CELEX: 62015TJ0101
EU-varumärke
Ogiltighetsförfarande
EU-varumärke som utgörs av en kombination av färgerna blått och silver
Absolut registreringshinder
Tillräckligt klar och precis grafisk återgivning
Krav på en systematisk sammansättning som förenar färgerna på ett förutbestämt och varaktigt sätt
Berättigade förväntningar
Artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning (EU) 2017/1001)

Bakgrund till tvisten
Mål T‑101/15
Klaganden, Red Bull GmbH ingav den 15 januari 2002 en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 11, 1994, s. 1
; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (
EUT L 78, 2009, s. 1
), i dess ändrade lydelse, vilken i sin tur ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (
EUT L 154, 2017, s. 1
)).
Det sökta varumärket (nedan kallat det första omstridda varumärket) utgörs av den nedan återgivna kombinationen av två färger som sådana:
Genom skrivelse av den 30 juni 2003 ingav klaganden ytterligare dokumentation i syfte att visa att det första omstridda varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. Den 11 oktober 2004 ingav klaganden följande beskrivning av det första omstridda varumärket: ”Skydd sökes för färgerna blått (RAL 5002) och silver (RAL 9006). Färgerna återges i en proportion på cirka 50 %–50 %”.
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Energidrycker”.
Ansökan om EU-varumärke offentliggjordes i
Tidningen om EU-varumärken
nr 10/2005 av den 7 mars 2005. Det första omstridda varumärket registrerades den 25 juli 2005 med nummer 002534774, varvid det angavs att varumärket förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning och det hänvisades till den beskrivning som nämnts i punkt 3 ovan.
Den 20 september 2013 ingav intervenienten, Optimum Mark sp. z o.o., en ansökan om ogiltighetsförklaring av det första omstridda varumärket med stöd av artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009 (nu artikel 59.1 a i förordning 2017/1001), jämförd med artikel 7.1 a, b och d i nämnda förordning (nu artikel 7.1 a, b och d i förordning 2017/1001), och artikel 52.1 b i samma förordning (nu artikel 59.1 b i förordning 2017/1001), avseende samtliga varor som avses i punkt 4 ovan.
Till stöd för ansökan om ogiltighetsförklaring anfördes följande:
–
Det första omstridda varumärket uppfyller inte kraven i artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009, eftersom den grafiska återgivningen av varumärket inte uppfyller de villkor som fastställts i rättspraxis, det vill säga att återgivningen ska vara klar, precis, fullständig i sig själv, lättillgänglig, tydlig, beständig och objektiv och utgöra en systematisk sammansättning som förenar färgerna på ett förutbestämt och varaktigt sätt.
–
Formuleringen av den beskrivning som åtföljde registeringsansökan avseende det första omstridda varumärket medger ett stort antal olika kombinationer av proportioner på ”cirka” 50 %–50 % av de båda färgerna och därmed en mängd olika sammansättningar, vilket leder till att konsumenterna inte med säkerhet kan göra samma val vid ett senare köp.
Mål T‑102/15
Den 1 oktober 2010 ingav klaganden ytterligare en ansökan om registrering av EU-varumärke till EUIPO i enlighet med förordning nr 207/2009. Det sökta varumärket (nedan kallat det andra omstridda varumärket) utgörs av den nedan återgivna kombinationen av två färger som sådana:
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 32 i Niceöverenskommelsen och motsvarar följande beskrivning: ”Energidrycker”.
Ansökan om EU-varumärke offentliggjordes i
Tidningen om EU-varumärken nr
48/2011 av den 29 november 2010.
Den 22 december 2010 meddelade granskaren, i enlighet med regel 9.3 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 303, 1995, s. 1
) att de formella kraven inte hade uppfyllts och angav att det i fältet där en varumärkessökande ska beskriva varumärket inte hade angetts i vilka proportioner varje färg skulle appliceras på varorna och inte heller på vilket sätt färgerna skulle framträda. Granskaren uppmanade klaganden att precisera ”i vilka proportioner de båda färgerna ska appliceras (exempelvis i lika stora proportioner) och på vilket sätt de kommer att framträda”.
Den 10 februari 2011 uppgav klaganden för granskaren att ”EUIPO, som svar på myndighetens meddelande av den 22 december 2010, underrättas om att de båda färgerna kommer att appliceras intill varandra i lika proportioner”.
Den 8 mars 2011 registrerades det andra omstridda varumärket på grundval av särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning, med angivande av färgerna ”blått (Pantone 2747 C), silver (Pantone 877 C)” och följande beskrivning: ”De båda färgerna kommer att anbringas intill varandra i lika proportioner”.
Den 27 september 2011 ingav intervenienten en ansökan om ogiltighetsförklaring av det andra omstridda varumärket med stöd av artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 7.1 a, b och d i nämnda förordning och artikel 52.1 b i samma förordning, avseende samtliga varor som omfattas av varumärket.
Till stöd för ansökan om ogiltighetsförklaring anfördes följande:
–
Det andra omstridda varumärket uppfyller inte kraven i artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009, eftersom den grafiska återgivningen av varumärket inte uppfyller de villkor som fastställts i rättspraxis, det vill säga att återgivningen ska vara klar, precis, fullständig i sig själv, lättillgänglig, tydlig, beständig och objektiv och utgöra en systematisk sammansättning som förenar färgerna på ett förutbestämt och varaktigt sätt.
–
Eftersom uttrycket ”intill varandra” kan förstås så, att det betyder ”med en gemensam kant” eller ”placerade sida vid sida” eller också ”behandlade gemensamt för att skapa en kontrasterande effekt” framgår det inte av beskrivningen av det andra omstridda varumärket på vilket sätt de båda färgerna kommer att appliceras på varorna och sammansättningen är därför inte fullständig, klar och precis i sig.
Målen T‑101/15 och T‑102/15
Annulleringsenheten ogiltigförklarade det första och det andra omstridda varumärket (nedan gemensamt kallade de omstridda varumärkena) i två beslut av den 9 oktober 2013. Annulleringsenheten fann att den grafiska återgivningen av varumärkena utgjorde ”endast en lös sammansättning av två eller flera färger utan form eller kontur, vilka betecknats på ett abstrakt sätt” i den mening som avses i dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
, punkt
) och att återgivningen inte uppvisade den precision och beständighet som krävs enligt artikel 4 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 4 i förordning 2017/1001). Den grafiska återgivningen lämnar nämligen utrymme för en mängd olika kombinationer som inte möjliggör för konsumenterna att urskilja och memorera en specifik kombination som de skulle kunna använda för att med säkerhet göra samma val vid ett senare köp. Nämnda återgivning gör det inte heller möjligt för behöriga myndigheter och ekonomiska aktörer att få kännedom om omfattningen av de rättigheter som tillkommer innehavaren av de omstridda varumärkena. Den grafiska återgivningen av de omstridda varumärkena, jämte beskrivningen av dem (i de båda varianter som angetts i punkterna 3 och 13 ovan) gör det således inte möjligt att fastställa den specifika sammansättning av färgerna som kan definiera en särskild kombination av de färger som återges i lika proportioner och därmed är det inte heller möjligt att fastställa föremålet för det skydd som de omstridda varumärkena ger. Återgivningen är följaktligen inte i överensstämmelse med artikel 4 i förordning nr 207/2009. Även om en sådan beskrivning inte måste beskriva på vilket sätt ett varumärke kommer att användas eller anbringas på olika varor är syftet med den nämligen att definiera det exakta föremålet för det skydd som beviljas vid registreringen av ett varumärke enligt nämnda bestämmelse. Annulleringsenheten preciserade vidare att regel 3.3 i förordning nr 2868/95 visserligen inte kräver att det ges in en beskrivning av den grafiska återgivningen av ett varumärke. Det är emellertid inte uteslutet enligt den bestämmelsen att en registreringsansökan avslås eller att ett varumärke förklaras ogiltigt i de fall där en beskrivning krävs för att en varumärkesregistrering ska uppfylla kraven i artikel 4 i förordning nr 207/2009. Slutligen erinrade annulleringsenheten om att EUIPO inte var bunden av sina tidigare beslut utan endast av legalitetsprincipen. Sammanfattningsvis angav annulleringsenheten att den inte hade för avsikt att pröva de övriga ogiltighetsgrunder som intervenienten åberopat, eftersom den bifallit ansökan om ogiltighetsförklaring med stöd av artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009.
Den 17 oktober 2013 ingav klaganden två överklaganden av annulleringsenhetens båda beslut och ingav grunderna för överklagandena den 10 februari 2014.
