CELEX: 62011TJ0556
Öffentliche Dienstleistungsaufträge
Ausschreibungsverfahren
Softwareentwicklung und ‑pflege
Ablehnung des Angebots eines Bieters
Einstufung eines Bieters in einem Kaskadenverfahren
Ausschlussgründe
Interessenkonflikt
Gleichbehandlung
Sorgfaltspflicht
Zuschlagskriterien
Offensichtlicher Beurteilungsfehler
Begründungspflicht
Außervertragliche Haftung
Verlust einer Chance

)
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Die Klägerinnen, die European Dynamics Luxembourg SA, die European Dynamics Belgium SA und die Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, sind im Sektor der Informations- und Kommunikationstechnologien tätig und geben in von verschiedenen Organen und Einrichtungen der Europäischen Union, darunter dem Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), durchgeführten Ausschreibungsverfahren regelmäßig Angebote ab.
Mit Bekanntmachung vom 15. Januar 2011 veröffentlichte das EUIPO im Supplement zum
Amtsblatt der Europäischen Union
(ABl. 2011/S 10‑013995) unter der Referenznummer AO/029/10 eine Ausschreibung mit dem Titel „Softwareentwicklung und ‑pflege“. Der zu vergebende Auftrag hatte zum Gegenstand, dem EUIPO EDV-Dienste im Hinblick auf die Konzipierung von Prototypen, Analyse, Entwurf, Grafikdesign, Entwicklung, Erprobung und Installation von Informationssystemen zu erbringen sowie technische Dokumentation, Schulungen und Wartungsdienste für diese Systeme bereitzustellen.
Nach Punkt II.1.4 der Bekanntmachung betraf der Auftrag die Vergabe von Rahmenverträgen mit einer maximalen Laufzeit von sieben Jahren und drei verschiedenen Erbringern von EDV-Diensten. Hierzu wird in diesem Punkt der Bekanntmachung in Verbindung mit Abschnitt 14.3 der Verdingungsunterlagen (Anhang I der Ausschreibungsunterlagen) ausgeführt, dass die Rahmenverträge getrennt voneinander und im so genannten „Kaskadenverfahren“ mit einer Laufzeit von zunächst drei Jahren und der Möglichkeit einer stillschweigenden Verlängerung bis zu höchstens vier Jahren geschlossen werden müssten. Dieses Verfahren bedeutet, dass sich das EUIPO, wenn der an erster Stelle gereihte Bieter nicht in der Lage ist, die geforderten Dienstleistungen zu erbringen, an den an zweiter Stelle gereihten Bieter wendet usw. (vgl. Abschnitt 14.2 der Verdingungsunterlagen).
Nach Punkt IV.2.1 der Bekanntmachung ist der Zuschlag dem Bieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, d. h. dem Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis.
[nicht wiedergegeben]
Mit Schreiben vom 11. August 2011 (im Folgenden: streitiges Schreiben) teilte das EUIPO der ersten Klägerin das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens AO/029/10 mit und wies sie darauf hin, dass es ihr Angebot nicht berücksichtigt habe, da es sich nicht als das wirtschaftlich günstigste herausgestellt habe (im Folgenden: das Angebot ablehnende Entscheidung). Dieses Schreiben enthielt außerdem eine Vergleichstabelle, in der die Anzahl der für dieses Angebot vergebenen Punkte, nämlich 84,72, und der jeweils für die Angebote der drei Bieter mit der höchsten Punktzahl, nämlich „Informática El Corte Ingles – Altia“ mit 90,58 Punkten, „Everis-Unisys-Fujitsu“ mit 90,19 Punkten und das „Consortium Drasis“ mit 85,65 Punkten, vergebenen Punkte aufgeführt war.
[
nicht wiedergegeben
]
Mit Schreiben vom 26. August 2011 übermittelte das EUIPO der ersten Klägerin einen Auszug des Bewertungsberichts, der die qualitative Bewertung ihres Angebots anhand von drei Kriterien enthielt, und zwar die Qualität der Softwarepflegedienstleistungen, das geschäftliche Projekt und die Qualität des Kundendienstes. Des Weiteren übermittelte es ihr zum einen die Namen der Zuschlagsempfänger, nämlich Informática El Corte Ingles, SA – Altia Consultores, SA Temporary Association (im Folgenden: IECI), die die erste Stelle einnahm, Everis SLU, Unisys und Fujitsu Technology Solutions (im Folgenden: Unisys-Konsortium oder Unisys), das die zweite Stelle einnahm, sowie das Konsortium Drasis (Siemens IT Solutions and Services SA [im Folgenden: Siemens SA], Siemens IT Solutions and Services SL [im Folgenden: Siemens SL], Intrasoft International SA und Indra Sistemas SA (im Folgenden: Drasis-Konsortium oder Drasis), das die dritte Stelle einnahm, und zum anderen zwei Tabellen mit den Punkten, die die Zuschlagsempfänger und die erste Klägerin für ihre technischen und finanziellen Angebote erhalten hatten. Es handelt sich um die beiden folgenden Tabellen:
Vergleichende Bewertungstabelle der technischen Angebote:
QualitätskriterienIECI…[Unisys]Dras[i]sEuropean DynamicsQualitätskriterium Nr. 146,8145,5151,7458,21Qualitätskriterium Nr. 215,0015,0015,5018,00Qualitätskriterium Nr. 310,1510,1510,8111,69Insgesamt71,9670,6678,0587,90Insgesamt auf 10081,8680,3888,78100,00
Vergleichende Bewertungstabelle der Angebote unter dem Gesichtspunkt ihres wirtschaftlichen Vorteils:
IECI…[Unisys]Dras[i]sEuropean DynamicsQualitätskriterien (50 %)81,8680,3888,78100,00Finanzielle Bewertung (50 %)99,30100,0082,5169,44Gesamtpunktzahl90,5890,1985,6584,72
[nicht wiedergegeben]
In einem an die erste Klägerin gerichteten Schreiben vom 15. September 2011 nahm das EUIPO auf die Begründung im streitigen Schreiben und im Schreiben vom 26. August 2011 Bezug, die es für ausreichend hielt. Dennoch erklärte es sich bereit, zusätzliche Details zu den finanziellen Kriterien zur Verfügung zu stellen, und übermittelte die folgende vergleichende Tabelle:

Kriterium Nr. 1 (70)
Kriterium Nr. 2 (30)
Gesamtpunktzahl (100)
Punkte für die finanziellen Angebote
IECI…
65,77
19,69
85,45
99,30
[Unisys]
70,00
16,06
86,06
100,00
Drasis[…]
53,47
17,54
71,01
82,52
European Dynamics
29,75
30,00
59,75
69,44
[
nicht wiedergegeben
]
Verfahren und Anträge der Parteien
Die Klägerinnen haben mit Klageschrift, die am 21. Oktober 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage erhoben.
Mit besonderem Schriftsatz, der am 31. Januar 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat das EUIPO eine Einrede der Unzulässigkeit nach Art. 114 der Verfahrensordnung des Gerichts vom 2. Mai 1991 erhoben und beantragt, die Anträge auf Nichtigerklärung und Schadensersatz als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen und den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen. In ihrer Stellungnahme, die am 26. April 2012 eingegangen ist, beantragen die Klägerinnen, die Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 12. September 2013, European Dynamics Luxembourg u. a./HABM (
T‑556/11
, Slg,
EU:T:2013:514
) hat das Gericht die Einrede der Unzulässigkeit zurückgewiesen und die Kostenentscheidung vorbehalten. Da das EUIPO auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, ist der Beschluss rechtskräftig geworden.
Im Zuge einer Änderung der Besetzung der Kammern des Gerichts ist der Berichterstatter der Vierten Kammer zugeteilt worden, der die vorliegende Rechtssache deshalb zugewiesen worden ist.
Das Gericht (Vierte Kammer) hat auf Vorschlag des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen.
[nicht wiedergegeben]
Die Parteien haben in der Sitzung vom 10. Juli 2015 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen ihre Schadensersatzanträge mit Ausnahme des Antrags auf Ersatz des durch die entgangene Chance entstandenen Schadens zurückgezogen, was zu Protokoll genommen worden ist.
Die Klägerinnen beantragen,
—
die das Angebot ablehnende Entscheidung sowie alle damit verbundenen Entscheidungen des EUIPO einschließlich der Entscheidungen, die betreffenden Zuschläge dem ersten, dem zweiten und dem dritten Bieter in der Kaskade zu erteilen (im Folgenden zusammen: angefochtene Entscheidungen), für nichtig zu erklären;
—
das EUIPO zu verurteilen, den den Klägerinnen durch den Verlust einer Chance entstandenen Schaden in Höhe von 6750000 Euro zu ersetzen;
—
dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Das EUIPO beantragt,
—
die Klage als unbegründet abzuweisen;
—
den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
1.
Zum Antrag auf Nichtigerklärung
Zusammenfassung der Klagegründe
Zur Stützung ihres Antrags auf Nichtigerklärung machen die Klägerinnen drei Klagegründe geltend.
Mit dem ersten Klagegrund rügen sie eine Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 100 Abs. 2 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates vom 25. Juni 2002 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (
ABl. L 248, S. 1
, im Folgenden: Haushaltsordnung) in der durch die Verordnung Nr. 1995/2006 des Rates vom 13. Dezember 2006 (
ABl. L 390, S. 1
) geänderten Fassung, da die Informationen und Erläuterungen des EUIPO nicht ausgereicht hätten, um es den Klägerinnen zu erlauben, die Gründe des öffentlichen Auftraggebers für den Erlass der das Angebot ablehnenden Entscheidung zu verstehen.
Mit dem zweiten Klagegrund rügen sie mehrere offenkundige Beurteilungsfehler, die insbesondere die Verwendung neuer oder unbekannter Vergabekriterien, die den Verdingungsunterlagen widersprächen und im Ausschreibungsverfahren nicht hinreichend erläutert worden seien (erster Teil), die Verwendung einer fehlerhaften Formel für die finanzielle Bewertung, die zu Wettbewerbsverfälschungen geführt habe (zweiter Teil) und von den Zuschlagsempfängern manipuliert worden sei (dritter Teil), sowie die Änderung des Gegenstands des Auftrags (vierter Teil) beträfen.
Mit dem dritten Klagegrund rügen sie einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz – insbesondere weil die Zuschlagsempfänger, bei denen ein Interessenkonflikt vorgelegen habe, nicht ausgeschlossen worden seien –, gegen Art. 93 Abs. 1 und die Art. 94 und 96 der Haushaltsordnung, gegen die Art. 133a und 134b der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2342/2002 der Kommission vom 23. Dezember 2002 mit Durchführungsbestimmungen zur Haushaltsordnung (
ABl. L 357, S. 1
, im Folgenden: Durchführungsbestimmungen) sowie gegen den Grundsatz der „ordnungsgemäßen Verwaltung“.
Im Anschluss an die Antwort des EUIPO auf die prozessleitenden Maßnahmen und die Beweisaufnahme des Gerichts (siehe oben, Rn. 26 und 27) haben die Klägerinnen einen weiteren Klagegrund geltend gemacht, mit dem sie rügen, dass das EUIPO durch die Annahme des finanziellen Angebots von IECI, obwohl dieses eine Variante und eine Preisspanne enthalten habe, gegen die Verdingungsunterlagen verstoßen habe.
Das Gericht hält es für angebracht, zuerst den dritten Klagegrund, der sich in drei Teile untergliedert, sodann den zweiten Klagegrund zusammen mit dem oben in Rn. 36 genannten neuen Klagegrund und schließlich den ersten Klagegrund zu prüfen.
Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, gegen Art. 93 Abs. 1 und die Art. 94 und 96 der Haushaltsordnung, gegen die Art. 133a und 134b der Durchführungsbestimmungen sowie gegen den Grundsatz der
„ordnungsgemäßen Verwaltung
“
Zum ersten Teil: Vorliegen eines Interessenkonflikts, was das Drasis-Konsortium angeht
Im Rahmen des ersten Teils machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, der dritte Zuschlagsempfänger im Kaskadenverfahren, das Drasis-Konsortium, umfasse die Gesellschaft, die die Verdingungsunterlagen ausgearbeitet habe, und dieser habe sich daher in einem Interessenkonflikt im Sinne von Art. 94 Buchst. a der Haushaltsordnung sowie der Rechtsprechung befunden, nach der insbesondere eine Person, die vorbereitende Arbeiten für den betreffenden öffentlichen Auftrag ausgeführt habe, wegen der einschlägigen Informationen, die sie bei der Ausführung der genannten Arbeiten erlangt habe, bei der Erstellung ihres Angebots begünstigt sein könne. Diese Person könne zudem die Bedingungen für den genannten öffentlichen Auftrag, sei es auch nur unbeabsichtigt, in einer Weise beeinflussen, die ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den anderen Bietern verbessern würde. Der schwerwiegende Interessenkonflikt, durch den die Lage des dritten Zuschlagsempfängers gekennzeichnet sei, sei daher ausreichend gewesen, um sein Angebot vom Ausschreibungsverfahren auszuschließen.
Die Klägerinnen tragen weiter vor, das EUIPO habe dadurch, dass es sich geweigert habe, ihnen die Namen der zu den Konsortien der Zuschlagsempfänger gehörenden Partner und Subunternehmer mitzuteilen, nicht nur seine Begründungspflicht verletzt, sondern auch versucht zu verhindern, dass eine erhebliche Unregelmäßigkeit, die das Ausschreibungsverfahren fehlerhaft mache, ans Licht komme. Darüber hinaus habe das EUIPO die Einwände, die die Klägerinnen insoweit erhoben hätten, nicht ordnungsgemäß geprüft, obwohl mehrere objektive und übereinstimmende Umstände das EUIPO zu einer besonderen Sorgfalt hätten veranlassen müssen. Da eine eventuelle Kollusion zwischen dem EUIPO und der Gesellschaft, die die Verdingungsunterlagen ausgearbeitet habe, nicht untersucht worden sei, habe das EUIPO über keinen Beweis verfügt, aufgrund dessen es mit hinreichender Gewissheit hätte ausschließen können, dass die genannte Gesellschaft eine Beeinflussung des Ausschreibungsverfahrens versucht habe. Das EUIPO hätte auch die in Art. 96 der Haushaltsordnung und in den Art. 133a und 134b der Durchführungsbestimmungen vorgesehenen Sanktionen verhängen müssen. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass dem Bewertungsausschuss das Vorliegen eines Interessenkonflikts bei der Bewertung der Angebote nicht bekannt gewesen sei, was nicht der Fall gewesen sei, hätten die Klägerinnen das EUIPO darüber vor der Vertragsunterzeichnung informiert. In Bezug auf den dritten Zuschlagsempfänger bestreiten die Klägerinnen, dass das EUIPO die Lage der betreffenden juristischen Personen geprüft habe und zu dem Ergebnis gelangt sei, dass ein Interessenkonflikt nicht auftreten könne, da die bloße Erklärung einer dieser juristischen Personen nicht ausreiche, um einen Verstoß gegen die Verdingungsunterlagen und die Haushaltsordnung auszuschließen.
Das EUIPO erwidert, Abschnitt 13.1 der Verdingungsunterlagen stehe im Einklang mit der Rechtsprechung, wonach zum einen ein möglicher Interessenkonflikt vorliegen könne, wenn ein Bieter an den vorbereitenden Arbeiten für die Ausschreibung beteiligt sei, und zum anderen der Bieter in diesem Fall die Möglichkeit haben müsse darzulegen, weshalb ihm unter den konkreten Umständen des betreffenden Falles durch diesen möglichen Interessenkonflikt kein ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteil entstanden sei. In jedem Fall müsse der Interessenkonflikt wirklich bestehen und dürfe nicht hypothetisch sein, und die Gefahr seines Eintretens müsse nach einer besonderen Prüfung des Angebots und der Situation des Bieters festgestellt werden. Ein potenzieller Interessenkonflikt, der darauf beruhe, dass ein Subunternehmer an der Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen beteiligt gewesen sei, reiche nicht aus, um diesen Bieter auszuschließen. Im vorliegenden Fall habe das EUIPO den angeblichen Interessenkonflikt berücksichtigt. Nachdem es festgestellt habe, dass PricewaterhouseCoopers (PWC) Spain ein Subunternehmer des Drasis-Konsortiums gewesen sei, habe es das genannte Konsortium sofort um Aufklärung gebeten. Erstens habe Drasis daraufhin erklärt, dass nur PWC UK und PWC Belgium an der Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen beteiligt gewesen seien und dass zwischen ihnen und PWC Spain keine strukturelle Verbindung bestehe. Zweitens hätten PWC UK und PWC Belgium angesichts der Geheimhaltungspflichten, an die sie im Rahmen der für die Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen an das EUIPO erbrachten Dienstleistungen gebunden gewesen seien, keine in diesem Zusammenhang relevanten Informationen an die übrigen Gesellschaften derselben Gruppe weitergegeben. Drittens habe Drasis erklärt, dass sie mit PWC Spain nur sechs Tage vor dem Termin für die Abgabe der Angebote Verbindung aufgenommen habe, und ihr Schreiben vom 15. April 2011 habe bestätigt, dass diese Gesellschaft weder an der Vorbereitung, der Ausarbeitung, der Preisbildung oder der Validierung des vom Konsortium vorgelegten technischen Angebots teilgenommen habe. Im Licht dieser Informationen habe das EUIPO sodann geprüft, ob die Beteiligung von PWC Spain am Drasis-Konsortium diesem einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen Bietern habe bringen können, und sei zu dem Ergebnis gelangt, dass dies nicht der Fall sei. Das EUIPO ist daher der Ansicht, dass es entsprechend den Verdingungsunterlagen und den geltenden Vorschriften gehandelt habe und zu Recht entschieden habe, dass es unter den konkreten Umständen des Falles keinen stichhaltigen Grund gebe, das Drasis-Konsortium vom Ausschreibungsverfahren auszuschließen. Schließlich habe das Angebot der ersten Klägerin aufgrund der technischen Zuschlagskriterien wesentlich mehr Punkte erhalten als das Angebot des Konsortiums, was für sich genommen beweise, dass dieses keinen unberechtigten Wettbewerbsvorteil erlangt habe.
