CELEX: 62021CJ0403
Predhodno odločanje
Člen 267 PDEU
Pojem ,nacionalno sodišče‘
Merila
Neodvisnost in obvezna narava sodne pristojnosti zadevnega nacionalnega organa
Stabilnost članov tega organa
Direktiva 2014/24/EU
Postopki javnega naročanja
Člen 58
Pogoji za sodelovanje
Možnost, da se v te pogoje vključijo obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z zadevnim javnim naročilom, pri čemer te obveznosti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila niso določene kot pogoj za sodelovanje
Člen 63(1)
Ponudnik, ki za izpolnitev zahtev javnega naročnika uporabi zmogljivosti drugega subjekta
Nemožnost naložiti uporabo podizvajalcev

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 58 in 63 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (
UL 2014, L 94, str. 65
) ter na načela sorazmernosti, odgovornosti in transparentnosti.
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo SC NV Construct SRL in Judeţul Timiş (okrožje Timiș, Romunija) glede oddaje javnega naročila, namenjenega presoji izvedljivosti gradnje ceste.
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 89/665/EGS
Člen 2 Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 (
UL 2007, L 335, str. 31
) (v nadaljevanju: Direktiva 89/665), naslovljen „Zahteve za revizijske postopke“, v odstavku 9 določa:
„Kadar organi, pristojni za revizijske postopke, po svoji naravi niso sodni, se vedno navedejo pisni razlogi za njihove odločitve. Poleg tega je v takšnem primeru treba določiti postopke, s katerimi je kakršen koli domnevno nezakonit ukrep, ki ga sprejme revizijski organ, ali domnevna napaka pri izvrševanju pooblastil, ki so mu podeljena, lahko predmet sodnega postopka ali revizije s strani drugega organa, ki je sodišče v smislu člena [267 PDEU] in je neodvisen od naročnika in tudi od revizijskega organa.
Člani takšnega neodvisnega organa so imenovani in razrešeni pod istimi pogoji kakor člani sodstva, kar zadeva organ oblasti, odgovoren za njihovo imenovanje, mandat in razrešitev. Vsaj predsednik tega neodvisnega organa mora imeti isto pravno in strokovno usposobljenost kakor člani sodstva. Neodvisni organ sprejema svoje odločitve po postopku, v katerem sta zaslišani obe strani, te odločitve pa so pravno zavezujoče na načine, ki jih določi vsaka država članica.“
Direktiva 2014/24
Člen 18 Direktive 2014/24, naslovljen „Načela javnega naročanja“, v odstavku 1 določa:
„Javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.
Javno naročilo ni zasnovano z namenom, da se izključi iz področja uporabe te direktive ali da se umetno omeji konkurenca. Konkurenca se šteje za umetno omejeno, če je javno naročilo zasnovano z namenom, da neupravičeno zagotavlja boljšo oziroma slabšo obravnavo nekaterih gospodarskih subjektov.“
Člen 42 te direktive se nanaša na „[t]ehnične specifikacije“.
Člen 58 navedene direktive, naslovljen „Pogoji za sodelovanje“, določa:
„1.   Pogoji za sodelovanje se lahko nanašajo na:
(a)
ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
(b)
ekonomski in finančni položaj;
(c)
tehnično in strokovno sposobnost.
Javni naročniki lahko gospodarskim subjektom kot zahteve za sodelovanje naložijo le pogoje iz odstavkov 2, 3 in 4. Vse zahteve omejijo na tiste, s katerimi je mogoče ustrezno zagotoviti, da ima kandidat ali ponudnik pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.
2.   Glede ustreznosti za opravljanje poklicne dejavnosti lahko javni naročniki od gospodarskih subjektov zahtevajo, da so vpisani v enega od poklicnih ali poslovnih registrov, ki se vodijo v državi članici sedeža, kot je opisano v Prilogi XI, ali da izpolnijo katere koli druge zahteve iz navedene priloge.
Če morajo imeti gospodarski subjekti določeno dovoljenje ali morajo biti člani določene organizacije, da lahko v svoji matični državi opravljajo zadevno storitev, lahko javni naročnik v postopkih javnega naročanja storitev od njih zahteva, da predložijo dokazila o tem dovoljenju ali članstvu.
[…]
4.   Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko javni naročniki določijo zahteve, s katerimi zagotovijo, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti.