Genom två beslut av den 2 december 2014 (nedan kallade de överklagade besluten) avslog EUIPO:s första överklagandenämnd båda överklagandena på grund av att de omstridda varumärkena hade registrerats i strid med artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009 jämförd med artikel 4 i samma förordning. Motiveringen av de båda besluten byggde på identiska resonemang.
Överklagandenämnden fann att klaganden inte med framgång kunde åberopa att annulleringsenheten åsidosatt principen om skydd för berättigade förväntningar, eftersom den omständigheten att granskaren hade begärt att det skulle inges en beskrivning av varumärket och godtagit, eller till och med antytt, beskrivningens formulering, inte kunde anses utgöra tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter som kunde ligga till grund för berättigade förväntningar för klaganden. Vid den tidpunkt då de omstridda varumärkena registrerades fanns det inte heller någon etablerad praxis vid EUIPO rörande registrering av en färg som sådan som EU-varumärke. En eventuell praxis – även en utbredd sådan – kunde i vart fall inte jämställas med tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter och var inte relevant vid bedömningen av huruvida den grafiska återgivningen av ett varumärke uppfyllde kravet i artikel 4 i förordning nr 207/2009.
Överklagandenämnden ansåg vidare att annulleringsenheten hade gjort en korrekt bedömning när den fann att de omstridda varumärkena hade registrerats i strid med artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009 jämförda med varandra.
Överklagandenämnden erinrade för det första om att den omständigheten att ett kännetecken har särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning inte medför att kraven enligt artikel 4 i förordning nr 207/2009 inte ska gälla. Syftet med den bestämmelsen är att fastställa det exakta föremålet för det skydd som ett EU-varumärke ger sin innehavare för att förhindra att unionens varumärkesrätt kringgås för att uppnå en otillbörlig konkurrensfördel och för att göra det möjligt för behöriga myndigheter att få klar och precis kännedom om arten av de kännetecken som registreras och för ekonomiska aktörer att få exakta upplysningar om tredje mans rättigheter genom att använda sig av nämnda myndigheters offentliga register.
Överklagandenämnden medgav för det andra att en färg som sådan kan registreras som ett varumärke och erinrade om den rättspraxis som innebär att en beskrivning kan vara nödvändig för att kraven i artikel 4 i förordning nr 207/2009 ska vara uppfyllda. När en sådan beskrivning åtföljer den grafiska återgivningen utgör den en del av densamma.
Vad gäller kombinationer av två eller flera färger som sådana angav överklagandenämnden, för det tredje, i punkt 45 i de överklagade besluten att det i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) hade slagits fast en allmän princip rörande tolkningen av artikel 4 i förordning nr 207/2009. Enligt denna princip krävs det, för att kraven i rättspraxis på precision och beständighet ska vara uppfyllda, att färgkombinationer blir föremål för en systematisk sammansättning som förenar färgerna på ett förutbestämt och varaktigt sätt. Syftet med denna allmänna princip är att förhindra att en grafisk återgivning, som lämnar utrymme för ett stort antal olika kombinationer, är sådan att en genomsnittlig konsument inte med säkerhet kan göra samma val vid ett senare köp. Följaktligen fann överklagandenämnden, i punkt 48 i de överklagade besluten, att den grafiska återgivningen av de omstridda varumärkena, jämte den beskrivning som åtföljde dem (i de båda versioner som angetts i punkterna 3 och 13 ovan), vilka ska bedömas gemensamt – i det att de endast angav att de båda färger som identifierats med hjälp av koder skulle appliceras intill varandra i vissa angivna proportioner – medgav att dessa färger sammansattes i ett stort antal kombinationer som gav mycket olika helhetsintryck. De omstridda varumärkena var följaktligen inte tillräckligt precisa och varaktiga.
För det fjärde fann överklagandenämnden i det beslut som angripits i mål T‑101/15 att det inte var nödvändigt att ta ställning till frågan huruvida den till följd av ordet ”cirka” ungefärliga uppgiften om färgernas proportioner var tillräcklig enligt artikel 4 i förordning nr 207/2009, eftersom beskrivningen redan utan det ordet skulle anses vara alltför otydlig.
För det femte, i den mån som klaganden hade hävdat att den grafiska återgivningen av det sökta varumärket var tillräckligt precis, eftersom den visade färgerna blått och silver intill varandra – det vill säga åtskilda av en vertikal mittlinje – med blått till vänster och silver till höger i lika proportioner, fann överklagandenämnden i punkt 50 i det beslut som angripits i mål T‑101/15 och i punkt 49 i det beslut som angripits i mål T‑102/15 att nämnda återgivning borde ha åtföljts av en tydlig beskrivning. I avsaknad av en sådan tydlig beskrivning gav den grafiska återgivningen av de omstridda varumärkena utrymme för olika sammansättningar.
För det sjätte underkände överklagandenämnden klagandens argument att EUIPO borde ha tillåtit klaganden att ändra ansökningarna om registrering av det aktuella varumärket för att åtgärda de konstaterade bristerna, eftersom regel 9 i förordning nr 2868/95 inte kan tjäna som rättslig grund i det avseendet.
Parternas yrkanden
Klaganden har, med stöd av sammanslutningen Marques (nedan kallad den intervenerande sammanslutningen), yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara de överklagade besluten,
–
återförvisa ärendena till EUIPO för förnyad prövning enligt artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 7.3 i förordning 2017/1001),
–
förplikta EUIPO och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna.
EUIPO har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandena, och
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandena, och
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet intervenientens rättegångskostnader.
Rättslig bedömning
Klaganden har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. De avser åsidosättande av 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009 samt principerna om proportionalitet och likabehandling respektive åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009 samt principerna om proportionalitet och likabehandling
Klaganden har, med stöd av den intervenerande sammanslutningen, anfört att de omstridda varumärkena är i överensstämmelse med kraven i artikel 4 i förordning nr 207/2009 och att överklagandenämnden har gjort en orimligt strikt tolkning av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
). Detta har lett till att varumärken som utgörs av färger som sådana behandlas oproportionerligt och diskriminerande i förhållande till andra typer av varumärken. Enligt klaganden kan nämnda dom inte tillämpas på registrering av sådana varumärken som de omstridda varumärkena. Den domen kan nämligen endast tillämpas på ansökningar om registrering av färgkombinationer som sådana som innehåller en beskrivning enligt vilken skydd begärs för färgerna ”i alla tänkbara former”, till skillnad från beskrivningen av de omstridda varumärkena. Rättegångsspråkets – det vill säga tyska – version av punkt 34 i domen använder ordet
Zusammenstellung
vilket betyder att det endast är en ”slumpmässig kombination” av två eller flera färger som kritiseras och inte en
juxtaposition
, vilket är den term som används i den franska språkversionen och som för sin del avser en ”exakt kombination”. Den grafiska återgivningen av de omstridda varumärkena utgör en sådan exakt kombination och inte en slumpmässig kombination.
Vidare anser klaganden att överklagandenämnden krävde en detaljerad beskrivning av det sätt på vilket färgerna skulle användas på varorna, och således av hur klaganden hade för avsikt att använda de omstridda varumärkena. Den frågan är relevant vid tillämpningen av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 eller artikel 15 i samma förordning (nu artikel 18 i förordning i förordning 2017/1001) medan frågan huruvida en registrering av ett kännetecken som EU-varumärke är i överensstämmelse med artikel 4 i den förordningen innebär att det ska göras en abstrakt bedömning av precisionen i en grafisk återgivning. Det finns inte heller något lagstadgat krav på en sådan beskrivning och om den görs leder det till att det aktuella kännetecknet blir ett figurmärke.
Om man medgav att det krävs en ”tydlig” beskrivning av den verkliga användning som görs av ett varumärke som utgörs av färger som sådana skulle det innebära att det uppställdes ytterligare ett villkor för registrering av denna typ av varumärken, vilket inte är ett lagstadgat krav vid registrering av ett EU-varumärke mot bakgrund av tillämpliga bestämmelser och rättspraxis. Något sådant krav ställs inte heller för andra typer av ”icke traditionella varumärken”, såsom tredimensionella varumärken och ljudmärken, eller traditionella figur- eller ordmärken. EUIPO har aldrig ställt något sådant krav i sina tidigare beslut och det framgår inte heller av rättspraxis. Överklagandenämnden har således även åsidosatt principerna om proportionalitet och om likabehandling av olika typer av varumärken.