Das Gericht stellt fest, dass nach den Darlegungen des EUIPO in der Klagebeantwortung im vorliegenden Fall PWC UK und PWC Belgium – Gesellschaften, die vollständig von der PWC International Ltd kontrolliert wurden – unstreitig an der Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen zum Ausschreibungsverfahren beteiligt waren und dass PWC Spain – eine weitere Tochtergesellschaft von PWC International – ebenfalls unstreitig zum Drasis-Konsortium, dem dritten Zuschlagsempfänger, gehörte. Aus den beiden Schreiben vom 15. April 2011, die das Drasis-Konsortium und PWC Spain an das EUIPO gerichtet hatten und deren Inhalt als solcher von den Klägerinnen nicht bestritten wird, ergibt sich ferner, dass das genannte Konsortium PWC Spain nur sechs Tage vor dem Termin für die Abgabe der Angebote aufgefordert hatte, als Subunternehmerin an dem Ausschreibungsverfahren teilzunehmen.
Somit ist zunächst zu prüfen, ob sich PWC Spain und damit das Drasis-Konsortium in einem Interessenkonflikt im Sinne von Art. 94 Buchst. a der Haushaltsordnung und Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. g Satz 2 der Verdingungsunterlagen befanden, aufgrund dessen ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter vorliegen könnte.
Wie sich aus dem Urteil vom 3. März 2005, Fabricom (
C‑21/03 und C‑34/03
, Slg,
EU:C:2005:127
, Rn.
bis
), in Verbindung mit dem Urteil vom 19. Mai 2009, Assitur (
C‑538/07
, Slg,
EU:C:2009:317
, Rn.
bis
), ergibt, ist das Bestehen einer strukturellen Verbindung zwischen zwei Gesellschaften, von denen eine an der Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen beteiligt war und die andere sich an dem betreffenden öffentlichen Ausschreibungsverfahren beteiligt, grundsätzlich geeignet, einen solchen Interessenkonflikt hervorzurufen. Dagegen ist die Gefahr eines Interessenkonflikts nach dieser Rechtsprechung weniger groß, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Gesellschaft oder die Gesellschaften, die mit der Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen betraut waren, nicht selbst dem Bieterkonsortium angehören, sondern nur Mitglied derselben Unternehmensgruppe sind, der auch die Mitgliedsgesellschaft dieses Konsortiums angeschlossen ist.
Selbst wenn eine solche Situation tatsächlich einen Interessenkonflikt hervorrufen könnte, ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall das EUIPO geprüft und rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, dass dieser Interessenkonflikt auf den Verlauf des Ausschreibungsverfahrens und dessen Ergebnis keinen Einfluss haben konnte.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die bloße Feststellung, dass zwischen PWC International und ihren verschiedenen Tochtergesellschaften ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, die Vergabestelle noch nicht dazu berechtigt, eine dieser Gesellschaften automatisch von dem Ausschreibungsverfahren auszuschließen, ohne zu prüfen, ob sich ein solches Verhältnis auf ihr Verhalten im Rahmen des genannten Verfahrens ausgewirkt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil Assitur, oben in Rn.
angeführt,
EU:C:2009:317
, Rn.
). Dies gilt erst recht für die Feststellung, dass bestimmte vorbereitende Arbeiten von einer Gesellschaft ausgeführt werden, die einer Unternehmensgruppe angehört, von der eine andere Gesellschaft sich als Mitglied eines Bieterkonsortiums an einem Ausschreibungsverfahren beteiligt, wobei die letztgenannte Gesellschaft die Möglichkeit des Nachweises haben muss, dass diese Situation für den Wettbewerb zwischen den Bietern keinerlei Gefahr bedeutet (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteile Fabricom, oben in Rn.
angeführt,
EU:C:2005:127
, Rn.
bis
, und vom 20. März 2013, Nexans France/Gemeinsames Unternehmen Fusion for Energy,
T‑415/10
, Slg,
EU:T:2013:141
, Rn.
).
Dagegen muss das Bestehen eines Interessenkonflikts den öffentlichen Auftraggeber zum Ausschluss des betreffenden Bieters veranlassen, wenn dieser Schritt die einzig mögliche Maßnahme ist, um einen Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichheit und der Transparenz, die bei jedem Verfahren zur Vergabe eines Auftrags zu beachten sind, zu verhindern (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteile Assitur, oben in Rn.
angeführt,
EU:C:2009:317
, Rn.
, und vom 23. Dezember 2009, Serrantoni und Consorzio stabile edili,
C‑376/08
, Slg,
EU:C:2009:808
, Rn.
), d. h. wenn es keine weniger einschneidende Maßnahme gibt, um die Wahrung der genannten Grundsätze sicherzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Nexans France/Gemeinsames Unternehmen Fusion for Energy, oben in Rn.
angeführt,
EU:T:2013:141
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Ein Interessenkonflikt oder eine Interessenverquickung stellen an sich und objektiv einen gravierenden Missstand oder eine schwerwiegende Regelwidrigkeit dar, ohne dass es auf die Absichten und die Gut- oder Bösgläubigkeit der Beteiligten ankäme (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. Juni 1999, Ismeri Europa/Rechnungshof,
T‑277/97
, Slg,
EU:T:1999:124
, Rn.
, Nexans France/Gemeinsames Unternehmen Fusion for Energy, oben in Rn.
angeführt,
EU:T:2013:141
, Rn.
, und vom 11. Juni 2014, Communicaid Group/Kommission,
T‑4/13
,
EU:T:2014:437
, Rn.
).
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das EUIPO am 11. April 2011, d. h. einen Monat nach Ablauf der Einreichungsfrist und vier Monate vor Erlass der Vergabeentscheidung, das Drasis-Konsortium ausdrücklich aufgefordert hatte, die Situation der Gesellschaften der PWC‑Gruppe darzustellen, um zu prüfen, ob unter Umständen ein Interessenkonflikt bestehe. Dieser Aufforderung kamen das genannte Konsortium und PWC Spain am 15. April 2011 mit zwei im Wesentlichen identischen Schreiben nach. Aus diesen Schreiben geht insbesondere hervor, dass das Drasis-Konsortium nur sechs Tage vor Ablauf der Einreichungsfrist PWC Spain aufgefordert hatte, an dem Ausschreibungsverfahren als Subunternehmerin teilzunehmen. Bis auf den Umstand aber, dass PWC UK, PWC Belgium und PWC Spain „Schwester“-Gesellschaften waren, die derselben Gruppe angehörten, haben die Klägerinnen keinen Grund vorgetragen, der die Richtigkeit dieser Darstellung in Frage stellen könnte, die der öffentliche Auftraggeber somit zu Recht als einen wichtigen Hinweis dafür ansehen durfte, dass es keinen das Ausschreibungsverfahren beeinflussenden potenziellen Interessenkonflikt gab. Unabhängig von den Geheimhaltungspflichten nämlich – die das Drasis-Konsortium, PWC Spain und schließlich EUIPO geltend machen –, aufgrund deren die Übermittlung vertraulicher Informationen zwischen den „Schwester“-Gesellschaften der PWC‑Gruppe verboten war, erscheint es wenig plausibel, dass sich PWC Spain innerhalb der kurzen Frist von sechs Tagen bei PWC UK und PWC Belgium sachdienliche vertrauliche Daten verschaffen konnte, die der Formulierung der Verdingungsunterlagen zugrunde lagen, und dass sie aufgrund dieser Daten das Angebot des Konsortiums wirksam ändern konnte, um dessen Erfolgsaussichten zu verbessern. Unter diesen Umständen ist es auch nicht wahrscheinlich, dass PWC UK und PWC Belgium zur Zeit der Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen, d. h. lange bevor die Entscheidung getroffen wurde, PWC Spain als Mitglied des Konsortiums teilnehmen zu lassen, die betreffenden Zuschlagskriterien so fassen konnten, dass das genannte Konsortium im Ausschreibungsverfahren begünstigt wird.
Aus Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. g Satz 2 der Verdingungsunterlagen ergibt sich außerdem, dass ein Interessenkonflikt insbesondere angenommen wird, wenn „ein Subunternehmer eines Hauptbieters, der an den vorbereitenden Arbeiten für das … Ausschreibungsverfahren beteiligt war, nicht in der Lage ist, den Nachweis zu führen, dass sein Angebot den Wettbewerb nicht verzerren kann, d. h. dass es kein Risiko für den Wettbewerb darstellt“. Wie aber das EUIPO geltend macht, ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte bereits der Umstand, dass das Angebot des Drasis-Konsortiums wegen seiner technischen Qualität eindeutig weniger Punkte als das Angebot der ersten Klägerin erhielt, das insoweit am höchsten bewertet wurde (siehe oben, Rn. 14), ein Beweis dafür, dass die mittelbare strukturelle Verbindung zwischen PWC Spain einerseits sowie PWC UK und PWC Belgium andererseits, die gerade mit der Ausarbeitung des technischen Teils der Verdingungsunterlagen betraut waren, und das Verhalten der genannten Gesellschaften keine Auswirkungen auf den Wettbewerb der Bieter hatten, vor allem nicht zum Nachteil der ersten Klägerin. Hieraus ergibt sich überdies, dass im vorliegenden Fall das EUIPO den relevanten Sachverhalt hinreichend prüfte, wodurch es zu dem Ergebnis gelangte, dass der eventuelle Interessenkonflikt ohne Einfluss auf den Ablauf des Ausschreibungsverfahrens und dessen Ergebnis geblieben war.
Die Klägerinnen haben somit nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass der sich aus der mittelbaren strukturellen Verbindung zwischen PWC Spain, PWC UK und PWC Belgium ergebende eventuelle Interessenkonflikt das Ausschreibungsverfahren im Sinne der oben in Rn. 42 angeführten Rechtsprechung beeinflussen konnte.
Folglich ist der erste Teil zurückzuweisen, ohne dass abschließend festgestellt werden muss, ob im vorliegenden Fall tatsächlich ein Interessenkonflikt im Sinne von Art. 94 Buchst. a der Haushaltsordnung und Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. g Satz 2 der Verdingungsunterlagen bestand.
Zum zweiten Teil: Vorliegen eines Interessenkonflikts, was das Unisys-Konsortium angeht
Im Rahmen des zweiten Teils machen die Klägerinnen geltend, unter Berücksichtigung von Abschnitt 13.1 der Verdingungsunterlagen hätte der zweite Zuschlagsempfänger im Kaskadenverfahren, das Unisys-Konsortium, keinen Rahmenvertrag erhalten dürfen, da das Unisys-Konsortium der erste Vertragspartner auf der Grundlage des Rahmenvertrags AO/021/10 („Erbringung externer Dienstleistungen für die Verwaltung von Programmen und Projekten und für die technische Beratung in den Informationstechnologien“) zugunsten des EUIPO gewesen sei. Das Unisys-Konsortium habe sich somit in einem nach Art. 94 der Haushaltsordnung verbotenen Interessenkonflikt befunden und hätte bereits vor der Bewertung seines Angebots vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden müssen. Wenn es nämlich nicht von seinen vertraglichen Pflichten aufgrund des Rahmenvertrags AO/021/10 befreit worden wäre, hätte es auch keinen Auftrag aufgrund des Rahmenvertrags AO/029/10 erhalten dürfen. Während der letztgenannte Rahmenvertrag den Entwurf und die Entwicklung von Anwendungsprogrammen des EUIPO betreffe, beziehe sich der Rahmenvertrag AO/021/10 auf die Projektverwaltung und die damit zusammenhängende technische Beratung und folglich auf Dienstleistungen, die von dem Vertragspartner des Rahmenvertrags AO/029/10 erbracht würden, was einen unmittelbaren Konflikt zwischen den dort vorgesehenen jeweiligen Aufgaben herbeiführe. Mit anderen Worten, der Vertragspartner des Rahmenvertrags AO/021/10 müsse sich an der Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen beteiligen und die Erfüllung der Ausführungsverträge durch den Vertragspartner des Rahmenvertrags AO/029/10 überwachen. Schließlich habe das EUIPO diesen eventuellen Interessenkonflikt nicht ordnungsgemäß untersucht. Die Klägerinnen stellen in Abrede, dass das Angebot der ersten Klägerin unter diesen Umständen ebenfalls hätte zurückgewiesen werden müssen, da ihr nach Abschluss des Ausschreibungsverfahrens AO/029/10 kein Auftrag erteilt worden sei. Sollte diese Klägerin Vertragspartnerin eines Vertrags in diesem Rahmen werden, müsste der Interessenkonflikt daher vor der Unterzeichnung des Vertrags beseitigt werden.
Das EUIPO macht erstens geltend, der zweite Teil sei unzulässig oder gehe wegen fehlenden Interesses ins Leere. Da die erste Klägerin im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens AO/021/10 an erster Stelle im Kaskadenverfahren gereiht worden sei und Vertragspartnerin des betreffenden Rahmenvertrags geworden sei, habe sie sich in derselben Lage befunden wie das Konsortium Unisys. Unterstellt, diesem Teil des Klagegrundes wäre stattzugeben, wäre die Folge hiervon zum einen, dass die erste Klägerin ebenfalls vom Ausschreibungsverfahren AO/029/10 hätte ausgeschlossen werden müssen, und zum anderen, dass die Klage insgesamt gegenstandslos wäre, da die erste Klägerin wegen ihres Ausschlusses den fraglichen Auftrag nicht hätte erhalten können.
Das EUIPO stellt zweitens die Stichhaltigkeit des zweiten Teils des Klagegrundes in Abrede. Zu dem Termin für die Abgabe der Angebote im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens AO/029/10, d. h. am 11. März 2011, sei das Ausschreibungsverfahren AO/021/10 noch nicht abgeschlossen gewesen, und im Rahmen dieses Verfahrens sei noch kein Auftrag vergeben worden. Es sei daher nicht möglich gewesen, irgendeinen unberechtigten Vorteil aus den Kenntnissen zu ziehen, die bei der Ausführung der sich aus dem letztgenannten Verfahren ergebenden Verträge erworben worden seien. Überdies seien im Stadium der Auftragsvergabe aufgrund des Ausschreibungsverfahrens AO/029/10, das allein Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sei, eventuelle Interessenkonflikte, die bei der Ausführung von spezifischen, dem Rahmenvertrag AO/021/10 zuzuordnenden Verträgen entstehen könnten, ohne Relevanz. Da es an einem potenziellen Interessenkonflikt und damit an einem Ausschlussgrund fehle, habe der Bewertungsausschuss die Angebote der ersten Klägerin und des Unisys-Konsortiums somit zu Recht zugelassen. Das EUIPO bestreitet, dass der Vertragspartner aufgrund des Rahmenvertrags AO/021/10 die Arbeiten überwachen solle, die aufgrund der Verträge geleistet würden, mit denen der Rahmenvertrag AO/029/10 durchgeführt werde.
Das Gericht weist darauf hin, dass im vorliegenden Fall der zweite Zuschlagsempfänger, das Unisys-Konsortium, im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens AO/029/10 unstreitig auch der erste Zuschlagsempfänger und Vertragspartner aufgrund des Rahmenvertrags AO/021/10 ist, der den Auftrag „Erbringung externer Dienstleistungen für die Verwaltung von Programmen und Projekten und für die technische Beratung in den Informationstechnologien“ betrifft. Aufgrund des letztgenannten Rahmenvertrags ist der Vertragspartner damit betraut, zugunsten des EUIPO externe Dienstleistungen für die Verwaltung von Programmen und Projekten in den Informationstechnologien sowie technische Beratung im Zusammenhang mit allen Arten von Informationssystemen und in allen Technologiebereichen zu erbringen. Das Ausschreibungsverfahren AO/029/10 dagegen, das Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, bezog sich auf den Auftrag „Softwareentwicklung und ‑pflege“ betreffend die Erbringung von EDV-Diensten für das EUIPO im Hinblick auf die Konzipierung von Prototypen, Analyse, Entwurf, Grafikdesign, Entwicklung, Erprobung und Installation von Informationssystemen sowie die Bereitstellung der technischen Dokumentation, von Schulungen und Wartungsdiensten für diese Systeme.