Javni naročniki lahko zlasti zahtevajo, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih dokažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. […]
[…]
5.   Javni naročniki v obvestilu o javnem naročilu ali povabilu k potrditvi interesa navedejo zahtevane pogoje za sodelovanje, ki so lahko izraženi kot najnižje stopnje usposobljenosti, vključno z ustreznimi dokazili.“
Člen 63 iste direktive, naslovljen „Uporaba zmogljivosti drugih subjektov“, v odstavku 1 določa:
„Glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem iz člena 58(3) ter pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo iz člena 58(4) lahko gospodarski subjekt po potrebi za posamezno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo iz točke (f) dela II Priloge XII ali ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekti uporabijo zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo ti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabljati zmogljivosti drugih subjektov, javnemu naročniku dokaže, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.
Javni naročnik v skladu s členi 59, 60 in 61 preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje, oziroma ali obstajajo razlogi za izključitev v skladu s členom 57. Javni naročnik od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje ustreznih pogojev za sodelovanje ali v zvezi z njim obstajajo obvezni razlogi za izključitev. Javni naročnik lahko od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo subjekta, v zvezi s katerim obstajajo neobvezni razlogi za izključitev; tako zahtevo lahko od njega zahteva tudi država članica.
Če gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem, lahko javni naročnik zahteva, da so gospodarski subjekt in navedeni subjekti skupaj odgovorni za izvedbo javnega naročila.
Pod enakimi pogoji lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 19(2) uporabi zmogljivosti sodelujočih v tej skupini ali drugih subjektov.“
Člen 67 Direktive 2014/24, naslovljen „Merila za oddajo javnega naročila“, v odstavku 3 določa:
„Šteje se, da so merila za oddajo javnega naročila povezana s predmetom javnega naročanja, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z navedenim javnim naročilom, in sicer v vseh pogledih in fazah njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s:
(a)
posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanjem ali trženjem teh gradenj, blaga ali storitev ali
(b)
posebnim postopkom, povezanim z drugo fazo njihove življenjske dobe,
tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih.“
Člen 70 te direktive, naslovljen „Pogoji za izvedbo javnega naročila“, določa:
„Javni naročniki lahko določijo posebne pogoje v zvezi z izvedbo javnega naročila, če so ti pogoji povezani s predmetom javnega naročila v smislu člena 67(3) in navedeni v javnem razpisu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Ti pogoji lahko zajemajo gospodarske, inovativne, okoljske, socialne ali zaposlitvene vidike.“
Romunsko pravo
Zakon št. 101/2016
Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (zakon št. 101/2016 o pravnih sredstvih in pritožbah na področju oddaje javnih naročil, sektorskih naročil ter koncesijskih pogodb za gradnje in storitve ter o organizaciji in delovanju nacionalnega sveta za reševanje sporov) z dne 19. maja 2016 (
Monitorul Oficial al României
, del I, št. 393 z dne 23. maja 2016), v različici, ki se uporablja za spor o glavni stvari (v nadaljevanju: zakon št. 101/2016), v členu 2(1) določa:
„Vsakdo, ki meni, da je bila z aktom naročnika ali neodločitvijo o zahtevi v zakonsko določenem roku kršena ena od njegovih pravic ali legitimnih interesov, lahko po upravni ali sodni poti oziroma v sodnem postopku zahteva razglasitev ničnosti akta, naložitev obveznosti naročniku, da izda akt ali sprejme korektivne ukrepe, ali pa priznanje zatrjevane pravice oziroma pravnega interesa.“
Člen 4(1) tega zakona določa:
„Za razrešitev spora se lahko oseba, ki meni, da je oškodovana, obrne:
(a)
bodisi po upravni in sodni poti na nacionalni svet za reševanje sporov;
(b)
bodisi v sodnem postopku na sodišče.“
Člen 15(1) navedenega zakona določa:
„V postopku reševanja sporov se spoštujejo načela zakonitosti, hitrosti, kontradiktornosti, zagotavljanja pravice do obrambe, nepristranskosti ter neodvisnosti upravne in sodne dejavnosti.“
Člen 28(1) istega zakona določa:
„Sklep sveta je za stranke v zadevi zavezujoč.“
Člen 37 zakona št. 101/2016 določa:
„1.   Nacionalni svet za reševanje sporov […] je neodvisen organ, ki opravlja upravno in sodno dejavnost.
[…]
3.   Svet v okviru svoje dejavnosti ravna izključno v skladu z zakonom, seje plenarne sestave sveta pa potekajo zakonito, če je navzoča večina njegovih članov.