Vad gäller registrering av ett EU-varumärke som utgörs av en kombination av färger som sådana räcker det nämligen, i enlighet med artikel 4 i förordning nr 207/2009, att det görs anspråk på varumärket som ett varumärke av denna typ, att varumärket återges grafiskt och att färgerna identifieras med användning av erkända internationella färgkoder. Regeln ”vad man ser är vad man får” motsvarar i visuellt hänseende de övriga parametrar som krävs för att identifiera det aktuella varumärket.
EUIPO och intervenienten har tillbakavisat dessa anmärkningar.
Tribunalen påpekar inledningsvis att de olika anmärkningar som framförts inom ramen för den första grunden i allt väsentligt kan sammanföras i tre delgrunder. Den första delgrunden avser åsidosättande av artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009, den andra delgrunden avser åsidosättande av likabehandlingsprincipen och den tredje delgrunden åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
Den första delgrunden: Åsidosättande av artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009
Enligt artikel 4 i förordning nr 207/2009 kan ett EU-varumärke utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess utstyrsel, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.
I artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009 föreskrivs att kännetecken som inte uppfyller kraven i artikel 4 i förordningen inte får registreras som EU-varumärken.
Det framgår av rättspraxis att för att färger eller färgkombinationer ska utgöra ett EU-varumärke i den mening som avses i artikel 4 i förordning nr 207/2009 måste de uppfylla tre krav. De ska för det första utgöra ett kännetecken. För det andra måste detta kännetecken kunna återges grafiskt. Kännetecknet ska för det tredje vara ägnat att särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags (se, analogt, dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie,
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
punkt 22 och där angiven rättspraxis).
Domstolen har redan slagit fast att färger normalt sett endast är en egenskap hos föremål. Även på det särskilda området för handel används färger och färgkombinationer oftast på grund av att de är attraktiva eller dekorativa utan att de har någon som helst innebörd. Det kan emellertid inte uteslutas att färger eller färgkombinationer i samband med en vara eller en tjänst kan utgöra ett kännetecken (se dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie,
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vid tillämpningen av artikel 4 i förordning nr 207/2009 måste det fastställas att de färger eller färgkombinationer som registreringsansökan avser faktiskt framstår som ett kännetecken i det sammanhang där de används. Målet med detta krav är särskilt att förhindra att varumärkesrätten kringgås i syfte att erhålla en otillbörlig konkurrensfördel (se, analogt, dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie,
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
, punkt
).
Vad gäller kravet att ett kännetecken ska kunna återges grafiskt i enlighet med artikel 4 i förordning nr 207/2009 framgår det av rättspraxis att denna grafiska återgivning ska innebära att tecknet återges synligt, i synnerhet med hjälp av figurer, linjer eller bokstäver, på ett sådant sätt att det kan identifieras exakt (se, analogt, dom av den 12 december 2002, Sieckmann,
C‑273/00
,
EU:C:2002:748
, punkt
).
För att fylla sin funktion i den mening som avses i artikel 4 i förordning nr 207/2009, ska den grafiska återgivningen dessutom vara klar, precis, fullständig i sig själv, lättillgänglig, tydlig, beständig och objektiv (se, analogt, dom av den 12 december 2002, Sieckmann,
C‑273/00
,
EU:C:2002:748
, punkterna
–
).
En sådan tolkning krävs för att systemet för registrering av EU-varumärken ska fungera väl. Kravet på grafisk återgivning har särskilt till syfte att definiera själva varumärket för att fastställa det exakta föremålet för det skydd som det registrerade varumärket ger innehavaren. Syftet med att varumärket registreras i ett offentligt register är nämligen att varumärket ska finnas tillgängligt för de behöriga myndigheterna och för allmänheten, i synnerhet för de ekonomiska aktörerna. För det första måste de behöriga myndigheterna kunna få klar och exakt kännedom om egenskaperna hos de kännetecken som kan utgöra varumärken, för att därigenom kunna fullgöra sina skyldigheter avseende förhandsgranskningen av registreringsansökningarna och offentliggörandet och upprätthållandet av ett väl avpassat och exakt varumärkesregister. För det andra måste de ekonomiska aktörerna med klarhet och exakthet kunna förvissa sig om vilka varumärken som är registrerade, och vilka registreringsansökningar som faktiska eller potentiella konkurrenter har lämnat in, varigenom aktörerna kan erhålla relevant information om tredje mans rättigheter (se, analogt, dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie,
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
, punkterna
–
).
För att kunna utgöra ett registrerat EU-varumärke måste ett kännetecken således kunna uppfattas på ett exakt, varaktigt och bestående sätt, varvid varumärkets ursprungsfunktion garanteras (se dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie,
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
, punkterna
och
).
Vad gäller varumärken som utgörs av en färg som sådan har domstolen slagit fast att ett färgprov inte i sig utgör en sådan grafisk återgivning som avses i artikel 4 i förordning nr 207/2009. En verbal beskrivning av en färg – som utgörs av ord vilka i sin tur består av bokstäver – utgör emellertid en grafisk återgivning av färgen, under förutsättning att den uppfyller de villkor som nämnts i punkterna 44 och 45 ovan (se, analogt, dom av den 6 maj 2003, Libertel,
C‑104/01
,
EU:C:2003:244
, punkterna
–
).
Vad gäller varumärken som utgörs av en kombination av två eller flera färger som sådana har domstolen klargjort att en grafisk återgivning av två eller flera färger som utformats abstrakt och utan kontur måste innefatta en systematisk sammansättning där de berörda färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt för att de villkor som nämnts i punkterna 44 och 45 ovan ska vara uppfyllda. Enbart en lös sammansättning av två eller flera färger utan form eller kontur eller ett omnämnande av två eller flera färger ”i alla tänkbara former” uppvisar inte sådan exakthet eller varaktighet som krävs enligt artikel 4 i förordning nr 207/2009. Sådana framställningar lämnar nämligen utrymme för flera olika kombinationer och gör det inte möjligt för konsumenterna att uppfatta och memorera en särskild kombination som de skulle kunna använda för att med säkerhet göra samma val vid ett senare köp, och gör det inte heller möjligt för de behöriga myndigheterna och de ekonomiska aktörerna att känna till omfattningen av varumärkesinnehavarens skyddade rättigheter (se, analogt, dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie,
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
, punkterna
‑
).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det ska prövas huruvida det har gjorts en oriktig bedömning i de överklagade besluten.
I förevarande fall fastställde överklagandenämnden, i punkt 53 i det beslut som överklagats i mål T‑101/15 och i punkt 52 i det beslut som överklagats i mål T‑102/15, annulleringsenhetens beslut om ogiltighetsförklaring av de omstridda varumärkena med stöd av artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009, av det skälet de inte kunde anses vara tillräckligt precisa. Överklagandenämnden grundade sin slutsats på en samlad bedömning av den grafiska återgivningen av de omstridda varumärkena och den beskrivning av vart och ett av dem som lämnats in. Eftersom beskrivningen, förutom att ange de båda färgerna, begränsade sig till att ange en viss proportion mellan färgerna, fann överklagandenämnden att enbart uppgiften om denna proportion möjliggjorde en sammansättning av dessa färger i ett stort antal kombinationer och förenade således inte färgerna på ett förutbestämt och varaktigt sätt i enlighet med artikel 4 i förordning nr 207/2009 så som den bestämmelsen tolkats i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
).
Klaganden har, med stöd av den intervenerande sammanslutningen, gjort gällande att överklagandenämnden i förevarande fall har gjort en felaktig tolkning och tillämpning av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
).
Klaganden anser i synnerhet att domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) endast kan tillämpas i fråga om en grafisk återgivning som inte består i annat än en slumpmässig och obestämd ”kombination” av färger och inte omfattar en sammansättning av färger som inte utgör en lös ”kombination” i den mening som avses i nämnda dom. Den domen rör dessutom i huvudsak frågan om det skydd som kan göras gällande avseende två färger ”i alla tänkbara former”. Ordet ”eller” som förekommer i punkt 34 i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) ska således bedömas mot bakgrund av uttrycket ”i alla tänkbara former”. Av detta följer att den omständigheten att det har gjorts en sammansättning av två färger intill varandra, åtföljd av en lämplig uppgift om förhållandet, uttryckt i procent, mellan färgerna, inte medför att en grafisk återgivning inte är precis och klar, såvitt inte dessa parametrar klart motsägs i den beskrivning som samtidigt lämnats in. Dessa båda faktorer ska således bedömas kumulativt. De omstridda varumärkena utgörs inte av endast en kombination av färger och i registreringsansökan begärs inte skydd för ”alla tänkbara former”. Nämnda dom bör följaktligen inte tillämpas i förevarande fall.