Dem EUIPO ist es insoweit nicht gelungen, das Argument der Klägerinnen in Frage zu stellen, wonach sich hieraus ergibt, dass das Unisys-Konsortium als erster Zuschlagsempfänger und Vertragspartner aufgrund des Rahmenvertrags AO/021/10 sowie als externer IT‑Beauftragter unter Umständen die Leistungen des ersten Vertragspartners des Rahmenvertrags AO/029/10 und damit gegebenenfalls die eigenen Leistungen zu überwachen hätte, falls seine Dienstleistungen als zweiter Vertragspartner im Kaskadenverfahren in Anspruch genommen werden müssten. Diese Konstellation kann in den Anwendungsbereich des Ausschlussgrundes gemäß Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. g Satz 1 der Verdingungsunterlagen fallen, wonach „ein Interessenkonflikt … insbesondere [besteht], wenn ein Bieter … mit dem [EUIPO] einen wirksamen Vertrag geschlossen hat, dessen Gegenstand die Wahrnehmung von Aufgaben der Qualitätskontrolle von Software oder der Projekt- und Programmverwaltung für Softwareentwicklung und ‑pflege ist, die von dem Zuschlagsempfänger auszuführen sind …, wenn dieser Bieter … nicht nachweisen kann, dass sein Angebot einen solchen Interessenkonflikt nicht hervorrufen würde“. Angesichts seines Wortlauts wurde dieser Ausschlussgrund vom öffentlichen Auftraggeber offensichtlich gerade deswegen aufgenommen, um zu verhindern, dass der Zuschlagsempfänger des Ausschreibungsverfahrens AO/021/10 auch Zuschlagsempfänger im Ausschreibungsverfahren AO/029/10 werden kann.
Ohne dass jedoch über die Frage der Zulässigkeit oder der Stichhaltigkeit des vorliegenden Teils des Klagegrundes entschieden zu werden braucht, ist festzustellen, dass dieser Teil jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben kann.
Wie das EUIPO zu Recht vorträgt, war das Ausschreibungsverfahren AO/021/10 bei Ablauf der Einreichungsfrist im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens AO/029/10, d. h. am 11. März 2011, noch nicht abgeschlossen, und weder war ein Auftrag erteilt noch ein Vertrag im Rahmen dieses Verfahrens unterzeichnet worden. Da somit in diesem Stadium noch kein „wirksamer Vertrag“ zwischen dem Unisys-Konsortium und dem EUIPO im Sinne von Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. g Satz 1 der Verdingungsunterlagen bestand, konnte der genannte Ausschlussgrund keine Anwendung finden, und der behauptete Interessenkonflikt war auf jeden Fall noch unsicher und hypothetisch (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. April 2007, Deloitte Business Advisory/Kommission,
T‑195/05
, Slg,
EU:T:2007:107
, Rn.
und
). Insoweit ist ferner darauf hinzuweisen, dass die oben in Rn. 42 angeführte Rechtsprechung verlangt, dass der behauptete Interessenkonflikt auf den Verlauf des Ausschreibungsverfahrens oder dessen Ergebnis Einfluss hatte. Angesichts der zeitlichen Überschneidung der beiden Ausschreibungsverfahren kann daher nicht der Schluss gezogen werden, dass das Unisys-Konsortium im vorliegenden Fall aus seiner zukünftigen Stelle als zweiter Zuschlagsempfänger im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens AO/021/10 irgendeinen Vorteil ziehen konnte.
Dem EUIPO folgend ist überdies festzustellen, dass die Rügen der Klägerinnen im Wesentlichen auf potenzielle Interessenkonflikte abstellen, die nur während der Durchführung spezifischer Aufträge eintreten können, die auf der Grundlage der Rahmenverträge AO/021/10 und AO/029/10 erteilt werden, d. h. nach Erlass der das Angebot ablehnenden Entscheidung, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist. Auch aus diesem Grund ist es logisch ausgeschlossen, dass ein solcher Interessenkonflikt irgendwelche Auswirkungen auf den Verlauf des Ausschreibungsverfahrens AO/029/10 oder dessen Ergebnis haben konnte, dass er den Wettbewerb zwischen den Bietern verzerrt haben konnte oder das Unisys-Konsortium gegenüber der ersten Klägerin begünstigt haben konnte.
Nach alledem können die Klägerinnen dem EUIPO auch nicht vorwerfen, es habe das Bestehen eines eventuellen Interessenkonflikts bezüglich des Unisys-Konsortiums nicht ordnungsgemäß untersucht. Der öffentliche Auftraggeber hat aber jedenfalls die Pflicht und die Möglichkeit, bei der Durchführung spezifischer Verträge, die zum Rahmenvertrag AO/029/10 gehören, dessen erster Zuschlagsempfänger IECI und nicht das Unisys-Konsortium ist, das Auftreten eines solchen Interessenkonflikts zu prüfen und zu verhindern.
Unter diesen Umständen ist der vorliegende Teil des Klagegrundes auf jeden Fall als unbegründet zurückzuweisen.
Zum dritten Teil: Beteiligung des Drasis-Konsortiums an rechtswidrigen Handlungen
Im Rahmen des dritten Teils machen die Klägerinnen zunächst im Wesentlichen geltend, dass auf „Siemens“ als Mitglied des Drasis-Konsortiums, des dritten Zuschlagsempfängers im Kaskadenverfahren, wegen ihrer erwiesenen Beteiligung an Fällen von Betrug, Korruption und Bestechungsgeldzahlungen der Ausschlussgrund gemäß Art. 93 Abs. 1 Buchst. b und e der Haushaltsordnung Anwendung hätte finden müssen. „Siemens“ sei nicht nur in Deutschland strafrechtlich verfolgt worden, sondern habe auch öffentlich eingeräumt, derartige rechtswidrige Handlungen vorgenommen zu haben, um öffentliche Aufträge vor allem in der Union zu erhalten. So habe sie, um die Sache zum Abschluss zu bringen, die Zahlung von Bußgeldern in Höhe von 395 Mio. Euro an die deutschen Behörden und in Höhe von 800 Mio. USD an die amerikanischen Behörden akzeptiert. „Siemens“ hätte daher vom Ausschreibungsverfahren gemäß den Art. 93 und 94 der Haushaltsordnung sowie den Art. 133a und 134b der Durchführungsbestimmungen ausgeschlossen werden müssen. Dass „Siemens“ ihre Verantwortung anerkannt habe, und zwar auch im Rahmen freiwilliger Vereinbarungen, sei ein hinreichender Grund, um ihre Schuld unwiderruflich festzustellen, ohne dass für die Verhängung einer Sanktion und für den Erlass einer Entscheidung über den Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren nach Art. 93 Abs. 1 Buchst. b und e der Haushaltsordnung eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung erforderlich sei. Auf jeden Fall habe das EUIPO seine Pflicht verletzt, die Beteiligung von „Siemens“ an diesen rechtswidrigen Handlungen ordnungsgemäß zu prüfen, und damit auch gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter verstoßen.
Das EUIPO erwidert im Wesentlichen, es habe keinen Grund gegeben, das Drasis-Konsortium auszuschließen, da seine Mitglieder – Siemens SA und Siemens SL – zu keiner Zeit wegen Betrugs oder Korruption verurteilt worden seien. Im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens habe Siemens SA eine ehrenwörtliche Erklärung vorgelegt, in der bestätigt werde, dass es keine Verurteilungen oder anhängige Strafverfahren wegen Betrugs- oder Korruptionsvorwurfs gebe. Zweck dieser Erklärung sei es gewesen, den „Strafregisterauszug neueren Datums“ bzw. die „gleichwertige Bescheinigung einer zuständigen Behörde“ zu ersetzen, die aufgrund der Verdingungsunterlagen und von Art. 134 Abs. 3 der Durchführungsbestimmungen allein von den Zuschlagsempfängern mindestens 15 Tage vor Abschluss des Vertrags hätten vorgelegt werden müssen. Auch habe es für das EUIPO keinen Grund gegeben, diese ehrenwörtliche Erklärung nicht zu akzeptieren, da nach den Bedingungen der Verdingungsunterlagen die Erklärung vor allem als ausreichender Nachweis dafür erforderlich sei, dass der Bieter von keiner Ausschlusssituation gemäß Art. 93 der Haushaltsordnung betroffen sei. Das EUIPO bestreitet ferner, dass es die fraglichen Anschuldigungen nicht berücksichtigt habe. Auf ein spezifisches Klarstellungsersuchen des EUIPO zu dieser Frage habe Siemens SA erklärt, dass die genannten Anschuldigungen gänzlich unbegründet seien, und hierfür ein amtliches Dokument der zuständigen nationalen Behörden vorgelegt.
In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen im Anschluss an eine mündliche Frage des Gerichts bezüglich der Konsequenzen, die aus dem Urteil vom 15. Oktober 2013, Evropaïki Dynamiki/Kommission (
T‑474/10
,
EU:T:2013:528
, Rn.
bis
), zu ziehen sind, ihr Vorbringen zurückgenommen, wonach die eventuelle Beteiligung der Siemens AG (im Folgenden: Siemens AG) an rechtswidrigen Handlungen den Gesellschaften Siemens SA und Siemens SL, den Mitgliedern des Drasis-Konsortiums, allein deshalb anzulasten sei, weil diese ursprünglich mittelbar von Siemens AG kontrolliert worden seien, bevor sie am 1. Juli 2011 von Atos SA durch Erwerb sämtlicher Gesellschaftsanteile der sie unmittelbar kontrollierenden Gesellschaft, der Siemens IT Solutions and Services GmbH, übernommen worden seien, wie sich aus den vom EUIPO aufgrund des Beweisbeschlusses vom 27. März 2015 (siehe oben, Rn. 26) vorgelegten Dokumenten ergibt. Diese Rücknahme ist im Sitzungsprotokoll festgehalten worden.
Gleichwohl stellt sich insbesondere angesichts der strukturellen Verbindung, die mit Siemens AG vor dem 1. Juli 2011 bestand, die Frage, ob im vorliegenden Fall der öffentliche Auftraggeber mit der erforderlichen Sorgfalt prüfte, ob die in Art. 93 Abs. 1 Buchst. b und e der Haushaltsordnung in Verbindung mit Abschnitt 13.1 Abs. 3 und 4 der Verdingungsunterlagen genannten Ausschlussgründe auf Siemens SA und Siemens SL und damit auf das Drasis-Konsortium Anwendung finden mussten (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 17. März 2005, AFCon Management Consultants u. a./Kommission,
T‑160/03
, Slg,
EU:T:2005:107
, Rn.
und
).
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Art. 93 Abs. 1 der Haushaltsordnung wie folgt lautet:
„Von der Teilnahme an Ausschreibungen ausgeschlossen werden Bewerber oder Bieter,
…
b)
die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils aus Gründen bestraft worden sind, welche ihre berufliche Zuverlässigkeit infrage stellen;
c)
die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, welche vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde;
d)
die ihrer Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen, Steuern oder sonstigen Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Landes ihrer Niederlassung, des Landes des öffentlichen Auftraggebers oder des Landes der Auftragserfüllung nicht nachgekommen sind;
e)
die rechtskräftig wegen Betrug, Korruption, Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung oder einer anderen gegen die finanziellen Interessen der Gemeinschaften gerichteten Handlung verurteilt worden sind;
f)
die gegenwärtig von einer verwaltungsrechtlichen Sanktion nach Artikel 96 Absatz 1 betroffen sind.“
Art. 94 der Haushaltsordnung lautet wie folgt:
„Von der Auftragsvergabe ausgeschlossen werden Bewerber oder Bieter, die im Zeitpunkt des Vergabeverfahrens für diesen Auftrag
…
c)
eines der in Artikel 93 Absatz 1 genannten Kriterien für den Ausschluss von der Teilnahme an dem betreffenden Vergabeverfahren erfüllen.“
Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass Siemens SA bei Einreichung des Angebots des Drasis-Konsortiums nach Art. 134 Abs. 1 der Durchführungsbestimmungen und Abschnitt 13.1 Abs. 2 und 3 der Verdingungsunterlagen (siehe oben, Rn. 16) ein unterzeichnetes, datiertes und von einem belgischen Notar beglaubigtes Formular („Anlage 4“) vorlegte, das eine ehrenwörtliche Erklärung ihrer Führungskräfte enthielt, mit der bestätigt wurde, dass, was sie betreffe, ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 93 und 94 der Haushaltsordnung nicht vorliege. Das EUIPO versäumte es jedoch, im laufenden Verfahren ein entsprechendes Formular vorzulegen, das von Siemens SL stammte.
Angesichts der Behauptungen, Siemens AG und einige ihrer ausländischen Tochtergesellschaften seien an Fällen von Bestechungsgeldzahlungen beteiligt gewesen, die zu zivil- und strafrechtlichen Entscheidungen geführt hätten, richtete das EUIPO am 25. Juli 2011 an das Drasis-Konsortium ein Aufklärungsersuchen insbesondere zu der zwischen Siemens AG einerseits sowie Siemens SA und Siemens SL andererseits bestehenden Verbindung und forderte sie auf, Nachweise dafür vorzulegen, dass Siemens AG und die Mitglieder ihres Vorstands sich nicht in einer der in Art. 93 Abs. 1 Buchst. c und d der Haushaltsordnung bezeichneten Situationen befänden.
In Beantwortung dieses Ersuchens informierte das Drasis-Konsortium mit Schreiben vom 3. August 2011 das EUIPO u. a. über die Übernahme von Siemens SA und Siemens SL durch Atos (siehe oben, Rn. 63) und legte Bescheinigungen neueren Datums vor, aus denen sich ergab, dass sich Siemens AG nicht in einer der in Art. 93 Abs. 1 Buchst. d der Haushaltsordnung bezeichneten Situationen befand, sowie einen früheren Schriftwechsel mit der Kommission, der sich aufgrund entsprechender von der Kommission geäußerter Bedenken ergeben hatte und in dem bestätigt wurde, dass das genannte Konsortium die Ausschlussgründe nach Art. 93 Abs. 1 Buchst. b, c oder e und Art. 93 Abs. 2 Buchst. a der Haushaltsordnung bzw. Art. 134 Abs. 4 der Durchführungsbestimmungen nicht erfüllte.
Schließlich wurde dem Drasis-Konsortium als drittem Zuschlagsempfänger der betreffende Auftrag im Kaskadenverfahren erteilt, und es unterzeichnete einen Rahmenvertrag mit dem EUIPO, was dieses in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat.
Nach Art. 134 Abs. 3 Unterabs. 1 der Durchführungsbestimmungen soll der Zuschlagsempfänger am Ende des Ausschreibungsverfahrens, d. h. vor der Zuschlagserteilung, als Nachweis dafür, dass keiner der Ausschlussgründe im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Buchst. a, b oder e der Haushaltsordnung vorliegt, „einen Strafregisterauszug neueren Datums oder ersatzweise eine von einer Justiz- oder Verwaltungsbehörde des Ursprungs- oder Herkunftslandes ausgestellte gleichwertige Bescheinigung neueren Datums“ vorlegen. Ferner akzeptiert der öffentliche Auftraggeber im Fall des Art. 93 Abs. 1 Buchst. d der genannten Verordnung als ausreichenden Nachweis „eine von der zuständigen Behörde des betreffenden Staates ausgestellte Bescheinigung neueren Datums“. Nach Art. 134 Abs. 3 Unterabs. 2 der Durchführungsbestimmungen schließlich „[kann] [i]n dem Fall, dass die in Unterabsatz 1 genannte Bescheinigung von dem betreffenden Land nicht ausgestellt wird, sowie in den übrigen in Artikel 93 der Haushaltsordnung genannten Ausschlussfällen, … [die Bescheinigung] durch eine eidesstattliche oder eine ehrenwörtliche Erklärung ersetzt werden, die der betreffende Bewerber oder Bieter vor einer zuständigen Justiz- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dafür zuständigen Berufsorganisation seines Ursprungs- oder Herkunftslandes abgibt“.
Gemäß diesen Anforderungen bestimmt Abschnitt 13.1 Abs. 4 der Verdingungsunterlagen (siehe oben, Rn. 16) u. a., dass „[a]m Ende des Ausschreibungsverfahrens … der Bieter, dem der Zuschlag zu erteilen ist, aufgrund bestehender Verpflichtung und zur Vermeidung des Ausschlusses vom Ausschreibungsverfahren nachweisen [muss], dass er sich nicht in einer der oben genannten Situationen befindet“. Für die Vorlage der erforderlichen Nachweise steht ihm eine Frist von 15 Werktagen vor Abschluss des Vertrags zur Verfügung. Bezüglich der in Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. a, b und e der Verdingungsunterlagen genannten Ausschlussgründe müssen diese Nachweise bestehen aus „ein(em) oder mehrere(n) einschlägige(n) Strafregisterauszüge(n) oder ersatzweise eine(r) gleichwertige(n) Bescheinigung einer Justiz- oder Verwaltungsbehörde“ des Landes, in dem der Bieter ansässig ist (Abschnitt 13.1 Abs. 4 erster Gedankenstrich der Verdingungsunterlagen). Schließlich heißt es, dass bezüglich der in Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. c, f, g und h der Verdingungsunterlagen genannten Ausschlussgründe „Anlage 4“, d. h. das Formular mit der ehrenwörtlichen Erklärung, „gültig [ist]“ (Abschnitt 13.1 Abs. 4 dritter Gedankenstrich der Verdingungsunterlagen).