4.   Svet je pri svojih odločitvah neodvisen in ni podrejen nobenemu javnemu organu ali instituciji.“
Člen 44(4) tega zakona določa:
„Svet izvaja svoje pristojnosti ob spoštovanju načel neodvisnosti in stabilnosti svojih članov.“
Člen 45 navedenega zakona določa:
„1.   Člani sveta so izbrani na podlagi natečaja in so imenovani s sklepom predsednika vlade pod pogoji, ki jih določa zakon.
2.   Člani sveta so izbrani na podlagi svoje strokovne usposobljenosti in ugleda. Kandidati morajo imeti univerzitetno diplomo, deset let delovnih izkušenj na pravnem, gospodarskem ali tehničnem področju ter vsaj triletne izkušnje na področju javnih naročil.
[…]
4.   Predsednik sveta predsedniku vlade poda predloge za imenovanje kandidatov, ki so opravili natečaj, za člane sveta.“
Člen 47 istega zakona v odstavkih od 1 do 3 določa:
„1.   Člani sveta ne smejo:
(a)
opravljati poslovne dejavnosti neposredno ali prek posrednikov;
(b)
biti družbeniki ali člani upravnih, vodstvenih ali nadzornih organov civilnih družb, družb, ki jih ureja Legea societăților nr. 31/1990 [(zakon št. 31/1990 o družbah)], ponovno objavljen, kakor je bil spremenjen in dopolnjen, vključno z bankami ali drugimi kreditnimi institucijami, zavarovalnicami ali finančnimi družbami, državnimi podjetji, državnimi družbami ali avtonomnimi enotami;
(c)
biti člani gospodarskega interesnega združenja;
(d)
biti člani politične stranke in opravljati političnih dejavnosti ali sodelovati pri takih dejavnostih;
(e)
opravljati kakršne koli javne ali zasebne funkcije/dejavnosti, razen funkcij poučevanja v visokošolskem izobraževanju in književno-umetniškega ustvarjanja;
(f)
opravljati nikakršne druge poklicne ali svetovalne dejavnosti.
2.   Člani sveta morajo predložiti prijave premoženja in interesov […].
3.   Članom sveta ni dovoljeno sodelovati pri reševanju spora, če so v enem od spodaj navedenih položajev, sicer je izdana odločba nična:
(a)
če imajo zakonec člana, njuni predniki ali potomci interes za rešitev spora ali če je član zakonec, starš ali sorodnik do četrtega kolena ene od strank;
(b)
če je do pet let pred reševanjem zadeve potekal kazenski postopek, v katerem sta si stala nasproti član in ena od strank;
(c)
če so se javno izrekli o sporu, o katerem odločajo;
(d)
če se izkaže, da so od ene od strank prejeli premoženjske dobrine ali obljube premoženjskih dobrin oziroma druge ugodnosti.“
Člen 48a zakona št. 101/2016 določa:
„1.   Za ugotovitev disciplinskih kršitev članov sveta je pristojna disciplinska komisija, ki bo ustanovljena v okviru sveta.
2.   Disciplinsko komisijo sestavljajo trije člani, od katerih enega imenuje predsednik sveta, enega izvolijo člani sveta z navadno večino, eden pa je predstavnik nacionalne agencije za javne uslužbence.
3.   Na predlog disciplinske komisije disciplinske sankcije izreče predsednik sveta, razen sankcije razrešitve z javne funkcije, ki jo izreče oseba, ki je zakonito pristojna za imenovanje v javno funkcijo.“
Poslovnik Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov, Romunija)
Člen 39(1) poslovnika Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) določa disciplinske sankcije, ki se lahko uporabijo, kadar uradnik stori disciplinsko kršitev, zlasti v skladu z Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ (izredna uredba vlade št. 57/2019 o upravnem zakoniku) z dne 3. julija 2019 (
Monitorul Oficial al României
, del I, št. 555 z dne 5. julija 2019, v nadaljevanju: upravni zakonik).
Upravni zakonik
Člen 492 upravnega zakonika, naslovljen „Disciplinska upravna odgovornost“, določa:
„1.   Če javni uslužbenci storijo krivdno kršitev dolžnosti, ki ustrezajo javni funkciji, ki jo opravljajo, ter pravil poklicne in državljanske etike, določenih z zakonom, to pomeni disciplinsko kršitev in povzroči njihovo disciplinsko upravno odgovornost.