Enligt den intervenerande sammanslutningen är domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) tillämplig beträffande följande två typer av grafiska återgivningar: För det första, kännetecken som utgörs av en lös sammansättning (vilket ska förstås som ”endast en kombination”) av två eller flera färger utan form eller kontur och, för det andra, kännetecken som utgörs av två eller flera färger, vilka uppges vara återgivna ”i alla tänkbara former”. Punkt 34 i nämnda dom avser således två alternativa situationer och de omstridda varumärkena kan inte hänföras till någon av dem.
Tribunalen underkänner klagandens och den intervenerande sammanslutningens resonemang vad gäller räckvidden av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), eftersom det bygger på en oriktig tolkning av den domen.
Punkterna 33–35 i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), vilka redovisats i punkt 47 ovan ska tolkas gemensamt och mot bakgrund av de principer som nämnts i punkterna 24 och 26–30 ovan och som det erinrats om i punkterna 41 och 44 ovan.
Av denna tolkning framgår att för att exakt fastställa föremålet för det skydd som följer av ett EU-varumärke som utgörs av en kombination av färger som sådana, ska färgerna återges med en specifik sammansättning eller enligt ett specifikt schema som förenar färgerna på ett förutbestämt och varaktigt sätt i syfte att förhindra att det förekommer en mängd olika kombinationer av färgerna som inte skulle göra det möjligt för konsumenterna att uppfatta och memorera en särskild kombination, såsom domstolen har preciserat i punkt 35 i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
).
Ett sådant villkor är förenligt med kravet att varumärket kan uppfylla sin ursprungsangivelsefunktion genom att konsumenterna kan uppfatta och känna igen det när det anbringas på varor. Färger är nämligen vanligtvis endast en egenskap hos föremål och används i allmänhet på grund av att de är attraktiva eller dekorativa utan att ha någon som helst innebörd. Villkoret är vidare i överensstämmelse med kravet på rättssäkerhet i så måtto att det gör det möjligt för behöriga myndigheter att få klar och exakt kännedom om egenskaperna hos de kännetecken som kan utgöra varumärken samt om utomståendes rättigheter. Slutligen är ett sådant villkor förenligt med kravet att tillgången på färger inte begränsas på ett otillbörligt sätt i affärslivet genom att det skapas monopol till förmån för ett enda företag.
Det ska således prövas huruvida de omstridda varumärkena lämnar utrymme för ett stort antal olika kombinationer av de båda färgerna, i den mening som avses i punkt 35 i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
).
I den grafiska återgivningen av de omstridda varumärkena placeras de båda färgerna blått och grått vertikalt sida vid sida i proportionen 50 %–50 %. Den beskrivning som åtföljer den grafiska återgivningen är inte densamma i de båda fallen. I den beskrivning som gällde det första omstridda varumärket, som behandlas i mål T‑101/15, identifieras de båda färgerna med angivande av den internationellt erkända färgkoden ”RAL” och det anges att förhållandet mellan färgerna är ”ungefär 50 %–50 %”. I den beskrivning som gällde det andra omstridda varumärket, som behandlas i mål T‑102/15, identifieras de båda färgerna med angivande av den internationellt erkända färgkoden ”Pantone” och det preciseras att färgerna ”kommer att anbringas intill varandra i lika proportioner”.
Tribunalen finner, för det första, att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den konstaterade att den grafiska återgivningen av de omstridda varumärkena utgjorde en lös sammansättning av två färger utan form eller kontur som lämnar utrymme för flera olika kombinationer av de båda färgerna.
För det andra var det även korrekt av överklagandenämnden att anse att de beskrivningar som åtföljde den grafiska återgivningen av vart och ett av de omstridda varumärkena inte innefattade någon systematisk sammansättning där de berörda färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt, i enlighet med vad som krävs enligt domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
).
Dessa slutsatser påverkas inte av de olika argument som framförts av klaganden med stöd av den intervenerande sammanslutningen.
För det första finner tribunalen att klagandens och den intervenerande sammanslutningens argument rörande tolkningen av ordet
Zusammenstellung
i de olika språkversionerna av punkt 33 i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) saknar verkan. Även om ordet ”sammansättning” inte avser vilken slumpmässig kombination som helst, såsom klaganden och den intervenerande sammanslutningen har hävdat, hänvisar det nämligen inte heller med nödvändighet till en systematisk sammansättning i den mening som avses i punkt 34 i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
). Ordet ”sammansättning” pekar förvisso på att två eller flera färger placerats sida vid sida men detta kan ske i flera olika sammansättningar. En sådan sammansättning kan således ha olika former som ger upphov till olika bilder eller scheman, som alla förekommer i proportioner på ”ungefär 50 %–50 %” eller i ”lika proportioner”.
Uppgiften om färgernas proportioner i beskrivningen av de omstridda varumärkena tillför endast upplysningen att var och en av de båda färgerna upptar hälften av utrymmet, oavsett sammansättningens form. Följaktligen underkänner tribunalen även den tolkning av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) som klaganden, med stöd av den intervenerande sammanslutningen, har förordat, det vill säga att den omständigheten att de olika färgernas proportioner anges exakt räcker för att kravet på en systematisk sammansättning, så som det anges i nämnda dom, ska vara uppfyllt.
Det kan nämligen förhålla sig så, att två färger sätts samman på ett sätt som inte är förutbestämt och varaktigt och att detta inte endast beror på att färgerna förekommer i olika proportioner utan även på att färgerna ges olika placeringar samtidigt som de förekommer i lika proportioner.
För det andra underkänns den intervenerande sammanslutningens påstående att den vertikala placeringen av de båda banden i färg, blått till vänster och silver till höger, i stort sett i identiska proportioner utgör den enda systematiska sammansättningen där färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt. Det har nämligen klargjorts i punkterna 54–60 ovan att den grafiska återgivningen av två färger som placerats intill varandra, åtföljd av en uppgift uttryckt i procent av i vilka proportioner färgerna förekommer inte räcker för att fastställa huruvida de har satts samman på ett systematiskt sätt. Det kan vidare konstateras att klaganden till sina registreringsansökningar – vilka ingetts med åberopande av att de omstridda varumärkena förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning – fogat bevisning i vilka varumärkena återges på mycket olika sätt i förhållande till den vertikala placering av de båda färgerna som förekommer i den grafiska återgivning som åtföljde ansökningarna.
Klaganden anser således själv att de omstridda varumärkena, som är abstrakt definierade varumärken som utgörs av färger som sådana, ger ett skydd som omfattar olika sammansättningar av färgerna blått och silver och inte endast den sammansättning som består i två lika stora vertikala band, ett blått till vänster och ett silverfärgat till höger, vilket den intervenerande sammanslutningen har hävdat. Klaganden har sålunda medgett att den grafiska återgivningen av de omstridda varumärkena, såsom denna registrerats, lämnar utrymme för ett flertal återgivningar som varken är förutbestämda eller varaktiga.
Domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) syftar just till att förhindra ett sådant resultat, eftersom det är oförenligt med de mål som ligger bakom artikel 4 i förordning nr 207/2009, vilka det erinrats om i punkterna 41 och 44 ovan. Dessa mål är att skydda varumärkets funktion och säkerställa att konsumenterna kan uppfatta, känna igen och memorera ett varumärke, vilket förutsätter att detta i visuellt hänseende framträder så som det registrerats.
För det tredje, om det, såsom den intervenerande sammanslutningen har hävdat, räckte att tillämpa regeln ”vad man ser är vad man får” (
what you see is what you get
) för att uppfylla kraven på precision och varaktighet enligt artikel 4 i förordning nr 207/2009 skulle slutsatsen därav blir att den vertikala placeringen av de båda banden i färg, blått till vänster och silver till höger, utgör den enda sammansättning som åtnjuter skydd till följd av registreringen av de omstridda varumärkena. Såsom framgår av punkt 65 ovan kan detta emellertid inte vara fallet.
Tvärtom är det just tillämpningen av nämnda regel som innebär ett krav på att den grafiska återgivningen – såsom den har lämnats in i samband med ansökan om registrering och såsom den är synlig för ögat (”vad man ser”) – är den enda som omfattas av det skydd som de omstridda varumärkena ger (”vad man får”). I detta sammanhang bidrar domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) till att precisera de praktiska konsekvenser som ska dras av nämnda regel i fråga om villkoren för att varumärken som utgörs av färger som sådana ska kunna registreras.
