie przedstawienia zarzutów 24 skarżącym i 10 zainteresowanym stronom. Uwagi przedstawiło łącznie 20 skarżących i 7 zainteresowanych stron.
W dniu 27 sierpnia 2015 r. Google przedstawił odpowiedź na to pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
W okresie od października do listopada 2015 r. Komisja wysłała jawną wersję odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów 23 skarżącym i 9 zainteresowanym stronom. Uwagi przedstawiło 14 skarżących i 7 zainteresowanych stron.
W dniu 14 lipca 2016 r. Komisja wydała uzupełniające pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
W dniu 27 lipca 2016 r. Komisja ponownie udzieliła Google dostępu do akt.
W okresie od września do października 2016 r. Komisja wysłała jawną wersję uzupełniającego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów 20 skarżącym i 6 zainteresowanym stronom. Uwagi do uzupełniającego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów przedstawiło 9 skarżących i 3 zainteresowane strony.
W dniu 3 listopada 2016 r. Google przedstawił odpowiedź na uzupełniające pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
W dniu 28 lutego 2017 r. Komisja skierowała do Google „pismo przedstawiające okoliczności faktyczne”, zwracając uwagę na dowody, które nie zostały wyraźnie podniesione w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów ani w uzupełniającym piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, a które po przeanalizowaniu akt sprawy mogą mieć znaczenie dla potwierdzenia wstępnego wniosku wyciągniętego na podstawie tych aktów.
W dniu 1 marca 2017 r. Komisja ponownie udzieliła Google dostępu do akt.
W dniu 18 kwietnia 2017 r. Google odpowiedział na „pismo przedstawiające okoliczności faktyczne”.
W dniu 27 czerwca 2017 r. Komisja przyjęła decyzję C(2017) 4444 final dotyczącą postępowania na mocy art. 102 TFUE i art. 54 Porozumienia EOG [Sprawa AT.39740 – Wyszukiwarka Google (Shopping)] (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”). – Wyszukiwarka Google (Shopping)] (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”).
C.

Zaskarżona decyzja
W zaskarżonej decyzji, po przedstawieniu etapów postępowania prowadzącego do jej przyjęcia i po odparciu zarzutów Google dotyczących przebiegu tego postępowania, Komisja określiła najpierw rynki właściwe w rozumieniu reguł konkurencji.
Komisja przypomina, że w kontekście stwierdzenia ewentualnej pozycji dominującej przedsiębiorstwa na rynku, w celu określenia rynku właściwego lub rynków właściwych musiała wziąć pod uwagę nie tylko cechy danych produktów lub usług, ale także strukturę podaży i popytu. Podkreśliła ona, że kwestię, czy w tym kontekście produkty lub usługi są odrębne, należy oceniać z punktu widzenia popytu konsumentów.
Komisja uznała, iż właściwymi rynkami produktów są, po pierwsze, rynek internetowych usług wyszukiwania ogólnego oraz, po drugie, rynek internetowych usług porównywania produktów.
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do rynku internetowych usług wyszukiwania ogólnego Komisja wskazała, że działalność polegająca na oferowaniu takiej usługi stanowi działalność gospodarczą, ponieważ internauci, mimo że korzystają z tej usługi bezpłatnie, akceptują fakt, że operator wyszukiwarki gromadzi dotyczące ich dane, które może następnie spieniężyć, w szczególności dzięki reklamodawcom, którzy chcą wyświetlać reklamy na stronach wyników. Zasadniczo na „dwustronnych” platformach darmowa strona dla jednego typu użytkowników (w tym przypadku internauty), jeśli działa dobrze, pozwala wzmocnić popyt na drugą stronę, która z kolei jest płatna dla jej typu użytkownika (w tym przypadku reklamodawcy, który chce dotrzeć do jak największej liczby internautów). W tym zakresie różne internetowe usługi wyszukiwania ogólnego konkurują ze sobą, aby poprzez jakość swoich wyszukiwarek przyciągnąć zarówno internautów, jak i reklamodawców.
Komisja uznała następnie, że, z punktu widzenia popytu wśród internautów, substytucyjność między usługami wyszukiwania ogólnego a innymi usługami oferowanymi w Internecie jest niewielka.
W szczególności usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego mogą w niewielkim stopniu zastąpić usługi wyszukiwania ogólnego, ponieważ obejmują one jedynie odpowiadający im specyficzny obszar. Co więcej, odsyłają one najczęściej do ofert handlowych, podczas gdy usługi wyszukiwania ogólnego odsyłają do wszystkich rodzajów usług internetowych. Sposób, w jaki te poszczególne usługi wyszukiwania udzielają odpowiedzi, również się od siebie różni, choćby pod względem kompozycji ich baz danych. Również ich modele biznesowe różnią się od siebie, ponieważ usługi wyszukiwania ogólnego są finansowane wyłącznie z płatności za wyświetlanie reklam na stronach wyników, zaś usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego są finansowane dodatkowo za pomocą płatności pochodzących od przedsiębiorstw, których strony są wymieniane w wynikach wyszukiwania, jeżeli internauci skorzystają z tej wzmianki (płatność za kliknięcie lub za późniejszą transakcję). Konkretne przykłady, w tym Google, potwierdzają te różnice. Wiele przedsiębiorstw oferujących usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego, takich jak Shopzilla (porównywarka produktów) lub Kayak (porównywarka ofert turystycznych), nie oferuje zaś usług wyszukiwania ogólnego. Sama Google wprowadza rozróżnienie między tymi dwoma rodzajami usług wyszukiwania i systematycznie tworzy specjalne strony wyszukiwania i strony wyników dla swoich usług wyszukiwania wyspecjalizowanego. Analitycy branżowi również dokonują rozróżnienia między tymi dwoma rodzajami usług. Komisja podkreśla jeszcze inne różnice dotyczące funkcjonalności lub korzystania z dwóch rodzajów usług, nawet jeśli mogą one czasami dostarczać odpowiedzi na to samo zapytanie.
W odniesieniu do substytucyjności w zakresie podaży Komisja wskazała również, że substytucyjność między usługami wyszukiwania ogólnego a innymi usługami oferowanymi w Internecie jest niewielka. W tym względzie oparła się na istnieniu barier wejścia na rynek usług wyszukiwania ogólnego dla operatorów innych usług internetowych w celu wykazania, że trudno byłoby im, w krótkim czasie i bez ponoszenia znacznych kosztów lub ryzyka, konkurować z istniejącymi dostawcami usług wyszukiwania ogólnego.
Zasadniczo, zdaniem Komisji, dostawca usług internetowych, który chciałby oferować nową usługę wyszukiwania ogólnego, musiałby poczynić bardzo poważne inwestycje. Szereg dużych przedsiębiorstw internetowych wskazało na istnienie w tym względzie poważnych barier wejścia na rynek. Aby usługa wyszukiwania ogólnego działała dobrze i w sposób rentowny, musi otrzymywać znaczną liczbę zapytań wyszukiwania. Ponieważ jakość odpowiedzi na zapytania internautów uległa znacznej zmianie, nie jest już dziś prawdopodobne, że dojdzie do podważenia pozycji rynkowej, jak to miało miejsce w przeszłości, gdy Google prześcignęła dawne, wiodące wyszukiwarki Alta Vista i Lycos. Rozwój reklam na ogólnych stronach wyników również faworyzuje lidera, który przyciąga więcej reklamodawców z uwagi na liczbę użytkowników korzystających z jego usługi wyszukiwania ogólnego. Tym bardziej utrudnia to pojawianie się nowych operatorów, a, wręcz przeciwnie, zaobserwowano, że od 2007 r. niektórzy operatorzy wycofali się lub ograniczyli swoją działalność do rynku krajowego lub danego obszaru językowego. Jedynie Microsoft był w stanie prowadzić taką działalność w znaczący sposób za pomocą swojej wyszukiwarki Bing, której udział w rynku w żadnym z państw EOG nie przekracza jednak 10%.
Komisja uznała następnie, że nie należy rozróżniać internetowych usług wyszukiwania ogólnego w zależności od tego, czy internauci korzystają z nich za pomocą komputera, czy też innych urządzeń, takich jak tablety lub smartfony. W związku z tym Komisja stwierdziła istnienie rynku produktowego dla internetowych usług wyszukiwania ogólnego.
W drugiej kolejności, w odniesieniu do rynku internetowych usług porównywania produktów Komisja uzasadniła jego istnienie w następujący sposób: Te usługi porównywania produktów różnią się od innych internetowych usług wyszukiwania wyspecjalizowanego. Z punktu widzenia popytu każda usługa wyszukiwania wyspecjalizowanego odpowiada na wyszukiwania koncentrujące się na konkretnym rodzaju tematu i udziela odpowiedzi tylko na ten temat, efektem czego poszczególne usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego nie są wzajemnie zastępowalne. Z punktu widzenia podaży kryteria wyboru odpowiedzi, zawartość baz danych, charakter i zakres operatorów prowadzących strony internetowe, do których może odsyłać usługa wyszukiwania wyspecjalizowanego, oraz łączące z nimi stosunki umowne są tak zróżnicowane w zależności od rodzaju wyszukiwania wyspecjalizowanego, że podmiotowi świadczącemu usługę wyszukiwania wyspecjalizowanego trudno byłoby zaoferować, w krótkim czasie i bez ponoszenia znacznych kosztów dodatkowych, usługę wyszukiwania wyspecjalizowanego innego rodzaju, a tym samym konkurować w tym zakresie. Zastępowalność po stronie podaży nie istnieje zatem również w przypadku różnego rodzaju usługami wyszukiwania wyspecjalizowanego.
Również usługi wyświetlania ogólnych reklam na ogólnych stronach wyników (w zaskarżonej decyzji: „online search advertising plateforms”) stanowią, z różnych powodów, w niewielkim stopniu substytuty usług porównywania produktów. Komisja przedstawiła w tym względzie w istocie powody związane ze sposobem opracowania i funkcjonowania tych dwóch rodzajów usług, w szczególności fakt, że internauta nie szuka specjalnie reklam, podczas gdy celowo sięga po usługi porównywarki produktów w celu uzyskania wyników.
Usługi świadczone przez bezpośrednich sprzedawców internetowych również w niewielkim stopniu mogą zastąpić usługi porównywania produktów. W tym względzie Komisja zasadniczo podkreśliła, że sprzedawcy bezpośredni koncentrują się na produktach lub usługach, które sami mają do sprzedania, oraz że fakt, iż internauta może dokonać zakupu od takich sprzedawców bez przechodzenia przez etap wyszukiwania za pomocą usług porównywania produktów, nie oznacza, że te dwa rodzaje usług, które się bardzo od siebie różnią, mogą się wzajemnie zastępować.
Usługi platform sprzedaży internetowej, zwanych dalej „platformami zakupowymi”, same w sobie w niewielkim stopniu mogą zastąpić usługi porównywania produktów. W tym względzie Komisja przedstawia, w szczególności w odpowiedzi na różne przeciwne argumenty Google, pogłębioną analizę tego, co ona uważa za różnice między tymi dwoma rodzajami usług, zwłaszcza w odniesieniu do faktu, że te dwa rodzaje usług, zdaniem Komisji, zaspokajają różne potrzeby internautów i sprzedawców internetowych, w tym w zakresie, w jakim w przeciwieństwie do tych platform usługi porównywania produktów nie sprzedają produktów i w związku z tym nie przyjmują na siebie różnych świadczeń lub zobowiązań związanych ze sprzedażą.
Jeśli chodzi o zasięg geograficzny danych rynków, Komisja stwierdziła, że zarówno rynki wyszukiwania ogólnego, jak i rynki wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów mają zasięg krajowy. Do wyciągnięcia tego wniosku, którego zresztą Google nie kwestionuje, doprowadziły pomimo możliwości dostępu do strony internetowej z dowolnego miejsca czynniki związane z podziałami na kraje, w szczególności natury językowej, oraz istnienie „krajowych” wyszukiwarek.
Komisja stwierdziła następnie, że od 2008 r. Google zajmuje pozycję dominującą na rynku wyszukiwania ogólnego we wszystkich państwach EOG, z wyjątkiem Republiki Czeskiej, gdzie pozycję tę zajmuje dopiero od 2011 r. W tym względzie Komisja oparła się na różnych czynnikach. Zwróciła uwagę na bardzo wysoki i stabilny udział Google w rynku pod względem ilościowym, zaobserwowany w różnych badaniach, od 2008 r. wynoszący prawie zawsze ponad 80%, z wyjątkiem Republiki Czeskiej, gdzie Google stała się niemniej niekwestionowanym liderem od stycznia 2011 r. z udziałem w rynku wynoszącym ponad 70%. Komisja zwróciła uwagę na niski udział w rynku konkurentów Google, takich jak Bing czy Yahoo. Komisja powtórzyła rozważania na temat barier wejścia na rynek przedstawione już w jej analizie określenia rynku, a także wskazała, że niewielu internautów korzysta z więcej niż jednej wyszukiwarki ogólnej, że Google cieszy się dobrą reputacją oraz że niezależni od siebie internauci nie mają równoważnej siły nabywczej. Komisja odrzuciła argumenty Google, zgodnie z którymi fakt, iż usługa jest bezpłatna dla internautów, zmienia sytuację, i stwierdziła, że pozycja dominująca Google istnieje zarówno w przypadku wyszukiwania za pomocą komputera stacjonarnego, jak i wyszukiwania za pomocą urządzeń mobilnych.
Komisja uznała następnie, że Google w różnych okresach, najwcześniej od stycznia 2008 r., nadużywała swojej pozycji dominującej, jaką posiadała na trzynastu krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego w ramach EOG, zmniejszając ruch pochodzący z jej ogólnych stron wyników do konkurencyjnych porównywarek produktów i zwiększając ów ruch do jej własnej porównywarki produktów, co mogło mieć lub prawdopodobnie miało antykonkurencyjne skutki dla trzynastu odpowiednich krajowych rynków wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów, a także dla tych rynków wyszukiwania ogólnego. Państwa, których to dotyczy, to Belgia, Republika Czeska, Dania, Niemcy, Hiszpania, Francja, Niderlandy, Austria, Polska, Szwecja, Zjednoczone Królestwo i Norwegia.
Komisja opisała zarzucane Google nadużycie w poniżej przedstawiony sposób. W odniesieniu do zasad Komisja wyjaśniła, że zakazy zawarte w art. 102 TFUE i art. 54 Porozumienia EOG mogą dotyczyć nie tylko zachowania przedsiębiorstwa, które ma na celu wzmocnienie swojej pozycji na rynku, na którym było już dominujące, ale także zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą na danym rynku, które dąży do rozszerzenia swojej pozycji na rynku sąsiednim poprzez zakłócenie konkurencji. Komisja przypomniała, że nadużycie pozycji dominującej jest zakazane niezależnie od środków lub działań podjętych w tym względzie i niezależnie od jakiejkolwiek winy oraz że dane przedsiębiorstwo może jednak przedstawić uzasadnienie, wykazując, że jego zachowanie było obiektywnie konieczne lub że wywołany skutek w postaci wykluczenia mógł być zrównoważony korzyściami w postaci wzrostu efektywności, z których korzystają również konsumenci.
W pkt 7.2 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że zidentyfikowane w niniejszej sprawie nadużycie polegało na korzystniejszym pozycjonowaniu i prezentowaniu własnej porównywarki produktów Google na jej ogólnych stronach wyników w porównaniu z konkurencyjnymi porównywarkami produktów.
W celu wykazania, że praktyki te stanowiły nadużycie i odbiegały od konkurencji pozacenowej, po pierwsze, w pkt 7.2.1 zaskarżonej decyzji Komisja opisała, na czym polegało pozycjonowanie i prezentowanie przez Google jego własnej porównywarki produktów w sposób korzystniejszy niż konkurencyjnych porównywarek produktów. Komisja zbadała najpierw, w jaki sposób konkurencyjne porównywarki produktów były pozycjonowane i przedstawiane w ramach ogólnych wyników Google, a następnie zbadała, w jaki sposób z kolei porównywarka produktów Google była pozycjonowana i przedstawiana na jej ogólnych stronach wyników.
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o pozycjonowanie konkurencyjnych porównywarek produktów, Komisja stwierdziła, że te ostatnie pojawiają się w wynikach ogólnych w postaci linków odsyłających do ich stron wyników mogących stanowić odpowiedź na zapytanie, podlegając jednocześnie degradacji w ramach rankingu wyników ogólnych przez tak zwane algorytmy „dostosowujące” te wyniki, zwłaszcza tak zwany algorytm Panda, między innymi ze względu na cechy porównywarek produktów, a w szczególności brak ich oryginalnej treści. W szczególności Komisja zauważyła, że od momentu ich wprowadzenia przedmiotowe algorytmy były zastosowane do zdecydowanej większości z 361 porównywarek produktów wskazanych przez Google w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (zwanych dalej „361 konkurującymi porównywarkami produktów wskazanymi przez Google”) oraz że w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech, Francji, Włoszech i Hiszpanii, w okresie od 2 sierpnia 2010 r. do 2 grudnia 2016 r., widoczność konkurencyjnych porównywarek produktów na ogólnych stronach wyników Google, która była najwyższa na przełomie 2010 r. i 2011 r., uległa nagłemu spadkowi po wprowadzeniu algorytmu Panda, bez późniejszej poprawy sytuacji.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o prezentowanie konkurencyjnych porównywarek produktów, Komisja zauważyła, że rzeczone porównywarki mogą pojawiać się wyłącznie jako wyniki ogólne na ogólnych stronach wyników Google, czyli jako zwykłe niebieskie linki, a zatem nie mogą być wyświetlane w formacie wzbogaconym o zdjęcia i dodatkowe informacje o produktach, cenach i sprzedawcy, mimo że takie informacje zwiększyłyby wskaźnik klikalności (wskaźnik aktywacji linku). Komisja przytoczyła szereg dowodów na poparcie tego twierdzenia, w tym badania i eksperymenty.
Następnie Komisja zbadała, w jaki sposób porównywarka produktów Google jest pozycjonowana i przedstawiana na ogólnych stronach wyników. W odniesieniu do jej pozycjonowania Komisja stwierdziła dwie różnice w stosunku do pozycjonowania konkurencyjnych porównywarek produktów, a mianowicie, po pierwsze, że porównywarka produktów Google nie podlega tym samym mechanizmom rankingowym, a w szczególności algorytmom dostosowującym, takim jak algorytm Panda, oraz, po drugie, że gdy porównywarka produktów Google jest wyświetlana w „ramce”, pojawia się w bardzo widocznym miejscu. W odniesieniu do stosowania mechanizmów dostosowujących Komisja zauważyła, że algorytmy te nie mają zastosowania do porównywarki produktów Google, mimo że posiada ona wiele cech wspólnych z konkurencyjnymi porównywarkami produktów, co sprawiłoby, że byłaby ona podatna na takie same spadki w wynikach ogólnych. Jeżeli chodzi o widoczność porównywarki produktów Google na ogólnych stronach wyników, Komisja wskazała w szczególności, że od momentu uruchomienia Product Universal Google w większości przypadków pozycjonuje wyniki własnej porównywarki produktów albo powyżej wszystkich wyników ogólnych, albo na poziomie pierwszych wyników ogólnych, co ma na celu, zgodnie z wewnętrznym e-mailem Google, „znaczne zwiększenie ruchu”. Po opisaniu ewolucji Product Universal w latach 2007–2012 Komisja zbadała pozycjonowanie Shopping Unit i wskazała, że Shopping Unit jest zawsze pozycjonowany powyżej pierwszych wyników ogólnych Google. W tym względzie w odpowiedzi na argument Google, zgodnie z którym wskaźnik aktywacji (wskaźnik wyświetlania) Shopping Unit był niski, Komisja wskazała, że wskaźnik aktywacji Shopping Unit w większości przypadków przekracza wskaźnik aktywacji 361 konkurencyjnych porównywarek produktów wskazanych przez Google, zarówno wśród pierwszych czterech wyników ogólnych, jak i jako pierwszy wynik ogólny. Na poparcie tego twierdzenia Komisja przedstawiła dane liczbowe dotyczące trzynastu właściwych rynków geograficznych.
W odniesieniu do prezentowania porównywarki produktów Google Komisja stwierdziła, że główna różnica w sposobie prezentacji w porównaniu z konkurencyjnymi porównywarkami produktów polega na tym, że porównywarka produktów Google jest przedstawiana przy użyciu bogatszych elementów graficznych, w tym obrazów i informacji dynamicznych. Zdaniem Komisji te bogatsze elementy graficzne doprowadziły do wyższego wskaźnika klikalności dla Google, a tym samym do wzrostu jej przychodów. Komisja wymieniła szereg powodów na poparcie tego twierdzenia opierających się na wyjaśnieniach samego Google oraz na uwagach przedstawionych przez inne przedsiębiorstwo w postępowaniu administracyjnym.
Następnie Komisja ustosunkowała się do argumentów wysuniętych przez Google w celu podważenia stawianego jej zarzutu stosowania praktyk faworyzujących. W szczególności Komisja przedstawiła różne powody, dla których wyświetlanie i korzystanie z Product Universals i Shopping Units faworyzuje porównywarkę produktów Google. Uznała również za nieistotny argument, zgodnie z którym Google stosuje te same kryteria trafności z jednej strony do Product Universal i wyników ogólnych, a z drugiej strony do Shopping Unit i innych reklam dotyczących produktów.
W celu wykazania, że rozpatrywana praktyka stanowi nadużycie, w pkt 7.2.2 zaskarżonej decyzji Komisja zbadała wartość wielkości ruchu dla usług porównywania produktów. Komisja zauważyła w tym względzie, że wielkość ruchu jest pod wieloma względami istotna dla zdolności porównywarek produktów do konkurowania. Po zacytowaniu w tej kwestii właściciela kilku porównywarek produktów, według którego ruch ten jest kluczowym atutem wyszukiwarki wyspecjalizowanej, ponieważ – co jest podyktowane wieloma względami – im większy ruch, tym większa trafność usług wyszukiwania, Komisja potwierdziła w szczególności, w oparciu o liczne oświadczenia, że trafność usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego jest związana z zasięgiem i aktualnym charakterem dostarczanych informacji. Znaczny ruch umożliwia porównywarkom produktów przekonać sprzedawców do przekazania im większej ilości danych na temat ich produktów, a tym samym zwiększyć ich ofertę porównywania produktów w Internecie, a co za tym idzie – ich przychody. Komisja stwierdziła również, cytując liczne wypowiedzi w tym względzie, że ruch prowadzi do efektów uczenia się, które zwiększają trafność wyników wyszukiwania, a tym samym użyteczność usługi porównywania produktów oferowanej internautom. Wreszcie Komisja wyjaśniła, że ruch umożliwia porównywarkom produktów przeprowadzanie eksperymentów w celu ulepszenia ich usług wyszukiwania oraz proponowania korzystającym z nich internautom dodatkowych wyszukiwań.
W trzeciej kolejności, w celu wykazania, iż sporne praktyki stanowią nadużycie, w pkt 7.2.3 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że praktyki te zmniejszają ruch z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów i zwiększają ruch z tych stron do porównywarki produktów Google. Komisja poparła ten wniosek trzema argumentami. Po pierwsze, na podstawie analizy zachowań internautów Komisja stwierdziła, że wyniki ogólne generują znaczny ruch na daną stronę internetową, gdy znajdują się na pierwszych trzech do pięciu miejscach pierwszej strony wyników ogólnych, a internauci nie zwracają uwagi lub zwracają niewielką uwagę na kolejne wyniki, które często nie pojawiają się bezpośrednio na ekranie. Komisja dodała, że pierwsza dziesiątka wyników otrzymuje około 95% kliknięć od internautów. W oparciu o badania przeprowadzone przez Microsoft Komisja wyjaśniła, że pozycja danego linku w wynikach ogólnych ma duży wpływ na wskaźnik klikalności tego linku, niezależnie od trafnego charakteru strony internetowej, do której link ten odsyła, oraz że zmiana pozycji w rankingu danego wyniku wyszukiwania na ogólnych stronach wyników Google ma duży wpływ na ruch pochodzący z wyszukiwania ogólnego. Następnie, Komisja wskazała, że sporne praktyki doprowadziły do zmniejszenia ruchu z ogólnych stron wyników Google do prawie wszystkich konkurencyjnych porównywarek produktów przez znaczny okres w każdym z trzynastu państw EOG, w których praktyki te zostały wdrożone. Wreszcie, Komisja stwierdziła, że sporne praktyki doprowadziły do zwiększenia ruchu Google do jej własnej porównywarki produktów. Na poparcie tych ustaleń Komisja powołała się na różne elementy. Oddaliła ona argumenty przedstawione przez Google w celu zakwestionowania stwierdzonych tendencji w ruchu lub związku przyczynowego między jej zachowaniem a tymi tendencjami.
W czwartej kolejności w celu wykazania, iż sporne praktyki stanowią nadużycie, w pkt 7.2.4 zaskarżonej decyzji Komisja zauważyła, że ruch przekierowany w wyniku tych praktyk stanowi dużą część ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów oraz że nie można go skutecznie zastąpić innymi źródłami ruchu dostępnymi obecnie dla konkurencyjnych porównywarek produktów, a mianowicie reklamami tekstowymi AdWords, aplikacjami na telefony komórkowe, ruchem bezpośrednim, odesłaniami z innych partnerskich stron internetowych, sieciami społecznościowymi i innymi ogólnymi wyszukiwarkami.
W piątej kolejności, w celu wykazania, iż sporne praktyki stanowią nadużycie, w pkt 7.3 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że praktyki te mają potencjalnie antykonkurencyjne skutki na trzynastu krajowych rynkach wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów oraz na trzynastu krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego, o których mowa w pkt 55 powyżej. W odniesieniu do tych pierwszych rynków Komisja zmierzała do wykazania, że sporne praktyki mogą doprowadzić konkurencyjne porównywarki produktów do zaprzestania działalności, że mogą mieć one negatywny wpływ na innowacyjność oraz że w związku z tym mogą ograniczać możliwości konsumentów w zakresie dostępu do najskuteczniejszych usług. Wpłynęłoby to zatem na strukturę konkurencyjną tych rynków. W sytuacji gdyby platformy zakupowe miały zostać włączone do tych rynków, Komisja uznała, że takie same skutki odczuliby najbliżsi konkurenci Google, czyli konkurencyjne porównywarki produktów. W odniesieniu do krajowych rynków wyszukiwania ogólnego, zdaniem Komisji, antykonkurencyjne skutki spornych praktyk wynikają z faktu, że dodatkowe zasoby uzyskane dzięki porównywarce produktów Google z jej ogólnych stron wyników umożliwiają mu wzmocnienie jej usługi wyszukiwania ogólnego.
Podsumowując, w zaskarżonej decyzji Komisja dążyła do wykazania, że Google pozycjonuje i wyróżnia swoją porównywarkę produktów na swoich ogólnych stronach wyników w sposób korzystniejszy niż konkurencyjne porównywarki produktów (pkt 7.2.1 zaskarżonej decyzji), że znaczny ruch, inaczej mówiąc duża liczba odwiedzin, jest kluczowy dla porównywarek produktów (pkt 7.2.2 zaskarżonej decyzji), zachowanie Google prowadzi do zwiększenia ruchu do jej porównywarki produktów i zmniejszenia ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów (pkt 7.2.3 zaskarżonej decyzji), że ruch pochodzący z ogólnych stron wyników Google stanowi dużą część ruchu do tych konkurencyjnych porównywarek oraz że nie można go skutecznie zastąpić innymi źródłami ruchu (pkt 7.2.4 zaskarżonej decyzji), że sporne zachowanie może prowadzić do rozszerzenia pozycji dominującej Google na inne rynki niż ten, na którym już ją zajmuje, a mianowicie na rynki wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów (pkt 7.3.1 zaskarżonej decyzji), że nawet gdyby włączyć usługi porównywania produktów do mających większy zasięg rynków obejmujących również usługi platform sprzedaży internetowej, te same antykonkurencyjne skutki wystąpiłyby w segmencie tych rynków dotyczących usług porównywania produktów (pkt 7.3.2 zaskarżonej decyzji) oraz że zachowanie to chroni również pozycję dominującą Google na rynkach wyszukiwania ogólnego (pkt 7.3.3 zaskarżonej decyzji). W szczególności zwróciła ona uwagę na szkody dla konsumentów, jakie mogą wyniknąć z tej sytuacji. Komisja oddaliła argumenty wysunięte przez Google przeciwko tej analizie, według których zastosowane kryteria prawne nie są prawidłowe (pkt 7.4 zaskarżonej decyzji). Komisja odrzuciła również uzasadnienie przedstawione przez Google w celu wykazania, że jej zachowanie nie stanowi nadużycia (pkt 7.5 zaskarżonej decyzji) ze względu na to, że jest ono obiektywnie konieczne lub że ewentualne ograniczenia konkurencji wynikające z tego zachowania są zrównoważone wzrostem efektywności, z czego korzysta konsument.
Jak wynika w szczególności z motywów 344 i 512 zaskarżonej decyzji, zachowanie konkretnie wskazane przez Komisję jako źródło nadużycia ze strony Google polega zasadniczo na tym, że Google wyświetlała swoją porównywarkę produktów na swoich ogólnych stronach wyników w sposób widoczny i przyciągający uwagę w przeznaczonych do tego „ramkach”, nie poddając tej porównywarki algorytmom dostosowującym stosowanym w odniesieniu do wyszukiwania ogólnego, podczas gdy jednocześnie konkurencyjne porównywarki produktów mogły pojawiać się na tych stronach jedynie jako wyniki wyszukiwania ogólnego (niebieskie linki) i ze względu na stosowanie tych algorytmów dostosowujących zazwyczaj zajmowały niską pozycję. W motywach 440 i 537 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśliła, że nie kwestionuje jako takich różnych kryteriów selekcji wybranych przez Google, które zostały opisane jako kryteria trafności, lecz okoliczność, że te same kryteria pozycjonowania i prezentacji nie mają zastosowania zarówno do jej porównywarki produktów, jak i do konkurencyjnych porównywarek. Podobnie, w motywie 538 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że nie kwestionuje tego wyróżniania wyspecjalizowanych wyników porównywania produktów uznanych przez Google za trafne jako takiego, lecz okoliczność polegającą na tym, że jego porównywarka produktów porównywarki konkurencyjne nie są wyróżniane w ten sam sposób.
Po przedstawieniu tych dowodów Komisja stwierdziła w art. 1 zaskarżonej decyzji, że Google Inc. i Alphabet, od chwili przejęcia kontroli nad Google Inc., naruszyły art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG w trzynastu państwach wymienionych w pkt 55 powyżej, będących państwami członkowskimi Unii Europejskiej albo innymi państwami będącymi stronami porozumienia EOG, począwszy od różnych dat odpowiadających wprowadzeniu wyspecjalizowanych wyników dotyczących produktów lub reklam produktów na ogólnej stronie wyników Google.
Komisja uznała, że sytuacja ta wymaga, aby nakazać Google zaprzestanie zarzucanego zachowania w ciągu 90 dni oraz powstrzymanie się od podobnego zachowania mającego ten sam cel lub skutek. Komisja podkreśliła, że chociaż Google może zastosować się do nakazu na różne sposoby, istnieją zasady, których należy przestrzegać niezależnie od tego, czy Google zdecyduje się utrzymać Shopping Units lub inne grupy wyników wyszukiwania w zakresie porównywania produktów na swoich ogólnych stronach wyników. Wśród tych zasad znajduje się w istocie zasada niedyskryminacyjnego traktowania między porównywarką produktów Google i konkurencyjnymi porównywarkami. Nakaz zaprzestania zarzucanego zachowania został zawarty w art. 3 sentencji zaskarżonej decyzji.
Wreszcie, Komisja uznała, że uzasadnione jest nałożenie na Google kary pieniężnej. Komisja przypomniała, że zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 i art. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 2894/94 z dnia 28 listopada 1994 r. w sprawie uzgodnień dotyczących stosowania Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (
Dz.U. 1994, L 305, s. 6
) może ona nałożyć taką karę na przedsiębiorstwa, które umyślnie lub w wyniku zaniedbania naruszyły art. 102 TFUE i art. 54 Porozumienia EOG. Przypomniała również ogólne parametry ustalania kar pieniężnych określone w art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003, a mianowicie ciężar i czas trwania naruszenia, a także sposób stosowania tych parametrów, jaki wskazała w swoich wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003 (
Dz.U. 2006, C 210, s. 2
, zwanych dalej „wytycznymi”).
W tym względzie Komisja uznała, że Google nie mogła nie wiedzieć o swojej pozycji dominującej na krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego ani o tym, że jego zachowanie stanowi nadużycie, nawet jeśli niektóre aspekty sytuacji nie zostały zbadane we wcześniejszych sprawach. Google działała zatem umyślnie lub w sposób stanowiący zaniedbanie. Komisja stwierdziła, iż fakt, że na jednym z etapów postępowania toczyły się rozmowy mające na celu rozwiązanie stwierdzonego problemu w zakresie konkurencji w drodze zobowiązań ze strony Google, nie wyklucza możliwości nałożenia grzywny.
Komisja wskazała następnie, że, z uwagi na kontrolę sprawowaną przez Alphabet nad Google Inc. od dnia 2 października 2015 r., w odniesieniu do okresu rozpoczynający się od tego dnia spółka Alphabet powinna zostać uznana za solidarnie odpowiedzialną za zapłatę nałożonej grzywny.
Następnie Komisja ustaliła, jako podstawę stanowiącą punkt wyjścia do obliczenia kary pieniężnej, określoną w pkt 12–19 wytycznych jako „wartość sprzedaży”, przychód wygenerowany w 2016 r. w trzynastu państwach, w odniesieniu do których stwierdziła zarzucane zachowanie, przez reklamy produktów pojawiające się w Shopping Unit lub na wyspecjalizowanej stronie Google Shopping oraz przez również pojawiające się na owej stronie reklamy tekstowe.
Komisja stwierdziła, że, ze względu na znaczenie gospodarcze trzynastu krajowych rynków usług porównywania produktów oraz fakt, że Google nie tylko dominuje w odnośnych państwach na rynku usług wyszukiwania ogólnego, ale również znacznie wyprzedza swoich konkurentów pod względem udziału w rynku, współczynnik wagi, który należy zastosować w celu określenia kary pieniężnej, zgodnie z pkt 20–23 wytycznych, powinien wynosić 10% podstawy opisanej w pkt 75 powyżej. Następnie Komisja pomnożyła tę kwotę, zgodnie z pkt 24 wytycznych, dla każdego z trzynastu państw, których dotyczyło stwierdzenie naruszenia, przez liczbę lat trwania naruszenia licząc od momentu wprowadzenia na rynek Product Universal lub, w przypadku jego braku, Shopping Unit. W tym względzie Komisja przyjęła okresy od 1305 do 3435 dni w zależności od państwa.
W celu zapewnienia, w istocie, że kara ma skutek odstraszający w odniesieniu w szczególności do przedsiębiorstw o takiej samej wielkości i podobnych możliwościach finansowych jak Google – zauważając, że jej całkowity obrót wyniósł 81597000000 EUR w 2016 r. - Komisja dodała dodatkową kwotę, zgodnie z pkt 25 wytycznych, odpowiadającą 10% podstawy wymienionej w pkt 75 powyżej i zastosowała mnożnik 1,3 do osiągniętej sumy. Komisja nie stwierdziła istnienia okoliczności obciążających lub łagodzących, które uzasadniałyby podwyższenie lub obniżenie grzywny.
Tym samym w art. 2 zaskarżonej decyzji Komisja nałożyła na Google Inc. karę pieniężną w wysokości 2424495000 EUR, z czego 523518000 EUR zostało nałożone solidarnie ze spółką Alphabet.
II.

Postępowanie
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 11 września 2017 r. Google wniósł rozpatrywaną skargę.
W piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 28 listopada 2017 r. Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) wniosło o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.
W piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 4 grudnia 2017 r. Connexity Inc., Connexity UK Ltd, Connexity Europe GmbH i Pricegrabber.com wnieśli o dopuszczenie ich do udziału w postępowaniu w charakterze interwenientów popierających żądania Komisji.
W piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 7 grudnia 2017 r. spółka Infederation Ltd (zwana dalej „spółką Foundem”) wniosła o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.
W pismach złożonych w sekretariacie Sądu w dniu 11 grudnia 2017 r. Urząd Nadzoru EFTA i Initiative for a Competitive Online Marketplace wnieśli o dopuszczenie ich do udziału w postępowaniu w charakterze interwenientów popierających żądania Komisji.
W piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 19 grudnia 2017 r., spółka Prestige Gifting Ltd wniosła o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Google.
W piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 19 grudnia 2017 r. Kelkoo wniosło o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.
W piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 20 grudnia 2017 r. Computer & Communication Industry Association (zwane dalej „CCIA”) wniosło o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Google.
W pismach złożonych w sekretariacie Sądu w dniu 20 grudnia 2017 r. Consumer Watchdog, Yelp Inc., Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (zwany dalej „VDZ”), Visual Meta GmbH, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, dawniej Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV (zwany dalej „BDZV”), Republika Federalna Niemiec, Open Internet Project (OIP) i Twenga wnieśli o dopuszczenie ich do udziału w postępowaniu w charakterze interwenientów popierających żądania Komisji.
W piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 21 grudnia 2017 r. FairSearch wniósł o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.
W dniu 31 stycznia 2018 r. Komisja złożyła odpowiedź na skargę.
W piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 20 marca 2018 r. spółka StyleLounge GmbH wniosła o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.
Pismem z dnia 23 marca 2018 r. Google i Komisja wniosły, zgodnie z art. 144 regulaminu postępowania przed Sądem, o nieujawnianie interwenientom niektórych elementów akt sprawy ze względu na ich poufność. Google i Komisja złożyły w tym zakresie wnioski identyczne pod względem treści w odniesieniu do wszystkich podmiotów wnioskujących o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze interwenientów, w tym do Urzędu Nadzoru EFTA.
W dniu 7 maja 2018 r. Google złożył replikę.
Postanowieniem z dnia 16 maja 2018 r.Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:292
), prezes dziewiątej izby Sądu oddalił wniosek StyleLounge o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego Komisję ze względu na przekroczenie terminu.
W dniu 20 lipca 2018 r. Komisja złożyła duplikę.
W następstwie środka organizacji postępowania przyjętego przez Sąd w celu ograniczenia zakresu wniosków o zachowanie poufności informacji zawartych w aktach sprawy, w stosunku do wszystkich wnioskujących o dopuszczenie do udziału w sprawie w charakterze interwenientów Google i Komisja złożyły w dniu 28 września 2018 r. zmienione wnioski o zachowanie poufności w odniesieniu do skargi i odpowiedzi na skargę, a w dniu 12 października 2018 r. wnioski o zachowanie poufności w odniesieniu do repliki i dupliki. Wnioski te były również identyczne pod względem treści w stosunku do wszystkich wnioskujących o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenientów.
Postanowieniami z dnia 7 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:978
), z dnia 7 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:982
), z dnia 7 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:996
), z dnia 7 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1001
), i z dnia 7 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1002
), prezes dziewiątej izby Sądu oddalił wnioski o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenientów złożone, odpowiednio, przez Prestige Gifting, FairSearch, Consumer Watchdog, Yelp, Connexity, Connexity UK, Connexity Europe i Pricegrabber.com oraz Initiative for a Competitive Online Marketplace z powodu braku wykazania interesu w rozstrzygnięciu sprawy.
Postanowieniami z dnia 17 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1007
), z dnia 17 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1008
), z dnia 17 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1009
), z dnia 17 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1010
), z dnia 17 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1011
), z dnia 17 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1028
), i z dnia 17 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1029
), prezes dziewiątej izby Sądu dopuścił interwencje, odpowiednio, BEUC, spółki Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urzędu Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republiki Federalnej Niemiec. W postanowieniach tych odroczono rozstrzygnięcie o kosztach interwencji.
Postanowieniem z dnia 17 grudnia 2018 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2018:1005
), prezes dziewiątej izby Sądu oddalił wniosek OIP o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenienta z powodu braku wykazania interesu w rozstrzygnięciu sprawy.
W postanowieniach uwzględniających wnioski o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenienta odroczono rozstrzygnięcie co do istoty w przedmiocie wniosków o zachowanie poufności, a jawna wersja akt sprawy została przekazana BEUC, spółce Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urzędowi Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republice Federalnej Niemiec w oczekiwaniu na ewentualne uwagi tych podmiotów w przedmiocie wniosków o zachowanie poufności.
W dniu 15 stycznia 2019 r. spółka Foundem częściowo zakwestionowała wnioski Google o zachowanie poufności.
W dniu 15 stycznia 2019 r., a następnie w dniu 25 stycznia 2019 r. Urząd Nadzoru EFTA wskazał, że w jego opinii wnioski Komisji i Google o zachowanie poufności, w zakresie, w jakim go dotyczą, są całkowicie lub częściowo bezprzedmiotowe lub bezpodstawne. Stwierdził on jednak, że nie wnosi o przekazanie mu poufnych wersji dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.
Postanowieniem z dnia 11 kwietnia 2019 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2019:250
), prezes dziewiątej izby Sądu uwzględnił, po pierwsze, niektóre zmienione wnioski o zachowanie poufności w stosunku do informacji znajdujących się w skardze i odpowiedzi na skargę oraz, po drugie, niektóre wnioski o zachowanie poufności w stosunku do informacji znajdujących się w replice i duplice. Oddalił on wnioski o zachowanie poufności w pozostałej części. W związku z tym Google i Komisji wyznaczono termin na przedłożenie nowych, jawnych wersji niektórych dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, a spółce Foundem wyznaczono termin, aby mogła uzupełnić jej uwagi interwenienta w świetle informacji, których poufność została zniesiona. W odpowiedzi na uwagi Urzędu Nadzoru EFTA, który powołał się na swoją szczególną pozycję w kontekście postępowań administracyjnych prowadzących do wydania przez Komisję decyzji, takich jak zaskarżona decyzja, stwierdzających naruszenie reguł konkurencji ustanowionych w Porozumieniu EOG, prezes dziewiątej izby Sądu wskazał, że w kontekście postępowania sądowego przed Sądem organ ów podlega tym samym wymogom, co inni interwenienci oraz że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uwzględnić jego uwag.
W dniu 15 marca 2019 r. BEUC, spółka Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urząd Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republika Federalna Niemiec złożyli, każdy z tych podmiotów odrębnie, uwagi interwenienta, a w dniu 11 czerwca 2019 r. spółka Foundem złożyła uzupełniające uwagi interwenienta. W dniu 20 maja 2019 r. Komisja przedstawiła uwagi w odniesieniu do uwag interwenienta złożonych przez CCIA uwagi, a w dniu 21 czerwca 2019 r. Google przedstawił uwagi w odniesieniu do uwag interwenienta złożonych przez BEUC, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urząd Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republikę Federalną Niemiec, z wyjątkiem spółki Foundem, a w dniu 1 lipca 2019 r. szczególnie w odniesieniu do uwag interwenienta złożonych przez spółkę Foundem.
Na wniosek dziewiątej izby Sąd postanowił w dniu 10 lipca 2019 r. na podstawie art. 28 regulaminu postępowania przekazać sprawę składowi powiększonemu.
W pismach z dnia 9 i 23 sierpnia 2019 r., odpowiednio, Komisja i Google zwrócili się o to, by ze względu na poufność niektóre elementy uwag Google w odniesieniu do szeregu uwag interwenientów nie zostały przekazane BEUC, spółce Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urzędowi Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republice Federalnej Niemiec.
W dniach 5 i 10 września 2019 r. BEUC i Kelkoo, odpowiednio, zakwestionowały niektóre wnioski Google o zachowanie poufności dotyczące uwag tego ostatniego do ich uwag interwenientów.
Postanowieniem z dnia 8 października 2019 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2019:770
), prezes dziewiątej izby w składzie powiększonym uznał, że nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie bezspornych wniosków o zachowanie poufności, o których mowa w pkt 105 powyżej, a w odniesieniu do spornych wniosków uwzględnił niektóre z nich w stosunku do BEUC, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urzędu Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republiki Federalnej Niemiec, uwzględnił inne z wyjątkiem tych w stosunku do Kelkoo, a pozostałe oddalił.
Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (dziewiąta izba w składzie powiększonym) postanowił otworzyć ustny etap postępowania i na podstawie art. 89 §§ 2 i 3 regulaminu postępowania zwrócił się do stron głównych o udzielenie odpowiedzi na szereg pytań w formie pisemnej lub na rozprawie.
W dniach 21 i 22 stycznia 2020 r. Komisja i Google, odpowiednio, udzieliły odpowiedzi na pytania Sądu, które wymagały odpowiedzi na piśmie. Google zwrócił się z wnioskiem o nieprzekazywanie, ze względu na ich poufność, niektórych elementów swojej odpowiedzi BEUC, spółce Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urzędowi Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republice Federalnej Niemiec.
W dniu 5 lutego 2020 r. BDZV zakwestionował niektóre z wniosków Google o zachowanie poufności dotyczące jej odpowiedzi na piśmie na pytania Sądu, a także dotyczące załączników do odpowiedzi na skargę i do repliki.
Postanowieniem z dnia 10 lutego 2020 r., Google i Alphabet/Komisja (
T‑612/17
, niepublikowanym,
EU:T:2020:69
), prezes dziewiątej izby w składzie powiększonym Sądu odrzucił jako niedopuszczalne wnioski o uchylenie poufności złożone przez BDZV w odniesieniu do załączników do odpowiedzi na skargę i do repliki, uznał, że nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie bezspornych wniosków o zachowanie poufności, o których mowa w pkt 109 powyżej, a jeśli chodzi o te, które zostały zakwestionowane, uwzględnił je.
Rozprawa odbyła się w dniach od 12 do 14 lutego 2020 r., po tym jak w następstwie spotkania przygotowawczego prezesa izby i sędziego sprawozdawcy ze stronami głównymi w dniu 15 stycznia 2020 r. na podstawie art. 89 regulaminu postępowania strony główne wyraziły zgodę na uchylenie poufności niektórych informacji znajdujących się w aktach sprawy w stosunku do BEUC, spółki Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urzędu Nadzoru EFTA, Kelkoo, Republiki Federalnej Niemiec oraz opinii publicznej.
III.

Żądania stron
Google wnosi do Sądu o:
–
tytułem głównym, stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
tytułem żądania ewentualnego, w ramach przysługującego Sądowi nieograniczonego prawa orzekania, uchylenie grzywny bądź obniżenie jej wysokości;
–
w każdym razie, obciążenie Komisji kosztami postępowania;
–
obciążenie BEUC, spółki Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urzędu Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republiki Federalnej Niemiec kosztami związanymi z ich interwencjami.
Komisja wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie Google kosztami postępowania;
–
obciążenie CCIA kosztami, jakie poniósł w związku z jego interwencją.
CCIA wnosi do Sądu o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i obciążenie Komisji kosztami związanymi z jego interwencją.
Republika Federalna Niemiec wnosi do Sądu o oddalenie skargi.
BEUC wnosi do Sądu o oddalenie skargi i obciążenie Google kosztami związanymi z jego interwencją.
Spółka Foundem, Kelkoo, VDZ, Visual Meta, BDZV i Twenga wnoszą do Sądu o oddalenie skargi i obciążenie Google kosztami postępowania.
IV.

Co do prawa
A.

Uwagi wstępne
Na wstępie należy zaznaczyć, iż Google nie kwestionuje faktu, że zajmuje pozycję dominującą na trzynastu krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego odpowiadających państwom, co do których Komisja uznała, że nadużył on w nich takiej pozycji. Fakt ten stanowi założenie, na którym opierają się wszystkie poniższe analizy.
1.

W przedmiocie kolejności badania zarzutów i argumentów w niniejszej sprawie
Google podnosi sześć zarzutów w celu stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, które przedstawia w następujący sposób:
„Zarzuty pierwszy i drugi wskazują, że w decyzji niesłusznie uznano, iż Google faworyzuje swoją usługę porównywania produktów poprzez wyświetlanie Product Universals i Shopping Units. W trzecim zarzucie wyjaśniono, iż decyzja jest błędna, ponieważ uznano w niej, że pozycjonowanie i wyświetlanie Product Universals i Shopping Units spowodowało przekierowanie ruchu wyszukiwania Google. Zarzut czwarty wskazuje, iż zawarte w decyzji rozważania dotyczące skutków antykonkurencyjnych są bezpodstawne. Zarzut piąty wskazuje, że w decyzji niesłusznie uznano poprawę jakości, która stanowi konkurencję pozacenową, za praktyki mające znamiona nadużycia. W zarzucie szóstym podniesiono, że podstawy, w oparciu o które w decyzji nałożono grzywnę, są bezzasadne”.
Sąd zauważa, że argumenty Google zawierają liczne elementy faktyczne i techniczne, jak również krytykę o charakterze prawnym, które są powtarzane na poparcie różnych zarzutów. Sąd ustosunkuje się do zarzutów i argumentów Google w poniżej przedstawionej kolejności.
W pierwszej kolejności w pkt 1 sekcji B niniejszej części dotyczącej żądań przedstawionych tytułem głównym Sąd zbada argumenty Google, zgodnie z którymi zakwestionowane przez Komisję praktyki stanowią w rzeczywistości poprawę jakości jego internetowej usługi wyszukiwania (zarzut piąty), z czego wynika po pierwsze, że Google nie mógł dopuścić się nadużycia wobec braku wskazania przez Komisję elementów tej poprawy, które odbiegają od konkurencji pozacenowej, a po drugie, że w braku możliwości wyodrębnienia tych elementów Komisja w rzeczywistości nałożyła na Google obowiązek świadczenia, nie spełniwszy ścisłych przesłanek ustanowionych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r. w sprawie Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Dokładniej rzecz ujmując, w tym względzie, zdaniem Google, Komisja zobowiązała ją do zapewnienia konkurentom dostępu do jej usług tak, jak gdyby stanowiły one „infrastrukturę krytyczną”, która jest im niezbędny, nie wykazując przy tym, że spełnione zostały przesłanki wymagane w tym zakresie przez orzecznictwo Trybunału. Również w ramach argumentacji przedstawionej Google w przedmiocie konkurencji pozacenowej przeanalizowany zostanie argument, zgodnie z którym poprzez wprowadzenie rozpatrywanych w niniejszej sprawie wyspecjalizowanych wyników nie dążyła ona w istocie do osiągnięcia żadnego antykonkurencyjnego celu, ponieważ uzyskiwanie tych wyników te stanowi poprawę jakości świadczonej przez nią usługi wyszukiwania. Argument ten, podniesiony w części pierwszej zarzutu pierwszego, zostanie również zbadany w ramach sekcji B pkt 1.
W pkt 1 sekcji B Sąd zbada zatem zgodność z prawem kwalifikacji prawnej faworyzowania przyjętej przez Komisję na podstawie art. 102 TFUE oraz kwestię, czy takie pojęcie nadużycia, w ramach którego przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą zarzuca się w istocie faworyzowanie własnych usług ze szkodą dla usług konkurentów, mogło zostać słusznie przyjęte przez Komisję.
Następnie, w pkt 2 sekcji B niniejszej części Sąd zbada to, czy rzeczywiście doszło do odmiennego traktowania, na którym została oparta ta klasyfikacja, a mianowicie to, czy doszło ze strony Google do dyskryminacji na korzyść jej własnej usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego, odpowiednio, w odniesieniu do okresu odpowiadającego wprowadzeniu Product Universal (zarzut pierwszy) i w odniesieniu do okresu odpowiadającego wprowadzeniu Shopping Unit (zarzut drugi).
Następnie w pkt 3 sekcji B niniejszej części Sąd zbada zarzuty trzeci i czwarty wysunięte przez Google, zgodnie z którymi zarzucane zachowanie nie miało żadnych skutków antykonkurencyjnych.
Wreszcie, w pkt 4 sekcji B niniejszej części Sąd zbada części trzecie zarzutów pierwszego i drugiego wysunięte przez Google, zgodnie z którymi zarzucane zachowanie było obiektywnie uzasadnione, a zatem nie było sprzeczne z art. 102 TFUE.
Po przedstawieniu wniosków co do istoty w pkt 5 sekcji B niniejszej części Sąd zbada w sekcji C niniejszego wyroku wysunięty przez Google zarzut szósty, zgodnie z którym kara pieniężna jest w każdym razie nieuzasadniona, a co najmniej zbyt wysoka.
2.

W przedmiocie zakresu kontroli sprawowanej przez Sąd w niniejszej sprawie
Na wstępie Sąd wskazuje na zakres kontroli sądu Unii nad przyjętymi przez Komisję decyzjami w przedmiocie zastosowania art. 102 TFUE.
Kontrola sądowa sprawowana przez Sąd obejmuje przewidzianą w art. 263 TFUE kontrolę zgodności z prawem wydanych przez instytucje aktów, w stosownym przypadku uzupełnioną, zgodnie z art. 261 TFUE, nieograniczonym prawem orzekania w odniesieniu do nałożonych kar (zob. podobnie wyrok z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, pkt
).
Jak wyjaśnił Trybunał, zakresem przewidzianej w art. 263 TFUE kontroli zgodności z prawem objęta jest całość elementów wydanych przez Komisję decyzji dotyczących postępowań prowadzonych w zastosowaniu art. 101 i 102 TFUE, których pogłębioną pod względem prawnym i faktycznym kontrolę w świetle przedstawionych przez strony skarżące zarzutów zapewnia Sąd i biorąc pod uwagę cały materiał dowodowy przedłożony przez strony skarżące, niezależnie od tego, czy jest on wcześniejszy lub późniejszy od wydanej decyzji, czy został wcześniej przedstawiony w postępowaniu administracyjnym lub po raz pierwszy w ramach rozpatrywanej przez Sąd skargi w zakresie, w jakim dowody te są istotne dla kontroli zgodności z prawem decyzji Komisji (wyrok z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, pkt
; zob. również podobnie wyrok z dnia 26 września 2018 r., Infineon Technologies/Komisja,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, pkt
).
Trybunał stwierdził, że chociaż Komisja dysponuje pewnym zakresem uznania w sprawach gospodarczych, nie oznacza to, iż sąd Unii powinien powstrzymać się od kontroli dokonanej przez Komisję interpretacji danych o charakterze gospodarczym. Sąd Unii powinien bowiem dokonać zwłaszcza weryfikacji nie tylko prawidłowości przytoczonego materiału dowodowego, jego wiarygodności i spójności, ale także kontroli tego, czy te materiały stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy może on stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na jego podstawie (wyroki: z dnia 15 lutego 2005 r., Komisja/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, pkt
; z dnia 8 grudnia 2011 r., Chalkor/Komisja,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, pkt
; z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, pkt
). Jeżeli w celu zakwalifikowania praktyki w świetle art. 102 TFUE Komisja nadaje realne znaczenie analizie gospodarczej, sąd Unii ma obowiązek zbadania wszystkich argumentów sformułowanych na temat tej analizy przez przedsiębiorstwo, na które nałożone karę (zob. podobnie wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
–
).
Ponadto z orzecznictwa Trybunału wynika, że w dziedzinie prawa konkurencji w przypadku sporu co do istnienia naruszenia reguł konkurencji to na Komisji spoczywa ciężar przedstawienia dowodu na okoliczność stwierdzonych przez nią naruszeń oraz przedstawienia środków dowodowych mogących wykazać w stopniu wystarczającym w świetle wymogów prawa okoliczności faktyczne wskazujące na takie naruszenie. Jeżeli sąd ma wątpliwości, to należy je rozpatrywać na korzyść przedsiębiorstwa będącego adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie (wyroki: z dnia 22 listopada 2012 r., E.ON Energie/Komisja,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, pkt
,
; z dnia 16 lutego 2017 r., Hansen & Rosenthal i H&R Wax Company Vertrieb/Komisji,
C‑90/15 P
, niepublikowany,
EU:C:2017:123
, pkt
,
).
Podczas gdy do organu, który zarzuca naruszenie reguł konkurencji, należy udowodnienie tego naruszenia, do przedsiębiorstwa podnoszącego środek obrony przed zarzutem naruszenia tychże reguł należy wykazanie, iż ów środek obrony należy uwzględnić, efektem czego wspomniany organ będzie wówczas musiał oprzeć się na innych dowodach znajdujących się w decyzji, która została zaskarżona. Co więcej, chociaż zgodnie z tymi zasadami ciężar dowodu spoczywa na Komisji albo na danym przedsiębiorstwie lub związku przedsiębiorstw, okoliczności faktyczne, na które strona powołuje się, mogą być tego rodzaju, że druga strona będzie musiała przedstawić wyjaśnienie lub uzasadnienie, zaś w przypadku ich braku będzie można uznać, że dochowano reguł w zakresie ciężaru dowodu (zob. podobnie wyrok z dnia 17 czerwca 2010 r., Lafarge/Komisja,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tym samym, gdy Komisja opiera się na dowodach, które co do zasady są wystarczające do wykazania istnienia naruszenia, zainteresowane przedsiębiorstwo nie może poprzestać na wskazaniu możliwości zaistnienia okoliczności, która mogłaby mieć wpływ na moc dowodową rzeczonych dowodów, aby to na Komisji spoczął ciężar udowodnienia, że okoliczność ta nie mogła mieć wpływu na ich moc dowodową. Z kolei, z wyjątkiem sytuacji, gdy zainteresowane przedsiębiorstwo zostaje pozbawione możliwości dostarczenia takiego dowodu w wyniku zachowania samej Komisji, to właśnie zainteresowane przedsiębiorstwo powinno wykazać w wymagany prawem sposób z jednej strony zaistnienie okoliczności, na którą się ono powołuje, a z drugiej strony, że okoliczność ta podważa moc dowodową dowodów, na których oparła się Komisja (wyrok z dnia 22 listopada 2012 r., E.ON Energie/Komisja,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, pkt
).
Wreszcie, należy przypomnieć, że w żadnym wypadku Trybunał ani Sąd nie mogą w ramach kontroli zgodności z prawem, o której mowa w art. 263 TFUE, zastąpić własnym uzasadnieniem dotyczącym oceny okoliczności faktycznych uzasadnienia sporządzonego przez autora zaskarżonego aktu (wyroki: z dnia 27 stycznia 2000 r., DIR International Film i in./Komisja,
C‑164/98 P
,
EU:C:2000:48
, pkt
; z dnia 24 stycznia 2013 r., Frucona Košice/Komisja,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, pkt
; z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, pkt
). Ponieważ kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji dotyczy uzasadnienia wskazanego w tej decyzji, sąd nie może, czy to własnej inicjatywy, czy też na wniosek organów, uzupełnić uzasadnienia wykorzystanego w rzeczonej decyzji.
B.

W przedmiocie przedstawionych tytułem głównym żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
1.