2.   Disciplinske kršitve pomenijo ta dejanja:
(a)
sistematično zamujanje pri izvedbi del;
(b)
ponavljajoče se malomarnosti pri izvedbi del;
(c)
neupravičene odsotnosti z dela;
(d)
nespoštovanje delovnega časa;
(e)
posredovanje ali vztrajanje pri obravnavanju zahtevkov izven zakonskega okvira;
(f)
nespoštovanje poklicne skrivnosti ali zaupnosti del, ki so take narave;
(g)
ravnanja, ki škodijo ugledu javnega organa ali institucije, v kateri javni uslužbenec opravlja svojo dejavnost;
(h)
opravljanje političnih dejavnosti med delovnim časom;
(i)
neupravičena odklonitev opravljanja poklicnih nalog;
(j)
neupravičena odklonitev pregledov medicine dela in zdravstvenih preiskav na podlagi priporočil zdravnika medicine dela, v skladu z določbami zakona;
(k)
kršitev določb v zvezi z dolžnostmi in prepovedmi, določenimi z zakonom za javne uslužbence, razen tistih, ki se nanašajo na navzkrižje interesov in nezdružljivosti;
(l)
kršitev določb o nezdružljivosti, če javni uslužbenec ne ukrepa za prenehanje te kršitve v roku petnajstih koledarskih dni od dneva, ko je prišlo do nezdružljivosti;
(m)
kršitev določb o navzkrižju interesov;
(n)
druga dejanja, ki so kot disciplinske kršitve določena v normativnih aktih, ki se nanašajo na javne uslužbence in uradnike ali ki se uporabljajo zanje.
3.   Disciplinske sankcije so:
[…]
(f)
razrešitev z javne funkcije.
4.   Disciplinske kršitve iz odstavka 2 se kaznujejo z naslednjimi disciplinskimi sankcijami:
(a)
z eno od disciplinskih sankcij iz odstavka 3(a) ali (b) za disciplinske kršitve iz odstavka 2(a), (b) in (d);
(b)
z eno od disciplinskih sankcij iz odstavka 3, od (b) do (f), za disciplinske kršitve iz odstavka 2(c);
(c)
z eno od disciplinskih sankcij iz odstavka 3, od (c) do (f), za disciplinske kršitve iz odstavka 2, od (e) do (h);
(d)
z eno od disciplinskih sankcij iz odstavka 3 za disciplinske kršitve iz odstavka 2, od (i) do (k) in (m);
(e)
z disciplinsko sankcijo iz odstavka 3(f), pod pogoji iz člena 520, za disciplinske kršitve iz odstavka 2(l);
(f)
z eno od disciplinskih sankcij iz odstavka 3 za disciplinske kršitve iz odstavka 2(n).
[…]
6.   Pri individualizaciji disciplinske sankcije se v skladu z določbami odstavka 4 upoštevajo vzroki in resnost disciplinske kršitve, okoliščine, v katerih je bila ta storjena, stopnja krivde in posledice kršitve, splošno ravnanje uradnika med delom in obstoj drugih disciplinskih sankcij, ki niso bile izbrisane pod pogoji iz tega zakonika.
[…]“
Člen 568(2) tega zakonika določa:
„Disciplinska upravna odgovornost se ugotovi ob spoštovanju načela kontradiktornosti in pravice do obrambe ter je pod pogoji, določenimi z zakonom, predmet nadzora upravnih sodišč.“
Zakon o javnih naročilih
Člen 3 Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (zakon št. 98/2016 o javnih naročilih) z dne 19. maja 2016 (
Monitorul Oficial al României
, del I, št. 390 z dne 23. maja 2016, v nadaljevanju: zakon o javnih naročilih) v točkah (w) in (yy) določa:
„(w)
dobavitelj – subjekt, ki da pogodbeniku na voljo proizvode, vključno s storitvami postavitve ali namestitve teh proizvodov, ali ki zanj opravlja storitve, ki pa nima statusa podizvajalca;
[…]
(yy)
podizvajalec – vsak gospodarski subjekt, ki ni stranka javnega naročila ter ki izvaja in/ali zagotavlja nekatere dele ali elemente del oziroma gradnje ali izvaja dejavnosti, ki so predmet javnega naročila, pri čemer je odgovoren pogodbeni stranki za organizacijo in izvedbo vseh za to potrebnih faz“.
Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
Okrožje Timiș kot javni naročnik je 6. aprila 2021 v okviru odprtega postopka javnega razpisa za oddajo naročila, katerega predmet je „izdelava tehnično‑ekonomske dokumentacije – faza študije izvedljivosti in tehnični projekt – glede naložbe: gradnja regionalne ceste, ki povezuje mednarodno letališče ,Traian Vuia‘ v Timișoari z avtocesto Al“, družbo NV Construct uvrstilo na četrto mesto.