För det fjärde kan inte överklagandenämndens tillämpning av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) i förevarande fall, i motsats till vad klaganden och den intervenerande sammanslutningen har gjort gällande, likställas med att överklagandenämnden förnekade att denna typ av varumärken existerar eller att de kan registreras, vilket i så fall skulle strida mot artikel 4 i förordning nr 207/2009 i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2424 av den 16 december 2015 om ändring av förordning nr 207/2009 och av förordning nr 2868/95 samt om upphävande av förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (
EUT L 341, 2015, s. 21
). I den bestämmelsen föreskrivs att ett EU-varumärke kan utgöras av alla tecken, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, färger, formen på en vara eller dess förpackning, eller ljud, förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags, och återges i registret över EU-varumärken på ett sätt som gör det möjligt för de behöriga myndigheterna och allmänheten att klart och tydligt avgöra föremålet för det skydd som beviljats innehavaren. Den förordningen ska för övrigt tillämpas först från och med den 1 oktober 2017.
För det ändamålet räcker det nämligen att innehavaren lämnar in en grafisk återgivning av varumärket som exakt motsvarar föremålet för det skydd denne önskar erhålla. Det är däremot inte tillåtet att lämna in en grafisk återgivning och samtidigt göra anspråk på ett skydd som är mer vidsträckt än det skydd som följer av nämnda återgivning eller som inte motsvarar densamma, vilket direkt står i strid med regeln ”vad man ser är vad man får”.
För det femte har klaganden, med hänvisning till ett yttrande från en konsult, medgett att det fullt godtagbara syftet med beskrivningen av ett kännetecken är att i praktiken säkerställa en enhetlig återgivning av varumärket, samtidigt som vissa eventuella, men oundvikliga, ”smärre skillnader” vid den affärsmässiga återgivningen av kännetecknet är tillåtna. I förevarande fall måste det likväl konstateras att skillnaderna mellan de omstridda varumärkena såsom de framställs i återgivningarna och beskrivs och det sätt på vilket de därefter återges inte är obetydliga. På klagandens varor återges nämligen inte alls två lika stora vertikala band, ett blått band till vänster och ett silverfärgat till höger.
För det sjätte anser klaganden och den intervenerande sammanslutningen att distinktionen mellan varumärken som utgörs av färger som sådana respektive figurmärken skulle utplånas om det krävdes en beskrivning av en systematisk sammansättning av de färger som omfattas av ett varumärke som utgörs av en kombination av färger som sådana.
Det argumentet kan inte godtas. Även om återgivningen eller beskrivningen av den exakta sammansättningen av färgerna bidrar till en tillnärmning av varumärken som utgörs av färger som sådana och figurmärken förblir nämligen föremålet för det skydd som dessa båda kategorier av varumärken ger åtskilt.
Såsom intervenienten har framhållit kan dessutom ett varumärke som utgörs av färger som sådana anbringas, utan konturer, på hela ytan av de varor som det omfattar, oberoende av varornas form eller förpackning. Detta gäller inte figurmärken (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 2015, Enercon/EUIPO (fem nyanser av färgen grön),
T‑655/13
, ej publicerad,
EU:T:2015:49
, punkt
). Ett företag har således alltid ett intresse av att registrera ett färgmärke, med hänsyn till det mer vidsträckta skydd som ett sådant varumärke ger i jämförelse med ett figurmärke.
Klaganden har vidare gjort gällande att det varken i tillämplig lagstiftning eller i rättspraxis kan utläsas en sådan skyldighet att lämna in en tydlig beskrivning som överklagandenämnden har formulerat i punkt 50 i det beslut som har överklagats i mål T‑101/15 och i punkt 49 i det beslut som har överklagats i mål T‑102/15. Det har heller aldrig angetts i rättspraxis att beskrivningen måste avse det verkliga bruk som kommer att göras av varumärket. Det strider mot likabehandlingsprincipen om ett sådant krav endast tillämpas på varumärken som utgörs av färger som sådana. Överklagandenämnden har sålunda fastställt ytterligare ett villkor som endast gäller varumärken som utgörs av färger som sådana och som inte föreskrivs i artikel 4 i förordning nr 207/2009.
Tribunalen preciserar inledningsvis att överklagandenämnden inte har hävdat i de överklagade besluten att det finns en skyldighet att lämna in en tydlig beskrivning av det sökta varumärket. Den har endast angett att en tydlig beskrivning var nödvändig i det aktuella fallet.
Vad gäller frågan huruvida överklagandenämnden på goda grunder kunde anse att det krävdes en tydlig beskrivning av de omstridda varumärkena i förevarande fall ska det erinras om att det i regel 3.3 i förordning nr 2868/95 anges att registreringsansökan ”får innehålla en beskrivning av märket”.
När en beskrivning har bifogats registreringsansökan ska den, såsom överklagandenämnden påpekade i punkt 48 i de överklagade besluten, bedömas gemensamt med den grafiska återgivningen.
Såsom överklagandenämnden betonade i punkt 43 i de överklagade besluten framgår det av dom av den 6 maj 2003, Libertel (
C‑104/01
,
EU:C:2003:244
) att en beskrivning av ett kännetecken kan vara nödvändig för att kraven i artikel 4 i förordning nr 207/2009 ska vara uppfyllda.
Detta gäller bland annat då den systematiska sammansättning där färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt inte framgår av den grafiska återgivningen och denna således inte medger att föremålet för skyddet klart fastställs, såsom det har angetts i punkt 59 ovan.
Följaktligen gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den, i punkt 50 i det beslut som har överklagats i mål T‑101/15 och i punkt 49 i det beslut som har överklagats i mål T‑102/15, fann att det i förevarande fall hade varit nödvändigt att inge en tydlig beskrivning av den systematiska sammansättning där färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt.
Vidare underkänner tribunalen även klagandens argument att överklagandenämnden krävde att beskrivningen avsåg det verkliga bruk som kommer att göras av varumärket.
I punkt 48 i de överklagade besluten hänvisas till ”omfattningen” av det skydd som ett kännetecken ger – ett begrepp som vanligtvis undersöks i samband med bedömningen av relevant bruk enligt artikel 7.3 eller artikel 15 i förordning nr 207/2009. I förevarande fall ska detta ord, såsom det används i de överklagade besluten, förstås så, att det avser ”föremålet” för det skydd som ett EU-varumärke ger. Detta bekräftades av EUIPO vid förhandlingen.
Kravet på att ett varumärke som består av en kombination av två eller flera färger utgör en systematisk sammansättning där färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt innebär inte att det krävs att det verkliga bruket av ett sökt varumärke definieras. Ett sådant varumärkes abstrakta karaktär och den med nödvändighet begränsade kapaciteten hos färger att förmedla någon som helst exakt betydelse och därmed att ange en varas eller tjänsts kommersiella ursprung medför emellertid att det krävs att föremålet för det skydd som det aktuella varumärket ger definieras med en lämplig grad av precision. Varumärken som utgörs av färger som sådana skiljer sig således från andra varumärken som till sin art är mer precisa och i större utsträckning kan förmedla ett budskap. Med hänsyn till arten av och de inneboende egenskaperna hos varumärken som utgörs av färger som sådana kan det inte anses att ett krav att föremålet för det skydd som sådana varumärken ger definieras med en lämplig grad av precision innebär ett åsidosättande av likhetsprincipen.
Vad därefter gäller påståendet att likabehandlingsprincipen har åsidosatts, ska det påpekas att varumärken som utgörs av färger som sådana, i motsats till tredimensionella varumärken, inte är avgränsade i rumsligt hänseende eller vad gäller deras form. De är inte heller avgränsade genom konturer, till skillnad från figurmärken, och de uppfattas visuellt och inte genom ett ljud eller bokstäver som ljud- eller ordmärken.
I en färgkombination är den enda möjliga rumsliga placeringen utan konturer en placering av färgerna enligt olika sammansättningar. De enda preciseringar som kan göras är således särskilda nyanser av de berörda färgerna och olika proportioner av dem. En sådan återgivning får till följd att varumärkets skyddsföremål blir alltför omfattande, vilket svårligen är förenligt med kravet på färgers tillgänglighet. Därför måste skyddsföremålet preciseras redan när registreringsansökan lämnas in med avseende på den systematiska sammansättning där färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt.
Såsom överklagandenämnden angav i punkt 51 i det beslut som har överklagats i mål T‑101/15 och i punkt 50 i det beslut som har överklagats i mål T‑102/15 framgår det av domen av den 12 december 2002, Sieckmann (
C‑273/00
,
EU:C:2002:748
) att kravet att ett kännetecken ska vara klart, precist, fullständigt i sig, lättillgängligt, tydligt, beständigt och objektivt ska bedömas separat för varje kategori av varumärken med utgångspunkt i dess art och inneboende egenskaper.