W przedmiocie zarzutu piątego i części pierwszej zarzutu pierwszego dotyczących zgodności spornych praktyk z zasadami konkurencji pozacenowej
Jak wskazano w pkt 122 i 123 powyżej, w części pierwszej zarzutu piątego Google twierdzi, że w zaskarżonej decyzji nie wskazano składających się na jej zachowanie, które polegało na poprawie jakości jej internetowej usługi wyszukiwania, elementów, które nie stanowiłyby konkurencji pozacenowej.
Następnie, w części drugiej zarzutu piątego Google twierdzi, że zarzucane w zaskarżonej decyzji zachowanie stanowi w rzeczywistości odmowę świadczenia, skoro Komisja zarzuca mu, że nie udzielił wynikom konkurencyjnych porównywarek produktów dostępu do jego „technologii i wzorów”, a w szczególności do „ramek” znajdujących się na górze jego ogólnych stron wyników. Niemniej w celu stwierdzenia, że takie zachowanie jest sprzeczne z art. 102 TFUE, Komisja powinna była wykazać, że spełnione zostały przesłanki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), czego nie uczyniła. Komisja, określając zachowanie jako faworyzowanie, dążyła w rzeczywistości do obejścia przesłanek mających zastosowanie do odmowy świadczenia i jej decyzja jest w związku z tym obarczona błędem co do prawa.
Wreszcie, w części pierwszej zarzutu pierwszego Google podnosi, że w zaskarżonej decyzji przeinaczono powody, dla których wyspecjalizowano wyniki dotyczące produktów. Google nie wprowadził bowiem grup wyników dotyczących produktów w celu skierowania ruchu na swoją własną porównywarkę, jak twierdzi Komisja, lecz w celu poprawy jakości swoich wyników i ich prezentacji dla użytkowników.
a)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu piątego, zgodnie z którą sporne praktyki stanowią poprawę jakości wchodzącą w zakres konkurencji pozacenowej i nie mogą zostać uznane za mające znamiona nadużycia
1)

Argumenty stron
W części pierwszej jego zarzutu piątego Google twierdzi, że zarzucane praktyki stanowią poprawę jakości wchodzącą w zakres konkurencji pozacenowej i nie mogą zostać uznane za mające znamiona nadużycia.
W odniesieniu do pierwszego aspektu Google odwołuje się w szczególności do wyroków z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja (
85/76
,
EU:C:1979:36
, pkt
), z dnia 3 lipca 1991 r., AKZO/Komisja (
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, pkt
) i z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja (
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
), aby wyjaśnić, że Trybunał dokonuje, jeśli chodzi o przedsiębiorstwa dominujące, rozróżnienia między antykonkurencyjnymi praktykami mającymi znamiona nadużycia a zachowaniem prokonkurencyjnym wchodzącym w zakres „normalnej” lub „pozacenowej” konkurencji.
Tym samym kluczowym elementem wszystkich spraw, w których wydano wyroki przytoczone w pkt 140 powyżej, jest to, że przedsiębiorstwa mają prawo do stosowania wszystkich „normalnych” środków w celu konkurowania i zdobywania udziału w rynku. Oznacza to, że Google ma prawo „lepiej konkurować” poprzez poprawę jakości swoich technologii i usług wyszukiwania wyspecjalizowanego w odniesieniu do naturalnych wyników dotyczących produktów i reklam produktów dostępnych na jego stronie wyszukiwania ogólnego. W tym względzie CCIA zwraca uwagę na fakt, że rozwój i ulepszanie „designu” strony internetowej jest częścią procesu konkurencyjnego. W istocie zmiany te odpowiadają oczekiwaniom zarówno konsumentów, jak i reklamodawców. Jakość strony internetowej jest kluczowym parametrem konkurencji na rynkach cyfrowych. CCIA dodaje, że w dzisiejszej gospodarce integracja pionowa jest wszechobecna i, ogólnie rzecz biorąc, pozytywna z gospodarczego punktu widzenia.
Tymczasem, według Google, teoria przedstawiona w zaskarżonej decyzji nie wskazuje na nic, co może odróżniać jej praktyki od konkurencji pozacenowej. Twierdzenie, że Google stosował praktyki polegające na faworyzowaniu, oraz domniemanie potencjalnych skutków nie zmieniają faktu, że zgrupowane wyniki i reklamy dotyczące produktów poprawiły jakość jego usługi wyszukiwania ogólnego. Wyświetlając taki „design” na swoich ogólnych stronach wyników i opracowując leżące u ich podstaw innowacyjne technologie, Google prowadzi konkurencję pozacenową na rynku wyszukiwania ogólnego.
Zdaniem Google Komisja próbowała uniknąć tych faktów, twierdząc w motywie 334 zaskarżonej decyzji, że „praktyka spółki zajmującej pozycję dominującą na danym rynku” może stanowić nadużycie, jeżeli „zmierza ona do rozszerzenia tej pozycji na odrębny, ale sąsiedni rynek”. W motywie 652 zaskarżonej decyzji podniosła ona, że zastosowanie tej zasady do ulepszenia produktów i usług jest zgodne z istniejącym orzecznictwem. Tym samym, zdaniem Google, Komisja ograniczyła się do stwierdzenia, że jego zachowanie miało na celu, poprzez „efekt dźwigni”, rozszerzenie jego pozycji dominującej na rynki sąsiadujące z rynkami, na których zajmował tę pozycję, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że zachowanie to polegało na ulepszeniu jej usług i że nie odbiegało od „normalnej” lub „pozacenowej” konkurencji.
Tymczasem z orzecznictwa wynika, że nie każdy skutek w postaci wykluczenia musi koniecznie prowadzić do naruszenia konkurencji, ponieważ konkurencja pozacenowa może doprowadzić do zniknięcia lub do odsunięcia na dalszy plan konkurentów mniej skutecznych. Google odwołuje się w tym względzie do wyroków z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
) i z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
). Ma to zastosowanie nie tylko wtedy, gdy taki skutek występuje na rynku, na którym zajmowana jest pozycja dominująca, ale również wtedy, gdy występuje na innym rynku. Oczywiście poprawa jakości usługi nie „uodparnia” na zakwalifikowanie jej jako nadużycia pozycji dominującej, ale w tym przypadku, bez zidentyfikowania dodatkowego elementu antykonkurencyjnego obok tego „efektu dźwigni” w zachowaniu Google, Komisja nie mogłaby zakwalifikować tego zachowania jako stanowiącego nadużycie.
Google, popierana przez CCIA, twierdzi w tym względzie, że termin „nadużycia popełnione z wykorzystaniem efektu dźwigni” jest ogólnym terminem „parasolowym”, który obejmuje różne rodzaje nadużyć. Dla każdego indywidualnego rodzaju „nadużycia popełnionego z wykorzystaniem efektu dźwigni” orzecznictwo wskazuje na konkretne elementy, które odróżniają dane zachowanie od konkurencji pozacenowej i sprawiają, że ma ono znamiona nadużycia, takie jak pogorszenie jakości, zaniżanie marży lub odmowa dostawy niezbędnego czynnika produkcji. Dlatego też samej praktyki polegającej na stosowaniu niskich cen przez przedsiębiorstwo dominujące nie można uznać za nadużycie. Jedynie w przypadku zidentyfikowania dodatkowego elementu odbiegającego od konkurencji pozacenowej praktyka taka mogłaby zostać zakwalifikowana jako praktyka drapieżnictwa cenowego. Dlatego też, zdaniem CCIA, brak teoretycznej podstawy dla zidentyfikowanego przez Komisję nadużycia w postaci faworyzowania nie pozwala na zrozumienie dodatkowych czynników lub zasad prawnych, które sprawiają, że to skądinąd całkowicie naturalne faworyzowanie jest sprzeczne z art. 102 TFUE, co stanowi problem w zakresie pewności prawa dla całego sektora internetowego.
Komisja, popierana w tym względzie przez Republikę Federalną Niemiec, stwierdza, iż ulepszenie usługi nie wyklucza, że stanowi ono nadużycie pozycji dominującej, w szczególności jeżeli prowadzi ono do faworyzowania przez przedsiębiorstwo dominujące jego własnej usługi za pomocą środków innych niż konkurencja pozacenowa i jeżeli może to prowadzić do skutków antykonkurencyjnych.
Komisja wyjaśnia, że kwestionuje również ulepszenie usługi wyszukiwania ogólnego Google. O ile rzeczywiście możliwe jest, że Google ulepsza swoją usługę wyszukiwania ogólnego poprzez wyświetlanie „niektórych” zgrupowanych wyników na swoich ogólnych stronach wyników, o tyle nie mógłby on ulepszyć swojej usługi wyszukiwania ogólnego poprzez wyświetlanie na swoich ogólnych stronach wyników „tylko” zgrupowanych wyników pochodzących z jego własnej porównywarki produktów. Ponadto Komisja przypomina, że jej zdaniem zachowania Google nie może uzasadniać żaden obiektywny powód związany z poprawą jakości jej usługi wyszukiwania ogólnego.
Republika Federalna Niemiec twierdzi, że zarzucane Google zachowanie nie wchodzi w zakres konkurencji pozacenowej, ponieważ uniemożliwia ono konkurencję w zakresie jakości algorytmu pozwalającego na prowadzenie wyszukiwania wyspecjalizowanego produktów. Jakość algorytmu wyszukiwania wyspecjalizowanego jest zaś tym parametrem, za pomocą którego dane przedsiębiorstwa konkurują ze sobą. Poprzez sporne zachowanie Google zachęca użytkowników do klikania nie w najbardziej trafne wyniki, ale w najbardziej widoczne wyniki, czyli własne wyniki, niezależnie od ich rzeczywistego znaczenia dla użytkownika.
VDZ twierdzi, że kwestia, czy Google ulepszyła swoje usługi, jest nieistotna. Jedynym pytaniem jest to, czy Google wykorzystała nowe funkcje swoich usług (Product Universals, Shopping Units, algorytmy dostosowujące) jako instrument promowania swojej porównywarki produktów kosztem konkurencyjnych porównywarek produktów. Ulepszenia porównywarek produktów Google można co najwyżej oceniać z punktu widzenia wzrostu efektywności. Google nie przedstawiła jednak dowodów na taką efektywność, czego wymaga orzecznictwo. VDZ dodaje, że rozpatrywana sprawa stanowi typowy przypadek nadużycia popełnionego z wykorzystaniem efektu dźwigni. W istocie praktyki te odbiegały od konkurencji pozacenowej, ponieważ postępowanie Google na rynku głównym nie mogło mieć innego sensu gospodarczego niż ograniczenie konkurencji na rynku drugorzędnym. Zachowanie Google polegające na faworyzowaniu jej własnej porównywarki produktów na niekorzyść porównywarek konkurencyjnych prowadzi bowiem do wykluczenia bardziej trafnych wyników wyszukiwania wyspecjalizowanego dokonywanego przez jej konkurentów, co nie ma sensu gospodarczego.
2)

Ocena Sądu
Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą ciąży szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku (zob. wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W tym względzie art. 102 TFUE dotyczy w szczególności zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, które stwarzają, poprzez stosowanie środków odmiennych od tych, które stosuje się w warunkach normalnej konkurencji na podstawie świadczeń podmiotów gospodarczych, na niekorzyść konsumentów przeszkodę w utrzymaniu istniejącego na rynku poziomu konkurencji lub w jej rozwoju (zob. wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
przytoczone tam orzecznictwo).
Artykuł 102 TFUE zakazuje zatem w szczególności przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą stosowania praktyk powodujących skutki w postaci wykluczenia przy użyciu środków innych niż wchodzące w zakres konkurencji cenowej (zob. podobnie wyroki: z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
).
Artykuł 102 TFUE dotyczy nie tylko praktyk wyrządzających bezpośrednią szkodę konsumentom, ale także praktyk, które wyrządzają im szkodę poprzez naruszenie zasad konkurencji (wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; zob. również, podobnie, wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
Lista nadużyć zawarta w art. 102 TFUE nie jest zamknięta, co oznacza, że wymienione w nim praktyki nie wyczerpują zakazanych przez prawo Unii sposobów nadużywania pozycji dominującej (wyroki: z dnia 21 lutego 1973 r., Europemballage i Continental Can/Komisja,
6/72
,
EU:C:1973:22
, pkt
; z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
Nadużycie może przybrać formę nieuzasadnionego odmiennego traktowania (zob. podobnie wyroki: z dnia 17 lipca 1997 r., GT-Link,
C‑242/95
,
EU:C:1997:376
, pkt
; z dnia 24 października 2002 r., Aéroports de Paris/Komisja,
C‑82/01 P
,
EU:C:2002:617
, pkt
; z dnia 7 października 1999 r., Irish Sugar/Komisja,
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, pkt
). W tym względzie zasada równego traktowania jako ogólna zasada prawa Unii wymaga, aby podobne sytuacje nie były traktowane w odmienny sposób, a odmienne sytuacje nie były traktowane jednakowo, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (zob. wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Arcelor Atlantique i Lorraine i in.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Artykuł 102 TFUE nie ma jednak na celu uniemożliwienia przedsiębiorstwu zdobycia, dzięki jego własnym świadczeniom, dominującej pozycji na rynku (zob. wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Nie każdy skutek w postaci wykluczenia musi koniecznie prowadzić do naruszenia konkurencji. Z definicji konkurencja pozacenowa może doprowadzić do zniknięcia z rynku lub do odsunięcia na dalszy plan konkurentów mniej interesujących dla konsumentów, w szczególności pod względem cen, możliwości wyboru, jakości i innowacyjności (zob. wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Zasadniczo Google twierdzi, że praktyki będące przedmiotem zaskarżonej decyzji przyczyniają się do poprawy jakości jej usług wyszukiwania, a zatem mieszczą się w ramach konkurencji pozacenowej. W tym względzie Google zauważa, że Komisja nie wskazuje na żaden element zarzucanych jej praktyk, który odbiegałby od konkurencji pozacenowej. Sąd Unii nigdy nie uznał zaś, że poprawa jakości produktu lub usługi stanowi zakłócenie konkurencji.
W odniesieniu do podnoszonego braku zidentyfikowania przez Komisję elementów odróżniających sporne praktyki od normalnej konkurencji, która miała zostać ograniczona, należy zauważyć, że samej pozycji dominującej przedsiębiorstwa nawet tak dużego, jak Google w zakresie usługi wyszukiwania ogólnego, nie można uznać za niezgodną z prawem na podstawie art. 102 TFUE.
Z utrwalonego orzecznictwa wynika bowiem, że stwierdzenie istnienia takiej pozycji dominującej samo w sobie nie pociąga za sobą postawienia jakiegokolwiek zarzutu wobec przedsiębiorstwa, które ją posiada (zob. wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
przytoczone tam orzecznictwo). Artykuł 102 TFUE zakazuje „nadużywania” pozycji dominującej.
W tym względzie, w celu scharakteryzowania takiego „nadużywania”, zadaniem Komisji jest określenie, w jaki sposób dane przedsiębiorstwo, wykorzystując swoją pozycję dominującą, zastosowało środki odmienne od tych, które stosuje się w warunkach normalnej konkurencji (zob. pkt 151 powyżej).
W tym względzie samo rozszerzenie pozycji dominującej przedsiębiorstwa na sąsiedni rynek nie może być samo w sobie dowodem zachowania odbiegającego od normalnej konkurencji, nawet jeżeli takie rozszerzenie prowadzi do zniknięcia lub odsunięcia na dalszy plan konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
; z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
).
Ponadto, jak w istocie wynika z wyroku z dnia 25 października 2002 r., Tetra Laval/Komisja (
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, pkt
,
,
), efekt dźwigni jest ogólnym pojęciem odnoszącym się do wpływu, jaki praktyka stwierdzona na jednym rynku może mieć na inny rynek. Pojęcie to może określać szereg różnych praktyk mogących stanowić nadużycie, takich jak w szczególności sprzedaż wiązana jak w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), praktyki polegające na zaniżeniu marży jak w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
), czy też rabaty lojalnościowe jak w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 30 września 2003 r., Michelin/Komisja (
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
).
Należy zauważyć, że chociaż efekt dźwigni stosowany przez przedsiębiorstwo dominujące nie jest zakazany jako taki przez art. 102 TFUE, artykuł ten ma jednak zastosowanie do takich praktyk. Tym samym, bez konieczności wypowiadania się na tym etapie co do warunków ich zakazu, należy zauważyć, jak wskazano w pkt 163 powyżej, że kilka rodzajów efektów dźwigni zostało już uznanych za sprzeczne z art. 102 TFUE. W szczególności w wyroku z dnia 17 września 2007 r.,Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
), Sąd stwierdził, iż sporne praktyki, czyli sprzedaż wiązana oraz odmowa dostarczenia informacji dotyczących interoperacyjności, wpisują się w naruszenie polegające na zastosowaniu przez Microsoft strategii efektu dźwigni, czyli wykorzystaniu pozycji dominującej, jaką spółka ta zajmuje na rynku systemów operacyjnych dla stacji roboczych, aby ją rozszerzyć na dwa inne rynki sąsiadujące.
Ponadto, przedmiotowy zakres szczególnej odpowiedzialności ciążącej na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą powinien być zatem oceniany w świetle szczególnych okoliczności każdej sprawy, które świadczą o osłabieniu konkurencji (zob. podobnie wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszym przypadku, jak wynika z zaskarżonej decyzji i jak Komisja trafnie wskazała na rozprawie, nie ograniczyła się ona, w celu stwierdzenia naruszenia art. 102 TFUE, do samego tylko odniesienia się do praktyk stosowanych z wykorzystaniem efektu dźwigni.
Komisja uznała bowiem, że wykorzystując efekt dźwigni Google wykorzystuje swoją pozycję dominującą na rynku wyszukiwania ogólnego w celu faworyzowania jej własnej usługi porównywania produktów na rynku wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów, wyróżniając pozycjonowanie i prezentację tej porównywarki i jej wyników na swoich ogólnych stronach wyników w stosunku do usług konkurencyjnych porównywarek, których wyniki, ze względu na ich swoiste cechy, są podatne na słabsze pozycjonowanie na tych stronach przez algorytmy dostosowujące.
W motywie 344 zaskarżonej decyzji Komisja zauważyła w tym względzie, że podczas gdy wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów mogą pojawiać się jedynie jako wyniki ogólne, czyli zwykłe niebieskie linki, które również mogą podlegać słabszemu pozycjonowaniu przez algorytmy dostosowujące, wyniki porównywarki produktów Google są umieszczane w widocznym miejscu na górze ogólnych stron wyników Google, prezentowane w wzbogaconym formacie i nie podlegają słabszemu pozycjonowaniu przez te algorytmy, co prowadzi do odmiennego traktowania w postaci faworyzowania przez Google własnej porównywarki.
Komisja wyjaśniła w szczególności, iż, ze względu na kumulację trzech szczególnych okoliczności, a mianowicie, po pierwsze, znaczenia ruchu generowanego przez ogólną wyszukiwarkę Google dla porównywarek produktów (pkt 7.2.2 zaskarżonej decyzji), po drugie, zachowania użytkowników przy wyszukiwaniu w Internecie (pkt 7.2.3 zaskarżonej decyzji) oraz, po trzecie, faktu, że ruch przekierowany z ogólnych stron wyników Google stanowi dużą część ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów i nie może być skutecznie zastąpiony przez inne źródła (pkt 7.2.4 zaskarżonej decyzji), faworyzowanie to może prowadzić do osłabienia konkurencji na rynku.
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do znaczenia ruchu generowanego przez ogólną wyszukiwarkę Google, w pkt 7.2.2 zaskarżonej decyzji (motywy 444–450) Komisja podkreśliła, że, zgodnie z oświadczeniem operatora konkurencyjnej porównywarki produktów, przytoczonym w motywie 444 zaskarżonej decyzji, stanowi to „najważniejszy atutem wyszukiwarki wyspecjalizowanej”. Komisja wyjaśniła zatem, że ruch ten pozwala na popraw trafności wyników wyszukiwania wyspecjalizowanego, a w szczególności uaktualnienie oraz poszerzenie zakresu oferty usług porównywania produktów, zwiększając ich zdolność do przekonania handlowców do przekazania operatorom tych wyszukiwarek danych na temat ich produktów (motyw 445), że generuje on dochody dzięki prowizjom płaconym przez handlowców lub dzięki reklamie internetowej (motyw 446) oraz że dostarcza on informacji na temat zachowania użytkowników, co pozwala poprawić trafność i użyteczność wyników, w szczególności poprzez efekt uczenia maszynowego (machine learning, motyw 447), eksperymenty (motyw 448) lub sugerowanie innych wyrażeń jako punktu wyjścia dla interesującego użytkowników wyszukiwania (motyw 449).
W pkt 7.2.2 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła zatem w istocie, że ów ruch umożliwia korzystanie z efektu sieci, ponieważ, im więcej internautów odwiedzało porównywarkę produktów, tym bardziej trafne i użyteczne były jej usługi i tym więcej handlowców było skłonnych z niej korzystać, oraz że ruch ten umożliwia generowanie przychodów z tytułu prowizji lub reklam, które to przychody, w stosownym przypadku, można wykorzystać do poprawy użyteczności świadczonych usług, i, tym samym, do odróżnienia się od konkurentów. Innymi słowy, Komisja wyjaśniła, że generowanie ruchu umożliwia zainicjowanie zjawiska koła sukcesu, czyli zwiększenie trafności wyników, a zatem przyciągnięcie większej liczby użytkowników, i, ostatecznie, osiągnięcie większych przychodów pochodzących od partnerów reklamowych lub sprzedawców internetowych, którzy umieszczają swoje produkty na stronie porównywarki, co z kolei oznacza, że zainteresowane przedsiębiorstwo może dokonać większych inwestycji w celu poprawy lub przynajmniej utrzymania swojej pozycji konkurencyjnej w sektorze w sektorze cyfrowym, w którym innowacyjność jest kluczem do sukcesu handlowego. I odwrotnie, utrata ruchu może prowadzić do błędnego koła, a w dłuższej perspektywie do wycofania się z rynku z powodu braku zdolności do konkurowania w zakresie jej kluczowych elementów, takich jak trafność wyników i innowacyjność, przy czym oba te elementy są ze sobą powiązane, ponieważ porównywarki produktów wprowadzają innowacje w celu poprawy trafności swoich wyników, a tym samym przyciągnięcia większego ruchu, a co za tym idzie –większych przychodów.
W drugiej kolejności, w odniesieniu do zachowania użytkowników Komisja wskazała, iż faworyzowanie przez Google w postaci wyświetlania własnych wyników w sposób bardziej widoczny, a wyników konkurencji w sposób mniej widoczny, może wpływać na zachowanie internautów, gdy chcą odwiedzić strony internetowe służące porównywaniu produktów (pkt 7.2.3.1 i motywy 454–461 zaskarżonej decyzji). W tym względzie w motywach 455–457 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że użytkownicy zasadniczo koncentrują się na pierwszych trzech do pięciu wynikach wyszukiwania i nie zwracają uwagi lub zwracają niewielką uwagę na pozostałe wyniki, w szczególności na te znajdujące się poniżej bezpośrednio widocznej części ekranu (fold). W motywie 535 zaskarżonej decyzji Komisja podniosła zatem, że użytkownicy mają tendencję do zakładania, że najlepiej widoczne wyniki są najbardziej trafne, niezależnie od ich rzeczywistej trafności.
W trzeciej kolejności, w odniesieniu do następstw przekierowania ruchu Komisja wskazała, że przekierowany ruch stanowi dużą część ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów (pkt 7.2.4.1 zaskarżonej decyzji) i nie można go skutecznie zastąpić innymi źródłami, w tym reklamami tekstowymi, aplikacjami mobilnymi, ruchem bezpośrednim, odesłaniami do stron partnerskich, sieciami społecznościowymi lub innymi wyszukiwarkami (pkt 7.2.4.2 zaskarżonej decyzji).
Znaczenie ruchu Google pochodzącego z jej stron wyszukiwania ogólnego i charakter tego ruchu, którego nie można skutecznie zastąpić, w świetle kontekstu przypomnianego w pkt 168–173 powyżej, zostały uznane przez Komisję, która nie dopuściła się przy tym naruszenia prawa, za istotne okoliczności mogące wskazywać na istnienie praktyk niewchodzących w zakres konkurencji pozacenowej.
Z powyższego wynika, że Komisja nie ograniczyła się do stwierdzenia istnienia efektu dźwigni i, jak wymaga tego orzecznictwo, dokonała kwalifikacji prawnej praktyk Google, które towarzyszyły temu efektowi, na podstawie odpowiednich kryteriów. Zakładając zatem, że Komisja skutecznie wykazała faworyzowanie i jego skutki, zidentyfikowane w świetle szczególnych okoliczności charakteryzujących dane rynki, co zostanie zweryfikowane z uwzględnieniem wszystkich zarzutów i argumentów, Komisja słusznie uznała, że faworyzowanie to nie stanowi konkurencji pozacenowej.
W tym względzie należy zauważyć, że, biorąc pod uwagę nadrzędny cel wyszukiwarki ogólnej Google, która, jak wynika z motywu 12 zaskarżonej decyzji, która została zaprojektowana w celu indeksowania wyników zawierających wszelkiego rodzaju treści, promowanie na ogólnych stronach wyników Google tylko jednego rodzaju wyspecjalizowanych wyników wyszukiwania, a mianowicie swoich własnych, w stosunku do konkurencyjnych wyników wyspecjalizowanych, należy uznać za w pewien sposób rażące.
Rozpatrywana infrastruktura, a mianowicie ogólne strony wyników Google, które generują ruch na inne strony internetowe, w szczególności na strony konkurencyjnych porównywarek produktów, jest co do zasady infrastrukturą otwartą, co odróżnia ją od innych infrastruktur, o których mowa w orzecznictwie, składających się z aktywów materialnych (systemy dystrybucji prasy) lub niematerialnych (prawa własności intelektualnej), których wartość zależy od możliwości zastrzeżenia przez ich właściciela wyłącznego korzystania z nich.
W odróżnieniu od tych ostatnich infrastruktur, racja bytu i wartość wyszukiwarki ogólnej polegają na jej zdolności do otwarcia się na wyniki z zewnątrz, czyli ze źródeł podmiotów trzecich, oraz do wyświetlania tych licznych i różnorodnych źródeł na jej ogólnych stronach wyników, które to źródła wzbogacają i uwiarygodniają tę wyszukiwarkę wobec szerokiego kręgu odbiorców i pozwalają jej korzystać z efektów sieci i ekonomii skali niezbędnych do jej rozwoju i utrzymania się na rynku, na którym z natury rzeczy niewiele infrastruktury tego rodzaju może przetrwać, biorąc pod uwagę wspomniane efekty sieci. Do osiągnięcia krytycznego rozmiaru mogącego zrekompensować fakt, że usługa jest bezpłatna po jednej stronie rynku, i wygenerować przychody z reklam po jego drugiej stronie konieczna jest bowiem bardzo duża liczba użytkowników, efektem czego w przypadku wyszukiwarki ograniczenie zakresu jej wyników do własnych stanowi element ryzyka i niekoniecznie jest racjonalne, z wyjątkiem sytuacji, jak w niniejszej sprawie, w której dominacja i bariery wejścia na rynek są takiego rodzaju, że żadne wejście na rynek w wystarczająco krótkim czasie nie jest możliwe w odpowiedzi na to ograniczenie wyboru internautów.
W związku z tym faktu – przy założeniu, iż zostanie to wykazane - że Google faworyzuje własne wyniki wyspecjalizowane w stosunku do wyników podmiotów trzecich, co wydaje się stanowić odwrotność modelu biznesowego leżącego u podstaw początkowego sukcesu jej, wyszukiwarki, nie można nie uznać za rażące. Wynika z tego, że, zgodnie z orzecznictwem cytowanym w pkt 133 powyżej, to do sprawcy tego odmiennego traktowania należy jego uzasadnienie w świetle prawa konkurencji (zob. podobnie wyrok z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja,
T‑691/14
, będący obecnie przedmiotem postępowania odwoławczego,
EU:T:2018:922
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto, tytułem uzupełnienia można zauważyć, iż, chociaż chodzi o sytuację inną niż ta rozpatrywana w niniejszej sprawie, Trybunał orzekł w odniesieniu do dostawców usług dostępu do Internetu, że prawodawca Unii zamierzał za pomocą rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiającego środki dotyczące dostępu do otwartego Internetu oraz zmieniającego dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii (
Dz.U. 2015, L 310, s. 1
), nałożyć na tych operatorów ogólny obowiązek równego traktowania, bez dyskryminacji, ograniczenia lub ingerencji w transmisję danych, od którego nie można w żadnym wypadku odstąpić poprzez praktyki handlowe (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2020 r., Telenor Magyarország,
C‑807/18 i C‑39/19
,
EU:C:2020:708
, pkt
). Dokonania takiego wyboru przez prawodawcę i prawnego obowiązku niedyskryminacyjnego traktowania, jaki wynika z owego wyboru dla dostawców usług dostępu do Internetu na rynku wyższego szczebla, nie można pominąć przy analizie praktyk operatora takiego jak Google na rynku niższego szczebla, biorąc pod uwagę niekwestionowaną, superdominującą pozycję zajmowaną przez Google na rynku wyszukiwania ogólnego i jej szczególną odpowiedzialność za nienaruszanie swoim zachowaniem skutecznej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym. W tym względzie nie ma znaczenia, czy tekst ustawodawczy narzuca w sposób ogólny taki niedyskryminacyjny dostęp do wyników internetowego wyszukiwania, czy też nie, ponieważ, jak wynika z orzecznictwa, system niezakłóconej konkurencji może zostać zagwarantowany jedynie w sytuacji, w której zapewniono równość szans różnego rodzaju podmiotów gospodarczych (zob. wyrok z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo), co idzie w kierunku możliwości uznania pewnych różnic w traktowaniu za sprzeczne z art. 102 TFUE w sytuacji, gdy chodzi o polegające na faworyzowaniu praktyki stosowane przez podmioty zajmujące pozycję dominującą w sektorze internetowym.
Ponadto, jak zauważa VDZ, wynikające ze spornego zachowania odstępstwo od konkurencji pozacenowej, zakładając, że zostanie ono wykazane, jest tym bardziej oczywiste, jeżeli następuje wskutek zmiany zachowania podmiotu dominującego. Google zmieniła bowiem swoje zachowanie na rynku wyszukiwania ogólnego.
Z akt sprawy wynika, że w kontekście historycznym Google początkowo świadczyła usługi wyszukiwania ogólnego i zdobyła pozycję „super dominującą” na tym rynku charakteryzującym się bardzo wysokimi barierami wejścia. Na rynku tym Google wyświetlała wyniki, które kierowały użytkowników do usług porównywania produktów. Ponadto Google wyświetlała wszystkie wyniki usług wyszukiwania wyspecjalizowanego w ten sam sposób i według tych samych kryteriów. Sam celem usługi wyszukiwania ogólnego polega zresztą na przeglądaniu, czy też indeksowaniu jak największej liczby stron internetowych, tak aby wyświetlić wszystkie wyniki odpowiadające przeprowadzo nemu wyszukiwaniu.
Następnie Google weszła na rynek wyszukiwania wyspecjalizowanego w porównywaniu produktów. W momencie, gdy Google rozpoczynała działalność na rynku wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów [na rynku] istniało już wiele podmiotów świadczących takie usługi. Ponadto, biorąc pod uwagę jej „super dominującą” pozycję, jej rolę jako bramy do Internetu i bardzo wysokie bariery wejścia na rynek wyszukiwania ogólnego, spoczywał na niej obowiązek wzmożonej staranności nienaruszania swoim zachowaniem skutecznej i niezakłóconej konkurencji na powiązanym rynku wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów.
Jednak, zdaniem Komisji, po wejściu na rynek wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów i po niepowodzeniu, jakie poniosła jego strona internetowa poświęcona tej usłudze (Froogle), Google zmieniła swoje praktyki na zdominowanym przez nią rynku wyszukiwania ogólnego, co spowodowało zwiększenie widoczności jej własnych wyników porównywania produktów na stronach z wynikami wyszukiwania ogólnego. Od momentu wprowadzenia zgrupowanych wyników dla produktów wszystkie porównywarki produktów nie były już bowiem traktowane w ten sam sposób. Google wyróżniała własne wyniki wyszukiwania wyspecjalizowanego (pozycjonowanie i prezentacja) oraz obniżała pozycję wyników swoich konkurentów, którzy, co więcej, nie korzystali z tego samego sposobu wyświetlania (zwykłe „niebieskie linki” bez obrazów lub rozszerzonego tekstu). Zmiana zachowania Google spowodowała zmniejszenie widoczności wyników konkurencyjnych porównywarek produktów i jednoczesne zwiększenie widoczności wyników jej własnej usługi porównywania produktów. W ten sposób wdrożenie spornych praktyk umożliwiło Google wyróżnienie własnych usług porównywania produktów na jej stronach wyników wyszukiwania ogólnego, sprawiając jednocześnie, że konkurencyjne porównywarki produktów są praktycznie niewidoczne na tych stronach, co zasadniczo nie odpowiada oczekiwanemu celowi usługi wyszukiwania ogólnego.
Tym samym, z zastrzeżeniem, że faworyzowanie i jego skutki zidentyfikowane na końcu analizy podsumowanej w pkt 170–173 powyżej zostały skutecznie wykazane, zachowanie Google nie może jako takie wchodzić w zakres konkurencji pozacenowej.
Wniosku tego nie można podważyć za pomocą podniesionego przez Google argumentu, zgodnie z którym wyświetlania Product Universals i Shopping Units nie można uznać za stanowiące nadużycie, ponieważ te wyniki i reklamy stanowiły poprawę jakości je usług, wchodzącą w zakres konkurencji pozacenowej.
Po pierwsze, należy zaznaczyć, iż argumentacja podnoszona przez Google opiera się na błędnym założeniu, że sporne zachowanie polega wyłącznie na prezentacji i pozycjonowaniu w szczególny sposób Product Universals i Shopping Units, podczas gdy zachowanie to polega na połączeniu dwóch praktyk, a mianowicie promowania wyników wyspecjalizowanych porównywarki Google i jednoczesnym obniżaniu pozycji wyników konkurencyjnych porównywarek za pomocą algorytmów dostosowujących. W tym względzie należy stwierdzić, że Google nie uznaje obniżania pozycji konkurencyjnych porównywarek produktów, ale nie jej własnej porównywarki, na swoich ogólnych stronach wyników za „poprawę jakości”, która jest charakterystyczna dla konkurencji pozacenowej.
Po drugie, wbrew temu, co sugeruje Google, z żadnego z wyroków przytoczonych przez Komisję w motywie 334 zaskarżonej decyzji nie wynika, że zachowanie prowadzące do ulepszenia produktu lub usługi nie może samo w sobie stanowić autonomicznej formy nadużycia, jeżeli to ulepszenie prowadzi do tego, że przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą faworyzuje swój własny produkt lub usługę za pomocą środków, które różnią się od środków regulujących konkurencję pozacenową, i jeżeli to zachowanie może wywołać skutki antykonkurencyjne. W tym względzie, jak słusznie zauważa VDZ, ulepszenia produktu lub usługi o charakterze technicznym lub handlowym można brać pod uwagę jedynie na etapie badania ewentualnych obiektywnych względów uzasadniających i możliwego wzrostu efektywności, który mogłyby one przynieść.
Tego wniosku, zgodnie z którym zachowanie Google, jeśli zostanie wykazane, że należy je uznać za faworyzowanie, może stanowić odstępstwo od konkurencji pozacenowej, nie mogą podważyć przedstawione przez CCIA argumenty, zgodnie z którymi brak zawarcia w zaskarżonej decyzji jasnych pod względem prawnych sformułowań narusza zasadę pewności prawa.
Na wstępie należy stwierdzić, że Komisja kwestionuje dopuszczalność tego argumentu, twierdząc, że jest on niedopuszczalny, ponieważ co do istoty jest on nowy w stosunku do argumentów przedstawionych uprzednio przez Google.
Zgodnie z art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, mającego zastosowanie do postępowania przed Sądem na podstawie art. 53 akapit pierwszy rzeczonego statutu, żądania zawarte we wniosku interwencyjnym nie mogą mieć innego przedmiotu niż poparcie żądań jednej ze stron. Tym samym strona, która jest dopuszczona do sprawy w charakterze interwenienta w sporze przed Sądem, nie może zmieniać przedmiotu skargi, który został zakreślony przez żądania i zarzuty stron sporu. Wynika stąd, że dopuszczalne są jedynie te argumenty interwenienta, które wpisują się w ramy wyznaczone przez te żądania i zarzuty (wyrok z dnia 29 lipca 2019 r., Bayerische Motoren Werke i Freistaat Sachsen/Komisja,
C‑654/17 P
,
EU:C:2019:634
, pkt
). Ponadto, zgodnie z art. 142 § 3 regulaminu postępowania, interwenient akceptuje stan sprawy, w jakim się ona znajduje w chwili jego doń przystąpienia.
W tym względzie należy przypomnieć, że, choć postanowienia te nie stoją na przeszkodzie temu, by interwenient przedstawił argumenty nowe lub odmienne w porównaniu do tych przedstawionych przez popieraną przezeń stronę, gdyż, w przeciwnym razie, interwencja byłaby ograniczona do powtórzenia argumentów podniesionych w skardze, nie można dopuścić, aby wspomniane postanowienia umożliwiały mu zmianę lub zniekształcenie ram sporu określonych w skardze poprzez podniesienie nowych zarzutów (wyrok z dnia 12 grudnia 2006 r., SELEX Sistemi Integrati/Komisja,
T‑155/04
,
EU:T:2006:387
, pkt
).
Niemniej w niniejszej sprawie rozpatrywany argument został przedstawiony na poparcie Google argumentacji, zgodnie z którą Komisja, wbrew orzecznictwu w przedmiocie nadużycia popełnionego z wykorzystaniem efektu dźwigni, nie wskazuje w niniejszym przypadku żadnego konkretnego elementu, który odróżniałby sporne zachowanie od zachowania wchodzącego w zakres konkurencji pozacenowej, i wyciąga z tego konkretny wniosek dla członków CCIA, a mianowicie naruszenie zasady pewności prawa. W tych okolicznościach argument ten jest dopuszczalny.
W odniesieniu do oceny zasadności tego argumentu należy przypomnieć, że poszanowanie zasady pewności prawa wymaga, by instytucje unikały, co do zasady, niespójności, jakie mogą się pojawiać przy stosowaniu różnych przepisów prawa Unii (zob. wyrok z dnia 22 kwietnia 2016 r., Irlandia i Aughinish Alumina/Komisja,
T‑50/06 RENV II i T‑69/06 RENV II
,
EU:T:2016:227
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie niewątpliwie prawdą jest, że w motywie 341 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła powody, dla których sporne praktyki odbiegają od konkurencji pozacenowej, wskazując w istocie, że, z jednej strony, praktyki te przekierowały ruch, i, z drugiej strony, mogą one wywołać skutki antykonkurencyjne. Wydaje się zatem, że w tym motywie, czytanym w oderwaniu od kontekstu, Komisja wywiodła z istnienia wynikających z owych praktyk skutków w postaci wykluczenia, że praktyki te nie stanowią konkurencji pozacenowej. Taki opis odnoszący się wyłącznie do wywołanych przez praktyki skutków w postaci wykluczenia może budzić wątpliwości co do zgodności z zasadą pewności prawa testu wykorzystanego przez Komisję w celu scharakteryzowania naruszenia art. 102 TFUE. Z orzecznictwa przytoczonego w pkt 157 powyżej wynika bowiem, że każdej praktyki, czy chodzi o praktykę cenową czy niecenową, która wywiera skutek w postaci wykluczenia, nie można uznać, wyłącznie na tej podstawie, za antykonkurencyjną.
Jednakże motyw 341 zaskarżonej decyzji należy interpretować w związku z motywem 342 tej decyzji, w którym to motywie Komisja stwierdza „w celu wykazania, dlaczego zachowanie stanowi nadużycie i nie wchodzi w zakres konkurencji pozacenowej”, że sporne praktyki polegają na faworyzowaniu przez Google własnej porównywarki produktów kosztem konkurencyjnych porównywarek oraz że to faworyzowanie wpisuje się w szczególny kontekst. W tym względzie we wspomnianym motywie Komisja przedstawia liczne elementy, które wzięła pod uwagę w celu wykazania, dlaczego praktyka ta stanowi nadużycie i nie stanowi konkurencji pozacenowej, a w szczególności, jak wynika z pkt 170–173 powyżej, trzy kryteria dotyczące znaczenia ruchu generowanego przez ogólną wyszukiwarkę Google dla porównywarek produktów (pkt 7.2.2 zaskarżonej decyzji), zachowania użytkowników przy wyszukiwaniu w Internecie (pkt 7.2.3.1 zaskarżonej decyzji) oraz faktu, że przekierowanego ruchu nie można skutecznie zastąpić (pkt 7.2.4 zaskarżonej decyzji).
Analiza Komisji prowadząca do stwierdzenia nadużycia nie jest zatem w żaden sposób „niespójna”, w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 194 powyżej, z orzecznictwem dotyczącym nadużycia popełnionego z wykorzystaniem efektu dźwigni przytoczonym w motywie 334 zaskarżonej decyzji, ponieważ pozwala ona na stwierdzenie naruszenia, z jednej strony, na podstawie podejrzanych elementów w świetle prawa konkurencji (w szczególności nieuzasadnione odmienne traktowanie), które nie występują w przypadku odmowy dostępu, i, z drugiej strony, na podstawie szczególnych okoliczności, zgodnie z orzecznictwem, o którym mowa w pkt 165 powyżej, dotyczących charakteru infrastruktury, który to charakter przesądził o tym odmiennym traktowaniu (w niniejszym przypadku, w szczególności, znaczenia i braku możliwości jej skutecznego zastąpienia).
W tych okolicznościach część pierwszą zarzutu piątego należy oddalić.
b)

W przedmiocie części drugiej zarzutu piątego, zgodnie z którą Komisja wymaga od Google udzielenia konkurencyjnym porównywarkom produktów dostępu do jej ulepszonych usług bez spełnienia przesłanek określonych w orzecznictwie
1)

Argumenty stron
Część druga piątego zarzutu zmierzającego do stwierdzenia nieważności ma na celu uznanie, że Komisja nie mogła wymagać, aby Google udzielił konkurencyjnym porównywarkom produktów dostępu do usług wynikających z wprowadzonych przez nią ulepszeń w zakresie porównywania produktów, bez spełnienia przesłanek określonych w orzecznictwie, a w szczególności przesłanek mających zastosowanie do elementów infrastruktury uznanej za krytyczną.
Po pierwsze, Google zaznacza, iż taki jest zakres zaskarżonej decyzji, która nakłada na nią obowiązek świadczenia, chociaż zarzucane zachowanie jest określane jedynie jako faworyzowanie w tym sensie, że Google faworyzuje swoje wyniki wyszukiwania w stosunku do wyników konkurentów. Google powołuje się w tym względzie w szczególności na motywy 538 i 662 zaskarżonej decyzji, przy czym w tym ostatnim motywie stwierdza się, że „nadużycie wykazane w tej decyzji polega po prostu na tym, że Google nie pozycjonuje i nie prezentuje w ten sam sposób wyników własnej porównywarki produktów i wyników konkurencyjnych porównywarek produktów”. Google twierdzi, że w zaskarżonej decyzji nie wskazano żadnych kryteriów ani zasad, które pozwalałyby odróżnić sporne naruszenie od sprawy dotyczącej obowiązku świadczenia. Nie ma znaczenia, że w decyzji użyto innego sformułowania w celu nałożenia kary za odmowę świadczenia. Konieczność zastosowania kryteriów związanych z obowiązkiem świadczenia zależy od istoty i charakteru tego obowiązku, a nie od sposobu jego sformułowania.
Przedstawiony w zaskarżonej decyzji zarzut faworyzowania dotyczy w istocie dostępu konkurencyjnych porównywarek produktów do „technologii i designu” Google, jako że Komisja nie zmierza do uniemożliwienia Google wyświetlania Product Universals i Shopping Units (zob. motywy 656 i 662 zaskarżonej decyzji), lecz zarzuca jej, że nie pozycjonuje i nie wyświetla ona konkurencyjnych porównywarek produktów w ten sam sposób, co wiązałoby się z uzyskaniem przez nie dostępu do tych „technologii i designu”. Taki sam argument jak ten, który Komisja podniosła w zaskarżonej decyzji w celu stwierdzenia praktyki polegającej na faworyzowaniu, mógł zostać podniesiony w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), skoro zainteresowany wydawca prasy, Mediaprint, włączył do swojej sieci dystrybucji swoje gazety, a nie gazety swojego konkurenta. Podobnie w sprawie, w której wydano wyroku z dnia 3 października 1985 r., CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
), można było argumentować, że zainteresowana stacja telewizyjna faworyzowała własne usługi telemarketingowe, zezwalając na reklamy zawierające wyłącznie jej własny numer telefonu. Dlatego też, zdaniem Google, gdyby zaskarżona decyzja została utrzymana w mocy, każdy obowiązek świadczenia mógłby zostać zakwalifikowany jako akt faworyzowania, nawet bez konieczności spełnienia przesłanki niezbędności wymaganej przez Trybunał w jego orzecznictwie. Wszystkie wyroki, w których Trybunał wymagał spełnienia tej przesłanki, zostałyby podważone. Jak zaś wskazał Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy), przed którym zawisł spór w przedmiocie skarg dotyczących tych samych aktów faworyzowania, przedsiębiorstwa nie muszą dotować swoich konkurentów.
Co więcej, Google nie zarzucono, że stworzyła bariery wejścia na rynek lub że wprowadziła ograniczenia uniemożliwiające konkurencyjnym porównywarkom produktów przyciąganie ruchu ze źródeł podmiotów trzecich. Gdyby jednak podnoszone skutki antykonkurencyjne wynikały z braku dostępu do ruchu Google, to na Komisji spoczywałby obowiązek wykazania, zgodnie z wyrokiem z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), że dostęp ten jest „niezbędny” dla konkurencji oraz że brak dostępu może wyeliminować konkurencję.
Po drugie, Google zauważa, iż w zaskarżonej decyzji nie wykazano, że dostęp do jej usług jest niezbędny dla konkurencyjnych porównywarek produktów i że bez takiego dostępu rzeczywista konkurencja może zostać wyeliminowana, co stanowi przesłanki, które zgodnie z orzecznictwem są konieczne do nałożenia na przedsiębiorstwo dominujące obowiązku świadczenia. Zaskarżona decyzja ogranicza się zatem do stwierdzenia, że ruch Google wynikający z wyszukiwania jest „istotny dla zdolności usług porównywania produktów do konkurowania” (motyw 444), nie wykazując w żadnym momencie, że ruch ten jest „niezbędny”, jak również ogranicza się ona do stwierdzenia, że inne źródła ruchu są mniej korzystne dla konkurencyjnych porównywarek produktów (motyw 542).
Po trzecie, Google dodaje, iż w zaskarżonej decyzji Komisja niesłusznie odchodzi od orzecznictwa dotyczącego obowiązku świadczenia, podnosząc dwa błędne powody. W pierwszej kolejności w motywie 650 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że zachowanie Google nie polega na zwykłej biernej odmowie dostępu do jego ogólnych stron wyników, lecz na czynnym zachowaniu faworyzującym jego własną porównywarkę produktów poprzez korzystniejsze pozycjonowanie i prezentowanie na tych stronach. Natomiast według Google, na przykład w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 3 października 1985 r., CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, pkt
), mimo że sporne zachowanie miało również charakter czynny, Trybunał podkreślił niezbędny charakter odmawianej usługi i ryzyko wyeliminowania wszelkiej konkurencji oraz uznał, że przedsiębiorstwo dominujące nie może zastrzec tej usługi dla siebie.
Następnie w motywie 651 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, iż kryterium niezbędności nie ma zastosowania, ponieważ decyzja wymaga jedynie, by „Google zaprzestał praktyk”, a nie by Google przeniósł aktywa lub zawarł nowe umowy. Jednak nawet jeśli Google mogła rzeczywiście, zamiast udostępniać przedmiotowe usługi poprzez zawieranie umów z zainteresowanymi stronami, zrezygnować z ich wykorzystywania dla własnej korzyści, taki sam wybór miały również przedsiębiorstwa, na które nałożono obowiązek świadczenia w celu położenia kresu nadużyciu pozycji dominującej.
Podsumowując, w zaskarżonej decyzji Komisja zakwestionowała ulepszenia dotyczące wyników wyszukiwania i reklam produktów oraz leżące u ich podstaw technologie ze względu na to, że Google nie udzielił dostępu do tych ulepszeń konkurencyjnym porównywarkom produktów. Jednakże, aby stwierdzić nadużycie na podstawie tego rozumowania, Komisja powinna była wykazać, że dostęp ten jest niezbędny i że jego brak grozi wyeliminowaniem wszelkiej konkurencji.
CCIA uważa w sposób bardziej ogólny, iż zaskarżona decyzja opiera się na błędnym założeniu, że wyszukiwarka Google jest bramą do Internetu. Obecnie, bardziej niż kiedykolwiek, istnieje wiele punktów wejścia dla konkurencji w Internecie i żadna strona nie jest bramą do Internetu.
Komisja, popierana przez Republikę Federalną Niemiec, podnosi, że kryteria określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. W tym względzie powtarza ona argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji, o których mowa w pkt 204 i 205 powyżej, i wskazuje, że pozostawiła Google wybór środków zapewniających równe traktowanie między jej porównywarką produktów a konkurencyjnymi porównywarkami produktów, co obejmowało albo możliwość dalszego wyświetlania Shopping Units na jej ogólnych stronie wyników poprzez włączenie do nich, na podstawie umów, wyników pochodzących z konkurencyjnych porównywarek produktów, albo możliwość zaprzestania wyświetlania Shopping Units na tej stronie.
Komisja kwestionuje podnoszony przez Google argument, że możliwość stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej jest uzależniona od spełnienia warunków związanych z odmową świadczenia w zakresie „infrastruktury krytycznej”, podczas gdy możliwe jest istnienie innych antykonkurencyjnych zachowań, których skutkiem jest rozszerzenie lub wzmocnienie pozycji dominującej na rynku. O ile Komisje wykaże, że konkurencja może zostać ograniczona przez antykonkurencyjne działanie przedsiębiorstwa dominującego, nie musi wykazywać, że przedsiębiorstwo to odmówiło dostarczenia produktu lub świadczenia usługi, które są niezbędne dla jego konkurentów. Komisja przytacza jako przykład sprawę, w której wydano wyrok z dnia 23 października 2003 r., Van den Bergh Foods/Komisja (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, pkt
,
).
Na poparcie Komisji Republika Federalna Niemiec podnosi, że, w przeciwieństwie do przypadku będącego przedmiotem wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), przedmiotem niniejszej sprawy nie jest dostęp do „infrastruktury krytycznej”. Jej zdaniem Google „zaopatruje” już swoich konkurentów, udzielając im dostępu do swojej usługi wyszukiwania ogólnego. Tak jak to miało miejsce w sytuacji, która doprowadziła do wydania rzeczonego wyroku, nie dochodzi do wykluczenia konkurentów. Wręcz przeciwnie, zarzut Komisji skierowany przeciwko Google dotyczy mniej korzystnej prezentacji usług konkurentów w porównaniu z jej własną usługą, ponieważ wyniki konkurentów są przedstawiane jako mniej trafne niż wyniki Google.
VDZ twierdzi, że sporne zachowanie stanowi typowy przypadek nadużycia popełnionego z wykorzystaniem efektu dźwigni, podobny do praktyk już uznanych za niezgodne z prawem, takich jak wiązanie i sprzedaż wiązana, zaniżanie marży oraz niektóre szczególne rodzaje odmowy świadczenia, oraz że zachowanie to było traktowane jako takie.
2)

Ocena Sądu
W zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że przesłanki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), nie mają zastosowania do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, w szczególności z trzech powodów. Komisja stwierdziła, po pierwsze, że nadużycie popełnione z wykorzystaniem efektu dźwigni stanowi dobrze utrwaloną i autonomiczną formę nadużycia odbiegającą od konkurencji pozacenowej (motyw 649), po drugie, że sporne praktyki nie dotyczą biernej odmowy przez Google dostępu do jej ogólnych stron wyników, lecz czynnego zachowania polegającego na faworyzowaniu, a to poprzez promowanie własnej porównywarki produktów w stosunku do konkurencyjnych porównywarek (motyw 650), i, po trzecie, że w niniejszym przypadku nie jest konieczne, aby, w celu położenia kresu nadużyciu, odnośne przedsiębiorstwo zbyło składnik majątku lub zawarło umowy z podmiotami, których nie wybrało. Komisja uzasadniła brak możliwości zastosowania wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) w oparciu o tę ostatnią podstawę, powołując się na wyrok z dnia 23 października 2003 r., Van den Bergh Foods/Komisja (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, pkt
) (motyw 651).
Tytułem wstępu należy przypomnieć, iż w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), Trybunał stwierdził, że, aby odmowa udzielenia dostępu do usługi przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą mogła stanowić nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE, odmowa ta musi umożliwiać wyeliminowanie wszelkiej konkurencji na rynku po stronie usługobiorcy, odmowa ta nie może być obiektywnie uzasadniona, a sama usługa musi być niezbędna do wykonywania działalności usługobiorcy w tym sensie, że nie istnieje żaden rzeczywisty lub potencjalny substytut tej usługi (wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, pkt
; zob. również wyrok z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W istocie w części drugiej piątego zarzutu Google zarzuca Komisji, że ta potraktowała sporne praktyki jako „odmowę świadczenia”, nie sprawdziwszy w szczególności „niezbędnego” charakteru dostępu do odnośnych elementów, a mianowicie ogólnych stron wyników oraz własnych wyników poszukiwań wyspecjalizowanych (Product Universals i Shopping Units), a także ryzyka wyeliminowania wszelkiej konkurencji, co powinna była uczynić w świetle wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Komisja ukarała tym samym odmowę świadczenia, zwalniając się jednocześnie z badania przesłanek i ciężaru dowodowego związanych z wykazaniem tego naruszenia.
Przesłanki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) mają zastosowanie, co do zasady, do infrastruktury lub usług, które są często kwalifikowane jako „infrastruktura krytyczna” w tym sensie, że są one niezbędne do wykonywania działalności na rynku, ponieważ nie istnieje dla nich żaden rzeczywisty lub potencjalny substytut (zob. wyroki: z dnia 15 września 1998 r., European Night Services i in./Komisja,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo), tak że odmowa dostępu może prowadzić do wyeliminowania wszelkiej konkurencji. Orzecznictwo dotyczące elementów infrastruktury krytycznej odnosi się między innymi do sytuacji, w których swobodne wykonywanie prawa wyłącznego, które przysługuje ze względu na realizację inwestycji lub opracowanie wynalazku, może być ograniczone w interesie niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym (zob. wyroki: z dnia 1 lipca 2010 r., AstraZeneca/Komisja,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, pkt
; a także z dnia 18 listopada 2020 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja,
T‑814/17
, będący obecnie przedmiotem postępowania odwoławczego,
EU:T:2020:545
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wielokrotnie (wyroki: z dnia 6 marca 1974 r., Istituto Chemioterapico Italiano i Commercial Solvents/Komisja,
6/73 i 7/73
,
EU:C:1974:18
, pkt
; z dnia 3 października 1985 r., CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, pkt
; z dnia 6 kwietnia 1995 r., RTE i ITP/Komisja,
C‑241/91 P i C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, pkt
; z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, pkt
; z dnia 29 kwietnia 2004 r., IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, pkt
; z dnia 12 czerwca 1997 r., Tiercé Ladbroke/Komisja,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, pkt
; a także z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
), sąd Unii, inspirując się doktryną dotyczącą elementów infrastruktury krytycznej, stosował kryterium niezbędności i kryterium związane z ryzykiem wyeliminowania wszelkiej konkurencji, aby określić, czy doszło do nadużycia lub wykluczyć jego istnienie w sprawach, w których chodziło o możliwość zastrzeżenia dla siebie przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą danego rodzaju działalności na rynku sąsiednim.
Jak wyjaśnia w istocie rzecznik generalny F.G. Jacobs w opinii w sprawie Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:264
, pkt
,
,
), wybór kryterium niezbędności, jak również kryterium związanego z ryzykiem wyeliminowania wszelkiej konkurencji, odpowiada zamiarowi – z prawnego punktu widzenia – ochrony prawa przedsiębiorstwa do wyboru partnerów handlowych i do swobodnego dysponowania swoim mieniem, które to zasady są powszechnie ustanowione w systemach prawnych państw członkowskich i niekiedy mają rangę konstytucyjną, a także – z gospodarczego punktu widzenia – promowania konkurencji, w dłuższej perspektywie, w interesie konsumentów poprzez umożliwienie spółce zastrzeżenia dla własnego użytku instalacji, które opracowała. Celem trzech przesłanek określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), i przypomnianych w pkt 213 powyżej, jest zatem zapewnienie, by nałożony na przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą obowiązek udzielenia dostępu do jego infrastruktury nie stanowił ostatecznie przeszkody dla konkurencji poprzez zmniejszenie, w odniesieniu do tego przedsiębiorstwa, początkowej zachęty do budowy takiej infrastruktury. Przedsiębiorstwo dominujące byłoby bowiem mniej skłonne do inwestowania w elementy infrastruktury, gdyby jego konkurentom, na ich żądanie, mogły przypaść korzyści z tego tytułu (wyrok z dnia 18 listopada 2020 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja,
T‑814/17
, będący obecnie przedmiotem postępowania odwoławczego,
EU:T:2020:545
, pkt
).
W świetle tych uwag wstępnych należy zbadać podniesione przez Google argumenty, zgodnie z którymi Komisja naruszyła art. 102 TFUE, nakładając karę za sporne praktyki bez wykazania, że spełnione zostały przesłanki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), a w szczególności przesłanka niezbędności.
Po pierwsze, wbrew temu, co twierdzi Komisja, sporne w niniejszej sprawie są warunki, na jakich Google udostępnia swoją usługę wyszukiwania ogólnego poprzez dostęp do ogólnych stron wyników dla konkurencyjnych porównywarek produktów, przy czym dostęp ten, jak wynika z pkt 7.2.2 zaskarżonej decyzji, jest przedstawiany jako „istotny” dla generowania ruchu na stronach internetowych porównywarek, i tym samym, ostatecznie, przychodów, oraz, jak wynika z pkt 7.2.4.2, jako taki, którego „nie można skutecznie zastąpić”.
Tym samym, jak wynika z motywu 662 zaskarżonej decyzji, zarzuca się Google, że nie umożliwia ona konkurencyjnym porównywarkom produktów korzystania ze sposobu pozycjonowania i wyświetlania podobnego do tego, z którego korzysta jej własna porównywarka, a zatem nie zapewnia równego traktowania między jej własną porównywarką a porównywarkami konkurencyjnymi.
W tym względzie w motywie 699 zaskarżonej decyzji stwierdzono, że wszelkie „środki” wykonawcze muszą gwarantować, że Google nie będzie traktować konkurencyjnych usług porównywania produktów „mniej korzystnie” niż traktuje ona własną usługę porównywania produktów na jej ogólnych stronach wyników wyszukiwania, a w motywie 700 lit. c), że wszelkie środki wykonawcze powinny poddawać usługę porównywania produktów Google „tym samym procesom i metodom” pozycjonowania i prezentacji, które są stosowane w odniesieniu do konkurencyjnych usług porównywania produktów.
Zaskarżona decyzja ma zatem na celu zapewnienie równego dostępu do ogólnych stron wyników Google dla porównywarki produktów Google i konkurencyjnych porównywarek produktów, niezależnie od rodzaju odnośnych wyników (wyniki ogólne, Product Universals lub Shopping Units), a tym samym zmierza ona do przyznania konkurencyjnym porównywarkom produktów dostępu do ogólnych stron wyników Google oraz do zapewnienia im pozycjonowania i prezentacji, które są tak samo widoczne jak w przypadku porównywarki produktów Google, nawet jeśli w decyzji tej nie wykluczono, że w celu zastosowania środków zaradczych, których wymaga Komisja, Google może zaprzestać wyświetlania i pozycjonowania na swoich ogólnych stronach wyników wyszukiwania własnej porównywarki produktów w sposób korzystniejszy niż ma to miejsce w przypadku konkurencyjnych porównywarek produktów.
Po drugie, należy stwierdzić, że w obliczu tej kwestii dotyczącej dostępu, jak wynika z motywów 649–652 zaskarżonej decyzji, Komisja nie odwołała się, a przynajmniej nie w sposób wyraźny, do przesłanek określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), aby uznać, że nadużycie zostało wykazane. Wręcz przeciwnie, jak wynika z motywów 334 i 649 zaskarżonej decyzji, w celu uznania, że sporne praktyki antykonkurencyjne zostały wykazane, Komisja oparła się na orzecznictwie mającym zastosowanie do nadużyć popełnionych z wykorzystaniem efektu dźwigni. W tym względzie Komisja uznała, że Google wykorzystuje swoją pozycję dominującą na rynku wyszukiwania ogólnego, aby faworyzować swoją własną porównywarkę produktów na rynku usług porównywania produktów, przy czym to zachowanie polegające na faworyzowaniu prowadzi do potencjalnego lub rzeczywistego wykluczenia konkurencji na rynku niższego szczebla (motywy 341 i 342 zaskarżonej decyzji).
Tymczasem należy zauważyć, że ogólna strona wyników Google charakteryzuje się cechami, które są podobne do cech charakterystycznych dla infrastruktury krytycznej (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 września 1998, European Night Services i in./Komisja,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo), w tym sensie, że obecnie na rynku nie istnieje żaden rzeczywisty lub potencjalny substytut pozwalający na jej zastąpienie w sposób opłacalny z ekonomicznego punktu widzenia (zob. podobnie wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
,
,
,
,
).
W tym względzie należy zauważyć, jak wynika to z pkt 170–173 powyżej, iż w pkt 7.2.4 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że ruch związany z wyszukiwaniem ogólnym z ogólnych stron wyników Google stanowi dużą część ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów oraz że ruchu tego nie można skutecznie zastąpić innymi źródłami ruchu dostępnymi obecnie dla porównywarek produktów, które to czynniki zostały przedstawione jako kluczowe aspekty analizy zachowania mającego znamiona nadużycia.
Dlatego też w pkt 7.2.4.2 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że nie istnieje obecnie żadna opłacalna alternatywa dla ruchu stanowiącego dużą część działalności w zakresie usług porównywania produktów. W motywie 588 zaskarżonej decyzji Komisja zauważyła, że „ruch z innych wyszukiwarek ogólnych (takich jak Bing lub Yahoo) jest nieznaczny i ze względu bariery wejścia na krajowe rynki usług wyszukiwania ogólnego jest mało prawdopodobne, by wzrósł”. W motywach 285–305 zaskarżonej decyzji Komisja opisała bariery wejścia na rynki wyszukiwania ogólnego. Uznała ona, że bariery te wynikają ze znacznych inwestycji, a także z efektów skali i sieci. Wyjaśniła, w jaki sposób historia rynków wyszukiwania ogólnego potwierdza istnienie tych barier wejścia, z tylko jednym znaczącym wejściem na rynek od 2009 r. (wejście Bing Microsoftu) i quasi-monopolistyczną pozycją Google (w skali niemalże globalnej). W motywie 544 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła również, że zwiększone inwestycje w reklamy tekstowe w celu zrekompensowania utraty ruchu z wyszukiwarki Google nie są rozwiązaniem „ekonomicznie opłacalnym”, podobnie jak inne źródła ruchu, takie jak aplikacje mobilne lub ruch bezpośredni (motywy 568 i 580).
Tym samym, uznając, że ruchu generowanego przez strony wyszukiwania ogólnego Google nie da się „skutecznie zastąpić”, a inne źródła ruchu nie są „ekonomicznie opłacalne”, Komisja stwierdziła, że ruch Google jest niezbędny dla konkurencyjnych porównywarek produktów (zob. podobnie i analogicznie w odniesieniu do komputerowego systemu operacyjnego o podobnych cechach, wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
,
,
,
,
).
Wreszcie, w pkt 7.3 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że sporne praktyki mogą prowadzić do potencjalnego wyeliminowania wszelkiej konkurencji. W motywie 594 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała zatem, że praktyki te „mogą prowadzić do tego, że konkurencyjne porównywarki produktów zaprzestaną świadczenia swoich usług”.
Po trzecie, należy stwierdzić, że chociaż sporne praktyki, jak twierdzi Google, nie pozostają bez związku z kwestią dotyczącą dostępu, to jednak składają się one z innych elementów niż odmowa świadczenia z rozpatrywanej sprawy, w której wydano wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), co uzasadnia decyzję Komisji o rozpatrzeniu ich pod kątem kryteriów innych niż właściwe dla owej sprawy.
Nie każda kwestia dotycząca, w całości lub częściowo, dostępu, taka jak w rozpatrywana niniejszej sprawie, musi bowiem pociągać za sobą zastosowanie przesłanek określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), odnoszących się do odmowy świadczenia.
Dzieje się tak w szczególności, jak wskazuje Komisja w motywie 649 zaskarżonej decyzji (zob. pkt 212 powyżej), gdy sporna praktyka polega na samoistnym zachowaniu, które składa się z innych elementów niż odmowa świadczenia, nawet jeżeli może wywołać takie same skutki w postaci wykluczenia.
„Odmowa” świadczenia, która uzasadnia zastosowanie przesłanek określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), zakłada, z jednej strony, wyraźny charakter, a mianowicie istnienie „wniosku” lub, w każdym razie, chęci uzyskania dostępu i związanej z nim „odmowy”, i, z drugiej strony, że zdarzenie powodujące skutek w postaci wykluczenia, czyli zarzucane zachowanie, tkwi zasadniczo w samej odmowie, a nie w praktyce zewnętrznej takiej jak w szczególności inna forma nadużycia popełnionego z wykorzystaniem efektu dźwigni (zob. podobnie wyroki: z dnia 6 marca 1974 r., Istituto Chemioterapico Italiano i Commercial Solvents/Komisja,
6/73 i 7/73
,
EU:C:1974:18
, pkt
,
; z dnia 3 października 1985 r., CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, pkt
,
; z dnia 6 kwietnia 1995 r., RTE i ITP/Komisja,
C‑241/91 P i C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, pkt
,
,
,
; z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, pkt
,
i
; z dnia 12 czerwca 1997 r., Tiercé Ladbroke/Komisja,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, pkt
,
,
,
,
; a także z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
,
).
I, odwrotnie, brak takiej wyraźnej odmowy świadczenia wyklucza możliwość zakwalifikowania praktyk jako odmowy świadczenia i przeanalizowania ich pod kątem ścisłych przesłanek przewidzianych dla takiej odmowy, które to praktyki, nawet gdyby mogły ostatecznie prowadzić do dorozumianej odmowy dostępu, stanowią - ze względu na ich elementy konstytutywne, które ze względu na swój charakter odbiegają od konkurencji pozacenowej – samoistne naruszenie art. 102 TFUE.
Jak potwierdził ponadto rzecznik generalny H. Saugmandsgaard Øe w opinii w sprawach Deutsche Telekom/Komisja i Slovak Telekom/Komisja (
C‑152/19 P i C‑165/19 P
,
EU:C:2020:678
, pkt
–
), wszystkie lub przynajmniej większość praktyk mogących ograniczać lub eliminować konkurencję (zwanych dalej „praktykami wykluczającymi”) może stanowić dorozumiane odmowy świadczeń, ponieważ zazwyczaj utrudniają one dostęp do rynku. Wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie można jednak stosować do wszystkich tych praktyk, nie naruszając przy tym litery i ducha art. 102 TFUE, którego zakresu nie można ograniczać do mających znamiona nadużycia praktyk dotyczących towarów i usług, które są „niezbędne” w rozumieniu tego wyroku.
Należy również zauważyć, że w wielu sprawach, w których – podobnie jak w niniejszej sprawie – podniesiona została kwestia dostępu do usługi, nie było wymagane wykazanie, że spełniona została przesłanka niezbędności. Miało to miejsce między innymi w odniesieniu do praktyk polegających na zaniżaniu marży (wyroki: z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
58; a także z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, pkt
) i sprzedaży wiązanej (wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
).
W tym względzie, jak orzekł Trybunał, z pkt 48 i 49 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie można wywnioskować, że przesłanki konieczne do stwierdzenia, iż doszło do odmowy świadczenia mającej znamiona nadużycia, obowiązkowo muszą mieć zastosowanie przy ocenie tego, czy zachowanie polegające na narzuceniu niekorzystnych warunków świadczenia usług albo sprzedaży towarów, lub warunków, które mogą nie być interesujące dla nabywcy, ma charakter nadużycia, ponieważ takie zachowanie może samo w sobie mieć znamiona samoistnej formy nadużycia, odmienną od odmowy świadczenia (wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
,
; zob. również podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, pkt
,
).
W tym względzie należy stwierdzić, jak wynika z pkt 7.2.3 zaskarżonej decyzji, że sporne praktyki opierają się, zdaniem Komisji, na wewnętrznej dyskryminacji pomiędzy własną usługą Google w zakresie porównywania produktów, a konkurencyjnymi usługami porównywania produktów poprzez wykorzystanie efektu dźwigni na zdominowanym rynku charakteryzującym się wysokimi barierami wejścia, a mianowicie na rynku usług wyszukiwania ogólnego.
W konsekwencji, jak wynika z motywu 344 zaskarżonej decyzji i jej art. 1, niniejsza sprawa nie dotyczy tylko jednostronnej odmowy przez Google świadczenia na rzecz konkurencyjnych przedsiębiorstw usługi niezbędnej do konkurowania na sąsiednim rynku, co byłoby sprzeczne z art. 102 TFUE i co uzasadniałoby zatem zastosowanie teorii „elementów infrastruktury krytycznej” (zob. podobnie wyrok z dnia 22 marca 2011 r., Altstoff Recycling Austria/Komisja,
T‑419/03
,
EU:T:2011:102
, pkt
), lecz sprzecznego z tym postanowieniem odmiennego traktowania.
Rzecznicy generalni Trybunału konsekwentnie odróżniali sprawy dotyczące odmiennego traktowania od przypadków dotyczących odmowy dostępu, wykluczając w nich stosowanie przesłanek wynikających z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Do takiego wykluczenia odniósł się rzecznik generalny F.G. Jacobs w opinii w sprawie Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:264
, pkt
), oraz rzecznik generalny J. Mazák, który wyraźnie odrzucił możliwość zastosowania przesłanki niezbędności w przypadkach „dyskrymin[acji] konkurentów względem swych własnych transakcji na rynku niższego szczebla, naruszając[ej] art. 102 lit. c) TFUE” (opinia rzecznika generalnego J. Mazáka w sprawie TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2010:483
, pkt
), a które potwierdził Sąd w wyroku z dnia 7 października 1999 r., Irish Sugar/Komisja (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, pkt
,
).
Należy zatem uznać, że Komisja nie była zobowiązana do wykazania, że przesłanki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), zostały spełnione, aby stwierdzić naruszenie na podstawie zidentyfikowanych praktyk, ponieważ, jak podnosi Komisja w motywie 649 zaskarżonej decyzji, sporne praktyki stanowią samoistną formę nadużycia popełnionego z wykorzystaniem efektu dźwigni, które obejmuje, jak Komisja stwierdza również w motywie 650 tej decyzji, „czynne” zachowanie w postaci pozytywnych aktów dyskryminacji w traktowaniu wyników porównywarki Google, które są promowane na ogólnych stronach wyników, i wyników konkurencyjnych porównywarek produktów, które są narażone na obniżanie pozycji. Różnią się one zatem od zachowania będącego przedmiotem wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), które polegało na samej tylko odmowie dostępu, na co Trybunał zwrócił również uwagę w wyroku z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (
C‑152/19 P
,
EU:C:2021:238
, pkt
), wydanym po rozprawie w niniejszej sprawie.
W tym względzie nie ma znaczenia, wbrew temu, co twierdzi Google, (zob. pkt 204 powyżej), że w wyroku z dnia 3 października 1985 r., CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
) Trybunał zastosował przesłanki związane z elementami infrastruktury krytycznej do „czynnej” praktyki wykluczającej, takiej jak ta rozpatrywana w niniejszej sprawie. W wyroku tym Trybunał został zapytany, w drodze pytania prejudycjalnego, o kwestię „odmowy świadczenia” i w związku z tym ograniczył się do zajęcia stanowiska w sprawie przesłanek mających zastosowanie do tej praktyki, tak jak została ona opisana w pytaniu prejudycjalnym (wyrok z dnia 3 października 1985 r., CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, pkt
,
). Nie można z tego wywnioskować, że kryterium odmowy świadczenia i wynikająca z niego przesłanka niezbędności mają zastosowanie do wszystkich praktyk wykluczających objętych art. 102 TFUE, w tym do praktyki polegającej na faworyzowaniu, której dotyczy niniejsza sprawa, co byłoby zresztą sprzeczne z wykładnią przyjętą przez Trybunał w wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
,
).
Ponadto Google twierdzi, iż jeżeli, jak wskazuje Komisja w motywie 651 zaskarżonej decyzji, Sąd odrzucił już możliwość zastosowania przesłanek określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), między innymi z tego względu, że przy zastosowaniu się do spornej decyzji nie było konieczne, aby odnośne przedsiębiorstwo zbyło składnik majątku lub zawarło umowy z podmiotami, których nie wybrało (zob. podobnie wyrok z dnia 23 października 2003 r., Van den Bergh Foods/Komisja,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, pkt
), właściciel niezbędnego składnika majątku może zawsze położyć kres odmowie świadczenia poprzez usunięcie tego składnika, co oznacza, że kryterium to nie jest skuteczne, tym bardziej, że w niniejszym przypadku zaskarżona decyzja wymagałaby od niego w istocie przeniesienia wartościowego aktywa, a mianowicie przestrzeni przeznaczonej na wyniki wyszukiwania. Wynika z tego, że Komisja niesłusznie oparła się na wyroku z dnia 23 października 2003 r., Van den Bergh Foods/Komisja (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
) w celu odrzucenia możliwości zastosowania przesłanek określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Co prawda, jak wynika z pkt 219–222 powyżej, w niniejszej sprawie rozpatrywane są, aczkolwiek pośrednio, warunki, na jakich Google udostępnia usługę wyszukiwania ogólnego poprzez dostęp do ogólnych stron wyników przez porównywarki produktów.
Niemniej obowiązek nałożony na przedsiębiorstwo, które wykorzystuje pozycję dominującą w sposób stanowiący nadużycie, zbycia aktywów, zawarcia umowy lub udzielenia dostępu do jego usług na niedyskryminujących warunkach, nie musi oznaczać zastosowania kryteriów określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). W istocie nie może istnieć automatyczne przełożenie między kryteriami kwalifikacji prawnej nadużycia a środkami zaradczymi stosowanymi w celu jego usunięcia. Gdyby zatem w sytuacji takiej jak rozpatrywana w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), przedsiębiorstwo będące właścicielem systemu doręczania prasy do domu nie tylko odmówiło dostępu do swojej infrastruktury, ale także stosowało czynne praktyki wykluczające, które utrudniały rozwój konkurencyjnego systemu doręczania do domu lub uniemożliwiały korzystanie z alternatywnych środków dystrybucji, kryteria stwierdzenia nadużycia byłyby inne. W takiej sytuacji ukarane przedsiębiorstwo mogłoby zaś ewentualnie położyć kres nadużyciom udostępniając swój własny system doręczania do domu na rozsądnych i niedyskryminujących warunkach. Nie oznaczałoby to jednak, że stwierdzonym nadużyciem była wyłącznie odmowa dostępu do systemu doręczania do domu.
Innymi słowy, to, że jednym ze sposobów na położenie kresu zachowaniu stanowiącemu nadużycie jest umożliwienie konkurentom pojawiania się w „ramkach”, które pojawiają się na górze strony wyników Google, nie oznacza, że praktyki stanowiące nadużycie należy ograniczyć do wyświetlania rzeczonych „ramek”, a warunki stwierdzenia nadużycia należy określić wyłącznie w odniesieniu do tego aspektu. W niniejszym przypadku, jak wynika z motywu 344 zaskarżonej decyzji, sporne praktyki obejmują również przesunięcie na niższe pozycje konkurencyjnych porównywarek produktów na ogólnych stronach wyników Google za pomocą algorytmów dostosowujących, co w połączeniu z promowaniem przez Google własnych wyników stanowi element konstytutywny tych praktyk, który ponadto, zdaniem Komisji, odgrywa główną rolę w stwierdzonym skutku w postaci wykluczenia i nie jest bezpośrednio związany z dostępem do „ramek” Google na jego ogólnych stronie wyników.
Ponadto, możliwość zastosowania kryteriów z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie może zależeć od środków, jakie Komisja nakazuje podjąć w celu położenia kresu naruszeniu. Stwierdzenie naruszenia poprzedza bowiem z natury określenie środków, które należy podjąć w celu położenia mu kresu. W tych okolicznościach istnienie naruszenia i możliwość zastosowania przesłanek określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie mogą zależeć od środków, jakie przedsiębiorstwo ma następnie podjąć w celu położenia kresu temu naruszeniu.
Wynika z tego, że kryterium konieczności zbycia aktywów lub zawarcia umów w celu położenia kresu naruszeniu nie ma znaczenia w kontekście czynnych naruszeń, które, jak w niniejszym przypadku, różnią się od zwykłej odmowy świadczenia.
Wreszcie, twierdzenie Google, że Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) stale oddalał skargi, zgodnie z którymi przedsiębiorstwo dominujące dopuszcza się nadużycia, traktując siebie korzystniej niż swoich konkurentów, na tej podstawie, że przedsiębiorstwa nie są zobowiązane do dotowania swoich konkurentów, jest bezpodstawne. Otóż, jak wskazuje Republika Federalna Niemiec w uwagach interwenienta, to odniesienie do „dotowania” konkurencji przez przedsiębiorstwo dominujące zostało użyte tylko w bardzo specyficznym kontekście, czyli w kontekście wewnątrzgrupowych przepływów finansowych charakteryzujących się ustalaniem bardzo korzystnych cen zakupu przez spółkę dominującą na rzecz spółki zależnej. W każdym razie, nawet gdyby sądy niemieckie nie uznawały pojęcia faworyzowania, nie wyklucza to znaczenia tego pojęcia jako podstawy stwierdzenia przez Komisję naruszenia art. 102 TFUE. Sądy Unii nie mogą być bowiem związane orzecznictwem sądów krajowych, nawet sądów najwyższych i konstytucyjnych (zob. podobnie wyrok z dnia 10 kwietnia 2014 r., Acino/Komisja,
C‑269/13 P
,
EU:C:2014:255
, pkt
), choć nic nie stoi na przeszkodzie, by czerpały z niego inspirację i uwzględniały go jako element analizy. Wręcz przeciwnie, to do sądów i organów krajowych należy stosowanie art. 102 TFUE w sposób jednolity i zgodny z orzecznictwem sądów Unii, ponieważ rozbieżności między sądami i organami państw członkowskich co do jego stosowania mogłyby zagrażać jedności porządku prawnego Unii i naruszać pewność prawa.
W tych okolicznościach należy oddalić część drugą zarzutu piątego oraz ten zarzut w całości.
c)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu pierwszego, zgodnie z którą okoliczności faktyczne zostały błędnie przedstawione, jako że Google wprowadziła grupy wyników dotyczących produktów w celu poprawy jakości swojej usługi, a nie w celu skierowania ruchu na swoją własną usługę porównywania produktów
1)