Es ist jedoch festzustellen, dass das EUIPO trotz der vorstehend in den Rn. 71 und 72 genannten Verpflichtungen und auch nach einer ausdrücklichen mündlichen Frage, die das Gericht insoweit in der mündlichen Verhandlung gestellt hat, weder bestätigt hat, dass sie die Vorlage eines Strafregisterauszugs neueren Datums des Drasis-Konsortiums und seiner Mitglieder einschließlich Siemens SA und Siemens SL verlangt hat, noch geltend gemacht hat, dass diese Bescheinigung von den Ländern, in denen die beiden letztgenannten Gesellschaften ihren Sitz hatten, d. h. Belgien und Spanien, nicht hätten ausgestellt werden können. Unter diesen Umständen hätten diese Nachweise nach Art. 134 Abs. 3 Unterabs. 2 der Durchführungsbestimmungen nicht durch eine – namentlich vor einem Notar des Ursprungs- oder Herkunftslandes abgegebene – eidesstattliche oder ehrenwörtliche Erklärung ersetzt werden dürfen. Überdies war die ehrenwörtliche Erklärung von Siemens SA, die zusammen mit dem Angebot des Drasis-Konsortiums eingereicht wurde, von einem belgischen Notar beglaubigt worden, und das EUIPO hat es versäumt, im Laufe des Verfahrens eine – gegebenenfalls von einem spanischen Notar beglaubigte – entsprechende Erklärung von Siemens SL vorzulegen.
Auf jeden Fall hätte im vorliegenden Fall diese ehrenwörtliche Erklärung nach Abschnitt 13.1 Abs. 4 dritter Gedankenstrich der Verdingungsunterlagen vom öffentlichen Auftraggeber nur als Nachweis dafür akzeptiert werden dürfen, dass andere Ausschlussgründe, d. h. die in Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. c, f, g und h der Verdingungsunterlagen genannten Ausschlussgründe, die den in Art. 93 Abs. 1 Buchst. c und f sowie Art. 94 Buchst. a und b der Haushaltsordnung geregelten Ausschlussgründen entsprechen, nicht vorliegen, nicht aber als Nachweis, dass der in Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. e der Verdingungsunterlagen in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung geregelte Ausschlussgrund nicht gegeben ist.
Im Übrigen geht aus dem Schreiben des EUIPO vom 25. Juli 2011, das aufgrund des Beweisbeschlusses vom 27. März 2015 (siehe oben, Rn. 26) vorgelegt worden ist, hervor, dass der öffentliche Auftraggeber das Drasis-Konsortium auch nicht aufgefordert hatte, spezifische Nachweise dafür vorzulegen, dass ein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Buchst. d der Haushaltsordnung in Bezug auf Siemens SA und Siemens SL nicht vorlag.
Das EUIPO durfte sich daher für die Erteilung des fraglichen Zuschlags nicht mit der ehrenwörtlichen Erklärung von Siemens SA als Nachweis dafür begnügen, dass ein Ausschlussgrund im Sinne von Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. e der Verdingungsunterlagen und Art. 93 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung im Hinblick auf die Situation des Drasis-Konsortiums nicht vorlag. Dieser Nachweis war noch viel weniger geeignet, das Fehlen des genannten Ausschlussgrundes in Bezug auf Siemens SL zu belegen, für die das EUIPO einen relevanten Nachweis weder gefordert noch vorgelegt hatte. Festzustellen ist jedoch, dass zum einen Abschnitt 13.1 Abs. 4 Satz 1 der Verdingungsunterlagen insoweit eine ausdrückliche Verpflichtung begründet, deren Nichteinhaltung zwingend den Ausschluss des betreffenden Bieters zur Folge hat („aufgrund bestehender Verpflichtung und zur Vermeidung des Ausschlusses vom Ausschreibungsverfahren“), und zum anderen die Beweisunterlagen nach Abschnitt 13.1 Abs. 4 erster und dritter Gedankenstrich der Verdingungsunterlagen „sich auf Einheiten mit Rechtspersönlichkeit und/oder natürliche Personen beziehen [müssen]“, d. h. auf alle Gesellschaften, die Mitglieder des betreffenden Konsortiums sind, darunter Siemens SL.
Nach alledem ist festzustellen, dass das EUIPO bei der Prüfung, ob insbesondere der Ausschlussgrund nach Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. e der Verdingungsunterlagen und Art. 93 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung vorlag, offensichtlich gegen seine Sorgfaltsplicht verstoßen hat. Es hat damit gegen die genannten Vorschriften sowie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verstoßen, der nach Maßgabe der in Abschnitt 13.1 Abs. 4 der Verdingungsunterlagen geregelten Ausschlussverpflichtung verlangt hätte, Siemens SA und Siemens SL und damit das Drasis-Konsortium von dem Ausschreibungsverfahren auszuschließen. Angesichts der Behauptungen, dass Siemens AG – die Gesellschaft, die Siemens SA und Siemens SL vor dem 1. Juli 2011 kontrollierte – und mehrere ihrer ausländischen Tochtergesellschaften an rechtswidrigen Handlungen beteiligt gewesen seien, wäre im vorliegenden Fall jedoch eine solche sorgfältige Untersuchung und genaue Anwendung der oben genannten Vorschriften umso erforderlicher gewesen.
Folglich ist dem dritten Teil des Klagegrundes stattzugeben und die das Angebot ablehnende Entscheidung allein aus diesem Grund für nichtig zu erklären.
Zum zweiten Klagegrund: offenkundige Beurteilungsfehler
Vorbemerkung
Die Klägerinnen machen geltend, ungeachtet des Verstoßes des EUIPO gegen seine Begründungspflicht offenbarten die von diesem mitgeteilten vagen Informationen bei der Bewertung des Angebots der ersten Klägerin zahlreiche offenkundige Beurteilungsfehler, bei deren Richtigstellung eine andere Einstufung der Bieter die Folge wäre.
Der vorliegende Klagegrund ist in vier Teile untergliedert, von denen der erste Teil weitgehend in Anlage A.14 zur Klageschrift ausgeführt wird, was das EUIPO veranlasst hat, seine Zulässigkeit in Frage zu stellen.
Zum ersten Teil des zweiten Klagegrundes
– Zum Gegenstand des ersten Teils und zur Zulässigkeit der Anlage A.14 zur Klageschrift
Im Rahmen des ersten Teils berufen sich die Klägerinnen vor allem auf offenkundige Beurteilungsfehler, die bei der Bewertung der Angebote in Bezug auf die technischen Qualitätskriterien Nrn. 1 bis 3 begangen worden seien. Da nämlich die Zuschlagsempfänger gerade so viel Punkte erhalten hätten, dass sie knapp die Mindestgrenze erreichten, hätte der kleinste Fehler unmittelbar den Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren zur Folge haben müssen. Die Klägerinnen wiederholen insoweit ihren Antrag, die Vorlage der vollständigen Fassung des Bewertungsberichts anzuordnen, damit die erforderliche gerichtliche Kontrolle ausgeübt werden könne. Im Übrigen beschränken sie sich auf eine Zusammenfassung in der Klageschrift und verweisen auf eine ausführlichere Analyse der genannten Beurteilungsfehler in Anlage A.14 zur Klageschrift. Da das EUIPO keine ausreichend fundierten Informationen übermittelt habe, werde der erste Teil des zweiten Klagegrundes auf eine möglichst präzise summarische Darstellung gestützt. In dieser Darstellung werde viermal auf Anlage A.14 zur Klageschrift verwiesen, in der vom Gericht zu berücksichtigende ausführlichere technische Angaben gemacht würden.
Das EUIPO trägt im Wesentlichen vor, nach Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung vom 2. Mai 1991 sei der erste Teil des zweiten Klagegrundes, der nur summarisch und andeutungsweise auf zweieinhalb Seiten der Klageschrift wiedergegeben und ausführlich auf 48 Seiten der Anlage A.14 zur Klageschrift dargestellt werde und mindestens 14 Beispiele angeblicher Beurteilungsfehler betreffe, mangels Klarheit und Bestimmtheit für unzulässig zu erklären, da „der alleinige Zweck [dieser Vorgehensweise es sei], die in der Verfahrensordnung festgelegte Beschränkung der Seitenzahl zu umgehen“. Zumindest Anlage A.14 zur Klageschrift müsse zurückgewiesen werden.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Klageschrift gemäß Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der gemäß Art. 53 Abs. 1 dieser Satzung auf das Gericht anwendbar ist, und gemäß Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung vom 2. Mai 1991 den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten muss. Das Erfordernis einer „kurze[n] Darstellung der Klagegründe“ bedeutet, dass in der Klageschrift im Einzelnen dargelegt werden muss, worin der Rechtsfehler besteht, auf den die Klage gestützt wird. Für die Zulässigkeit einer beim Gericht erhobenen Klage ist es daher erforderlich, dass sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die sie sich stützt, zumindest in gedrängter Form, aber zusammenhängend und verständlich aus dem Text der Klageschrift selbst ergeben. Zwar kann deren Text zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert und ergänzt werden, doch kann eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile der Rechtsausführungen ausgleichen, die nach den oben genannten Vorschriften in der Klageschrift enthalten sein müssen. Zur Gewährleistung der Rechtssicherheit und einer geordneten Rechtspflege muss die kurze Darstellung der Klagegründe nämlich so klar und -deutlich sein, dass dem Beklagten die Vorbereitung seiner Verteidigung und dem zuständigen Gericht die Entscheidung über die Klage ermöglicht wird. Es ist daher nicht Sache des Gerichts, die Klagegründe und Argumente, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt, in den Anlagen zu suchen oder zu bestimmen, denn die Anlagen haben eine bloße Beweis- und Hilfsfunktion (vgl. Urteil vom 11. September 2014, MasterCard u. a./Kommission,
C‑382/12 P
, Slg,
EU:C:2014:2201
, Rn.
bis
und die dort angeführte Rechtsprechung, vgl. auch in diesem Sinne Urteil vom 5. Oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Kommission,
T‑591/08
,
EU:T:2012:522
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist erstens festzustellen, dass in den Rn. 66 und 67 der Klageschrift klar ausgeführt wird, dass der vorliegende Klagegrund, insbesondere dessen erster Teil, auf mehrere offenkundige Beurteilungsfehler gestützt wird, die sich auf verschiedene, von den Klägerinnen ausdrücklich bezeichnete Zuschlagskriterien oder ‑unterkriterien beziehen.
Zweitens kann die Frage, ob sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die sich die verschiedenen Rügen insbesondere des ersten Teils des vorliegenden Klagegrundes stützen, zumindest in knapper oder gedrängter Form, aber zusammenhängend und verständlich aus dem Text der Klageschrift selbst ergeben, angesichts des technischen Charakters der fraglichen Zuschlagskriterien und ‑unterkriterien nur im Rahmen einer Prüfung der Begründetheit der einzelnen Rügen entschieden werden. Nur eine solche Prüfung nämlich kann ergeben, ob sich die Ausführungen in Anlage A.14 zur Klageschrift darauf beschränken, den Text der Klageschrift in spezifischen Punkten zu untermauern und zu ergänzen, insbesondere durch Bezugnahme auf bestimmte Abschnitte der genannten Anlage, oder ob es sich bei einigen dieser Rügen um eine pauschale Bezugnahme auf die Darstellung in der genannten Anlage handelt, die das Fehlen der wesentlichen Bestandteile des Vorbringens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, die in der Klageschrift selbst enthalten sein müssen, nicht ausgleichen kann.
Drittens wird auch die Frage, ob die kurze Darstellung des vorliegenden Klagegrundes in der Klageschrift so klar und deutlich war, dass dem EUIPO die Vorbereitung seiner Verteidigung und dem Gericht die Entscheidung ermöglicht wird, von einer Beurteilung der Begründetheit der von den einzelnen einschlägigen Rügen aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen abhängen.
Somit ist die Prüfung der Zulässigkeit der in Anlage A.14 zur Klageschrift dargelegten Erwägungen zurückzustellen und die Begründetheit der einzelnen Rügen zu beurteilen, die im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes geltend gemacht worden sind und mit denen offenkundige Beurteilungsfehler bei der Anwendung der technischen Zuschlagskriterien gerügt werden, da diese Beurteilung sich im Wesentlichen auf das tatsächliche und rechtliche Vorbringen in der Klageschrift selbst stützen muss.
Soweit daher das EUIPO beantragt, den vorliegenden Klagegrund, zumindest seinen ersten Teil, für unzulässig zu erklären und die Anlage A.14 zur Klageschrift insgesamt zurückzuweisen, ist die Entscheidung über die vom EUIPO erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzustellen.
– Zur ersten Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.2.4 der Verdingungsunterlagen
[
nicht wiedergegeben
]
– Zur zweiten Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.3.5 der Verdingungsunterlagen
Mit der unter dem Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.3.5 der Verdingungsunterlagen gestellten Frage sollte erreicht werden, dass der öffentliche Auftraggeber weiß, welches die vom Bieter „geplanten zentralen Maßnahmen“ sein würden, sobald er die Übergangsphase zu Beginn des Vertrags, die so genannte „In“-Phase, für ein „besonderes IT‑System“ erfolgreich durchgeführt haben würde.
[
nicht wiedergegeben
]
Die Klägerinnen bestreiten, dass das genannte Angebot nicht stets die Komplexität des betreffenden Systems berücksichtige, und behaupten, es sei gewährleistet, dass der Übergangsprozess alle Beteiligten betreffe – einschließlich EUIPO und Vertragspartner – und auf einer konkreten Kontrollliste beruhe, deren Überprüfung einen auf Konsens beruhenden Prozess einleiten könne. Das EUIPO erwidert im Wesentlichen, der Bewertungsbericht habe zu Recht beanstandet, dass im Angebot der ersten Klägerin bestimmte Kriterien gefehlt hätten, wie die Komplexität des Systems und sein kritischer Charakter im Hinblick auf die vorgeschlagenen Kriterien, und dass die beiden Dienstleistungserbringer eine Vereinbarung über das Ende des Übergangs treffen müssten. Überdies sehe das genannte Angebot zwar die Ausarbeitung einer Liste für die Qualitätskontrolle vor, erwähne jedoch nicht, dass sie im Wege des Konsenses vervollständigt werden müsse. Das EUIPO sei daher zu Recht der Auffassung gewesen, dass eine Vereinbarung, d. h. ein Konsens, zwischen dem aktuellen Dienstleistungserbringer und dem neuen Vertragspartner für die Feststellung, dass der Übergang zu Beginn des Vertrags beendet sei, erforderlich gewesen sei und dass das genannte Angebot dies nicht vorgeschlagen habe. Demgegenüber stellen die Klägerinnen die Notwendigkeit, eine solche „rechtliche“ Vereinbarung zwischen diesen beiden Dienstleistungserbringern zu schließen, von denen jeder Vertragsbeziehungen nur mit dem EUIPO unterhalte, in Abrede und wenden sich ferner gegen das im Nachhinein vorgebrachte Argument betreffend die „Kritikalität“, die nach den Verdingungsunterlagen und angesichts des sehr „kritischen“ Charakters sämtlicher Anwendungen des EUIPO ein beim Transfer zu berücksichtigendes Standardelement sei.
Insoweit ist festzustellen, dass die im Rahmen des vorliegenden Zuschlagskriteriums gestellte Frage besonders vage ist, soweit sie sich allgemein auf „geplante zentrale Maßnahmen“ bezieht. Die detaillierten Anforderungen an die Darlegung bestimmter „Kriterien“, die der im Bewertungsbericht geäußerten Kritik zufolge im Angebot der ersten Klägerin nicht erfüllt wurden, haben daher keine so klare, genaue und deutliche Grundlage im Wortlaut des genannten Zuschlagskriteriums, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt sie in gleicher Weise auslegen können und der Auftraggeber imstande ist, sie objektiv und einheitlich anzuwenden, indem er überprüft, ob ihre Angebote die genannten Anforderungen erfüllen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Februar 2011, Kommission/Zypern,
C‑251/09
,
EU:C:2011:84
, Rn.
und
, und vom 25. Oktober 2012, Astrim und Elyo Italia/Kommission,
T‑216/09
,
EU:T:2012:574
, Rn.
bis
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Klägerinnen beanstanden jedoch den Mangel an Klarheit und Bestimmtheit dieses Zuschlagskriteriums nicht ausdrücklich und unmittelbar. Das Gericht, das nicht befugt ist, von Amts wegen die Rechtmäßigkeit des genannten Kriteriums als solche zu prüfen, hat daher seine Kontrolle auf die ausdrücklichen Ausführungen der Klägerinnen zu beschränken. Diese Ausführungen beinhalten im Wesentlichen zum einen das angebliche Erfordernis, dass eine Vereinbarung zwischen dem aktuellen Dienstleistungserbringer und dem neuen Vertragspartner geschlossen wird, und zum anderen den Umstand, dass die Komplexität und der kritische Charakter des Systems nicht hinreichend berücksichtigt wurde.