Ta družba je 16. aprila 2021 zadevo predložila Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (nacionalni svet za reševanje sporov), ki je predložitveni organ, da bi dosegla izključitev treh ponudnikov, ki so bili uvrščeni pred njo, in novo ocenjevanje njihovih ponudb.
Družba NV Construct v bistvu trdi, da ti trije ponudniki niso spoštovali zahtev, ki jih sicer ni bilo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ampak so nujne na podlagi posebnih zakonov, ki urejajo različne dejavnosti, ki jih bo treba opraviti ob izvedbi naročila ali ki jih bo morda treba opraviti. Javni naročnik naj bi tako moral preveriti, ali imajo ponudniki ali njihovi podizvajalci odobritev ali dovoljenje Autoritatea Feroviară Română (romunski organ za železniški promet, Romunija). Poleg tega, ker je izbrani ponudnik nameraval uporabiti zmogljivosti tretjih subjektov za izvedbo naročila, naj bi se moral za uskladitev s členom 3(1)(yy) zakona o javnih naročilih nujno obrniti na podizvajalce, brez kakršne koli druge oblike sodelovanja. Nazadnje, imenovati naj bi bilo treba podizvajalca za dejavnost „storitve za pripravo dokumentacije za namene mnenja in odobritve [prahe] razlaščenih zemljišč ter spremembe kategorije rabe“, čeprav ni gotovo, da bo treba te storitve uporabiti, saj je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pojasnjeno, da se bo ta dejavnost opravila „samo po potrebi“.
Naročnik in izbrani ponudnik pa trdita, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni nobene navedbe o tem, da je treba v ponudbi navesti izključno gospodarske subjekte, ki jih odobrita romunski organ za železniški promet in Asociația Națională a Evaluatorilor Autorizați din România (romunsko nacionalno združenje pooblaščenih ocenjevalcev). Poleg tega po mnenju javnega naročnika ob predložitvi ponudb ni mogoče vedeti, ali bo treba uporabiti storitve priprave dokumentacije za praho razlaščenih zemljišč in izdelati pedološko študijo. To naj bi bil razlog, iz katerega je izbrani ponudnik v svoji ponudbi navedel, da bo sam in „samo po potrebi“ pripravil to dokumentacijo. Prav tako naj dejstvo, da ni že takoj navedel svoje namere oddaje teh storitev v podizvajanje, ne bi povzročalo težav, saj naj bi lahko po podpisu pogodbe za sodelovanje zaprosil nove podizvajalce. Poleg tega naj bi bili imenovani strokovnjaki nacionalne zveze pooblaščenih ocenjevalcev in ti strokovnjaki naj bi predložili izjave o razpoložljivosti.
Predložitveni organ najprej navaja, da je vrednost naročila storitev, ki se oddaja, ocenjena na 1.970.967 romunskih levov (RON) (približno 421.553 EUR), tako da presega prag za uporabo Direktive 2014/24.
Ta organ poudarja, da se romunska sodišča ne strinjajo glede vprašanja, ali lahko javni naročnik izključi gospodarski subjekt, v ponudbi katerega se ne spoštuje obveznost, ki izhaja iz predpisov, ki se uporabljajo za neki poklic, ne da bi mu bila dana možnost, da svojo ponudbo popravi, in čeprav ta obveznost ni bila izrecno navedena v dokumentaciji v zvezi z oddajo zadevnega javnega naročila.
S to zadevo naj bi se torej ponujala priložnost, da se pojasni, prvič, ali je treba šteti, da posebni predpisi v zvezi z vsako dejavnostjo, na katero se nanaša naročilo, ne glede na pomembnost teh dejavnosti za to javno naročilo, dopolnjujejo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, in drugič, ali morajo ponudniki v svoji ponudbi obvezno navesti podizvajalce, ki jim bodo zaupali dejavnosti, ki so za navedeno naročilo manj pomembne, sicer se ponudba zavrne.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) poudarja, da zlasti iz sodbe z dne 2. junija 2016, Pizzo (
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
), izhaja, da gospodarskega subjekta ni mogoče izključiti iz postopka, ker ni izpolnil zahtev, ki v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila niso določene.