Argumenty stron
Google twierdzi zasadniczo, że Komisja błędnie przedstawiła okoliczności faktyczne. Otóż, po pierwsze, Google wprowadziła grupy wyników dotyczących produktów w celu poprawy jakości swojej usługi wyszukiwania ogólnego, a nie w celu skierowania ruchu na swoją własną usługę porównywania produktów. Google wyjaśnia zatem, że przy wprowadzaniu wyników dotyczących produktów nie dążyła do żadnego antykonkurencyjnego celu, wbrew temu, co wynika z okoliczności faktycznych przedstawionych w motywie 386 zaskarżonej decyzji.
Po drugie, Google twierdzi, że Product Universals nie zaszkodziły użytkownikom, lecz poprawiły jakość i trafność jego wyników, w przeciwieństwie do tego, co wynika w szczególności z motywu 598 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym Google nie zawsze pokazuje użytkownikom najbardziej trafne wyniki. Podsumowując, w zaskarżonej decyzji nie uwzględniono dowodów wskazujących na prokonkurencyjny cel realizowany przez Google przy opracowywaniu grup wyników dotyczących produktów, rozwiązania techniczne, które poprawiły jakość jego usługi wyszukiwania ogólnego oraz rzeczywistą ewolucję ruchu. Okoliczności faktyczne wskazują na to, że Google przyświecał prokonkurencyjny cel przy wyświetlaniu Product Universals, co poprawiło jakość usługi wyszukiwania ogólnego z korzyścią dla użytkowników. Google udoskonalił swoje technologie, aby stać się bardziej konkurencyjny w zakresie parametrów, w oparciu o które konkurowały ogólne wyszukiwarki. Okoliczność, że Google skupił się na trafności, potwierdza ostrożne uruchamianie Product Universals, dowody w postaci dokumentów i dane o ruchu.
Komisja podnosi w szczególności, że w zaskarżonej decyzji nie kwestionuje ona prokonkurencyjnego celu rozwoju Product Universals jako takich. Komisja przypomina, że zarzuca Google wyświetlanie Product Universals w sposób przyciągający uwagę, podczas gdy jednocześnie wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów mogły pojawiać się jedynie w wynikach ogólnych, bez żadnej rozszerzonej funkcji wyświetlania, oraz że algorytmy mogły obniżać ich pozycję w ramach tych wyników (motywy 344 i 512 zaskarżonej decyzji).
BEUC zaznacza, że prawdziwą motywacją Google była ochrona i maksymalizacja jego przychodów poprzez systematyczne rezerwowanie najbardziej dochodowej części ekranu dla własnych wyników, wyświetlanych wraz z przyciągającymi uwagę cechami graficznymi, nawet jeśli wyniki te niekoniecznie były najtrafniejsze dla danego zapytania. Kelkoo podnosi, że Google dopuściło się antykonkurencyjnego zachowania w celu wykluczenia swoich konkurentów i promowania własnej porównywarki produktów. Google miał zatem wdrożyć celową strategię wykluczenia mającą na celu, z jednej strony, obniżenie pozycji konkurentów za pomocą algorytmów dostosowujących, a z drugiej strony, faworyzowanie własnej porównywarki produktów poprzez preferencyjną prezentację i pozycjonowanie. Wreszcie Visual Meta wskazuje, że rzekomo prokonkurencyjny powód wprowadzenia przez Google Product Universals jest, zgodnie z orzecznictwem, bez znaczenia i że w każdym wypadku skoro rzekome ulepszenie dokonane przez Google za pomocą Product Universals nie mogło przynieść korzyści wszystkim konkurencyjnym porównywarkom produktów, ulepszenie to nie mogło poprawić trafności jego wyników jako całości.
2)

Ocena Sądu
Należy zauważyć, że w sytuacji gdy Komisja bada zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą – która to badanie jest konieczne dla wyciągnięcia wniosku o istnieniu nadużycia takiej pozycji lub o jego braku – musi ona ocenić realizowaną przez to przedsiębiorstwo strategię handlową. W tym zakresie normalne jest dokonanie przez Komisję oceny czynników natury subiektywnej, a mianowicie motywów prowadzenia takiej, a nie innej strategii handlowej (wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
).
Niemniej jednak istnienie ewentualnego zamiaru antykonkurencyjnego stanowi zatem tylko jedną z wielu okoliczności faktycznych, które mogą zostać uwzględnione przy ustalaniu, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej (wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
).
Komisja nie jest w żadnym razie zobowiązana do wykazania istnienia takiego zamiaru po stronie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą do celów zastosowania art. 102 TFUE, nawet jeżeli dowód na istnienie takiego zamiaru stanowi, mimo że nie może on sam wystarczyć, okoliczność faktyczną, którą można uwzględnić przy ustalaniu, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej [zob. wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
Ponadto, istnienie zamiaru prowadzenia konkurencji pozacenowej, nawet jeżeli zostało wykazane, nie może świadczyć o braku nadużycia (wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
).
W niniejszym przypadku Google podnosi, że w żadnym momencie nie chciała odstąpić od zasad konkurencji pozacenowej, i twierdzi w istocie, że Komisja przeinacza fakty, sugerując w zaskarżonej decyzji, iż u podstaw spornych praktyk leżał taki antykonkurencyjny zamiar.
Z motywów zaskarżonej decyzji, które przytacza Google (w szczególności motywy 386, 490–492 i 598 zaskarżonej decyzji), nie wynika jednak, że w celu wykazania istnienia rozpatrywanego nadużycia Komisja wzięła pod uwagę, przynajmniej jako taki, ewentualny „antykonkurencyjny cel” przyświecający Google, gdy ta „rozwijała” technologię, która doprowadził do wdrożenia Product Universals.
Wręcz przeciwnie, jak wynika z treści pkt 7.2.1 zaskarżonej decyzji, Komisja uznała, że zachowanie stanowiące nadużycie składa się z elementów obiektywnych, a mianowicie „korzystniejszego pozycjonowania i prezentacji w wynikach wyszukiwania ogólnego Google porównywarki produktów Google w stosunku do konkurencyjnych porównywarek”, które to zachowanie, zgodnie z pkt 7.2.3 zaskarżonej decyzji, dzięki algorytmom dostosowującym wyszukiwanie ogólne stosowanych do konkurencyjnych porównywarek produktów, „zmniejszyło ruch z wyników wyszukiwania ogólnego Google do konkurencyjnych porównywarek produktów i zwiększyło [wspomniany] ruch do własnej porównywarki produktów Google Ustalenia tego dokonano, podczas gdy ruch był, zgodnie z pkt 7.2.2 zaskarżonej decyzji, „znaczący” dla konkurencyjnych usług porównywania produktów oraz gdy, zgodnie z pkt 7.2.4 zaskarżonej decyzji, przekierowanego ruchu, który stanowił dużą część ruchu konkurencyjnych usług porównywania produktów, nie można było skutecznie zastąpić innymi źródłami
Tym samym, jak sama wielokrotnie wskazała w swoich pismach, Komisja stwierdziła, że zachowanie zarzucane Google polega w szczególności na połączeniu dwóch obiektywnych praktyk, a mianowicie, z jednej strony, korzystniejszego pozycjonowania i prezentowania własnych wyników wyspecjalizowanych na swoich ogólnych stronach wyników w porównaniu z pozycjonowaniem i prezentowaniem wyników konkurencyjnych porównywarek oraz, z drugiej strony, jednoczesnym obniżaniu pozycji wyników konkurencyjnych porównywarek za pomocą algorytmów dostosowujących. W celu wykazania naruszenia Komisja dokonała zatem starannego porównania, po pierwsze, sposobu pozycjonowania i prezentacji wyników konkurencyjnych porównywarek (pkt 7.2.1.1 zaskarżonej decyzji), i po drugie, sposobu pozycjonowania i prezentacji wyników porównywarki Google (pkt 7.2.1.2 zaskarżonej decyzji), a następnie zbadała, po trzecie, szczególne okoliczności, w jakie wpisywały się omawiane praktyki, a mianowicie znaczenie ruchu i brak możliwości jego skutecznego zastąpienia, jak również zachowanie internautów.
Komisja ograniczyła się przy tym do porównania sposobu, w jaki Google pozycjonuje i prezentuje wyniki konkurencyjnych porównywarek w stosunku do wyników jej własnej porównywarki, oraz opisała kontekst gospodarczy, w jakim odbywa się konkurencja między porównywarkami produktów. Przy stwierdzaniu naruszenia Komisja nie wzięła zatem pod uwagę ani strategii, ani celów antykonkurencyjnych ewentualnie realizowanych przez Google, co wyraźnie potwierdziła na rozprawie w odpowiedzi na pisemne pytanie Sądu.
Prawdą jest, że – jak wynika z odpowiedzi Sądu na część pierwszą zarzutu piątego (zob. pkt 175 powyżej) – Komisja stwierdziła, iż sporne praktyki odbiegają od konkurencji pozacenowej. Stwierdzenia tego nie może jednak podważyć podnoszony zamiar Google działania zgodnie z zasadami konkurencji pozacenowej poprzez poprawę jakości jej usługi wyszukiwania ogólnego i trafności jej wyników wyspecjalizowanych, ponieważ, jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 257 powyżej, sam zamiar działania zgodnie z zasadami konkurencji pozacenowej, nawet gdyby został wykazany, nie może dowodzić braku nadużycia.
Należy bowiem przypomnieć, że zakazane przez art. 102 TFUE nadużywanie pozycji dominującej jest pojęciem obiektywnym (wyrok z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja,
85/76
,
EU:C:1979:36
, pkt
). Należy również zauważyć, że ‑ w odróżnieniu od art. 101 ust. 1 TFUE ‑ art. 102 TFUE nie zawiera żadnego odniesienia do celu praktyki (wyrok z dnia 30 września 2003 r., Michelin/Komisja,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, pkt
), nawet jeśli odnosi się on, chociaż tylko pośrednio, do celu antykonkurencyjnego.
Dlatego też, o ile Komisja mogła wypowiedzieć się na temat strategii handlowej realizowanej przez Google w kontekście uruchomienia Product Universals i w tym względzie odnieść się do czynników o charakterze subiektywnym, takich jak troska o poprawienie słabych wyników uzyskiwanych przez Froogle, o tyle argumentację opierającą się na przeinaczeniu okoliczności faktycznych dotyczących powodów wprowadzenia Product Universals przez Google w zakresie, w jakim odnoszą się one do względów, które nie zostały wykorzystane przez Komisję jako elementy konstytutywne naruszenia (te ostatnie elementy zostały streszczone w pkt 260 powyżej), należy odrzucić jako pozbawioną znaczenia w ramach analizy stwierdzenia naruszenia (zob. podobnie wyrok z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja,
T‑691/14
, będący obecnie przedmiotem postępowania odwoławczego,
EU:T:2018:922
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto, w zakresie, w jakim Google twierdzi, że Product Universals nie zaszkodziły użytkownikom, lecz poprawiły jakość i trafność jego wyników, należy stwierdzić, że ten ewentualny wzrost efektywności wynikający ze spornych praktyk należy wziąć pod uwagę jako ewentualne obiektywne względy uzasadniające, tak że nie może on stanowić podstawy dla części pierwszej zarzutu pierwszego, w której w istocie podnosi się przeinaczenie okoliczności faktycznych przez Komisję. Te argumenty dotyczące poprawy jakości i trafności wyników zostaną zatem zbadane na późniejszym etapie analizy, w sekcji B pkt 4.
W tych okolicznościach należy oddalić część pierwszą zarzutu pierwszego i zarzut piąty w całości jako bezzasadne.
2.

W przedmiocie elementów zarzutów pierwszego i drugiego dotyczących niedyskryminacyjnego charakteru spornych praktyk
a)

W przedmiocie elementów zarzutu pierwszego, w których podniesiono, że Komisja niesłusznie uznała, iż Google faworyzowała swoją własną usługę porównywania produktów poprzez wyświetlanie Product Universals
Na poparcie zarzutu pierwszego Google przedstawił trzy części argumentacji. Jak wskazano powyżej, w pierwszej części Google twierdzi, iż w zaskarżonej decyzji błędnie przedstawiono okoliczności faktyczne, jako że Google wprowadził grupy wyników dotyczących produktów w celu poprawy jakości swojej usługi, a nie w celu skierowania ruchu na własną usługę porównywania produktów. W części drugiej Google twierdzi, iż Komisja niesłusznie stwierdziła, że odmienne traktowanie Product Universals i wyników ogólnych prowadziło do faworyzowania, podczas gdy nie doszło do żadnej dyskryminacji. W braku dyskryminacji nie może zaś być mowy o nadużyciach. W części trzeciej Google twierdzi, że Komisja naruszyła zasady prawa mające zastosowanie do oceny obiektywnych względów uzasadniających, które pozwalają w niektórych przypadkach usprawiedliwić a priori antykonkurencyjne zachowanie w odniesieniu do wyświetlania Product Universals. Komisja nie zbadała, czy dowody przedstawione przez Google dotyczące korzyści dla użytkowników Product Universals równoważą zarzucane skutki ograniczające.
Sąd uważa, że tę trzecią część zarzutu pierwszego dotyczącą obiektywnych względów uzasadniających należy rozpatrzyć odrębnie, po zbadaniu zarzutów trzeciego i czwartego dotyczących skutków antykonkurencyjnych, zgodnie z tym, co zostało wskazane w pkt 126 powyżej.
Należy ponadto przypomnieć, że część pierwszą zarzutu pierwszego, zgodnie z którą Google wprowadził grupy wyników dotyczących produktów w celu poprawy jakości swojej usługi, a nie tak jak twierdzi Komisja w celu skierowania ruchu na własną usługę porównywania produktów, omówiono w pkt 250 -267 powyżej. Dlatego też w niniejszej sekcji zostanie przeanalizowana jedynie część druga tego zarzutu.
1)

Argumenty stron
Google podnosi, iż zaskarżona decyzja narusza prawo w zakresie, w jakim stwierdza się w niej, że Google faworyzował Product Universals, ponieważ Komisja nie zbadała przesłanek niezbędnych do stwierdzenia dyskryminacji.
W pierwszej kolejności Google wskazuje, że jego mechanizmy generowania wyników dotyczących produktów i wyników ogólnych traktowały różne sytuacje w różny sposób oraz że takie traktowanie wynikało z uzasadnionych powodów. Google nie zaprzecza, że zastosował różne mechanizmy do generowania wyników dotyczących produktów i wyników ogólnych. Z jednej strony, w odniesieniu do wyników ogólnych Google opierało się na danych uzyskanych w procesie znanym jako „crawling” oraz na ogólnych sygnałach trafności wynikających z tych danych. Z drugiej strony, w odniesieniu do wyników dotyczących produktów Google opierało się na przepływie danych dostarczanych bezpośrednio przez sprzedawców oraz na konkretnych sygnałach trafności dotyczących produktów. Stosując różne technologie do wyników ogólnych i wyników dotyczących produktów, Google nie traktował podobnych sytuacji w różny sposób. Traktował on różne sytuacje w różny sposób i to z uzasadnionego powodu w celu poprawy jakości swoich wyników.
W drugiej kolejności Google twierdzi, że następnie stosował on w sposób konsekwentny ten sam standard trafności zarówno do wyników wyspecjalizowanych, jak i wyników ogólnych w celu klasyfikowania tych wyników na swoich stronach wyszukiwania ogólnego. W tym względzie Google podnosi, iż wskazanie w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym Product Universals korzystały z korzystniejszego pozycjonowania i prezentacji w porównaniu z wynikami ogólnymi, jest również błędne, ponieważ odmienne traktowanie nie zapewniło Product Universals niezasłużonej pozycji na ogólnych stronach wyników Google. Zaznacza on, że zaskarżona decyzja nie uwzględnia sposobu funkcjonowania Universal Search, który stworzył spójny system klasyfikacji dla wszystkich kategorii wyników Google. Tym samym Product Universals musiały „zasłużyć” na swoje miejsce na stronie wyników na podstawie tych samych standardów trafności, jakie Google stosował do wyników ogólnych. W tym względzie Google wskazuje, że za pośrednictwem Universal Search i jego składników bezpośrednio porównywał on trafność wyników dotyczących produktów z wynikami ogólnymi, opierając się przy tym na tym samym standardzie trafności. W związku z tym, gdy Product Universal był wyświetlany na dobrej pozycji na stronie wyszukiwania ogólnego, wynikało to z faktu, że był on bardziej trafny niż sklasyfikowane poniżej wyniki ogólne, a nie z korzystniejszego traktowania.
Zdaniem Google odpowiedź udzielona w zaskarżonej decyzji na te argumenty jest błędna. Po pierwsze, w motywie 440 zaskarżonej decyzji Komisja niesłusznie stwierdziła, że kwestia, czy Google zastosował te same standardy trafności do Product Universals i do wyników ogólnych, nie ma znaczenia. Google wyświetlał Product Universals tylko wtedy, gdy były one trafniejsze niż wyniki ogólne sklasyfikowane poniżej, a więc nie mogły być one faworyzowane. Pozycjonowanie uzyskane na ogólnej stronie wyników było zasłużone. Klasyfikacja wyników według ich trafności jest przeciwieństwem faworyzowania.
Po drugie, Komisja niesłusznie twierdzi w motywie 441 zaskarżonej decyzji, że Google nie wykazał, iż stosuje te same standardy trafności w odniesieniu do Product Universals i wyników ogólnych. Takie rozumowanie jest próbą odwrócenia ciężaru dowodu. Do Komisji należy udowodnienie, że Google nie stosował spójnych standardów trafności przy wyświetlaniu Product Universals. W przeciwnym razie nie może ona wykazać, że doszło do faworyzowania.
Po trzecie, w każdym razie Google wykazał, że stosuje spójne standardy trafności w odniesieniu do Product Universals. W tym względzie w motywie 442 zaskarżonej decyzji Komisja niesłusznie twierdzi, że Google opiera się wyłącznie na dwóch sprawozdaniach z ocen porównawczych w celu wykazania tego faktu. Google przekazał Komisji liczne dokumenty dotyczące funkcjonowania jego systemu klasyfikacji i stosowanych przez niego standardów trafności. Zastrzeżenia, jakie Komisja sformułowała w zaskarżonej decyzji pod adresem tych dwóch sprawozdań, są bezzasadne. Komisja nie miała również racji, twierdząc w motywie 390 zaskarżonej decyzji, że w okresie od 2009 r. do września 2010 r. Google stosował wewnętrzną zasadę pozwalającą na zapewnienie, że Product Universals były „zawsze pozycjonowane na górze”, gdy wynik konkurencyjnej porównywarki produktów klasyfikował się w pierwszej trójce wyników ogólnych. Dotyczy to propozycji, która nigdy nie została wdrożona. Twierdzeniu Komisji przeczą dane dotyczące pozycjonowania Product Universals, gdy porównywarka produktów znajdowała się w pierwszej trójce wyników między grudniem 2009 r. a wrześniem 2010 r., czyli w okresie, w którym według Komisji obowiązywała przedmiotowa wewnętrzna zasada.
Komisja kwestionuje te argumenty. W szczególności Kelkoo twierdzi, że algorytmy dostosowujące nie miały zastosowania do porównywarki produktów Google oraz że konkurencyjne porównywarki produktów nie dysponowały formatami prezentacji stosowanymi do rzeczonej porównywarki. BEUC wskazuje, że wyniki wyszukiwania Google dotyczące produktów nie były określane wyłącznie na podstawie ich trafności dla konsumenta, ponieważ u podstaw ich przetwarzania leżą względy handlowe. Jest to sprzeczne z uzasadnionymi oczekiwaniami konsumentów, zgodnie z którymi Google powinien być neutralny w przetwarzaniu wyników. Zdaniem BEUC Google manipuluje wynikami wyszukiwania, sprawiając, że wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów są niewidoczne.
2)

Ocena Sądu
Google zaprzecza w istocie temu, aby sporne praktyki mogły prowadzić do dyskryminacji, ponieważ, po pierwsze, stosował on różne mechanizmy, a mianowicie mechanizmy wyszukiwania ogólnego poprzez proces znany jako „crawling” oraz mechanizmy wyszukiwania wyspecjalizowanego poprzez przetwarzanie przepływu danych wysyłanych przez sprzedawców powiązanych, do różnych sytuacji, a mianowicie do wyników ogólnych i wyników wyspecjalizowanych, a, po drugie, stosował on te same kryteria trafności do wszystkich wyników dzięki jego technologii Universal Search i algorytmowi Superroot. Tym samym, zdaniem Google, nie mogło dojść do jakiejkolwiek dyskryminacji, ponieważ wyświetlała ona Product Universals tylko wtedy, gdy były one trafniejsze, z uwzględnieniem tych technologii, niż wyniki ogólne, co oznacza, że te pierwsze wyniki były pozycjonowane w oparciu o kryteria inne niż cenowe.
Tytułem wstępu, w celu ustalenia, czy Komisja słusznie stwierdziła istnienie dyskryminacji, należy zbadać odmienne traktowanie, które Komisja uznała za sprzeczne z art. 102 TFUE w szczególności w odniesieniu do pozycjonowania i prezentacji Product Universals.
W tym względzie należy zauważyć, iż Komisja stwierdziła w pkt 7.2.1 zaskarżonej decyzji, że zachowanie mające znamiona nadużycia polega na „pozycjonowaniu” i „prezentowaniu” wyników własnej usługi porównywania produktów Google (w tym Product Universals) na jej ogólnych stronach wyników korzystniejszym niż ma to miejsce w przypadku wyników konkurencyjnych porównywarek produktów. Jak wynika z tej sekcji, motywu 344 zaskarżonej decyzji i art. 1 jej sentencji, Komisja zarzuca zatem Google, że ta na swoich ogólnych stronach wyników pozycjonuje i prezentuje swoją własną porównywarkę produktów „w sposób korzystniejszy” niż konkurencyjne porównywarki produktów.
Aby dojść do takiego wniosku, Komisja porównała sposób, w jaki wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów były „pozycjonowane” i „prezentowane” na ogólnych stronach wyników Google (pkt 7.2.1.1), oraz sposób, w jaki wyniki porównywarki produktów Google, w niniejszym przypadku Product Universals, były „pozycjonowane” i „prezentowane” na owych stronach (pkt 7.2.1.2).
Komisja wywnioskowała z tego, że podczas gdy wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów mogą pojawiać się jedynie jako wyniki ogólne, a mianowicie jako zwykłe niebieskie linki bez obrazów lub dodatkowych informacji o produktach i ich cenach (motyw 371 zaskarżonej decyzji), i, w przeciwieństwie do wyników porównywarki produktów Google, ich pozycja na ogólnych stronach wyników Google podlega obniżeniu na dół pierwszej strony lub na kolejne strony przez niektóre algorytmy dostosowujące (motywy 352–355), jak zresztą miało to miejsce po wprowadzeniu algorytmu Panda (motyw 361), wyspecjalizowane wyniki porównywarki produktów Google oraz, w omawianym okresie, Product Universals dotyczące produktów, są pozycjonowane w wynikach wyszukiwania ogólnego Google w sposób widoczny (motywy 379 i 385), prezentowane w wzbogaconym formacie z obrazami i informacjami o produkcie (motyw 397), a ich pozycja nie może podlegać obniżeniu przez algorytmy dostosowujące (motyw 512).
Komisja stwierdziła zatem, że to zróżnicowane traktowanie wyników konkurencyjnych porównywarek w stosunku do wyników porównywarki produktów Google (Product Universals) faworyzuje tę ostatnią w stosunku do konkurencyjnych usług porównywania produktów, biorąc pod uwagę w szczególności znaczenie ruchu generowanego przez ogólną wyszukiwarkę Google dla konkurencyjnych porównywarek produktów (pkt 7.2.2 zaskarżonej decyzji), zachowanie internautów, których uwaga zdaje się koncentrować na najbardziej widocznych wynikach na stronie wyników wyszukiwania ogólnego, czyli na wynikach najlepiej pozycjonowanych (pkt 7.2.3.1 zaskarżonej decyzji) oraz braku możliwości „skutecznego zastąpienia” przekierowanego przez te praktyki ruchu przez inne źródła (pkt 7.2.4 zaskarżonej decyzji).
W pierwszej kolejności, wynika stąd, że zarzucane przez Komisję zróżnicowane traktowanie nie polega, jak sugeruje Google, na stosowaniu różnych mechanizmów selekcji wyników wyszukiwania do przetwarzania wyników wyszukiwania porównywarki produktów Google i wyników wyszukiwania konkurencyjnych porównywarek produktów, a mianowicie mechanizmów selekcji wyników ogólnych dla konkurencyjnych porównywarek produktów i mechanizmów selekcji wyników wyszukiwania wyspecjalizowanego dla jej własnej porównywarki, lecz na korzystniejszym traktowaniu w zakresie pozycjonowania i prezentacji jej własnych wyników wyspecjalizowanych w porównaniu z wynikami konkurencyjnych porównywarek produktów pojawiającymi się w wynikach ogólnych.
Tym samym, chociaż Google twierdzi, że zróżnicowane traktowanie jej wyników wyszukiwania opiera się na charakterze wyników generowanych przez jej ogólną wyszukiwarkę, czyli na tym, czy są to wyniki wyspecjalizowane czy ogólne, to w rzeczywistości to zróżnicowane traktowanie opiera się na pochodzeniu wyników, czyli na tym, czy pochodzą one z konkurencyjnych porównywarek czy z jej własnej porównywarki. W rzeczywistości Google przedkłada te ostatnie nad pierwsze, a nie – jeden rodzaj wyników nad inny.
W istocie jedynie wyniki wyszukiwania wyspecjalizowanego Google, czyli Product Universals, mogą pojawiać się w „ramkach” na stronie wyszukiwania ogólnego Google ze wzbogaconą prezentacją, i unikać obniżenia pozycji przez algorytmy dostosowujące.
Z kolei wyniki konkurencyjnych porównywarek, nawet jeśli są szczególnie trafne dla internauty, nigdy nie mogą korzystać z podobnego traktowania jak wyniki porównywarki Google, czy to w zakresie ich pozycjonowania, ponieważ ze względu na ich właściwości są one narażone na obniżenie ich pozycji przez algorytmy dostosowujące, a „ramki” są zarezerwowane dla wyników porównywarki Google, czy też w zakresie ich prezentacji, jako że wzbogacony charakter i obrazy są również zarezerwowane dla porównywarki Google. Tak więc, nawet w przypadku, gdy, pomimo działania algorytmów obniżających pozycję wyniki konkurencyjnych porównywarek pojawiają się, ze względu na swoją trafność, na pierwszej stronie wyników ogólnych Google, to nigdy nie mogą być prezentowane w sposób tak widoczny i atrakcyjny jak wyniki wyświetlane w Product Universals.
Jednakże takie odmienne traktowanie, które w ogóle nie wynika z obiektywnej różnicy między dwoma rodzajami wyników w Internecie, jest rezultatem decyzji Google o traktowaniu wyników konkurencyjnych porównywarek w sposób mniej korzystny niż wyników jej własnej porównywarki poprzez zastosowanie mniej widocznego sposobu ich prezentacji i pozycjonowania.
W drugiej kolejności z opisu praktyk stwierdzonych przez Komisję w pkt 280–283 powyżej wynika, że należy oddalić argument Google, zgodnie z którym stosuje ona „ten sam standard trafności” w odniesieniu do grup wyników dotyczących produktów i wyników ogólnych oraz że w istocie wyświetla ona Product Universals tylko wtedy, gdy są one trafniejsze niż wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów dzięki jego technologii Universal Search i algorytmowi Superroot, a zatem nie mogło dojść do dyskryminacji.
Po pierwsze należy zauważyć, że – jak wynika z motywu 440 zaskarżonej decyzji – Komisja nie zarzuca Google stosowania lub niestosowania tego samego standardu trafności do dwóch rodzajów wyników, a mianowicie wyników wyspecjalizowanych dotyczących produktów i wyników ogólnych, lecz zarzuca je niestosowanie tych samych standardów prezentacji i pozycjonowania do konkurencyjnych porównywarek produktów i do jej własnej porównywarki produktów, jako że te pierwsze podlegają mniej korzystnemu traktowaniu niż ta druga.
Jak wynika zaś z pkt 287 powyżej, wyniki konkurencyjnych porównywarek, niezależnie od ich trafności, nigdy nie mogą korzystać z traktowania podobnego do traktowania wyników porównywarki Google, czy to w zakresie pozycjonowania, czy też w zakresie prezentacji, co oznacza, że z konieczności, konkurując z nimi, są one w mniej korzystnej sytuacji.
Nawet jeśli wynik konkurencyjnej porównywarki okaże się bowiem mniej trafny niż wynik porównywarki Google pod względem kryteriów trafności ustalonych przez algorytmy Google, obniżenie jego pozycji na ogólnych stronach wyników Google przez algorytmy dostosowujące i jego prezentacja ograniczona do zwykłego niebieskiego linku ogólnego, w stosownym przypadku, poniżej „ramki” zarezerwowanej dla wyniku porównywarki Google przedstawionego w sposób wzbogacony, niekoniecznie są proporcjonalne do podnoszonego mniejszego stopnia trafności w świetle wspomnianych kryteriów. Ponadto, nawet w przypadkach, w których w świetle tych kryteriów wyniki konkurencyjnej porównywarki są trafniejsze, nie mogą one, jak przypomniano w pkt 286 i 287 powyżej, nigdy korzystać z tej samej prezentacji lub tego samego traktowania w odniesieniu do ich pozycjonowania, co oznacza, że dochodzi do zakłócenia konkurencji jeszcze przed wprowadzeniem przez użytkownika zapytania dotyczącego produktu.
Wynika z tego, że argumentację Google dotyczącą wspólnego standardu trafności należy oddalić jako bezskuteczną.
W tym względzie oceny, o których mowa w motywie 442 zaskarżonej decyzji, a także inne eksperymenty, o których wspomina Google, nawet przy założeniu, że wykazują one większy stopień trafności Product Universals w porównaniu z wynikami ogólnymi przedstawiającymi wyniki z konkurencyjnych porównywarek, nie rozwiązują problemu w zakresie konkurencji zidentyfikowanego przez Komisję w pkt 7.2.1 zaskarżonej decyzji i podsumowanego w motywie 440 owej decyzji, zgodnie z którym Google przetwarza własne wyniki wyspecjalizowane i wyniki konkurencyjnych porównywarek, stosując różne mechanizmy prezentacji i pozycjonowania, co z konieczności skutkuje postawieniem wyników konkurencyjnych porównywarek w niekorzystnej sytuacji w stosunku do wyników porównywarki Google.
Ponadto, nawet gdyby oceniający woleli Product Universals od pierwszych wyników ogólnych wyświetlanych na pierwszej stronie wyników ogólnych, co zresztą nie wynika jasno z omawianych eksperymentów, skoro wskazują one, że oceniający mają porównywalną opinię na temat przydatności wyspecjalizowanych wyników wyszukiwania i ogólnych wyników dotyczących produktów, nie oznacza to, że woleli, żeby Product Universals składały się wyłącznie z wyników porównywarki produktów Google. Nie oznacza to również, że woleli oni, aby wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów były wyświetlane w mniej widocznym miejscu i aby ich pozycja podlegała obniżeniu na ogólnych stronach wyników Google.
Po drugie, tytułem uzupełnienia należy stwierdzić, że argumentacja Google dotycząca wspólnego standardu trafności jest nie tylko bezskuteczna, lecz także bezpodstawna, jak wynika zresztą z jej własnych pism. Otóż jak podnosi sama Google w części trzeciej zarzutu pierwszego, nie mogła ona bezpośrednio porównywać według parametrów mających zastosowanie do wyszukiwania wyspecjalizowanego, takich jak cena, dostępność w magazynie lub reputacja sprzedawcy wyspecjalizowanych wyników własnej porównywarki produktów ze wyspecjalizowanymi wynikami konkurencyjnych porównywarek produktów, ponieważ nie znała ona sposobu funkcjonowania algorytmów wyszukiwania tych ostatnich i nie miała dostępu do danych przesyłanych przez sprzedawców detalicznych powiązanych z ich stronami, w szczególności w odniesieniu do ceny.
Zgodnie bowiem z wyjaśnieniami samej Google, z jednej strony, nie wiedziała ona nic o sposobie, w jaki konkurencyjne porównywarki produktów klasyfikują i oceniają swoje wyniki dla zapytań dotyczących produktów, i z drugiej strony, uzyskiwała ona dane dotyczące produktów wymienionych w jej własnej porównywarce produktów z danych dostarczanych bezpośrednio przez sprzedawców, a nie z procesu znanego jako „crawling” stron internetowych, jak ma to miejsce w przypadku wyszukiwania ogólnego. Google nie dysponowała porównywalnymi informacjami na temat wyników konkurencyjnych porównywarek produktów, ponieważ strony konkurencyjnych porównywarek produktów mają własne dane i własny sposób klasyfikacji produktów.
Prawdą jest, jak zauważa Komisja w motywie 440 zaskarżonej decyzji, że dzięki Universal Search Google stosowała „pewne standardy trafności” w celu porównania własnych wyników wyspecjalizowanych z jej wynikami ogólnymi obejmującymi strony z wynikami jej konkurentów. Jednakże, zgodnie z wyjaśnieniami Google zawartymi w załączonym do skargi sprawozdaniu dotyczącym technologii, Universal Search działa na podstawie kryteriów statystycznych opartych na ankietach przeprowadzonych wśród użytkowników. Nie wykazano jednak, ani nawet nie podniesiono, biorąc pod uwagę trudności, jakie sam Google opisał przy porównywaniu różnych rodzajów wyników zob. pkt 297 powyżej), że narzędzie to może, bez uszczerbku dla jego jakości, dawać wyniki, które są równie wiarygodne pod względem wyboru trafnych wyników jak porównanie dokonane przez Google na podstawie jego własnych kryteriów mających zastosowanie do wyspecjalizowanego wyszukiwania dotyczącego produktu, czyli w szczególności ceny, stanu dostępności w magazynie, popularności produktu lub reputacji sprzedawcy.
Dlatego też ankiety te, jakkolwiek wiarygodne, są - jak twierdziła spółka Foundem na rozprawie – jedynie statystycznym przybliżeniem tego, jaki wynik mógłby być najtrafniejszy. W tym względzie z wewnętrznego dokumentu Google wspomnianego w jego sprawozdaniu dotyczącym technologii wynika, że „jedną z największych trudności w ocenie ludzkiej jest to, że oceniający muszą interpretować wyszukiwanie użytkownika; chociaż ludzie są prawdopodobnie bardziej dokładni w interpretacji wyszukiwania niż maszyna, niemożliwe jest dokładne poznanie intencji użytkownika […], ocena ta reprezentuje jedynie wspólną opinię naszych oceniających, która prawdopodobnie różni się od ogółu użytkowników”.
Wreszcie podnoszona przez Google okoliczność, że Product Universals zostały aktywowane jedynie w odpowiedzi na 23% „wyszukiwań dotyczących produktów” i że wyświetlał on Product Universals na górze ogólnych stron wyników jedynie w odpowiedzi na 4% zapytań dotyczących produktów, nie wystarcza, by wykluczyć istnienie odmiennego traktowania. Taki wskaźnik aktywacji nie może bowiem sam w sobie zostać uznany za czynnik pozwalający wykluczyć istnienie praktyki polegającej na faworyzowaniu, ponieważ wskaźnik ten należy odnieść do wskaźnika aktywacji w porównywalnym pozycjonowaniu (rozumie się, że porównywalna prezentacja została wykluczona) setek konkurencyjnych porównywarek produktów, które ze względu na ich właściwości były z natury narażone na obniżenie ich pozycji na dół strony przez algorytmy dostosowujące Google.
Ze wszystkich powyższych względów część drugą zarzutu pierwszego należy oddalić.
b)

W przedmiocie elementów zarzutu drugiego dotyczącego tego, iż Komisja niesłusznie uznała, że poprzez wyświetlanie Shopping Units Google faworyzowała swoją własną usługę porównywania produktów
Na poparcie zarzutu drugiego Google przedstawia trzy części argumentacji. Po pierwsze, Komisja niesłusznie stwierdziła, że odmienne traktowanie zgrupowanych reklam produktów i wyników ogólnych stanowi faworyzowanie, podczas gdy nie doszło do żadnej dyskryminacji.
Po drugie, w zaskarżonej decyzji niesłusznie stwierdzono, że reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units faworyzują usługę porównywania produktów Google.
Po trzecie, Komisja naruszyła zasady prawne mające zastosowanie do oceny obiektywnych względów uzasadniających dla wyświetlania Shopping Units. W tej ostatniej części Google poddaje przy okazji w wątpliwość istnienie faworyzowania w stosunku do jego własnej porównywarki, ponieważ wskazuje on, że Shopping Units zawierały już wyniki konkurencyjnych porównywarek. Należy ponadto zauważyć, że Google podniósł ten argument w celu zakwestionowania istnienia faworyzowania w ramach postępowania administracyjnego (motyw 405 zaskarżonej decyzji). W związku z tym te elementy trzeciej części argumentacji należy rozpatrzyć po części drugiej. Jednakże elementy tej części argumentacji, które odnoszą się do obiektywnych względów uzasadniających, zostaną rozpatrzone razem z elementami dotyczącymi Product Universals, po tym jak zarzuty dotyczące skutków spornych praktyk zostaną zbadane w sekcji B pkt 3.
1)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego, zgodnie z którą Komisja niesłusznie stwierdziła, że odmienne traktowanie reklam produktów i wyników ogólnych stanowi faworyzowanie, podczas gdy nie doszło do żadnej dyskryminacji
i)

Argumenty stron
W pierwszej kolejności Google, popierany przez CCIA, twierdzi, że Komisja niesłusznie porównuje traktowanie reklam produktów, czyli Shopping Units, z traktowaniem bezpłatnych wyników ogólnych, które są dwiema różnymi rzeczami, co oznacza, że nie mogło dochodzić do dyskryminacji. Google twierdzi w tym względzie, że płatne reklamy, w tym reklamy produktów, służą do finansowania jego usługi wyszukiwania ogólnego. Dlatego Google z konieczności wyświetla je inaczej niż bezpłatne wyniki ogólne, co jest normalną konsekwencją jego dwustronnego modelu biznesowego opartego na finansowaniu z reklam. W tym względzie Google zaznacza, że na stronie wyników ogólnych oznacza Shopping Units jako „sponsorowane”, aby podkreślić ich płatny charakter. Natomiast twierdzenie zawarte w zaskarżonej decyzji, że oznaczenie „sponsorowane”„jest prawdopodobnie zrozumiałe tylko przez najbardziej rozważnych użytkowników” (motywy 536, 599 i 663 zaskarżonej decyzji) nie jest oparte na żadnym dowodzie. O ile w zaskarżonej decyzji Komisja wymienia dwanaście różnic pomiędzy reklamami produktów w Shopping Units a reklamami tekstowymi (motywy 426–438 zaskarżonej decyzji) w celu wykazania, że reklamy produktów nie stanowią ulepszenia reklam tekstowych, o tyle żadna z tych różnic nie wykazuje, że reklamy produktów są porównywalne z bezpłatnymi wynikami ogólnymi i powinny być pozycjonowane oraz wyświetlane w ten sam sposób.
W drugiej kolejności Google twierdzi, że wyświetla Shopping Units, ponieważ zawierają one lepsze reklamy dla zapytania o produkt niż reklamy tekstowe, a nie po to, by faworyzować Shopping Units. Komisja nie wykazała, że Shopping Units nie zasługiwały na przyznane im miejsce na ogólnych stronach wyników. Wysokiej jakości reklamy są bardziej użyteczne dla użytkowników i bardziej skuteczne dla reklamodawców oraz zwiększają wartość usługi wyszukiwania dla obu kategorii. Google wyświetla Shopping Units tylko wtedy, gdy reklamy produktów oferują lepszą odpowiedź na zapytanie niż reklamy tekstowe. W rezultacie Shopping Units pojawiają się tylko w odpowiedzi na około 25% zapytań dotyczących produktów, co przeczy twierdzeniu Komisji, że Google „zawsze” pozycjonuje Shopping Units na górze strony (motyw 395 zaskarżonej decyzji). Twierdzeniu Komisji zawartemu w zaskarżonej decyzji, iż Google nie wykazał, że „do Shopping Units stosuje te same standardy trafności jak do reklam [tekstowych]” (motyw 441 zaskarżonej decyzji), przeczy okoliczność, że Google wprowadził mechanizm, w ramach którego bezpośrednio porównuje reklamy produktów z reklamami tekstowymi. Reklamy produktów i reklamy tekstowe konkurują ze sobą na podstawie tych samych standardów trafności i wartości. Co więcej, dane empiryczne pokazują, że reklamy produktów w Shopping Units są lepsze dla użytkowników i reklamodawców niż reklamy tekstowe.
Komisja kwestionuje te argumenty.
BEUC podnosi te same argumenty jak te wysunięte w ramach części drugiej zarzutu pierwszego (zob. pkt 277 powyżej). (zob. pkt 277 powyżej). Spółka Foundem podnosi, że Shopping Units podkreślają antykonkurencyjny charakter zachowania Google, ponieważ Google zastąpił wyniki oparte na trafności płatnymi reklamami, których wyświetlanie jest uzależnione od zysku, jaki może z nich osiągnąć. Visual Meta wskazuje, iż argument Google, że pokazuje on Shopping Units tylko wtedy, gdy są one trafniejsze niż reklamy tekstowe lub wyniki ogólne, należy oddalić, ponieważ, właśnie dlatego, że jego reklamy we wzbogaconych formatach są bardziej widoczne dla konsumentów niż zwykłe „niebieskie linki”, Google nie może ich zarezerwować dla własnych usług bez pozbawiania konsumentów trafniejszych wyników z innych porównywarek produktów. To właśnie fakt, że reklamy produktów są lepsze dla użytkowników i reklamodawców ze względu na ich wzbogacony format, zobowiązuje Google do wyświetlania wyników innych porównywarek produktów w tych samych formatach.
ii)

Ocena Sądu
W istocie Google powtarza argument podniesiony w części drugiej zarzutu pierwszego. Podnosi ona, że stwierdzona przez Komisję dyskryminacja nie istnieje, ponieważ, po pierwsze, traktuje ona odmiennie jedynie wyniki, które z samej swej natury są odmienne, a mianowicie bezpłatne wyniki ogólne obejmujące wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów oraz płatne „reklamy produktów” jego własnej porównywarki (Shopping Units), oraz, po drugie, wyświetla Shopping Units tylko wtedy, gdy te reklamy produktów oferują lepszą odpowiedź na zapytanie niż reklamy tekstowe, czyli reklamy, które wyświetlają link do strony internetowej reklamodawcy w krótkim fragmencie tekstu (bez obrazów lub dynamicznych informacji).
Należy zauważyć, że Komisja, stwierdzając faworyzowanie przez Google wyników jego własnej porównywarki produktów, porównała pozycjonowanie i prezentację Shopping Units z pozycjonowaniem i prezentacją wyników ogólnych z konkurencyjnych porównywarek. Komisja stwierdziła, podobnie jak w przypadku Product Universals Komisja stwierdziła, podobnie jak w przypadku Product Universals (zob. pkt 280–283 powyżej), że wyniki te są faworyzowane ze względu na ich widoczne pozycjonowanie na ogólnych stronach wyników Google (pkt 7.2.1.2.1 zaskarżonej decyzji), przy czym Shopping Units są zawsze umieszczane powyżej pierwszych wyników wyszukiwania ogólnego Google (motyw 395 zaskarżonej decyzji), oraz ze względu na ich wzbogaconą prezentację w „ramkach” na górze ogólnej strony wyników Google (pkt 7.2.1.2.2 zaskarżonej decyzji). Ponadto pozycja Shopping Units nie może zostać obniżona przez konkurencyjne algorytmy dostosowujące. W motywie 439 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła również, że wyniki konkurencyjnych porównywarek nie mogą pojawiać się w Shopping Units i tym samym podlegać takiemu samemu pozycjonowaniu i prezentacji jak wyspecjalizowane wyniki Google, chyba że porównywarki te zmieniłyby swój model biznesowy, stając się stronami handlowymi oferującymi reklamy, aby móc pojawiać się w Shopping Units, i zatem same sprzedając produkty.
Po pierwsze, należy odnieść się do argumentu Google, zgodnie z którym jego reklamy produktów zawarte w Shopping Units, z uwagi na ich reklamowy charakter, różnią się od bezpłatnych wyników konkurencyjnych porównywarek, co wyklucza wszelką dyskryminację.
Należy zauważyć, że Shopping Units prezentują wyniki z porównywarki produktów Google i konkurują z konkurencyjnymi porównywarkami produktów. W tym względzie nie ma znaczenia, że w celu umieszczenia produktów w Shopping Units sprzedawcy muszą uiszczać opłatę za reklamę, ponieważ dla internautów usługa wyszukiwania wyspecjalizowanego Google oferuje taką samą bezpłatną usługę porównywania produktów jak konkurencyjne porównywarki produktów, jak wynika z pkt 5.2.2 zaskarżonej decyzji. Google nie wykazała zatem, w jaki sposób usługa porównywania produktów oferowana internautom przez Shopping Units różni się z natury od usługi oferowanej przez inne porównywarki produktów. Wręcz przeciwnie, wydaje się, że celem obu usług jest porównywanie produktów w Internecie i że w związku z tym są one zastępowalne z punktu widzenia internautów.
Prawdą jest, że Shopping Units towarzyszy oznaczenie „sponsorowane”, co ma na celu wskazanie internautom ich reklamowego charakteru. Niemniej, jak wynika z motywów 536, 599 i 663 zaskarżonej decyzji, oznaczenie „sponsorowane” nie jest łatwo zrozumiałe dla większości internautów jako oznaczające, że wyniki porównywarki produktów Google i wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów są klasyfikowane według różnych mechanizmów oraz że w związku z tym pozycje tych konkurencyjnych porównywarek produktów mogą zostać obniżone i wyświetlane w mniejszym stopniu na ogólnych stronach wyników, nie dlatego, że ich wyniki są mniej trafne niż wyniki porównywarki produktów Google, ale po prostu dlatego, że nie są to własne wyniki Google. Ma to miejsce w szczególności w przypadku, gdy obniżenie ich pozycji na ogólnych stronach wyników Google wynika z algorytmów dostosowujących, a nie z mniejszej adekwatności ich treści w stosunku do zapytania wpisanego przez internautę, ponieważ mechanizm ten nie jest znany internautom.
Wbrew temu, co twierdzi Google, zaskarżona decyzja, w której Komisja skrytykowała pozycjonowanie i prezentację Shopping Units, nie podważa jej dwustronnego modelu gospodarczego, który opiera się na finansowaniu bezpłatnych usług za pomocą reklam. Jeżeli bowiem sposób finansowania przedsiębiorstwa prowadzi, tak jak w niniejszym przypadku, do udziału w nadużyciu pozycji dominującej, nic nie stoi na przeszkodzie, by ów sposób finansowania był objęty zakazem wynikającym z art. 102 TFUE. Ponadto cechą wielu nadużyć pozycji dominującej jest dążenie do poprawy źródeł finansowania przedsiębiorstwa.
Ponadto Google niesłusznie zresztą twierdzi, że Komisja kwestionuje zgodność z prawem jej reklam tekstowych, które są przecież podstawą jej modelu biznesowego i jej sukcesu handlowego oraz co do których Komisja nigdy nie miała zastrzeżeń. W odróżnieniu bowiem przeciwieństwie od Shopping Units, reklamy tekstowe nie stanowią części usługi porównywania produktów Google i nie są kwestionowane z powodu szkodzenia konkurentom w ramach praktyki polegającej na faworyzowaniu.
Po drugie, w zakresie, w jakim Google kwestionuje istnienie stwierdzonego przez Komisję faworyzowania, ponieważ, jak twierdzi Google, wyświetla ona Shopping Units tylko wtedy, gdy jej reklamy produktów oferują lepsze odpowiedzi na zapytanie niż reklamy tekstowe, o których mowa w pkt 309 powyżej, co oznacza, że nie dochodzi do żadnej dyskryminacji, należy przypomnieć, że stwierdzone przez Komisję odmienne traktowanie zachodzi, jak wynika z pkt 310 powyżej, pomiędzy wynikami ogólnymi obejmującymi wyniki konkurencyjnych porównywarek a wynikami wyspecjalizowanymi porównywarki Google pojawiającymi się w Shopping Units. W związku z tym, porównaniem mającym znaczenie dla ustalenia, czy doszło do dyskryminacji, nie jest porównanie pomiędzy Shopping Units a reklamami tekstowymi, ale pomiędzy Shopping Units a wynikami konkurencyjnych porównywarek produktów, które mogą być zawarte w wynikach ogólnych.
Co prawda, w odpowiedzi na streszczony w motywie 406 zaskarżonej decyzji argument Google Komisja wskazuje w motywie 440 owej decyzji, że okoliczność, czy Google stosowała wspólny standard trafności do Shopping Units i innych reklam związanych z produktami, nie ma znaczenia, po czym dodaje w motywie 441, że w każdym razie Google nie stosowała takiego wspólnego standardu trafności do tych różnych rodzajów reklam.
Ocena ta nie podważa jednak okoliczności, że, jak wynika z pkt 310 i 316 powyżej, odmienne traktowanie będące przedmiotem zaskarżonej decyzji nie dotyczy wyświetlanych przez Google reklam produktów innych niż te, które pojawiają się w Shopping Units, lecz wyników ogólnych obejmujących wyniki konkurencyjnych porównywarek. Jak wynika z motywu 440 zaskarżonej decyzji, „Komisja […] sprzeciwia się […] temu, aby własna usługa porównywania produktów Google nie podlegała tym samym kryteriom, co konkurencyjne usługi porównywania produktów”.
Jak bowiem wynika z motywu 439 zaskarżonej decyzji, który poprzedza motyw 440 owej decyzji, oraz z pkt 310 powyżej, konkurencyjne porównywarki produktów nie mogą korzystać z tych samych kryteriów wyświetlania co porównywarka Google, nawet jeśli zapłacą, aby pojawić się w Shopping Units, chyba że zmienią swój model biznesowy, jak wyjaśniono w pkt 346 i następne poniżej.
Wynika z tego, że część pierwszą zarzutu drugiego należy oddalić.
2)

W przedmiocie części drugiej zarzutu drugiego, zgodnie z którym Komisja niesłusznie stwierdziła, że reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units przynoszą korzyść usługom porównywania produktów Google
i)

Argumenty stron
Google twierdzi, iż Komisja niesłusznie stwierdziła, że reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units „przynoszą korzyść” usługom porównywania produktów Google. W rzeczywistości ich linki nie prowadziły do tej usługi i nie generowały żadnych przychodów dla tej usługi. Zaskarżona decyzja wyraźnie to przyznaje.
W tym względzie Google wskazuje, że w zaskarżonej decyzji Komisja wymienia osiem powodów mających wyjaśnić, w jaki sposób wyświetlanie Shopping Units stanowi środek faworyzowania „strony internetowej” Google Shopping (motywy 414–421 zaskarżonej decyzji). Jednak siedem z nich nie identyfikuje żadnej korzyści dla strony internetowej Google Shopping czerpanej z reklam produktów pojawiających się w Shopping Units, nie mówiąc już o korzyści, która mogłaby uzasadnić zaliczenie kliknięć w reklamy produktów jako ruchu na stronę internetową Google Shopping. W zaskarżonej decyzji wspomina się między innymi o linkach w zakładce menu i linkach „pokaż wszystko” w Shopping Units, które rzeczywiście odsyłają do strony internetowej Google Shopping (motyw 419 zaskarżonej decyzji). Nie usprawiedliwia to jednak ani zastrzeżeń dotyczących reklam produktów pojawiających się w Shopping Units, ani zaliczenia kliknięć w reklamy produktów jako ruchu na stronę internetową Google Shopping. Komisja zauważa również, że kliknięcia na reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units i na stronie Google Shopping mogą odsyłać do stron tych samych sprzedawców (motyw 418 zaskarżonej decyzji). Wyjaśnia to korzyści, jakie reklamy produktów – niezależnie od ich źródła – tworzą dla sprzedawców, ale nie wyjaśnia, w jaki sposób strona internetowa Google Shopping odnosi korzyść z kliknięć na reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units. Również inne powody podane w zaskarżonej decyzji (motywy 414–417 i 420) nie wykazują, że strona internetowa Google Shopping odnosi korzyść z kliknięć na reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units.
Jedynym powodem podanym w zaskarżonej decyzji dla zaliczenia kliknięć na reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units jako ruchu na stronę internetową Google Shopping jest to, że kliknięcia te aktywują płatność na rzecz Google (motywy 421 i 630 zaskarżonej decyzji). Niemniej, zdaniem Google, twierdzenie to jest nieprawidłowe, ponieważ przychody generowane przez reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units nie trafiają do strony internetowej Google Shopping. Google alokuje przychody z reklam produktów pojawiających się w Shopping Units do swojej usługi wyszukiwania ogólnego. Komisja przyznaje to zresztą w motywie 642 zaskarżonej decyzji, w którym zauważa, że wyświetlanie Shopping Units przez Google „służy finansowaniu jego usługi wyszukiwania ogólnego”.
Twierdzenie, zgodnie z którym przychody z kliknięć na reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units przynoszą korzyść usłudze porównywania produktów Google, jest zatem niezgodne ze stanem faktycznym. Uzasadnienie znajdujące się w zaskarżonej decyzji jest również błędne z prawnego punktu widzenia, ponieważ opiera się zasadniczo na twierdzeniu o subsydiowaniu skrośnym z tego względu, że Google subsydiuje stronę internetową Google Shopping przychodami z reklam produktów na ogólnych stronach wyników. Jednak nawet gdyby przychody czerpane z Shopping Units przynosiły korzyści stronie internetowej Google Shopping, a tak nie jest, nie umożliwiałoby to wykazania nadużycia.
Komisja twierdzi, że Shopping Units stanowią część usługi porównywarki produktów Google, że ich wyświetlanie w widoczny sposób jest sposobem jej faworyzowania przez Google, że każde kliknięcie na Shopping Units przynosi korzyść porównywarce produktów Google, pomimo faktu, iż kliknięcia te kierują internautów na strony sprzedawców, a nie na samodzielną, wyspecjalizowaną stronę Google Shopping, oraz że, chociaż przychody generowane przez reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units nie przypadają stronie internetowej Google Shopping, Google przedstawia sprzedawcom i użytkownikom Shopping Units i samodzielną stronę Google Shopping jako jedną usługę lub jedno doświadczenie. Dla sprzedawców i użytkowników alokacja przychodów Google nie ma znaczenia (motyw 420 zaskarżonej decyzji). Google usiłuje powiązać identyfikację korzyści dla swojej porównywarki produktów ze sposobem alokacji przychodów generowanych przez kliknięcia w Shopping Units, nie uwzględniając różnych korzyści, jakie czerpie ona z kliknięć w Shopping Units, wskazanych w motywach 445, 447 i 450 zaskarżonej decyzji. Komisja dodaje, że motywy 414–420 zaskarżonej decyzji zawierają siedem powodów, dla których należy uznać, że kliknięcia w Shopping Units faworyzują porównywarkę produktów Google.
W odniesieniu do tych aspektów Visual Meta podkreśla w szczególności, że wewnętrzna alokacja przychodów Google nie może pozwolić mu na uniknięcie stwierdzenia nadużycia w rozumieniu art. 102 TFUE. Visual Meta zgadza się również z analizą Komisji zawartą w motywie 630 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którą porównywarka produktów Google czerpie korzyści „gospodarcze” z kliknięć w linki Shopping Units, tak samo jak gdyby użytkownik podjął pośredni krok polegający na odwiedzeniu samodzielnej strony Google Shopping i kliknięciu w produkt sprzedawcy partnerskiego. Visual Meta wskazuje, że, jak wynika z motywu 421 zaskarżonej decyzji linki w Shopping Units i na stronie Google Shopping pełnią tę samą funkcję gospodarczą. Spółka Foundem i Twenga wysuwają zasadniczo te same argumenty.
ii)