Av det ovan anförda följer att överklagandenämnden inte gjorde en oriktig bedömning när den, i punkterna 48, 49 och 51 i det beslut som har överklagats i mål T‑101/15 och i punkterna 48 och 50 i det beslut som har överklagats i mål T‑102/15, fann att enbart en uppgift om i vilka proportioner färgerna blått och silver förekommer lämnade utrymme för ett stort antal olika kombinationer av färgerna och således inte utgjorde en systematisk sammansättning där färgerna var förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt, utan lämnade olika helhetsintryck och hindrade konsumenterna från att med säkerhet göra samma val vid ett senare köp. Det var således en riktig slutsats att den grafiska återgivning som lämnats in i förevarande fall, åtföljd av en beskrivning som endast innehöll en uppgift om i vilka proportioner de båda färgerna förekom, inte kunde anses vara tillräckligt precis och att det omstridda varumärket hade registrerats i strid med artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009.
Såsom överklagandenämnden har påpekat i punkt 49 i det beslut som har överklagats i mål T‑101/15 gäller denna slutsats dessutom båda de omstridda varumärkena. Användningen av ordet ”ungefär” i beskrivningen av det första omstridda varumärket förstärker nämligen endast den otydliga karaktären av den grafiska återgivningen, vilken är identisk för båda de omstridda varumärkena och vilken lämnar utrymme för olika sammansättningar av de båda berörda färgerna, eftersom den åtföljs av en beskrivning som inte innehåller något förtydligande som gör det möjligt att anta att det endast finns en enda sammansättning där färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt.
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.
Andra delgrunden: Åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
Tribunalen preciserar inledningsvis att klaganden inte uttryckligen har åberopat ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen i ansökan, utan endast i repliken. Detta har skett genom hänvisning till de argument som utvecklats i konsultens yttrande samt i klagandens yttrande över den intervenerande sammanslutningens interventionsinlaga, i de punkter som behandlar proportionalitetsprincipen.
Den uttryckliga hänvisning till likabehandlingsprincipen som gjordes i repliken är emellertid i allt väsentligt endast en formalisering av den anmärkning som redan framförts i ansökan.
Klaganden har bland annat gjort gällande att kravet att i samband med registreringsansökan beskriva hur varumärket faktiskt är applicerat på de aktuella varorna eller tjänsterna inte gäller för andra kategorier av varumärken, såsom tredimensionella varumärken eller ljud-eller ordmärken. Detta krav innebär vidare att de omstridda varumärkena behandlas annorlunda i förhållande till EUIPO:s tidigare praxis och tribunalens praxis i fråga om varumärken som utgörs av färger som sådana.
Enligt likabehandlingsprincipen, som är en unionsrättslig princip, krävs att jämförbara situationer ska behandlas lika. Det framgår av rättspraxis att diskriminering endast föreligger när olika regler tillämpas på lika situationer eller när samma regel tillämpas på olika situationer (se dom av den 10 maj 2012, kommissionen/Estland,
C‑39/10
,
EU:C:2012:282
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad gäller jämförelsen med andra typer av varumärken, såsom analyserats i punkterna 85–88 ovan, är ett varumärke som utgörs av en kombination av färger som sådana, utan konturer eller form, av sådan art att den grafiska återgivningen av varumärket och den åtföljande beskrivningen måste visa de exakta färgnyanserna, färgernas proportioner och deras sammansättning i rumsligt hänseende för att varumärkets exakta skyddsföremål ska vara klart och kunna uppfattas av konsumenter och ekonomiska aktörer och för att varumärket ska fylla sin grundläggande ursprungsangivelsefunktion. Denna grad av precision krävs på grund av att varumärken som utgörs av färger som sådana till sin art är mindre precisa, vilket är det som skiljer dem från andra typer av varumärken. Mot bakgrund av den rättspraxis som angetts i punkt 95 ovan är det följaktligen motiverat att behandla dem annorlunda.
Vad vidare gäller jämförelsen med EUIPO:s tidigare praxis rörande varumärken som utgörs av färger som sådana räcker det att erinra om att överklagandenämndens beslut, som fattas med stöd av förordning nr 207/2009, i fråga om registrering av ett varumärke som EU-varumärke, omfattas av en begränsad behörighet och inte av en befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar. Frågan huruvida dessa beslut är lagenliga ska därför enbart bedömas på grundval av denna förordning, såsom den tolkats av EU-domstolen, och inte på grundval av överklagandenämndernas tidigare beslutspraxis (dom av den 15 september 2005, BioID/EUIPO,
C‑37/03 P
,
EU:C:2005:547
, punkt
).
Mot bakgrund av principerna om likabehandling och god förvaltningssed, har EU-domstolen slagit fast att EUIPO, när den behandlar en ansökan om registrering av ett EU-varumärke, ska beakta de beslut som redan fattats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt (dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/EUIPO,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, punkt
).
Dessa principer måste likväl tillämpas med iakttagande av legalitetsprincipen. Den som ansöker om registrering av ett kännetecken som EU-varumärke kan följaktligen inte till sin egen fördel åberopa en eventuellt rättsstridig åtgärd som har gynnat någon annan för att uppnå ett likadant beslut (dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/EUIPO,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, punkterna
och
).
I förevarande fall har klaganden stött sig på EUIPO:s riktlinjer, i vilka följande anges: ”när registrering söks för en kombination av färger som sådana ska färgerna avgränsas i rumsligt hänseende i den ingivna grafiska återgivningen i syfte att fastställa omfattningen av det sökta skyddet (
what you see is what you get
– vad man ser är vad man får). Av den grafiska återgivningen ska klart framgå i vilka proportioner de olika färgerna förekommer och deras placering. Den ska således innefatta en systematisk sammansättning där de berörda färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt”. Av detta har klaganden dragit slutsatsen att EUIPO:s bedömning av ansökningar om registrering av varumärken som utgörs av färger som sådana ska göras med utgångspunkt i regeln ”vad man ser är vad man får”.
Det kan inte med framgång göras gällande att denna praxis har åsidosatts i förevarande fall. Det framgår nämligen av punkt 69 ovan att kravet på en systematisk sammansättning, såsom det formulerats i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), inte på något vis står i strid med nämnda regel. Tvärtom kan det kravet direkt utläsas ur den punkt i EUIPO:s riktlinjer som klaganden åberopat.
Klaganden har vidare hänvisat till EUIPO:s praxis efter domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), av vilken det framgår att EUIPO, på grundval av regeln ”vad man ser är vad man får”, bifaller ansökningar om registrering av EU-varumärken som utgörs av kombinationer av färger som sådana, liknande de omstridda varumärkena. Klaganden har också åberopat att sådana registreringsansökningar även har bifallits i vissa beslut av överklagandenämnderna.
Såsom det har erinrats om i punkt 99 ovan kan klaganden inte till sin fördel åberopa en eventuellt rättsstridig handling som har gynnat någon annan (se även, för ett liknande resonemang, dom av den 22 mars 2017, Intercontinental Exchange Holdings/EUIPO (Brent Index),
T‑430/16
, ej publicerad,
EU:T:2017:198
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Klaganden har slutligen hävdat att tribunalen aldrig har angett att det finns ett krav på att ange den exakta sammansättningen av färgerna såsom de appliceras på varorna i registreringsansökan. Klaganden har därvid stött sig på bland annat, dom av den 28 oktober 2009, BCS/EUIPO – Deere (färgkombinationen grönt och gult) (
T‑137/08
,
EU:T:2009:417
), dom av den 12 november 2010, Deutsche Bahn/EUIPO (horisontell kombination av färgerna grå och röd) (
T‑404/09
, ej publicerad,
EU:T:2010:466
), dom av den 12 november 2010, Deutsche Bahn (vertikal kombination av färgerna grå och röd) (
T‑405/09
, ej publicerad,
EU:T:2010:467
), och dom av den 28 januari 2015, Enercon/EUIPO (fem nyanser av färgen grön) (
T‑655/13
, ej publicerad,
EU:T:2015:49
).
I det avseendet räcker det att konstatera att de åberopade domarna inte rörde ett åsidosättande av artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009 och att tribunalen således inte behövde ta ställning till om de aktuella kännetecknen uppfyllde kraven på klarhet och precision.
Mot bakgrund av vad som har anförts kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del.