Was das erste Argument angeht, machen die Klägerinnen jedoch angesichts der vagen und allgemeinen Bezugnahme in dem genannten Zuschlagskriterium auf die „geplanten zentralen Maßnahmen“ zu Recht geltend, dass der öffentliche Auftraggeber nicht berechtigt gewesen sei, sich auf ein angebliches besonderes Erfordernis zu stützen, wonach der Abschluss einer „Vereinbarung zwischen den beiden Dienstleistungserbringern über das Ende des Übergangs“ vorzusehen sei. Ohne dass die Rechtsnatur der angeblich erforderlichen und in den Verdingungsunterlagen nicht festgelegten Vereinbarung beurteilt zu werden braucht, ist zudem darauf hinzuweisen, dass die erste Klägerin in ihrem Angebot erklärte, „dass eine reibungslose Zusammenarbeit mit dem EUIPO und dem vorherigen Vertragspartner den Transfer des Know-how beträchtlich erleichtert“, und dass „[sie sich] [a]us diesem Grund … darum bemühen [wird], alle für eine fruchtbare Zusammenarbeit mit dem EUIPO und dem vorherigen Vertragspartner erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen“.
Angesichts dieser Erklärung ist die Kritik des Bewertungsausschusses, der zufolge das Angebot der ersten Klägerin keine „Vereinbarung zwischen den beiden Dienstleistungserbringern über das Ende des Übergangs“ vorgesehen hat, formalistisch und überzogen, da die erste Klägerin vorgeschlagen hatte, alles Erforderliche für eine Zusammenarbeit während der Übergangsphase mit dem vorherigen Vertragspartner zu tun, um einen Transfer des Know-how zu ermöglichen, was sich weitgehend mit dem Zweck der vom öffentlichen Auftraggeber im Nachhinein verlangten angeblichen „Vereinbarung“ deckt. Das EUIPO kann diese Feststellung nicht mit seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung entkräften, wonach sich das Angebot der ersten Klägerin insoweit darauf beschränkt habe, einen Prozess, nicht aber das Ergebnis dieses Prozesses zu beschreiben, was jedoch gerade verlangt worden sei durch die Wendung „[sobald er] die Übergangsphase zu Beginn des Vertrags … erfolgreich durchgeführt [hat]“, da sich ein solches Erfordernis – vor allem die Pflicht, einen Erfolg, nämlich den Abschluss einer „Vereinbarung“, herbeizuführen – nicht mit der erforderlichen Klarheit aus der betreffenden Frage ergibt. Das genannte Erfordernis ergibt sich auch nicht aus Punkt 2.2.1 Abs. 1 der Verdingungsunterlagen, auf die sich das EUIPO erst in der mündlichen Verhandlung und im Kontext der fünften Rüge (siehe unten, Rn. 135) berufen hat, da diese Vorschrift eindeutig bestimmt, dass es Sache des EUIPO und nicht des neuen Vertragspartners ist, eine besondere Vereinbarung vorzulegen, die den genannten Vertragspartner verpflichtet, einen Prozess des Know-how-Transfers zwischen diesem Vertragspartner einerseits und dem vorherigen Vertragspartner und dem EUIPO andererseits einzuleiten, um die Verantwortung für die Pflege der IT‑Systeme des EUIPO zu übernehmen. Indem das EUIPO das Angebot der ersten Klägerin in diesem Punkt beanstandete, beging es somit einen offenkundigen Beurteilungsfehler.
[
nicht wiedergegeben
]
Hieraus folgt, dass das zweite Argument keinen Erfolg haben kann und dass deswegen über die Einrede der Unzulässigkeit, die das EUIPO insoweit zur Verteidigung bezüglich insbesondere des Verweises auf die Erwägungen in Anlage A.14 zur Klageschrift erhoben hat, nicht entschieden zu werden braucht.
Nach alledem ist der zweiten Rüge teilweise stattzugeben, und teilweise ist sie zurückzuweisen.
– Zur dritten Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.3.10 der Verdingungsunterlagen
Mit Hilfe der im Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.3.10 der Verdingungsunterlagen gestellten Frage sollte der öffentliche Auftraggeber erfahren, welche „sonstigen zentralen Aspekte“ der Bieter in der Übergangsphase zu Beginn des Vertrags, der so genannten „In“-Phase, für ein „besonderes IT‑System“ als wesentlich betrachtete.
Insoweit wurde im einschlägigen Auszug des Bewertungsberichts zur technischen Qualität des Angebots der ersten Klägerin Folgendes festgestellt:
„Formal gesehen ist die Antwort zu lang. Es handelt sich weitgehend um eine Wiederholung der Antworten auf die vorhergehenden Fragen (die sich daher nicht auf die ‚sonstigen zentralen Aspekte‘ beziehen). Wichtige Aspekte fehlen: skalierbarer Prozess (kleine Anwendungen erfordern keinen vollständigen Übergangsprozess zu Beginn des Vertrags), Kontrolle der laufenden Entwicklungen und Bereitstellungen in der Übergangsphase sowie geografische Beschränkungen.“
Die Klägerinnen werfen dem EUIPO vor, es habe zu Unrecht die Länge sowie die Wiederholungen und die Lückenhaftigkeit der im Angebot der ersten Klägerin gegebenen Antwort beanstandet, die sowohl den skalierbaren Prozess als auch die geografischen Beschränkungen abgedeckt habe. Entgegen den Ausführungen des EUIPO im Laufe des Verfahrens habe das Angebot eine Methode vorgeschlagen, die der Definition der Skalierbarkeit – nicht aber einem „One-size-fits-all“-Modell – entspreche, da sie stets darauf angelegt gewesen sei, der betreffenden Situation Rechnung zu tragen, und daher in allen Fällen auf die Erfordernisse der einzelnen Aufgabe zugeschnitten gewesen sei.
Das EUIPO erwidert im Wesentlichen, die Verdingungsunterlagen hätten auch vorgesehen, dass die Angebote klar, prägnant und konkret in Bezug auf die Fragestellung sein müssten. Insbesondere die Einleitung der Antwort auf die Frage 1.1.3.10 habe sich jedoch auf eine Wiedergabe der Einleitung der Antwort auf die Frage 1.1.3.3 beschränkt. Die Klägerinnen hätten zudem nicht nachgewiesen, dass das Angebot der ersten Klägerin die Skalierbarkeit des Projekts bzw. die geografischen Zwänge berücksichtigt habe. Nach der Kritik des Bewertungsausschusses habe das genannte Angebot nicht berücksichtigt, dass es im EUIPO unterschiedliche Software gebe, wie sie in den Unterlagen beschrieben worden sei, die Anhang II der Verdingungsunterlagen beigefügt seien. Darüber hinaus habe sich das Angebot, ebenso wie für die Übergangsphase am Ende des Vertrags, nicht mit den Risiken im Zusammenhang mit den geografischen Beschränkungen befasst, die in der Übergangsphase zu Beginn des Vertrags aufträten.
Wie das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.3.5 der Verdingungsunterlagen (siehe oben, Rn. 101) leidet das vorliegende Kriterium sicher ebenso unter einem Mangel an Klarheit und Bestimmtheit, da es bei ihm im Wesentlichen um die allgemeine Frage geht, welche „sonstigen zentralen Maßnahmen“ die Bieter während der Übergangsphase zu Beginn des Vertrags für wesentlich halten. Die Klägerinnen beanstanden zwar im Rahmen ihrer Darstellung in Anlage A.14 zur Klageschrift die fehlende Bestimmtheit dieses Kriteriums, das das EUIPO, wie sie ausführen, auch trotz ausdrücklicher Fragen während des Ausschreibungsverfahrens nicht klarer gefasst habe, sie tragen dieses Argument jedoch nicht in der Klageschrift als solcher vor. Angesichts der oben in Rn. 83 angeführten Rechtsprechung muss daher dieser Einwand, von dem im Wortlaut der Klageschrift keine Spur zu finden ist, nach Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung vom 2. Mai 1991 auf die vom EUIPO insoweit zur Verteidigung erhobene Einrede der Unzulässigkeit hin als unzulässig angesehen werden.
Was das in zulässiger Weise in der Klageschrift selbst geltend gemachte erste Argument betrifft, wonach der öffentliche Auftraggeber zu Unrecht die Länge sowie die Wiederholungen der im Angebot der ersten Klägerin gegebenen Antwort festgestellt hat, hat das EUIPO in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, diese Feststellung beinhalte „formal gesehen“ ein negatives Urteil, das besage, dass die Antwort nicht hinreichend prägnant, klar und konkret im Hinblick auf die Fragestellung sei. Die erst im Laufe des Verfahrens erfolgte Klarstellung kann jedoch nichts am Inhalt der rein formalen Kritik ändern, die an der Länge und den Wiederholungen der Antwort der ersten Klägerin im Bewertungsbericht geäußert wurde. Auch ergibt sich weder aus den Verdingungsunterlagen noch aus der Begründung des Bewertungsberichts, inwieweit dieses Urteil gerechtfertigt ist, da es in der Einleitung von Anhang 17 der Verdingungsunterlagen vielmehr heißt, dass die Länge der Antworten auf jede individuelle Frage ein bis zwei Seiten betragen solle, eine formale Grenze, die die Antwort der ersten Klägerin im vorliegenden Fall eingehalten hat. Dem ersten Argument ist somit stattzugeben, und die vom EUIPO zur Verteidigung insoweit erhobene Einrede der Unzulässigkeit ist zurückzuweisen.
Was das zweite Argument betrifft, genügt der Hinweis, dass dieses Argument in verständlicher Weise ausschließlich in Anlage A.14 zur Klageschrift geltend gemacht worden ist, so dass es nach der oben in Rn. 83 angeführten Rechtsprechung für unzulässig zu erklären ist. Im Übrigen würden die in der genannten Anlage dargelegten Argumente, selbst wenn sie berücksichtigt würden, nicht ausreichen, um den gegen das EUIPO erhobenen Vorwurf zu begründen, es habe einen offenkundigen Beurteilungsfehler in den fraglichen Punkten begangen.
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nicht wiedergegeben
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Nach alledem hat das EUIPO ohne offensichtliche Beurteilungsfehler angenommen, dass das Angebot der ersten Klägerin den „skalierbaren Prozess“, die „Kontrolle der laufenden Entwicklungen“, die „Bereitstellungen in der Übergangsphase“ sowie die „geografischen Beschränkungen“ als „sonstige zentrale Aspekte“ im Sinne von Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.3.10 der Verdingungsunterlagen nicht erfasste.
Folglich ist der dritten Rüge teilweise stattzugeben – und die vom EUIPO zur Verteidigung insoweit erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen –, und teilweise ist sie zurückzuweisen.
– Zur vierten Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.4.3 der Verdingungsunterlagen
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nicht wiedergegeben
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– Zur fünften Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.4.4 der Verdingungsunterlagen
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nicht wiedergegeben
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– Zur sechsten Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.4.5 der Verdingungsunterlagen
Mit Hilfe der im Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.4.5 der Verdingungsunterlagen gestellten Frage sollte der öffentliche Auftraggeber erfahren, welches die „zentralen Maßnahmen [sind], um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass … die Übergangsphase am Ende des Vertrags [(so genannte ‚Out‘-Phase)] für ein besonderes IT‑System erfolgreich abgeschlossen [wurde]“.
Insoweit wurde im einschlägigen Auszug des Bewertungsberichts zur technischen Qualität des Angebots der ersten Klägerin Folgendes festgestellt:
„Die Antwort ist zu lang. Nur die letzten 25 % beziehen sich auf die Frage. Die Antwort enthält keine Aufstellung der Kriterien, anhand deren beurteilt werden kann, ob der Übergang am Ende des Vertrags abgeschlossen wurde. Wichtige Kriterien fehlen: geplante Aufgaben sind erledigt, Risiken sind geschlossen, der Dienstleistungserbringer des Übergangs zu Beginn des Vertrags hat den Übergang abgezeichnet.“
Die Klägerinnen bestreiten im Wesentlichen, dass die Antwort in dem genannten Angebot zu lang sei, dass in der Antwort nicht die Kriterien aufgeführt würden, anhand deren beurteilt werden könne, ob der Übergang am Ende des Vertrags durchgeführt worden sei, und dass wichtige Kriterien fehlten. Das EUIPO ist im Wesentlichen der Ansicht, das Angebot der ersten Klägerin enthalte keine Aufstellung der Kriterien, anhand deren beurteilt werden könne, ob der Übergang am Ende des Vertrags abgeschlossen worden sei, da die Bieter verpflichtet gewesen seien, „zentrale Maßnahmen“ und konkrete Werte und Zahlen als Beleg anzuführen, um prüfen zu können, ob diese Übergangsphase tatsächlich abgeschlossen worden sei. Das Angebot der ersten Klägerin habe nämlich nur Prozesse beschrieben, aufgrund deren es möglich sei, diese Zahlen zu erhalten.
Vorab ist festzustellen, dass, selbst wenn dem in Frage stehenden Zuschlagskriterium ebenso wie den vorgenannten Zuschlagskriterien Klarheit und Bestimmtheit fehlen würden, weil es sich nur allgemein auf „zentrale Maßnahmen“ bezieht, dieser Aspekt weder in der Klageschrift noch in Anlage A.14 von den Klägerinnen ausdrücklich und gesondert in Frage gestellt worden ist, so dass das Gericht ihn nicht von Amts wegen prüfen darf. Somit ist bei der Prüfung, ob vor dem Hintergrund der einzelnen Argumente der Klägerinnen ein offenkundiger Beurteilungsfehler vorliegt, nur eine eingeschränkte Kontrolle möglich.
Bezüglich des Vorwurfs, die Antwort der ersten Klägerin sei zu lang gewesen, genügt erstens im Einklang mit den Ausführungen im Rahmen der dritten Rüge der Hinweis, dass Anhang 17 der Verdingungsunterlagen eindeutig bestimmt, dass die Länge der Antworten auf jede individuelle Frage ein bis zwei Seiten betragen solle, und dass die genannte Antwort diese Grenze nicht überschreitet. Ebenso wie oben in Rn. 115 ist somit festzustellen, dass diese Beurteilung mit einem offensichtlichen Fehler behaftet ist und dass die vom EUIPO insoweit zur Verteidigung erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen ist.
Zweitens haben weder der Bewertungsbericht noch das EUIPO selbst auf eine mündliche Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung rechtlich hinreichend begründet, weshalb der öffentliche Auftraggeber der Auffassung war, dass nur 25 % des Wortlauts der Antwort der ersten Klägerin für die Fragestellung relevant seien. Auf jeden Fall rechtfertigte der Umstand, dass dem letzten Teil der genannten Antwort, der ungefähr einem Viertel des Textes entsprach, ein Titel „3. Beurteilung der Wirksamkeit und der Vollständigkeit des Übergangs am Ende des Vertrags“ vorausging, für sich allein nicht die Feststellung, dass die anderen Teile dieser Antwort, die unter den Titeln „2. Qualitätsmaßnahmen zur Sicherung des Erfolgs des Übergangs am Ende des Vertrags für das System“ und „2.1 Zentrale Qualitätsmaßnahmen“ wiedergegeben wurden, insoweit nicht relevant seien. Dadurch, dass die zur Begründung der das Angebot ablehnenden Entscheidung vorgebrachten Gründe damit sowohl die Klägerinnen als auch das Gericht daran hindern, die Frage zu beantworten, ob die Bewertung des öffentlichen Auftraggebers insoweit zutreffend ist, ist diese Bewertung mit einem Begründungsmangel behaftet, den das Gericht von Amts wegen als Gesichtspunkt zwingenden Rechts berücksichtigen muss (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. Mai 2009, VIP Car Solutions/Parlament,
T‑89/07
, Slg,
EU:T:2009:163
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung) und den das EUIPO im Laufe des Verfahrens nicht mehr beheben kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. Februar 2013, Evropaïki Dynamiki/Kommission,
T‑9/10
,
EU:T:2013:88
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
[
nicht wiedergegeben
]
Mit der Feststellung eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers sowie eines Begründungsmangels in Bezug auf die Länge des Angebots der ersten Klägerin ist der vorliegenden Rüge folglich teilweise stattzugeben und teilweise ist sie zurückzuweisen.