V postopku v glavni stvari pa naj bi bila pravila v zvezi z dejavnostmi gradnje, modernizacije, vzdrževanja in popravljanja železniške infrastrukture, ki niso bila navedena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, za izbranega ponudnika zavezujoča šele v fazi izvedbe zadevnega naročila. Poleg tega naj bi bilo število pooblaščenih gospodarskih subjektov za nekatere dejavnosti tega naročila omejeno. Zato bi se z obveznostjo, da se ti subjekti določijo kot podizvajalci, drastično zmanjšala konkurenca, hkrati pa bi se povečalo upravno breme udeležencev postopka javnega razpisa iz postopka v glavni stvari, kar bi lahko bilo v nasprotju z načelom sorazmernosti. Predložitveni organ se zato sprašuje, ali je treba od ponudnikov sistematično zahtevati, naj ob oddaji ponudbe določijo svoje morebitne podizvajalce, ne glede na pomen dejavnosti, ki so tem zaupane pri navedenem javnem naročilu, na glede to, v kateri fazi izvedbe tega naročila bodo ti podizvajalci sodelovali, in ne glede na verjetnost, da bodo zaprošeni za sodelovanje.
Poleg tega po mnenju tega organa dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče dopolniti z nekaterimi pogoji, katerih zavezujoča narava izhaja iz posebnih zakonov, ki na področju javnih naročil niso upoštevni. S samodejno dopolnitvijo razpisne dokumentacije s takimi pogoji naj bi bilo namreč kršeno načelo sorazmernosti in omajana diskrecijska pravica, ki jo ima naročnik glede določitve pogojev za sodelovanje na podlagi člena 58(1), drugi pododstavek, Direktive 2014/24.
Podobno naj bi lahko oškodovani gospodarski subjekti v okviru svojih morebitnih tožb izpodbijali le dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, za katero menijo, da je preveč omejevalna, ne da bi lahko trdili, da je ta preveč ugodna in da bi morala vključevati dodatne pogoje, ki bi lahko omejili dostop drugih gospodarskih subjektov do zadevnega postopka.
Poleg tega naj slabše uvrščeni gospodarski subjekti ne bi mogli izpodbijati ocene ponudb, ki je bila opravljena v skladu z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Nasprotno, dokazati naj bi morali, da ta ocena ni v skladu s to dokumentacijo, zaradi česar naj bi bilo kršeno načelo transparentnosti.
Nazadnje, naložitev podizvajanja kot edinega načina opravljanja neke dejavnosti v okviru javnega naročila naj bi pomenila kršitev pogodbene svobode, pravice do organiziranja gospodarskih subjektov in člena 63 Direktive 2014/24. Ker naj bi iz tega člena 63 izhajalo, da za to, da se dokaže izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, zadostuje predložitev zagotovil, naj bi namreč zgolj izjava o razpoložljivosti še toliko bolj zadostovala, kadar se glede dejavnosti, ki so za naročilo manjšega pomena, izpolnjevanje teh pogojev ne zahteva.
V teh okoliščinah je Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ta vprašanja:
„1.
Ali je treba člen 58 Direktive [2014/24], načelo sorazmernosti in načelo odgovornosti razlagati tako, da ima naročnik pravico določiti merila tehnične zmogljivosti, to je presoditi, ali je treba v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključiti merila tehnične in strokovne zmogljivosti ter sposobnosti za opravljanje tehnične in strokovne dejavnosti, ki bi izhajala iz določb posebnih zakonov, za dejavnosti, ki so v okviru naročila manj pomembne?
2.
Ali načeli transparentnosti in sorazmernosti nasprotujeta temu, da se dokumentacija z zvezi z oddajo javnega naročila samodejno dopolni s pogoji za ugotavljanje usposobljenosti, ki bi izhajali iz posebnih zakonov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z javnim naročilom, ki se oddaja, ki niso bili določeni v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in za katere se je naročnik odločil, da jih ne bo naložil gospodarskim subjektom?
3.
(a)
Ali člen 63 Direktive [2014/24] in načelo sorazmernosti nasprotujeta temu, da se iz postopka izključi ponudnik, ki ni poimensko določil gospodarskega subjekta kot podizvajalca, da bi dokazal izpolnjevanje določenih meril v zvezi s tehnično in strokovno zmogljivostjo ter sposobnostjo opravljanja tehnične in strokovne dejavnosti, ki bi izhajala iz določb posebnih zakonov, ki niso določena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, če je zadevni ponudnik izbral drugo pogodbeno obliko sodelovanja strokovnjakov pri naročilu, in sicer pogodbo o dobavi/zagotavljanju storitev, ali pa če je predložil izjavo o njihovi razpoložljivosti?
(b)
Ali ima gospodarski subjekt pravico, da določi svojo organizacijo in pogodbena razmerja znotraj skupine, in ali obstaja možnost vključitve nekaterih ponudnikov storitev/dobaviteljev v naročilo, če ta ponudnik storitev ni eden od subjektov, na zmogljivost katerega se namerava ponudnik sklicevati pri dokazovanju izpolnjevanja ustreznih meril?“
Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
Najprej je treba preveriti, ali je Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) mogoče opredeliti kot „nacionalno sodišče“ v smislu člena 267 PDEU.