Ocena Sądu
Na wstępie należy stwierdzić, iż argumentacja Google opiera się na błędnym założeniu, że Komisja zarzuca mu faworyzowanie jej strony porównywarki produktów rozumianej jako samodzielna strona internetowa odpowiadająca wyspecjalizowanej stronie Google Shopping poprzez uprzywilejowane prezentowanie i pozycjonowanie Shopping Units.
Usługi porównywania produktów zostały jednak zdefiniowane w motywie 191 zaskarżonej decyzji jako usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego, które z jednej strony umożliwiają internautom wyszukiwanie produktów oraz porównywanie ich cen i właściwości wśród ofert wielu sprzedawców internetowych i platform zakupowych, a z drugiej strony udostępniają linki prowadzące (bezpośrednio lub za pośrednictwem jednej lub kilku kolejnych stron pośrednich) do stron internetowych tych sprzedawców lub platform. Definicji tej Google nie kwestionuje.
W związku z tym należy uznać, że motywy 26–35 zaskarżonej decyzji dostarczają wystarczających podstaw do stwierdzenia, że porównywarka produktów Google przybierała różne formy, a mianowicie wyspecjalizowanej strony, nazwanej ostatnio Google Shopping, zgrupowanych wyników dotyczących produktów, które przekształciły się w Product Universals, oraz reklam produktów, które przekształciły się w Shopping Units.
W tych okolicznościach zarówno wyspecjalizowane strony Froogle, Google Product Search i Google Shopping, jak i grupy wyników dotyczących produktów, w szczególności Product Universals, oraz reklamy produktów, w szczególności Shopping Units, należy uznać za stanowiące część usługi porównywania produktów, czy, inaczej mówiąc, porównywarki produktów, którą Google zaoferowała internautom.
Wbrew temu, co sugeruje Google, kwestionowane w niniejszej sprawie zachowanie nie ogranicza się do korzystniejszego traktowania wyspecjalizowanej strony Google Shopping poprzez korzystniejsze pozycjonowanie i wyświetlanie Shopping Units, ani nie dotyczy praktyki „subsydiowania skrośnego”. Chodzi tu o korzystniejsze traktowanie usługi porównywania produktów Google jako całości, która obejmuje Shopping Units.
Jednakże, jak słusznie zauważa Komisja w motywie 412 zaskarżonej decyzji, „twierdzi [ona] […], że pozycjonowanie i wyświetlanie Shopping Units stanowi dla Google środek faworyzowania jego własnej usługi porównywania cen”.
Jak wynika bowiem ze szczegółowych ustaleń Komisji, których Google nie podważyła, Shopping Units są nierozerwalnie związane ze stroną Google Shopping w zakresie ich bazy produktów (motyw 414 zaskarżonej decyzji), ich mechanizmu selekcji wyników (motyw 415 zaskarżonej decyzji) oraz ich samych wyników, ponieważ odsyłają do tej samej docelowej strony witryn zakupowych (motyw 418 zaskarżonej decyzji). Ponadto, jak wynika również z dowodów przedstawionych przez Komisję na poparcie powyższych ustaleń, Shopping Units i Google Shopping są przedstawiane internautom i sprzedawcom jako jedna usługa i jedno doświadczenie (motyw 420 zaskarżonej decyzji).
Tym samym sprzedawcy nie wiedzą, czy płacą za kliknięcie w ich ofertę produktów w Shopping Units, czy też na samodzielnej stronie internetowej Google Shopping (motyw 417 zaskarżonej decyzji), podczas gdy internautom proponuje się przekierowanie ich do strony Google Shopping za pomocą linku tytułowego i linku „pokaż wszystko” podczas przeglądania Shopping Units (motyw 419 zaskarżonej decyzji), co oznacza, że zarówno dla sprzedawców, jak i internautów Shopping Units i Google Shopping stanowią jedną i tę samą usługę porównywania produktów.
W szczególności należy zaznaczyć, że wszystkie wyniki przedstawione w różnych strukturach, o których mowa w pkt 329 powyżej, były wynikami z porównywarki produktów Google. Wbrew temu, co twierdzi Google, porównywarka produktów nie zasługuje na taką kwalifikację tylko wtedy, gdy jest w stanie osiągnąć poziom precyzji umożliwiający przedstawienie różnych ofert jednego i tego samego produktu lub modelu, tak jak miało to miejsce w przypadku wyspecjalizowanej strony Google. Taka porównywarka produktów może również przedstawiać oferty kilku produktów, które mogą odpowiadać zapytaniu internauty, tak jak to robiły Product Universals i Shopping Units. Wszystko zależy zarówno od ustawień porównywarki, jak i od precyzji początkowego zapytania użytkownika. Google nie może narzucać ogólnej definicji porównywarki produktów w oparciu o sposób, w jaki skonfigurował własną wyspecjalizowaną stronę, Product Universals lub Shopping Units.
W niniejszej sprawie należy przyjąć definicję porównywarki produktów przedstawioną w motywie 191 zaskarżonej decyzji i przypomnianą w pkt 328 powyżej, której to definicji Google nie zakwestionował. W tym względzie sam Google wskazuje w słowniczku terminów technicznych, który załączyła do skargi, że agregator to „strona internetowa, która wymienia produkty i oferty produktów od różnych sprzedawców i która pozwala użytkownikom na ich wyszukiwanie i porównywanie”, oraz wyjaśnia, że „decyzja” nazywa takie strony „usługami porównywania produktów”.
Na tej podstawie zarówno wyspecjalizowane strony Froogle, Google Product Search i Google Shopping, jak i grupy wyników dotyczących produktów, w szczególności Product Universals, oraz reklamy produktów, w szczególności Shopping Units, należy uznać za stanowiące część usługi porównywania produktów, inaczej mówiąc, porównywarki produktów, którą Google zaoferowała internautom. Ponadto, w odniesieniu w szczególności do Shopping Units Komisja zaznaczyła w motywach 414–421 zaskarżonej decyzji, że Shopping Units opiera się na tej samej bazie danych co strona wyspecjalizowana, że ich infrastruktura techniczna i relacje ze sprzedawcami są w dużej mierze te same, że sprzedawcy muszą zaakceptować, iż ich oferty są wyświetlane w obu strukturach, że nie wiedzą, z której struktury pochodzą zafakturowane na nich kliknięcia, że system płatności przez sprzedawców jest ten sam i że linki internetowe obu struktur odsyłają do tych samych stron internetowych sprzedawców. W konsekwencji kliknięcie w Shopping Units należy uznać za przejaw korzystania z porównywarki produktów Google z ogólnej strony wyników, czyli za ruch z tej strony na korzyść tej porównywarki produktów.
Należy wskazać, że niektóre sformułowania zawarte w zaskarżonej decyzji, takie jak te znajdujące się w motywach 408 i 423, mogą, oddzielnie i prima facie, wydawać się niejednoznaczne. Sformułowania te nie podważają jednak ogólnej analizy przeprowadzonej przez Komisję, zgodnie z którą porównywarka produktów Google była dostępna w różnych formach. W szczególności motyw 423 zaskarżonej decyzji należy czytać jako kontynuację motywów 414–421, które mają na celu wykazanie, że Shopping Units i Google Shopping stanowią części składowe tej samej całości. W tym względzie należy zauważyć, że w motywie 422 wskazuje się, że w sześciu państwach EOG przez pewien okres „Google Shopping istniały jedynie jako Shopping Unit bez powiązanej, samodzielnej strony internetowej”.
W tych okolicznościach Komisja mogła słusznie uznać, że Shopping Units faworyzują usługę porównywania produktów Google, niezależnie zresztą od tego, czy bezpośrednio faworyzowały one samodzielną stronę internetową Google Shopping poprzez dostarczanie jej przychodów.
W konsekwencji część drugą zarzutu drugiego, zgodnie z którą reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units nie przynoszą korzyści porównywarce produktów Google, należy oddalić.
c)

W przedmiocie elementów części trzeciej zarzutu drugiego, zgodnie z którymi Google uwzględnia już konkurencyjne porównywarki produktów w Shopping Units, więc nie mogło dojść do faworyzowania
1)

Argumenty stron
Google twierdzi, że uwzględnia już reklamy produktów pochodzące z porównywarek produktów w Shopping Units, więc nie można mu zarzucać faworyzowania jego własnej porównywarki produktów. Wskazuje on, że organizuje reklamy produktów przekazywane przez porównywarki produktów za pomocą swoich systemów katalogowania i indeksowania oraz że przeprowadza takie same kontrole jakości jak w przypadku reklam innych reklamodawców.
Według Google szereg porównywarek produktów w Europie – w tym Idealo, Twenga, Ceneo, Check24, Heureka i Kelkoo – z powodzeniem korzysta z tych możliwości, umieszczając miliony reklam produktów na Google. W tym względzie Google kwestionuje twierdzenie zawarte w motywach 344 i 371 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym „konkurencyjne usługi porównywania produktów mogą pojawiać się wyłącznie jako wyniki wyszukiwania ogólnego”. W rzeczywistości Komisja nie podważa faktu, że porównywarki produktów mogą uczestniczyć w Shopping Units.
Wręcz przeciwnie, w piśmie przedstawiającym stan faktyczny Komisja miała wskazać sposób wyświetlania reklam produktów przez wyszukiwarkę ogólną Bing firmy Microsoft oraz zaproponowany przez Kelkoo środek zaradczy jako sposoby zakończenia zarzucanego naruszenia. Niemniej oba te podejścia odpowiadały temu, co Google już robił.
Komisja podnosi, iż dostęp do Shopping Unit wymaga od porównywarek produktów zmiany ich modelu biznesowego poprzez dodanie funkcji zakupów lub działania „w charakterze pośredników” (motyw 439 zaskarżonej decyzji). Komisja nie wyjaśnia jednak ani nie uzasadnia tego zarzutu w zaskarżonej decyzji. Nie określa ona szczególnych obaw dotyczących warunków, jakie muszą spełniać porównywarki produktów, aby uczestniczyć w Shopping Units, ani nie wyjaśnia, w jaki sposób warunki te są niezgodne z regułami konkurencji.
Komisja kwestionuje te argumenty. BDZV wskazuje, że konkurencyjne porównywarki produktów nie mogą pojawiać się w Shopping Units, ponieważ w tym celu należałoby utworzyć konto „Google Merchant Center”, co wymaga bycia podmiotem prowadzącym przedsiębiorstwo handlowe, czyli, zgodnie z wytycznymi Google, umożliwienia dokonywania zakupów bezpośrednio na stronie internetowej. BDZV przypomina jednak, że porównywarki kierują internautów na strony internetowe sprzedawców. W odniesieniu do dwóch opcji pozostawionych porównywarkom w celu pojawienia się w Shopping Units (dodanie przycisku kupna lub stanie się pośrednikiem sprzedawców), BDZV wyjaśnia, że zmieniają one fundamentalnie ich model biznesowy oraz że nie są na tyle interesujące, aby przekonać sprzedawców do powierzenia ich sprzedaży porównywarkom, ponieważ sprzedawcy chcą zasadniczo zachować kontrolę nad relacjami z klientami. To dlatego tylko bardzo niewielka liczba porównywarek mogła korzystać z Shopping Units.
2)

Ocena Sądu
W zaskarżonej decyzji Komisja uznała w motywie 439, że konkurencyjne porównywarki produktów nie kwalifikują się do uczestnictwa w Google Shopping, chyba, że zmienią swój model biznesowy, dodając przycisk „kup” lub działając jako pośrednik umieszczania płatnych wyników dotyczących produktów sprzedawców w Shopping Units.
Z motywu 220 pkt 2 zaskarżonej decyzji wynika zatem, iż Google poinformował polską porównywarkę produktów Ceneo, że może ona uczestniczyć w Google Shopping, a zatem pojawiać się w Shopping Unit, tylko, jeśli przyjmie cechy sprzedawców internetowych lub platform zakupowych (głównych klientów Google Shopping), albo poprzez wprowadzenie funkcji bezpośredniego zakupu i „nadanie [jej stronie] wyglądu sklepu”, albo poprzez „zgłaszanie artykułów Google w imieniu poszczególnych sprzedawców” w celu wyświetlenia ich w Shopping Unit i pod warunkiem, że strona docelowa „nie sprawia wrażenia strony będącej porównywarką [produktów]”.
Dlatego też, jak wynika z motywów 439 i 220 zaskarżonej decyzji, o których mowa w pkt 346- 347 powyżej, konkurencyjne porównywarki produktów nie kwalifikowały się jako takie do pojawiania się w Shopping Units. Jak potwierdził Google w skardze, mogą one zostać uwzględnione tylko wtedy, gdy zmienią model biznesowy poprzez dodanie przycisku kupna lub gdy będą działać w charakterze pośredników zgłaszających produkty Google w imieniu sprzedawców internetowych. Jak wynika ze skargi i repliki, Google temu nie zaprzecza.
Jak zauważa zaś BDZV, takie opcje fundamentalnie zmieniają model biznesowy porównywarki produktów. Z motywu 240 zaskarżonej decyzji wynika zatem, że funkcja bezpośredniego zakupu odróżnia platformy zakupowe od usług porównywania produktów zarówno z punktu widzenia internautów, jak i sprzedawców.
Jak wyjaśniono bowiem w motywie 240 zaskarżonej decyzji, dodanie takiej funkcji może doprowadzić do tego, że usługa nie będzie już uważana przez internautów za usługę porównywania produktów. Takie dodanie może również prowadzić do zmiany ram prawnych świadczonych usług, a przede wszystkim do zmiany relacji porównywarki produktów z jej klientami. Jak wynika bowiem również z motywu 221 zaskarżonej decyzji, większość dużych sprzedawców nie popiera dodania przycisku „kup” na stronach porównywarek produktów, ponieważ sprzedawcy ci chcą „zachować pełną kontrolę nad swoją działalnością sprzedaży detalicznej (w tym nad strategią handlową, relacjami z klientami i obsługą transakcji)”. To zachowanie autonomii sprzedawców w ich relacjach handlowych z nabywcami ich produktów, którzy skorzystali z porównywarek produktów, nadaje zaś wyjątkowy charakter porównywarkom produktów w porównaniu z platformami takimi jak Amazon, które same realizują funkcję sprzedaży na rzecz sprzedawców, którzy do nich dołączają, i które sprzedawcy umieszczający swoje produkty w porównywarkach postrzegają jako konkurencję. Dlatego też, jak wynika również z motywu 241 zaskarżonej decyzji i jak zaznacza BDZV, jedynie bardzo niewielka liczba porównywarek produktów wprowadziła tę funkcję (7 z 361 konkurencyjnych porównywarek produktów zidentyfikowanych przez Google), a z tej bardzo niewielkiej liczby porównywarek przedmiotowa funkcja została wprowadzona jedynie dla niewielkiej liczby sprzedawców i ofert. W tym względzie ze wspomnianego motywu wynika, że Idealo, które jest największą po Google Shopping porównywarką produktów w Niemczech, w 2015 r. zdołało przekonać do dodania przycisku „kup” jedynie mniej niż 5% swoich sprzedawców.
Ponadto oferowana konkurencyjnym porównywarkom produktów alternatywa, aby mogły pojawiać się w Shopping Units, czyli działanie w charakterze pośrednika, wymaga od nich zmiany modelu biznesowego, ponieważ ich rola polega wówczas na umieszczaniu produktów w porównywarce Google, tak jak robiłby to sprzedawca, nie zaś na porównywaniu produktów. W związku z tym, aby uzyskać dostęp do Shopping Units, konkurencyjne porównywarki produktów musiałyby stać się klientami porównywarki produktów Google i zrezygnować z bycia jej bezpośrednimi konkurentami.
Oceny tej nie podważają argumenty Google, zgodnie z którymi stosuje ona już metodę wyświetlania reklam produktów wykorzystywaną przez Bing oraz zaproponowany przez Kelkoo środek zaradczy mający na celu zakończenie naruszenia. W tym względzie Google twierdzi, że podobnie jak w przypadku jej własnych reklam produktów, czyli Shopping Units, reklamy produktów wyświetlane przez Bing muszą odsyłać do stron, na których użytkownicy mogą nabyć dany produkt, oraz że, jak proponuje Kelkoo, otrzymuje ona dane z porównywarek podmiotów trzecich w formie plików produktowych (feeds), a następnie organizuje te pliki przy użyciu własnych algorytmów.
W pierwszej kolejności w swoich pismach Google nie wykazuje jednak, że stosuje metodę zalecaną przez Kelkoo. Kelkoo zresztą kwestionuje to i przedkłada do akt sprawy dokument wskazujący, w jaki sposób należy traktować wyniki konkurencyjnych porównywarek, aby zapewnić równe traktowanie. W tym względzie Kelkoo wskazuje, że w przywołanym w skardze przez Google twierdzeniu, zgodnie z którym Kelkoo miało przyznać, że Google zastosował już żądane środki zaradcze, Kelkoo dalekie od uznania, że podnoszone przez Komisję problemy dotyczące konkurencji zostały rozwiązane skrytykowało twierdzenie Google, że nie może on stosować tych samych procesów i metod do własnych wyników i do konkurencyjnych wyników.W tym względzie Kelkoo wskazuje, że w przywołanym w skardze przez Google twierdzeniu, zgodnie z którym Kelkoo miało przyznać, że Google zastosował już żądane środki zaradcze, Kelkoo dalekie od uznania, że podnoszone przez Komisję problemy dotyczące konkurencji zostały rozwiązane skrytykowało twierdzenie Google, że nie może on stosować tych samych procesów i metod do własnych wyników i do konkurencyjnych wyników. O ile Google rzeczywiście pozwala, jak sugeruje Kelkoo w uwagach dotyczących odpowiedzi Google na zgłoszenie zastrzeżeń, handlowcom na przesyłanie Google plików produktowych (feeds) zawierających spis ich produktów, to aby skorzystać z takiej możliwości, porównywarki produktów muszą, jak wyjaśniono w pkt 348 powyżej, zmienić swój model biznesowy, co w żaden sposób nie rozwiewa obaw Kelkoo.
W drugiej kolejności, nawet zakładając, że – jak Google wskazuje w skardze – „reklamy produktów Bing muszą kierować na strony, na których użytkownicy mogą kupować produkty”, nie rozwiązuje to zidentyfikowanych problemów dotyczących konkurencji. W rzeczywistości w niniejszym przypadku nie chodzi o zachowanie Microsoftu za pośrednictwem jego wyszukiwarki Bing, która zresztą nie zajmuje pozycji dominującej na rynku wyszukiwania ogólnego, lecz o zachowanie Google. Fakt, że reklamy Binga również odsyłają internautów do sprzedawców, nie może pozbawić zarzucanego Google zachowania antykonkurencyjnego charakteru.
W tych okolicznościach należy oddalić argumenty Google wysunięte w części trzeciej zarzutu drugiego, zgodnie z którymi konkurencyjne porównywarki produktów są już uwzględniane w Shopping Units, więc nie mogło dojść do faworyzowania.
3.

W przedmiocie zarzutu trzeciego i czwartego, w których podniesiono, że sporne praktyki nie miały skutków antykonkurencyjnych
Oba zarzuty, trzeci i czwarty dotyczą skutków spornych praktyk. Zarzut trzeci ma na celu zakwestionowanie ich wymiernych skutków, takich jak przedstawione przez Komisję, dla ruchu z ogólnych stron wyników Google do różnych porównywarek produktów. Zarzut czwarty ma na celu zakwestionowanie antykonkurencyjnego wpływu tych praktyk na różne zidentyfikowane rynki. Kwestie te są ze sobą powiązane. Otóż jak wskazano w pkt 65–67 powyżej, w zaskarżonej decyzji Komisja uznała w istocie, że sporne praktyki zmieniły ten ruch, co wywołało różnego rodzaju antykonkurencyjne skutki na odnośnych rynkach. W tych okolicznościach brak wykazania wymiernych skutków dla tego ruchu musi oznaczać, że brakuje przesłanek do stwierdzenia antykonkurencyjnych skutków na odnośnych rynkach. Podobnie, stopień istotności wymiernych skutków dla tego ruchu, jakie można wykazać, ma wpływ na wykazanie, czy na rynkach występują skutki antykonkurencyjne, czy też nie.
Należy zatem zbadać w pierwszej kolejności przed analizą argumentów Google odnoszących się do braku antykonkurencyjnych skutków spornych praktyk – jego zastrzeżenia dotyczące wymiernych skutków tych praktyk dla ruchu z jego ogólnych stron wyników do porównywarek produktów, w tym do jego własnej.
a)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu trzeciego, zgodnie z którym Komisja nie wykazała, że sporne praktyki doprowadziły do zmniejszenia ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów
1)

Argumenty stron
W części pierwszej zarzutu trzeciego Google twierdzi, iż w pkt 7.2.3.2 zaskarżonej decyzji Komisja niesłusznie stwierdziła, że sporne praktyki „w sposób trwały”„doprowadziły do zmniejszenia ruchu z wyników ogólnych” do niemalże wszystkich konkurencyjnych porównywarek produktów (motyw 462). Chociaż Komisja przedstawia przy tym liczne wykresy pokazujące ewolucję ruchu wyszukiwarki Google do konkurencyjnych porównywarek produktów, nie wykazuje żadnego związku przyczynowego między tą ewolucją a spornymi praktykami. CCIA również wskazał na brak takiego wykazania. Komisja powinna zaś była wykazać, że stwierdzone przez nią zmniejszenie ruchu było spowodowane pozycjonowaniem i prezentacją Product Universals i Shopping Units. Komisja nie może po prostu założyć istnienia związku przyczynowego, co wynika z wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r., AstraZeneca/Komisja (
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, pkt
).
Według Google, popieranego w tym względzie przez CCIA, Komisja powinna przeprowadzić analizę kontrfaktyczną i zbadać, jak zmieniałby się ruch wyszukiwarki Google, gdyby nie zastosowano spornych praktyk dotyczących pozycjonowania i prezentacji Product Universals i Shopping Units. Tymczasem w zaskarżonej decyzji Komisja przypisała zmniejszenie ruchu wyszukiwań z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów innym praktykom, które uznała za zgodne z prawem, a mianowicie zmianom spowodowanym wdrożeniem algorytmów dostosowujących obniżających pozycje niektórych rodzajów stron internetowych w klasyfikacji wyników ogólnych. Wbrew temu, co twierdzi Komisja w odpowiedzi na skargę, analiza kontrfaktyczna nie powinna opierać się na scenariuszu zakładającym odrzucenie algorytmów dostosowujących wyniki ogólne, które mogą obniżyć pozycję porównywarek produktów, ponieważ algorytmy te nie są kwestionowane, jak Google powtarza w swoich uwagach do szeregu uwag interwenientów, na przykład do uwag Kelkoo, w których kwestionuje się te algorytmy. W istocie alternatywa zaproponowana Google w celu zastosowania się do zaskarżonej decyzji, przedstawiona przez Komisję w odpowiedzi na skargę, a mianowicie rezygnacja z Shopping Units lub uwzględnienie konkurencyjnych porównywarek produktów w Shopping Units, nie oznacza w żadnym z tych dwóch przypadków rezygnacji z tych algorytmów. W tym względzie CCIA zaznacza, że odpowiedni scenariusz kontrfaktyczny to po prostu taki, który odpowiada sytuacji, jaka zaistniałaby w braku zarzucanego nadużycia, czyli, inaczej rzecz ujmując, scenariusz taki powinien zostać oparty na sytuacji, w której zrezygnowano by z Product Universals i Shopping Units, ale nie ze zmian wprowadzonych w klasyfikacji wyników ogólnych. W odpowiedzi na argument wysunięty przez spółkę Foundem w uwagach interwenienta, zgodnie z którym byłoby absurdalne, gdyby Google zrezygnował z wyników dotyczących produktów lub reklam produktów, nie rezygnując jednocześnie ze swoich algorytmów dostosowujących, które mogą obniżać pozycję konkurencyjnych porównywarek produktów w ramach wyników ogólnych, Google wyjaśnia, że postępuje tak w wielu krajach, w tym w Europie, co wskazuje, że proponowana przez niego analiza kontrfaktyczna nie jest hipotetyczna i że wspomniane algorytmy są uzasadnione jedynie troską o jakość wyników.
Jednak zdaniem Google dwa zestawy okoliczności faktycznych, na które powołuje się Komisja, powinny właśnie prowadzić do przypisania zmniejszenia ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów zmianom w klasyfikacji ogólnej wprowadzonym przez algorytmy dostosowujące, a nie pozycjonowaniu i prezentacji Product Universals i Shopping Units. Z motywów 464–474 zaskarżonej decyzji wynika zatem, że żadna z wymienionych w nich konkurencyjnych porównywarek produktów nie twierdzi, że wyświetlanie Product Universals i Shopping Units były przyczyną utraty ruchu. Wręcz przeciwnie, niektóre z nich wyraźnie odrzuciły ten związek. Podobnie, drugi zestaw okoliczności faktycznych, na który powołuje się Komisja w motywach 475–477 zaskarżonej decyzji, dotyczy zmiany widoczności konkurencyjnych porównywarek produktów w wynikach ogólnych „po wprowadzeniu lub aktualizacji algorytmu Panda”. Zaskarżona decyzja zawiera również, w innych motywach, oceny, zgodnie z którymi widoczność tych porównywarek spadła „po uruchomieniu algorytmu Panda”, lub podobne oceny (motywy 361, 367, 513 i 514), podczas gdy klasyfikacja konkurencyjnych porównywarek przez Google w wynikach ogólnych, w tym przy zastosowaniu algorytmów dostosowujących takich jak Panda, nie należy do praktyk uznanych za stanowiące nadużycie.
W tym względzie w motywie 661 zaskarżonej decyzji miano stwierdzić, że sporne praktyki polegają wyłącznie na „niestosowaniu” przez Google jego algorytmów dostosowujących, przewidzianych dla wyników ogólnych (konkretnie algorytmu Panda), do Product Universals i Shopping Units. Wynika to jasno z zakreślenia w zaskarżonej decyzji geograficznego zakresu i czasu trwania zarzucanego zachowania rzekomo stanowiącego nadużycie, które obejmuje jedynie państwa lub okresy, w których wykorzystywano Product Universals i Shopping Units. Dlatego też obecnie, zdaniem Google, skoro zaprzestano stosowania Product Universals, samo usunięcie Shopping Units położyłoby kres naruszeniu stwierdzonemu przez Komisję.
Odpowiednia analiza kontrfaktyczna potwierdziłaby, że praktyki zakwestionowane przez Komisję same w sobie nie miały żadnego wpływu na ruch z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów.
Tym samym, po pierwsze, ruch ten rozwijał się w podobny sposób w państwach, w których wprowadzono Product Universals i Shopping Units, oraz w tych, w których ich nie wprowadzono. Google przedstawia w tym względzie analizę zwaną „różnica w różnicach”, obejmującą scenariusz kontrfaktyczny dla państw, w których Product Universals i Shopping Units nie zostały wprowadzone lub zostały wprowadzone później. Google porównuje zatem sytuację w Zjednoczonym Królestwie i Irlandii, w Niemczech i Austrii, we Francji i Belgii oraz w Holandii i Belgii w latach 2004–2014, za każdym razem w odniesieniu do około dziesięciu porównywarek produktów konkurujących z porównywarką Google, działających w każdym z dwóch porównywanych krajów. Porównanie zostało zilustrowane w formie wykresów przedstawiających krzywe ruchu dla każdej porównywarki produktów w dwóch porównywanych krajach. Na przykład, ewolucja ruchu z ogólnych stron wyników Google do porównywarki produktów Twenga we Francji, gdzie wprowadzono Product Universals i Shopping Units, jest porównywana z ewolucją tego ruchu w Belgii, gdzie ich nie wprowadzono. Chociaż wielkości ruchu mogą być różne w każdym z porównywanych krajów, ewolucja ruchu w czasie wydaje się być zasadniczo podobna. Ocena tej analizy dokonana przez Komisję w zaskarżonej decyzji jest błędna z dwóch względów. W pierwszej kolejności, w motywie 520 Komisja niesłusznie wskazuje, że w analizie nie uwzględniono wpływu algorytmów dostosowujących wyszukiwanie ogólne, w szczególności algorytmu Panda. W drugiej kolejności, w motywie 521 Komisja niesłusznie wskazuje, że w porównywanych państwach ruch nie zmieniał się w ten sam sposób przed uruchomieniem Product Universals i Shopping Units w jednym z tych państw.
Po drugie, ruch do konkurencyjnych porównywarek produktów nie zmieni się po usunięciu Product Universals i Shopping Units. Otóż w 2011 r. Komisja zwróciła się do Microsoftu o przeprowadzenie eksperymentu („Bing Answers Experiment”) polegającego na usunięciu wyników wyszukiwania typu Product Universals w jego wyszukiwarce Bing dla pewnej grupy użytkowników i porównaniu tej sytuacji z sytuacją innej grupy użytkowników, którzy zachowali te wyniki wyspecjalizowane. Dane z tego eksperymentu pokazały, że wyświetlanie lub brak wyświetlania wyników typu Product Universals miało nieistotny wpływ na ruch do porównywarek produktów. Sam Google przeprowadził podobny eksperyment, zwany eksperymentem „ablacji”, z Shopping Units i uzyskał podobne rezultaty. Różnica między ruchem do konkurencyjnych porównywarek produktów generowanym przez grupę użytkowników, którzy nie widzieli Shopping Units, a ruchem generowanym przez grupę kontrolną wynosiła niewielki procent całkowitego ruchu tych porównywarek, znacznie poniżej poziomu, który Komisja uznała za niemający wpływu na konkurencję w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, w pkt 446, oraz w zaskarżonej decyzji, w motywach 571 i 581, nawet w odniesieniu do blisko 20% udziału w ruchu uzyskiwanym przez porównywarki produktów. Ponadto Komisja niesłusznie twierdzi w motywie 523 zaskarżonej decyzji, że eksperyment ablacji nie uwzględnia również wpływu algorytmów wyszukiwania ogólnego, w szczególności algorytmu Panda.
Jeśli chodzi o dwa obliczenia dokonane przez Komisję poprzez ponowne wykorzystanie danych z eksperymentu ablacji w celu, według Komisji, skorygowania tego eksperymentu, o których mowa w motywach 524–535 zaskarżonej decyzji, Google podnosi, że są one błędne. Otóż w odniesieniu do pierwszego obliczenia, przedstawionego w tabeli 22 zaskarżonej decyzji, nic nie pozwala na przyjęcie scenariusza, w którym porównywarka produktów zawsze pojawia się w pierwszych czterech wynikach ogólnych, jak to uczyniła Komisja. Ponadto Google nie miał możliwości przedstawienia uwag w przedmiocie tego obliczenia w trakcie postępowania administracyjnego, co stanowi naruszenie jego prawa do obrony. W odniesieniu do drugiego obliczenia, zilustrowanego w tabeli 23 zaskarżonej decyzji i dokonanego przy założeniu, że chodzi o wyszukiwania dotyczące wyłącznie produktów, które Komisja zrównała z wyszukiwaniami, które zwykle wyświetlają Shopping Units, Komisja pominęła okoliczność, że porównywarki produktów otrzymują również znaczny ruch ogólny pochodzący z wielu zapytań o produkty, dla których Shopping Units nie pojawiają się. Komisja pominęła również okoliczność, że porównywarki produktów otrzymują około 50% ruchu ze źródeł innych niż wyniki ogólne Google, co wynika z tabeli 24 zawartej w zaskarżonej decyzji. Ruch ten należy uwzględnić przy ocenie wpływu istnienia Shopping Units na ruch. Gdyby bowiem okazało się, że zmniejszenie ruchu w zakresie wyszukiwania pochodzącego z Google był niewielki w porównaniu z całkowitym ruchem porównywarek produktów, nie mógłby on mieć wpływu na konkurencję. W tym względzie Komisja ograniczyła się jednak do stwierdzenia w motywie 539 zaskarżonej decyzji, że rzekomo przekierowany ruch stanowił „dużą część ruchu” do porównywarek produktów, nigdy tego nie wykazując.
Po trzecie, w zaskarżonej decyzji Komisja nie wzięła pod uwagę ogólnej ewolucji sektora ani zmiany preferencji użytkowników, czego przykładem jest rosnąca popularność platform zakupowych, takich jak Amazon, stanowiących alternatywę dla wyszukiwania w zakresie porównywania produktów. Gdy tylko platformy zakupowe stały się bardziej popularne, ich pozycja w wynikach ogólnych Google sama poprawiła się w porównaniu z pozycją porównywarek produktów, niezależnie od tego, czy działają one na tym samym rynku. Porównanie ewolucji ruchu z wyników ogólnych Google na, z jednej strony, platformy zakupowe i, z drugiej strony, do porównywarek produktów potwierdza tę analizę. Od 2008 r. ruch do porównywarek uległ stagnacji, podczas gdy ruch na platformy stale rośnie. Podczas gdy, według wewnętrznych dokumentów Google, Amazon stał się „punktem odniesienia dla wyników, szybkości i jakości” wyszukiwania produktów, porównywarki produktów nie poprawiły swoich usług, co potwierdzają oceny znajdujące się aktach sprawy
Komisja, BEUC, spółka Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urząd Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republika Federalna Niemiec kwestionują argumenty Google.
2)

Ocena Sądu
Google podnosi w istocie, że Komisja nie wykazała, że sporne praktyki doprowadziły do zmniejszenia ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów. Według Google to zmniejszenie ruchu, którego nie kwestionuje, wynika wyłącznie z działania algorytmów dostosowujących, w szczególności algorytmu Panda, czego Komisja nie podważyła. Nie ma związku przyczynowego między promocją własnej porównywarki produktów przez Google, którą zarzuca mu Komisja, a skutkiem wskazanym przez Komisję, czyli wykluczeniem konkurencyjnych porównywarek z powodu zmniejszenia ruchu pochodzącego z jego ogólnych stron wyników.
Na wstępie należy jednak podkreślić, że – jak zaznacza Komisja i jak zostało to przedstawione w pkt 69 powyżej – zakwestionowane w zaskarżonej decyzji zachowanie Google polega na połączeniu dwóch praktyk, a mianowicie, z jednej strony, wyświetlania własnej porównywarki produktów na jej ogólnych stronach wyników w sposób widoczny i przyciągający uwagę w specjalnych „ramkach”, bez poddawania tej porównywarki jej algorytmom dostosowującym stosowanym do wyszukiwania ogólnego, i, z drugiej strony, jednocześnie wyświetlania konkurencyjnych porównywarek produktów na tych stronach jedynie w formie wyników wyszukiwania ogólnego (niebieskie linki) mających tendencję do zajmowania niskich pozycji w klasyfikacji z powodu stosowania tych algorytmów dostosowujących. Należy również przypomnieć, że porównywarka produktów Google, podobnie jak inne usługi Google, nigdy nie pojawia się w formie wyników wyszukiwania ogólnego.
W motywach 440 i 537 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że nie kwestionuje ona samych kryteriów selekcji wybranych przez Google, określanych jako kryteria trafności, lecz okoliczność, iż wyniki jej porównywarki produktów i wyniki konkurencyjnych porównywarek nie są traktowane w ten sam sposób w zakresie pozycjonowania i prezentacji.
Podobnie, w motywie 538 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że nie kwestionuje ona jako takiego wyróżnienia wyników wyspecjalizowanych w zakresie porównywania produktów uznanych przez Google za trafne, lecz okoliczność, iż takiego samego wyróżnienia nie stosuje się zarówno do jej porównywarki produktów, jak i do konkurencyjnych porównywarek produktów.
W istocie Komisja zakwestionowała połączone praktyki, które, z jednej strony, promowały porównywarkę produktów Google, i, z drugiej strony, dewaluowały konkurencyjne porównywarki produktów na ogólnych stronach wyników Google. Wynika z tego, że analizy skutków tych połączonych praktyk nie można przeprowadzić poprzez odizolowując skutki jednego aspektu owych praktyk od skutków drugiego aspektu tych praktyk.
Jak zaznacza Google, żaden z tych aspektów praktyk, rozpatrywany jako taki i odrębnie, nie budził zastrzeżeń Komisji z punktu widzenia konkurencji. Każdy z tych aspektów został jednak wdrożony łącznie z drugim w okresach i na terytoriach, w odniesieniu do których Komisja uznała, że doszło do naruszenia art. 102 TFUE, i to właśnie ich łączne wdrożenie, prowadzące zdaniem Komisji do połączonych skutków, zostało uznane przez tę instytucję za antykonkurencyjne.
W konsekwencji analiza skutków powinna uwzględniać zarówno skutki zastosowania algorytmów dostosowujących wyniki ogólne, w szczególności algorytmu Panda, jak i skutki promowania porównywarki produktów Google za pomocą Product Universals i Shopping Units. W związku z tym, wbrew temu, co zasadniczo twierdzi Google, analiza skutków spornych praktyk dla konkurencyjnych porównywarek produktów nie może ograniczać się do wpływu, jaki może na nie wywrzeć pojawienie się wyników z porównywarki produktów Google w Product Universals i Shopping Units, co odpowiada tylko jednemu z dwóch aspektów tych praktyk, a musi również uwzględniać wpływ zastosowania algorytmów dostosowujących wyniki ogólne. Jak twierdzi Komisja, przeprowadzanie porównań scenariuszy w ramach analizy kontrfaktycznej, jak czyni to Google, w których zmienia się jedynie element praktyk związany z wyświetlaniem Product Universals lub Shopping Units, prowadzi do neutralizacji skutku algorytmów dostosowujących, ponieważ skutek ten pozostaje taki sam w obu scenariuszach każdego z tych porównań.
Wynika z tego, że zastrzeżenia Google dotyczącego tego, iż przy pomiarze skutków spornych praktyk dla konkurencyjnych porównywarek produktów Komisja uwzględniła wpływ zastosowania algorytmów dostosowujących wyniki ogólne na ruch do konkurencyjnych porównywarek produktów pochodzący z ogólnych stron wyników Google, należy oddalić oraz że badania przedstawione przez Google, które mają na celu jedynie pomiar wpływu pojawienia się Product Universals i Shopping Units na ten ruch, takie jak analiza „różnica w różnicach” lub eksperyment ablacji, są niewystarczające do odzwierciedlenia wpływu spornych praktyk na konkurencyjne porównywarki produktów.
W związku z tym, ze względu na to, że sytuacja uznana w niniejszym przypadku za antykonkurencyjną odpowiada połączeniu praktyk, jedynym scenariuszem kontrfaktycznym, jaki Google mogła skutecznie przedstawić, byłby scenariusz, w którym żaden z elementów tych praktyk nie został wdrożony, gdyż w przeciwnym wypadku łączne skutki tych połączonych praktyk zostałyby tylko częściowo uchwycone.
Ponadto określenie wiarygodnego scenariusza kontrfaktycznego do celów analizy skutków domniemanych praktyk antykonkurencyjnych dla rynku, czyli określenie zdarzeń, które zaszłyby w przypadku braku badanych praktyk, oraz określenie sytuacji, która by z nich wynikała, może być w sytuacji takiej jak w niniejszej sprawie zadaniem o przypadkowych wynikach, a nawet niemożliwym do przeprowadzenia, jeżeli w rzeczywistości taki scenariusz kontrfaktyczny nie istnieje dla rynku mającego, jako punkt wyjścia, cechy podobne do rynku lub rynków, na których praktyki te zostały wdrożone. Zasadniczo bowiem, gdy rozpatrywane są istniejące stosunki konkurencji, a nie tylko konkurencja możliwa lub potencjalna, wiarygodny scenariusz kontrfaktyczny musi odpowiadać rzeczywistej sytuacji, w punkcie wyjścia podobnej, ale na której rozwój całokształt spornych praktyk pozostawałby bez wpływu. Zazwyczaj, poprzez porównanie takiego scenariusza kontrfaktycznego z sytuacją zaobserwowaną na rynku, który jest celem tych praktyk, można ustalić rzeczywiste skutki tych praktyk, oddzielając je od zmian wynikających z innych przyczyn. W tym względzie analiza kontrfaktyczna, w ramach której w takiej sytuacji porównywane są dwie rzeczywiste możliwości rozwoju wydarzeń, różni się od oceny potencjalnych skutków, która, choć musi być realistyczna, prowadzi do opisu sytuacji prawdopodobnej.
W związku z tym, w ramach rozkładu ciężaru dowodu, o którym mowa w pkt 132–134 powyżej, w celu wykazania naruszenia art. 102 TFUE, w szczególności w odniesieniu do skutków praktyk dla konkurencji, nie można wymagać od Komisji, aby, czy to spontanicznie, czy to w odpowiedzi na analizę kontrfaktyczną przedstawioną przez przedsiębiorstwo, któremu przedstawia się zarzuty, systematycznie określała scenariusz kontrfaktyczny w rozumieniu przytoczonym powyżej, w odróżnieniu od tego, co twierdzi Google. Wymagałoby to zresztą od niej wykazania, że sporne zachowanie miało rzeczywiste skutki, co – jak zostanie przypomniane bardziej szczegółowo w pkt 441 i 442 poniżej w ramach analizy części pierwszej zarzutu czwartego Google – nie jest wymagane w przypadku nadużycia pozycji dominującej, gdzie wystarczy wykazać istnienie potencjalnych skutków.
W celu podważenia dokonanej przez Komisję oceny potencjalnych skutków danej praktyki na rynku lub jej rzeczywistych skutków, jeśli Komisja je stwierdzi, zainteresowane przedsiębiorstwo może z pewnością przedstawić analizę kontrfaktyczną. Jednakże analiza ta musi pozwalać na wykazanie skutków całej zarzucanej praktyki, a nie skutków częściowych.
W niniejszym przypadku, choć to sama Komisja opracowała zawartą w zaskarżonej decyzji tabelę 23 na podstawie danych z eksperymentu ablacji Google ustosunkowując się do przedstawienia owego eksperymentu przez Google, o tyle nie twierdziła ona, że stanowi ona scenariusz kontrfaktyczny. Jak wyjaśnia bowiem Komisja w motywach 523 i następnych zaskarżonej decyzji, tabela ta uwzględnia tylko jeden z dwóch aspektów spornych praktyk, a mianowicie pomiar wpływu pojawienia się Shopping Units na ruch z ogólnych stron wyników do konkurencyjnych porównywarek produktów. Jednakże, jak wynika z pkt 378 powyżej, Google nie może skutecznie zarzucać Komisji braku określenia scenariusza kontrfaktycznego.
Należy przy okazji wskazać, że wspomniany w pkt 365 powyżej argument Google, zgodnie z którym nie miał on możliwości przedstawienia uwag na temat obliczeń, jakie doprowadziły do opracowania tabeli 22 zaskarżonej decyzji, co naruszyło jego prawo do obrony, jest bezskuteczny. To pośrednie obliczenie, które następnie umożliwiło Komisji sporządzenie tabeli 23, o której mowa w pkt 380 powyżej, miało na celu jedynie szczegółowe ustosunkowanie się do analizy kontrfaktycznej przedstawionej przez Google już w trakcie postępowania administracyjnego, która jednak była niedokładna, co wynika z pkt 375 powyżej, i nie przyczyniała się do wykazania, co zostanie przypomniane poniżej, skutków wszystkich spornych praktyk dla ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów.
Dlatego też, w celu wykazania rzeczywistych lub potencjalnych skutków badanych przez nią praktyk, Komisja może opierać się w szczególności na innych elementach wynikających z obserwacji rzeczywistych zmian ewolucji na rynku lub rynkach, których dotyczą praktyki. Jeżeli zaobserwowano korelację między owymi praktykami a zmianą sytuacji konkurencyjnej na tych rynkach, za pomocą dodatkowych informacji, które mogą obejmować przykładowo oceny dokonane przez uczestników rynku, ich dostawców, klientów, stowarzyszenia handlowe lub konsumentów, można być w stanie wykazać istnienie związku przyczynowego między tymi praktykami a zmianami zachodzącymi na rynku. Do przedsiębiorstwa, któremu przedstawia się zarzuty, należy przedstawienie, z jego strony, odpowiednich dowodów, za pomocą których można poddać istnienie tego związku przyczynowego w wątpliwość.
W niniejszym przypadku, w pkt 7.2.3.2 zaskarżonej decyzji, poświęconej w szczególności wpływowi spornych praktyk na ruch pochodzący z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów, Komisja przedstawiła po pierwsze, w motywach 464–474, oświadczenia dziewięciu grup prowadzących porównywarki produktów w kilku państwach, których ta decyzja dotyczy, takich jak eBay, Nextag, Twenga czy Axel Springer, wskazując, że na porównywarkach tych doszło do znacznego zmniejszenia ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google w różnych okresach począwszy od połowy 2007 r., nawet jeśli od czasu do czasu dochodziło do odwrócenia tej tendencji. Na przykład w motywie 464 zaskarżonej decyzji wskazano, że w okresie od września 2009 r. do września 2010 r. spółki zależne eBay prowadzące porównywarki produktów utraciły około 30% tego ruchu w Zjednoczonym Królestwie, 40% we Francji i 55% w Niemczech, a następnie zaobserwowano dalsze zmniejszenie ruchu na poszczególnych stronach dedykowanych porównywaniu produktów. W istocie, zgodnie z tym, co wskazano w zaskarżonej decyzji, grupy te przypisują te zmniejszenia ruchu zmianom w algorytmach dostosowujących wyniki ogólne Google, w szczególności w algorytmie Panda, które przybrały postać spadku indeksu widoczności Sistrix zainteresowanych porównywarek produktów. Indeks widoczności Sistrix to, jak wskazano w przypisie nr 398 zaskarżonej decyzji, dane publikowane raz w tygodniu przez spółkę o tej samej nazwie, które uwzględniają zarówno częstotliwość pojawiania się (trigger rate) danej strony internetowej w wynikach wyszukiwania ogólnego, jak i jej pozycję w tych wynikach.
W tym względzie w motywie 476 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia za pomocą dziewięciu wykresów zmiany indeksu widoczności Sistrix oraz zmian ruchu z ogólnych stron wyników Google (mierzonego liczbą „kliknięć” w linki ogólne) do trzech konkurencyjnych porównywarek produktów w latach 2010–2014 w Zjednoczonym Królestwie, w latach 2008–2014 w Niemczech oraz w latach 2010–2014 we Francji. Można stwierdzić istnienie dość ścisłej korelacji między tymi dwiema zmianami – z wyjątkiem idealo.de w Niemczech w 2014 r., w którym to roku obie krzywe są rozbieżne – oraz, ogólnie w tym okresie, spadek obu krzywych – z wyjątkiem, ponownie, idealo.de, co, zgodnie z tym, co stwierdzono w przypisie nr 575 zaskarżonej decyzji na podstawie objaśnienia przedstawionego przez Google, można wyjaśnić tym, że algorytm Panda nigdy nie został zastosowany do idealo.de. Pomijając wartości z końca okresu, które są zbyt bliskie zeru, spadki między początkiem a końcem okresu, niezależnie od zmian pośrednich, wahają się między rzędami wielkości od 2 do 1, czyli 50% (guenstiger.de i touslesprix.com), do rzędu wielkości 15 do 1, czyli 93% (dealtime.co.uk).
W motywie 479 zaskarżonej decyzji Komisja zaznacza, że przeprowadzona przez Google analiza „różnic w różnicach”, w której prześledzono w szczególności zmiany ruchu z ogólnych stron wyników Google do dziesięciu konkurencyjnych porównywarek produktów w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech, Francji i Niderlandach w latach 2004–2014, pozwala również na stwierdzenie, że doszło do zmniejszenia tego ruchu do rozpatrywanych porównywarek produktów, w szczególności po wprowadzeniu algorytmu Panda, ale także w perspektywie długoterminowej. Chociaż różnicujący aspekt tej analizy przedstawiony przez Google jest nieodpowiedni, ponieważ opiera się na niewystarczającym scenariuszu kontrfaktycznym, jak wyjaśniono w pkt 375 powyżej, nieprzetworzone dane z tej analizy, przedstawione w załączniku A90 do skargi, rzeczywiście umożliwiają ocenę zmian tego ruchu w odniesieniu do okresów naruszenia określonych przez Komisję dla każdego państwa, czyli od momentu wprowadzenia tam Product Universals. Zmniejszanie się ruchu można było stwierdzić przez cały czas trwania tych okresów, najczęściej zaczęło ono być znaczne począwszy od 2011 r., w przypadku zdecydowanej większości z 40 porównywarek produktów, które były przedmiotem analizy „różnicy w różnicach”, nawet jeśli mogły one być poprzedzone lub przeplatane wzrostami i jeśli nie dotyczą wszystkich porównywarek produktów w Niemczech i Niderlandach.
W motywie 481 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia, w formie wykresów opracowanych w oparciu o dane dostarczone przez Google, w odniesieniu do okresu od stycznia 2004 r. do grudnia 2016 r. łączną ewolucję ruchu z ogólnych stron wyników Google do 361 konkurencyjnych porównywarek produktów wskazanych przez Google (wykresy 27–36 w zaskarżonej decyzji) dla Zjednoczonego Królestwa, Francji, Niemiec, Hiszpanii, Niderlandów, Włoch, Danii i Polski. W Zjednoczonym Królestwie odnotowano, pomimo przejściowych wzrostów, znaczne zmniejszenie tego ruchu począwszy od września 2010 r. (z ponad 30 mln kliknięć do mniej niż 5 mln). Podobną sytuację można było zaobserwować, począwszy od września 2010 r., we Francji (z ponad 60 mln kliknięć do mniej niż 10 mln). W Niemczech począwszy od września 2010 r. można było zaobserwować tę samą tendencję (z ponad 80 mln kliknięć do mniej niż 40 mln). Podobnie jest w Hiszpanii począwszy od stycznia 2011 r. (z ponad 20 mln kliknięć do mniej niż 5 mln). Z kolei w Niderlandach spadek obserwuje się dopiero począwszy od stycznia 2015 r. (z 18 mln kliknięć do około 10 mln). Podobnie we Włoszech, ze szczytu we wrześniu 2010 r. na poziomie prawie 35 mln kliknięć, krzywa jest nieregularna i kończy się na poziomie nieco wyższym niż 20 mln kliknięć, czyli na poziomie, który po raz pierwszy został osiągnięty w 2008 r. W odniesieniu do dwóch ostatnich państw Komisja przyznaje, że przedmiotowy ruch pozostaje zasadniczo stabilny. W przypadku Danii ruch raczej wzrasta, chyba że, jak czyni to Komisja, ze statystyk zostanie usunięta porównywarka produktów PriceRunner, w którym to przypadku ruch wykazuje tendencję spadkową począwszy od września 2010 r. (z ponad 2 mln kliknięć do około 500000). Podobną sytuację obserwujemy w Polsce, gdzie to porównywarka produktów Ceneo wyznacza trend wzrostowy. Jeśli usunie się ją ze statystyk, jak czyni to Komisja, ruch wykazuje tendencję spadkową począwszy od maja 2013 r. (z 18 mln kliknięć do 8 mln).
W motywach 482 i następnych zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśnia, że zebrała również próby porównywarek produktów konkurujących z porównywarką Google w czterech państwach, w których można było dobrze zilustrować długoterminowy wpływ traktowania tych porównywarek przez Google na jej ogólnych stronach wyników, ponieważ częstotliwość pojawiania się Shopping Units była tam szczególnie wysoka. Są to następujące państwa: Zjednoczone Królestwo, w odniesieniu do którego Komisja zebrała próbę dwunastu konkurencyjnych porównywarek produktów, Niemcy, w odniesieniu do których zebrała ona próbę dziewięciu konkurencyjnych porównywarek produktów, Niderlandy, w odniesieniu do których zebrała ona próbę sześciu konkurencyjnych porównywarek produktów, oraz Francja, w odniesieniu do której zebrała ona próbę ośmiu konkurencyjnych porównywarek produktów. Jak wynika to z zawartych w zaskarżonej decyzji wykresów 53–56, ruch z ogólnych stron wyników Google do porównywarek objętych tymi próbami faktycznie zmniejszył się w latach 2011–2016 w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech i Francji, a po zwiększaniu się w Niderlandach do 2014 r. od tego czasu ulega tam zmniejszeniu. Z tych wykresów dokładniej rzecz biorąc wynika, że doszło do spadku o ponad połowę w Zjednoczonym Królestwie i Francji, niewielkiego spadku od 2014 r. w Niemczech i spadku o około jedną trzecią od 2014 r. w Niderlandach.
Ponadto, chociaż znajdują się one w pkt 7.3.2 zaskarżonej decyzji, który jest poświęcony w szczególności ocenie istnienia antykonkurencyjnych skutków spornych praktyk w sytuacji, w której rynek usług porównywania produktów obejmowałby również platformy zakupowe, wyniki drugiego badania („the Second Analysis”), które Komisja przedstawia w tym celu oraz którego główne parametry i wyniki zostały wskazane w motywach 612 i następnych, a którego szczegółowe wyniki stanowią załącznik I do zaskarżonej decyzji, są istotne. Dla każdego z trzynastu państw, w których Komisja stwierdziła nadużycie pozycji dominującej przez Google, wyniki te wskazują na spadek udziału konkurencyjnych porównywarek produktów w ruchu pochodzącym z ogólnych stron wyników Google w stosunku do porównywarki produktów Google i platform zakupowych, chociaż w niektórych państwach ruch do konkurencyjnych porównywarek produktów wzrasta w wartościach bezwzględnych. Przykładowo, z badania tego wynika, że w przypadku Republiki Czeskiej w latach 2011–2016 udział konkurencyjnych porównywarek produktów zmniejszył się z 73% do 47% (wzrost w wartościach bezwzględnych w rocznej liczbie kliknięć z 62,1 mln do 179,6 mln). W przypadku Austrii, w tym samym okresie, badanie wykazuje spadek udziału konkurencyjnych porównywarek produktów z 48% do 16% lub z 39% do 15%, w zależności od dokonanych dostosowań (spadek w wartościach bezwzględnych w rocznej liczbie kliknięć z 68,6 mln do 60,9 mln).
W świetle tych różnego rodzaju elementów przedstawionych przez Komisję w zaskarżonej decyzji należy przede wszystkim zauważyć, że ani Google, ani CCIA nie przedstawili w swych pismach procesowych żadnego dowodu pozwalającego zakwestionować istnienie w trzynastu państwach, w których Komisja stwierdziła naruszenie, ogólnego zmniejszenia ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów. W pierwszej kolejności bowiem kwestionują oni jedynie istnienie związku przyczynowego między zarzucanymi Google praktykami a tym zmniejszeniem ruchu. O tym, że nie kwestionowano niczego innego, świadczą przykładowo różnego rodzaju zdania, pojawiające się odpowiednio w pkt 253 skargi i w pkt 147 repliki. I tak Google twierdzi, że „[w] zakresie, w jakim spadła pozycja porównywarek produktów w ogólnych wynikach Google, a także związany z tym ruch wyszukiwania, odzwierciedlało to preferencje użytkowników w stronę platform zakupowych” oraz że „zmniejszenie natężenia ruchu spowodowane zastosowaniem [niektórych algorytmów] […] nastąpiło niezależnie od podnoszonego zachowania stanowiącego nadużycie”. Następnie, jeśli chodzi o drugie badanie przedstawione w motywach 612 i następnych zaskarżonej decyzji, w zakresie, w jakim dotyczy ono ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów, Google kwestionuje jedynie przydatność tego badania dla oceny tego, czy jej zachowanie mogło mieć skutek antykonkurencyjny, a to ze względu na to, że badanie to nie uwzględnia źródeł odwiedzin alternatywnych względem jej ogólnych stron wyników. Jak wynika z motywu 626 zaskarżonej decyzji oraz pkt 351 i 352 skargi, Google nie kwestionuje oceny tego ruchu jako takiej.
Ponadto, aby podważyć związek przyczynowy między spornymi praktykami a zmniejszeniem ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów, Google twierdzi, że Komisja nie wzięła pod uwagę źródeł ruchu porównywarek produktów innych niż jej wyniki ogólne. Argument ten jest jednak bezskuteczny, jeśli chodzi o podważenie istnienia związku przyczynowego między uznanym za antykonkurencyjne zachowaniem Google a zmniejszeniem natężenia ruchu do konkurencyjnych porównywarek pochodzącego jedynie z jej ogólnych stron wyników. Argument dotyczący innych źródeł ruchu zostanie omówiony przy okazji analizy zarzutu czwartego, ponieważ został on powtórzony na jego poparcie.
Google podnosi również, że Komisja nie wzięła pod uwagę ogólnych zmian, jakie zachodzą w tym sektorze, ani zmian preferencji użytkowników, w szczególności zaś rosnącej popularności platform zakupowych, w tym do celów wyszukiwania porównawczego produktów. W tym względzie Google w istocie wskazuje, że platformy te poprawiły jakość swoich usług, w przeciwieństwie do porównywarek produktów, i dlatego były preferowane przez użytkowników, co skutkowało lepszymi pozycjami w wynikach ogólnych niż pozycje porównywarek. Jednakże, nawet jeśli takie wyjaśnienie jest możliwe, jest ono ściśle związane z działaniem algorytmów klasyfikacji wyników ogólnych Google, które, jak przypomniano w pkt 373 powyżej, stanowi element składowy spornych praktyk.
W konsekwencji, skoro Google nie była w stanie wprowadzić rozróżnienia, co w zmianach klasyfikacji, odpowiednio, platform zakupowych i porównywarek produktów wynikało wyłącznie z poprawy jakości usług platform zakupowych w porównaniu z jakością usług porównywarek produktów, przy założeniu, że wszystkie elementy są takie same, i co wynikało ze zmian wprowadzonych w jego algorytmach, w szczególności z wprowadzenia algorytmu Panda, wyjaśnienie to nie pozwala zakwestionować, choćby częściowo, związku przyczynowego, jakiego istnienie Komisja stwierdziła między spornymi praktykami a zmniejszeniem natężenia ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów.
Ponadto należy zauważyć, że w swojej argumentacji Google nie kwestionuje istnienia związku przyczynowego między widocznością strony internetowej wśród jej wyników ogólnych, wyrażoną za pomocą indeksu widoczności Sistrix, a natężeniem ruchu z tych wyników na tę stronę internetową. Google nie kwestionuje faktu, że jej algorytmy klasyfikacji wyników ogólnych mają wpływ na natężenie tego ruchu. Ten związek przyczynowy dotyczy jednak bezpośrednio jednego z elementów składowych zarzucanych praktyk, a mianowicie z reguły niskiej pozycji konkurencyjnych porównywarek produktów w wynikach ogólnych, oraz skutków tego elementu składowego, a mianowicie zmniejszenia ruchu z ogólnych stron wyników Google do tych porównywarek produktów.
W tych okolicznościach, w świetle, z jednej strony, ogólnego zmniejszenia natężenia ruchu, które nie zostało zakwestionowane przez Google i informacji wynikających z oświadczeń dziewięciu grup prowadzących porównywarki produktów, a także przedstawionych w zaskarżonej decyzji przykładów zmniejszenia ruchu związanych ze zmianami indeksu widoczności Sistrix dla różnych porównywarek produktów, i, z drugiej strony, braku przedstawienia przez Google dowodów przeciwnych, Komisja wykazała, że zarzucane praktyki doprowadziły do zmniejszenia natężenia ruchu wyszukiwania ogólnego do prawie wszystkich konkurencyjnych porównywarek produktów.
Z powyższego wynika, że część pierwszą zarzutu trzeciego należy oddalić.
b)

W przedmiocie części drugiej zarzutu trzeciego, zgodnie z którą Komisja nie wykazała, że sporne praktyki doprowadziły do zwiększenia natężenia ruchu z ogólnych stron wyników Google do jej własnej porównywarki produktów
1)

Argumenty stron
W części drugiej zarzutu trzeciego Google podnosi, iż w pkt 7.2.3.3 zaskarżonej decyzji Komisja niesłusznie twierdzi, że zarzucane praktyki zwiększyły ruch do jej własnej porównywarki produktów.
W pierwszej kolejności Google twierdzi, że skoro praktyki te nie doprowadziły do zmniejszenia ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów, jakiekolwiek zwiększenie ruchu do jej własnej porównywarki produktów nie mogło być dla nich szkodliwe i stanowić czynnika wykluczającego. Praktyki wywołujące skutek w postaci wykluczenia powinny z samej swej natury umożliwiać przedsiębiorstwu stosującemu owe praktyki przejęcie sprzedaży, którą konkurenci prowadziliby, gdyby tych praktyk nie zastosowano. Tym samym Product Universals i Shopping Units doprowadziły jedynie wzrostu rynku jako całości, bez negatywnych konsekwencji dla konkurencyjnych porównywarek produktów. W replice Google dodaje, iż przyznając – jak twierdzi Komisja - że ruch do konkurencyjnych porównywarek produktów zmniejszył się po uruchomieniu algorytmu Panda, nie można stwierdzić żadnej zmiany w rozwoju ruchu do jej porównywarki produktów w związku z tym wydarzeniem, co wykazuje, że algorytm Panda faworyzował może platformy zakupowe, ale nie porównywarkę produktów Google.
W drugiej kolejności Google, popierany przez CCIA, uważa, że Komisja zawyżyła wielkość ruchu otrzymywanego przez jego porównywarkę produktów. Po pierwsze, Komisja zaliczyła do tego ruchu kliknięcia na reklamy Shopping Units, podczas gdy kliknięcia te nie prowadziły na wyspecjalizowaną stronę wyników Google Shopping, lecz na strony sprzedażowe podmiotów trzecich. Argument Visual Meta, zgodnie z którym mechanizm ten miałby skłonić zainteresowanych sprzedawców do subskrybowania Google Shopping, co przyniosłoby korzyść tej porównywarce, nie znajduje się w zaskarżonej decyzji. Jedynym powodem, dla którego Komisja wlicza kliknięcia w reklamy produktów, jest twierdzenie, że przychody z Shopping Units przynoszą korzyści stronie Google Shopping. Jednakże, jak już podniesiono w ramach zarzutu drugiego, jest to błędne. W związku z tym Visual Meta niesłusznie twierdzi, że przychody z Shopping Units trafiają bezpośrednio do Google Shopping. Komisja nie wskazała tego zresztą w zaskarżonej decyzji. W uwagach dotyczących przedstawionych przez spółkę Foundem i Visual Meta uwag interwenientów Google dodaje, iż w zaskarżonej decyzji występuje sprzeczność polegająca na zaprzeczeniu, że Google jest jednolitym podmiotem, a jednocześnie uznaniu, że jedna z jego szczególnych usług, jego porównywarka produktów, jest faworyzowana dzięki tym kliknięciom, podczas gdy kliknięcia te powodują ogólnie płatności dla Google. W tym względzie Visual Meta odchodzi od zaskarżonej decyzji, twierdząc, że wewnętrzna alokacja przychodów lub organizacja Google jest nieistotna. W tym samym duchu CCIA podnosi, że Product Universals i Shopping Units nie stanowią części porównywarki produktów Google, co Komisja miała przyznać w motywach 408, 412 i 423 zaskarżonej decyzji. Google wskazuje na przykład w uwagach do przedłożonych przez spółkę Foundem uwag interwenienta, że reklamy w Shopping Units nie pochodzą ze strony wyspecjalizowanej Google Shopping. Ich technologie, infrastruktura i formaty są różne, co zostało wykazane Komisji w trakcie postępowania administracyjnego i czego Komisja nie zakwestionowała. W uwagach do przedłożonych przez VDZ uwag interwenienta Google twierdzi również, że Shopping Units, nie bardziej niż Product Universals, nie można uważać za porównywarki produktów. Shopping Units nie pozwalają na porównywanie różnych ofert tego samego produktu lub modelu, jak powinny to robić porównywarki produktów, ale oferują szereg produktów, które mogą pasować do zapytania internauty. W trakcie postępowania administracyjnego kilku uczestników postępowania poparło to stanowisko, co Komisja uwzględniła we wspomnianych powyżej motywach 408, 412 i 423 zaskarżonej decyzji. Po drugie, zdaniem Google, Komisja niesłusznie uwzględniła również kliknięcia w zakładkę Zakupy (Shopping) w menu nad stroną wyników. Istnienie tej zakładki nie jest jednak częścią praktyk uznanych za stanowiące nadużycie, a jedynie wpływ tych praktyk powinien podlegać ocenie. Ponadto w odpowiedzi na skargę Komisja nie zaprzecza, że zakładka ta nie stanowi wyniku wyszukiwania. W następstwie tych dwóch błędów Komisja znacznie zawyżyła wielkość ruchu, który z Product Universals i Shopping Units trafił do porównywarki produktów Google. W rzeczywistości, jak wynika z wykresu sporządzonego na podstawie danych dotyczących połączeń w okresie stwierdzonego naruszenia, ze swoich ogólnych stron wyników do konkurencyjnych porównywarek produktów Google wysłał ruch w wielkości wielokrotnie przewyższającej wielkość ruchu wysłanego do jego własnej porównywarki produktów, a nawet trzykrotnie większy ruch do platform zakupowych.
W trzeciej kolejności, kliknięcia w Product Universals i Shopping Units odzwierciedlają ich trafność i preferencje użytkowników. W tym względzie uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie jest przekonujące, ponieważ Komisja ogranicza się do zauważenia w motywie 494, że im większa jest częstotliwość pojawiania się Product Universals i Shopping Units, tym częstsze są kliknięcia na nie. Przeoczyła fakt, że Google wyświetla Shopping Units (a w przeszłości Product Universals) na podstawie ich trafności, podobnie jak wszystkie wyszukiwarki, i że użytkownicy klikają na nie ze względu na ich użyteczność, a nie dlatego, że się pojawiają. Widoczność Product Universals i Shopping Units oraz generowane przez nie kliknięcia są konsekwencją poprawy jakości wyników dotyczących produktów i reklam produktów Google, a także preferencji użytkowników. Tym samym eksperyment Microsoftu z jego wyszukiwarką Bing, znany jako Bing Algo Experiment, o którym mowa w motywach 460 i 461 zaskarżonej decyzji, wykazał, że użytkownicy są wrażliwi na trafność wyników. Zamienienie najbardziej trafnych wyników wynikami najmniej trafnymi na pierwszych pozycjach na ogólnych stronach wyników Binga pokazało, że użytkownicy dostrzegają pogorszenie jakości wynikające z promowania mniej trafnych wyników i natychmiast dostosowują swoje zachowanie. Microsoft musiał zatem przerwać ten eksperyment po tygodniu. Co więcej, Google argumentuje, że obrazy w Product Universals lub Shopping Units ułatwiają użytkownikom ocenę trafności proponowanego wyniku, ponieważ mają oni podgląd produktu, którego szukają. Fakt ten prowadzi do tego, że użytkownicy są gotowi kliknąć na te wyspecjalizowane wyniki w postaci obrazów, jeśli a priori uznają je za przydatne dla ich wyszukiwania i odwrotnie. Wskazują na to badania polegające na śledzeniu ruchu gałek ocznych internautów (okulografii, w języku angielskim „eye-tracking”), które przeprowadził Google. Obrazy są zatem elementem jakości wyników Google dotyczących produktów, nie zaś sztucznym elementem mającym na celu generowanie kliknięć. Dlatego też, jeśli użytkownicy od lat klikają w Product Universals i Shopping Units, to dzieje się tak ze względu na ich trafność, a nie z powodu ich pozycjonowania czy prezentacji. Komisja nigdy nie wykazała, że jest inaczej. W tym względzie, o ile wzrost znaczenia platform zakupowych nie wpłynął na ruch do porównywarki produktów Google w taki sam sposób jak ruch do konkurencyjnych porównywarek produktów, wynika to z tego, że Google, w przeciwieństwie do tych ostatnich, wprowadził innowacje w zakresie jego wyników dotyczących produktów i reklam produktów, aby nie zostać wyprzedzonym przez Amazon i inne platformy zakupowe, a nie z powodu pozycjonowania i prezentacji Product Universals i Shopping Units, jak sugeruje Komisja w motywie 517 zaskarżonej decyzji.
Komisja, BEUC, spółka Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo i Republika Federalna Niemiec kwestionują argumenty Google.
2)