– Zur siebten Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.3 Punkt 1.3.1.12 der Verdingungsunterlagen
[
nicht wiedergegeben
]
– Zur achten Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.4 Punkt 1.4.2.4 der Verdingungsunterlagen
[
nicht wiedergegeben
]
– Zur neunten Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.4 Punkt 1.4.4.10 der Verdingungsunterlagen
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nicht wiedergegeben
]
– Zur zehnten Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.4 Punkt 1.4.4.12 der Verdingungsunterlagen
[
nicht wiedergegeben
]
– Zur elften Rüge betreffend das Kriterium Nr. 1 Unterkriterien Nrn. 1.5 und 1.6 der Verdingungsunterlagen
[
nicht wiedergegeben
]
– Zur zwölften Rüge betreffend das Kriterium Nr. 2 der Verdingungsunterlagen
[
nicht wiedergegeben
]
– Zur 13. Rüge betreffend das Kriterium Nr. 3 Unterkriterium Nr. 3.1 Punkt 3.1.1.2 der Verdingungsunterlagen
Mit der unter dem Kriterium Nr. 3 Unterkriterium Nr. 3.1 Punkt 3.1.1.2 der Verdingungsunterlagen gestellten Frage werden die Bieter aufgefordert, die wesentlichen Punkte ihres Kundenverwaltungssystems zu beschreiben.
Hierzu stellte der einschlägige Auszug aus dem Bewertungsbericht bezüglich der technischen Qualität des Angebots der ersten Klägerin im Hinblick auf das Kriterium Nr. 3 der Verdingungsunterlagen im Allgemeinen und Punkt 3.1.1.2 im Besonderen u. a. Folgendes fest:
„Im Allgemeinen entsprechen die Antworten von European Dynamics den Verdingungsunterlagen. Einige Schwachpunkte wurden in den folgenden Punkten festgestellt:
3.1.1.2:
Die vorgeschlagene Organisation befasst sich nicht speziell mit den taktischen oder operativen Ebenen. Ein Kommunikationsplan ist nicht eindeutig definiert. Er folgt keiner gebräuchlichen Steuerungsmethode.“
Die Klägerinnen sind in diesem Kontext der Auffassung, dass sich der öffentliche Auftraggeber auf neue Zuschlagsunterkriterien gestützt habe, die in den Verdingungsunterlagen nicht vorgesehen gewesen seien. Sie bestreiten, dass sich das Angebot der ersten Klägerin nicht speziell mit den taktischen oder operativen Ebenen befasst habe. Das genannte Angebot habe auch ein effizientes Kommunikationssystem für die Kundenverwaltung beschrieben, obwohl die Verdingungsunterlagen nur eine allgemeine Methode für die Kundenverwaltung und keinen „Kommunikationsplan“ verlangt habe. Das EUIPO habe zudem weder dargetan, dass die Verdingungsunterlagen eine „gebräuchliche Steuerungsmethode“ verlangt hätten, die die erste Klägerin angeblich nicht angewandt habe, noch deren Inhalt dargelegt, noch erläutert, inwieweit das Angebot der ersten Klägerin diesem neuen Erfordernis nicht entsprochen habe.
Das EUIPO erwidert, mit der Feststellung, dass eine gebräuchliche Steuerungsmethode fehle, habe nicht bekundet werden sollen, dass das Angebot der ersten Klägerin diese Methode hätte benutzen müssen, sondern dass bestimmte grundlegende Aspekte dieser Methode, die das EUIPO häufig anwende, „nicht behandelt wurden, weil das Angebot spezifischer hätte sein können“. So hätten die Klägerinnen behauptet, dass sie die „taktischen und operativen Ebenen“ in „Abschnitt 6“ erörtert hätten, obwohl dieses Dokument nicht existiere. Ein weiteres Beispiel für die Unstimmigkeit der Antwort der ersten Klägerin sei die Antwort bezüglich der „Organisation der Beziehung Dienstleistungserbringer/Kunde“, in der diese erklärt habe, dass sie einen Account-Manager bestimmen würde, um die Kundenanfragen zu beantworten, und eine Reihe von Tätigkeiten auflisten würde, die dem Account-Manager zu diesem Zweck übertragen werden sollten, darunter die „Organisation von Besprechungen“ oder die „Sicherstellung, dass die Standards in Bezug auf das Dienstleistungsniveau eingehalten werden“. Obwohl die erste Klägerin zudem selbst dargelegt habe, dass die Kommunikation für ein gutes Verhältnis zur Kundschaft entscheidend sei, habe sie es unterlassen, einen Kommunikationsplan vorzulegen, was der Bewertungsausschuss somit zu Recht konstatiert habe.
Festzustellen ist, dass das vorliegende Zuschlagskriterium, wonach die Bieter die „wesentlichen Punkte“ ihres Kundenverwaltungssystems beschreiben sollten, besonders vage ist und daher den durchschnittlich fachkundigen Bietern nicht erlaubt, es bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auszulegen, und den Auftraggeber nicht in den Stand setzt, die verschiedenen eingereichten Angebote einer vergleichenden objektiven und transparenten Beurteilung zu unterziehen (vgl. die oben in Rn. 101 angeführte Rechtsprechung). Den Klägerinnen folgend ergibt sich hieraus, dass die im Nachhinein in den Bewertungsbericht aufgenommenen Unterkriterien, d. h. die taktischen oder operativen Ebenen, die Definition eines Kommunikationsplans und die gebräuchliche Steuerungsmethode, keine hinreichend klare, genaue und deutliche Grundlage im Wortlaut des genannten Zuschlagskriteriums haben. Diese Vorgehensweise steht jedoch in einem offensichtlichen Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung, nach der die Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz erfordert, dass den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote alle Kriterien, die vom öffentlichen Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden, und, wenn möglich, deren relative Bedeutung bekannt sind und dass demnach ein öffentlicher Auftraggeber für die Zuschlagskriterien keine Unterkriterien anwenden darf, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. Januar 2008, Lianakis u. a.,
C‑532/06
, Slg,
EU:C:2008:40
, Rn.
bis
, und vom 21. Juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA,
C‑252/10 P
,
EU:C:2011:512
, Rn.
und
). Den hierzu während des Verfahrens erfolgten Ausführungen des EUIPO, mit denen das in Rede stehende Zuschlagskriterium neu ausgelegt werden soll und die Beurteilung im Bewertungsbericht anhand der Bedeutung, die das genannte Kriterium damit erhält,
ex post
gerechtfertigt werden soll, kann daher nicht gefolgt werden; sie sind somit zurückzuweisen. Hieraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber nicht berechtigt war, die negative Beurteilung im Bewertungsbericht auf das in Rede stehende Zuschlagskriterium zu stützen.
Zumindest aus diesen Gründen liegt ein offensichtlicher Beurteilungsfehler vor und ist der vorliegenden Rüge, die im Wortlaut der Klageschrift selbst hinreichend ausführlich dargelegt worden ist, stattzugeben. Hieraus folgt ferner, dass die Einrede der Unzulässigkeit, die das EUIPO insoweit zur Verteidigung bezüglich insbesondere des Verweises auf die Erwägungen in Anlage A.14 zur Klageschrift erhoben hat, zurückzuweisen ist und nicht geprüft zu werden braucht, ob das Angebot der ersten Klägerin die angeblich fehlenden Aspekte, wie das Vorliegen eines Kommunikationsplans, erfasste.
– Zur 14. Rüge betreffend das Kriterium Nr. 3 Unterkriterium Nr. 3.1 Punkt 3.1.2.2 der Verdingungsunterlagen
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nicht wiedergegeben
]
– Zur 15. Rüge betreffend das Kriterium Nr. 3 Unterkriterium Nr. 3.1 Punkt 3.1.4.2 der Verdingungsunterlagen
[
nicht wiedergegeben
]
Zum zweiten bis vierten Teil des zweiten Klagegrundes: bei der Bewertung der finanziellen Qualität des Angebots der ersten Klägerin begangene offensichtliche Beurteilungsfehler, Verstoß gegen das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots und Änderung des Gegenstands des Auftrags
– Relevanter Inhalt der Verdingungsunterlagen
[
nicht wiedergegeben
]
– Zusammenfassung des Vorbringens der Parteien
[
nicht wiedergegeben
]
– Beurteilung des vorliegenden Falles
Zum einen ist vorab festzustellen, dass ein Bieter die Rechtmäßigkeit der Formel für die finanzielle Bewertung, die in den Verdingungsunterlagen aufgestellt und vom öffentlichen Auftraggeber bei der vergleichenden Bewertung der Angebote verwendet wurde, inzident in Frage stellen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. September 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB,
T‑461/08
, Slg,
EU:T:2011:494
, Rn.
). Zum anderen ist bezüglich der materiellen Rechtmäßigkeit der Auswahl der beanstandeten Formel für die finanzielle Bewertung darauf hinzuweisen, dass der öffentliche Auftraggeber über einen weiten Spielraum für die Beurteilung der Auswahl, des Inhalts und der Anwendung der mit dem betreffenden Auftrag im Zusammenhang stehenden relevanten Zuschlagskriterien verfügt, einschließlich der Zuschlagskriterien, die der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, wobei diese Kriterien der Art, dem Gegenstand und den Besonderheiten des genannten Auftrags entsprechen müssen und den vorgesehenen Bedürfnissen sowie den vom öffentlichen Auftraggeber verfolgten Zielen am besten dienen müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil Evropaïki Dynamiki/EIB,
EU:T:2011:494
, Rn.
und
).
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nicht wiedergegeben
]
Diese Erwägungen lassen die Schlussfolgerung zu, dass die Klägerinnen weder die Rechtswidrigkeit der in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Formel für die finanzielle Bewertung noch das Vorliegen offenkundiger Beurteilungsfehler bei der Anwendung der genannten Formel nachgewiesen haben.
Folglich sind der zweite bis vierte Teil als unbegründet zurückzuweisen, ohne dass die von den Klägerinnen beantragten prozessleitenden Maßnahmen getroffen zu werden brauchen.
Zwischenergebnis
Nach alledem ist dem zweiten Klagegrund teilweise stattzugeben, und teilweise ist er zurückzuweisen.
Es ist zu unterstreichen, dass, soweit das Gericht in diesem Zusammenhang offenkundige Beurteilungsfehler oder unzureichende Begründungen festgestellt hat, die die Bewertung des Angebots der ersten Klägerin rechtswidrig machen, diese Rechtsverstöße für sich allein genommen die Nichtigerklärung der das Angebot ablehnenden Entscheidung rechtfertigen.
Insoweit ist nämlich darauf hinzuweisen, dass, wie sich aus der oben in Rn. 14 wiedergegebenen vergleichenden Bewertungstabelle der technischen Angebote ergibt, das technische Angebot der ersten Klägerin aufgrund der Qualitätskriterien Nrn. 1 bis 3 nach Gewichtung der verliehenen Nettopunkte die Höchstpunktzahl von 100 Bruttopunkten erhalten hatte, während die Angebote der drei Zuschlagsempfänger nur eine deutlich geringere Anzahl von Netto- und Bruttopunkten erhalten hatten, von denen einige knapp über der Ausschlussschwelle von 45, 15 bzw. 10 Punkten für die Qualitätskriterien Nrn. 1 bis 3 lagen. So wurden die für das Angebot der ersten Klägerin vergebenen 87,90 Nettopunkte auf 100 Bruttopunkte erhöht, während die für das Angebot von IECI vergebenen 71,96 Nettopunkte auf 81,86 Bruttopunkte, die für das Angebot von Unisys vergebenen 70,66 Nettopunkte auf 80,38 Bruttopunkte und die für das Angebot von Drasis vergebenen 78,05 Nettopunkte auf 88,78 Bruttopunkte erhöht wurden.
Wie das EUIPO in Beantwortung einer schriftlichen Frage des Gerichts ausgeführt hat, lag der Erhöhung der Punktzahl bei den drei Zuschlagsempfängern eine Dreisatzrechnung zugrunde, und sie erfolgte in dem Verhältnis, in dem die Erhöhung auf das Angebot der ersten Klägerin angewandt wurde, da dieses Angebot den Referenzwert mit der höchsten Punktzahl darstellte. Sollte dagegen umgekehrt nach Verkündung des vorliegenden Urteils eine neue, nicht mit den festgestellten Rechtsverstößen behaftete Bewertung des technischen Angebots der ersten Klägerin den öffentlichen Auftraggeber veranlassen, dem genannten Angebot mehr Punkte nach den Qualitätskriterien Nrn. 1 bis 3 zuzuweisen, so hätte nach der Dreisatzrechnung eine entsprechende Erhöhung der Punktzahl zugunsten des genannten Angebots, dessen Bewertung den Referenzwert darstellen würde, zwangsläufig zur Folge, dass die den Zuschlagsempfängern zugewiesenen Bruttopunkte proportional herabgesetzt würden, was Auswirkungen auf die endgültige Einstufung im Kaskadenverfahren haben könnte. Überdies hätte dieses Ergebnis zwangsläufig Auswirkungen auf die Gewichtung aller Angebote anhand der so berechneten Bruttowerte, zwecks Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots gemäß der oben in Rn. 14 angeführten Tabelle.
Daraus ergibt sich, dass die im Rahmen des zweiten Klagegrundes festgestellten Rechtsverstöße das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens beeinflussen konnten, was das EUIPO nach Art. 226 Abs. 1 AEUV zu berücksichtigen hat (siehe auch unten, Rn. 276).
Zum neuen Klagegrund: Verstoß gegen die Verdingungsunterlagen, soweit das EUIPO das finanzielle Angebot von IECI angenommen hat
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nicht wiedergegeben
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Zum ersten Klagegrund: Verletzung der Begründungspflicht
Die Klägerinnen berufen sich auf einen Verstoß gegen Art. 100 Abs. 2 der Haushaltsordnung und Art. 149 Abs. 2 der Durchführungsbestimmungen, da das EUIPO es versäumt habe, ihnen ausreichende Begründungen zu geben, insbesondere eine vollständige Kopie des Bewertungsberichts auszuhändigen, damit sie in der Lage seien, u. a. die vergleichende Beurteilung der Vorteile der verschiedenen Angebote zu verstehen und über die Erhebung einer Klage zu entscheiden, und damit das Gericht seine Kontrolle ausüben könne. Insoweit beantragen die Klägerinnen, dem EUIPO die Vorlage der vollständigen Fassungen des Bewertungsberichts und der Angebote der drei Zuschlagsempfänger sowie der nicht vertraulichen Fassungen dieser Dokumente aufzugeben. In diesem Zusammenhang bestreiten sie insbesondere, dass die an die erste Klägerin für die technische Qualität ihres Angebots vergebene Punktzahl sich auf 100 % belaufen habe, da sie 58,21 Punkte für das Kriterium Nr. 1, 18,00 Punkte für das Kriterium Nr. 2 und 11,69 Punkte für das Kriterium Nr. 3 erhalten habe, insgesamt also eine Punktzahl von 87,90 %. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die genannte Klägerin im technischen Bereich die Höchstpunktzahl erhalten habe, wäre es erforderlich gewesen, die relativen Vorteile, die die Angebote der Zuschlagsempfänger angesichts der einzelnen relevanten Kriterien und Unterkriterien geboten hätten, ausführlich zu begründen, damit der nicht berücksichtigte Bieter die vergleichende Wertung der Angebote verstehen und sein Recht auf effektive gerichtliche Überprüfung ausüben könne.
Das EUIPO erwidert im Wesentlichen, es habe seiner Begründungspflicht genügt, indem es insbesondere die Ergebnisse des Ausschreibungsverfahrens durch das streitige Schreiben mitgeteilt habe und auf die Aufklärungsersuchen der Klägerinnen mit den Schreiben vom 26. August und 15. September 2011 geantwortet habe. Der dem Schreiben vom 26. August 2011 beigefügte Auszug aus dem Bewertungsbericht habe allein deswegen keine Stellungnahme des Bewertungsausschusses zu den Angeboten der Zuschlagsempfänger enthalten, weil es bezüglich ihrer technischen Qualität keine zu berichtenden relativen Vorteile gegeben habe und weil das Angebot der Klägerin die Höchstpunktzahl, 100 von 100 Punkten, für alle technischen Zuschlagskriterien sowie die beste Note für jedes getrennt berücksichtigte technische Zuschlagskriterium erhalten habe. Auch seien die erteilten Informationen über die Bewertung der finanziellen Kriterien ausreichend gewesen und hätten insbesondere der ersten Klägerin die Möglichkeit gegeben, aufgrund der ihrem finanziellen Angebot zugewiesenen Punkte und der den Zuschlagsempfängern zugewiesenen Punkte die finanziellen Angebote der Letzteren zu errechnen.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Beachtung der Garantien, die die Unionsrechtsordnung für Verwaltungsverfahren vorsieht, in den Fällen, in denen, wie hier, den Organen, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union in ihrer Eigenschaft als öffentlichen Auftraggebern ein weites Ermessen eingeräumt ist, eine umso größere Bedeutung zukommt. Zu diesen Garantien gehört insbesondere die Verpflichtung des zuständigen Organs, seine Entscheidungen hinreichend zu begründen. Nur so ist der Unionsrichter in der Lage, zu überprüfen, ob die für die Ausübung des Ermessens maßgeblichen sachlichen und rechtlichen Umstände vorgelegen haben (Urteile vom 21. November 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
, Slg,
EU:C:1991:438
, Rn.