Tredje delgrunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen
Klaganden har inte heller vad gäller den första grundens tredje del uttryckligen åberopat ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen i ansökan, utan har påtalat detta för första gången i repliken. I motsats till vad EUIPO har gjort gällande kan denna delgrund tas upp till prövning. Vad gäller en anmärkning som framförts för första gången i repliken framgår det av artikel 76 d jämförd med artikel 84.1 i tribunalens rättegångsregler att ansökan ska innehålla uppgift om saken och en kortfattad framställning av grunderna för talan och att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under rättegången. En grund som utgör en utvidgning av en grund som tidigare åberopats, direkt eller indirekt, i ansökan och som företer ett nära samband med denna kan däremot prövas. Liknande krav ställs när en invändning görs till stöd för en grund (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 21 mars 2002, Joynson/kommissionen,
T‑231/99
,
EU:T:2002:84
, punkt
).
I förevarande fall framgår anmärkningen att EUIPO:s tillämpning av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) leder till oproportionerliga resultat när det gäller överensstämmelsen mellan den grafiska återgivningen av ett varumärke som utgörs av färger som sådana och artikel 4 i förordning nr 207/2009 indirekt av klagandens påståenden – som gjordes redan i ansökan – dels att det inte är nödvändigt att en tydlig beskrivning åtföljer den grafiska återgivningen av de omstridda varumärkena, dels att det inte finns något lagstadgat krav i det avseendet.
Av detta följer att det ska anses att även den grund rörande proportionalitetsprincipen som den intervenerande sammanslutningen åberopat i sin interventionsinlaga kan tas upp till prövning i enlighet med artikel 142.1 i rättegångsreglerna.
Vad gäller frågan huruvida klaganden kan vinna framgång med denna grund preciserar tribunalen att i den mån som klagandens argument syftar till att invända mot särbehandlingen av varumärken som utgörs av färger som sådana i förhållande till andra kategorier av varumärken rör dessa argument i själva verket likabehandlingsprincipen och kan därför inte, såsom framgår av punkterna 94–106 ovan, leda till bifall till överklagandet.
Klaganden har vidare invänt att överklagandenämndens tolkning av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) innebär att villkoren avseende den grafiska återgivningen av varumärken som utgörs av färger som sådana tillämpas alltför strikt mot bakgrund av syftena med dessa villkor, och att det ställs onödigt höga krav. I det avseendet erinrar tribunalen om att proportionalitetsprincipen innebär att unionsinstitutionerna i sitt handlande inte får gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med de aktuella bestämmelserna. När det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan ska den åtgärd väljas som är minst ingripande och de vållade olägenheterna får inte vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (dom av den 12 juli 2001, Jippes m.fl.,
C‑189/01
,
EU:C:2001:420
, punkt
, och dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich,
C‑283/11
,
EU:C:2013:28
, punkt
).
För det första, såsom det har angetts i punkterna 41, 43 och 44 ovan är de främsta målen med artikel 4 i förordning nr 207/2009, bland annat, att säkerställa att EU-varumärken uppfyller sin ursprungsangivelsefunktion – vilket förutsätter att varumärket kan uppfattas på ett exakt, varaktigt och bestående sätt – att garantera rättssäkerheten för dess innehavare och för behöriga myndigheter och andra ekonomiska aktörer – vilket förutsätter att det exakta föremålet för det skydd som det registrerade varumärket ger fastställs – och att skydda det allmänna intresset av att tillgången på färger inte begränsas på ett otillbörligt sätt och av att varumärkesrätten inte kringgås i syfte att erhålla en otillbörlig konkurrensfördel.
Genom att framhålla de krav på klarhet och precision som ställs på ett varumärke som utgörs av en kombination av färger som sådana för att undvika ett stort antal kombinationer har domstolen, för det andra, vägt proportionaliteten av detta krav mot de mål som eftersträvas med nämnda bestämmelse.
För det tredje, såsom framgår av bedömningen i punkterna 84–86 ovan följer det direkt av arten av sådana varumärken att detta krav är proportionerligt när det gäller varumärken som utgörs av en kombination av färger som sådana. I syfte att fastställa det exakta föremålet för det skydd som ett sådant varumärke ger är det nödvändigt att återgivningen av varumärket, redan på det stadium då registreringsansökan lämnas in, är objektiv och motsvarar den sammansättning som konsumenten kommer att uppfatta och memorera.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att den tillämpning som i förevarande fall gjorts av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) inte var oproportionerlig i förhållande till de mål som eftersträvas med nämnda villkor.
Om EUIPO accepterade att bevilja skydd för en kombination av två eller flera färger och således i praktiken tillät ett stort antal olika kombinationer skulle detta dessutom medföra att det beviljades ett skydd som är oproportionerligt i förhållande till det mål som varumärkesrätten eftersträvar, det vill säga att garantera att varornas ursprung anges i affärslivet i konsumenternas intresse.
För det fjärde, den intervenerande sammanslutningen har hävdat att det är ännu tydligare att proportionalitetsprincipen har åsidosatts, eftersom kravet på en grafisk återgivning inte längre förekommer i den nya förordningen 2015/2424. Genom den förordningen införs nämligen artikel 4 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 4 b i förordning 2017/1001) enligt vilken det numera endast krävs att kännetecknet kan återges ”på ett sätt som gör det möjligt för de behöriga myndigheterna och allmänheten att klart och tydligt avgöra föremålet för det skydd som beviljats innehavaren”.
Trots att artikel 4 b i förordning nr 207/2009 i dess lydelse enligt förordning 2015/2424 inte är tillämplig i förevarande fall räcker det att konstatera att ovanstående argument bygger på en felaktig tolkning av den bestämmelsen. Den nya lydelsen av artikel 4 i förordning nr 207/2009, som snarast är avsedd att stärka rättssäkerheten, är nämligen mer restriktiv än den tidigare lydelsen, i så måtto att bestämmelsen uttryckligen integrerar de mål som fastställts i dom av den 12 december 2002, Sieckmann (
C‑273/00
,
EU:C:2002:748
), och i dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
). Den bestämmelsen är således helt i överensstämmelse med nämnda rättspraxis och överklagandenämndens tillämpning därav i de överklagade besluten.
I motsats till vad klaganden har gjort gällande, men i överensstämmelse med vad intervenienten har anfört, är det dessutom varken omöjligt eller oproportionerligt att kräva att en ansökan om registrering av ett varumärke som utgörs av en kombination av färger som sådana ska återges grafiskt eller åtföljas av en beskrivning som omfattar den systematiska sammansättningen av färgerna i rumsligt hänseende så att det klart och exakt går att fastställa föremålet för det skydd som nämnda varumärke ger.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del rörande åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Följaktligen underkänns den första grunden i sin helhet.
Den andra grunden: Åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar
Inom ramen för denna grund har klaganden, med stöd av den intervenerande sammanslutningen, hävdat att överklagandenämnden gjorde fel när den fann att den omständigheten att granskaren godtog formuleringen av beskrivningen – eller till och med föreslog hur den kunde utformas – i samband med att ansökningarna om registrering lämnades in inte kunde ligga till grund för några berättigade förväntningar. Det var även fel av överklagandenämnden att anse att det inte fanns någon etablerad praxis vid EUIPO eller att en sådan praxis inte kunde likställas med upplysningar som kan ligga till grund för berättigade förväntningar.
Slutligen anser klaganden att EUIPO, genom att bevilja registrering av de omstridda varumärkena på grundval av deras särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning, underförstått hade tagit ställning till huruvida varumärkena var i överensstämmelse med artikel 4 i förordning nr 207/2009.
EUIPO och intervenienten har tillbakavisat dessa argument.
Enligt artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009 ska ett EU-varumärke, efter ansökan till EUIPO eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång, förklaras ogiltigt om varumärket inte har registrerats i enlighet med bestämmelserna i artikel 7 i förordningen.
Enligt fast rättspraxis är möjligheten att åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar öppen för varje enskild i förhållande till en institution som har väckt grundade förhoppningar genom att ge tydliga försäkringar. Tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter utgör, oavsett i vilken form de har lämnats, en sådan försäkran (se dom av den 5 april 2006,
T‑388/04
, Kachakil Amar/EUIPO (horisontell linje som avslutas med en triangel), ej publicerad,
EU:T:2006:107
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Dessa försäkringar ska emellertid stå i överensstämmelse med tillämpliga bestämmelser och normer. Utfästelser som inte tar hänsyn till sådana bestämmelser kan inte ge upphov till en berättigad förväntan hos den berörde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2012, Interkobo/EUIPO – XXXLutz Marken (my baby),
T‑523/10
,
EU:T:2012:326
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det framgår dessutom av rättspraxis att för att en sökande ska kunna åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar måste denne kunna styrka att han eller hon ingetts förhoppningar som grundas på tydliga försäkringar från administrationens sida som varit ägnade att framkalla en ursäktlig villfarelse hos en enskild person i god tro, vilken har visat prov på samma omsorg som en normalt insatt person (dom av den 9 september 2011, dm-drogerie markt/EUIPO – Distribuciones Mylar (dm),
T‑36/09
,
EU:T:2011:449
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall fann överklagandenämnden i punkt 29 i de överklagade besluten att sökanden inte kunde åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar, eftersom de förslag till beskrivning som granskaren gett då registreringsansökan lämnades in inte utgjorde tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter som kunde ge klaganden grundade förhoppningar om att de omstridda varumärkesregistreringarna var giltiga.