Ocena Sądu
Należy przede wszystkim przypomnieć, że w pkt 7.2.3.3 zaskarżonej decyzji Komisja uzasadniła korzystny wpływu spornych praktyk na ruch do porównywarki produktów Google w poniżej przedstawiony sposób.
W motywach 490 i 491 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała najpierw, że zanim te praktyki zaczęły być stosowane, porównywarka produktów Google nie cieszyła się powodzeniem i że traciła ona prawie 20% ruchu rocznie. W motywie 492 tej decyzji Komisja wskazała, że po uruchomieniu Product Universals w Stanach Zjednoczonych w listopadzie 2007 r. porównywarka ta podwoiła tam swój ruch w ciągu jednego miesiąca. W motywie 493 owej decyzji Komisja zwróciła uwagę, że sam Google chwalił skuteczność reklam pojawiających się w Shopping Units dla sprzedawców. W motywie 494 tej decyzji Komisja zilustrowała w formie graficznej korelację pomiędzy wskaźnikiem aktywacji (trigger rate) Product Universals, a następnie wskaźnikiem aktywacji Shopping Units, a ruchem z ogólnych stron wyników Google do jego porównywarki produktów w okresach, w których tego rodzaju wyniki wyspecjalizowane były wykorzystywane w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech, Niderlandach i Francji. Na przykład w odniesieniu do Zjednoczonego Królestwa wykres 37 ilustruje tę korelację między styczniem 2008 r. a styczniem 2013 r. dla Product Universals, a wykres 38 ilustruje ją między lutym 2013 r. a grudniem 2014 r. dla Shopping Units. Z tych dwóch wykresów wynika, że ruch do porównywarki produktów Google wzrasta z około 5 milionów do około 30 milionów kliknięć miesięcznie z wykorzystaniem Product Universals, a następnie z około 30 milionów do około 120 milionów kliknięć miesięcznie z wykorzystaniem Shopping Units.
W motywach 495 i 496 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła porównawczą ewolucję ruchu z ogólnych stron wyników Google do, odpowiednio, 361 konkurencyjnych porównywarek produktów wskazanych przez Google i do porównywarki produktów Google oraz od rozpoczęcia stosowania spornych praktyk w każdym państwie do grudnia 2016 r. w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech, Francji, Hiszpanii, Włoszech, Niderlandach, Danii i Polsce. Na przykład w odniesieniu do Zjednoczonego Królestwa wykres 45 pokazuje spadek z około 25 mln do około 5 mln kliknięć miesięcznie dla konkurencyjnych porównywarek produktów między styczniem 2008 r. a grudniem 2016 r. oraz wzrost z zera do około 350 mln kliknięć miesięcznie dla porównywarki produktów Google. Należy zauważyć, że ruch do konkurencyjnych porównywarek produktów jest przedstawiony jako stabilny we Włoszech, Niderlandach, Danii i Polsce, co jest zgodne z tym, co wskazano w pkt 7.2.3.2 dotyczącym wpływu spornych praktyk na ruch do konkurencyjnych porównywarek produktów, ale wykresy 49–52 pokazują, odpowiednio, w tych czterech państwach znaczny wzrost ruchu z tych stron do porównywarki produktów Google.
W motywach 497–501 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła podobne dane w ujęciu rocznym dla lat 2011–2016, porównując ruch z ogólnych stron wyników Google do próby konkurencyjnych porównywarek produktów oraz do porównywarki produktów Google w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech, Niderlandach i Francji. Próby te są takie same jak te, o których mowa w pkt 387 powyżej. Przy znacznie wyższym ruchu na próbach w tych czterech państwach w 2011 r., ruch w kierunku porównywarki Google był w 2016 r. 14 razy większy niż na próbie w Zjednoczonym Królestwie, ponad 2 razy większy w Niemczech, ponad 2,7 razy większy w Niderlandach i ponad 4,7 razy większy we Francji.
Ponadto, w pkt 7.3.2 zaskarżonej decyzji, która jest konkretnie poświęcona ocenie istnienia antykonkurencyjnych skutków spornych praktyk w sytuacji, w której rynek usług porównywania produktów obejmowałby również platformy zakupowe, drugie badanie, o którym wspomniano już w pkt 388 powyżej, pokazuje w odniesieniu do każdego z trzynastu państw, w których Komisja stwierdziła nadużycie pozycji dominującej przez Google, wzrost udziału porównywarki produktów Google w ruchu z jego ogólnych stron wyników w stosunku do konkurencyjnych porównywarek produktów oraz w stosunku do platform zakupowych. Na przykład w odniesieniu do Belgii w latach 2011–2016 badanie to wykazuje wzrost udziału porównywarki produktów Google z 0 do 22% lub 0 do 24%, w zależności od wprowadzonych dostosowań. W odniesieniu do Norwegii w tym samym okresie badanie wykazuje wzrost udziału porównywarki produktów Google z 0 do 32% lub 0 do 33%, w zależności od wprowadzonych dostosowań.
Co się tyczy argumentów Google, należy zauważyć, że wobec oddalenia części pierwszej rozpatrywanego na tym etapie trzeciego zarzutu zmierzającego do stwierdzenia nieważności, założenia z pierwszej serii argumentów Google, streszczonego w pkt 397 powyżej, zgodnie z którym zarzucane praktyki nie doprowadziły do zmniejszenia ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów, nie można z góry przyjąć, podobnie jak nie mogą być przyjęte oparte na nim argumenty mające na celu wykazanie, że do zwiększenia ruchu na korzyść porównywarki produktów Google nie mogło dojść ze szkodą dla konkurencyjnych porównywarek. Jednak nawet gdyby Komisja nie wykazała zmniejszenia ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów, tę pierwszą serię argumentów należałoby oddalić, ponieważ w każdym razie nie jest ona w stanie wykazać, iż część ruchu, który porównywarka produktów Google mogła zyskać dzięki temu, że była bardziej widoczna na jego ogólnych stronach wyników niż konkurencyjne porównywarki produktów, nie trafiłaby do tych ostatnich w przypadku braku spornych praktyk; innymi słowy, ponieważ ta seria argumentów nie jest w stanie wykazać, iż wzrost ten nie był ze szkodą dla tych porównywarek, których ruch mógłby się zwiększyć w przypadku braku spornych praktyk, nawet jeśli nie uległ zmniejszeniu. Jeżeli chodzi o argument wysunięty w replice, zgodnie z którym rozwój ruchu do porównywarki produktów Google nie zmienił się po uruchomieniu algorytmu Panda, zostanie on przeanalizowany w pkt 414–418 poniżej wraz z trzecią serią argumentów, zgodnie z którą rozwój ten wynika z trafności Product Universals i Shopping Units, a nie ze spornych praktyk, czyli z argumentami mającymi na celu zakwestionowanie związku przyczynowego między tymi praktykami a jakimkolwiek zwiększeniem tego ruchu.
Co się tyczy drugiej serii argumentów Google, przedstawionej pokrótce w pkt 398 powyżej, zgodnie z którą Komisja zawyżyła wielkość ruchu otrzymywanego przez jej porównywarkę produktów, należy przede wszystkim zauważyć, że z przypisów nr 603, 604 i 606 zaskarżonej decyzji oraz z odpowiedzi Google i Komisji na pytania Sądu wynika, że ruch z ogólnych stron wyników Google do jego porównywarki produktów został oceniony przy użyciu danych dostarczonych i wyjaśnionych przez Google. Między stronami nie ma sporu co do dokładności samych danych, lecz co do tego, które dane należy wykorzystać w celu określenia wielkości ruchu otrzymywanego z ogólnych stron wyników Google przez jego porównywarkę produktów. W tym względzie, w odniesieniu do okresu używania nazwy „Google Product Search” dla wyspecjalizowanej strony wyszukiwania i wyników, Komisja uwzględniła jedynie kliknięcia odsyłające internautów do wyspecjalizowanej strony o tej samej nazwie, w tym, w przypadku niektórych ocen, kliknięcia na wyspecjalizowaną zakładkę menu. Jednakże w odniesieniu do okresu używania nazwy „Google Shopping” dla tej samej strony Komisja wzięła pod uwagę nie tylko kliknięcia odsyłające internautę do wyspecjalizowanej strony o tej samej nazwie, w tym kliknięcia w zakładkę Zakupy (Shopping) pojawiającą się w menu, ale również kliknięcia odsyłające internautę bezpośrednio do strony sprzedawcy z Shopping Units. Natomiast w skardze za pomocą tabeli znajdującej się w pkt 269 skargi Google przedstawia dane liczbowe ujmujące wyłącznie kliknięcia w Product Universals i Shopping Units, które odsyłały do wyspecjalizowanej strony o nazwie Product Search, a następnie do Google Shopping.
Sąd uważa, że należy oddalić zastrzeżenia Google dotyczące uwzględnienia kliknięć w reklamy Shopping Units oraz, w stosownym przypadku, kliknięć w zakładkę menu odsyłającą do wyspecjalizowanej strony Google Product Search lub Google Shopping, takiej jak zakładka Zakupy (Shopping), przy ocenie ruchu porównywarki produktów Google pochodzącego z jego ogólnych stron wyników.
Po pierwsze, jak już wskazano w pkt 328–339 powyżej, motywy 26–35 i 414–421 zaskarżonej decyzji dostarczają bowiem wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że porównywarka produktów Google przybierała różne formy, a mianowicie wyspecjalizowanej strony, nazwanej ostatnio Google Shopping, zgrupowanych wyników dotyczących produktów, które przekształciły się w Product Universals, oraz reklam produktów, które przekształciły się w Shopping Units.
Po drugie, w odniesieniu do zastrzeżenia dotyczącego kliknięć na zakładkę Zakupy (Shopping) znajdującą się w menu nad stroną wyników, prawdą jest, że kliknięcia te poprzedzają użycie porównywarki produktów. Wskazują one jednak z definicji na swoje wykorzystanie, gdyż oznaczają, że internauta chce zobaczyć wyspecjalizowaną stronę tej porównywarki. W pkt 57 skargi Google podaje, że około 60% internautów wchodzi na tę wyspecjalizowaną stronę z rzeczonej zakładki.
Ponadto, jak wyjaśniła Komisja w odpowiedzi na pytanie Sądu, a Google temu nie zaprzecza, Komisja nigdy jednocześnie nie uwzględniała kliknięć na tej samej stronie, co mogłoby prowadzić do podwójnego naliczania dla tego samego wyszukiwania.
Ponadto okoliczność, że istnienie zakładki Zakupy (Shopping) na ogólnej stronie wyników nie zostało zakwestionowane przez Komisję jako stanowiące część praktyk antykonkurencyjnych, nie uniemożliwia, wbrew temu co twierdzi Google, uwzględnienia jej istnienia przy ocenie ewolucji ruchu z jego ogólnej strony wyników do jego porównywarki produktów. Wprawdzie cała ta ewolucja z pewnością nie jest spowodowana wyłącznie krytykowanym zachowaniem Google i to samo dotyczy całej ewolucji ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów. Niemniej w obu przypadkach istnieje korelacja między tym zachowaniem a ogólną tendencją tych ewolucji i istnieją liczne dowody wykazujące związek przyczynowy w tym zakresie, jak przypomniano w pkt 383 powyżej w odniesieniu do ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów oraz w pkt 402 powyżej w odniesieniu do ruchu do porównywarki produktów Google.
W każdym razie, jak podkreśliła Komisja w pismach procesowych, Google nie wskazał, jak ewoluowałby ruch z jego ogólnych stron wyników do jego porównywarki produktów, gdyby nie były liczone kliknięcia w zakładkę Zakupy (Shopping), lecz tylko kliknięcia w Shopping Units, przy czym Google przekazał Komisji dane rozróżniające te poszczególne kliknięcia. W tych okolicznościach Google nie wykazał, że Komisja błędnie przedstawiła ewolucję tego ruchu wynikającego z praktyk, które uznała za antykonkurencyjne. Należy zatem oddalić również podobną krytykę sformułowaną przez Google w stosunku do drugiego badania przedstawionego w motywach 612 i następnych zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy ono ruchu z ogólnych stron wyników Google do jego własnej porównywarki produktów.
Co się tyczy trzeciej serii argumentów Google streszczonej w pkt 399 powyżej, zgodnie z którą kliknięcia w Product Universals i Shopping Units odzwierciedlają ich trafność i preferencje użytkowników, a nie wpływ praktyk antykonkurencyjnych, nie ulega wątpliwości, że internauci klikali w te wyspecjalizowane wyniki i reklamy produktów, ponieważ uznawali je a priori za przydatne przy wyszukiwaniu produktów, w szczególności dlatego, że zawierały one lub uwzględniały informacje istotne dla wyspecjalizowanego wyszukiwania na dany temat.
Potwierdzają to motywy 372–377 zaskarżonej decyzji, przywołane przez Komisję w odpowiedzi na skargę, co zasadniczo ilustruje pierwszy z tych motywów, zgodnie z którym „[w]łączenie obrazów, cen i informacji o sprzedawcy w wynikach wyszukiwania dotyczącego produktów zwiększa wskaźnik klikalności [na wyświetlony link]”. W tym względzie należy zauważyć, że Komisja nie skupia się w samej zaskarżonej decyzji na wewnętrznej wydajności osiąganej przez porównywarkę produktów Google, jak wynika z motywów 537 i 538 zaskarżonej decyzji, mimo że stwierdziła ona, iż Google nie zawsze wyświetlał najtrafniejsze wyniki porównywarek produktów w dobrym miejscu na swojej ogólnej stronie wyników.
Jak wskazano w pkt 69, 369 i 376 powyżej, Komisja zakwestionowała odmienne traktowanie na ogólnych stronach wyników Google jego porównywarki produktów i konkurencyjnych porównywarek, co pozwalało wynikom tej pierwszej być bardzo widoczne, podczas gdy wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów mogły pojawiać się jedynie w wynikach ogólnych i często były także słabo pozycjonowane.
Nie można także zaprzeczyć temu, że jeżeli internauci klikali na wyspecjalizowane wyniki Google dotyczące produktów, to również dlatego, że wyniki te były z góry wyróżnione na ogólnych stronach wyników Google, co odpowiada jednemu z elementów składowych praktyk łączonych, które zarzuca się Google. Bez takiej widoczności wyniki te nie byłyby tak często klikane, na co wyraźnie wskazują z jednej strony przykłady korelacji pomiędzy wskaźnikiem aktywacji lub pojawiania się (trigger rate) Product Universals, a następnie tym wskaźnikiem Shopping Units, a ruchem, materializującym się poprzez kliknięcia internautów, z ogólnych stron wyników Google do jego porównywarki produktów, o których mowa w motywie 494 zaskarżonej decyzji, a z drugiej strony, elementy, do których odniesiono się w motywie 389 zaskarżonej decyzji, dotyczące stanowisk wyrażonych przez Google, zgodnie z którymi pozycjonowanie Product Universals od góry do dołu na pierwszej ogólnej stronie wyników znacząco wpłynęło na liczbę kliknięć na ich wyniki wyspecjalizowane.
Również trzecią serię argumentów Google opierającą się na jakości jego porównywarki produktów, która ma na celu podważenie związku przyczynowego między spornymi praktykami a zwiększeniem ruchu z jego ogólnych stron wyników do owej porównywarki produktów, należy zatem oddalić, ponieważ związek ten został wykazany, nawet jeśli ruch ten mógł również ewoluować wraz ze zmianami wprowadzonymi w tej porównywarce.
Argument wysunięty przez Google w replice, o którym mowa w pkt 397 powyżej, zgodnie z którym rozwój ruchu do jej porównywarki produktów nie zmienił się po uruchomieniu algorytmu Panda, również podważa twierdzenie o istnieniu tego związku przyczynowego. Jednakże, przyznając, że tak jest, podniesiony w tym względzie argument pozostaje również w sprzeczności z faktem, że sporne praktyki są praktykami połączonymi, które nie dotyczą wyłącznie algorytmów dostosowujących wyniki ogólne, w których uczestniczy algorytm Panda, lecz dotyczą one również sposobu prezentacji wyspecjalizowanych wyników dotyczących produktów.
W świetle powyższego, część drugą podniesionego przez Google zarzutu trzeciego należy oddalić. Jak wskazano w pkt 356 i 357 powyżej, podniesiony przez Google zarzut czwarty, zgodnie z którym zarzucane jej praktyki nie miały antykonkurencyjnego wpływu na różne zidentyfikowane rynki, należy zatem zbadać na podstawie wymiernych skutków tych praktyk dla ruchu z ogólnych stron wyników Google do różnych porównywarek produktów, w tym jej własnej, w takiej postaci, w jakiej skutki te zostały przedstawione w zaskarżonej decyzji.
c)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu czwartego, zgodnie z którym Komisja spekulowała na temat antykonkurencyjnych skutków spornych praktyk
1)

Argumenty stron
W zarzucie czwartym Google podnosi, iż Komisja nie wykazała, że sporne praktyki mogły mieć antykonkurencyjne skutki prowadzące, same w sobie, zarówno do wzrostu cen dla sprzedawców i konsumentów, jak i do zmniejszenia innowacyjności. W szczególności w zaskarżonej decyzji nie uwzględniono roli najsilniejszych konkurentów Google w zakresie porównywania produktów, a mianowicie platform zakupowych takich jak Amazon, i nie wyjaśniono podnoszonego wpływu na ceny i innowacje.
Dokładniej rzecz ujmując, w ramach części pierwszej Google twierdzi, że zaskarżona decyzja opiera się na czystych spekulacjach dotyczących potencjalnych skutków oraz nie dokonuje badania rzeczywistej sytuacji i ewolucji rynków. CCIA wyraża tę samą krytykę, w szczególności w odniesieniu do wzrostu cen i spadku innowacyjności, o których wspomina Komisja. Google twierdzi, iż w motywie 589 zaskarżonej decyzji wskazuje się tym samym, że sporne zachowanie może mieć lub prawdopodobnie ma skutki antykonkurencyjne, zaś w motywie 593 zaskarżonej decyzji, że może ono potencjalnie wykluczać z rynku porównywarki produktów konkurujące z porównywarką produktów Google oraz prowadzić do wspomnianych wyżej podwyżek cen i spadku innowacyjności. W żaden sposób nie wykazano, że te ewentualności są prawdziwe.
Niemniej zaskarżona decyzja nie opiera się na wykazaniu, że sporne zachowanie jest ze swej natury antykonkurencyjne. Odwołując się do wyroku z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, pkt
), Google podnosi, że z tego pierwszego powodu Komisja była zobowiązana do wykazania konkretnych antykonkurencyjnych skutków tego zachowania. Co więcej, drugi powód w tym zakresie wynika z wyroku z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
), w którym to wyrok Trybunał orzekł, iż nawet w obliczu zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, które co do zasady jest nadużyciem, Komisja nie może zadowolić się informacjami na temat udziału w rynku, którego dotyczy to zachowanie, aby stwierdzić, że rzeczywiście stanowiło ono nadużycie, lecz musi wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności. W sprawie, w której wydano ów wyrok, rzecznik generalny wskazał, iż należy przeprowadzić analizę wszystkich skutków (opinia rzecznika generalnego N. Wahla w sprawie Intel Corporation/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
, pkt
). Komisja postępowała w ten sposób w sprawie, w której wydała decyzję z dnia 24 marca 2004 r. odnoszącą się do procedury przewidzianej w art. [102 TFUE] oraz art. 54 Porozumienia EOG przeciwko Microsoft Corporation (sprawa COMP/C‑3/37.792 – Microsoft) (
Dz.U. 2007, L 32, s. 23
), co zostało potwierdzone przez Sąd w wyroku z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
Nie zostało również wykazane, że Google zajmował pozycję dominującą na krajowych rynkach usług porównywania produktów, co oznaczałoby, że na tych rynkach konkurencja była osłabiona. Stanowi to trzeci powód przemawiający za koniecznością zidentyfikowania konkretnych skutków w postaci wykluczenia na tych rynkach.
Według Google zarzucane zachowanie polegało na ulepszeniu, w ramach konkurencji pozacenowej, usług świadczonych internautom z jej strony wyszukiwania ogólnego poprzez wyświetlanie na tej stronie wyników wyspecjalizowanego wyszukiwania dotyczących produktów oraz reklam produktów. Z tego czwartego powodu konieczne było zidentyfikowanie konkretnych skutków w postaci wykluczenia. W podobnych sytuacjach Komisja i Sąd postąpiły w ten sposób. Google odwołuje się do pkt 114 decyzji Komisji z dnia 21 grudnia 1988 r. dotyczącej postępowania na podstawie w art. [101] i [102 TFUE] (sprawa IV/30.979 i 31.394, Decca Navigator Systems) (
Dz.U. 1989, L 43, s. 27
), a także do wyroków z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
), i z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
,
i
). W niniejszym przypadku argumenty Google dotyczące ulepszenia usług dla konsumenta zostały bardzo dobrze udokumentowane, a zatem Komisja powinna była wykazać, że skutki antykonkurencyjne przeważają nad korzyściami wynikającymi z tego ulepszenia.
Wreszcie, ponieważ zarzucane zachowanie trwało wiele lat, jego antykonkurencyjne skutki powinny były się urzeczywistnić, gdyby rzeczywiście było ono szkodliwe dla konkurencji. Ten czas trwania, jako piąty powód, powinien był skłonić Komisję do sprawdzenia, czy rzeczywiście tak było. Google i CCIA twierdzą, iż w wyroku z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja (
T‑691/14
, będącym obecnie przedmiotem postępowania odwoławczego,
EU:T:2018:922
, pkt
–
), Sąd orzekł, iż w przypadku gdy zarzucone zachowanie zostało już wdrożone, Komisja nie może, z wyjątkiem ograniczenia konkurencji ze względu na cel, ograniczyć się do wykazania potencjalnych skutków antykonkurencyjnych, lecz musi wykazać rzeczywiste skutki antykonkurencyjne, gdyż w przeciwnym razie rozróżnienie między ograniczeniami konkurencji ze względu na cel lub skutek jest iluzoryczne. Chociaż ta ocena Sądu została sformułowana w sprawie dotyczącej antykonkurencyjnego kartelu, logiczne byłoby jednak zastosowanie jej również do spraw dotyczących podnoszonego nadużycia pozycji dominującej. W niniejszym przypadku praktyki zarzucane Google nie miały celu antykonkurencyjnego i dlatego Komisja powinna była zastosować takie podejście. W każdym razie wykazanie istnienia rzeczywistych skutków pozwala na uzasadnienie prawdopodobieństwa potencjalnych skutków, jak wyjaśnia sama Komisja w pkt 20 swoich wytycznych w sprawie priorytetów przy stosowaniu art. [102 TFUE] w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (
Dz.U. 2009, C 45, s. 7
).
Jednak zdaniem Google Komisja nie wykazała konkretnych skutków. W pkt 7.2.3 zaskarżonej decyzji, do którego Komisja odsyła w celu wyjaśnienia, że uwzględniła ona konkretne elementy rynku, zbadano jedynie ewolucję ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów, a nie całkowitą liczbę ich odwiedzin. W rzeczywistości dowody w aktach sprawy wskazywały na to, że Google nie może podnosić cen ani spowalniać innowacji oraz że konkurencja na rynkach usług porównywania produktów jest prężna, a internauci mają szeroki wybór w tym zakresie, jak miał stwierdzić Competition and Markets Authority (urząd ds. konkurencji i rynków, Zjednoczone Królestwo) w badaniu opublikowanym w kwietniu 2017 r., zatytułowanym „Online search: Consumer and firm behaviour” (wyszukiwanie internetowe: zachowanie konsumentów i przedsiębiorstw). W odniesieniu do cen Google prawidłowo wykazał, że zmniejszyły się one dla sprzedawców chcących pojawić się w Shopping Units.
Ponadto, w odniesieniu do argumentów BEUC, zgodnie z którymi Google wyrządził szkodę konsumentom, ograniczając ich możliwości dostępu do konkurencyjnych porównywarek produktów i większej liczby sprzedawców, Google przypomina w istocie, że jego kryteria trafności wyników pokazywanych internautom w wynikach ogólnych, w Product Universals lub w Shopping Units są obiektywne, w szczególności ze względu na wykorzystanie Universal Search. W zaskarżonej decyzji Komisja nie zakwestionowała algorytmów dostosowujących wyników ogólnych ani tych kryteriów trafności, a za problematyczny uznała jedynie brak konkurencyjnych porównywarek produktów w Product Universals lub Shopping Units. W konsekwencji BEUC przedstawia teorię, która nie została przyjęta przez Komisję w zaskarżonej decyzji. Ponadto Google podkreśla, że w okresie dziesięciu lat przed wydaniem zaskarżonej decyzji przesłał miliardy bezpłatnych kliknięć ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów, a niektóre z nich, takie jak Which? w Zjednoczonym Królestwie, członek BEUC, odnotowały znaczny wzrost ruchu pochodzącego z jego ogólnych stron wyników, podobnie jak platformy zakupowe. Komisja nie twierdziła w zaskarżonej decyzji, że Google ogranicza konsumentom możliwość dostępu do konkurencyjnych porównywarek cen. Google wskazuje na badania, w tym te przytoczone przez BEUC, w celu pokazania, że porównywarki produktów są szeroko używane przez internautów. Google zaprzecza, aby był głównym punktem dostępu do wyszukiwania produktów w Internecie, wskazując, że w tym względzie może oprzeć się na aktach postępowania przed Komisją. Jedno z przytoczonych powyżej badań wskazuje w odniesieniu do Zjednoczonego Królestwa, Niemiec i Francji, że rozpoczynanie wyszukiwania produktów w Internecie za pomocą wyszukiwarki Google, a nawet ścieżki takich wyszukiwań wykorzystujących tę wyszukiwarkę w danym momencie, nie stanowią wcale większości. Ponadto, w przeciwieństwie do twierdzenia BEUC, drobni sprzedawcy pojawiają się w reklamach na ogólnych stronach wyników Google.
Komisja i popierający ją BEUC, spółka Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo oraz Republika Federalna Niemiec kwestionują te argumenty Google.
W szczególności Twenga i Kelkoo wskazują, że zmniejszeniu ruchu do porównywarek produktów konkurujących z Google pochodzącego z jego ogólnych stron wyników towarzyszyło pogorszenie jakości ich własnego ruchu, czyli spadek wskaźnika konwersji wizyt na stronach sprzedawców z tych porównywarek na zakupy. Dodatkowo zwiększył się ruch z porównywarki produktów Google do sprzedawców. Twenga i Kelkoo byli zatem mniej interesujący dla sprzedawców, którzy ponadto nie byli zainteresowani tym, aby ich oferty pojawiały się na kilku stronach internetowych, ponieważ w przeciwnym razie pozycja ich własnych internetowych stron sprzedaży również zostałaby obniżona w wynikach ogólnych przez algorytm Panda, który obniża pozycje stron o podobnej treści. W tym względzie Twenga podaje przykłady sprzedawców, którzy poinformowali ją, że rezygnują z jej usług, czy to ze względu na spadek jakości ruchu z niej pochodzącego, czy też ze względu na to, że zdecydowawszy się na korzystanie z usługi porównywarki produktów Google, nie chcą nadal pojawiać się w wynikach innej porównywarki. Kelkoo dodało, że zmniejszenie ruchu na jego stronę internetową pochodzącego z ogólnych stron wyników Google samo w sobie doprowadziło do zmniejszenia bezpośredniego ruchu na jego stronę internetową, który, podobnie jak ruch z wyników ogólnych, jest ruchem „dobrej jakości” generującym dobre wskaźniki konwersji. Ruch bezpośredni pochodzi bowiem z pierwszej wizyty po znalezieniu w wynikach ogólnych.
W szerszym ujęciu BEUC twierdzi, że ograniczając widoczność konkurencyjnych porównywarek produktów na jego ogólnych stronach wyników oraz faworyzując własną porównywarkę produktów i własne reklamy, z których korzystają najwięksi sprzedawcy, Google ograniczył nie tylko konkurencję na rynku wyspecjalizowanego wyszukiwania w zakresie porównywania produktów, ale także możliwości konsumentów w zakresie dostępu do większej liczby sprzedawców i możliwości sprzedawców w zakresie konkurowania między sobą. BEUC zaznaczył, iż w wyroku z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
) Trybunał przypomniał, że art. 102 TFUE dotyczy nie tylko praktyk wyrządzających bezpośrednią szkodę konsumentom, ale także praktyk, które wyrządzają im szkodę poprzez naruszenie zasad konkurencji.
2)

Ocena Sądu
Artykuły 101 i 102 TFUE mają ten sam cel, a mianowicie zachowanie niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym, jak obecnie wskazuje się to w protokole nr 27 w sprawie rynku wewnętrznego i konkurencji, dołączonym do traktatu z Lizbony (
Dz.U. 2010, C 83, s. 309
). W tym względzie praktyki antykonkurencyjne, które są wymienione w obu artykułach jako przykłady, są podobne, mimo że art. 101 TFUE odnosi się do porozumień między przedsiębiorstwami, a art. 102 TFUE do jednostronnych praktyk przedsiębiorstw zajmujących pozycję dominującą.
Cel niezakłóconej konkurencji oznacza, że konkurencja powinna odbywać się na uczciwych zasadach, na które nie mają wpływu porozumienia między przedsiębiorstwami, które ograniczają lub eliminują konkurencję, ani przez jednostronne zachowanie przedsiębiorstw dominujących, które nadużywają swojej siły rynkowej, aby również ograniczać lub eliminować konkurencję.
Uczciwa konkurencja, w tym ze strony przedsiębiorstwa dominującego lub będącego w trakcie uzyskiwania pozycji dominującej, może wprawdzie prowadzić do zniknięcia konkurentów w wyniku działania sił rynkowych (zob. podobnie wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Niemniej zakazane są zachowania antykonkurencyjne, w szczególności zachowania jednostronne, które są wyrazem nadużycia ze strony przedsiębiorstwa dominującego i które mogą również prowadzić do takiego zniknięcia.
Jednakże art. 102 TFUE nie dokonuje rozróżnienia, w przeciwieństwie do art. 101 TFUE, między zachowaniem, którego celem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, a zachowaniem, które wprawdzie nie ma takiego celu, lecz wywołuje taki skutek.
W ramach stosowania art. 101 TFUE w przypadku niektórych zachowań zbiorowych przedsiębiorstw organ ochrony konkurencji, który wykazuje, że sporne zachowanie ma cel antykonkurencyjny, nie jest zobowiązany do wykazania jego antykonkurencyjnych skutków w celu uznania go za niezgodne z prawem. Tym samym pewne mające znamiona zmowy praktyki, jak wspólne ustalanie cen w ramach kartelu, są uznane za tak szkodliwe i w konsekwencji z natury antykonkurencyjne, że nie ma konieczności w tym względzie wykazania ich faktycznych skutków na odnośnych rynkach (zob. podobnie wyrok z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, pkt
–
).
Natomiast art. 102 TFUE stanowi jedynie, że niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części. Z orzecznictwa Trybunału wynika, iż zakazane przez to postanowienie nadużywanie pozycji dominującej jest pojęciem obiektywnym, które dotyczy w szczególności zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, które na rynku, gdzie ze względu na obecność przedsiębiorstwa zajmującego taką pozycję konkurencja jest już osłabiona, stwarzają, poprzez stosowanie środków odmiennych od tych, które stosuje się w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami na podstawie świadczeń podmiotów gospodarczych, przeszkodę w utrzymaniu jeszcze istniejącego poziomu konkurencji lub w jej rozwoju (zob. wyrok z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Te same względy mają zastosowanie, gdy sporne zachowanie wywiera skutki ograniczające konkurencję na rynkach powiązanych z rynkiem, na którym zajmowana jest pozycja dominująca.
W odniesieniu do praktyk wykluczających wywnioskowano z tego, że nie można stwierdzić, że dana praktyka stanowi nadużycia pozycji dominującej, jeżeli nie wywiera ona skutku antykonkurencyjnego lub przynajmniej potencjalnego skutku antykonkurencyjnego, przy czym w razie braku jakiegokolwiek wpływu na sytuację konkurencyjną konkurentów nie można przyjąć, że dana praktyka wykluczająca stanowi nadużycie wobec tych konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
–
; z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
–
; z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
).
W tym kontekście, nawet jeśli chodzi o zasadniczo antykonkurencyjne zachowania przedsiębiorstw dominujących, takie jak te mające na celu uzyskanie wyłącznych lub wysoce preferencyjnych stosunków zakupu z klientami, ewentualnie za pomocą rabatów lojalnościowych (zob. podobnie wyrok z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja,
85/76
,
EU:C:1979:36
, pkt
), jeżeli dane przedsiębiorstwo dominujące kwestionuje w sposób udokumentowany to, że jego zachowanie mogło ograniczać konkurencję, organ ochrony konkurencji rozpatrujący sprawę musi przeanalizować wszystkie istotne okoliczności, aby podjąć decyzję w tej sprawie (zob. podobnie wyroki: z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, pkt
; z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
,
).
W tym względzie, jeżeli przedsiębiorstwo, któremu przedstawia się zarzuty, twierdzi, że jego zachowanie nie mogło mieć skutków antykonkurencyjnych, nawet potencjalnych, i opiera swoją argumentację na informacjach dotyczących rzeczywistych zmian na rynku, to do organu ochrony konkurencji należy zbadanie, czy informacje te mogą mieć wpływ na jego ocenę istnienia skutków antykonkurencyjnych. W odniesieniu do praktyk rzeczywiście stosowanych i mających, jak w niniejszym przypadku, złożony charakter, informacje te mogą bowiem stanowić istotne okoliczności, mogące potwierdzić, lub nie, istnienie naruszenia art. 102 TFUE.
Z powyższego wynika, że, aby stwierdzić, że Google nadużyła pozycji dominującej, Komisja powinna była wykazać, przynajmniej potencjalne, skutki zarzucanego zachowania w postaci ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji na odnośny rynkach, uwzględniając wszystkie istotne okoliczności, w szczególności w świetle argumentów przedstawionych przez Google w celu zakwestionowania tego, że jej zachowanie mogło ograniczać konkurencję.
Natomiast, wbrew temu, co twierdzą Google lub CCIA, Komisja nie była zobowiązana do zidentyfikowania rzeczywistych skutków w postaci wykluczenia ze względu na to, że Google miała nie zajmować pozycji dominującej na krajowych rynkach usług porównywania produktów, jej zachowanie wpisywało się w proces ulepszania jej usług z korzyścią dla konsumentów i sprzedawców internetowych i trwało przez wiele lat. Nałożenie takiego wymogu na Komisje byłoby sprzeczne z potwierdzoną przez sąd Unii zasadą, zgodnie z którą nie można wykluczać zakwalifikowania tej praktyki na podstawie art. 102 TFUE jako nadużycia ze względu na to, że rozpatrywana praktyka nie przyniosła ostatecznie zakładanego skutku (zob. podobnie wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
,
, i, w szczególności, w odniesieniu do czasu trwania zachowania, wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
Tym bardziej, Komisja nie była zobowiązana do wykazania urzeczywistnienia się ewentualnych konsekwencji wyeliminowania lub ograniczenia konkurencji, takich jak spadek innowacyjności lub występowanie podwyżek cen nieuzasadnionych żadnym innym powodem niż brak konkurencji. W tym względzie uznaje się, że osłabienie konkurencji z dużym prawdopodobieństwem może prowadzić do takich konsekwencji, jak wyjaśniono w pkt 11 i 19 wytycznych w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 102 TFUE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące.
Należy podkreślić, że argumenty, zgodnie z którymi sporne praktyki poprawiły jakość usług, w szczególności z korzyścią dla konsumenta, co z punktu widzenia interesu gospodarczego równoważyło stwierdzone skutki w postaci wykluczenia, a w związku z tym praktyki te nie stanowiły nadużycia, są argumentami, które nie wchodzą w zakres badania istnienia skutków tych praktyk. Argumenty te są zatem bezskuteczne do celów poparcia zarzutu, zgodnie z którym Komisja nie wykazała, iż sporne praktyki miały antykonkurencyjne skutki. W niniejszej sprawie zostały one już częściowo zbadane przy okazji badania części pierwszej zarzutu piątego, a w pozostałej części zostaną zbadane poniżej w ramach części trzeciej zarzutów pierwszego i drugiego.
W niniejszym przypadku w pkt 7.2.3 zaskarżonej decyzji Komisja przeanalizowała wpierw wymierne konsekwencje spornych praktyk dla ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów i porównywarki produktów Google. Z badania obu części trzeciego zarzutu zmierzającego do stwierdzenia nieważności wynika, iż w odniesieniu do różnych odnośnych krajowych rynków usług porównywania produktów Komisja mogła prawidłowo wywnioskować z tej analizy, po pierwsze, że praktyki te doprowadziły do zmniejszenia tego ruchu wobec prawie wszystkich konkurencyjnych porównywarek produktów, a po drugie, że praktyki te doprowadziły do zwiększenia ruchu do porównywarki produktów Google. Te wymierne skutki dotyczące ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google zostały obszernie udokumentowane, jak przedstawiono w pkt 383, 388 i 402–405 powyżej, i można stwierdzić, że Komisja wykazała rzeczywiste skutki w tym zakresie, które są mniej lub bardziej wyraźne w zależności od państwa, ale w każdym wypadku znaczące.
Następnie w pkt 7.2.4 zaskarżonej decyzji Komisja oceniła udział ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google w całkowitym ruchu konkurencyjnych porównywarek produktów (pkt 7.2.4.1), po czym wyjaśniła, że udział ten nie może zostać skutecznie zastąpiony przez inne źródła ruchu (pkt 7.2.4.2).
W odniesieniu do pierwszego aspektu wspomnianego w pkt 446 powyżej i omówionego w części 7.2.4.1 zaskarżonej decyzji, Komisja przedstawiła w formie tabeli 24 zaskarżonej decyzji podział źródeł ruchu trzynastu porównywarek produktów w okresie sześciu lat począwszy od 2011 r. (z wyjątkiem jednej z nich, dla której okres ten wynosi cztery lata). W tym względzie Komisja dokonała rozróżnienia między ruchem pochodzącym z ogólnych wyników Google, reklam tekstowych Google, wyszukiwania bezpośredniego (czyli gdy internauta idzie na stronę internetową porównywarki produktów, ewentualnie za pomocą aplikacji na urządzenia mobilne, bez przechodzenia przez link pośredni) i innych źródeł [takich jak strony internetowe partnerów, inne wyszukiwarki lub linki w newsletterach (biuletynach)]. Twierdzenie Google, że Komisja nie zbadała wszystkich źródeł wizyt na porównywarkach produktów (zob. pkt 365 powyżej) jest zatem błędne.
Z tabeli 24 zaskarżonej decyzji wynika, że udziały ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google były dość zróżnicowane w zależności od porównywarki produktów, od nieco ponad 20% (z jednym wyjątkiem wynoszącym 13% w jednym roku) do ponad 80%, oraz że w przypadku nieznacznej większości z nich (siedmiu) udziały te zmniejszały się na przestrzeni lat. Spadki te wahają się od 5% do około 50%. W przypadku czterech porównywarek produktów, dla których z kolei można zaobserwować wzrost udziału ruchu z wyników ogólnych Google, udział ten wzrósł od 5 do 65%. W przypadku pozostałych dwóch porównywarek udział ten jest mniej więcej stabilny. Ta pośrednia analiza dostarcza danych na temat znaczenia ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google dla porównywarek produktów konkurujących z Google i pokazuje, że w przypadku większości porównywarek, których ruch został zbadany, udział ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google zmniejszył się na przestrzeni lat. Analiza ta nie pozwala sama w sobie na wyciągnięcie wniosków co do istnienia antykonkurencyjnych skutków w postaci wykluczenia wynikających z zachowania Google, ponieważ w tym względzie należy wziąć pod uwagę inne czynniki, ale opierając się o konkretne dowody, które zresztą nie zostały zakwestionowane przez Google, może ona pomóc w wykazaniu istnienia takich skutków.
W odniesieniu do drugiego aspektu wspomnianego w pkt 446 powyżej i omówionego w pkt 7.2.4.2 zaskarżonej decyzji, a mianowicie trudności, jakie napotykają porównywarki produktów konkurujące z Google w zastąpieniu ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google innymi źródłami, Komisja przedstawiła różne powody, które Google kwestionuje w ramach części trzeciej zarzutu czwartego. Zakwestionowanie to, które odnosi się do konkretnych ocen Komisji, nie jest związane z krytyką zawartą w części pierwszej tego zarzutu, która jest badana na tym etapie, zgodnie z którą Komisja ograniczyła się do spekulacji na temat istnienia antykonkurencyjnych skutków spornych praktyk.
Wreszcie, w pkt 7.3 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że sporne praktyki wywierają potencjalne skutki antykonkurencyjne na krajowych rynkach wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów oraz na krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego.
W tym względzie, w odniesieniu do krajowych rynków wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów, w pkt 7.3.1 zaskarżonej decyzji, na podstawie analiz, o których mowa w pkt 445 i 446 powyżej, Komisja uznała po pierwsze, że sporne praktyki mogą doprowadzić konkurencyjne porównywarki produktów do zaprzestania prowadzenia działalności (motyw 594 zaskarżonej decyzji). Komisja uznała również, iż praktyki te mogą zmniejszyć ich motywację do wprowadzania innowacji, ponieważ nie mogą już one w sposób uzasadniony oczekiwać, że będą otrzymywać wystarczający ruch, aby konkurować z porównywarką produktów Google, oraz że gdyby próbowały zrekompensować utratę ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google płatnymi źródłami ruchu, zmniejszą swój dochód przeznaczony na innowacje (motyw 595 zaskarżonej decyzji). Następnie Komisja uznała, że sporne praktyki mogą ograniczyć motywację Google do wprowadzania innowacji w jego usłudze porównywania produktów ze względu na zmniejszoną konkurencję, z którą musi się mierzyć (motyw 596 zaskarżonej decyzji). Komisja stwierdziła również, że sporne praktyki mogą ograniczyć możliwości konsumentów w zakresie dostępu do najbardziej wydajnych porównywarek produktów. W tym względzie wskazała na obniżenie pozycji wyników konkurencyjnych porównywarek produktów i umiejscowienie ich na niekorzystnej pozycji w ramach wyników ogólnych (motyw 598 zaskarżonej decyzji) oraz na okoliczność, iż konsumenci są ogólnie nieświadomi, że Product Universals i Shopping Units podlegają innym kryteriom selekcji niż kryteria stosowane do wyników ogólnych (motyw 599 zaskarżonej decyzji). Tym samym naruszona zostaje struktura konkurencyjna rynków, ponieważ sukces porównywarki produktów Google jest sztucznie zapewniony przez pozycję dominującą tego ostatniego na rynkach wyszukiwania ogólnego oraz przez sporne praktyki (motyw 600 zaskarżonej decyzji).
Ponadto, w odpowiedzi na wyrażoną przez Google w trakcie postępowania administracyjnego krytykę dotyczącą braku wskazania porównywarki produktów, która zaprzestała prowadzenia działalności, podczas gdy setki z 361 zidentyfikowanych przez Google były aktywne, Komisja, po przypomnieniu, że nie jest zobowiązana do wykazania rzeczywistych skutków (motyw 602 zaskarżonej decyzji), podniosła, że w braku spornych praktyk liczba porównywarek produktów uczestniczących w dynamicznej konkurencji mogłaby być większa (motyw 603 zaskarżonej decyzji). Następnie Komisja przedstawiła kilka oświadczeń, zgodnie z którymi wiele z 361 porównywarek produktów zaprzestało prowadzenia działalności lub przekierowało ją na inne usługi. Na przykład, według jednego z tych oświadczeń, 38% z tych 361 porównywarek produktów zaprzestało prowadzenia działalności, a według innego z tych oświadczeń 21% (motyw 604 zaskarżonej decyzji).
Również w odniesieniu do skutków spornych praktyk na krajowych rynkach wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów, w pkt 7.3.2 zaskarżonej decyzji poświęconym analizie skutków w przypadku włączenia platform zakupowych do tych rynków Komisja zasadniczo wyraziła pogląd, że zidentyfikowane przez nią skutki wystąpiłyby wówczas w segmencie rynku porównywarek produktów, a mianowicie w segmencie najbliższych konkurentów porównywarki produktów Google (motywy 609 i 610 zaskarżonej decyzji). Podkreśliła ona, że wręcz przeciwnie sporne praktyki nie miały negatywnych skutków dla platform zakupowych (motyw 611 zaskarżonej decyzji). Komisja przedstawiła również dwa badania, z których drugie zostało już wspomniane w pkt 388 i 405 powyżej, mające na celu ocenę w trzynastu państwach, w odniesieniu do których stwierdziła istnienie nadużycia pozycji dominującej przez Google, po pierwsze, udziału porównywarek produktów w tych rynkach, a po drugie, ewolucji ruchu z ogólnych stron wyników Google do jego własnej porównywarki produktów, do konkurencyjnych porównywarek produktów i do platform zakupowych. Jeśli chodzi o udziały w rynku, wynika z tego na przykład, w zależności od różnych dokonanych dostosowań, że udział w rynku porównywarek produktów w Zjednoczonym Królestwie (łączący porównywarki Google i jego konkurentów), który odpowiada udziałowi w rynku, na który wpływ miałyby sporne praktyki, wahał się w latach 2011–2016 od 9–18% do 12–24%. Dokładniej rzecz ujmując, również w przypadku Zjednoczonego Królestwa, w zależności od dokonanych dostosowań, wynikało z tego, że udział w rynku porównywarki produktów Google wzrósł z 4% do 17% lub z 6% do 22%, udział w rynku platform zakupowych spadł z 89% do 81% lub z 83% do 76% w przypadku najbardziej skrajnych rezultatów, a udział w rynku konkurencyjnych porównywarek produktów zmniejszył się z 11% do 2% lub z 7% do 1% w przypadku najbardziej skrajnych rezultatów (motywy 612–639 zaskarżonej decyzji i załącznik 1 do niej). W odniesieniu do ewolucji ruchu z ogólnych stron wyników Google do własnej porównywarki produktów, konkurencyjnych porównywarek produktów i platform zakupowych wynikało z tego, że, jak już wspomniano w pkt 388 i 405 powyżej, nastąpił ogólny wzrost ruchu do porównywarki produktów Google i ogólny spadek ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów. Ruch na platformy zakupowe nieznacznie spadł, chociaż w niektórych z trzynastu państw ewolucja wydaje się być bardziej nieregularna lub nawet wzrostowa. Kontynuując przykład Zjednoczonego Królestwa, w zależności od dokonanych dostosowań, w latach 2011–2016 udział porównywarki produktów Google w ruchu z jego ogólnych stron wyników zmienił się z 11% do 46% lub z 16% do 54%, udział konkurencyjnych porównywarek produktów z 14% do 2% lub z 22% do 3%, a udział platform zakupowych z 75% do 52% lub z 63% do 43%.
Jeżeli chodzi o rynki usług porównywania produktów, z tej wieloetapowej analizy przedstawionej pokrótce w pkt 445–453 powyżej wynika, że Komisja oparła się na konkretnych dowodach nie tylko dotyczących ewolucji ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów oraz do porównywarki produktów Google, i, ewentualnie, na platformy zakupowe, ale również udziału ruchu z ogólnych stron wyników Google w całkowitym ruchu konkurencyjnych porównywarek produktów, w celu stwierdzenia, po przedstawieniu uzasadnienia, istnienia potencjalnych skutków antykonkurencyjnych na krajowych rynkach usług porównywania produktów.
Niezależnie od tego, czy, w świetle innych argumentów wysuniętych przez Google w ramach zarzutu czwartego, można przyjąć taką analizę skutków, czy też nie, część pierwszą tego zarzutu, zgodnie z którą Komisja oparła się w tym względzie na czystej spekulacji, należy zatem oddalić w zakresie, w jakim dotyczy to rynków usług porównywania produktów.
Natomiast jeśli chodzi o krajowe rynki wyszukiwania ogólnego, w pkt 7.3.3 zaskarżonej decyzji Komisja ograniczyła się do wskazania antykonkurencyjnych skutków spornych praktyk, wskazując, że Google, traktując w korzystniejszy sposób swoją porównywarkę produktów na swoich ogólnych stronach wyników, chroni przychody, jakie ta usługa wyszukiwania wyspecjalizowanego przynosi mu z tych stron, które to przychody z kolei finansują usługę wyszukiwania ogólnego (motyw 642). Dokumenty w aktach sprawy wskazują na to, iż Google obawia się utraty przychodów z reklam, które konkurencyjne porównywarki produktów mogłyby mu odebrać w miarę ich rozwoju (motyw 643).
Same te rozważania są zbyt nieprecyzyjne, aby uzasadnić istnienie skutków antykonkurencyjnych, nawet potencjalnych, na krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego. Nie przedstawiono żadnej analizy znaczenia odnośnych przychodów i wpływu, jaki mogą one mieć na pozycję Google i jej konkurentów na tych rynkach. W konsekwencji, w odniesieniu do tych rynków Google słusznie twierdzi, że przeprowadzona przez Komisję analiza skutków spornych praktyk miała charakter czysto spekulacyjny i że w związku z tym skutki te nie zostały udowodnione.
Część pierwszą czwartego zarzutu podniesionego przez Google należy zatem uwzględnić w zakresie, w jakim dotyczy on wyłącznie krajowych rynków wyszukiwania ogólnego. Pozostałe części tego zarzutu zostaną zatem zbadane jedynie w zakresie, w jakim dotyczą krajowych rynków usług porównywania produktów.
Ponieważ, jak wskazano w pkt 438 powyżej, aby nadużycie pozycji dominującej związane z praktyką wykluczającą mogło zostać uznane za takie, Komisja musi wykazać, że miało ono przynajmniej potencjalne skutki antykonkurencyjne na odnośnym rynku lub rynkach, należy zatem stwierdzić, iż zaskarżona decyzja jest bezzasadna w zakresie, w jakim dotyczy nadużycia pozycji dominującej na krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego.
d)

W przedmiocie części drugiej zarzutu czwartego, zgodnie z którą w analizie skutków nie uwzględniono roli platform zakupowych
W części drugiej zarzutu czwartego Google podnosi, że Komisja nie uwzględniła presji konkurencyjnej wywieranej przez platformy zakupowe, mimo że są one siłą napędową konkurencji i innowacji na rynkach usług porównywania produktów.
W tym względzie Google twierdzi po pierwsze, że dokonane przez Komisję wytyczenie granic rynku usług porównywania produktów jest błędne, a po drugie, że w każdym razie presja konkurencyjna wywierana przez platformy zakupowe została pominięta w zaskarżonej decyzji.W tym względzie Google twierdzi po pierwsze, że dokonane przez Komisję wytyczenie granic rynku usług porównywania produktów jest błędne, a po drugie, że w każdym razie presja konkurencyjna wywierana przez platformy zakupowe została pominięta w zaskarżonej decyzji.
1)

W przedmiocie elementów części drugiej zarzutu czwartego, zgodnie z którym wytyczenie granic rynku produktowego jest błędne
i)

Argumenty stron
Google i CCIA przedstawiają różne argumenty mające na celu wykazanie, że platformy zakupowe i porównywarki produktów działają na tym samym rynku usług porównywania produktów. Jedne i drugiej bezpłatnie udostępniają internautom te same funkcje wyszukiwania produktów wraz z, w szczególności, wskazaniami cen. Oferowane usługi są zatem zastępowalne, co wystarcza do włączenia obu rodzajów usługodawców do rynku usług porównywania produktów, nawet jeśli platformy zakupowe świadczą dodatkowe usługi. Trzy sondaże przedstawione Komisji przez Google w trakcie postępowania administracyjnego, dotyczące Niemiec, Francji i Zjednoczonego Królestwa, wykazują, że zdecydowana większość tamtejszych konsumentów uważa platformę Amazon za dobry zamiennik najbardziej znanych porównywarek produktów. Komisja niesłusznie zakwestionowała charakter dowodowy tych sondaży na tej podstawie, że respondenci nie musieli uzasadniać swoich odpowiedzi i że w pytaniu była mowa tylko o Amazon. Badanie, na które Komisja powołuje się ze swojej strony w motywie 220 pkt 6 zaskarżonej decyzji na poparcie swojej definicji rynku produktowego, nie dotyczy wprawdzie zastępowalności usług platform zakupowych i usług porównywarek produktów, lecz wskazuje niemniej, że Amazon i eBay są „wiodącymi przykładami platform obejmujących wielu handlowców, których format oferuje użytkownikom ważną funkcję porównywania cen”. Ponadto z szeregu niezależnych badań wynika, że większość internautów chcących dokonać zakupu rozpoczyna poszukiwania na platformie zakupowej i finalizuje zakup dopiero po porównaniu tam produktów. W odpowiedzi na interwencję BEUC i BDZV Google zwraca również uwagę na decyzję niemieckiego federalnego urzędu ds. karteli oraz decyzję Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (wyższego sądu krajowego Szlezwika-Holsztynu, Niemcy), w których stwierdzono w istocie, że platformy zakupowe są porównywarkami produktów, które pełnią również funkcje pośredników sprzedaży. Google odrzuca również argumentację wysuniętą przez BEUC, że platformy zakupowe to sklepy sprzedające wiele produktów, podczas gdy porównywarki produktów umożliwiają porównanie cen tego samego produktu oferowanego przez różne sklepy. Platforma zakupowa nie jest bowiem sklepem, lecz gromadzi oferty wielu sklepów i pozwala na bezpłatne porównywanie cen tego samego produktu lub modelu, tak jak czynią to porównywarki produktów. Argumentowi Komisji, że platformy zakupowe rzadko zapewniają dostęp do największych sprzedawców, co oznaczałoby, że nie można ich zastąpić usługami porównywania produktów, które przekazują oferty tych sprzedawców, przeczą odpowiedzi, których same platformy udzieliły Komisji. Nawet gdyby argument ten był słuszny, nie zmieniłoby to popytu ze strony internautów, którzy uznają, że te dwa rodzaje stron internetowych są zastępowalne w odniesieniu do ich wyszukiwań w zakresie porównywania produktów. Komisja nie wykazała, że jest inaczej, ani nie zbadała faktycznie substytucyjności pod względem popytu internautów. Z wewnętrznych dokumentów Google opracowanych in tempore non suspecto wynika, że uważa ona Amazon i eBay za liderów rynku usług porównywania produktów oraz, w szczególności Amazon, za punkt odniesienia i głównego konkurenta, który zmotywował ją do wprowadzenia własnych innowacji. Podobnie liczne oświadczenia złożone do akt postępowania administracyjnego przez podmioty świadczące usługi wyszukiwania ogólnego lub porównywania produktów oraz przez platformy zakupowe potwierdzają, że te ostatnie konkurują z porównywarkami produktów.
Zamiast uwzględnić te informacje Komisja przyjęła, że między usługami platform zakupowych a usługami porównywarek produktów istnieją powierzchowne różnice, które nie mają wpływu na ich substytucyjność z punktu widzenia popytu internautów, i niesłusznie stwierdziła, że te pierwsze nie wywierają presji konkurencyjnej na te drugie. CCIA zaznacza, iż w pkt 36 komunikatu Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (
Dz.U. 1997, C 372, s. 5
), Komisja wskazuje, że różnice między cechami charakterystycznymi usług nie są same w sobie wystarczające, aby wykluczyć istnienie substytucyjności z punktu widzenia popytu ze względu na to, że będzie to zależało w dużym stopniu od sposobów wartościowania tych poszczególnych cech charakterystycznych przez klientów. Ponadto według Google jedna z różnic podkreślonych w odpowiedzi na skargę, a mianowicie to, że porównywarki produktów konkurujące z Google nie mogą pojawiać się w Shopping Units, w przeciwieństwie do platform zakupowych, w rzeczywistości nie zachodzi. Musiałyby one po prostu wyświetlić link reklamowy, który bezpośrednio odsyła do internetowej strony zakupowej, co niektóre już zrobiły. Google przytacza trzy przykłady. Ponieważ rynek produktowy, na którym zarzucane zachowanie wywołuje skutki antykonkurencyjne, został zdefiniowany jako rynek usług porównywania produktów, Komisja powinna była nie tylko zbadać, jakie alternatywy mają internauci, aby dokonać takiego porównania w Internecie przed dokonaniem zakupu, co umożliwiłoby jej stwierdzenie istnienia platform zakupowych i porównywarek produktów, ale powinna była również wyjaśnić, w jaki sposób Google, który twierdził, że zagrożenie konkurencyjne pochodzi ze strony platform zakupowych, mógłby rozważyć trwałe podniesienie cen swoich usług za pojawienie się na jego stronach wyników, nie ryzykując przy tym utraty reklamodawców na rzecz platform zakupowych. Dodatkowe usługi oferowane przez te platformy w przeciwieństwie do usług oferowanych przez porównywarki produktów, uznane przez Komisję za czynniki różnicujące, wzmacniają jedynie konkurencję między tymi platformami a porównywarkami produktów. Stanowią one również wyjaśnienie, dlaczego te pierwsze są lepiej pozycjonowane w wynikach wyszukiwania ogólnego Google przez algorytm Panda i dlaczego ruch generowany na ich rzecz uległ poprawie, podczas gdy ruch do porównywarek produktów zmalał. Z tego to powodu szereg tych porównywarek dąży do zaoferowania również tych dodatkowych usług, takich jak usługa umożliwiająca bezpośrednie dokonanie zakupu. Sama Google podobno zaczęła wprowadzać tę usługę, choć skupiła się na poprawie jakości swoich odpowiedzi na zapytania internautów, aby konkurować z platformami zakupowymi w zakresie wyszukiwania produktów. Ponadto okoliczność, że platformy zakupowe i porównywarki produktów, takie jak Amazon i Google, pozostają w relacjach wertykalnych, w szczególności, że te ostatnie odwołują się do ofert przedstawionych przez te pierwsze i że te pierwsze są ich głównymi klientami, jak zaznaczyła Komisja w motywie 220 zaskarżonej decyzji, nie wpływa na konieczność zbadania przez Komisję substytucyjności ich usług oraz dowodów przedstawionych w celu wykazania, że konkurują one ze sobą. W odpowiedzi na argument podniesiony przez Twengę w uwagach interwenienta, zgodnie z którym platformy zakupowe działają na rynku niższego szczebla niż Google i są w dużym stopniu uzależnione od ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google, Google zauważa, że to ostatnie twierdzenie nie znajduje się w zaskarżonej decyzji, oraz kwestionuje zarówno dopuszczalność, jak i charakter dowodowy badania dotyczącego Francji, na które powołuje się w tym względzie Twenga. Zgodnie z dowodami przedstawionymi przez Google na poparcie skargi, większość ruchu platform zakupowych to ruch bezpośredni, co stoi w sprzeczności z przedstawioną przez Twengę wartością 46% odpowiadającą ruchowi pochodzącemu z jego ogólnych stron wyników. W replice Google wyjaśnia, że ruch platform zakupowych z porównywarek produktów jest bardzo mały w porównaniu z ich całkowitym ruchem. Google twierdzi również, iż w odpowiedzi na skargę Komisja dąży do odwrócenia ciężaru dowodu, twierdząc, że to Google powinna wykazać, iż internauci wchodzą na strony internetowe platform zakupowych również w celu przeprowadzenia wyszukiwania porównawczego z zamiarem zakupienia produktów, a nie tylko w celu dokonania zakupów, podczas gdy to do Komisji należy wykazanie, że tak nie jest, jeśli chce ona wykluczyć te platformy z rynku właściwego. Elementy znajdujące się w aktach postępowania administracyjnego nie pozwalają na wykazanie tego. W szczególności fakt, iż z badania z 2014 r. wynika, że internauci uważają, że platformy zakupowe są przeznaczone głównie do zakupu produktów, nie wskazuje, w jakim stopniu wykorzystywane są ich funkcje wyszukiwania porównawczego. Google utrzymywała, w szczególności na rozprawie, że rynkiem właściwym w zaskarżonej decyzji jest, jak wynika z jej motywu 191, jedynie rynek usług porównywania produktów świadczonych na rzecz internautów, w odniesieniu do których platformy zakupowe i porównywarki produktów są stosowane zamiennie, a nie rynek usług świadczonych na rzecz sprzedawców internetowych. Co więcej, nie jest słuszne stwierdzenie, że platformy zakupowe nie współpracują z dużymi sprzedawcami, podczas gdy porównywarki produktów faworyzują takich partnerów. Wreszcie, rozważania przedstawione w zaskarżonej decyzji w motywach 224–226 dotyczące różnic z punktu widzenia podaży nie są istotne, ponieważ substytucyjność istnieje po stronie popytu z punktu widzenia internautów.
W tej kwestii, Komisja, popierana w swoich różnych argumentach przez większość popierających ją interwenientów, twierdzi, że w skardze Google nie kwestionuje wyraźnie właściwego rynku produktowego przyjętego w zaskarżonej decyzji, który ogranicza się do porównywarek produktów. W związku z tym, ponieważ platformy zakupowe znajdują się poza tym rynkiem, z definicji nie mogą mieć na nim znaczącej siły rynkowej. W duplice Komisja zaznacza, że argumenty Google w przedmiocie presji konkurencyjnej platform zakupowych dotyczą oceny skutków zarzucanego zachowania, a nie definicji rynku właściwego, którą należy rozpatrzyć na wcześniejszym etapie analizy konkurencji.
W każdym razie Komisja kwestionuje to, że porównywarki produktów i platformy zakupowe należą do tego samego rynku produktowego. W konsekwencji, zdaniem Komisji nie było konieczne określanie udziału platform zakupowych w rynku poprzez zgrupowanie ich razem z porównywarkami produktów.
ii)