; VIP Car Solutions/Parlament, oben in Rn.
angeführt,
EU:T:2009:163
, Rn.
, und vom 12. Dezember 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA,
T‑457/07
,
EU:T:2012:671
, Rn.
).
Aufgrund der in Art. 296 Abs. 2 AEUV verankerten Begründungspflicht muss der Urheber des Rechtsakts seine Überlegungen so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass zum einen die Betroffenen die Gründe für die erlassene Maßnahme erfahren können, um ihre Rechte geltend zu machen, und zum anderen das Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Außerdem ist das Begründungserfordernis nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und dem Interesse zu beurteilen, das die Adressaten oder andere durch den Rechtsakt unmittelbar und individuell betroffene Personen an Erläuterungen haben können (vgl. Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Rn.
angeführt,
EU:T:2013:88
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Zudem handelt es sich bei der Begründungspflicht um ein wesentliches Formerfordernis, das von der Stichhaltigkeit der Begründung zu unterscheiden ist, die zur materiellen Rechtmäßigkeit des streitigen Rechtsakts gehört (vgl. Urteil vom 22. Mai 2012, Evropaïki Dynamiki/Kommission,
T‑17/09
,
EU:T:2012:243
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Für den Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge nennen Art. 100 Abs. 2 Unterabs. 1 der Haushaltsordnung sowie Art. 149 Abs. 3 der Durchführungsbestimmungen die Voraussetzungen, unter denen der öffentliche Auftraggeber seiner Begründungspflicht gegenüber den Bietern genügt.
So bestimmt Art. 100 Abs. 2 Unterabs. 1 der Haushaltsordnung: „Der öffentliche Auftraggeber unterrichtet alle Bewerber oder Bieter, deren Bewerbung oder Angebot abgelehnt wurde, über die Gründe für die Ablehnung; er teilt die Merkmale und Vorteile seines Angebots sowie den Namen des Auftragnehmers allen Bietern mit, die ein anforderungsgemäßes Angebot eingereicht und schriftlich um diese Mitteilung ersucht haben.“
Insoweit kann nach ständiger Rechtsprechung aufgrund dieser Bestimmung von einem öffentlichen Auftraggeber nicht verlangt werden, dass er einem Bieter, dessen Angebot nicht ausgewählt wurde, zum einen neben den Gründen für die Ablehnung des Angebots eine detaillierte Zusammenfassung, in der jedes Detail seines Angebots im Hinblick auf dessen Bewertung berücksichtigt wurde, und zum anderen im Rahmen der Mitteilung der Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots eine detaillierte vergleichende Analyse des ausgewählten Angebots und des Angebots des abgelehnten Bieters übermittelt. Auch ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, dem abgelehnten Bieter auf dessen schriftlichen Antrag eine vollständige Kopie des Bewertungsberichts auszuhändigen (Beschlüsse vom 20. September 2011, Evropaïki Dynamiki/Kommission,
C‑561/10 P
,
EU:C:2011:598
, Rn.
, vom 29. November 2011, Evropaïki Dynamiki/Kommission,
C‑235/11 P
,
EU:C:2011:791
, Rn.
und
, sowie Urteil vom 4. Oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Kommission,
C‑629/11 P
,
EU:C:2012:617
, Rn.
bis
). Der Unionsrichter prüft jedoch, ob die Methode, die der öffentliche Auftraggeber bei der technischen Bewertung anwendet, in den Verdingungsunterlagen klar angegeben ist, einschließlich der verschiedenen Zuschlagskriterien, ihres jeweiligen Gewichts bei der Bewertung, d. h. bei der Berechnung der Gesamtpunktzahl, sowie der Mindest- und der Höchstpunktzahl für jedes Kriterium (vgl. in diesem Sinne Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission,
EU:C:2012:617
, Rn.
).
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach der oben in Rn. 244 angeführten Rechtsprechung der öffentliche Auftraggeber weder grundsätzlich verpflichtet ist, dem abgelehnten Bieter Zugang zur vollständigen Fassung des Angebots des betreffenden Zuschlagsempfängers noch zu der des Bewertungsberichts zu gewähren. Sollte sich ferner herausstellen, dass das Gericht im vorliegenden Fall angesichts der Schriftsätze der Parteien, der zu den Akten genommenen Unterlagen und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung hinreichend unterrichtet ist, um über den vorliegenden Rechtsstreit entscheiden zu können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. November 2006, Peróxidos Orgánicos/Kommission,
T‑120/04
, Slg,
EU:T:2006:350
, Rn.
), wäre den Anträgen der Klägerinnen auf prozessleitende Maßnahmen oder Beweiserhebungen, über deren Erforderlichkeit überdies das Gericht allein entscheidet, nicht stattzugeben (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. September 2009, Erste Group Bank u. a./Kommission,
C‑125/07 P, C‑133/07 P und C‑137/07 P
, Slg,
EU:C:2009:576
, Rn.
, und Beschluss vom 10. Juni 2010, Thomson Sales Europe/Kommission,
C‑498/09 P
,
EU:C:2010:338
, Rn.
). Auf jeden Fall ist klarzustellen, dass das Gericht im vorliegenden Fall den Anträgen der Klägerinnen teilweise stattgegeben hat, soweit es dem EUIPO mit Beweisbeschluss vom 27. März 2015 (siehe oben, Rn. 26) aufgegeben hat, die Dokumente vorzulegen, aus denen die Berechnung und die vergleichende Bewertung der finanziellen Angebote der Zuschlagsempfänger und der ersten Klägerin hervorgehen, eine Anordnung, der das EUIPO Folge geleistet hat.
Was sodann die Gründe angeht, die das EUIPO nachträglich vorbrachte, nämlich in seinen Schreiben vom 26. August und 15. September 2011, die auf das streitige Schreiben folgten, so stellen die genannten Schreiben als solche unstreitig Ergänzungen zur Begründung der das Angebot ablehnenden Entscheidung gemäß Art. 100 Abs. 2 Unterabs. 1 der Haushaltsordnung sowie Art. 149 Abs. 3 der Durchführungsbestimmungen dar, die das Gericht berücksichtigen darf.
Somit bleibt zu prüfen, ob und inwieweit diese Schreiben gerade deshalb unzureichend begründet sind, weil die Klägerinnen ihnen nicht die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können, um ihre Rechte geltend zu machen, und das Gericht nicht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann.
Insoweit ist sowohl die individuelle Bewertung des Angebots der ersten Klägerin als auch die vergleichende Bewertung dieses Angebots mit den Angeboten der Zuschlagsempfänger zu berücksichtigen.
Erstens ergibt sich bezüglich der individuellen Bewertung der technischen Qualität des Angebots der ersten Klägerin aus der Bewertungstabelle im Schreiben vom 26. August 2011 (siehe oben, Rn. 14), dass der öffentliche Auftraggeber nur die Summe der Nettopunkte mitteilte, die dem genannten Angebot für jedes der drei Qualitätskriterien getrennt zugewiesen worden waren, ohne insoweit jedoch im Detail die für die einzelnen in den Verdingungsunterlagen aufgeführten und in dem genannten Angebot behandelten Unterkriterien und Unterpunkte zugewiesenen Nettopunkte anzugeben, in Bezug auf die der Bewertungsbericht negative Beurteilungen enthielt, bzw. umgekehrt ohne insoweit zu erläutern, ob und inwieweit diese Beurteilungen den öffentlichen Auftraggeber veranlasst hatten, Nettopunkte oder Bruchteile von Nettopunkten zulasten der ersten Klägerin abzuziehen. Diese fehlende Begründung in Bezug auf die Korrelation zwischen den negativen Beurteilungen im Bewertungsbericht zum einen und den aufgrund der einzelnen Unterkriterien und Unterpunkte zugewiesenen oder nicht zugewiesenen Punkten zum anderen spiegelt sich überdies in den Verdingungsunterlagen. Diese sehen nämlich eine solche genaue Korrelation nicht vor, sondern geben nur in einer getrennten Tabelle die Gewichtung von 65 % für das Qualitätskriterium Nr. 1 mit einer Aufteilung von 10 % für die Unterkriterien Nrn. 1.1 bis 1.5, von 20 % für das Qualitätskriterium Nr. 2 und von 15 % für das Qualitätskriterium Nr. 3 an.
Zwar verfügt der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich über ein weites Ermessen bei der Auswahl der nach Rangfolge aufgelisteten Zuschlagskriterien und der den einzelnen Kriterien und Unterkriterien zuzuweisenden Punkte und ist nicht verpflichtet, einem abgelehnten Bieter eine detaillierte Zusammenfassung zur Verfügung zu stellen, in der jedes Detail seines Angebots im Hinblick auf dessen Bewertung berücksichtigt wurde. Trifft der öffentliche Auftraggeber jedoch diese Auswahl, muss der Unionsrichter in der Lage sein, anhand der Verdingungsunterlagen und der Begründung der Vergabeentscheidung das jeweilige Gewicht der verschiedenen technischen Zuschlagskriterien und ‑unterkriterien in der Bewertung, d. h. in der Berechnung der Gesamtpunktzahl, sowie die Mindest- und Höchstpunktzahl für jedes dieser Kriterien oder Unterkriterien zu überprüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Rn.
angeführt,
EU:C:2012:617
, Rn.
und
). Wenn der öffentliche Auftraggeber besondere Bewertungen damit verbindet, wie das betreffende Angebot diese verschiedenen Kriterien und Unterkriterien erfüllt – Bewertungen, die offensichtlich relevant für die Gesamtbeurteilung des genannten Angebots sind –, umfasst die Begründungspflicht im Übrigen zwangsläufig auch die Pflicht darzutun, wie insbesondere die negativen Bewertungen zum Abzug von Punkten geführt haben.
In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Einhaltung dieses Erfordernisses umso notwendiger, als, wie dies oben in den Rn. 227 und 228 ausgeführt worden ist, der eventuelle Abzug an Nettopunkten für bestimmte Unterkriterien oder Unterpunkte aufgrund der vom öffentlichen Auftraggeber angewandten Berechnungsformel automatisch zur Folge hat, dass die Anzahl der Bruttopunkte, die den Angeboten der Zuschlagsempfänger aufgrund ihrer technischen Qualität zuzuweisen sind, erhöht wird. Anders gesagt, es liegt im Interesse der ersten Klägerin, dass sie den für jedes der Unterkriterien und Unterpunkte vorgenommenen Punktabzug kennt, in Bezug auf den der Bewertungsbericht eine negative Beurteilung enthält, um geltend machen zu können, dass angesichts der offensichtlichen Fehlerhaftigkeit der genannten Beurteilung dieser Abzug – der zu einer entsprechenden Erhöhung der Punktzahl zugunsten der anderen Bieter führt – nicht gerechtfertigt war.
Insoweit ist klarzustellen, dass das EUIPO in Beantwortung einer mündlichen Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten hat, Punkte anhand der verschiedenen Unterkriterien oder Unterpunkte zugewiesen zu haben, sondern es erklärte nur, dass die erste Klägerin kein Recht darauf gehabt habe, die detaillierte Berechnung und Aufteilung der Punkte zu erfahren, da die Übermittlung der endgültigen Gesamtnote für jedes der drei technischen Kriterien oder Qualitätskriterien ausgereicht habe. Zieht man die oben in den Rn. 14 und 249 angeführten Tabellen gleichzeitig heran, so ergibt sich, dass für das Angebot der ersten Klägerin 6,79 Nettopunkte aufgrund des Qualitätskriteriums Nr. 1 (65 – 58,21 = 6,79), 2 Nettopunkte aufgrund des Qualitätskriteriums Nr. 2 (20 – 18 = 2) sowie 3,31 Nettopunkte aufgrund des Qualitätskriteriums Nr. 3 (15 – 11,69 = 3,31) abgezogen wurden, d. h. ein Punktabzug mit zwei Stellen nach dem Komma erfolgte. Hieraus folgt, dass der Bewertungsausschuss für die Bewertung der Angebote unter Berücksichtigung dieser unterschiedlichen Qualitätskriterien eine mathematische Formel anwandte oder zumindest Bruchteile von Punkten je Unterkriterium oder Unternummer zuwies. Weder für die Klägerinnen noch für das Gericht ist es jedoch möglich, die genaue Berechnung oder Aufteilung der abgezogenen Punkte für jedes Unterkriterium oder gar für jede der Unternummern insbesondere im Rahmen des Qualitätskriteriums Nr. 1 zu verstehen, in Bezug auf die der Bewertungsbericht spezifische negative Beurteilungen bezüglich des Angebots der ersten Klägerin festgestellt hatte. Unter diesen Umständen kann auch nicht geprüft werden, ob und inwieweit diese Abzüge tatsächlich den genannten Beurteilungen entsprechen, und folglich, ob diese gerechtfertigt oder zumindest hinreichend plausibel sind.
Obwohl daher das Angebot der ersten Klägerin aufgrund seiner technischen Qualität letztlich die Höchstzahl von 100 Bruttopunkten erreichte, bleibt angesichts des in Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerten Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes, dessen enger Zusammenhang mit der Begründungspflicht von der Rechtsprechung hervorgehoben worden ist (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil vom 18. Juli 2013, Kommission u. a./Kadi,
C‑584/10 P, C‑593/10 P und C‑595/10 P
, Slg,
EU:C:2013:518
, Rn.
bis
), das Interesse der ersten Klägerin daran bestehen zu erfahren, in welchem Maß die vom öffentlichen Auftraggeber vorgebrachten negativen Beurteilungen ihr den Abzug von Nettopunkten eingebracht hatten, dessen Umfang und Begründung sich bei der Kontrolle der Rechtmäßigkeit sowohl der individuellen als auch der vergleichenden Bewertung der Angebote als ausschlaggebend erweisen konnten (siehe oben, Rn. 227 und 228).
Somit ist festzustellen, dass die das Angebot ablehnende Entscheidung bezüglich der Korrelation zwischen den spezifischen negativen Beurteilungen im Bewertungsbericht einerseits und dem Nettopunktabzug des öffentlichen Auftraggebers andererseits unzureichend begründet ist.
Diese unzureichende Begründung tritt zu der punktuellen unzureichenden Begründung hinzu, die oben in den Rn. 145 und 148 bezüglich des Kriteriums Nr. 1 Unterkriterium Nr. 1.1 Punkt 1.1.4.5 der Verdingungsunterlagen festgestellt worden ist.
Soweit im Übrigen die Klägerinnen dem EUIPO eine unzureichende Begründung vorwerfen, die die Bewertung des Angebots der ersten Klägerin bezüglich des Kriteriums Nr. 1 Unterkriterien Nrn. 1.5 und 1.6 der Verdingungsunterlagen rechtswidrig mache (siehe oben, Rn. 178 und 179), genügt die Feststellung, dass dieser Vorwurf mit den oben in den Rn. 249 bis 253 dargelegten Erwägungen übereinstimmt, wonach der öffentliche Auftraggeber nicht erläuterte, inwieweit die Beurteilung in dem – im Übrigen insoweit eher neutralen – Bewertungsbericht zu einem Abzug von Nettopunkten zulasten des Angebots der ersten Klägerin führen konnte. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Abzug nicht vorgenommen wurde, doch können weder die Klägerinnen noch das Gericht überprüfen, ob dies der Fall war.
Zweitens ist bezüglich der vergleichenden Bewertung der technischen Qualität des Angebots der ersten Klägerin mit der technischen Qualität der Angebote des Zuschlagsempfängers darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass dem Angebot der ersten Klägerin die Höchstzahl von 100 Bruttopunkten zugewiesen wurde, für sich genommen nicht ausreicht, um davon auszugehen, dass der öffentliche Auftraggeber die Punkte, die er dem genannten Angebot aufgrund der verschiedenen Zuschlagsunterkriterien und ‑unterpunkte zugewiesen hatte, nicht spezifizieren musste, da die Klägerinnen durch die Beanstandung dieser Bewertung auch die Höhe der den Zuschlagsempfängern zugewiesenen Bruttopunkte in Frage stellen konnten (siehe oben, Rn. 228). Diese Feststellung aber stimmt mit den Erwägungen in den vorstehenden Rn. 249 bis 253 überein und kann nicht Grundlage einer eigenständigen unzureichenden Begründung sein. Insoweit ist klarzustellen, dass der öffentliche Auftraggeber angesichts der oben in Rn. 244 angeführten Rechtsprechung dem abgelehnten Bieter nicht die detaillierte Beurteilung der technischen Qualität der Angebote der Zuschlagsempfänger oder gar die vollständige Fassung des Bewertungsberichts zu übermitteln braucht.