Vad gäller det första omstridda varumärket framgår det av akten i målet att granskaren, under telefonkontakter med klagandens ombud mellan den 11 augusti och den 3 september 2004, uppmanade ombudet att precisera registreringsansökan med beaktande av de villkor för registrering som följer av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), och då särskilt att komplettera med uppgifter om i vilka proportioner de aktuella färgerna skulle förekomma och på vilket sätt de skulle framträda. Efter denna uppmaning från granskaren lämnade klaganden, den 11 oktober 2004, in den beskrivning som har nämnts i punkt 3 ovan och det första omstridda varumärket registrerades den 25 juli 2005.
Vad gäller det andra omstridda varumärket har det i punkterna 11–13 ovan angetts att klaganden, efter att ha mottagit granskarens meddelande om att de formella kraven inte iakttagits och med en uppmaning att precisera i vilka proportioner varje färg skulle appliceras på varorna och på vilket sätt färgerna skulle framträda, lämnade in en beskrivning där det angavs att ” färgerna kommer att appliceras intill varandra i lika proportioner”. Det andra omstridda varumärket registrerades den 8 mars 2011.
EUIPO har inte bestritt dessa omständigheter.
Det ska härvidlag preciseras att, såsom EUIPO bekräftade vid förhandlingen, granskaren i båda fallen begränsade sig till att anmoda klaganden att precisera den ingivna beskrivningen med en uppgift om de båda färgernas proportioner och hur de skulle framträda. Klagandens preciseringar godtogs. Detta innebär emellertid inte att granskaren i dessa båda fall gett tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar om att beskrivningarna uppfyllde de lagstadgade kraven i artikel 4 i förordning nr 207/2009.
Även om granskaren godtog två beskrivningar som inte överensstämde med de krav som följer av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
) kan, för det första, den omständigheten likväl inte utgöra hinder för att de omstridda varumärkena förklaras ogiltiga om de har registrerats i strid med ett av de absoluta registreringshindren i artikel 7 i förordning nr 207/2009.
För det andra, även om det antas att de uppgifter som granskaren lämnat kan anses utgöra tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar framgår det av den rättspraxis som det erinrats om i punkt 126 ovan att de inte kunde ligga till grund för berättigade förväntningar eftersom de inte stod i överensstämmelse med tillämpliga bestämmelser.
För det tredje skyddar inte registreringen av ett EU-varumärke – oavsett om den föregåtts av diskussioner angående de uppgifter som ska lämnas för att säkerställa att ansökan är korrekt och komplett eller inte – varumärkesinnehavaren mot att det varumärket förklaras ogiltigt med stöd av artikel 52.1 i förordning nr 207/2009. Det framgår nämligen av den rättspraxis som nämnts i punkt 126 ovan att kravet på rättssäkerhet, som utgör det allmänna intresse som eftersträvas med denna bestämmelse, med nödvändighet har företräde framför det privata intresse som en innehavare av ett EU-varumärke eventuellt skulle kunna göra gällande.
Syftet med artikel 52.1 i förordning nr 207/2009 är dessutom just att göra det möjligt att korrigera eventuella fel som granskaren har begått då en registreringsansökan lämnas in, oavsett om felet har föregåtts av diskussioner med varumärkessökanden eller inte, eftersom det i båda fallen har gjorts en efter vad som påstås korrekt registrering, utan att varumärket kan förklaras ogiltigt på grund av ett absolut registreringshinder såsom framgår av denna artikels lydelse.
Överklagandenämnden ansåg även att klaganden inte kunde grunda några berättigade förväntningar på EUIPO:s tidigare beslutspraxis.
Såsom det har angetts ovan i punkterna 98 och 99 ovan måste EUIPO utöva sin behörighet i överensstämmelse med unionsrättens allmänna principer. Med hänsyn till principerna om likabehandling och god förvaltningssed ska EUIPO beakta de beslut som redan fattats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt. Tillämpningen av dessa båda principer måste emellertid ske i överensstämmelse med legalitetsprincipen. Den som ansöker om registrering av ett kännetecken som EU-varumärke kan följaktligen inte till sin egen fördel åberopa en rättsstridig handling som har gynnat någon annan för att utverka ett likadant beslut. Med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och god förvaltning ska prövningen av en registreringsansökan vara strikt och fullständig för att förhindra att EU-varumärken registreras på ett otillbörligt sätt. En sådan prövning måste därför göras i varje konkret fall. En registrering av ett kännetecken som EU-varumärke ska prövas utifrån specifika villkor som är tillämpliga inom ramen för de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet och som visar om det föreligger något registreringshinder för kännetecknet i fråga (dom av den 12 december 2014, Comptoir d’Épicure/EUIPO – A-Rosa Akademie (da rosa),
T‑405/13
, ej publicerad,
EU:T:2014:1072
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av detta följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fann att klaganden inte med framgång kunde åberopa EUIPO:s beslut i tidigare ärenden till stöd för att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2014, Comptoir d’Épicure/EUIPO – A-Rosa Akademie (da rosa),
T‑405/13
, ej publicerad,
EU:T:2014:1072
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Inte heller gjorde överklagandenämnden fel när den i punkt 29 i de överklagade besluten erinrade om att enligt rättspraxis innebär inte enbart en praxis, oavsett hur utbredd denna praxis är, i sig att tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter har lämnats i den mening som avses i den rättspraxis som nämnts i punkt 125 ovan (se dom av den 25 mars 2009, Anheuser-Busch/EUIPO – Budějovický Budvar (BUDWEISER),
T‑191/07
,
EU:T:2009:83
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Såsom överklagandenämnden påpekade i punkterna 30–33 i de överklagade besluten kan klaganden inte heller med framgång stödja sig på tidigare beslut av EUIPO eller överklagandenämnden eller på avgöranden från unionsdomstolen rörande kombinationer av färger som sådana, vilka grundas uteslutande på artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009, i syfte att göra gällande att det finns en praxis vad gäller möjligheten att registrera sådana varumärken enligt artikel 4 i den förordningen.
Den omständigheten att granskaren, överklagandenämnden och unionsdomstolen endast har tagit ställning till avsaknaden av särskiljningsförmåga hos sådana varumärken kan nämligen inte leda till slutsatsen att de ska anses stå i överensstämmelse med artikel 4 i förordning nr 207/2009. Det kan följaktligen inte anses att det genom dessa beslut har utbildats en praxis hos EUIPO och unionsdomstolen att bifalla ansökningar om registrering av varumärken av denna typ. Likaledes underkänner tribunalen klagandens argument att EUIPO, genom att bevilja registrering av de omstridda varumärkena på grundval av deras särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning, underförstått hade tagit ställning till huruvida varumärkena var i överensstämmelse med artikel 4 i förordning nr 207/2009.
Slutligen, i den mån som den intervenerande sammanslutningen har stött sig på EUIPO:s riktlinjer har tribunalen redan slagit fast att det inte finns något som gör det möjligt att anse att dessa riktlinjer skulle ha företräde framför tillämplig unionslagstiftning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2009, Anheuser-Busch/EUIPO – Budějovický Budvar (BUDWEISER),
T‑191/07
,
EU:T:2009:83
, punkt
).
Av det ovan anförda följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fann att sökanden inte med framgång kunde åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar.
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden. Överklagandet ska följaktligen ogillas utan att det behöver prövas huruvida klagandens andra yrkande kan tas upp till prövning.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. EUIPO och intervenienten har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska EUIPO:s och intervenientens yrkanden bifallas.
Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna får tribunalen besluta att även andra intervenienter än dem som nämns i punkterna 1 och 2 ska bära sina rättegångskostnader. Den intervenerande sammanslutningen, som har intervenerat till stöd för klagandens yrkanden, ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:

1)
Överklagandet ogillas.

2)
Red Bull GmbH ska bära sina rättegångskostnader, inbegripet de kostnader som Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) och Optimum Mark sp. z o.o. har haft.

3)
Marques ska bära sina rättegångskostnader.

Prek
Buttigieg
Berke
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 30 november 2017.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.