Ocena Sądu
Należy przypomnieć, że w kontekście analizy konkurencji rynek odpowiada przestrzeni, w której spotykają się podaż i popyt oraz w której ma lub może mieć miejsce konkurencja. Tradycyjnie rozróżnia się aspekt materialny rynku (rynek produktowy), który określa towary lub usługi (w zależności od tego, co oferują dane przedsiębiorstwa), które ze sobą konkurują, oraz aspekt przestrzenny rynku (rynek geograficzny), który określa obszar, na którym ma miejsce konkurencja w odniesieniu do danych użytkowników.
W tym względzie w komunikacie w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji Komisja wyjaśnia, że głównym celem definicji rynku jest zidentyfikowanie w systematyczny sposób ograniczeń konkurencji, z którymi ma do czynienia dane przedsiębiorstwo, ale definicja ta pozwala również na analizę niektórych rodzajów zachowania na rynku oraz zmian strukturalnych w podaży produktów (pkt 2 i 12 tego komunikatu). W szczególności Komisja wskazuje, że „[w]łaściwy rynek asortymentowy [produktowy] składa się z wszystkich tych produktów i/lub usług, które uważane są za zamienne lub za substytuty przez konsumenta, ze względu na właściwości produktów, ich ceny i ich zamierzone stosowanie” (pkt 7 komunikatu). Komisja wskazuje dalej w pkt 20 komunikatu, że:
„Substytucyjność po stronie podaży może również zostać wzięta pod uwagę podczas definiowania rynków w sytuacjach, gdy jej skutki są równoważne skutkom substytucyjności popytu pod względem skuteczności oraz natychmiastowości. Oznacza to, że dostawcy są w stanie przestawić produkcję na odpowiednie produkty oraz obrót nimi w krótkim okresie czasu bez występujących dodatkowych znacznych kosztów lub zagrożeń […]”. [tłumaczenie nieoficjalne]
Jak wskazano w pkt 42–52 powyżej, Komisja zidentyfikowała w zaskarżonej decyzji dwa odrębne rynki produktowe, których dotyczy ta sprawa, czyli rynek internetowego wyszukiwania ogólnego oraz rynek internetowego wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów. W odniesieniu do tego ostatniego rynku Komisja wyłączyła z niego platformy zakupowe, uzasadniając, że ich usługi są w niewielkim stopniu zastępowalne przez usługi porównywania produktów.W odniesieniu do tego ostatniego rynku Komisja wyłączyła z niego platformy zakupowe, uzasadniając, że ich usługi są w niewielkim stopniu zastępowalne przez usługi porównywania produktów.
W niniejszej sprawie Google nie kwestionuje wyznaczonych granic rynku produktowego, na którym uznano ją za podmiot zajmujący pozycję dominującą, czyli rynku internetowego wyszukiwania ogólnego, którego uczestnikami są wyszukiwarki ogólne. Nie kwestionuje ona również istnienia rynku wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów, ale podważa ona twierdzenie, że rynek ten obejmuje jedynie porównywarki produktów, nie uwzględniając platform zakupowych, które również oferują usługi porównywania produktów.
Choć Google formułuje to zastrzeżenie jedynie w ramach zarzutu czwartego, w którym twierdzi w istocie, że zarzucane jej praktyki nie mogły mieć skutków antykonkurencyjnych, to kwestionuje ona, jak wynika z pkt 313 i następnych skargi, przyjęte przez Komisję granice tego rynku, wbrew temu, co twierdzi Komisja w ramach swojej obrony. Należy zatem oddalić argument Komisji, zgodnie z którym Google nie kwestionuje wyznaczonych granic rynku produktowego w odniesieniu do wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów. Google wyraźnie je kwestionuje i, jak wynika z pkt 462–463 powyżej, wysuwa opiera się przy tym na szeregu argumentów. Nie ma znaczenia, że nie czyni tego poprzez samodzielny zarzut, lecz w ramach bardziej ogólnej argumentacji przedstawionej w części zarzutu, zgodnie z którą nie uwzględniono presji konkurencyjnej platform zakupowych. Zgodnie bowiem z art. 21 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który ma zastosowanie do postępowania przed Sądem na mocy art. 53 akapit pierwszy tego statutu, oraz zgodnie z art. 76 lit. d) regulaminu postępowania skarga musi, w szczególności zawierać przedmiot sporu, podnoszone zarzuty i argumenty oraz zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów w sposób wystarczająco jasny i precyzyjny, aby umożliwić stronie pozwanej przygotowanie obrony, a Sądowi rozstrzygnięcie sprawy, jeśli to możliwe, bez konieczności zwracania się o dodatkowe informacje (zob. wyrok z dnia 12 grudnia 2019 r., Tàpias/Rada,
T‑527/16
,
EU:T:2019:856
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo). Wymogi te zostały spełnione. W związku z tym argument Google, że Komisja popełniła błąd w analizie przy wyznaczaniu granic rynku produktowego jako rynku usług porównywania produktów, jest dopuszczalny i należy go zbadać.
W tym względzie orzeczono, że, aby dana usługa lub towar mogły zostać uznane na potrzeby art. 102 TFUE za stanowiące przedmiot wystarczająco odrębnego rynku, musi być możliwe wyodrębnienie ich ze względu na szczególne cechy odróżniające je od innych usług lub towarów, tak że są one jedynie w niewielkim stopniu z nimi zamienne i podlegają tylko nieznacznej konkurencji z ich strony. W tym kontekście stopień zamienności między produktami należy oceniać w świetle ich obiektywnych cech, jak również struktury popytu i podaży na rynku oraz panujących na nim warunków konkurencji (wyrok z dnia 21 października 1997 r., Deutsche Bahn/Komisja,
T‑229/94
,
EU:T:1997:155
, pkt
).
W niniejszym przypadku chodzi o kwestię tego, czy – w świetle wysuniętych argumentów – czy w zaskarżonej decyzji Komisja wykazała w wystarczający sposób, że usługi porównywania produktów oferowane przez porównywarki produktów posiadają szczególne cechy odróżniające je od usług porównywania produktów oferowanych przez platformy zakupowe lub odwrotnie, tak że usługi te są zamienne ze sobą jedynie w niewielkim stopniu i że istnieje między nimi tylko nieznaczna konkurencja.
Należy podkreślić, że rozpatrywany rynek jest rynkiem dwustronnym, czyli rynkiem, na którym usługodawcy odpowiadają jednocześnie na dwa odrębne popyty różnego rodzaju usługobiorców, z jednej strony na popyt ze strony internautów pragnących porównać cechy charakterystyczne i ceny produktów przed, ostatecznie, dokonaniem ich zakupu, i, z drugiej strony, na popyt osób pragnących sprzedać swoje produkty, które przekazują do baz danych usługodawców informacje o swoich produktach w celu dokonania takiego porównania, aby produkty te zostały zakupione przez internautów, przy czym ewentualna transakcja między kupującymi a sprzedawcami będzie miała miejsce, w stosownym przypadku, na innym rynku. W niniejszym przypadku usługodawcy, w odniesieniu do których należy ustalić, czy uczestniczą oni w tym samym rynku usług porównywania produktów, należą do dwóch kategorii kategorii „zwykłych” porównywarek produktów i kategorii platform zakupowych, a usługobiorcami są, po jednej stronie rynku dwustronnego, internauci, zaś, po drugiej stronie rynku dwustronnego, sprzedawcy internetowi.
Sąd zauważył, że, wbrew temu, co twierdzi Google, Komisja nie ograniczyła odnośnego rynku usług porównywania produktów tylko do tej strony rynku, która jest interesująca dla internautów. Motyw 191 zaskarżonej decyzji, na który powołuje się w tym względzie Google, zawiera bowiem jedynie definicję tych usług, na podstawie której można zresztą stwierdzić, że usługi te są interesujące zarówno dla internautów, jak i dla sprzedawców internetowych. Przeciwnie, przeprowadzony przez Komisję w zaskarżonej decyzji dowód mający na celu wyznaczenie granic tego rynku obejmuje nie tylko analizę cech charakterystycznych popytu z punktu widzenia internautów, ale także analizę cech charakterystycznych popytu z punktu widzenia sprzedawców internetowych.
Przykładowo, w motywie 195 zaskarżonej decyzji, gdy Komisja bada kwestię, czy usługi porównywania produktów i inne usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego są zastępowalne, odwołuje się ona do personelu handlowego niezbędnego do zawarcia umowy ze sprzedawcami internetowymi produktów lub usług, które będą ostatecznie sprzedane, co pokazuje, że rozumie ona również stronę rynku, po której badane usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego są usługodawcami, a sprzedawcy internetowi reprezentują popyt na te usługi. Podobnie w motywie 197 tej decyzji, gdy Komisja bada kwestię tego, czy usługi porównywania produktów i usługi reklamowe są zastępowalne, wyjaśnia ona, że usługi te nie są zastępowalne zarówno z punktu widzenia internautów, jak i sprzedawców internetowych. Jeżeli chodzi o kwestię substytucyjności porównywarek produktów i platform zakupowych, Komisja najpierw bada tę substytucyjność z punktu widzenia popytu ze strony internautów (motywy 218–220), a następnie z punktu widzenia popytu ze strony sprzedawców internetowych (motywy 221–223). Następnie analizuje cechy oferty proponowanej internautom (motyw 225) i sprzedawcom internetowym (motyw 226) przez porównywarki produktów i platformy zakupowe. Wreszcie Komisja odrzuca przedstawione przez Google argumenty przemawiające za substytucyjnością porównywarek produktów i platform zakupowych, które dotyczą zarówno strony rynku interesującej dla internautów, jak i strony rynku interesującej sprzedawców internetowych (motywy 227–245).
Komisja zbadała zatem obie strony odnośnego rynku, co w szczególności doprowadziło ją do wniosku, że platformy zakupowe nie należą do tego samego rynku usług porównywania produktów, co porównywarki produktów. W konsekwencji Komisja nie ograniczyła rynku do jednej z jego stron.
Jednakże, jak podkreślił BDZV w uwagach interwenienta, okoliczność, że w celu zaspokojenia popytu po jednej stronie dwustronnego rynku usługi dwóch kategorii usługodawców mogą być w dużym stopniu zamienne, nie musi oznaczać, że jest tak i po drugiej stronie rynku w odniesieniu do innego wyrażonego tam popytu. Na rynku dwustronnym, ze względu na to, że popyt nie pochodzi od tych samych usługobiorców po każdej stronie rynku, nie można bowiem założyć, że kwestia substytucyjności usług jest rozstrzygana w ten sam sposób po każdej z tych stron.
Należy zatem zbadać, czy, w odniesieniu do jednej lub drugiej strony rynku usług porównywania produktów, Komisja wykazała w wystarczającym stopniu, w świetle krytyki wyrażonej przez Google, że usługi oferowane przez porównywarki produktów mają szczególne cechy, które odróżniają je od usług porównywania produktów oferowanych przez platformy zakupowe lub odwrotnie, tak że usługi te jedynie w niewielkim stopniu są ze sobą zamienne i że istnieje między nimi tylko nieznaczna konkurencja.
W zaskarżonej decyzji Komisja wskazała w motywie 217, że o ile usługi porównywania produktów są oferowane przez porównywarki produktów i platformy zakupowe, o tyle są one oferowane w różnych celach, zarówno z punktu widzenia internautów, jak i sprzedawców internetowych.
W tym względzie, w odniesieniu do popytu ze strony internautów, Komisja zauważyła w motywach 218 i 219 zaskarżonej decyzji, że porównywarki produktów działają jako pośrednicy między internautami a sprzedawcami indywidualnymi lub platformami zakupowymi, umożliwiając porównanie różnych ofert produktów, że nie oferują możliwości dokonania zakupu na własnej stronie internetowej, lecz odsyłają internautów do stron internetowych sprzedawców, że nie zapewniają one obsługi posprzedażowej ani możliwości zwrotu produktów i że zamieszczają jedynie oferty nowych produktów, podczas gdy platformy zakupowe umożliwiają dokonywanie zakupów na ich własnych stronach internetowych, w tym produktów, których same nie sprzedają, czasami używanych i sprzedawanych przez osoby niezajmujące się zawodowo handlem, są postrzegane jako sprzedawcy wielu marek, czyli jako miejsca dokonywania zakupów, i oferują obsługę posprzedażową, możliwość zwrotu produktów, a nawet, w niektórych przypadkach, odszkodowanie w przypadku problemów. W tym względzie Komisja oparła się na licznych oświadczeniach przedsiębiorstw uczestniczących w postępowaniu, a w motywie 220 pkt 3 zaskarżonej decyzji stwierdziła również, że większość zapytanych porównywarek produktów uważa platformy zakupowe przede wszystkim za partnerów, a nie za konkurentów i vice versa. W motywie 220 pkt 5 lub w motywie 223 pkt 1 zaskarżonej decyzji wskazano, że z wewnętrznych dokumentów Google wynika, iż Google nie zrównuje tych dwóch kategorii podmiotów.
Co prawda, jak twierdzi Google, okoliczność, że platformy zakupowe proponują o wiele więcej funkcji niż porównywarki produktów i że są one klientami porównywarek produktów, nie dowodzi sama w sobie, iż w odniesieniu wyłącznie do usług porównywania produktów oferowanych internautom usługi oferowane przez te dwie kategorie podmiotów są ze sobą zamienne jedynie w niewielkim stopniu oraz iż konkurują one ze sobą tylko nieznacznie, innymi słowy – iż odpowiadają one różnym potrzebom.
Niemniej zaskarżona decyzja zawiera dalsze dowody na to, że tak właśnie jest.
Z informacji przypomnianych w pkt 480 powyżej wynika, że dla internautów platformy zakupowe wydają się przede wszystkim miejscami dokonywania zakupów oferującymi wszystkie tradycyjne funkcje sprzedażowe, w tym, w stosownym przypadku, służąc jako punkt sprzedaży dla podmiotów niezajmujących się zawodowo handlem, podczas gdy porównywarki produktów pełnią przede wszystkim funkcję informacyjną.
W tym względzie w motywie 228 zaskarżonej decyzji Komisja wskazuje, że porównywarki produktów oferują zasadniczo szerszy asortyment produktów niż platformy zakupowe, który obejmuje właśnie oferty tych ostatnich. Dlatego też, nawet jeśli bazy danych platform zakupowych i porównywarek produktów w pewnym stopniu się pokrywają, porównywarki produktów wydają się znacznie potężniejszym narzędziem wyszukiwania pod względem zakresu wyszukiwania niż usługi porównywania produktów oferowane przez platformy zakupowe, które ograniczają się do zakresu ich własnych ofert oraz ofert samych sprzedawców, którzy zdecydowali się powierzyć platformie zakupowej wprowadzanie do obrotu wszystkich lub części ich produktów.
Jedyny konkretny dowód podniesiony przez Google przeciwko ocenie zawartej w motywie 228 zaskarżonej decyzji, a mianowicie, że zgodnie z publicznym dokumentem Amazona, przedstawionym w załączniku A130 do skargi, w 2014 r. na poziomie globalnym platforma ta zgromadziła ponad dwa miliony sprzedawców internetowych, którzy sprzedali ponad dwa miliardy produktów, jest niewystarczający, aby podważyć tę ocenę. Dotyczy on bowiem tylko jednego podmiotu gospodarczego, a przedstawione dane liczbowe są zagregowane na poziomie globalnym, co nie pozwala na dokonanie jakiejkolwiek oceny w odniesieniu do porównywarek produktów działających w którymkolwiek z trzynastu państw, których dotyczy zaskarżona decyzja.
Korzystanie z jednego lub drugiego narzędzia wyszukiwania, z punktu widzenia internauty, wydaje się być zatem odmienne, ponieważ korzystanie z porównywarki produktów ma na celu uzyskanie selekcji ofert produktów z całego rynku, podczas gdy korzystanie z porównywarki produktów platformy zakupowej ma jedynie na celu uzyskanie wyboru ofert tylko z tej platformy, ale z możliwością natychmiastowego zakupu poszukiwanego produktu w ramach tej selekcji.
Ponadto, w motywie 232 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia swoje stanowisko w przedmiocie sprawozdania urzędu ds. konkurencji i rynków Zjednoczonego Królestwa przedłożonego przez Google, w którym zaznaczono, że organ ten wskazał, iż korzystanie przez internautów z jednego z dwóch rodzajów narzędzi wyszukiwania nie wyklucza korzystania przez nich z drugiego, przy czym niektórzy z nich korzystają najpierw z jednego, a następnie z drugiego narzędzia podczas wyszukiwania tego samego produktu. Przytoczony w zaskarżonej decyzji fragment tego sprawozdania świadczy wprawdzie o tym, że wyszukiwanie produktów może rozpocząć się od jednego z tych narzędzi, a następnie zostać uszczegółowione lub uzupełnione za pomocą drugiego, ale również o tym, że konsultacja platformy zakupowej ma na celu uzyskanie oceny jakości danego produktu, podczas gdy konsultacja przeprowadzana za pomocą porównywarki produktów ma na celu znalezienie najlepszej ceny produktu na rynku, co potwierdza, że każde z tych narzędzi jest wykorzystywane z punktu widzenia internautów w inny sposób. Sprawozdanie to nie może być zatem skutecznie przywoływane przez Google w celu wykazania, że dla internautów platformy zakupowe i porównywarki produktów są ze sobą zamienne.
Wreszcie, należy uwzględnić to, co zostało przedstawione w motywie 220 pkt 3 zaskarżonej decyzji i określone w bardziej szczegółowy sposób w jej motywie 235 w odpowiedzi na argumenty Google, zgodnie z którymi to motywami większość porównywarek produktów i platform zakupowych, do których Komisja zwróciła się w toku postępowania administracyjnego, nie uważa się wzajemnie za bezpośrednich konkurentów, mimo że Google zwróciła uwagę na inne odpowiedzi wskazujące na substytucyjność ich usług porównywania produktów oraz mimo że pojawiały się zniuansowane odpowiedzi.
W tym względzie relacja między platformami zakupowymi a porównywarkami produktów nie jest zwykłą relacją klient-dostawca w zakresie dostawy produktu lub świadczenia usługi, co nie wyklucza konkurencji na rynku niższego szczebla, i skutkuje tym, że porównywarki produktów przedstawiają wszystkim internautom, zazwyczaj w formie reklamy, oferty platform zakupowych. Sytuacja taka byłaby jednak mało prawdopodobna, gdyby obie kategorie podmiotów pozostawały w bezpośredniej konkurencji.
Stwierdzenia na podstawie tych elementów, że, z punktu widzenia internautów porównywarki produktów i platformy zakupowe odpowiadają różnym potrzebom, a zatem znajdują się na różnych rynkach, nie może podważać stanowisko Google, która kwestionuje przy okazji analizę zawartą w motywach 221 i 222 zaskarżonej decyzji, dotyczącą charakterystyki popytu z punktu widzenia sprzedawców internetowych, nawet gdyby stanowisko to zostało przyjęte. W tych motywach Komisja zwraca uwagę na elementy, z których można wywnioskować, że sprzedawcy pojawiający się w wynikach porównywarek produktów to raczej większe podmioty, a sprzedawcy pojawiający się w wynikach porównywania produktów na platformach zakupowych to raczej podmioty małe i średnie. Jednak nawet gdyby platformy zakupowe i porównywarki produktów oferowały ogólnie oferty sprzedawców należących do tych samych kategorii, jak twierdzi Google, nie zmieniłoby to faktu, że internauci korzystają z oferowanych przez nie usług porównywania produktów z różnych perspektyw, jak wynika z pkt 486 i 487 powyżej.
W konsekwencji przedstawione przez Google argumenty nie pozwalają stwierdzić, że Komisja popełniła błąd w ocenie, uznając, że dla internautów usługi porównywania produktów oferowane przez porównywarki produktów i takie usługi oferowane przez platformy zakupowe są ze sobą zamienne jedynie w niewielkim stopniu i istnieje między nimi tylko nieznaczna konkurencja, to znaczy, że w tym względzie te dwie kategorie podmiotów internetowych nie uczestniczą w tym samym rynku produktowym.
W odniesieniu do strony rynku interesującej dla sprzedawców internetowych, w motywach 221 i 222 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, jak opisano w pkt 490 powyżej, że porównywarki produktów wyświetlają raczej oferty dużych sprzedawców internetowych, którzy chcieli zachować kontrolę nad wprowadzaniem do obrotu swoich produktów, podczas gdy platformy zakupowe wyświetlają raczej oferty małych i średnich sprzedawców, ewentualnie podmiotów niezajmujących się handlem zawodowo, którzy nie chcieli lub nie byli w stanie podjąć się funkcji samodzielnej sprzedaży internetowej. Świadczy to w istocie o tym, że porównywarki produktów i platformy zakupowe mają zasadniczo różną klientelę, a zatem działają na różnych rynkach, jeżeli chodzi o sprzedawców internetowych. Komisja uzasadnia to twierdzenie, powołując się na odpowiedzi porównywarek produktów i platform zakupowych na jej pytania, przedstawione pokrótce w motywie 223 pkt 2–6 zaskarżonej decyzji.
Należy jednak zauważyć, że w skardze Google, co zresztą potwierdziła ona podczas rozprawy, nie zakwestionowana została przeprowadzona przez Komisję analiza dotycząca strony rynku interesującej dla sprzedawców internetowych, skoro utrzymuje ona, wprawdzie niesłusznie, jak wyjaśniono w pkt 463 i 474 powyżej, że Komisja nie skupiła się na tej stronie rynku. W tym względzie istotne jest, że Google nie powtarza argumentu przedstawionego w trakcie postępowania administracyjnego, zgodnie z którym w celu upewnienia się co do zakresu rynku Komisja powinna była przeprowadzić test hipotetycznego monopolisty (small but significant and non-transitory increase in price lub test SSNIP) z udziałem sprzedawców internetowych. Jedyny element, na który Google powołuje się w celu zakwestionowania twierdzenia, że porównywarki produktów i platformy zakupowe oferują swoje usługi różnym rodzajom sprzedawców, a mianowicie załącznik A129 do skargi zawierający oświadczenia platform zakupowych wskazujące, że wyświetlają one pełną gamę sprzedawców internetowych, w tym dużych sprzedawców, dotyczy, jak wskazano powyżej, omówienia substytucyjności usług z punktu widzenia internautów. Co więcej, zakładając, że te oświadczenia platform zakupowych są rzeczywiście w dużym stopniu zweryfikowane, nie muszą one oznaczać, że sprzedawcy internetowi postrzegają usługi porównywarek produktów i usługi platform zakupowych jako zamienniki. W szczególności Komisja zaznaczyła w zaskarżonej decyzji, że przy korzystaniu z jednego lub drugiego kanału modele sprzedaży znacznie różnią się w odniesieniu do autonomii handlowej sprzedawcy internetowego, co oznacza, z zastrzeżeniem istnienia dowodów przeciwnych, które nie zostały przedstawione w niniejszej sprawie, że sprzedawcy będą korzystać z jednego lub drugiego kanału w zależności od ich własnych cech charakterystycznych lub wyborów handlowych oraz że jeśli niektórzy korzystają z obu kanałów jednocześnie, to czynią to na zasadzie komplementarności w celu poszerzenia swoich sposobów sprzedaży, właśnie poprzez jednoczesne korzystanie z dwóch różnych modeli.
Należy zatem uznać, iż Komisja wykazała, że w przypadku tych sprzedawców usługi świadczone przez porównywarki produktów i usługi świadczone przez platformy zakupowe również są ze sobą zamienne jedynie w niewielkim stopniu i że tylko nieznacznie konkurują ze sobą.
W tych okolicznościach wytyczenie granic rynku usług porównywania produktów, na którym działa Google, przyjęte w zaskarżonej decyzji należy uznać za prawidłowe i na tej podstawie należy następnie zbadać część drugą zarzutu czwartego, mając jednak na uwadze, że w pkt 7.3.2 zaskarżonej decyzji Komisja przeprowadziła dodatkową analizę skutków spornych praktyk w sytuacji, w której rynek ten obejmowałby również platformy zakupowe.
2)

W przedmiocie elementów części drugiej zarzutu czwartego, zgodnie z którą presja konkurencyjna wywierana przez platformy zakupowe została w każdym razie pominięta
i)

Argumenty stron
Google wskazuje, że nieuwzględnienie w zaskarżonej decyzji presji konkurencyjnej wywieranej przez platformy zakupowe stanowi naruszenie prawa. Presja ta wyklucza stwierdzenie, że jego zachowanie może mieć antykonkurencyjny skutek na rynku. Komisja nie uwzględniła tej presji nawet w swojej dodatkowej analizie, w której platformy zakupowe biorą udział w krajowych rynkach usług porównywania produktów. W ramach tej analizy Komisja zbadała bowiem jedynie „segment” rynku porównywarek produktów z tego względu, że porównywarki te są najbliższymi konkurentami Google. Nawet gdyby tak było, nie należało pomijać tych platform, których udział w rynku jest kilkakrotnie wyższy niż udział porównywarek produktów, w szczególności w przypadku Amazona. Komisja wskazuje zresztą w wytycznych w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (
Dz.U. 2004, C 31, s. 5
, pkt 28–30), że w istocie przy dokonywaniu oceny proponowanych połączeń horyzontalnych należy uwzględnić wszystkie źródła konkurencji, nawet jeśli nie są one najbliższe.
Według Google pozycja konkurencyjna platform zakupowych w latach 2011–2016 w trzynastu państwach, których dotyczyło naruszenie, którą Komisja uznała za możliwą do zidentyfikowania, zilustrowana tabelą danych liczbowych i histogramem w pkt 349 skargi, uniemożliwia mu trwałe podniesienie cen lub zmniejszenie innowacji.
Ponadto, nawet jeśli Komisja włączyła platformy zakupowe do badań, o których mowa w pkt 388, 405 i 453 powyżej, w celu oceny udziałów w ruchu porównywarek produktów, w tym porównywarki Google (liczonego oddzielnie), oraz platform zakupowych, dwie z pięciu zastosowanych przez nią metod dostosowania, a mianowicie metody zastosowane w drugim badaniu [metody, o których mowa w motywie 637 lit. d) i e) zaskarżonej decyzji], nie były prawidłowe, ponieważ uwzględniały jedynie udział ruchu pochodzącego z Google uzyskiwanego przez porównywarki produktów i platformy zakupowe, a nie całkowity ruch, z którego korzystają. Pozostałe metody również były wadliwe. W szczególności pięć metod błędnie określiło udział porównywarki Google, jako że dodały w tym względzie kliknięcia na ogólnej stronie wyników Google, które prowadziły do wyspecjalizowanej strony wyszukiwania Google Shopping, a także kliknięcia odsyłające bezpośrednio do stron sprzedawców.
Jednakże nawet przy zastosowaniu metody dostosowania najbardziej niekorzystnej dla Google, o której mowa w motywie 637 lit. a) zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do trzynastu odnośnych państw udział w rynku platform zakupowych jest średnio kilkakrotnie wyższy od udziału Google Shopping dziewięć lat po rozpoczęciu zachowania uznanego przez Komisję za stanowiące nadużycie. Google twierdzi w istocie, że w obliczu udziału w rynku tak dużego jak udział platform zakupowych, które są jego najbliższymi konkurentami, nie może on dysponować siłą rynkową pozwalającą mu na zachowanie wywołujące skutki antykonkurencyjne. W odpowiedzi na argument Komisji, że jego porównywarka produktów odnotowała wzrost udziału, podczas gdy udział platform zakupowych pozostał zasadniczo stabilny, Google twierdzi, że pod względem wielkości zyskały one więcej ruch i nadal posiadają przytłaczający udział w rynku.
Komisja oraz popierające ją BEUC, spółka Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo i Republika Federalna Niemiec kwestionują argumenty Google.
ii)

Ocena Sądu
Przede wszystkim, Komisja przy ocenie skutków praktyk Google w swojej głównej analizie, opierającej się na stwierdzeniu, że platformy zakupowe nie są objęte rynkiem usług porównywania produktów, słusznie ograniczyła swoje badanie jedynie do porównywarek produktów. Na krajowych rynkach usług porównywania produktów ograniczonych wyłącznie do porównywarek produktów, co odpowiada sytuacji przyjętej przez Sąd na tym etapie niniejszego wyroku, potencjalne skutki antykonkurencyjne stwierdzone w odniesieniu do tych porównywarek produktów mogły uzasadniać stwierdzenie nadużycia pozycji dominującej, ponieważ presja konkurencyjna wywierana przez platformy zakupowe na Google jest z definicji niewielka na tym rynku i ten niewielki stopień presji został dokładnie uwzględniony w definicji rynku. W związku z tym argumenty w tej kwestii należy oddalić.
Tytułem uzupełnienia, Sąd uznaje za stosowne zbadać, w jakim stopniu Komisja musiała uwzględnić presję konkurencyjną wywieraną przez platformy zakupowe w ramach przeprowadzonej przez nią dodatkowej analizie skutków praktyk Google w sytuacji, w której rynek produktowy obejmowałby nie tylko porównywarki produktów, ale również platformy zakupowe. W tym względzie w tej analizie, która odpowiada pkt 7.3.2 zaskarżonej decyzji, Komisja ograniczyła się do zbadania ewolucji udziałów w rynku porównywarki produktów Google, konkurencyjnych porównywarek i platform zakupowych oraz ewolucji ruchu do nich z ogólnych stron wyników Google w celu wyciągnięcia wniosków co do skutków zachowania Google, lecz nie zbadała, w jakim stopniu pozycja rynkowa platform zakupowych może wywierać na Google presję konkurencyjną, inaczej ujmując, ograniczać jej swobodę działania, a jedynie stwierdziła w sposób dorozumiany, że to ewentualne ograniczenie nie uniemożliwia wywoływania przez zachowanie Google skutków dla segmentu porównywarek produktów.
Jak wskazano w pkt 437 i 438 powyżej, wśród nadużyć pozycji dominującej zakazanych przez art. 102 TFUE znajduje się w szczególności zachowanie, które skutkuje, nawet jeśli tylko potencjalnie, stworzeniem przeszkody w utrzymaniu istniejącego na rynku poziomu konkurencji lub w jej rozwoju (zob. podobnie wyrok z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
,
–
i przytoczone tam orzecznictwo).
W konsekwencji, nawet w przypadku rynku, na którym istnieje wiele kategorii konkurentów i nawet jeżeli jednostronne zachowanie ograniczające konkurencję ze strony przedsiębiorstwa dominującego ma wpływ tylko na jedną kategorię jego konkurentów na takim rynku, który obejmuje inne kategorie konkurentów, zachowanie to może stanowić nadużycie pozycji dominującej, o ile zostanie wykazane, że ma ono przynajmniej potencjalne skutki antykonkurencyjne, stwarzające przeszkodę w utrzymaniu istniejącego na całym rynku poziomu konkurencji lub w jej rozwoju (zob. podobnie wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
–
).
Jak przypomniano w pkt 495 powyżej, w pkt 7.3.2 zaskarżonej decyzji Komisja rzeczywiście przeprowadziła dodatkową analizę skutków praktyk Google w sytuacji, w której rynek produktowy obejmowałby nie tylko porównywarki produktów, ale także platformy zakupowe. W świetle tego, co stwierdzono w pkt 504 powyżej, Komisja nie naruszyła prawa w tym punkcie, wyjaśniając w istocie w motywie 609 zaskarżonej decyzji, że w takiej sytuacji można zidentyfikować potencjalne skutki antykonkurencyjne, nawet gdyby segment porównywarek produktów był jedynym segmentem, który odczuwałby takie skutki. W tych okolicznościach Komisja mogła, w razie potrzeby, zakwalifikować zachowanie Google jako stanowiące nadużycie, nie biorąc pod uwagę różnych stosunków konkurencyjnych, jakie mogłyby łączyć Google z platformami zakupowymi w porównaniu do porównywarek produktów, innymi słowy, nie biorąc pod uwagę presji konkurencyjnej, jaką platformy zakupowe mogły wywierać na Google. Jak przypomniano w pkt 438 i 441 powyżej, Komisja musiała jednak wykazać wystarczający, potencjalny skutek antykonkurencyjny na rynku, ponieważ przy braku takiego skutku praktyki wykluczającej nie można uznać za mającą znamiona nadużycia. Czyniąc to, Komisja mogła zresztą wykazać, że ewentualna presja konkurencyjna ze strony platform zakupowych nie zapobiegła takiemu skutkowi.
W tym względzie z pierwszego badania, o którym mowa w pkt 453 powyżej, którego główne wyniki zostały przedstawione w motywie 638 zaskarżonej decyzji, wynika, że, przyjmując dostosowanie prowadzące do najniższego wyniku, w ramach rynku obejmującego platformy zakupowe udział w rynku porównywarek produktów (w tym porównywarki Google) wynosił w latach 2011–2016 co najmniej 9% w Zjednoczonym Królestwie, 14% w Niemczech, 24% we Francji, 45% w Niderlandach, 23% we Włoszech, 20% w Hiszpanii, 16% w Austrii, 21% w Belgii, 47% w Republice Czeskiej, 39% w Danii, 18% w Norwegii, 17% w Polsce i 41% w Szwecji. Ze względu na to, że wpływają one na segment konkurencji reprezentujący w najniższym punkcie te poziomy udziału w rynku, skutków spornych praktyk, o ile zostały wykazane, nie można zatem uznać za nieznaczące w stopniu pozwalającym na stwierdzenie braku jakiegokolwiek wpływu na sytuację konkurentów, o której mowa w pkt 438 powyżej (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, pkt
), lub za tak nieznaczne, że można wykluczyć ich zdolność do ograniczenia konkurencji, o której mowa w pkt 439 powyżej (zob. podobnie wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
‑
; z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
). Analizę tę potwierdzają dane liczbowe Google zagregowane przez nią w tabeli i histogramie przedstawionych w pkt 349 skargi, które pokazują udział w rynku porównywarek produktów wynoszący od 15% do 21% (w tym porównywarki Google) w różnych latach między 2011 r. a 2016 r.
W odniesieniu do argumentu Google, że w wytycznych w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (pkt 28–30) Komisja wskazuje, iż przy dokonywaniu oceny proponowanych połączeń horyzontalnych należy uwzględnić wszystkie źródła konkurencji, nawet jeśli nie są one najbliższe, należy zauważyć, że jak stanowi art. 2 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (
Dz.U. 2004, L 24, s. 1
), europejska kontrola koncentracji o wymiarze europejskim ma na celu zapobieganie sytuacjom szkodliwym dla konkurencji, wynikającym wyłącznie ze stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, w rezultacie czego znacząco utrudniona jest skuteczna konkurencja na rynku wewnętrznym lub znacznej jego części, bez zakładania, że przedsiębiorstwa, które mają się łączyć, ponadto podejmą zachowania stanowiące nadużycie. Kryteria oceny konieczności interwencji Komisji polegającej na zakazie koncentracji różnią się zatem pod względem wpływu na konkurencję na rynku od tych, które stosuje się, gdy Komisja może stwierdzić nadużycie pozycji dominującej i nakazać danemu przedsiębiorstwu zaprzestanie spornego zachowania (zob. podobnie wyrok z dnia 25 października 2002 r., Tetra Laval/Komisja,
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, pkt
). W każdym razie Komisja uwzględniła źródło konkurencji, jakie mogą stanowić platformy zakupowe, zarówno w ramach jej głównej hipotezy, zgodnie z którą nie są one częścią tego samego rynku, ponieważ konkurują jedynie nieznacznie z porównywarkami produktów, jak i w ramach jej dodatkowej hipotezy, zgodnie z którą są one częścią tego samego rynku.
Ponadto wysunięta przez Google krytyka metodologiczna, zgodnie z którą Komisja policzyła zbyt wiele kliknięć przy określaniu udziału jego porównywarki produktów, w szczególności w stosunku do platform zakupowych, w sytuacji, w której rynek obejmowałby te ostatnie, została już oddalona w pkt 407–410 powyżej.
Należy zatem oddalić część drugą zarzutu czwartego podniesionego przez Google, zgodnie z którą rola platform zakupowych została pominięta w analizie skutków spornych praktyk.
e)

W przedmiocie części trzeciej zarzutu czwartego, zgodnie z którą Komisja nie wykazała istnienia skutków antykonkurencyjnych
1)

Argumenty stron
W części trzeciej tego zarzutu Google podnosi, że nawet gdyby Sąd nie uwzględnił dwóch pierwszych części owego zarzutu, Komisja nie wykazała w zaskarżonej decyzji antykonkurencyjnych skutków zarzucanego mu zachowania. CCIA stwierdza w tym względzie, powołując się na wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
) oraz opinię rzecznika generalnego N. Wahla w sprawie Intel Corporation/Komisja (
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
), że Komisja była jednak zobowiązana do przeprowadzenia pogłębionej analizy w celu stwierdzenia skutków w postaci wykluczenia.
W pierwszej kolejności, zdaniem Google, przy analizie ewolucji korzystania przez internautów z porównywarek produktów konkurujących z porównywarką Google Komisja wzięła pod uwagę jedynie ruch, jaki uzyskiwały one z ogólnych stron wyników Google. Należało zaś wziąć pod uwagę wszystkie źródła ich wykorzystania. Komisja ograniczyła się do stwierdzenia w zaskarżonej decyzji, że ruch pochodzący z wyników ogólnych Google, na który wpływ mają kwestionowane praktyki, stanowi dużą część ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów, w niektórych przypadkach połowę. Google odnosi się w tym względzie do motywów 539 i 540 oraz do tabeli 24 zaskarżonej decyzji. CCIA wskazuje, że Komisja musiała udowodnić, że ruch, na który wpływ mają sporne praktyki, stanowi wystarczająco dużą część całkowitego ruchu konkurencyjnych porównywarek produktów, aby wywołać skutek wykluczenia, i że nie mogła ograniczyć się do wskazania, że ruch ten jest istotny dla niektórych z tych porównywarek produktów. Tym samym Komisja naruszyła prawo. Google dodaje po pierwsze, że pozycjonowanie i prezentacja Product Universals i Shopping Units w żadnym razie nie mogły mieć wpływu na cały ruch pochodzący z jego wyników ogólnych, oraz po drugie, że niespójne jest jednoczesne twierdzenie, iż duża część korzystania z konkurencyjnych porównywarek produktów pochodziła z tych wyników ogólnych i że Google ograniczył ten ruch ze szkodą dla nich. Odwołując się do argumentacji przedstawionej w zarzucie trzecim dotyczącej tabeli 23 zaskarżonej decyzji, Google twierdzi, że przypisany pozycjonowaniu i prezentacji Product Universals i Shopping Units wpływ na całkowity ruch porównywarek produktów konkurujących z porównywarką Google jest w rzeczywistości zbyt mały, by wywołać skutek w postaci wykluczenia.
Następnie, w zaskarżonej decyzji Komisja nie wykazała istnienia barier wejścia na rynek, w szczególności barier stworzonych przez Google, które uniemożliwiałyby porównywarkom produktów korzystanie z innych źródeł ruchu niż ogólne wyszukiwarki, takich jak płatny ruch, ruch bezpośredni i ruch z aplikacji mobilnych lub odsyłanie przez osoby trzecie. Fakt, że platformy zakupowe w dużym stopniu korzystają z takich źródeł, potwierdza brak barier wejścia na rynek. Zeznanie konkurenta Google, zgodnie z którym „nie jest możliwe rozwinięcie usługi porównywania produktów bez ruchu z wyszukiwarki ogólnej”, ponieważ „konsumenci zawsze będą rozpoczynać wyszukiwanie od wyszukiwarki ogólnej", wspomniane w motywie 575 zaskarżonej decyzji, nie zostało sprawdzone i zaprzeczają mu badania wskazujące, że większość konsumentów rozpoczyna wyszukiwanie produktów na platformach zakupowych, a nie w wyszukiwarce Google. Badanie przedstawione na poparcie odpowiedzi na skargę (załącznik B18) wskazuje jedynie, że wyszukiwarki ogólne są najważniejszym źródłem informacji w celu zdobycia wiedzy o porównywarkach produktów, ale nie wykazuje, że są one niezbędnym źródłem ruchu dla tych ostatnich.
Komisja niesłusznie zrównuje sytuację w niniejszej sprawie z sytuacją, w której przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą posiada element niezbędny do prowadzenia działalności przez inne przedsiębiorstwa. Niemniej wyszukiwarka Google, nawet jeśli jest atrakcyjnym narzędziem, nie jest niezbędna dla konkurencyjnych porównywarek produktów. Google odwołuje się w tym względzie do sytuacji, w której wydano wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, pkt
). Analiza, zgodnie z którą zarządzanie wyszukiwarką przez Google może wyeliminować konkurencję ze strony tych porównywarek, jest zatem z konieczności bezpodstawna. Do tych konkurentów należy przyciągnięcie internautów różnymi sposobami poprzez dokonanie odpowiednich inwestycji, które jednak na konkurencyjnym rynku nie gwarantują automatycznie sukcesu. Różne serwisy internetowe, w szczególności porównywarki specjalizujące się w innych dziedzinach, takich jak ubezpieczenia lub energia, z powodzeniem dokonały takich inwestycji. W szczególności urząd ds. rynków i konkurencji Zjednoczonego Królestwa zauważył w sprawozdaniu z marca 2017 r. (załącznik C18), że porównywarki z powodzeniem inwestują w reklamę i rozwój marek oraz intensywnie reklamują się w Internecie, radiu i telewizji. Google w żaden sposób nie sprzeciwia się rozwojowi tych innych środków. Twierdzenia Komisji, że reklamy tekstowe pojawiające się na ogólnych stronach wyników Google są zbyt drogie oraz że ruch z aplikacji mobilnych i bezpośredni ruch do konkurencyjnych porównywarek produktów jest niewielki, nie dowodzą, że Google stworzył przeszkody uniemożliwiające korzystanie z tych środków. Platformy zakupowe i inne internetowe usługi porównywania otrzymują zatem dużo ruchu, który nie jest zależny od Google. Wbrew temu, co stwierdzono w przypisie 715 zaskarżonej decyzji, sytuacja nie jest więc podobna do tej, w odniesieniu do której wydano wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
). W owej sprawie dotyczącej sprzedaży wiązanej Microsoft stworzył bariery wejścia na rynek poprzez zaangażowanie podmiotów trzecich, producentów komputerów osobistych, za pośrednictwem których jego konkurenci mogli konkurować z jego produktem Windows Media Player. W uwagach dotyczących przedstawionych przez BDZV uwag interwenienta Google określa pięć dodatkowych różnic między niniejszą sprawą a sprawą, w której wydano rzeczony wyroku, a mianowicie brak przymusu z jego strony, brak barier technicznych, które mogłyby pogorszyć funkcjonowanie usług konkurentów, istnienie technicznych uzasadnień zachowania badanego przez Komisję, brak wykazania przez Komisję rzeczywistych skutków antykonkurencyjnych oraz zobowiązanie Google do umożliwienia jego konkurentom dostępu do jego usług (Product Universals i Shopping Units), jeśli chce je utrzymać.
Jak zaznacza CCIA, Komisja nie wykazała również, że porównywarki produktów konkurujące z Google, które napotkały trudności, były równie skuteczne jak Google lub że wywierały znaczącą presję konkurencyjną na ceny lub innowacje. Taki dowód był konieczny, nawet jeśli podnoszone nadużycie nie ma charakteru cenowego. Tak postąpiono w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
). Zniknięcie mniej skutecznych lub mało konkurencyjnych konkurentów odpowiada jednak normalnej sytuacji rynkowej, co stwierdzono w szczególności w wyroku z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
). Celem art. 102 TFUE nie jest ochrona nieskutecznych przedsiębiorstw. Z kolei we wspomnianej powyżej sprawie, w której wydano wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), konkurenci wykluczeni z rynku w wyniku antykonkurencyjnego zachowania byli liderami pod względem jakości i innowacyjności, którzy przyciągnęli dużą liczbę użytkowników, zanim dotknęły ich sporne praktyki. Natomiast, jak wynika z oświadczeń i badania przedstawionych w trakcie postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, lecz pominiętych przez Komisję, porównywarki produktów konkurujące z Google są - jak Google stwierdził również w ramach zarzutu trzeciego – mało innowacyjne i nie podejmowały one odpowiednich środków w celu generowania ruchu ze źródeł innych niż Google. Zdaniem CCIA w motywie 557 zaskarżonej decyzji Komisja przyznaje, że ma to miejsce w przypadku czterech z pięciu konkurujących porównywarek produktów, których wydatki na występowanie w reklamach tekstowych Google obrazuje wykres 76. Google zarzuca takim konkurentom brak bojowości, mimo że konkurencyjne porównywarki produktów otrzymywały miliardy zapytań z Google na przestrzeni około dziesięciu lat, co powinno pozwolić im na zdobycie lojalności internautów zadowolonych z ich doświadczeń. Tym samym, zgodnie z danymi zawartymi w tabeli 24 zaskarżonej decyzji, mają one jedynie około 15% udziału w ruchu bezpośrednim. Dla porównania, zgodnie z danymi zawartymi w aktach postępowania administracyjnego (załącznik A147 do skargi), platformy zakupowe uzyskują większość swojego ruchu z ruchu bezpośredniego, a większość przypadków korzystania ze wyspecjalizowanej strony wyszukiwania Google Shopping pochodzi z bezpośrednich linków nawigacyjnych znajdujących się w zakładkach stron wyszukiwania i ogólnych stron wyników, a nie z linków w wynikach wyszukiwania. Co więcej, rozmowy z porównywarkami produktów w celu wykonania zaskarżonej decyzji pokazały, że są one mało atrakcyjne. Google wysuwa kolejne argumenty mające na celu wykazanie, że porównywarki produktów konkurujące z jego porównywarką są nieskuteczne i niezbyt cenione, co przejawia się w szczególności nadaniem im przez jego algorytm Panda niskiej pozycji w wynikach ogólnych. W odpowiedzi na skargę Komisja mogła skutecznie wskazać jedynie dwa ulepszenia w wyszukiwarce jednej z pięciu porównywarek, do których się odnosi. Wyjaśnienie trzech z nich, że nie były w stanie wprowadzić innowacji z powodu zachowania Google, nie jest szczere.
Google podnosi ponadto, że wbrew temu, co Komisja zakłada w motywie 603 zaskarżonej decyzji, zarzucane mu zachowanie nie ma żadnego wpływu na korzystanie przez internautów z porównywarek produktów konkurujących z porównywarką Google. Tym samym Google przypomina, że usunięcie Shopping Units nie przyniosłoby tym porównywarkom znaczącego udziału w ruchu pochodzącym z jego wyszukiwarki, jak już wyjaśnił to w ramach zarzutu trzeciego.
CCIA dodaje, że Komisja nie wzięła pod uwagę dwustronnego charakteru odnośnych rynków i związanego z nim modelu biznesowego. W tym modelu normalne jest odmienne traktowanie płatnych reklam i bezpłatnych wyników ogólnych. Płatne reklamy finansują usługę wyszukiwania ogólnego Google, jak sama Komisja wskazuje w motywie 642 zaskarżonej decyzji. Komisja zignorowała zatem rzeczywiste warunki i strukturę rynków, wbrew temu, do czego zobowiązuje ją orzecznictwo wynikające w szczególności z wyroku z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, pkt
). Komisja nie wzięła również pod uwagę wysiłków innowacyjnych Google, które jako takie nie są kwestionowane i które świadczą o konkurencji pozacenowej, co wzbudza poważne obawy o innowacyjne branże. Nie uwzględniła ona również braku antykonkurencyjnej strategii Google, co odróżnia niniejszą sprawę od spraw, które doprowadziły do wydania decyzji Komisji 89/113/CEE z dnia 21 grudnia 1988 r. dotyczącej postępowania na mocy art. [101] i [102 TFUE] (IV/30.979 i 31.394, Decca Navigator System) (
Dz.U. 1989, L 43, s. 27
), i wyroku z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
Komisja oraz popierające ją BEUC, spółka Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo i Republika Federalna Niemiec kwestionują argumenty Google.
2)

Ocena Sądu
Należy przypomnieć, iż nadużycie pozycji dominującej może w szczególności odpowiadać zachowaniu stwarzającemu, poprzez stosowanie środków odmiennych od tych, które stosuje się w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami na podstawie świadczeń podmiotów gospodarczych, przeszkodę w utrzymaniu istniejącego na rynku poziomu konkurencji lub w jej rozwoju (zob. wyrok z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Jak wskazano w pkt 441 powyżej, w niniejszej sprawie, aby stwierdzić, że Google nadużył pozycji dominującej, Komisja powinna była wykazać, przynajmniej potencjalne, skutki zarzucanego zachowania w postaci ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji na odnośny rynkach, uwzględniając wszystkie istotne okoliczności, w szczególności w świetle argumentów przedstawionych przez Google w celu zakwestionowania tego, że jego zachowanie miało zdolność do ograniczenia konkurencji.
W pierwszej kolejności, jak podsumowano w pkt 445 i 446 powyżej, Komisja oceniła wymierne konsekwencje spornych praktyk dla ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów oraz do porównywarki produktów Google. Jeśli chodzi o krajowe rynki porównywania produktów rozpatrywane w zaskarżonej decyzji, z przeprowadzonej przez Sąd analizy obu części zarzutu trzeciego zmierzającego do stwierdzenia nieważności, zawartej w pkt 395 i 420 powyżej, wynika, że można przyjąć omawiane elementy oceny, a mianowicie zmniejszenie ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google do prawie wszystkich konkurencyjnych porównywarek produktów oraz zwiększenie tego ruchu na korzyść porównywarki produktów Google. W drugiej kolejności, Komisja oceniła udział ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google w całkowitym ruchu otrzymywanym przez konkurencyjne porównywarki produktów. Następnie, podając różne powody, Komisja zaznaczyła, że porównywarki produktów konkurujące z Google nie mogą skutecznie zastąpić ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google innymi źródłami. Wreszcie, jak wskazano w pkt 451–453 powyżej, Komisja zidentyfikowała potencjalne skutki antykonkurencyjne na tych rynkach ze szkodą dla tych porównywarek produktów po przeprowadzeniu dowodów streszczonych w tych punktach. Argumenty wysunięte w części trzeciej zarzutu czwartego podniesionego przez Google, zgodnie z którą, nawet w razie oddalenia pozostałych części tego zarzutu, Komisja nie wykazała istnienia antykonkurencyjnych skutków, zostały przeanalizowane po tych przypomnieniach.
Po pierwsze, w odniesieniu do argumentów streszczonych w pkt 511 powyżej, przede wszystkim błędne jest twierdzenie, że w ramach analizy ewolucji wykorzystania konkurencyjnych porównywarek produktów Komisja uwzględniła jedynie ruch pochodzący z wyników ogólnych Google. Jak już wyjaśniono w pkt 447 powyżej, w pkt 7.2.4.1 zaskarżonej decyzji tabela 24 przedstawia podział źródeł ruchu w odniesieniu do 13 porównywarek produktów w przeciągu od czterech do sześciu lat, z rozróżnieniem na ruch pochodzący z wyników ogólnych Google, reklam tekstowych Google, wyszukiwania bezpośredniego i innych źródeł. Komisja doszła do wniosku, jak wskazano w motywie 540 zaskarżonej decyzji, że udział wyników ogólnych Google stanowi „dużą część całkowitego ruchu konkurencyjnych porównywarek produktów”. Jak wyjaśniono w pkt 448 powyżej, z owej tabeli wynika, że udział ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google jest dość zróżnicowany w zależności od porównywarki produktów i waha się od nieco ponad 20% (z wyjątkiem 13% w jednym roku) do ponad 80% oraz że w przypadku nieznacznej większości z nich (siedmiu) udziały te malały na przestrzeni lat. Spadki te wahają się od 5 do około 50%.
Jak również wskazano w pkt 448 powyżej, Google nie kwestionuje konkretnych elementów tabeli 24 zaskarżonej decyzji. CCIA również ich nie podważa. Co prawda ze względu na ochronę poufność CCIA nie miał dostępu do pełnej wersji tej tabeli. Jednakże CCIA uważa w istocie, że próba trzynastu porównywarek produktów, taka jak próba przyjęta do opracowania tej tabeli, jest niewystarczająca do wyciągnięcia ogólnych wniosków. Niemniej w celu podważenia wniosku Komisji, zgodnie z którym udział wyników ogólnych Google stanowi „dużą część całkowitego ruchu konkurencyjnych porównywarek produktów”, ani Google, ani CCIA nie przedstawili żadnej innej metodologicznej krytyki lub innych danych, które mogłoby wskazywać, że ruch pochodzący z wyników ogólnych Google nie jest istotnym źródłem ruchu dla porównywarek produktów konkurujących z porównywarką Google. Należy również zauważyć, że tabela 24 jest, jak wynika z przypisu nr 657 zaskarżonej decyzji, rezultatem wniosków o udzielenie informacji skierowanych do osiemnastu porównywarek produktów o największym ruchu w EOG, a w przypadku Zjednoczonego Królestwa do tych o największym ruchu pochodzącym z Google, że trzynaście porównywarek produktów, które odpowiedziały, dostarczyło dane z ich poszczególnych krajowych stron internetowych oraz że wyniki zostały opracowane zgodnie z radami Google.
W tych okolicznościach, uwzględniając zasady dotyczące rozłożenia ciężaru dowodu pomiędzy Komisję a przedsiębiorstwa, o których mowa w pkt 132–134 powyżej, charakter dowodowy tabeli 24 zaskarżonej decyzji, czyli jej wartość reprezentatywną, oraz charakter dowodowy wniosku, jaki Komisja wyciągnęła na jej podstawie w odniesieniu do dużego udziału ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google w stosunku do innych źródeł ruchu konkurencyjnych porównywarek produktów, należy uznać za wykazane.
Należy również zauważyć, że w pkt 7.2.4.2 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła znaczącą argumentację dotyczącą tego, że te inne źródła nie mogą skutecznie zastąpić ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google. Komisja przeprowadziła zatem analizę, zgodnie z którą wymierne skutki, jakie ma zachowanie Google dla ruchu pochodzącego z jej ogólnych stron wyników do konkurencyjnych porównywarek produktów, polegające na zmniejszeniu tego ruchu, nie mogą zostać zrekompensowane przez te porównywarki produktów. Taka analiza, dokonana po analizie prowadzącej do wniosku, że ruch ten stanowił dużą część całkowitego ruchu tych porównywarek produktów, może posłużyć wykazaniu potencjalnych skutków ograniczających konkurencję, które mogą być wystarczające do wykazania nadużycia pozycji dominującej, jak przypomniano w pkt 438 powyżej. Wbrew temu, co twierdzi CCIA, Komisja nie była zobowiązana do wykazania istnienia skutku w postaci wykluczenia, czyli tego, że zachowanie Google prowadzi do wyeliminowania wszelkiej konkurencji lub, przynajmniej, że miało ono na celu uniemożliwienie internautom lub sprzedawcom internetowym korzystania z usług konkurencyjnych porównywarek produktów (zob. podobnie wyrok z dnia 9 września 2010 r., Tomra Systems i in./Komisja,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, pkt
,
).
Wbrew temu, co twierdzi Google (zob. pkt 511 powyżej), Komisja wzięła zatem pod uwagę alternatywne źródła ruchu porównywarek produktów w stosunku do wyników ogólnych Google, uznając przy tym, że te inne źródła nie mogą zrekompensować skutków zarzucanego Google zachowania.
Następnie w odniesieniu do innych argumentów również streszczonych w pkt 511 powyżej, jak już wskazano w pkt 368–376 powyżej, Google nie może ograniczyć wpływu zarzucanych mu praktyk na konkurencyjne porównywarki produktów wyłącznie do skutków pojawiania się Product Universals i Shopping Units dla ruchu z jego ogólnych stron wyników do konkurencyjnych porównywarek produktów. Otóż stosowanie algorytmów dostosowujących wyniki ogólne, które mają tendencję do obniżania pozycji tych porównywarek i które same wywołują skutki, również stanowi część łączonych praktyk, które zarzuca się Google. W związku z tym, jak już wyjaśniono w pkt 375 powyżej, nie można przyjąć wynikającej z eksperymentu ablacji oceny określającej, że wpływ tych praktyk Google wynosi 5% całkowitego ruchu tych porównywarek. Ponadto, jak wyjaśniono i przypomniano w pkt 448 i 520 powyżej, udział w całkowitym ruchu porównywarek produktów konkurujących z Google, na który wpływ miało zachowanie Google, jest znaczny i wynosi od nieco ponad 20% do ponad 80% w przypadku próby, która pozwoliła na sporządzenie tabeli 24 zaskarżonej decyzji. W związku z tym należy również oddalić powiązany argument przedstawiony w pkt 515 powyżej, zgodnie z którym zachowanie zarzucane Google przez Komisję, nie miało żadnego wpływu na korzystanie przez internautów z konkurencyjnych porównywarek produktów, ponieważ argument ów nie uwzględnia skutku algorytmów dostosowujących wyniki ogólne oraz dużego udziału internautów, którzy korzystają z porównywarek produktów za pośrednictwem stron wyszukiwania i wyników Google.
Wreszcie, jeśli chodzi o inny argument Google przedstawiony w pkt 511 powyżej, co do zasady nie jest niespójne zidentyfikowanie znacznego zmniejszenia ruchu z wyników ogólnych Google do konkurencyjnych porównywarek produktów przy jednoczesnym wskazaniu, że ruch ten stanowi dużą część całkowitego ruchu tych ostatnich. Sytuacja odniesienia, którą należy uwzględnić w drugim aspekcie, logicznie odpowiada bowiem pierwotnej sytuacji na początku okresów, podczas których zidentyfikowano naruszenie, a zmiany, które należy uwzględnić w pierwszym aspekcie, muszą logicznie odnosić się do wszystkich tych okresów. Tym samym z tabeli 24 zaskarżonej decyzji, która została opracowana na podstawie odpowiedzi udzielonych przez próbę porównywarek produktów w celu oszacowaniu udziału różnych źródeł ruchu tych porównywarek, wynika, że dla większości z trzynastu porównywarek produktów, których dane zostały ujęte w tej tabeli, ruch pochodzący z wyników ogólnych Google był znaczący na początku okresu dla każdej z nich i stopniowo znacznie się zmniejszał w tym okresie.
Wynika z tego, że w świetle zarzutów i argumentów podniesionych przeciwko zaskarżonej decyzji, Komisja prawidłowo ustaliła, że sporne praktyki Google miały istotne skutki wymierne dla ruchu z jego ogólnych stron wyników, powodując spadek tego ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów i wzrost ruchu do jego własnej porównywarki produktów (zob. pkt 420 powyżej), że porównywarki produktów, na które wpływ mają te praktyki, reprezentowały, przynajmniej w alternatywnej sytuacji, w której rynek obejmowałby platformy zakupowe, znaczną część tego rynku w odnośnych trzynastu państwach (zob. pkt 506 powyżej) oraz, że ruch z ogólnych stron wyników Google stanowi dużą część całkowitego ruchu porównywarek produktów konkurujących z Google skutków antykonkurencyjnych w ramach nadużycia pozycji dominującej (zob. pkt 520 -526 powyżej). W tych okolicznościach, z zastrzeżeniem uwzględnienia podniesionych przez Google i CCIA argumentów, analizowanych w pkt 528–543 poniżej, wydaje się, iż Komisja wykazała, że sporne praktyki mają wystarczający wpływ na konkurentów Google lub przynajmniej na sytuację istotnej kategorii konkurentów Google, aby można było stwierdzić istnienie skutków antykonkurencyjnych w ramach nadużycia pozycji dominującej.
W drugiej kolejności, w odniesieniu do argumentów streszczonych w pkt 512 i 513 powyżej, zgodnie z którymi Komisja nie wykazała istnienia barier wejścia na rynek, które uniemożliwiałyby porównywarkom produktów korzystanie z alternatywnych źródeł ruchu w stosunku do ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google, należy przede wszystkim zauważyć, że Komisja nie ograniczyła się do oceny jednego konkurenta Google, o którym mowa w motywie 575 zaskarżonej decyzji, w celu ustalenia istnienia takich barier. Jak już zaznaczono, w pkt 7.2.4.2 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła znaczącą argumentację dotyczącą tego, że te inne źródła nie mogą skutecznie zastąpić ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google. Ocena, o której mowa w motywie 575 zaskarżonej decyzji, jest tylko jednym z elementów przedstawionych w tym względzie.
Tym samym Komisja zbadała najpierw substytucyjność reklam tekstowych na ogólnych stronach wyników Google (AdWords) w stosunku do ruchu z wyników ogólnych Google (motywy 543–567 zaskarżonej decyzji). O ile Komisja przyznała na podstawie danych zawartych w tabeli 24, że niektóre porównywarki produktów uzyskują ponad 30% ich ruchu z tych reklam, o tyle przedstawiła ona różne informacje w celu wykazania, że wyniki ogólne są bardziej popularne wśród internautów. W szczególności przedstawiła ona szereg wykresów dla każdego z trzynastu państw, w których zidentyfikowała nadużycie ze strony Google, porównując, na podstawie danych z eksperymentu ablacji, wskaźnik aktywacji (click-through rates) linków ogólnych i linków reklamy tekstowej w zależności od ich pozycjonowania (wykresy 59–71). Wynika z tego, że wyniki ogólne są zasadniczo preferowane. Komisja wskazała w szczególności, iż niektóre porównywarki produktów uważają te dwa źródła ruchu za raczej komplementarne w tym sensie, że grupa użytkowników korzystająca z jednego lub drugiego jest różna, a zatem jedno źródło nie może zastąpić drugiego. W odpowiedzi na argument Google, zgodnie z którym ponad sto porównywarek produktów zwiększyło swój ruch poprzez reklamy tekstowe, a nie dzięki wynikom ogólnym, Komisja skrytykowała próbę przyjętą przez Google i stwierdziła, również na podstawie danych z eksperymentu ablacji, że dla trzynastu odnośnych państw ruch porównywarek produktów z reklam tekstowych wynosi średnio około jednej czwartej całości, a sam ten ruch cierpi z powodu pojawienia się Shopping Units (spadek o 16–30% w zależności od państwa). Komisja zilustrowała to twierdzenie wykresami 72–75 i tabelą 26. Komisja wskazała następnie, że nawet gdyby porównywarki produktów konkurujące z Google mogły tymczasowo zrekompensować utratę ruchu pochodzącego z wyników ogólnych ruchem z reklam tekstowych na ogólnych stronach wyników Google, nie byłoby to dla nich ekonomicznie opłacalne rozwiązanie w perspektywie długoterminowej. W tym względzie Komisja wyjaśniła w szczególności, że koszty korzystania z reklam tekstowych są co najmniej dwukrotnie wyższe niż koszty optymalizacji w celu pojawiania się w wynikach ogólnych, przy czym poziom skuteczności pod względem wskaźnika konwersji wizyt na stronach porównywarek produktów w kolejne wizyty na stronach sprzedawców nie uzasadnia tej różnicy kosztów. Komisja zaznaczyła przy okazji, że Google nie musi ponosić takich kosztów dla jego własnej porównywarki produktów. Komisja odniosła się również do zeznania Kelkoo, zgodnie z którym przychody generowane przez pojawienie się w wynikach ogólnych są o prawie 20% wyższe niż przychody generowane przez pojawienie się w reklamach tekstowych. Ogólnie rzecz ujmując, przychody z reklam tekstowych nie pokryłyby ich kosztów.
Komisja zbadała następnie substytucyjność aplikacji na urządzenia mobilne w stosunku do ruchu z wyników ogólnych Google (motywy 568–579 zaskarżonej decyzji). W szczególności Komisja przedstawiła różne elementy. Według Komisji wdrożenie aplikacji na urządzenia mobilne wymaga uprzednio silnego wizerunku marki i od razu należy zauważyć, w szczególności obserwując dane z tabeli 24, że aplikacje te stanowią na ogół, wraz z ruchem bezpośrednim, mniej niż 20% całkowitego ruchu porównywarek produktów, chociaż w przypadku niektórych porównywarek udział ten może być wyższy. W przypadku próby około dziesięciu porównywarek produktów, które dostarczyły dane w trakcie postępowania administracyjnego, udział ruchu pochodzącego z aplikacji na urządzenia mobilne wynosił jedynie 5–6%. Szereg porównywarek produktów wskazało, że wprowadzenie tego środka przekazu nie zwiększyło znacząco ruchu na ich stronach internetowych.
Komisja zbadała następnie substytucyjność ruchu bezpośredniego w stosunku do ruchu z wyników ogólnych Google (motywy 580–583 zaskarżonej decyzji). Komisja podkreśliła niewielki udział tego ruchu, przypominając, że Google szacuje go na 5% dla wyspecjalizowanej strony wyników Google Shopping. W tym względzie należy zauważyć, że bezpośrednie linki nawigacyjne przynoszące większość jego ruchu do Google Shopping, wspomniane przez Google w jego argumentacji streszczonej w pkt 514 powyżej, nie stanowią części bezpośredniego ruchu do Google Shopping, ponieważ pojawiają się w zakładkach na stronach wyszukiwania ogólnego i ogólnych stronach wyników Google. Komisja wyjaśniła również, że dwie porównywarki produktów wskazały w istocie, że kampania reklamowa przeprowadzona poza Internetem w celu zwiększenia bezpośredniego ruchu nie zdołała zrekompensować utraty ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google. Podobnie jak w przypadku aplikacji na urządzenia mobilne, zwiększenie ruchu bezpośredniego wymaga wcześniejszego zbudowania silnego wizerunku marki, co jest zbyt kosztowne dla porównywarek produktów.
Wreszcie Komisja zbadała substytucyjność innych źródeł ruchu w stosunku do ruchu z wyników ogólnych Google (motywy 584–588 zaskarżonej decyzji). Odniosła się ona do rozwiązań w zakresie partnerstwa ze stronami internetowymi podmiotów trzecich, biuletynami, sieciami społecznościowymi i ogólnymi wyszukiwarkami konkurującymi z Google. Zdaniem Komisji rozwiązania te są albo kosztowne, albo nieskuteczne.
W zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła zatem szereg powodów, dla których stwierdziła istnienie barier wejścia na rynek, które uniemożliwiałyby porównywarkom produktów korzystanie z alternatywnych źródeł ruchu w stosunku do ruchu pochodzącego z wyników ogólnych Google, a w szczególności błędne jest twierdzenie, że Komisja nie zidentyfikowała żadnych przeszkód właściwych tym źródłom uniemożliwiających porównywarkom produktów pozyskiwanie ruchu za ich pośrednictwem.
W skardze Google podważa jednak zasadność uzasadnienia przyjętego w tym względzie przez Komisję i w pierwszej kolejności podnosi w tym zakresie argument, zgodnie z którym istnieniu tych barier przeczy okoliczność, że platformy zakupowe korzystają z takich alternatywnych źródeł ruchu (pkt 365 odsyłający do pkt 320–324). Argument ów jest jednak poparty jedynie ogólnymi informacjami zmierzającymi do pokazania, że internauci często korzystają z platform zakupowych, aby rozpocząć wyszukiwanie produktów, co sugeruje, że internauci docierają do nich bez wcześniejszych poszukiwań. Jednak to, co może być prawdą w przypadku tego rodzaju podmiotów, którzy są ogólnie dobrze znani, nie musi być prawdą w przypadku porównywarek produktów.
W załączniku C18 do repliki Google przedkłada następnie sprawozdanie urzędu ds. rynków i konkurencji Zjednoczonego Królestwa, zgodnie z którym porównywarki internetowe z powodzeniem inwestują w reklamę i rozwój marki oraz intensywnie reklamują się w różnych mediach. Komisja jednak słusznie podnosi niedopuszczalność tego sprawozdania na podstawie art. 85 regulaminu postępowania, zgodnie z którym dowody i wnioski dowodowe przedstawia się w ramach pierwszej wymiany pism procesowych, chyba że opóźnienie w ich złożeniu jest uzasadnione. Otóż Google nie przedstawił żadnego wyjaśnienia, które mogłoby uzasadnić opóźnienie w przedstawieniu tego sprawozdania, mimo że sam Google powołał się na nie w odpowiedzi na „pismo Komisji przedstawiające okoliczności faktyczne” w trakcie postępowania administracyjnego, jak wynika z pkt 282 załącznika A7 do skargi.
Jeśli chodzi o ogólny wniosek wyciągnięty przez Google z tego sprawozdania i innych badań, zgodnie z którym inne usługi internetowe, w szczególności porównywarki specjalizujące się w różnych dziedzinach, z powodzeniem wykorzystują alternatywne źródła ruchu, wniosek ów jest zbyt ogólny i opiera się na obserwacji innych rynków, a zatem nie pozwala na podważenie szczegółowej analizy przeprowadzonej przez Komisję w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do porównywarek produktów.
Google wyjaśnia również w istocie, że, przy założeniu, że alternatywne źródła ruchu są trudne do wdrożenia dla konkurencyjnych porównywarek produktów, to nie ona ponosi za to odpowiedzialność. Nie chodzi jednak o to, czy Google jest odpowiedzialna za bariery wejścia w odniesieniu do źródeł ruchu stanowiących alternatywę w stosunku do ruchu z jego wyników ogólnych, lecz o to, czy bariery te istnieją. Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Komisję w zaskarżonej decyzji to Google stworzyła bariery wejścia w odniesieniu do źródła ruchu, jakim są jej wyniki ogólne i nad którym może sprawować kontrolę, a źródło to nie może zostać skutecznie zastąpione przez inne źródła, który także dotyczą innego rodzaju bariery wejścia, jeśli chodzi o konkurencyjne porównywarki produktów. W tych okolicznościach argument, że – w odróżnieniu od sprawy, w której wydano wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
) – Google nie ustanowiła barier wejścia w odniesieniu do źródeł ruchu stanowiących alternatywę w stosunku do ruchu pochodzącego z jego wyników ogólnych, nie podważa w sposób skuteczny analizy Komisji dotyczącej istnienia takich barier, które przyczyniają się do antykonkurencyjnych skutków zachowania Google.
W trzeciej kolejności, w odniesieniu do argumentów przedstawionych pokrótce w pkt 514 powyżej, zgodnie z którymi Komisja nie wykazała, że konkurencyjne porównywarki produktów, które napotkały trudności, były równie skuteczne jak Google, podczas gdy faktycznie takie nie są, Komisja słusznie utrzymuje, że nie musiała tego wykazywać. Zastosowanie kryterium równie skutecznego konkurenta jest bowiem uzasadnione w przypadku praktyk cenowych (na przykład cen drapieżnych lub zaniżania marży) w istocie w celu przeprowadzenia oceny, czy konkurent, który jest równie skuteczny jak przedsiębiorstwo dominujące, któremu zarzuca się takie zachowania cenowe, i który, aby nie zostać natychmiast wyeliminowany z rynku, stosowałby wobec swoich klientów takie same ceny jak ceny stosowane przez to przedsiębiorstwo, musiałby to robić ze stratą i powiększać tę stratę, co w perspektywie długoterminowej doprowadziłoby go do opuszczenia rynku (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, pkt
–
i przytoczone tam orzecznictwo). W niniejszym przypadku zarzucane Google praktyki nie mają charakteru cenowego.
Co więcej, zasadniczo „równie skuteczny konkurent” to hipotetyczny konkurent, w stosunku do którego zakłada się zatem, że będzie stosował wobec swoich klientów takie same ceny jak przedsiębiorstwo dominujące, ponosząc przy tym jednak takie same koszty, jakie przedsiębiorstwo dominujące ponosi lub przerzuca na swoich konkurentów, jeżeli sprzedaje im materiały do wytworzenia produktu końcowego (zob. podobnie wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
–
). Zastosowanie kryterium równie skutecznego konkurenta ma na celu wykazanie, że nawet konkurent równie skuteczny jak przedsiębiorstwo dopuszczające się spornej praktyki cenowej nie byłby w stanie przeciwstawić się mu w perspektywie długoterminowej poprzez stosowanie takich samych cen, ponieważ nie mógłby polegać na sile, jaką daje pozycja dominująca. Konkurent ten nie jest więc zasadniczo, wbrew temu, co podnosi Google w odniesieniu do innych porównywarek produktów, rzeczywistym konkurentem, którego rzeczywista skuteczność podlegałaby ocenie. Zastosowanie tego kryterium polegającego na porównywaniu cen i kosztów nie miało więc sensu w niniejszej sprawie, ponieważ stwierdzony problem konkurencji nie był problemem cenowym.
Ponadto, przy założeniu, że organ ochrony konkurencji, taki jak Komisja, ma możliwość porównania rzeczywistej skuteczności kilku przedsiębiorstw poprzez dogłębne zbadanie różnych parametrów ich działalności, takie ćwiczenie mogłoby dać obiektywne wyniki tylko wtedy, gdyby warunki konkurencji nie zostały właśnie zakłócone przez zachowania antykonkurencyjne. W konsekwencji, takie ćwiczenie nie mogłoby samo w sobie służyć do ustalenia, czy takie zachowanie zostało wykazane.
Wynika z tego, że w niniejszej sprawie, jak wyjaśniono w pkt 441 powyżej, Komisja musiała jedynie wykazać potencjalne skutki eliminujące lub ograniczające konkurencję przypisywane spornym praktykom, niezależnie od kwestii, czy w zakresie porównywania produktów Google był „bardziej skuteczny” niż inne porównywarki produktów, co jest właśnie niemożliwe do ustalenia, gdy praktyki mogą zakłócać konkurencję.
W ostatniej kolejności, w odniesieniu do argumentów CCIA streszczonych w pkt 516 powyżej, należy zaznaczyć, że ponieważ dotyczą one nieuwzględnienia przez Komisję cech charakterystycznych dwustronnych rynków internetowych i ich modelu biznesowego, wysiłku innowacyjnego, który skłonił Google do przyjęcia jego zachowania, oraz braku antykonkurencyjnej strategii z jego strony, nie wchodzą one w zakres krytyki analizy skutków spornych praktyk, lecz w zakres krytyki analizy antykonkurencyjnego charakteru tych praktyk. Należy je zatem oddalić jako bezskuteczne, ponieważ zostały one przedstawione na poparcie zarzutu CCIA mającego na celu ustalenie, że „decyzja nie wykazuje, że zachowanie mogło mieć skutki antykonkurencyjne”.
W konsekwencji, mając na uwadze wniosek pośredni przedstawiony w pkt 527 powyżej oraz oddalenie pozostałych argumentów Google i CCIA, należy oddalić część trzecią zarzutu czwartego Google, zgodnie z którą Komisja nie wykazała istnienia antykonkurencyjnych skutków spornych praktyk na krajowych rynkach usług porównywania produktów.
4.