Namreč, čeprav predložitveni organ meni, da mu je Sodišče v sklepu z dne 17. oktobra 2018, Beny Alex (
C‑353/18
, neobjavljen,
EU:C:2018:829
), ta status priznalo, je treba ugotoviti, da je Sodišče v tem sklepu le zavrglo predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je nanj naslovil ta organ, kot očitno nedopusten v smislu člena 53(2) Poslovnika Sodišča, ne da bi navedeni organ opredelilo kot „nacionalno sodišče“ v smislu člena 267 PDEU.
Kot izhaja iz ustaljene sodne prakse Sodišča, Sodišče pri presoji, ali je zadevni predložitveni organ „sodišče“ v smislu člena 267 PDEU, kar je izključno vprašanje prava Unije, upošteva skupek elementov, kot so zakonska podlaga tega organa, njegova stalnost, obvezna narava njegove sodne pristojnosti, kontradiktornost postopka, njegova uporaba pravnih pravil in njegova neodvisnost (glej v tem smislu sodbi z dne 30. junija 1966, Vaassen-Göbbels,
61/65
,
EU:C:1966:39
, točka
, in z dne 21. januarja 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, točka
).
Glede na informacije, ki jih je Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) predložil Sodišču 6. julija 2022 v odgovor na njegovo zahtevo, ki mu jo je to poslalo 16. maja 2022, ni mogoče dvomiti, da ta organ izpolnjuje merila v zvezi s svojo zakonsko podlago, stalnostjo, kontradiktornostjo postopka in uporabo pravnih pravil. Postavlja pa se vprašanje, ali navedeni organ izpolnjuje, prvič, merilo obvezne narave njegove sodne pristojnosti in, drugič, merilo neodvisnosti.
Prvič, kar zadeva obvezno naravo sodne pristojnosti predložitvenega organa, je iz člena 4(1) zakona št. 101/2016 v povezavi s členom 2(1) tega zakona sicer res razvidno, da se lahko vsaka oseba, ki meni, da je bila z aktom ali opustitvijo naročnika kršena ena od njenih pravic ali legitimnih interesov, odloči, da se bodisi po upravni in sodni poti obrne na Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) bodisi se v sodnem postopku obrne na sodišče, ki ima oddelek za upravne spore. Iz spisa, s katerim razpolaga Sodišče, je razvidno, da se je romunski zakonodajalec tako odločil, da bo za prenos člena 2(9) Direktive 89/665, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66, pristojnost za odločanje o tovrstnih sporih hkrati podelil predložitvenemu organu na eni strani in sodiščem, ki imajo oddelek za upravne spore, na drugi strani.
Ob tem je treba navesti, da so odločbe Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov), katerega pristojnost ni odvisna od dogovora strank, za slednje zavezujoče (glej po analogiji sodbo z dne 6. oktobra 2015, Consorci Sanitari del Maresme,
C‑203/14
,
EU:C:2015:664
, točka
).
V teh okoliščinah Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) izpolnjuje merilo obvezne narave svoje sodne pristojnosti.
Drugič, kar zadeva merilo neodvisnosti, zunanji vidik tega načela neodvisnosti od nacionalnih sodišč zahteva, da zadevni organ svoje naloge opravlja povsem samostojno, ne da bi bil s komer koli kakor koli hierarhično povezan ali mu podrejen in ne da bi prejemal kakršne koli ukaze ali navodila. V zvezi s tem je ključno, da se zagotovi neodstavljivost članov zadevnega organa, tako da so primeri razrešitve članov tega organa določeni s posebnimi predpisi, in sicer z izrecnimi zakonodajnimi določbami, ki zagotavljajo jamstva, ki presegajo tista, določena s splošnimi pravili upravnega in delovnega prava, ki se uporabljajo za nezakonito razrešitev (glej v tem smislu sodbo z dne 21. januarja 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, točke od 56 do 60).
Notranji vidik načela neodvisnosti pa je povezan s pojmom „nepristranskost“ in se nanaša na to, da je zagotovljena enaka distanca do strank spora in njihovih posamičnih interesov glede predmeta spora. Tako pojem „neodvisnost“ pomeni, da ima zadevni organ status tretje osebe v razmerju do organa, ki je sprejel izpodbijano odločbo (glej v tem smislu sodbo z dne 21. januarja 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, točki
in
).