Drittens genügt bezüglich der vergleichenden Bewertung des finanziellen Angebots die Feststellung, dass die Klägerinnen, nachdem das EUIPO das Dokument mit der genannten vergleichenden Bewertung vorgelegt hatte, nicht in der Lage waren, ihre Einwände in der Sache zu präzisieren (siehe oben, Rn. 219). Hieraus folgt, dass die Begründung der das Angebot ablehnenden Entscheidung zu diesem Aspekt weder die Klägerinnen daran hinderte, insoweit Klage vor dem Gericht zu erheben, noch das Gericht hinderte, seine Rechtmäßigkeitskontrolle auszuüben.
Nach alledem ist festzustellen, dass die das Angebot ablehnende Entscheidung mit mehreren Begründungsmängeln im Sinne von Art. 100 Abs. 2 der Haushaltsordnung in Verbindung mit Art. 296 Abs. 2 AEUV behaftet ist und dass sie somit auch aus diesem Grund für nichtig zu erklären ist.
Ergebnis in Bezug auf den Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen
Nach alledem ist die das Angebot ablehnende Entscheidung wegen der im Rahmen des ersten bis dritten Klagegrundes festgestellten materiellen und formellen Rechtsverstöße insgesamt für nichtig zu erklären.
Im Übrigen sind angesichts der untrennbaren Verbindungen zwischen den angefochtenen Entscheidungen, d. h. zwischen der das Angebot ablehnenden Entscheidung und den damit einhergehenden anderen Entscheidungen, zu denen die Entscheidungen gehören, mit denen der Auftrag vergeben wird und die Zuschlagsempfänger an erster bis dritter Stelle im Kaskadenverfahren gereiht werden (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil vom 25. Februar 2003, Strabag Benelux/Rat,
T‑183/00
, Slg,
EU:T:2003:36
, Rn.
), auch die genannten Entscheidungen antragsgemäß für nichtig zu erklären (siehe oben, Rn. 30).
2.
Zum Schadensersatzantrag
[
nicht wiedergegeben
]
Nach ständiger Rechtsprechung hängt die außervertragliche Haftung der Union im Sinne von Art. 340 Abs. 2 AEUV für ein rechtswidriges Verhalten ihrer Organe davon ab, dass mehrere Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich die Rechtswidrigkeit des vorgeworfenen Verhaltens, das tatsächliche Vorliegen eines Schadens und das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen diesem Verhalten und dem geltend gemachten Schaden (vgl. Urteil Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Rn.
angeführt,
EU:T:2013:528
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Grundsätze finden entsprechend Anwendung auf die außervertragliche Haftung der Union im Sinne dieser Vorschrift aufgrund eines rechtswidrigen Verhaltens und eines Schadens, der durch eine ihrer Einrichtungen, wie das EUIPO, verursacht worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 2. Dezember 1992, SGEEM und Etroy/EIB,
C‑370/89
, Slg,
EU:C:1992:482
, Rn.
und
, und vom 10. April 2002, Lamberts/Médiateur,
T‑209/00
, Slg,
EU:T:2002:94
, Rn.
) und den das EUIPO nach Art. 118 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zu ersetzen hat.
Insoweit ist festzustellen, dass der Antrag auf Schadensersatz auf dieselben Rechtsverstöße gestützt wird wie der Antrag auf Nichtigerklärung der das Angebot ablehnenden Entscheidung und dass diese Entscheidung mit mehreren materiellen Rechtsverstößen – unter ihnen ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter (siehe oben, Rn. 77) –, mit offensichtlichen Beurteilungsfehlern (siehe oben, Rn. 104, 115, 134, 138, 144, 158, 166, 186, 194 und 207) und mit mehreren Begründungsmängeln (siehe oben, Rn. 145 und 254 bis 256) behaftet ist.
Was jedoch das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen den genannten materiellen und formellen Rechtsverstößen und dem angeblich entstandenen Schaden angeht, kann nach ständiger Rechtsprechung ein Begründungsmangel für sich genommen keine Haftung der Union begründen, vor allem weil eine solcher Mangel kein Beweis dafür ist, dass ohne ihn der Auftrag dem Kläger hätte erteilt werden können oder gar müssen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 20. Oktober 2011, Alfastar Benelux/Rat,
T‑57/09
,
EU:T:2011:609
, Rn.
, vom 17. Oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Gerichtshof,
T‑447/10
,
EU:T:2012:553
, Rn.
, und vom 14. Januar 2015, Veloss International und Attimedia/Parlament,
T‑667/11
,
EU:T:2015:5
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall ist daher ein Kausalzusammenhang zwischen den festgestellten Begründungsmängeln und dem von den Klägerinnen geltend gemachten Schaden nicht zu erkennen.
Was dagegen den Kausalzusammenhang zwischen den festgestellten materiellen Rechtsverstößen, d. h. dem Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und den offensichtlichen Beurteilungsfehlern, einerseits und dem Verlust einer Chance andererseits angeht, kann sich das EUIPO nicht auf die Darlegung beschränken, dass es angesichts seines weiten Ermessens als öffentlicher Auftraggeber nicht zum Abschluss des Rahmenvertrags mit der ersten Klägerin verpflichtet gewesen sei (vgl. in diesem Sinne Urteil Evropaïki Dynamiki/EIB, oben in Rn.
angeführt,
EU:T:2011:494
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass der Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter in Verbindung mit dem Verstoß gegen Art. 93 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung und Abschnitt 13.1 Abs. 1 Buchst. e der Verdingungsunterlagen sowie die offensichtlichen Beurteilungsfehler, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der individuellen Beurteilung des Angebots der ersten Klägerin beging, die Chance der ersten Klägerin, an eine bessere Stelle in der Kaskade gesetzt und zumindest dritter Zuschlagsempfänger zu werden, zwangsläufig beeinträchtigten, insbesondere wenn das Drasis-Konsortium aus den oben in den Rn. 64 bis 78 dargelegten Gründen vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden müsste.
Hieraus ergibt sich ferner, dass auch unter Berücksichtigung des weiten Ermessens, das dem öffentlichen Auftraggeber bei der Erteilung des fraglichen Auftrags zustand, der Verlust der Chance, den die erste Klägerin im vorliegenden Fall erlitt, einen tatsächlichen und sicheren Schaden im Sinne der Rechtsprechung darstellt (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteile vom 9. November 2006, Agraz u. a./Kommission,
C‑243/05 P
, Slg,
EU:C:2006:708
, Rn.
bis
, Evropaïki Dynamiki/EIB, oben in Rn.
angeführt,
EU:T:2011:494
, Rn.
und
; Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalón in der Rechtssache Giordano/Kommission,
C‑611/12 P
, Slg,
EU:C:2014:195
, Rn.
). Bereits die Tatsache nämlich, dass die erste Klägerin im vorliegenden Fall die höchste Punktzahl für die technische Qualität ihres Angebots erhielt und dieses Angebot an die vierte Stelle gesetzt wurde, lässt die Annahme, dass für den öffentlichen Auftraggeber Anlass bestehen könnte, ihr den fraglichen Auftrag nicht zu erteilen und ihr den Abschluss eines Rahmenvertrags mit dem EUIPO anzubieten, wenig glaubhaft erscheinen.
Im Übrigen würde es, wie die Klägerinnen zu Recht vortragen, bei einer Sachlage wie im vorliegenden Fall, bei der nach Durchführung des streitigen Verfahrens vor dem Gericht die nicht unbedeutende Gefahr bestehen würde, dass der betreffende Auftrag bereits vollständig ausgeführt wäre, gegen den Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes gemäß Art. 47 der Charta der Grundrechte verstoßen, wenn der Unionsrichter den Verlust dieser Chance und die Notwendigkeit, insoweit einen Ausgleich zu gewähren, nicht anerkennen würde. In einer solchen Situation nämlich hat der abgelehnte Bieter von der rückwirkenden Nichtigerklärung der Vergabeentscheidung keinen Nutzen mehr, so dass der Verlust der Chance endgültig ist. Überdies ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der Voraussetzungen, die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Präsidenten des Gerichts gelten, der Bieter, dessen Angebot bewertet und zu Unrecht abgelehnt wurde, in der Praxis nur selten in der Lage ist, eine Aussetzung des Vollzugs dieser Entscheidung zu erreichen (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits,
C‑35/15
P[R], Slg,
EU:C:2015:275
, und vom 4. Februar 2014, Serco Belgium u. a./Kommission,
T‑644/13 R
, Slg,
EU:T:2014:57
, Rn.
ff.).
Daher ist das Gericht der Auffassung, dass der ersten Klägerin im vorliegenden Fall Schadensersatz wegen des Verlusts einer Chance zu leisten ist, da durch die das Angebot ablehnende Entscheidung, selbst wenn sie rückwirkend für nichtig erklärt wird, der ersten Klägerin in der Praxis die Möglichkeit, dass ihr der in Rede stehende Auftrag als Vertragspartnerin im Kaskadenverfahren erteilt wird, und damit ihre Chance, spezifische Verträge im Rahmen der Umsetzung eines Rahmenvertrags durchzuführen, endgültig genommen wurde.
Was den Umfang des Schadensersatzes für den Verlust einer Chance betrifft, den die Klägerinnen mit 6750000 Euro ansetzen, ist es dem Gericht jedoch in diesem Stadium des Verfahrens angesichts der Aktenlage nicht möglich, sich abschließend zur Höhe der Entschädigung zu äußern, die die Union der ersten Klägerin gewähren muss. Da die Frage der Bewertung des Schadens noch nicht entschieden werden kann, ist es angebracht, aus prozessökonomischen Erwägungen in einem ersten Abschnitt durch Zwischenurteil über die Haftung der Union zu entscheiden. Die Bestimmung der Höhe des sich aus den vom EUIPO begangenen Rechtsverstößen ergebenden Schadensersatzes bleibt einem späteren Verfahrensabschnitt, und zwar der Einigung der Parteien, oder, mangels einer solchen Einigung, der Entscheidung durch das Gericht vorbehalten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. September 2013, ATC u. a./Kommission,
T‑333/10
, Slg,
EU:T:2013:451
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zu diesem Zweck haben allerdings sowohl die Parteien als auch das Gericht im vorliegenden Fall folgende Aspekte zu beachten.
Erstens ist zu beachten, dass sich der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags, wie er in der Bekanntmachung und in Punkt 16 der Verdingungsunterlagen festgestellt wurde, auf 135000000 Euro ohne Mehrwertsteuer für den maximalen Durchführungszeitraum des Rahmenvertrags von sieben Jahren beläuft, und somit der Wert, den der Zuschlag des Rahmenvertrags für die Laufzeit von zunächst drei Jahren hat, mindestens 57857143 Euro beträgt.
Zweitens ist zu bestimmen, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass die erste Klägerin mit dem Angebot Erfolg gehabt hätte, d. h. die Chance, zumindest an die dritte Stelle in der Kaskade gesetzt zu werden, wenn die verschiedenen materiellen Rechtsverstöße, die das EUIPO im Ausschreibungsverfahren beging, nicht stattgefunden hätten. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber eventuell verpflichtet ist, das Drasis-Konsortium als dritten Zuschlagsempfänger auszuschließen. Zu berücksichtigen ist auch, dass das technische Angebot der ersten Klägerin die höchste Punktzahl erhalten hatte, dass aber ihr finanzielles Angebot nur an die vierte Stelle gesetzt worden war (vgl. die Tabellen oben in Rn. 14), und dass nach der oben in Abschnitt 13.5 der Verdingungsunterlagen dargelegten dargestellten Berechnungsmethode die Gewichtung der genannten Angebote für die in Rede stehende Auftragsvergabe 50:50 war. Vor allem wäre, wenn die festgestellten offensichtlichen Beurteilungsfehler nicht begangen worden wären, im Rahmen einer neuen Bewertung der technischen Qualität des Angebots der ersten Klägerin zu berücksichtigen, dass aufgrund der vom öffentlichen Auftraggeber benutzten Berechnungsformel die eventuelle Erhöhung von Punkten zugunsten des genannten Angebots, dessen Bewertung den Referenzwert darstellt, zwangsläufig dazu führen würde, dass sich die Anzahl der den Zuschlagsempfängern zugewiesenen Bruttopunkte proportional verringern würde, was ihre Einstufung im Kaskadenverfahren sowie die vergleichende Beurteilung aller Angebote anhand der so ermittelten Bruttowerte, zwecks Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots gemäß der oben in Rn. 14 angeführten Tabelle, beeinflussen könnte (siehe oben, Rn. 228).
Drittens ist zu berücksichtigen, dass der Rahmenvertrag zunächst nur für eine Laufzeit von drei Jahren vergeben und geschlossen wurde, dass nicht sicher ist, dass er vom EUIPO um die folgenden vier Jahre verlängert wird (vgl. Abschnitt 14.3 der Verdingungsunterlagen), dass der erste Vertragspartner nicht allein zur Leistung der im Rahmenvertrag genannten Dienste berechtigt ist und dass das EUIPO keiner Abnahmepflicht unterliegt, sondern sich rechtlich verbindlich nur durch Abschluss spezifischer Verträge und durch Erteilung von Einzelaufträgen bindet (vgl. Abschnitte 14.4 und 14.5 der Verdingungsunterlagen sowie Punkte 1.1.3 bis 1.1.5 des Musterrahmenvertrags). In diesem Rahmen ist auch zu beurteilen, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass der erste Vertragspartner in der Lage ist, den Anforderungen der verschiedenen Einzelaufträge nachzukommen, die der öffentliche Auftraggeber sowohl während der ersten drei Jahre der Durchführung des Rahmenvertrags als auch – bei dessen Verlängerung – während der folgenden Jahre erteilt (vgl. Punkte 1.4.1 bis 1.4.4 des Musterrahmenvertrags). Hieraus folgt, dass unter Berücksichtigung der Unsicherheit einer Verlängerung des Rahmenvertrags und der eventuellen Unfähigkeit des genannten Vertragspartners, die genannten Einzelaufträge auszuführen, eine Anpassung der Erfolgswahrscheinlichkeit zu erfolgen hat.
Viertens ist der zu ersetzende Schaden unter Berücksichtigung des Nettogewinns zu bestimmen, den die erste Klägerin bei Durchführung des Rahmenvertrags hätte erwirtschaften können. Die Klägerinnen haben insoweit geltend gemacht, dass die erste Klägerin im Geschäftsjahr 2006 im Rahmen ihrer geschäftlichen Projekte einen durchschnittlichen Bruttogewinn von 10,33 % erzielt habe.
Fünftens sind die von der ersten Klägerin aufgrund der Nichtvergabe des in Rede stehenden Auftrags anderweitig erwirtschafteten Gewinne abzusetzen, um eine Überkompensation zu vermeiden.
Sechstens ist, um den Gesamtbetrag zu beziffern, der als Entschädigung für den Verlust einer Chance geleistet werden kann, der festgestellte Nettogewinn mit dem Prozentsatz der Erfolgswahrscheinlichkeit zu multiplizieren.
Nach alledem ist dem Antrag der Klägerinnen auf Schadensersatz stattzugeben, soweit er auf Ersatz für den Verlust einer Chance gerichtet ist.
Was den Betrag angeht, der als Entschädigung für den Verlust einer Chance geleistet werden kann, sind die Parteien vorbehaltlich einer späteren Entscheidung des Gerichts aufzufordern, sich im Licht der vorstehenden Erwägungen über diesen Betrag zu verständigen und ihm binnen drei Monaten ab Verkündung des vorliegenden Urteils mitzuteilen, auf welchen zu zahlenden Betrag sie sich geeinigt haben, oder, falls eine Einigung nicht erzielt werden sollte, ihm binnen derselben Frist ihre bezifferten Anträge vorzulegen (vgl. in diesem Sinne Urteil ATC u. a./Kommission, oben in Rn.
angeführt,
EU:T:2013:451
, Rn.
).
Kosten
[
nicht wiedergegeben
]

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die mit Schreiben vom 11. August 2011 übermittelte, im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens AO/029/10 („Softwareentwicklung und ‑pflege“) ergangene Entscheidung des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), das von der European Dynamics Luxembourg SA unterbreitete Angebot abzulehnen, und die im Rahmen desselben Verfahrens von der EUIPO erlassenen damit einhergehenden anderen Entscheidungen, zu denen jene gehören, mit denen drei anderen Bietern als erst- bis drittgereihten Zuschlagsempfängern nach dem Kaskadenverfahren der Zuschlag erteilt wurde, werden für nichtig erklärt.

2.
Das EUIPO hat den Schaden zu ersetzen, den European Dynamics Luxembourg durch Verlust einer Chance, zumindest als dritter Vertragspartner nach dem Kaskadenverfahren einen Rahmenvertrag zu erhalten, erlitten hat.

3.
Die Parteien teilen dem Gericht binnen drei Monaten ab Verkündung des Urteils mit, auf welchen bezifferten Schadensersatzbetrag sie sich geeinigt haben.

4.
Falls eine Einigung nicht erzielt werden sollte, legen die Parteien dem Gericht binnen derselben Frist ihre bezifferten Anträge vor.

5.
Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 27. April 2016.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.
(
)	Es werden nur die Randnummern des Urteils wiedergegeben, deren Veröffentlichung das Gericht für zweckdienlich erachtet.