W przedmiocie części trzeciej zarzutu pierwszego i części trzeciej zarzutu drugiego dotyczących istnienia obiektywnych względów uzasadniających
a)

W przedmiocie uzasadnienia Google dotyczącego wyświetlania Product Universals (część trzecia zarzutu pierwszego)
1)

Argumenty stron
Google twierdzi, iż w trakcie postępowania administracyjnego wykazał, że poprawił jakość swoich usług proponowanych użytkownikom poprzez wyświetlanie Product Universal w taki sposób, w jaki to uczynił. Ma to stanowić prokonkurencyjne uzasadnienie jej zachowania.
Tymczasem w zaskarżonej decyzji Komisja nie kwestionuje wyświetlania wyników wyspecjalizowanych dotyczących produktów w sposób pogrupowany na stronach wyników ogólnych. Komisja ogranicza się do stwierdzenia, że Google powinien był wyświetlić wyniki wyspecjalizowane dotyczące produktów konkurencyjnych porównywarek według „tych samych podstawowych procesów i metod”, jak te stosowane w przypadku jego własnych wyników, nie zajmując stanowiska w sprawie prokonkurencyjnego uzasadnienia przedstawionego przez Google w trakcie postępowania administracyjnego, ani nie wyważając go z negatywnymi skutkami, które mogła zidentyfikować. Tym samym zaskarżona decyzja nie odrzuca przedstawionego przez Google uzasadnienia jego praktyk i nie próbuje odnieść się do jego wyjaśnień ani dokonać wymaganego przez orzecznictwo wyważenia.
Co więcej, w zaskarżonej decyzji Komisja nie wyjaśnia, w jaki sposób Google mógłby wyświetlać wyniki wyspecjalizowane dotyczące produktów konkurencyjnych porównywarek produktów według „tych samych podstawowych procesów i metod”, jak te stosowane w przypadku jego własnych wyników, chociaż Google wyjaśnił Komisji, że jest to niemożliwe. W tym względzie Google przypomina, że nie wiedział, w jaki sposób wybierane są wyniki jego konkurentów, co nie pozwoliło na ocenę jednych wyników względem innych wyników oferowanych przez poszczególne porównywarki produktów. Twierdzi on również, że nie mógł przewidzieć lub uzyskać wystarczająco szybko odpowiedzi na konkretne wyszukiwania internautów i wreszcie, że nie mógł zastosować swoich mechanizmów kontroli jakości do konkurencyjnych porównywarek produktów. W zaskarżonej decyzji Komisja nie podważyła tych wyjaśnień, lecz nadal domagała się od Google wyświetlania według tych samych podstawowych procesów i metod. W tych okolicznościach do Komisji należało pokazanie, w jaki sposób Google mógłby postępować przy zastosowaniu realistycznych i wykonalnych rozwiązań, czego Komisja nie uczyniła. W tym względzie Komisja popełniła błąd, sądząc, że propozycje przedstawione przez Google w trakcie dyskusji prowadzonych w celu zakończenia postępowania decyzją o przyjęciu zobowiązań oraz wewnętrzne rozważania Google stanowią dowód na to, że takie wyświetlenie jest możliwe. Otóż propozycje te nie przewidywały klasyfikowania wyników porównywarek produktów konkurujących z Google według tych samych podstawowych procesów i metod, jak te stosowane do jego własnych wyników wyspecjalizowanych wyszukiwania dotyczącego produktów.
Google powtarza w replice, iż z przyczyn technicznych nie mógł wyświetlać wyników konkurencyjnych porównywarek produktów w Product Universals bez szkody dla jakości swoich wyników wyszukiwania, jak wyjaśniał w toku całego postępowania administracyjnego, przy czym nie zostało to uwzględnione w zaskarżonej decyzji. Uzasadnienie przedstawione przez Google w trakcie postępowania administracyjnego, wbrew twierdzeniom Komisji, w pełni odnosiło się do zarzucanego nadużycia.
CCIA podkreśla, że zaskarżona decyzja poświęca jedynie trzy strony obiektywnym względom uzasadniającym Google i tylko jeden motyw na zbadanie, czy środek zaradczy wymagany od Google jest technicznie możliwy.
Komisja kwestionuje te argumenty.
BDZV, na poparcie Komisji, wskazuje, że do Komisji nie należało zalecanie konkretnych rozwiązań technicznych w celu położenia kresu stwierdzonemu nadużyciu.
2)

Ocena Sądu
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą może uzasadnić działania, które mogą być objęte zakazem ustanowionym w art. 102 TFUE, wykazując albo że jego zachowanie jest obiektywnie konieczne z technicznego lub handlowego punktu widzenia, albo że skutki w postaci wykluczenia, które zachowanie to powoduje, mogą zostać zrównoważone, czy też mogą nad nimi przeważyć korzyści pod względem efektywności, z których mają pożytek również konsumenci (zob. podobnie wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ta obiektywna konieczność może wynikać z uzasadnionych względów handlowych, na przykład w celu ochrony przed nieuczciwą konkurencją lub uwzględnienia negocjacji z klientami (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 lutego 1978 r., United Brands i United Brands Continentaal/Komisja,
27/76
,
EU:C:1978:22
, pkt
–
; z dnia 9 listopada 1983 r., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisja,
322/81
,
EU:C:1983:313
, pkt
), ale także z uzasadnień technicznych, na przykład związanych z utrzymaniem lub poprawą wydajności danego produktu lub usługi (zob. podobnie wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
,
).
W odniesieniu do wzrostu efektywności, do przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą należy wykazanie, że wzrost efektywności mogący wynikać z danego zachowania neutralizuje wszelkie przypuszczalne szkodliwe skutki dla konkurencji i interesów konsumentów na rynkach, na które zachowanie ma wpływ, że wzrost efektywności był lub mógł być osiągnięty dzięki temu zachowaniu, że owo zachowanie jest niezbędne dla osiągnięcia tych korzyści w postaci wzrostu efektywności i że nie eliminuje ono skutecznej konkurencji poprzez usunięcie wszystkich lub większości źródeł rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji (wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
), co wyklucza zatem sytuację, w której rzeczone przedsiębiorstwo ogranicza się do podniesienia niejasnych, ogólnych i teoretycznych argumentów w tym zakresie lub powołuje się jedynie na własne interesy handlowe [zob. wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
Chociaż ciężar dowodu w odniesieniu do istnienia okoliczności stanowiących naruszenie art. 102 TFUE spoczywa na Komisji, to jednak na danym przedsiębiorstwie dominującym, a nie na Komisji, spoczywa, w razie takiej konieczności, przedstawienie ewentualnego uzasadnienia i przedstawienie w tym względzie argumentów i dowodów. Następnie, to do Komisji, jeśli zamierza ona stwierdzić istnienie nadużycia pozycji dominującej, należy wykazanie, że argumenty i dowody przedstawione przez wspomniane przedsiębiorstwo, a w związku z tym – przedstawione uzasadnienie, nie mogą zostać przyjęte (wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
).
Google podnosi w istocie, po pierwsze, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie odrzuca uzasadnienia, które Google przedstawiła dla swych praktyk w trakcie postępowania administracyjnego, i nie próbuje odnieść się do jej wyjaśnień ani dokonać wymaganego przez orzecznictwo wyważenia, i, po drugie, że Komisja nie wyjaśnia, w jaki sposób Google mogłaby wyświetlać wyspecjalizowane wyniki wyszukiwania produktów konkurencyjnych porównywarek produktów według tych samych podstawowych procesów i metod, jak te stosowane w przypadku jej własnych wyników, podczas gdy jest to technicznie niemożliwe.
W niniejszym przypadku do Sądu należy zatem zbadanie, czy elementy przedstawione przez Google mogą, w przeciwieństwie do tego, co uznała Komisja, stanowić uzasadnienie tego zachowania w rozumieniu orzecznictwa przywołanego w pkt 551–553 powyżej.
W pkt 7.5 zaskarżonej decyzji Komisja zbadała elementy przedstawione przez Google w trakcie postępowania administracyjnego w odniesieniu do obiektywnych względów uzasadniających i wzrostu efektywności. Jak wyjaśniono w motywach 655–659 zaskarżonej decyzji, czego Google nie zakwestionował w skardze, Google przedstawił w istocie różne argumenty. W pierwszej kolejności Google utrzymywała, że mechanizmy dostosowujące wyniki ogólne przynoszą korzyść prokonkurencyjną poprzez zachowanie jakości owych wyników. W drugiej kolejności podniosła ona, iż pozycjonowanie i prezentacja Product Universals, jak również mechanizmy ich powstawania, przynoszą korzyść prokonkurencyjną, gwarantując najwyższą jakość jej usługi wyszukiwania z korzyścią dla internautów i sprzedawców internetowych. W trzeciej kolejności twierdzi ona, że gdyby miała pozycjonować i prezentować wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów w taki sam sposób jak wyniki jej własnej porównywarki produktów na jej ogólnych stronach wyników, ograniczyłoby to konkurencję, ponieważ z jednej strony zgodne z istotą konkurencji i oczekiwaniami internautów jest to, że każda usługa wyszukiwania prezentuje swoje własne wyniki, i, z drugiej strony, ogranicza to istniejące po jej stronie możliwości monetyzacji przestrzeni jej ogólnych stron wyników. W czwartej kolejności Google wspomniała, że z technicznego punktu widzenia nie może w sposób spójny klasyfikować wyników konkurencyjnych porównywarek produktów obok wyników z jej własnej porównywarki, i, ponadto, że uczynienie tego oznaczałoby przekształcenie ich w wyniki dotyczące produktów z jej własnej porównywarki produktów. W piątej kolejności w trakcie postępowania administracyjnego Google podniosła argument dotyczący naruszenia jej praw podstawowych, lecz w skardze nie kwestionuje zawartej w zaskarżonej decyzji odpowiedzi Komisji na ten argument.
Pierwsze trzy argumenty Google streszczone w pkt 557 powyżej polegają, w postaci, w jakiej zostały one przedstawione w skardze, na wykazaniu prokonkurencyjnych cech jej zachowania, w tym sensie, że zachowanie to miało poprawić jakość jej usługi wyszukiwania. Takie argumenty są zasadniczo częścią dowodu, o którym mowa w pkt 551 powyżej, że skutek w postaci wykluczenia spowodowany zarzucanym zachowaniem jest równoważony, czy też przewyższany przez korzyści odnoszone w kategoriach efektywności, z których mają pożytek również konsumenci. Czwarty argument, przedstawiony pokrótce w pkt 557 powyżej, ma na celu powołanie się na ograniczenia techniczne uniemożliwiające Google zapewnienie równego traktowania wyników jej porównywarki produktów i wyników konkurencyjnych porównywarek, którego domaga się Komisja. Ostatecznie Google podnosi, że stale dążyła do ulepszenia usługi porównywania produktów oferowanej użytkownikom w sposób zgodny ze względami konkurencji pozacenowej, ale również w granicach możliwości technicznych. Komisja zarzuca jej jednak brak zapewnienia równego traktowania wyników, czego Google nie była w stanie uczynić z przyczyn technicznych.
W zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do dwóch pierwszych argumentów Google, przedstawionych pokrótce w pkt 557 powyżej, Komisja wskazała w motywach 661 i 662, że nie zabrania Google stosowania mechanizmów dostosowujących ani wyświetlania jej wyspecjalizowanych wyników wyszukiwania na jej ogólnych stronach wyników, gdy uznaje ona je za trafne lub przydatne dla wyszukiwania, ale że stwierdzone nadużycie polega na niestosowaniu tych samych kryteriów pozycjonowania i prezentacji do wyników porównywarki produktów Google i wyników konkurencyjnych porównywarek produktów.
Z odpowiedzi tej wynika, że Komisja nie zaprzeczyła temu, iż algorytmy dostosowujące wyniki ogólne lub kryteria pozycjonowania i prezentacji wyspecjalizowanych wyników Google dotyczących produktów mogą stanowić prokonkurencyjne ulepszenia oferowanej przez nią usługi, jak Google podnosi w dwóch pierwszych argumentach streszczonych w pkt 557 powyżej, lecz instytucja ta słusznie zaznaczyła, że Google nie przedstawia żadnych argumentów dotyczących nierównego traktowania w tym względzie wyników jej porównywarki produktów i wyników konkurencyjnych porównywarek produktów. Inaczej rzecz ujmując, Komisja uznała w istocie, iż Google nie przedstawiła żadnych dowodów świadczących o tym, że dwie przedstawione przez nią korzyści prokonkurencyjne równoważą, negatywne skutki dla konkurencji wynikające z tego nierównego traktowania, które zostały stwierdzone przez Komisję we wcześniejszych częściach zaskarżonej decyzji czy też czy też przeważają nad nimi.
Następnie, w zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do trzeciego argumentu Google streszczonego w pkt 557 powyżej, który miał zasadniczo na celu wykazanie, że równe traktowanie, którego domaga się Komisja, w rzeczywistości ograniczy konkurencję, Komisja odpowiedziała na obie części tego argumentu w motywach 663 i 664, stwierdzając, po pierwsze, że Google nie wykazała, iż internauci oczekują od wyszukiwarki dostarczania wyników pochodzących z jednego źródła i że w niniejszym przypadku nie byli oni poinformowani, że Product Universals są wyświetlane na podstawie innych mechanizmów niż te stosowane do wyników ogólnych, i, po drugie, że zapewnienie równego traktowania porównywarki produktów Google i jej konkurentów na jej ogólnych stronach wyników nie uniemożliwia monetyzacji, nad którą Google sprawuje kontrolę, niektórych przestrzeni tych stron.
Ta odpowiedź Komisji polega, z jednej strony, na wykazaniu, że, wbrew temu, co twierdzi Google, jej wybór, by pozycjonować i prezentować jej wyniki dotyczące produktów w sposób korzystniejszy niż wyniki jej konkurentów, nie jest lepszy dla konkurencji niż sytuacja, w której zapewnione byłoby równe traktowanie w tym zakresie. W tym względzie Komisja słusznie wyraża wątpliwości co do tego, iż internauci oczekują, że na ogólnych stronach wyników znajdą wyłącznie wyniki jednej wyszukiwarki wyspecjalizowanej. W niniejszej sprawie, jak wskazała Komisja, rozpatrywane odmienne traktowanie pod względem pozycjonowania i prezentacji ma bowiem miejsce na ogólnych stronach wyników, na których internauci zasadniczo oczekują wyników z całego Internetu, dostarczanych w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty, co wynika również z rozważań przedstawionych w pkt 178 powyżej.
Odpowiedź Komisji, przedstawiona pokrótce w pkt 561 powyżej, polega z kolei na odrzuceniu argumentu, jakoby Google może zostać ukarana finansowo za zapewnienie równego traktowania jej wyników dotyczących produktów i wyników jej konkurentów pod względem pozycjonowania i prezentacji na jej ogólnych stronach wyników. W skardze Google nie przedstawia żadnego argumentu, który skutecznie kwestionowałby tę ocenę, a zakładając, że Google jest może ucierpieć finansowo z powodu udostępnienia swojej usługi porównywarkom produktów na takich samych warunkach jak jej własnej, okoliczność ta nie stanowi dopuszczalnego uzasadnienia jej antykonkurencyjnego zachowania.
Tym samym, wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, Komisja zajęła stanowisko w przedmiocie uzasadnienia przedstawionego w ramach jej trzeciego argumentu, którego zasadności Google nie zdołała podważyć.
W konsekwencji Komisja słusznie oddaliła trzeci argument Google mający na celu wskazanie prokonkurencyjnych cech jej zachowania, odrzucając tego rodzaju cechy przedstawione w tym argumencie.
Podejście Komisji do tych trzech pierwszych argumentów dotyczących prokonkurencyjnych korzyści wynikających ze spornych praktyk jest tym bardziej uzasadnione, że, po pierwsze, jak wynika z motywów 593–596 zaskarżonej decyzji i jak wynika z badania zarzutów trzeciego i czwartego, praktyki te mogą doprowadzić do wykluczenia konkurencyjnych porównywarek produktów, co może prowadzić do wyższych cen dla sprzedawców, wyższych cen dla konsumentów i ograniczenia innowacyjności, zarówno w przypadku konkurencyjnych porównywarek produktów, jak i porównywarki produktów Google. Po drugie, jak wynika z motywów 597–600 zaskarżonej decyzji, sporne praktyki mogą ograniczać wybór konsumentów w zakresie porównywarek produktów nie tylko z powodu zmniejszenia liczby porównywarek istniejących na rynku, biorąc pod uwagę skutek w postaci wykluczenia wywołany przez te praktyki, jak określono w pkt 7.3.1 i 7.3.2 zaskarżonej decyzji, ale także, jak wynika z motywu 598 zaskarżonej decyzji, z powodu przekierowania uwagi konsumentów na wyniki porównywarki Google ze względu na ich większą widoczność, przy czym owe wyniki niekoniecznie są trafniejsze niż wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów (zob. pkt 296 -299 powyżej).
Ponadto Google nie wykazuje, w jaki sposób drugi aspekt zakwestionowanych praktyk, a mianowicie obniżenie pozycji znacznej liczby konkurencyjnych porównywarek produktów na jej ogólnych stronach wyników poprzez zastosowanie algorytmów dostosowujących, mógłby przynieść wzrost efektywności.
W tych okolicznościach, nawet gdyby sporne praktyki mogły poprawić doświadczenie niektórych internautów poprzez wyróżnienie i priorytetowe potraktowanie wyników wyszukiwania dotyczących produktów, nie wydaje się, by mogło to w jakikolwiek sposób zneutralizować szkodliwe skutki tych praktyk dla konkurencji i interesów ogółu konsumentów, zgodnie z orzecznictwem, o którym mowa w pkt 553 powyżej. W każdym wypadku Google nie przedstawiła dowodów, że jest inaczej, chociaż była do tego zobowiązana, jak przypomniano w pkt 554 powyżej.
Czwarty argument Google, przedstawiony pokrótce w pkt 557 powyżej, polegał na przedstawieniu obiektywnego uzasadnienia jego zachowania opartego na ograniczeniach technicznych. Jego celem było wykazanie, że, wbrew założeniom Komisji, Google z technicznego punktu widzenia nie może w sposób spójny klasyfikować wyników konkurencyjnych porównywarek produktów obok wyników z jej własnej porównywarki, i, ponadto, że uczynienie tego oznaczałoby przekształcenie ich w wyniki Google dotyczące produktów.
W motywie 671 zaskarżonej decyzji Komisja odpowiedziała, że Google nie wykazała, iż nie może korzystać z tych samych procesów i metod przy decydowaniu o pozycjonowaniu i prezentacji wyników jej własnej porównywarki produktów i wyników konkurencyjnych porównywarek. Komisja dodała, że propozycje przedstawione przez Google w trakcie dyskusji prowadzonych w celu zakończenia postępowania decyzją o przyjęciu zobowiązań, a także wewnętrzne rozważania Google stanowią dowód na to, że równe traktowanie w tym zakresie jest możliwe.
W tym względzie w trakcie postępowania administracyjnego, jak wynika z motywu 659 zaskarżonej decyzji i jak Google potwierdza w skardze w pkt 130–138, Google wyjaśniła, że nie może stosować tych samych kryteriów selekcji do wyników konkurencyjnych porównywarek produktów i do własnych wyników dotyczących produktów, inaczej rzecz ujmując, nie jest w stanie wybrać najlepszych odpowiedzi spośród wszystkich odpowiedzi, jakie porównywarki produktów, w tym jej własna, mogły udzielić na zapytanie internauty w ramach wyszukiwania dotyczącego produktów. W istocie Google wskazała w tej kwestii, że nie zna organizacji i zawartości baz danych konkurencyjnych porównywarek produktów, ani ich procedur katalogowania i indeksowania, ani ich wyspecjalizowanych algorytmów prowadzących do zaproponowania określonych wyników w następstwie wyszukiwania przeprowadzonego przez internautę, i że w konsekwencji nie może ani ocenić jakości, w porównaniu ze swoimi własnymi wynikami, wyników dostarczonych przez konkurencyjne porównywarki produktów, ani nawet przewidzieć wyniku, który zostałby przez nie udzielony na konkretne zapytanie internauty, a tym bardziej przez setki tych porównywarek. Próba zrekompensowania przez Google tej niemożności przewidzenia odpowiedzi, jakich konkurencyjne porównywarki produktów mogłyby udzielić na konkretne zapytanie internauty, poprzez samodzielne wysłanie tego zapytania do setek takich porównywarek, a następnie porównanie wszystkich udzielonych odpowiedzi, nie była realistyczna. Oznaczałoby to co najmniej poważne opóźnienia w udzieleniu odpowiedzi internaucie, który zwrócił się do Google, co skutkowałoby pogorszeniem jakości jego usług. Wszystko, co Google może zrobić, i już robi, to porównywać, za pomocą funkcji Universal Search, własne wyniki wyspecjalizowane dotyczące produktów z własnymi wynikami ogólnymi, ponieważ wie, w jaki sposób są one uzyskiwane. Ponieważ jednak wyniki ogólne Google pobierają wyniki wyspecjalizowane z konkurencyjnych porównywarek produktów jedynie za pomocą procedury znanej jako „crawling”, indeksowania oraz algorytmów wyszukiwania ogólnego, owo porównanie z Universal Search nie pozwala na porównanie wyników Google dotyczących produktów z wynikami, które rzeczywiście udzieliłyby konkurencyjne porównywarki produktów, gdyby bezpośrednio otrzymały zapytania w zakresie wyszukiwania dotyczącego produktów otrzymane przez Google.
Jednakże, po pierwsze, o ile czwarty argument Google można rozumieć w ten sposób, że niekorzystnych skutków dla konkurencji towarzyszących wzrostowi efektywności związanemu z ulepszeniem jego usługi wyszukiwania nie można było uniknąć z technicznego punktu widzenia i że w istocie Google nie mógł postąpić lepiej, niż to jak postąpił w celu ulepszenia swojej usługi wyszukiwania, należy stwierdzić, że zarzucane Google zachowanie nie mogło, prowadząc do obniżenia pozycji szeregu konkurencyjnych porównywarek i odwracając uwagę użytkowników od wyników rzeczonych porównywarek, przynieść wzrostu efektywności poprzez poprawę doświadczenia użytkownika (zob. pkt 566 i 567 powyżej), oraz że nie wydaje się, aby ów wzrost efektywności, nawet przy założeniu, iż istnieje, w jakikolwiek sposób mógł zneutralizować istotne rzeczywiste lub potencjalne antykonkurencyjne skutki praktyk dla konkurencji i interesów ogółu konsumentów (zob. pkt 568 powyżej). Wobec braku takiego wzrostu efektywności nie ma znaczenia, że to, co zostało zrobione w celu jego osiągnięcia, nie mogło zostać zrealizowane, z technicznego punktu widzenia, inaczej niż za pomocą praktyk ukaranych przez Komisję.
Po drugie, w każdym razie Komisja, stwierdzając naruszenie, nie zarzuciła Google, że nie porównał swoich wyników dotyczących produktów z wynikami dotyczącymi produktów dostarczonymi przez konkurencyjne porównywarki produktów w odpowiedzi na zapytania internautów złożone w ramach wyszukiwania dotyczącego produktów przy zastosowaniu tych samych procesów i metod, a w szczególności tych samych algorytmów jak te, jakie stosował przy swoim wyszukiwaniu wyspecjalizowanym.
Komisja zarzuciła Google, że nie stosuje tych samych procesów i metod przy decydowaniu o pozycjonowaniu i prezentacji wyników własnej porównywarki produktów oraz wyników konkurencyjnych porównywarek mogących pojawić się na jego ogólnych stronach wyników, ponieważ zastosowanie różnych procesów i metod pozycjonowania i prezentacji jego własnych wyników oraz wyników konkurencyjnych porównywarek produktów prowadzi do faworyzowania wyników jego własnej porównywarki i do obniżenia pozycji wyników konkurencyjnych porównywarek produktów na ogólnych stronach wyników.
Tym samym w zaskarżonej decyzji Komisja nie kwestionowała tego, że Google nie wprowadził nowego rodzaju wyników na swoich ogólnych stronach wyników, a mianowicie wyników konkurencyjnych porównywarek produktów, które zostałyby faktycznie przedstawione, gdyby internauta złożył konkretne zapytanie bezpośrednio w wyspecjalizowanej wyszukiwarce owych konkurencyjnych porównywarek, ani nie domagała się niczego innego jak tylko równego traktowania, pod względem pozycjonowania i prezentacji, dwóch rodzajów wyników Google, ani nie krytykowała tego, że Google nie dokonał porównania, którego, jak twierdzi, nie był w stanie przeprowadzić, pomiędzy wynikami dotyczącymi produktów, które dostarczyłby on sam, a wynikami dotyczącymi produktów, które zostałyby dostarczone przez konkurencyjne porównywarki produktów dla tego samego konkretnego zapytania. Z tego zresztą powodu Google nie może zarzucić Komisji, że nie odrzuciła jego wyjaśnień technicznych, ani – jak twierdził w postępowaniu administracyjnym – zarzucić jej, że zobowiązała go do przekształcenia wyników konkurencyjnych porównywarek produktów w wyniki Google dotyczące produktów poprzez zastosowanie do nich takich samych procesów i metod selekcji jak w przypadku jego własnych wyników.
Ponadto nawet jeśli Google nie był w stanie zastosować identycznych podstawowych procesów i metod w celu porównania wyników własnej porównywarki produktów i wyników konkurencyjnych porównywarek produktów w sposób jednorodny, w szczególności ze względu na brak dostępu do bazy danych produktów konkurencyjnych porównywarek i ich własnych algorytmów selekcji produktów, Google nie wykazał, że niemożliwe było zastosowanie do tych wyników procesów i metod, które skutkowałyby takim samym traktowaniem pod względem pozycjonowania i prezentacji wyników jego porównywarki produktów i wyników konkurencyjnych porównywarek.
Należy również przypomnieć, jak już stwierdzono w pkt 554 powyżej, że to przedsiębiorstwo powołujące się na takie uzasadnienie swojego zachowania musi przedstawić je w sposób przekonujący i to nie organ ochrony konkurencji, który bada to zachowanie, musi od początku wykazać, że takie uzasadnienie nie istnieje. Tak jest zresztą w szczególności, w przypadku gdy wyłącznie dane przedsiębiorstwo zna obiektywne uzasadnienie lub znajduje się w sposób naturalny w lepszej sytuacji niż Komisja, by podnieść jego istnienie lub wykazać jego prawdziwość (wyrok z dnia 1 lipca 2010 r., AstraZeneca/Komisja,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, pkt
).
Ponadto, tytułem uzupełnienia, można zauważyć, że w motywie 671 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła jednak argumenty w celu wykazania, że możliwe było zastosowanie wspólnych procedur i metod przy decydowaniu o pozycjonowaniu i prezentacji na ogólnych stronach wyników Google jego wyników dotyczących produktów oraz wyników konkurencyjnych porównywarek produktów mogących pojawić się w wynikach ogólnych. Komisja oparła się na propozycjach przedstawionych przez Google w trakcie dyskusji prowadzonych w celu zakończenia postępowania decyzją o przyjęciu zobowiązań oraz na wewnętrznych rozważaniach Google. Jednakże w celu podważenia tych argumentów Google przedstawia w pkt 140–142 skargi jedynie kontrargumenty, które mają wykazać, że te dyskusje i rozważania nie przewidywały klasyfikowania wyników konkurencyjnych porównywarek produktów i wyników Google dotyczących produktów według tych samych procesów i metod. Te kontrargumenty nie odnoszą się jednak do podnoszonego braku możliwości pozycjonowania i prezentowania wyników Google dotyczących produktów oraz jego wyników ogólnych, które mogą pobierać wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów, według tych samych kryteriów.
Z powyższego wynika, że część trzecią zarzutu pierwszego mającą na celu uzasadnienie wyświetlania Product Universals należy oddalić.
b)

W przedmiocie uzasadnienia Google dotyczącego wyświetlania Shopping Units (część trzecia zarzutu drugiego)
1)

Argumenty stron
Google wysuwa zasadniczo te same argumenty przeciwko zaskarżonej decyzji w odniesieniu do dokonanej przez Komisję oceny uzasadnienia podanego dla wyświetlania Shopping Units, co w odniesieniu do wyświetlania Product Universals (zob. pkt 544 i 546 powyżej).
Po pierwsze, Google twierdzi, że Komisja popełniła ten sam rodzaj błędów, nie wyjaśniając w zaskarżonej decyzji, dlaczego korzyści prokonkurencyjne wynikające z wprowadzenia Shopping Units nie mogą ich uzasadniać. W tym względzie w celu uzasadnienia prokonkurencyjnych aspektów swojego zachowania Google twierdzi, że Shopping Units zapewniają lepsze odpowiedzi na wyszukiwania dotyczące produktów niż reklamy tekstowe.
Następnie na podstawie obiektywnej konieczności Google twierdzi, że podobnie jak w przypadku Product Universals i z tych samych powodów nie mógł porównywać reklam produktów pojawiających się w Shopping Units z reklamami produktów generowanymi przez konkurencyjne porównywarki produktów stosujące metody inne niż jego własne. Komisja nie zajęła się jednak tym aspektem, choć była do tego zobowiązana. Nie wskazała również innych alternatywnych rozwiązań.
Wreszcie, Google twierdzi, że uwzględniał już reklamy z konkurencyjnych porównywarek produktów w Shopping Units, a także reklamy od innych reklamodawców. Czyni to nie tylko po to, aby zaprzeczyć istnieniu jakiegokolwiek faworyzowania jego własnej porównywarki produktów, jak zauważono w pkt 304 powyżej, ale także aby zaznaczyć, że Komisja nie określiła innych realistycznych i wykonalnych rozwiązań w stosunku do tego, co Google już robi w zakresie wyświetlania reklam pochodzących od konkurencyjnych porównywarek produktu. Google twierdzi, że wyszukiwarka Bing postępuje w ten sam sposób i że Kelkoo również zaproponował podobne rozwiązanie w trakcie postępowania administracyjnego, przy czym Komisja nie krytykuje tych podejść.
Komisja kwestionuje te argumenty.
2)

Ocena Sądu
Należy odnieść się do pkt 551–554 powyżej dotyczących uzasadnienia, jakie przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą może przedstawić dla swojego zachowania, które może być objęte zakresem stosowania art. 102 TFUE, w celu wykazania, że nie wchodzi ono w ten zakres.
Z motywów 655–659 zaskarżonej decyzji, zawartych w pkt 7.5 tej decyzji, który dotyczy badania kwestii przedstawionych przez Google w ramach postępowania administracyjnego w odniesieniu do obiektywnych względów uzasadniających i wzrostu efektywności, wynika, że Google przedstawił te same argumenty w celu uzasadnienia wyświetlania Shopping Units i wyświetlania Product Universals. Jak zauważono w pkt 557 powyżej, Google nie kwestionuje w skardze przedstawienia tych argumentów. W ramach części trzeciej zarzutu drugiego Google kwestionuje w szczególności, w swoich pismach, wspólną odpowiedź dotyczącą Product Universals i Shopping Units udzieloną przez Komisję w zaskarżonej decyzji na jego drugi i piąty argument podniesiony w trakcie postępowania administracyjnego i wskazany w pkt 557 powyżej (motywy 656 i 659 zaskarżonej decyzji).
W odniesieniu do drugiego argumentu, w którym Google powołuje się na prokonkurencyjne cechy jego zachowania, a mianowicie na to, że pozycjonowanie i prezentacja Shopping Units oraz mechanizm ich powstawania stanowią korzyść prokonkurencyjną poprzez zapewnienie najwyższej jakości jego usługi wyszukiwania internetowego z korzyścią dla internautów i sprzedawców internetowych, Komisja udzieliła wspólnych odpowiedzi dotyczących uzasadnienia wyświetlania Shopping Units i uzasadnienia wyświetlania Product Universals.
W tym względzie nie ma powodu, aby przyjąć inną analizę niż ta przedstawiona w pkt 559–568 powyżej. W szczególności okoliczność, że według Google Shopping Units zawierają lepsze odpowiedzi na wyszukiwania dotyczące produktów niż reklamy tekstowe, nie dowodzi, że taka korzyść prokonkurencyjna równoważyłaby, czy też przewyższałaby stwierdzone przez Komisję negatywne skutki zachowania Google dla konkurencji. Ponadto, nawet jeśli Google wyjaśnia w załączniku do skargi, że odpowiedzi są trafniejsze, a zatem lepszej jakości, gdy wynikają z systemu płatnych licytacji (Shopping Units), niż gdy pojawiają się bez wcześniejszego świadczenia handlowego, jak to miało miejsce w okresie istnienia Product Universals, twierdzenie to nie przekonuje do tego, iż system taki jest najlepszy, w szczególności dlatego, że system taki ma tendencję do ograniczania liczby wyników, które mogą się pojawić, a zatem do ograniczania wyboru konsumentów.
W odniesieniu do piątego argumentu Google podniesionego w trakcie postępowania administracyjnego i powtórzonego w skardze, który dotyczy braku technicznej możliwości klasyfikowania w sposób spójny różnych wyników jego własnej porównywarki i konkurencyjnych porównywarek oraz okoliczności, że nawet gdyby było to możliwe, uczynienie tego oznaczałoby przekształcenie wszystkich tych wyników w wyniki Google, Komisja udzieliła wspólnych odpowiedzi w odniesieniu do uzasadnienia przedstawionego dla wyświetlania Shopping Units i uzasadnienia przedstawionego dla wyświetlania Product Universals.
Nie ma powodu, aby przyjąć w tym względzie inną analizę niż ta przedstawiona w pkt 569–578 powyżej. Otóż poza faktem, że – jak wskazano w pkt 572 powyżej – ponieważ Google nie wykazuje, że wdrożenie Shopping Units odpowiada względom prokonkurencyjnym w taki sposób, że generuje wzrost efektywności przewyższający szkody dla konkurencji spowodowane przez te praktyki, nie ma znaczenia, że tego podnoszonego wzrostu efektywności nie można osiągnąć bez towarzyszących mu rozpatrywanych ograniczeń technicznych, Komisja nie wymaga od Google, jak wskazano w pkt 575 i 576 powyżej, stosowania algorytmów wyszukiwania wyspecjalizowanego konkurencyjnych porównywarek produktów lub oceny ich wyników w stosunku do jego własnych wyników uzyskanych na podstawie własnych algorytmów, ale wymaga pozycjonowania i prezentowania ich wyników w sposób niedyskryminujący w stosunku do wyników jego własnej porównywarki produktów, przy zastosowaniu tych samych podstawowych procesów i metod.
W szczególności okoliczność, iż Google włączył reklamy konkurencyjnych porównywarek produktów do Shopping Units, stosując zwyczajową metodę tworzenia jego reklam produktów, jak wyjaśniono w pkt 199 skargi, z zastrzeżeniem jednak, jak podkreśla Komisja, że owe porównywarki same stają się sprzedawcami produktów, w żaden sposób nie wykazuje, że był to jedyny możliwy sposób działania w odniesieniu do porównywarek produktów. W żaden sposób nie dowodzi to bowiem, że nie było technicznej możliwości zapewnienia, by reklamy konkurencyjnych porównywarek produktów mogły występować, na niedyskryminujących warunkach, w Shopping Units lub w „ramkach” równoważnych pod względem pozycjonowania i prezentacji, przy czym te porównywarki produktów nie musiałyby same sprzedawać danych produktów i reklamy te nie byłyby generowane zgodnie z metodą tworzenia reklam produktów Google. Komisja słusznie przyjęła takie ustalenia w motywie 671 zaskarżonej decyzji. W tym względzie należy ponownie przypomnieć, jak już wskazano w pkt 554 powyżej, że to przedsiębiorstwo powołujące się na obiektywne względy uzasadniające jego zachowania musi przedstawić je w sposób przekonujący i to nie organ ochrony konkurencji, który bada to zachowanie, musi od początku wykazać, że takie względy uzasadniające nie istnieją.
Tym samym Google nie może skutecznie podnosić, że wobec wdrożonej przez niego metody włączania reklam konkurencyjnych porównywarek produktów do Shopping Units Komisja nie określiła innych realistycznych i wykonalnych rozwiązań w zakresie wyświetlania tam takich reklam. Obiektywne względy uzasadniające powołane przez Google można obalić w świetle argumentów przytoczonych w celu jego wykazania, przy czym Komisja nie musi udowadniać - poprzez zaprezentowanie alternatywnej metody włączenia reklam konkurencyjnych porównywarek produktów do Shopping Units - że sporne zachowanie nie może być uzasadnione ograniczeniami technicznymi. Ponadto Google nie wykazał, że jedynym sposobem zapewnienia równego traktowania w ramach Shopping Units jest przekształcenie wyników konkurencyjnych porównywarek produktów w wyniki Google. Co więcej, w swoich odpowiedziach na pisemne pytania Sądu dotyczące wykonania zaskarżonej decyzji w porównaniu z zobowiązaniami, jakie zaproponował Google, Google wskazał, że może włączyć wyniki z konkurencyjnych porównywarek produktów do Shopping Units, identyfikując je jako takie.
Wreszcie należy dodać, że w zaskarżonej decyzji nie ma nic, co mogłoby sugerować, że Komisja ostatecznie pośrednio zatwierdziła metodę włączania reklam konkurencyjnych porównywarek produktów do Shopping Units, którą wdrożył Google, ponieważ wyszukiwarka Bing postąpiła w podobny sposób lub ponieważ Kelkoo zaproponowało podobne rozwiązanie.
Ponadto, jak wskazano w pkt 353 powyżej, Google nie wykazuje w swoich pismach, że zastosowało metodę zalecaną przez Kelkoo.
Z powyższego wynika, że część trzecią zarzutu drugiego mającą na celu uzasadnienie wyświetlania Shopping Units należy oddalić.
5.

Wnioski dotyczące żądań głównych
Z badania zarzutów dotyczących stwierdzenia naruszenia art. 102 TFUE zawartego w art. 1 zaskarżonej decyzji wynika, że stwierdzenie to należy utrzymać w mocy w zakresie, w jakim dotyczy ono nadużycia pozycji dominującej na krajowych rynkach wyspecjalizowanego wyszukiwania dotyczącego produktów w trzynastu państwach wymienionych w tym przepisie. Należy jednak stwierdzić nieważność tego artykułu jedynie w zakresie, w jakim dotyczy on nadużycia pozycji dominującej na krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego w tych państwach na podstawie istnienia na tych rynkach skutków antykonkurencyjnych.
Zważywszy na to, że Komisja słusznie uznała, że Google nadużył pozycji dominującej na krajowych rynkach wyspecjalizowanego wyszukiwania dotyczącego produktów, skargę należy oddalić w zakresie, w jakim zmierza ona do stwierdzenia nieważności również art. 3–5 zaskarżonej decyzji nakazujących Google położenie kresu naruszeniu stwierdzonemu w art. 1 i poinformowanie Komisji o środkach podjętych w tym celu oraz przewidujących okresowe kary pieniężne w przypadku uchybienia tym zobowiązaniom.
C.

W przedmiocie podniesionych tytułem ewentualnym żądań dotyczących zasady i wysokości grzywny
1.

W przedmiocie części pierwszej zarzutu szóstego dotyczącej możliwości nałożenia kary pieniężnej
a)

Argumenty stron
Komisja po raz pierwszy zakwalifikowała zachowanie mające na celu poprawę jakości jako stanowiące nadużycie, zobowiązała się do rozpatrzenia sprawy w ramach postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań oraz w toku postępowania administracyjnego odrzuciła środki zaradcze, których zastosowania domaga się w zaskarżonej decyzji. CCIA uważa, że kara pieniężna w tak „stratosferycznej” wysokości jak ta nałożona na Google, który na pierwszy rzut oka nie naruszył reguł konkurencji w świetle precedensów i orzecznictwa, jest problematyczna dla całej branży i ma negatywne skutki dla zachęty przedsiębiorstw do przeprowadzania innowacji.
W szczególności, zaznaczając, iż nałożona na niego grzywna była największą grzywną nałożoną kiedykolwiek przez Komisję za praktyki antykonkurencyjne, Google przypomina, wraz z CCIA, że Komisja może nałożyć grzywnę na przedsiębiorstwo tylko wtedy, gdy naruszyło ono art. 101 lub 102 TFUE umyślnie lub w wyniku zaniedbania. Aby tak było, Google nie mógł nie wiedzieć, że cel jego zachowania ma antykonkurencyjny charakter. W tym względzie Google odwołuje się w szczególności do wyroku z dnia 11 lipca 1989 r., Belasco i in./Komisja (
246/86
,
EU:C:1989:301
, pkt
). Zaskarżona decyzja nie wspomina jednak o żadnym elemencie, który pozwoliłby Google stwierdzić, że ulepszenia wprowadzane przez niego do jego usług były niezgodne z prawem i że w związku z tym powinny zostać usunięte lub otwarte dla konkurentów, tym bardziej, że w komunikacie prasowym towarzyszącym zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że decyzja ta stanowi „precedens, który wyznacza ramy oceny zgodności z prawem tego rodzaju zachowań”. Dlatego Google nie można nawet zarzucić zaniedbania. W tym względzie CCIA powołuje się w szczególności na decyzję Komisji z dnia 22 stycznia 2019 r. dotyczącą postępowania na mocy art. 101 TFUE i art. 53 Porozumienia EOG (AT.40049 MasterCard II), w której przyjęto, że MasterCard mógł być w sposób rozsądny nieświadomy antykonkurencyjnego charakteru swojego zachowania, zanim Komisja przyjęła zobowiązania dotyczące podobnego zachowania od innego systemu międzybankowych płatności kartą, Visy. Google wskazuje, iż w poprzednich sprawach Komisja uznała, że kary nie są odpowiednie w przypadku zidentyfikowania nowej „teorii nadużycia” lub w przypadku rozbieżności w orzecznictwie sądów krajowych w odniesieniu do spornego zachowania. Tymczasem w szeregu decyzjach krajowych organów administracyjnych lub sądów, o których wspomina Google, uznano jego zachowanie za zgodne z prawem. Okoliczność, że Komisja analizuje zarzucane Google zachowanie jako stanowiące nadużycie pozycji dominującej na danym rynku nakierowane na inny rynek i wchodzące w zakres pojęcia nadużycia popełnionego z wykorzystaniem efektu dźwigni, nie pozbawia zaskarżonej decyzji precedensowego charakteru, ponieważ pojęcie to może obejmować bardzo różne sytuacje.
Okoliczność, że sprawa miała być początkowo rozpatrywana w ramach postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań, oznacza, że sprawa nie nadawała się do zastosowania kary, co wynika z motywu 13 rozporządzenia nr 1/2003, komunikatu Komisji przedstawiającego taki rodzaj postępowania oraz podręcznika procedur Dyrekcji Generalnej (DG) Komisji ds. Konkurencji dostępnego na jej stronie internetowej. Możliwości powrotu przez Komisję do klasycznego postępowania, jeżeli postępowanie w sprawie przyjęcia zobowiązań nie może zakończyć się powodzeniem, nie należy mylić z kwestią, czy sporne zachowanie zasługuje na karę. W replice Google dodaje, że w tym względzie należało przedstawić przynajmniej jakieś wyjaśnienie. CCIA uważa, że zaskarżona decyzja jest w tym zakresie pozbawiona uzasadnienia.
Wreszcie, Komisja wyjaśniła początkowo uczestnikom postępowania administracyjnego, że na podstawie reguł konkurencji Unii nie można wymagać od Google tego, czego ostatecznie od niego wymagała w zaskarżonej decyzji, a mianowicie by Google stosował te same procesy i metody w celu wyświetlania na jego ogólnych stronach wyników własnych wyników w zakresie porównywania produktów i wyników konkurencyjnych porównywarek. Zasadniczo świadczy to również o tym, że Google nie mógł się domyślić, że narusza reguły konkurencji Unii, ponieważ przez pewien czas Komisja wskazywała, że tak nie jest.
Przede wszystkim Komisja utrzymuje, wraz z Republiką Federalną Niemiec, że w analizie prawnej, na której opiera się zaskarżona decyzja, nie ma nic nowego. Identyfikowanie nadużycia pozycji dominującej na danym rynku mającego na celu rozszerzenie tej pozycji na rynki sąsiednie jest już znane, a Google myli ustanowienie nowych zasad z zastosowaniem ustalonych zasad do nowych praktyk. Większość spraw dotyczących tego rodzaju nadużycia miała miejsce w złożonym środowisku, jak w niniejszym przypadku, co nie przeszkodziło sądom Unii w utrzymaniu w mocy wysokich kar pieniężnych nałożonych w tych sprawach. Inaczej niż w niektórych sprawach, na które powołuje się CCIA, w niniejszej sprawie nie było niepewności co do prawnego kryterium mającego zastosowanie do oceny zachowania Google przed wydaniem zaskarżonej decyzji. W każdym wypadku subiektywna wiedza danego podmiotu o tym, że jego zachowanie stanowi nadużycie, nie jest przesłanką konieczna do nałożenia na ten podmiot kary.
Następnie, ponieważ Komisja dysponuje zakresem uznania, czy daną sprawę rozpatrzyć w ramach postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań, bez kar, czy też w ramach postępowania klasycznego, i ponieważ miała wiele powodów, by po wszczęciu pierwszego z tych postępowań powrócić do tego drugiego, jak wyjaśniono w motywach 123 i następnych zaskarżonej decyzji, odzyskała ona uprawnienie do nałożenia kary pieniężnej. Co więcej, informacje przekazane przez Google w trakcie dyskusji mającej na celu przyjęcie zobowiązań nie ułatwiły, wbrew twierdzeniom Google, zadania Komisji w zakresie kwalifikacji naruszenia, co w przeciwnym razie mogłoby mieć wpływ na wysokość kary. Google bowiem wyraźnie zaprzeczał, że doszło do jakiegokolwiek naruszenia.
Wreszcie Komisja twierdzi w istocie, że to, czego – jak wskazała we wstępnym wniosku na danym etapie postępowania administracyjnego – nie można wymagać od Google, a mianowicie klasyfikowania wszystkich wyników usług porównywania produktów, w tym jego własnej, w ten sam sposób w jego wynikach ogólnych nie odpowiada temu, czego następnie zakazała, ponieważ uznała to za nadużycie, a mianowicie faworyzowaniu na ogólnych stronach wyników Google jego własnej usługi porównywania produktów względem innych. Nawet gdyby można było inaczej zinterpretować wskazane przez Google stanowiska byłego członka Komisji odpowiedzialnego za sprawy konkurencji, miałyby one charakter osobisty i nie byłyby wiążące dla Komisji.
b)

Ocena Sądu
Na wstępie należy przypomnieć, iż Sąd dysponuje nieograniczonym prawem orzekania w odniesieniu do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję za naruszenie art. 101 i 102 TFUE, opierającym się, zgodnie z art. 261 TFUE, na art. 31 rozporządzenia nr 1/2003. Obok zwykłej kontroli zgodności z prawem, która pozwala jedynie na oddalenie skargi o stwierdzenie nieważności lub stwierdzenie nieważności zaskarżonego aktu, to nieograniczone prawo orzekania uprawnia Sąd do zmiany zaskarżonego aktu, nawet jeżeli nie stwierdza jego nieważności, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności faktycznych, aby na przykład zmienić wysokość grzywny, czy to ją obniżając, czy też ją podwyższając (wyrok z dnia 3 września 2009 r., Prym i Prym Consumer/Komisja,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, pkt
; zob. również podobnie wyroki: z dnia 3 grudnia 1957 r., ALMA/Wysoka Władza,
8/56
,
EU:C:1957:12
, s. 191; z dnia 8 lutego 2007 r., Groupe Danone/Komisja,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, pkt
–
). W tych okolicznościach Sąd może w stosownym przypadku dokonać odmiennych ocen niż te, które zostały przyjęte przez Komisję w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do kary pieniężnej nałożonej na Google.
W ramach pierwszego argumentu kwestionującego nałożoną na niego karę pieniężną Google podnosi w istocie, że ze względu na precedensowy charakter analizy przeprowadzonej w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do zarzucanego mu zachowania, nie mógł on naruszyć art. 102 TFUE umyślnie lub w wyniku zaniedbania, co wyklucza możliwość nałożenia na niego grzywny.
W tym względzie art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 stanowi, że Komisja może nałożyć grzywny na przedsiębiorstwa, jeżeli „umyślnie lub w wyniku zaniedbania” dopuściły się one naruszenia art. 102 TFUE.
W odniesieniu do kwestii tego, czy naruszenie zostało popełnione umyślnie lub w wyniku zaniedbania z orzecznictwa wynika, iż pierwsza hipoteza jest spełniona, jeżeli dane przedsiębiorstwo nie mogło nie wiedzieć, że jego zachowanie ma charakter antykonkurencyjny (zob. podobnie wyroki: z dnia 1 lutego 1978 r., Miller International Schallplatten/Komisja,
19/77
,
EU:C:1978:19
, pkt
; z dnia 8 listopada 1983 r., IAZ International Belgium i in./Komisja, od
96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 i 110/82
,
EU:C:1983:310
, pkt
; z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, pkt
). Niemniej jednak, na przedsiębiorstwo można nałożyć karę również wtedy, gdy popełniło ono naruszenie art. 102 TFUE w wyniku zaniedbania, przy czym wybór między tą drugą hipotezą, otwierającą możliwość nałożenia kary, a pierwszą hipotezą stanowi alternatywę (zob. podobnie postanowienie z dnia 25 marca 1996 r., SPO i in./Komisja,
C‑137/95 P
,
EU:C:1996:130
, pkt
–
).
W tym względzie w motywach 723–729 zaskarżonej decyzji, w celu wykazania, że Google naruszył art. 102 TFUE umyślnie lub w wyniku zaniedbania, Komisja wyjaśniła, iż nie mógł on nie wiedzieć, po pierwsze, że zajmuje pozycję dominującą na odnośnych krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego oraz, po drugie, że jego zachowanie stanowi nadużycie tej pozycji dominującej. Komisja dodaje, że fakt, iż ten szczególny rodzaj spornego zachowania nie był przedmiotem wcześniejszych decyzji, nie stoi na przeszkodzie nałożeniu grzywny. W odniesieniu do twierdzenia, zgodnie z którym Google nie mogła nie wiedzieć, iż jego zachowanie miało znamiona nadużycia, Komisja uzasadniła swoje twierdzenie, wskazując, że wykorzystanie pozycji dominującej na danym rynku w celu rozszerzenia jej na jeden lub więcej rynków powiązanych jest dobrze utrwaloną formą nadużycia, odbiegającą od konkurencji pozacenowej. Odwołuje się ona w szczególności, poprzez odniesienie do motywu 334 zaskarżonej decyzji, do wyroków: z dnia 3 października 1985 r., CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, pkt
); z dnia 14 listopada 1996 r., Tetra Pak/Komisja (
C‑333/94 P
,
EU:C:1996:436
, pkt
); z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
); z dnia 7 października 1999 r., Irish Sugar/Komisja (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, pkt
); a także z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, pkt
). Komisja zaznaczyła również, że w dniu 13 marca 2013 r. skierowała do Google wstępną ocenę, w której wskazała, w jaki sposób jego zachowanie narusza art. 102 TFUE.
Prawdą jest, że wyroki, o których mowa w pkt 609 powyżej, rozpatrywane w ich kontekście, nie pozwalają, jak wynika z pkt 162 i 163 powyżej, na stwierdzenie, że każde wykorzystanie pozycji dominującej na danym rynku w celu rozszerzenia tej pozycji na jeden lub więcej rynków powiązanych stanowi dobrze utrwaloną formę nadużycia. W każdej z tych spraw orzeczono, że szczególny rodzaj zachowania odbiega od konkurencji pozacenowej, który to rodzaj zachowania różnił się od zachowania Google, na przykład zastrzeżenie działalności pomocniczej w stosunku do monopolu prawnego, stosowanie praktyk sprzedaży wiązanej i drapieżnictwa cenowego, stosowanie „nożyc cenowych”, stosowanie dyskryminacyjnych praktyk cenowych lub praktyk w zakresie lojalności klientów lub odmawianie zgody na interoperacyjność systemów informatycznych. Ponadto w punktach tych wyroków, które wskazuje Komisja, stwierdza się jedynie, że o nadużyciu pozycji dominującej można mówić nawet wtedy, gdy wywiera ono skutki na rynku innym niż rynek zdominowany lub gdy wywiera skutki na rynku zdominowany, podczas gdy sporne zachowanie ma miejsce na innym rynku, lub gdy sporne zachowanie i jego skutki występują wyłącznie na rynku innym niż rynek zdominowany. Możliwość stwierdzenia, w stosownych przypadkach, na podstawie art. 102 TFUE, nadużycia popełnionego na rynku innym niż rynek, na którym zajmowana jest pozycja dominująca, nie oznacza jednak, że każda praktyka, poprzez którą przedsiębiorstwo wykorzystuje swoją pozycję dominującą na jednym rynku w celu ekspansji na inny rynek, jest koniecznie antykonkurencyjna. Otóż, jak przypomniano w pkt 162 powyżej, zwykłe rozszerzenie pozycji dominującej przedsiębiorstwa na sąsiedni rynek nie może być samo w sobie dowodem zachowania odbiegającego od „normalnej konkurencji” w rozumieniu wyroku z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo), nawet jeżeli takie rozszerzenie prowadzi do zniknięcia lub odsunięcia na dalszy plan konkurentów.
Ponadto, skoro naruszenie popełnione przez Google zostało stwierdzone w siedmiu odnośnych państwach w okresie wcześniejszym niż marzec 2013 r., argument Komisji, zgodnie z którym poinformowała ona Google o antykonkurencyjnym charakterze jej zachowania we wstępnej ocenie, którą mu przekazała, jest niewystarczający z czasowego punktu widzenia w odniesieniu do okresu wcześniejszego niż marzec 2013 r.
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że niezależnie od przyczyn swojej dominującej pozycji na rynku, nawet jeśli wynika ona z jakości jego produktów i usług, na przedsiębiorstwie zajmującym tę pozycję ciąży szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku (zob. podobnie wyroki z dnia 9 listopada 1983 r., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisja,
322/81
,
EU:C:1983:313
, pkt
; z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
).
Tym samym przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą podlega w zakresie stosowania art. 102 TFUE określonym ograniczeniom, które nie dotyczą innych przedsiębiorstw, a praktyka, która nie podlegałaby zakwestionowaniu w normalnych warunkach konkurencji, może stanowić nadużycie, jeśli stosowana jest przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą (opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:343
, pkt
; zob. również podobnie wyrok z dnia 16 marca 2000 r., Compagnie maritime belge transports i in./Komisja,
C‑395/96 P i C‑396/96 P
,
EU:C:2000:132
, pkt
).
Podobnie, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że – jak podkreślają Komisja i Republika Federalna Niemiec – pozycja dominująca na danym rynku może prowadzić do stwierdzenia nadużywania tej pozycji ze względu na konsekwencje, jakie praktyka danego przedsiębiorstwa dominującego, która zakłóca konkurencję, wywiera na innym rynku (zob. podobnie wyroki: z dnia 6 marca 1974 r., Istituto Chemioterapico Italiano i Commercial Solvents/Komisja,
6/73 i 7/73
,
EU:C:1974:18
, pkt
; z dnia 3 października 1985 r., CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, pkt
,
).
Komisja zajmuje się tego rodzajem sytuacji w swoich wytycznych w sprawie priorytetów przy stosowaniu art. 102 TFUE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące, odwołując się do bardzo licznych wyroków Trybunału i Sądu (zob. w szczególności pkt 52 i następne). W tych wytycznych Komisja zajmuje się na przykład przypadkiem sprzedaży wiązanej i pakietowej, wyjaśniając, że są to powszechnie stosowane praktyki, które zazwyczaj mają na celu zaopatrywanie odbiorców w lepsze produkty lub oferowanie ich w bardziej kosztowo opłacalny sposób. Wyjaśnia ona jednak, że ze strony przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą praktyka taka może wyrządzić szkodę konsumentom, jeżeli tego rodzaju sprzedaż zamyka dostępu do rynku i prowadzi do antykonkurencyjnego wykluczenia konkurentów.
W świetle powyższego wydaje się, że, skoro Google wiedziała o swojej pozycji dominującej na rynkach wyszukiwania ogólnego w EOG i faworyzował na swoich ogólnych stronach wyników swoją własną porównywarkę produktów w stosunku do swoich konkurentów, podczas gdy zachowanie to stanowiło pewną formę odstępstwa od normy, jak stwierdzono w pkt 179 powyżej, a także, skoro wiedziała ona o znaczeniu owych stron jako źródeł ruchu dla porównywarek produktów, Google musiała wiedzieć, że jej zachowanie narusza równość szans między różnymi podmiotami gospodarczymi, która gwarantuje system niezakłóconej konkurencji (zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 180 powyżej, in fine), oraz że zachowanie to mogło wykluczyć jej konkurentów lub ograniczyć konkurencję z ich strony na niektórych rynkach wyspecjalizowanego wyszukiwania dotyczącego produktów w EOG. Google dopuściła się zatem umyślnie antykonkurencyjnego zachowania, o którym mowa w orzecznictwie wspomnianym w pkt 608 powyżej, które mogło stanowić nadużycie pozycji dominującej. Należy stwierdzić, że naruszenie to zostało zatem popełnione umyślnie, także przed otrzymaniem przez Google wstępnej oceny Komisji w marcu 2013 r., w której Komisja wyjaśniła, w jaki sposób jej zachowanie może naruszać art. 102 TFUE.
Po takiej ocenie naruszenie było, a fortiori, umyślnie kontynuowane. Google nie zaprzecza bowiem, iż w ramach tej oceny, jak wyjaśniono w motywie 63 zaskarżonej decyzji, Komisja wskazała Google, że korzystniejsze traktowanie przez niego na jej ogólnych stronach wyników linków do jej własnych usług wyszukiwania wyspecjalizowanego w porównaniu z linkami do konkurencyjnych usług wyszukiwania wyspecjalizowanego może stanowić naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG (zob. podobnie wyrok z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, pkt
–
). Po zignorowaniu zastrzeżeń Komisji dotyczących jego porównywarki produktów, Google tym bardziej nie mogła twierdzić, że jest przekonana o zgodności swoich praktyk z zasadami określonymi w art. 102 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 17 grudnia 2003 r., British Airways/Komisja,
T‑219/99
,
EU:T:2003:343
, pkt
). Komisja znalazła się zatem w sytuacji, w której mogła, o ile nie zaistniały szczególne okoliczności, nałożyć karę.
W tym względzie okoliczność polegająca na tym, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji konkretny rodzaj zachowania zarzucanego Google nie był przedmiotem decyzji w przedmiocie zastosowania reguł konkurencji Unii, co Komisja przyznała, stwierdzając publicznie w komunikacie prasowym zapowiadającym zaskarżoną decyzję, że decyzja ta stanowi „precedens, który wyznacza ramy oceny zgodności z prawem tego rodzaju zachowania”, nie oznacza, że stwierdzenie popełnienia przez Google naruszenia, jak również nałożenie kary, były dla Google niemożliwe do przewidzenia, biorąc pod uwagę elementy wymienione w pkt 612–616 powyżej (zob. podobnie wyrok z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja,
T‑472/13
,
EU:T:2016:449
, pkt
–
).
To samo dotyczy kwestionowanej przez Komisję ewentualnej okoliczności, że na pewnym etapie postępowania mogła ona wskazać, iż nie może wymagać od Google zmian w jej zachowaniu, których ostatecznie od niego wymagała. Na tym etapie postępowania, który odpowiada momentowi, gdy Komisja rozważała przyjęcie zobowiązań od Google i odrzucenie skarg złożonych przeciwko niej, takie stanowisko mogło mieć jedynie charakter tymczasowy i nie może ono uzasadniać tego, że stwierdzenie popełnienia przez Google naruszenia, jak również nałożenie kary, były dla Google niemożliwe do przewidzenia, biorąc pod uwagę elementy wymienione w pkt 612–616 powyżej.
W tym względzie, choć zasada ustawowej określoności czynów zabronionych i kar przewidziana w szczególności w art. 49 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej znajduje zastosowanie w ramach stosowania przepisów rozporządzenia nr 1/2003 przewidujących kary za naruszenie reguł konkurencji ustanowionych w art. 101 i 102 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, pkt
–
), o tyle zasady tej nie można interpretować w ten sposób, że zakazuje ona stopniowego uszczegóławiania zasad odpowiedzialności karnej w drodze wykładni sądowej w poszczególnych sprawach, o ile rezultat tej wykładni był w rozsądny sposób przewidywalny w chwili, gdy dokonano naruszenia, w szczególności mając na uwadze wykładnię przyjmowaną ówcześnie w orzecznictwie dotyczącym spornego przepisu prawnego (zob. wyrok z dnia 22 października 2015 r., AC-Treuhand/Komisja,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W ramach drugiego argumentu kwestionującego nałożoną na niego karę pieniężną Google, popierany w tym względzie przez CCIA, podnosi w istocie nierówność traktowania w porównaniu z innymi sprawami, w których przedsiębiorstwa, które naruszyły reguły konkurencji, nie zostały ukarane grzywną z powodu braku świadomości naruszenia tych reguł lub z powodu wcześniejszej niepewności co do istnienia naruszenia wynikającej z rozbieżnych ocen dokonanych przez różne organy krajowe.
Zasada równego traktowania stanowi ogólną zasadę prawa Unii, zapisaną w art. 20 i 21 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem owa zasada wymaga, aby porównywalne sytuacje nie były traktowane w odmienny sposób, a odmienne sytuacje nie były traktowane jednakowo, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (wyroki: z dnia 12 listopada 2014 r., Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, pkt
; a także z dnia 26 stycznia 2017 r., Roca/Komisja,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, pkt
).
Jednakże z orzecznictwa wynika również, że porównania z innymi decyzjami Komisji wydanymi w sprawie grzywien mogą mieć znaczenie w zakresie przestrzegania zasady równego traktowania tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że okoliczności w sprawach związanych z tymi decyzjami, takie jak rynki, produkty, państwa, przedsiębiorstwa i właściwe okresy, są porównywalne z okolicznościami w niniejszej sprawie. Z orzecznictwa wynika również, iż do celów porównawczych ważne jest odwoływanie się do decyzji wydanych w tym samym okresie (wyroki: z dnia 24 marca 2011 r., IMI i in./Komisja,
T‑378/06
, niepublikowany,
EU:T:2011:109
, pkt
; z dnia 27 czerwca 2012 r., YKK i in./Komisja,
T‑448/07
, niepublikowany,
EU:T:2012:322
, pkt
).
Nawet przy nieuwzględnieniu tego drugiego, czasowego czynnika, należy zauważyć, że decyzja Komisji C(2014) 2892 final z dnia 29 kwietnia 2014 r. skierowana do Motorola Mobility LLC dotycząca postępowania na podstawie art. 102 TFUE i art. 54 Porozumienia EOG (AT.39985 – Motorola – Stosowanie patentów niezbędnych do wdrożenia standardu GPRS), decyzja Komisji z dnia 2 czerwca 2004 r. odnosząca się do procedury przewidzianej w art. 82 traktatu WE [sprawa COMP/38.096, Clearstream (usługi rozliczeniowe i rozrachunkowe)], decyzja Komisji z dnia 27 sierpnia 2003 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 82 traktatu WE (COMP/37.685 GVG/FS), decyzja Komisji C(2019) 241 final z dnia 22 stycznia 2019 r. dotycząca postępowania na mocy art. 101 TFUE i art. 53 Porozumienia EOG (AT.40049, MasterCard II), oraz decyzja Komisji z dnia 25 lipca 2001 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 82 traktatu WE (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Przechwytywanie poczty transgranicznej), na które powołują się Google lub CCIA, dotyczyły sektorów i problemów znacznie różniących się od tych, które występują w niniejszej sprawie: odpowiednio, sektora technologii telekomunikacyjnej wraz z problematyką związaną z istnieniem patentu i powództwa o zaniechanie wykorzystywania jednej z tych technologii, sektora usług rozliczeniowych i rozrachunkowych w ramach obrotu papierami wartościowymi wraz z problematyką związaną z odmową świadczenia usług i stosowaniem dyskryminujących stawek, sektora międzynarodowego kolejowego transportu pasażerskiego wraz z problematyką związaną z odmową udzielenia informacji umożliwiających dostęp do sieci poprzez utworzenie międzynarodowej grupy kolejowej, sektora płatności kartami bankowymi między różnymi krajami EOG wraz z problematyką cenową związaną z opłatami interchange oraz sektora pocztowego wraz z problematyką związaną z praktyką znaną jako „międzynarodowa poczta wtórna” lub „przekierowana poczta krajowa”. Również liczne inne decyzje, na które powołuje się Google, nie przedstawiają okoliczności porównywalnych z tymi w niniejszej sprawie, czego Google nie może skutecznie zakwestionować, ponieważ twierdzi on w istocie, że zaskarżona decyzja jest „pierwszą”.
Jednakże, w odniesieniu do decyzji dotyczących okoliczności nieporównywalnych, praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych dla ustalania wysokości grzywien w sprawach z zakresu konkurencji, ponieważ Komisja dysponuje w tej dziedzinie uprawnieniami dyskrecjonalnymi, przy wykonywaniu których nie jest związana ocenami, jakich dokonała wcześniej (zob. podobnie wyrok z dnia 24 września 2009 r., Erste Group Bank i in./Komisja,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P i C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, pkt
).
W konsekwencji okoliczność, iż w niektórych wcześniejszych decyzjach Komisja mogła uznać za niewłaściwe nałożenie grzywny po stwierdzeniu naruszenia reguł konkurencji Unii, na przykład ze względu na to, że dany rodzaj zachowania był rozpatrywany po raz pierwszy lub że krajowe organy administracyjne lub sądy różnie go oceniły, nie wiązała Komisji, a tym bardziej nie wiąże Sądu.
W tym kontekście należy podkreślić, jak przypomniano w pkt 608 powyżej, że naruszenie reguł konkurencji Unii może zostać uznane za popełnione umyślnie, jeżeli dane przedsiębiorstwo nie mogło nie wiedzieć, że jego zachowanie ma charakter antykonkurencyjny, co w tym przypadku pozwala na ukaranie go za popełnione naruszenie.
Ponadto, ani w rozporządzeniu nr 1/2003, ani w wytycznych nie ma niczego, co by wskazywało na to, że Komisja powinna – jak twierdzi również Google – powstrzymać się od karania jako „pierwszego” zachowania sprzecznego z regułami konkurencji Unii, jeśli nie jest ono antykonkurencyjne ze względu na jego charakter lub cel. Właściwym kryterium prawnym jest, jak przypomniano w pkt 607 powyżej, to, czy stwierdzone naruszenie zostało popełnione umyślnie lub w wyniku zaniedbania.
Tym samym, okoliczność, iż stwierdzone nadużycie dotyczy sytuacji, w stosunku do której nigdy nie stosowano reguł konkurencji Unii, stanowi element, który należy uwzględnić przy ocenie kary, ale nie wyklucza nałożenia kary (zob. podobnie wyrok z dnia 3 lipca 1991 r., AKZO/Komisja,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, pkt
).
W tych okolicznościach wcześniejsze decyzje Komisji, na które powołują się Google i CCIA, a nawet wskazane przez nich krajowe wyroki lub decyzje administracyjne „na korzyść” Google w odniesieniu do zachowania będącego przedmiotem zaskarżonej decyzji, nie mogą prowadzić do wniosku, że nie można było nałożyć na Google kary pieniężnej.
W ramach trzeciego argumentu kwestionującego nałożoną na niego karę pieniężną Google, również w tym względzie popierana przez CCIA, podnosi w istocie, że Komisja, zobowiązawszy się do rozpatrzenia sprawy w ramach postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań, co miało oznaczać, że sprawa nie nadawała się do zastosowania kary, nie mogła ostatecznie nałożyć na nią takiej kary, nawet jeśli postanowiła powrócić do klasycznego postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia.
Komisja odpowiedziała na ten argument podczas postępowania administracyjnego w motywach 730–734 zaskarżonej decyzji. W tym względzie Komisja wyjaśniła, że dysponuje uprawnieniami dyskrecjonalnymi w zakresie podejmowania decyzji zatwierdzającej zobowiązania na mocy art. 9 rozporządzenia nr 1/2003 albo decyzji stwierdzającej naruszenie na mocy art. 7 tego rozporządzenia. Odwołuje się ona do wyroków z dnia 29 czerwca 2010 r., Komisja/Alrosa (
C‑441/07 P
,
EU:C:2010:377
, pkt
), a także z dnia 30 czerwca 2016 r., CB/Komisja (
T‑491/07 RENV
, niepublikowany,
EU:T:2016:379
, pkt
). Następnie, odwołując się do motywów 123–137 zaskarżonej decyzji, przypomniała powody, które skłoniły ją do powrotu do klasycznego postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia, a mianowicie to, że w istocie zaproponowane zobowiązania nie były wystarczające do zaradzenia stwierdzonym problemom w zakresie konkurencji, a także stwierdziła, iż ponieważ powróciła do tych ram, posiada wszystkie związane z nimi uprawnienia, w tym uprawnienie do nałożenia kary pieniężnej. Komisja dodała, że odstąpienie od nałożenia kary jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych okolicznościach, takich jak decydujący wkład przedsiębiorstwa w stwierdzenie naruszenia, czemu w żaden sposób nie służyły zaproponowane zobowiązania Google.
Jak zauważył Sąd w wyroku z dnia 30 czerwca 2016 r., CB/Komisja (
T‑491/07 RENV
, niepublikowanym,
EU:T:2016:379
, pkt
), na który Komisja powołała się w zaskarżonej decyzji, z brzmienia rozporządzenia nr 1/2003 wynika, że Komisja dysponuje zakresem uznania przy wyborze wydania decyzji opartej na art. 7 albo decyzji opartej na art. 9 tego rozporządzenia. Z użycia czasownika „móc” w tym ostatnim artykule, zgodnie z którym „[j]eżeli […] zainteresowane przedsiębiorstwa zaproponują zobowiązania uwzględniające zastrzeżenia wyrażone przez Komisję […], Komisja może, w drodze decyzji, uczynić takie zobowiązania wiążącymi”, wynika również, że Komisja nie jest zobowiązana do kontynuowania wszczętego przez nią postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań i może powrócić do klasycznego postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia. Komisja jest do tego uprawniona na przykład wówczas, gdy uważa zaproponowane zobowiązania za niewystarczające, aby zaradzić stwierdzonym problemom w zakresie konkurencji, gdy okazuje się, że zakres faktów lub tych problemów jest większy niż początkowo ustalono, a nawet gdy Komisja ostatecznie uznaje za bardziej odpowiednie, ze względu na ogólną politykę konkurencji, prowadzenie postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia, które w stosownym przypadku będzie podlegało kontroli sądowej.
Jak twierdzi Komisja, powrót do klasycznego postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia po wszczęciu postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań, jako taki, nie uniemożliwia jej nałożenia kary pieniężnej, ponieważ klasyczne postępowanie zawiera takie uprawnienie, co wynika z łącznej wykładni art. 7 ust. 1 i art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003. Tak właśnie Komisja stwierdziła w motywach 730–733 zaskarżonej decyzji, która nie jest w tym względzie pozbawiona uzasadnienia, w przeciwieństwie do tego, co twierdzi CCIA.
Google i CCIA wydają się uważać, że w niniejszym przypadku Komisja naruszyła zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań, nakładając karę po uprzednim wszczęciu postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań. Wskazują one a contrario na motyw 13 rozporządzenia nr 1/2003, komunikat Komisji przedstawiający postępowanie w sprawie przyjęcia zobowiązań oraz podręcznik procedur DG Komisji ds. Konkurencji, w których wskazano, że postępowanie to nie jest odpowiednie w przypadku, gdy charakter sprawy wymaga nałożenia kary.
W tym względzie należy przypomnieć, że naruszenie zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, która jest ogólną zasadą prawa Unii, zakłada, że osoba, która się na nią powołuje, otrzymała od danej instytucji konkretne zapewnienia, które wzbudziły u niej uzasadnione nadzieje (zob. podobnie wyroki: z dnia 24 listopada 2005 r., Niemcy/Komisja,
C‑506/03
, niepublikowany,
EU:C:2005:715
, pkt
; z dnia 22 czerwca 2006 r., Belgia i Forum 187/Komisja,
C‑182/03 i C‑217/03
,
EU:C:2006:416
, pkt
; a także z dnia 21 lipca 2011 r., Alcoa Trasformazioni/Komisja,
C‑194/09 P
,
EU:C:2011:497
, pkt
).
Jednak nawet jeśli prawdą jest, że, oprócz komunikatu prasowego i podręcznika procedur, na które powołują się Google i CCIA, motyw 13 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi, że decyzje o przyjęciu zobowiązań nie są odpowiednie w sprawach, w których Komisja zamierza nałożyć grzywnę, fakt, że na pewnym etapie dochodzenia w sprawie możliwego naruszenia art. 101 i 102 TFUE Komisja wszczyna postępowanie w sprawie przyjęcia zobowiązań, stanowi jedynie wstępną, a nie ostateczną, opcję proceduralną. Taki wybór proceduralny nie może stanowić konkretnego zapewnienia, że Komisja nie powróci do klasycznego postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia i że nie nałoży kary. Należy w tym zakresie odesłać do względów uzasadniających wskazanych w pkt 633 i 634 powyżej [zob. podobnie i analogicznie wyroki z dnia 23 października 2003 r., Van den Bergh Foods/Komisja,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, pkt
–
; z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, pkt
,
].
W konsekwencji okoliczność, iż Komisja uznała na pewnym etapie postępowania, że sprawa może być w stosownym przypadku rozpatrywana w ramach postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań, nie wyklucza nałożenia przez nią ostatecznie na Google kary pieniężnej po powrocie do klasycznego postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia.
Z powyższego wynika zatem, że Komisja była uprawniona do nałożenia kary pieniężnej na Google.
2.

W przedmiocie części drugiej zarzutu szóstego dotyczącej wysokości kary pieniężnej
Na wstępie należy przypomnieć, iż w wytycznych Komisja wyjaśnia, że jako elementy służące do obliczania kwoty grzywny za naruszenie reguł konkurencji Unii wykorzystuje część wartości sprzedaży towarów lub usług związanych z naruszeniem oraz czas trwania naruszenia. Wartość sprzedaży bezpośrednio lub pośrednio związanej z naruszeniem w roku odniesienia jest zatem poddana współczynnikowi wagi wynoszącemu do 30% (mnożnik 0,3). W celu uzyskania „podstawowej kwoty grzywny” otrzymana kwota jest następnie mnożona przez czas trwania naruszenia wyrażony w latach i dalej, w stosownych przypadkach, podwyższana w celu zapewnienia skutku odstraszającego o dodatkową kwotę w wysokości 15–25% wspomnianej rocznej wartości sprzedaży. Komisja precyzuje, że zasadniczo do ustalenia wartości sprzedaży uwzględnia ostatni pełny rok udziału w naruszeniu przepisów (pkt 5–25 wytycznych). Wskazuje ona również, że okoliczności obciążające lub łagodzące mogą ją skłonić do zmiany podstawowej kwoty grzywny oraz że może ona ostatecznie ją podwyższyć, w szczególności w celu odstraszenia przedsiębiorstw posiadających szczególnie wysoki obrót poza sprzedażą towarów i usług, do których odnosi się naruszenie, pod warunkiem że przestrzegany jest prawny pułap grzywny wynoszący 10% globalnego obrotu uzyskanego w roku obrotowym poprzedzającym wydanie decyzji (pkt 27–33 wytycznych).
Jak przedstawiono bardziej szczegółowo w pkt 75–77 powyżej, w niniejszej sprawie Komisja zastosowała współczynnik wagi w wysokości 10% do przychodów uzyskanych w 2016 r. z reklam produktów pojawiających się w Shopping Units, jak również na wyspecjalizowanej stronie Google Shopping oraz z reklam tekstowych również pojawiających się na owej stronie w trzynastu państwach, w odniesieniu do których stwierdziła zarzucane zachowanie. Komisja pomnożyła tę kwotę przez liczbę lat, w których miało miejsce naruszenie, licząc od momentu uruchomienia Product Universals lub, w przypadku braku takiej możliwości, od momentu uruchomienia Shopping Units, i dodała, w celu zapewnienia odstraszającego skutku kary, dodatkową kwotę odpowiadającą 10% wyżej wymienionych przychodów oraz, nie biorąc pod uwagę żadnych okoliczności obciążających lub łagodzących, zwiększyła jeszcze osiągniętą kwotę poprzez zastosowanie mnożnika 1,3.
a)

Argumenty stron
Google twierdzi, że przy założeniu, iż Komisja była uprawniona do nałożenia na niego grzywny, w każdym razie grzywna ta została obliczona w sposób nieprawidłowy. Odnosząc się do wytycznych, Google uważa, że Komisja przyjęła nieprawidłową wartość sprzedaży, zbyt długi okres naruszenia, nadmierny współczynnik wagi, nieuzasadnione podwyższenie stosowane zwykle w celu zniechęcenia do zawierania porozumień antykonkurencyjnych, również nieuzasadniony dodatkowy współczynnik odstraszający i niewłaściwy kurs wymiany walut oraz że z kolei nie uwzględniła okoliczności łagodzących.
W pierwszej kolejności Google kwestionuje wybór roku 2016 jako roku odniesienia dla obliczenia wartości sprzedaży. Jego zdaniem należało zastosować średni przychód w okresie, w którym miało miejsce zarzucane zachowanie, co byłoby bardziej reprezentatywne dla rzeczywistości gospodarczej i sytuacji Google. Komisja zresztą ogłosiła to w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i postępowała w ten sposób w kilku innych sprawach.
Następnie, dla każdego zainteresowanego państwa Komisja przyjęła zbyt długi okres naruszenia. Nie przeprowadzono żadnej analizy konkurencji w odniesieniu do lat poprzedzających rok 2011, a jedynie analizę ruchu wyszukiwania we Francji, Niemczech i Zjednoczonym Królestwie, a w kilku państwach Google Shopping, która w zaskarżonej decyzji została określona jako oferowana przez Google usługa porównywania w celu zakupu produktów, została uruchomiona dopiero we wrześniu 2016 r., mimo że Shopping Units już tam istniały. Nie należało również w przeciwieństwie do tego, co uczyniono bez wyjaśnienia brać pod uwagę okresu negocjacji z Komisją ewentualnych zobowiązań Google, między majem 2012 r. a marcem 2015 r.
Współczynnik wagi przyjęty w wysokości 10% jest zbyt wysoki. Jest to najwyższy współczynnik wagi (wraz z tym zastosowanym w sprawie, w której zachowanie antykonkurencyjne było zresztą znacznie poważniejsze) zastosowany w przypadku naruszenia art. 102 TFUE. Nawet w najpoważniejszych przypadkach dotyczących karteli zakazanych na mocy art. 101 TFUE współczynnik ten rzadko przekraczał 20%. Podane powody, a mianowicie związek ze znacznymi udziałami Google w rynku i gospodarcze znaczenie odnośnych rynków, nie uzasadnia tego współczynnika. Elementy te są rzeczywiście związane z sytuacją rynkową, ale nie z ciężarem zachowania, za które nałożono karę. Ponadto Google nie wykazał, że okoliczności innych spraw, na które się powołuje, w szczególności sprawy, w której wydano decyzję Komisji D(2009) 3726 final z dnia 13 maja 2009 r. dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 82 WE i art. 54 porozumienia EOG (COMP/C‑3/37.990 - – Intel), charakteryzującej się podobną sytuacją rynkową, zastosowano współczynnik w wysokości 5%, mimo że zarzucane zachowanie stanowiło, jak sama Komisja stwierdziła w decyzji wydanej w tej sprawie, ze swej natury nadużycie, było złożone i utrzymywane w tajemnicy, a zidentyfikowana strategia wykluczająca miała wymiar globalny.
Zastosowanie dodatkowej kwoty wynoszącej 10% rocznego przychodu, odpowiadającej kwocie ponad 200 mln EUR, jest bezprecedensowe w przypadku naruszenia art. 102 TFUE, podczas gdy w wytycznych wskazuje się, że tego rodzaju podwyższenie ma na celu odstraszenie od zawierania karteli objętych art. 101 TFUE. Nie przedstawiono żadnego powodu uzasadniającego zastosowanie tego podwyższenia. Powołany w odpowiedzi na skargę cel odstraszenia innych przedsiębiorstw nie uzasadnia nałożenia nieproporcjonalnej kary za zachowanie, które zostało podjęte również przez konkurentów Google, którzy prawdopodobnie nie zajmują pozycji dominującej w świetle analizy rynku przedstawionej w zaskarżonej decyzji.
Podobnie nieuzasadniony jest ostatecznie przyjęty mnożnik 1,3, skutkujący podwyższeniem o ponad 500 mln EUR. W tym względzie ogólne uzasadnienie zawarte w zaskarżonej decyzji dotyczące konieczności odstraszania oraz uzasadnienie dotyczące światowych obrotów Alphabet są niewystarczające. Takie podwyższenie zostało zastosowane tylko raz, bez jednoczesnego zastosowania dodatkowej kwoty, jak wspomniano powyżej, w przypadku naruszenia art. 102 TFUE. Naruszenie to dotyczyło odmowy dostawy istotnego komponentu oraz efektu nożyc cenowych (zaniżania marży). Co więcej, w niniejszej sprawie Google podjął konstruktywną współpracę z Komisją, nie ukrywając zarzucanego zachowania, co wyklucza konieczność uwzględnienia szczególnego elementu odstraszającego w grzywnie, która jest już w tym względzie wystarczająca.
W celu ustalenia wartości sprzedaży towarów lub usług związanych z naruszeniem w EUR na podstawie danych dostarczonych przez Google, wyrażonych w dolarach amerykańskich (USD), Komisja również błędnie zastosowała średni kurs wymiany za rok 2016, a do tego kurs, który był nieprawidłowy, podczas gdy powinna była zastosować średnie kursy wymiany dla każdego odnośnego roku.
Wreszcie, Komisja powinna była wziąć pod uwagę, jako okoliczności łagodzące, wysiłki Google podjęte w dobrej wierze w celu wynegocjowania zobowiązań, nowy charakter teorii uzasadniającej istnienie naruszenia, sugerujący, że ewentualne naruszenie nie zostało popełnione umyślnie, korzyści, jakie konsumenci i handlowcy odnieśli ze spornych praktyk oraz brak ukrywania praktyk.
Z powyższego wynika, w szczególności przy zastosowaniu współczynnika wagi wynoszącego 2,5% [równego połowie współczynnika zastosowanego w sprawie, w której wydano decyzję Komisji D(2009) 3726 final z dnia 13 maja 2009 r. dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 82 WE i art. 54 porozumienia EOG (COMP/C‑3/37.990 – Intel)] zamiast tego współczynnika wynoszącego 10% zastosowanego w zaskarżonej decyzji, że nawet bez uwzględnienia okoliczności łagodzących nałożona grzywna nie powinna była przekroczyć 91 mln EUR. Google wnosi zatem do Sądu, aby w przypadku utrzymania w mocy kary pieniężnej uwzględnił wszystkie powyższe okoliczności w ramach nieograniczonego prawa orzekania.
Jeśli chodzi o wybór roku 2016 jako roku odniesienia dla ustalenia wartości sprzedaży towarów lub usług związanych z naruszeniem, Komisja wyjaśnia, że jest to zgodne z tym, co stwierdzono w pkt 13 wytycznych, oraz że ostatni pełny rok przed stwierdzeniem naruszenia odzwierciedla rzeczywistość gospodarczą, w szczególności skalę naruszenia oraz, zasadniczo, skutek naruszenia na odnośnych rynkach, a mianowicie rozwój usługi porównywania produktów Google ze szkodą dla usług konkurencyjnych. Żaden z dowodów przedstawionych przez Google nie wskazuje na to, że jest inaczej. Zwłaszcza szczególne okoliczności, które nie występują w niniejszej sprawie, mogły uzasadniać w niektórych sprawach, na które powołuje się Google, w świetle zasady równego traktowania, że Komisja odniosła się do uśrednionych danych z kilku lat.
W odniesieniu do czasu trwania naruszenia Komisja przypomina, że stwierdziła, w oparciu o konkretne dowody, istnienie zarzucanego zachowania już przed 2011 r. we Francji, w Niemczech i Zjednoczonym Królestwie, przy czym w odniesieniu do tego okresu stwierdziła naruszenie tylko w tych trzech państwach. W tym względzie istotne było zbadanie ruchu z ogólnej strony wyników Google do porównywarek produktów. W odniesieniu do pozostałych państw, w przypadku których stwierdzono, że naruszenie rozpoczęło się później, Komisja zaznacza, że porównywarkę produktów Google stanowią nie tylko wyspecjalizowana strona, ale również reklamy produktów i wyniki wyspecjalizowanego wyszukiwania dotyczącego produktów, które pojawiały się na stronach wyników wyszukiwania ogólnego, zanim ta wyspecjalizowana strona była dostępna w niektórych państwach. W szczególności podnoszony przez Google motyw 412 zaskarżonej decyzji nie mówi nic innego. Tak więc pojawienie się Shopping Units z ich reklamami produktów w różnych państwach może zostać przyjęte jako początek zachowania mającego na celu faworyzowanie porównywarki produktów Google. Wreszcie Komisja wyjaśnia, że nie było powodu, aby nie wliczać okresu dyskusji nad ewentualnymi zobowiązaniami, skoro w tym czasie nie zaprzestano spornych praktyk.
Jeśli chodzi o współczynnik wagi wynoszący 10%, Komisja podkreśla, że jest on znacznie niższy niż maksymalny współczynnik wynoszący 30%, o którym mowa w wytycznych, że odzwierciedla on znaczenie rynków, na które wpływ ma zarzucane zachowanie, oraz charakter i zasięg geograficzny tego zachowania oraz że współczynnik taki nie został zakwestionowany przez Sąd w sprawie dotyczącej stosowania art. 102 TFUE. Ponadto Google nie wykazał, że okoliczności innych spraw, na które się powołuje, w szczególności sprawy, w której wydano decyzję Komisji D(2009) 3726 final z dnia 13 maja 2009 r. dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 82 WE i art. 54 porozumienia EOG (COMP/C‑3/37.990 – Intel), są porównywalne z okolicznościami niniejszej sprawy. Komisja podkreśla różnice między nimi pod względem produktów i rynków, zainteresowanych przedsiębiorstw i okresów, w odniesieniu do których stwierdzono zachowania.
Dodatkowo kwota w wysokości 10% rocznego przychodu została również uzasadniona. Punkt 25 wytycznych nie wskazuje, że taka dodatkowa kwota jest zarezerwowana dla spraw dotyczących kartelu zakazanego na mocy art. 101 TFUE, ale że ma ona na celu odstraszenie innych przedsiębiorstw od angażowania się w zachowania stanowiące naruszenie, porównywalne do tych, które podlegają karom, w tym na innych rynkach produktowych. Google nie wykazał również, że przypadki, w których Komisja nie uwzględniła takiej kwoty w ramach kary, były porównywalne z niniejszą sprawą. W związku z tym nie było konieczne szczegółowe uzasadnianie zastosowania takiej kwoty.
Ostatecznie przyjęty mnożnik 1,3 miał na celu, jak wynika z pkt 30 wytycznych, uwzględnienie zakresu działalności Google poza rynkami, których dotyczy zarzucane zachowanie. Komisja wskazuje, że globalne obroty Google są 40 razy wyższe. Umożliwiło to określenie wystarczająco wysokiego poziomu kary dla takiego przedsiębiorstwa, tak aby kara ta zachowała aspekt odstraszający. Postawa Google w trakcie postępowania dążącego do rozstrzygnięcia sprawy w drodze zobowiązań nie ma w tym względzie znaczenia.
Zastosowany w zaskarżonej decyzji średni kurs wymiany USD na EUR za rok 2016, wskazany w publikacjach Europejskiego Banku Centralnego (EBC) jako 0,9039 EUR za jednego dolara, również nie był błędny.
Wreszcie, zdaniem Komisji, słusznie nie przyjęła ona żadnych okoliczności łagodzących. Takie okoliczności nie zostały zresztą podniesione w trakcie postępowania prowadzącego do wydania zaskarżonej decyzji, co uzasadnia fakt, że w decyzji nie wskazano, dlaczego nie zostały one przyjęte. Co do istoty Komisja wysuwa szereg argumentów. Fakt, że Google zaproponował zobowiązania, nie stanowi okoliczności łagodzącej dla jego zachowania, ponieważ zaproponowane zobowiązania w szczególności nie przyczyniły się do stwierdzenia naruszenia. Nawet gdyby ukaranie zachowania takiego jak to, którego dopuścił się Google, było bezprecedensowe, nie stanowi to również okoliczności łagodzącej, tak jak bezprecedensowy charakter stwierdzenia naruszenia dotyczącego danego rodzaju zachowania nie uniemożliwia jego ukarania. W zaskarżonej decyzji stwierdza się, że Google nie działał w wyniku zwykłego zaniedbania, lecz umyślnie. Nawet jeśli konsumenci lub handlowcy docenili sposób prezentowania wyników porównywarki produktów Google, również nie może to stanowić okoliczności łagodzącej, ponieważ mogli oni również ucierpieć z powodu braku przedstawienia wyników konkurencyjnych porównywarek. Wreszcie, o ile ukryty charakter zachowania stanowiącego naruszenie stanowi okoliczność obciążającą, o tyle fakt, że było ono znane, nie stanowi okoliczności łagodzącej.
b)

Ocena Sądu
Przed ustosunkowaniem się do argumentów stron Sąd przypomina, że ma nieograniczone prawo orzekania na warunkach określonych w pkt 605 powyżej.
Google kwestionuje najpierw wartość sprzedaży za rok 2016 przyjętą w zaskarżonej decyzji jako punkt odniesienia dla ustalenia podstawowej kwoty grzywny. Jego zdaniem, średni dochód w okresie trwania zarzucanego zachowania byłby bardziej reprezentatywny dla rzeczywistości gospodarczej i jego własnej sytuacji.
Należy zauważyć, że, jak wskazano w motywie 738 zaskarżonej decyzji, Komisja uwzględniła jako wartość sprzedaży jedynie przychody z reklamy związane z rynkami wyszukiwania wyspecjalizowanego dotyczącego produktów (przychody związane z reklamami produktów w Shopping Units, reklamami produktów na wyspecjalizowanej stronie Google Shopping i reklamami tekstowymi na tej wyspecjalizowanej stronie), lecz nie uwzględniła przychodów z reklam związanych z rynkami wyszukiwania ogólnego. W związku z tym częściowe stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ze względu na to, że Komisja błędnie stwierdziła istnienie nadużycia pozycji dominującej na krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego, nie ma wpływu na przyjętą wartość sprzedaży.
Jeśli chodzi o rok odniesienia, który należy wziąć pod uwagę, Komisja słusznie przyjęła rok 2016, czyli ostatni pełny rok, w którym stwierdzono naruszenie, zgodnie ze wskazaniami w pkt 13 wytycznych. O ile nie występują szczególne okoliczności, takie odniesienie pozwala właśnie na jak najlepsze uwzględnienie wpływu stwierdzonego naruszenia (zob. podobnie wyrok z dnia 5 grudnia 2013 r., Caffaro/Komisja,
C‑447/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:797
, pkt
). Należy zaznaczyć, iż w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, jak sam Google wskazuje w przypisie nr 404 skargi, Komisja wyjaśniła, że przyjmie średnią wartość sprzedaży z kilku lat tylko wtedy, gdy ostatni rok obrotowy nie będzie wystarczająco reprezentatywny.
Należy następnie zbadać zastrzeżenie Google dotyczące kursu wymiany USD na EUR zastosowanego do celów zaskarżonej decyzji. Jak bowiem wynika z motywu 739 i przypisu nr 839 zaskarżonej decyzji, Komisja wykorzystała ten średni kurs wymiany dla roku 2016 w celu określenia wartości sprzedaży w EUR dla roku 2016, ponieważ Google dostarczył jej w tym celu odpowiednie informacje wyrażone w USD.
Przede wszystkim, w świetle faktu, że Komisja była w pełni uprawniona do przyjęcia wartości sprzedaży za rok 2016 jako punktu odniesienia dla podstawowej kwoty grzywny, należy odrzucić zastrzeżenie Google, zgodnie z którym Komisja powinna była wykorzystać średnie kursy wymiany walut z każdego roku, w którym trwało naruszenie.
W zakresie, w jakim należy przyjąć wartość sprzedaży za rok 2016, Google wskazuje na biuletyn statystyczny EBC (załącznik A173 do skargi), w którym podano średni kurs wymiany EUR na USD za rok 2016 w wysokości 1,1069, co przy odwrotnym przeliczeniu daje kurs wymiany USD na EUR w wysokości 0,9034. Komisja zastosowała kurs wymiany USD na EUR w wysokości 0,9039, który zaczerpnęła z interaktywnej strony statystycznej dotyczącej kursów wymiany walut, zamieszczonej na stronie internetowej EBC. Strona interaktywna, z której skorzystała Komisja, została przez nią skonsultowana w dniu 27 kwietnia 2017 r., czyli, logicznie rzecz biorąc, przed przyjęciem zaskarżonej decyzji, podczas gdy biuletyn statystyczny, do którego odsyła Google, wydaje się, że został zaktualizowany w dniu 31 lipca 2017 r., czyli po przyjęciu zaskarżonej decyzji w dniu 27 czerwca 2017 r. Nie można zatem zarzucić Komisji, że wykorzystała wiarygodne informacje EBC, które były dostępne na krótko przed wydaniem zaskarżonej decyzji (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2016 r., Pilkington Group i in./Komisja,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, pkt
).
Google kwestionuje następnie przyjęty czas trwania naruszenia w poszczególnych państwach. Google uważa, że naruszenie nie zostało wykazane przed 2011 r. ze względu na brak analizy konkurencji. Zwraca uwagę, że w niektórych państwach wyspecjalizowana strona Google Shopping została wprowadzona dopiero w 2016 r. Z tego samego powodu należy również oddalić argument Google, zgodnie z którym okres dyskusji nad propozycjami zobowiązań nie powinien zostać wliczony do okresu naruszenia.
W zaskarżonej decyzji naruszenie zostało stwierdzone od stycznia 2008 r. w Niemczech i Zjednoczonym Królestwie, od października 2010 r. we Francji, od maja 2011 r. we Włoszech, Niderlandach i Hiszpanii, od lutego 2013 r. w Republice Czeskiej oraz od listopada 2013 r. w Austrii, Belgii, Danii, Norwegii, Polsce i Szwecji. Zastrzeżenie Google odnoszące się do braku analizy konkurencji przed 2011 r. dotyczy zatem tylko Niemiec, Zjednoczonego Królestwa i Francji.
W tym względzie z badania elementów, o których mowa w pkt 383–388 powyżej, wynika, że zmniejszenie ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów było, ogólnie rzecz biorąc, znaczne w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech i Francji począwszy od 2011 r., chociaż niektóre z tych porównywarek odnotowały wcześniejsze spadki. Z badania elementów, o których mowa w pkt 402 i 403 powyżej, jasno wynika, że ruch z ogólnych stron wyników Google do jego własnej porównywarki produktów znacznie wzrósł od stycznia 2008 r. w Niemczech i Zjednoczonym Królestwie oraz od października 2010 r. we Francji, przy czym daty te odpowiadają uruchomieniu Product Universals w tych państwach. Wreszcie, z analizy trzech części podniesionego przez Google zarzutu czwartego zmierzającego do stwierdzenia nieważności wynika, że poza krajowymi rynkami wyszukiwania ogólnego Komisja słusznie wykazała potencjalne antykonkurencyjne skutki zachowania Google w trzynastu państwach, w których stwierdziła nadużycie pozycji dominującej. Google nie kwestionuje zresztą tego, że w okresie od stycznia 2008 r. do października 2010 r. dopuścił się zarzucanego mu zachowania w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech i Francji, które polegało na uruchomieniu Product Universals, podczas gdy konkurencyjne porównywarki produktów pozostawały ograniczone do wyników ogólnych. Dlatego też, mimo że niektóre z wymiernych skutków tego zachowania dla ruchu pochodzącego z ogólnych stron wyników Google, wpływających na ruch do konkurencyjnych porównywarek produktów, były tam zasadniczo obserwowane dopiero od 2011 r., Komisja słusznie uznała, że naruszenie rozpoczęło się w momencie wdrożenia tego zachowania i że czas trwania naruszenia odpowiada okresowi wdrożenia tego zachowania. W tym względzie należy wskazać, że czynnik dotyczący „faktu, czy naruszenie zostało wprowadzone w życie, czy też nie”, określony w pkt 22 wytycznych, dotyczy zachowania przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu, a nie jego wpływu na rynek (wyrok z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja,
T‑691/14
, będący obecnie przedmiotem postępowania odwoławczego,
EU:T:2018:922
, pkt
).
Z tego samego powodu należy oddalić argument związany z wprowadzeniem wyspecjalizowanej strony Google Shopping w niektórych z odnośnych państw dopiero w 2016 r. Zachowanie, które Komisja zarzuciła Google, nie polega na stworzeniu wyspecjalizowanej strony wyszukiwania i wyników dla porównywania produktów, lecz na odmiennym traktowaniu jego własnej porównywarki produktów i konkurencyjnych porównywarek produktów na jego ogólnej stronie wyników poprzez korzystniejsze pozycjonowanie i prezentowanie jego własnych wyników w Product Universals, a następnie w Shopping Units.
Z tego samego powodu należy również oddalić argument Google, zgodnie z którym okres dyskusji nad propozycjami zobowiązań nie powinien zostać wliczony do okresu naruszenia. W istocie w tym okresie Google nie zaprzestał spornego zachowania. W tych okolicznościach, wbrew twierdzeniom Google, Komisja nie musiała przedstawiać żadnego szczególnego uzasadnienia dla wliczenia tego okresu do okresu naruszenia.
Z powyższego wynika, że czasu trwania naruszenia przyjętego dla każdego z odnośnych państw w celu obliczenia wysokości kary nie należy kwestionować.
Następnie Google uważa, że przyjęty przez Komisję współczynnik wagi w wysokości 10% jest niesprawiedliwie wysoki. Google odwołuje się w szczególności na decyzję Komisji D(2009) 3726 final z dnia 13 maja 2009 r. dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 82 traktatu WE i art. 54 porozumienia EOG (COMP/C‑3/37.990 – - Intel), w której Komisja zastosowała jedynie współczynnik w wysokości 5%, podczas gdy sporne zachowanie było znacznie poważniejsze niż to, które mu się zarzuca.
Należy przede wszystkim przypomnieć, jak wspomniano w pkt 623 powyżej, że porównanie z innymi decyzjami Komisji w sprawie grzywien może być istotne z punktu widzenia przestrzegania zasady równego traktowania jedynie wówczas, gdy zostanie wykazane, że okoliczności spraw dotyczących tych innych decyzji, takie jak rynki, produkty, państwa, przedsiębiorstwa i odnośne okresy, są porównywalne z okolicznościami niniejszej sprawy oraz że powołanie się na decyzje wydane w tym samym czasie jest istotne do celów porównania. W tym względzie orzeczono, iż okoliczność, że Komisja nałożyła w przeszłości grzywny w określonej wysokości, nie pozbawia jej możliwości podwyższenia tej wysokości w granicach wskazanych w mającym zastosowanie rozporządzeniu i w przyjętych przez nią wytycznych, jeżeli okaże się to konieczne do zapewnienia realizacji polityki konkurencji Unii. W szczególności może ona podwyższyć wysokość grzywien, aby wzmocnić ich odstraszający efekt. Wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi zatem sama w sobie ram prawnych dla określania wysokości grzywien w dziedzinie konkurencji, jako że ramy te są obecnie określone wyłącznie w rozporządzeniu nr 1/2003 i w wytycznych (wyrok z dnia 30 września 2003 r., Michelin/Komisja,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, pkt
; zob. również podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r., Musique Diffusion française i in./Komisja,
100/80 à 103/80
,
EU:C:1983:158
, pkt
; postanowienie z dnia 11 września 2008 r., Coats Holdings i Coats/Komisja,
C‑468/07 P
, niepublikowane,
EU:C:2008:503
, pkt
).
W pkt 19–22 wytycznych wskazano w istocie, nie uwzględniając czasu trwania naruszenia oraz ewentualnej dodatkowej kwoty w celu zapewnienia skutku odstraszającego, że podstawowa kwota grzywny jest częścią (zwaną powszechnie „współczynnikiem wagi”) osiągniętej przez odnośne przedsiębiorstwo rocznej wartości sprzedaży towarów i usług związanych z naruszeniem, określoną zasadniczo w skali do 30% w zależności od wagi naruszenia, która to waga jest oceniana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy dotyczących szeregu czynników takich jak charakter naruszenia, udział odnośnego przedsiębiorstwa w rynku, zakres geograficzny naruszenia oraz fakt, czy naruszenie zostało wprowadzone w życie, czy też nie. W pkt 23 wytycznych wskazano, że porozumienia horyzontalne dotyczące ustalania cen, podziału rynku i ograniczenia produkcji zaliczają się do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji, które muszą być surowo karane, co oznacza, że w tych przypadkach przyjęta wartość sprzedaży będzie się znajdować zazwyczaj w górnym przedziale powyższej skali.
Ponadto z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż wagę naruszeń reguł konkurencji należy oceniać na podstawie licznych okoliczności, do których należą zwłaszcza szczególne okoliczności sprawy, jej kontekst i odstraszający charakter grzywien, przy czym nie ma potrzeby ustalania wiążącej lub wyczerpującej listy kryteriów, które należy obowiązkowo uwzględnić (wyroki z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
; z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
; zob. również podobnie wyrok z dnia 26 września 2018 r., Infineon Technologies/Komisja,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, pkt
).
W niniejszej sprawie w motywie 743 zaskarżonej decyzji Komisja uzasadniła zastosowanie 10% jako części wartości sprzedaży, wskazując, że odnośne rynki krajowe wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów i wyszukiwania ogólnego mają istotne znaczenie gospodarcze, co oznacza, że każde zachowanie antykonkurencyjne na tych rynkach może mieć znaczące skutki, oraz że w okresie naruszenia Google nie tylko zajmował pozycję dominującą na trzynastu odnośnych krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego, ale także posiadał znacznie wyższe udziały w rynku niż jego konkurenci.
Należy stwierdzić, że na gruncie motywu 743 zaskarżonej decyzji jako takiego nie można, w świetle wytycznych, uzasadnić przyjętego współczynnika wagi w wysokości 10%, jak utrzymuje w istocie Google. Komisja nie odnosi się bowiem do wystarczającej liczby istotnych elementów. Odwołuje się ona wyłącznie do jednego z czterech czynników wymienionych w pkt 22 wytycznych, a mianowicie do udziału danego przedsiębiorstwa w rynku, i nie odnosi się do żadnego z pozostałych czynników, takich jak charakter naruszenia lub jego zakres geograficzny. W szczególności Komisja nie dokonuje wyraźnej i szczegółowej oceny swoistej wagi zachowania zarzucanego Google, czyli wagi charakteru naruszenia, chociaż czynnik ten jest wyraźnie wymieniony w pkt 22 wytycznych i którego badanie wydaje się mieć zasadnicze znaczenie dla oceny ogólnej wagi naruszenia, która uwzględnia również inne czynniki.
W ramach nieograniczonego prawa orzekania Sąd powinien ponownie ocenić wagę zachowania Google, biorąc pod uwagę dodatkowe elementy, o których mowa w pkt 673 i 674 powyżej, w stosunku do tych przedstawionych w pkt 675 powyżej.
W tym względzie, jak przypomniano w pkt 614 i 615 powyżej, liczne sprawy doprowadziły Komisję i sąd Unii do uznania, że stosowane przez przedsiębiorstwa dominujące praktyki wykluczające mają charakter antykonkurencyjny, i do karania tych praktyk. Co do zasady, takie praktyki antykonkurencyjne są uważane za poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 3 lipca 1991 r., AKZO/Komisja,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, pkt
). Prowadzą one bowiem do uniemożliwienia konkurentom wejścia na rynek, czy też do zmniejszenia liczby konkurentów na rynku lub przynajmniej wywieranej przez nich presji konkurencyjnej, a nie tylko do ograniczenia ich swobody w zakresie zachowania. W tym zakresie mogą one w pewnych okolicznościach być równie poważne jak porozumienia dotyczące ustalania cen, podziału rynku lub ograniczenia produkcji, które zostały wymienione w pkt 23 wytycznych jako zasadniczo uzasadniające zastosowanie współczynnika wagi znajdującego się „w górnym przedziale skali”, ponieważ w ten sam sposób wpływają na konkurencję, w tym znaczeniu, że w wyniku zaistnienia któregoś z tych rodzajów naruszeń podmioty działające po stronie popytu na danych rynkach mogą znaleźć się w sytuacji monopolu lub oligopolu, lub sytuacji równoważnej z punktu widzenia konkurencji, lub przynajmniej w sytuacji, w której konkurencja jest poważnie ograniczona.
Niemniej jednak waga praktyki wykluczającej stosowanej przez przedsiębiorstwo dominujące może być mniej lub bardziej widoczna. W tym względzie można wziąć pod uwagę kwestię, czy dana praktyka ma wyraźny cel polegający na wykluczeniu konkurentów, tak jak praktyka polegająca na stosowaniu drapieżnictwa cenowego, odmowa udostępnienia infrastruktury krytycznej lub praktyka polegająca na stosowaniu nożyc cenowych. Podobnie, można wziąć pod uwagę stopień objęcia rynku zarzucaną praktyką. Dane te mogą być bowiem niezbędne nie tylko do uznania danej praktyki za naruszenie (zob. podobnie wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
), ale także mogą okazać się istotne dla pomiaru jej ciężaru.
W niniejszej sprawie, jak wynika z pkt 616 powyżej, zachowanie zarzucane Google było celowe, ze świadomością, że może ono doprowadzić do wykluczenia konkurentów z rynku i ograniczenia konkurencji. Okoliczność, że Komisja początkowo zobowiązała się do rozpatrzenia sprawy w ramach postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań i że co do zasady takie postępowania nie są odpowiednie w przypadku, gdy charakter naruszenia od początku wydaje się uzasadniać nałożenie kary, gdy kilka krajowych organów administracyjnych lub sądów nie uznało zachowania Google za niezgodne z prawem lub gdy w zaskarżonej decyzji Komisja nie wykazała rzeczywistego zamiaru wykluczenia konkurentów z rynku i istnienia opracowanej w tym celu strategii, nie podważa tej oceny. Stwierdzone praktyki pozostają antykonkurencyjnymi praktykami wykluczającymi, które mogą być równie szkodliwe dla konkurencji, jak porozumienia dotyczące ustalania cen lub podziału rynku. Wydaje się, że niektóre porównywarki produktów konkurujące z Google utraciły znaczną część ruchu pochodzącego z jego ogólnych stron wyników, jak wskazano w pkt 383–387 powyżej. Google stopniowo rozwijał sporne praktyki w trzynastu państwach EOG przez okres prawie dziesięciu lat, a w sześciu z tych państw nawet po otrzymaniu wstępnej oceny Komisji w marcu 2013 r.
Z jednej strony należy również wziąć pod uwagę fakt, że Komisja nie wykazała skutecznie nadużycia na rynku internetowego wyszukiwania ogólnego (zob. pkt 596 powyżej) oraz że sporne praktyki nie zostały ukryte, co pozwala na odrzucenie tego czynnika, który ze względu na swój charakter podkreśla wagę naruszenia (zob. podobnie wyrok z dnia 14 grudnia 2006 r., Raiffeisen Zentralbank Österreich i in./Komisja, od
T‑259/02 do T‑264/02 i T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, pkt
). Z drugiej strony należy wziąć pod uwagę, iż Sąd uznaje, jak wskazano w pkt 680 powyżej, że sporne praktyki zostały przyjęte umyślnie, a nie w wyniku zaniedbania. Podczas gdy pierwsza uwaga przemawia za zmniejszeniem mającego zastosowanie współczynnika wagi, druga uwaga przemawia za zwiększeniem tego współczynnika.
W konsekwencji Sąd, kierując się zasadami z wytycznych przypomnianymi w pkt 673 powyżej, nawet jeśli nie jest nimi związany, (zob. podobnie wyroki z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, pkt
; z dnia 5 października 2011 r., Romana Tabacchi/Komisja,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, pkt
; z dnia 12 grudnia 2014 r., H & R ChemPharm/Komisja,
T‑551/08
,
EU:T:2014:1081
, pkt
), uznał, że należy zastosować współczynnik wagi, czyli część wartości sprzedaży, w wysokości 10%.
Następnie Google twierdzi, że dodatkowa kwota w wysokości 10% wartości sprzedaży włączona przez Komisję do podstawowej kwoty grzywny, po raz pierwszy za nadużycie pozycji dominującej niezwiązane z praktyką kartelową, również nie była uzasadniona.
W motywie 750 zaskarżonej decyzji Komisja uzasadniła zastosowanie tej dodatkowej kwoty, odwołując się do czynników, które wykorzystała w motywie 743 tej decyzji w celu oceny wagi praktyki (zob. pkt 675 powyżej). Komisja dodała, że kwota ta odpowiada konieczności zapewnienia, że grzywna będzie wystarczająco odstraszająca dla przedsiębiorstw o wielkości podobnej do Google i dysponujących podobnymi zasobami.
Taka dodatkowa kwota jest przewidziana w pkt 25 wytycznych, w których stwierdza się również, że kwota ta odpowiada kwocie w wysokości 15 do 25% wartości sprzedaży. W tym samym punkcie określono, że taka kwota odpowiada konieczności odstraszania przedsiębiorstw od samego zawierania porozumień horyzontalnych dotyczących ustalania cen, podziału rynku i ograniczenia produkcji oraz że Komisja może ją zastosować w przypadku innych naruszeń. W tym względzie zakładany cel został określony w pkt 7 wytycznych, w którym stwierdza się, że „[w]łaściwe […] [jest] doliczanie do wysokości grzywny pewnej kwoty, której wysokość jest niezależna od czasu trwania naruszenia przepisów, w celu odstraszenia przedsiębiorstw od angażowania się w nielegalne działania”. Z wytycznych wynika zatem, że w przypadku niektórych naruszeń kwota ta ma stanowić „zryczałtowaną” grzywnę, która może zostać nałożona z samego faktu popełnienia naruszenia, niezależnie od czasu jego trwania.
Wprawdzie taka kwota ma charakter odstraszający dla wszystkich przedsiębiorstw, nie ma ona jednak specjalnie na celu, wbrew temu, co zdaje się twierdzić Komisja w drugiej części zdania w motywie 750 zaskarżonej decyzji, zapewnienia, że grzywny będą wystarczająco odstraszające dla dużych przedsiębiorstw, co reguluje inny przepis wytycznych, który Komisja zastosowała łącznie w niniejszej sprawie, jak wynika z motywu 753 zaskarżonej decyzji, a mianowicie przepis zawarty w pkt 30 wytycznych, który odnosi się do ewentualnego ostatecznego podwyższenia grzywny po ustaleniu kwoty podstawowej i uwzględnieniu okoliczności obciążających lub łagodzących.
Sąd stwierdza zatem, że powody podane przez Komisję w zaskarżonej decyzji w celu uzasadnienia zastosowania dodatkowej kwoty w wysokości 10% są częściowe w zakresie, w jakim odnoszą się do wagi naruszenia, mając na uwadze to, co wskazano w pkt 676 powyżej, i mogą budzić wątpliwości w zakresie, w jakim odnoszą się do realizowanego celu określonego w wytycznych.
W ramach wykonywania nieograniczonego prawa orzekania należy w każdym razie ponownie ocenić stosowność włączenia dodatkowej kwoty do podstawowej kwoty grzywny nałożonej na Google, ponieważ w niniejszym przypadku Sąd nadal stosuje system przewidziany w wytycznych, jak to już uczynił w pkt 682 powyżej.
Z głównego rodzaju naruszenia, o którym mowa w pkt 25 wytycznych, a mianowicie udziału w porozumieniach horyzontalnych dotyczących ustalania cen, podziału rynku i ograniczenia produkcji, wynika, że dodatkowa kwota jest uzasadniona w przypadku szczególnie poważnych naruszeń (zob. podobnie wyrok z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja,
T‑691/14
, będący obecnie przedmiotem postępowania odwoławczego,
EU:T:2018:922
, pkt
). Ta dodatkowa kwota ma na celu odstraszenie przedsiębiorstw od angażowania się w takie naruszenia, niezależnie od czasu trwania ich uczestnictwa w tych naruszeniach.
Z pkt 678–680 powyżej wynika, że zachowanie Google stanowiło szczególnie poważne naruszenie. W tych okolicznościach Sąd nie podważa przyjętej przez Komisję dodatkowej kwoty w wysokości 10% wartości sprzedaży za rok 2016, która podlega włączeniu do podstawowej kwoty grzywny.
Podstawowa kwota grzywny określona przez Sąd w ramach jego nieograniczonego prawa orzekania jest zatem taka sama jak kwota przyjęta przez Komisję w zaskarżonej decyzji, a mianowicie równa wartości sprzedaży za rok 2016, wskazanej w tabeli 29 znajdującej się w motywie 748 zaskarżonej decyzji, skorygowanej według współczynnika w wysokości 10% i pomnożonej, dla każdego z odnośnych państw, przez czas trwania naruszenia wyrażony w latach, który ustaliła Komisja w zaskarżonej decyzji w formie liczby dni w tej samej tabeli, powiększona o dodatkową kwotę w wysokości 10% wartości sprzedaży za rok 2016. Ta podstawowa kwota wynosi 1866424914 EUR.
Google przedstawił również szereg argumentów w celu zakwestionowania samej możliwości nałożenia na niego grzywny, które Sąd oddalił przy ich badaniu z tej perspektywy. Jednakże, ze względu na to, iż Sąd podjął się zmiany zaskarżonej decyzji i sam jest zobowiązany do uwzględnienia okoliczności sprawy, uważa on, że powinien ponownie zbadać niektóre z tych argumentów w odniesieniu do ewentualnego uznania okoliczności łagodzących.
W tym względzie Google podnosi, że Komisja zobowiązała się do rozpatrzenia tej sprawy w ramach postępowania w sprawie przyjęcia zobowiązań i że sam Google zaproponowała w dobrej wierze trzy zestawy zobowiązań. Jak zauważono w pkt 638 powyżej, Komisja początkowo uznała, że trzeci z tych zestawów może rozwiązać problemy w zakresie konkurencji, które wyraziła w swojej wstępnej ocenie, ponieważ poinformowała o tym skarżących, wskazując swój zamiar oddalenia ich skarg. Jak wskazano w pkt 632–638 powyżej, ta tymczasowa ocena na pewnym etapie postępowania nie uniemożliwia Komisji powrotu do postępowania w sprawie stwierdzenia naruszenia i nałożenia kar na Google. Gdyby jednak okazało się, że Google, po tym jak Komisja podjęła się rozstrzygnięcia sprawy w drodze przyjęcia zobowiązań, rzeczywiście zaproponowała poważne zobowiązania, które mogłyby położyć kres wskazanym przez Komisję problemom w zakresie konkurencji, mogłoby to stanowić okoliczność łagodzącą.
Jednakże w odpowiedzi na pytanie Sądu Google wyjaśniła w istocie, że zobowiązania, które ostatecznie zaproponowała Komisji, znacznie różniły się od zobowiązań wymaganych do wykonania zaskarżonej decyzji. Zgodnie z wyjaśnieniami Google zobowiązania te nie doprowadziłyby do zastosowania do konkurencyjnych porównywarek tych samych procesów i metod pojawiania się w Shopping Units jak te stosowane w przypadku własnych reklam produktów Google, jak wymaga tego zaskarżona decyzja, lecz do zastosowania innych mechanizmów. Ponadto, jak wskazano w pkt 26 powyżej, te proponowane zobowiązania spotkały się z negatywną reakcją znacznej liczby skarżących, co wynika z motywu 73 zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach Sąd uznaje, że nie istnieją okoliczności łagodzące, które można by uwzględnić na korzyść Google z uwagi na zaproponowane przez nią zobowiązania.
Wreszcie, Google uważa, że mnożnik 1,3 przyjęty ostatecznie przez Komisję jest również nieuzasadniony. Google powołuje się w szczególności na swoją konstruktywną postawę w trakcie postępowania administracyjnego oraz na jedyny precedens, w którym zastosowano taki mnożnik w sprawie o nadużycie pozycji dominującej, która dotyczyła znacznie poważniejszego zachowania.
W pierwszej kolejności postawa Google podczas postępowania administracyjnego została już niemniej przeanalizowana jako ewentualna okoliczność łagodząca i jako taka oddalona.
W drugiej kolejności, jak przypomniano w pkt 672 powyżej, precedensy w tej dziedzinie są wiążące dla Komisji jedynie w porównywalnych okolicznościach, odwrotna sytuacja a fortiori nie ma zastosowania. W niniejszym przypadku sprawa, na którą powołuje się Google, w której wydano decyzję Komisji z dnia 15 października 2014 r. dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 102 TFUE i art. 54 Porozumienia EOG (AT.39523 – Slovak Telekom), nie dotyczyła ani tych samych rynków produktowych, ani tego samego zakresu geograficznego, co rynki będące przedmiotem niniejszej sprawy, a stwierdzone praktyki miały inny charakter, nawet jeśli również były praktykami wykluczającymi.
W trzeciej kolejności, jak wynika z pkt 30 wytycznych, celem omawianego podwyższenia jest zapewnienie, by grzywny były odstraszające dla silnych przedsiębiorstw posiadających szczególnie wysoki obrót poza sprzedażą dóbr i usług, do których odnosi się naruszenie. W przypadku takich przedsiębiorstw, gdyby Komisja miała ograniczyć się do obliczania grzywien tak, jak określono to w poprzednich punktach wytycznych, wysokość grzywny, obliczona wyłącznie na podstawie bezpośredniego i pośredniego obrotu danym produktem lub usługą, mogłaby być niewystarczająca, aby działać odstraszająco, biorąc pod uwagę ogólną działalność i siłę tych przedsiębiorstw (zob. podobnie wyrok z dnia 4 września 2014 r., YKK i in./Komisja,
C‑408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, pkt
–
i
).
W niniejszej sprawie w motywie 753 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że obroty spółki Alphabet w 2016 r. wynoszące ponad 80 mld EUR wyraźnie przekraczają przychody generowane przez jej usługę porównywania produktów oraz że mnożnik 1,3 jest zatem uzasadniony, aby zapewnić, aby grzywna miała wystarczający skutek odstraszający nie tylko dla Google, lecz także dla przedsiębiorstw o podobnej wielkości.
Sąd uznaje to podejście za uzasadnione i przyjmuje je w ramach wykonywania swojego nieograniczonego prawa orzekania. Wartość sprzedaży odnotowana w 2016 r. w odniesieniu do rozpatrywanych usług wynosi bowiem 2045300588 EUR, czyli około 40 razy mniej niż obroty osiągnięte przez spółkę Alphabet, o których mowa w pkt 699 powyżej.
Po dokonaniu tej oceny wysokości kary pieniężnej nałożonej na Google, wydaje się, że nie ma podstaw do jej zmiany. W konsekwencji mimo, że kwestia, czy Sąd może podwyższyć karę przyjętą w owej decyzji w przypadku braku żądania w tym zakresie, została omówiona na rozprawie, nie jest konieczne rozstrzyganie w tej kwestii.
Z badania zarzutu szóstego wynika zatem, że kwota nałożonej grzywny została utrzymana w wysokości 2424495000 EUR. Ponieważ od momentu powstania w dniu 2 października 2015 r. spółka Alphabet, jak przypomniano w motywach 735 i 736 zaskarżonej decyzji, ponosi odpowiedzialność solidarną z Google LLC, która nie jest kwestionowana przez te spółki, należy również potwierdzić, że na Google LLC nakłada się grzywnę w wysokości 2424495000 EUR, z czego 523518000 EUR nakłada się na spółkę Alphabet solidarnie.
D.

Wnioski końcowe
Z analizy zarzutów od pierwszego do piątego (zob. pkt 596 powyżej) podniesionych na poparcie żądań głównych wynika, iż Komisja słusznie stwierdziła w art. 1 zaskarżonej decyzji, że nadużywając pozycję dominującą posiadaną na krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego, Google naruszył art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG w odniesieniu do krajowych rynków wyszukiwania wyspecjalizowanego w trzynastu państwach wymienionych w pkt 55 powyżej, począwszy od różnych dat odpowiadających wprowadzeniu wyspecjalizowanych wyników dotyczących produktów lub reklam produktów na ogólnej stronie wyników Google. Natomiast należy stwierdzić częściową nieważność tego artykułu w zakresie, w jakim Komisja stwierdziła w nim istnienie wyżej wskazanego naruszenia na podstawie skutków nadużycia pozycji dominującej na krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego w tych trzynastu państwach.
Z analizy zarzutu szóstego (zob. pkt 702 powyżej) wynika, że należy utrzymać w mocy wysokość grzywny nałożonej w zaskarżonej decyzji. W związku z tym żądanie ewentualne zmierzające do uchylenia grzywny lub obniżenia jej wysokości należy oddalić.
V.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Zgodnie z art. 138 §§ 1 i 2 regulaminu postępowania państwa członkowskie oraz Urząd Nadzoru EFTA interweniujące w sprawie pokrywają własne koszty. Zgodnie z art. 138 § 3 regulaminu postępowania Sąd może zdecydować, że interwenient niewymieniony w §§ 1 i 2 tego artykułu pokrywa własne koszty.
W niniejszej sprawie w świetle żądań w przedmiocie kosztów przedstawionych przez Google i Komisję, a także CCIA, BEUC, spółkę Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga i Kelkoo, wskazanych w pkt 113–118 powyżej, wobec tego, że Google co do zasady przegrała sprawę, pokrywa ona, poza własnymi kosztami, koszty poniesione przez Komisję, z wyjątkiem kosztów poniesionych przez nią w związku z interwencją CCIA, które zostaną pokryte przez CCIA. Ponadto, BEUC, spółka Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Urząd Nadzoru EFTA, Kelkoo oraz Republika Federalna Niemiec pokrywają własne koszty.

Z powyższych względów
SĄD (dziewiąta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:

1)
Stwierdza się nieważność art. 1 decyzji Komisji C(2017) 4444 final z dnia 27 czerwca 2017 r. dotyczącej postępowania na mocy art. 102 TFUE i art. 54 Porozumienia EOG [sprawa AT.39740 – Wyszukiwarka Google (Shopping)] jedynie w zakresie, w jakim Komisja stwierdziła w nim istnienie naruszenia tych postanowień przez Google LLC i Alphabet, Inc. na trzynastu krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego na Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) na podstawie istnienia skutków antykonkurencyjnych na tych rynkach.

2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

3)
Google i Alphabet pokrywają własne koszty oraz koszty poniesione przez Komisję, z wyjątkiem kosztów poniesionych przez nią w związku z interwencją Computer & Communications Industry Association.

4)
Computer & Communications Industry Association pokrywa własne koszty, a także koszty poniesione przez Komisję w związku z jego interwencją.

5)
Republika Federalna Niemiec, Urząd Nadzoru EFTA, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd, Kelkoo, Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, Visual Meta GmbH, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV i Twenga pokrywają własne koszty.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 10 listopada 2021 r.
Podpisy
Spis treści

I. Okoliczności powstania sporu

A. Kontekst

B. Postępowanie administracyjne

C. Zaskarżona decyzja

II. Postępowanie

III. Żądania stron

IV. Co do prawa

A. Uwagi wstępne

1. W przedmiocie kolejności badania zarzutów i argumentów w niniejszej sprawie

2. W przedmiocie zakresu kontroli sprawowanej przez Sąd w niniejszej sprawie

B. W przedmiocie przedstawionych tytułem głównym żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji

1. W przedmiocie zarzutu piątego i części pierwszej zarzutu pierwszego dotyczących zgodności spornych praktyk z zasadami konkurencji pozacenowej

a) W przedmiocie części pierwszej zarzutu piątego, zgodnie z którą sporne praktyki stanowią poprawę jakości wchodzącą w zakres konkurencji pozacenowej i nie mogą zostać uznane za mające znamiona nadużycia

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

b) W przedmiocie części drugiej zarzutu piątego, zgodnie z którą Komisja wymaga od Google udzielenia konkurencyjnym porównywarkom produktów dostępu do jej ulepszonych usług bez spełnienia przesłanek określonych w orzecznictwie

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

c) W przedmiocie części pierwszej zarzutu pierwszego, zgodnie z którą okoliczności faktyczne zostały błędnie przedstawione, jako że Google wprowadziła grupy wyników dotyczących produktów w celu poprawy jakości swojej usługi, a nie w celu skierowania ruchu na swoją własną usługę porównywania produktów

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

2. W przedmiocie elementów zarzutów pierwszego i drugiego dotyczących niedyskryminacyjnego charakteru spornych praktyk

a) W przedmiocie elementów zarzutu pierwszego, w których podniesiono, że Komisja niesłusznie uznała, iż Google faworyzowała swoją własną usługę porównywania produktów poprzez wyświetlanie Product Universals

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

b) W przedmiocie elementów zarzutu drugiego dotyczącego tego, iż Komisja niesłusznie uznała, że poprzez wyświetlanie Shopping Units Google faworyzowała swoją własną usługę porównywania produktów

1) W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego, zgodnie z którą Komisja niesłusznie stwierdziła, że odmienne traktowanie reklam produktów i wyników ogólnych stanowi faworyzowanie, podczas gdy nie doszło do żadnej dyskryminacji

i) Argumenty stron

ii) Ocena Sądu

2) W przedmiocie części drugiej zarzutu drugiego, zgodnie z którym Komisja niesłusznie stwierdziła, że reklamy produktów pojawiające się w Shopping Units przynoszą korzyść usługom porównywania produktów Google

i) Argumenty stron

ii) Ocena Sądu

c) W przedmiocie elementów części trzeciej zarzutu drugiego, zgodnie z którymi Google uwzględnia już konkurencyjne porównywarki produktów w Shopping Units, więc nie mogło dojść do faworyzowania

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

3. W przedmiocie zarzutu trzeciego i czwartego, w których podniesiono, że sporne praktyki nie miały skutków antykonkurencyjnych

a) W przedmiocie części pierwszej zarzutu trzeciego, zgodnie z którym Komisja nie wykazała, że sporne praktyki doprowadziły do zmniejszenia ruchu z ogólnych stron wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

b) W przedmiocie części drugiej zarzutu trzeciego, zgodnie z którą Komisja nie wykazała, że sporne praktyki doprowadziły do zwiększenia natężenia ruchu z ogólnych stron wyników Google do jej własnej porównywarki produktów

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

c) W przedmiocie części pierwszej zarzutu czwartego, zgodnie z którym Komisja spekulowała na temat antykonkurencyjnych skutków spornych praktyk

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

d) W przedmiocie części drugiej zarzutu czwartego, zgodnie z którą w analizie skutków nie uwzględniono roli platform zakupowych

1) W przedmiocie elementów części drugiej zarzutu czwartego, zgodnie z którym wytyczenie granic rynku produktowego jest błędne

i) Argumenty stron

ii) Ocena Sądu

2) W przedmiocie elementów części drugiej zarzutu czwartego, zgodnie z którą presja konkurencyjna wywierana przez platformy zakupowe została w każdym razie pominięta

i) Argumenty stron

ii) Ocena Sądu

e) W przedmiocie części trzeciej zarzutu czwartego, zgodnie z którą Komisja nie wykazała istnienia skutków antykonkurencyjnych

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

4. W przedmiocie części trzeciej zarzutu pierwszego i części trzeciej zarzutu drugiego dotyczących istnienia obiektywnych względów uzasadniających

a) W przedmiocie uzasadnienia Google dotyczącego wyświetlania Product Universals (część trzecia zarzutu pierwszego)

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

b) W przedmiocie uzasadnienia Google dotyczącego wyświetlania Shopping Units (część trzecia zarzutu drugiego)

1) Argumenty stron

2) Ocena Sądu

5. Wnioski dotyczące żądań głównych

C. W przedmiocie podniesionych tytułem ewentualnym żądań dotyczących zasady i wysokości grzywny

1. W przedmiocie części pierwszej zarzutu szóstego dotyczącej możliwości nałożenia kary pieniężnej

a) Argumenty stron

b) Ocena Sądu

2. W przedmiocie części drugiej zarzutu szóstego dotyczącej wysokości kary pieniężnej

a) Argumenty stron

b) Ocena Sądu

D. Wnioski końcowe

V. W przedmiocie kosztów
(
*1
)	Język postępowania: angielski.