Ta jamstva neodvisnosti in nepristranskosti zahtevajo, da obstajajo pravila, ki se nanašajo zlasti na sestavo organa ter na imenovanje, trajanje funkcij in razloge za vzdržanje, izločitev in razrešitev njegovih članov ter na podlagi katerih je mogoče zavrniti vsak legitimen dvom pri pravnih subjektih o zavarovanosti navedenega organa pred zunanjimi dejavniki in o njegovi nevtralnosti glede nasprotujočih si interesov (sodba z dne 21. januarja 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, točka
).
V obravnavanem primeru, kot je razvidno iz informacij, s katerimi razpolaga Sodišče, je v zakonu št. 101/2016 večkrat poudarjen zunanji vidik neodvisnosti Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov). Tako odstavki 1, 3, 4 in 7 člena 37 tega zakona določajo, da je ta svet „neodvisen organ, ki opravlja upravno in sodno dejavnost“, da „ravna izključno v skladu z zakonom“ ter da je „neodvisen in ni podrejen nobenemu javnemu organu ali instituciji“. Iz člena 15(1) navedenega zakona prav tako izhaja, da se s postopkom reševanja sporov med drugim spoštuje načelo neodvisnosti upravne in sodne dejavnosti. Člen 44(4) istega zakona v istem smislu določa, da Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) „izvaja svoje pristojnosti ob spoštovanju načel neodvisnosti in stabilnosti svojih članov“.
V zvezi z imenovanjem članov tega organa iz člena 45 zakona št. 101/2016 izhaja, da so ti člani izbrani na podlagi svoje strokovne usposobljenosti in ugleda izmed kandidatov, ki imajo univerzitetno diplomo, deset let delovnih izkušenj na področjih, navedenih v tem členu, in vsaj triletne izkušnje na področju javnih naročil. Imenuje jih predsednik vlade na predlog predsednika tega organa za kandidate, ki so opravili natečaj.
Poleg tega iz člena 48a zakona št. 101/2016 izhaja, da lahko disciplinske kršitve članov predložitvenega organa ugotovi le disciplinska komisija, ustanovljena v njegovem okviru. Predsednik tega organa na predlog te komisije uporabi disciplinske sankcije, z izjemo razrešitve z javne funkcije, ki jo lahko izreče le organ, pristojen za imenovanje članov navedenega organa, in sicer romunski predsednik vlade.
Poleg tega člen 39(1) poslovnika Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) določa lestvico sorazmernih sankcij v skladu s členom 492(6) upravnega zakonika.
Nazadnje, to, da se ta člen 39 sklicuje na upravni zakonik za določitev primerov, v katerih članu Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) grozi sankcija razrešitve z javne funkcije, zagotavlja pravno varnost.
Tako se lahko ta sankcija med drugim izreče članu Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov), ki ne bi mogel utemeljiti svoje odsotnosti z dela oziroma ki ne bi spoštoval pravil o poklicni skrivnosti ali o navzkrižju interesov. Taki položaji iz člena 492(2) upravnega zakonika v povezavi z odstavkom 4 tega člena ustrezajo izjemnim primerom, ki odražajo legitimne in nujne razloge, ki upravičujejo sprejetje take sankcije, ob upoštevanju načela sorazmernosti in ustreznih postopkov (glej po analogiji sodbo z dne 21. januarja 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, točke 59, 60 in 67). Zato člani Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) v času mandata uživajo jamstvo stabilnosti, od katerega je mogoče odstopiti le iz razlogov, ki so izrecno našteti v zakonu (glej po analogiji sodbo z dne 21. januarja 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, točka
).
Vendar je treba pojasniti, da je treba načelo stalnosti, do katerega so na podlagi člena 44(4) zakona št. 101/2016 upravičeni člani Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (nacionalni svet za reševanje sporov), razlagati v skladu z merilom neodvisnosti, kot je opredeljeno v točki 44 te sodbe, ki ga mora izpolnjevati vsak nacionalni organ, da bi ga bilo mogoče opredeliti kot „nacionalno sodišče“ v smislu člena 267 PDEU, zaradi ujemanja z načelom neodstavljivosti.
Dalje, treba je poudariti, da je Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) v odgovoru, navedenem v točki 40 te sodbe, poudaril, da za njegove člane veljajo nezdružljivosti in prepovedi, ki so podobne tistim, ki veljajo za sodnike, in da do razrešitve teh članov pride le v primeru hude disciplinske kršitve. Poleg tega ima v primeru, da je taka sankcija naložena enemu od navedenih članov, slednji na podlagi člena 568(2) upravnega zakonika pravico do pravnega sredstva pred upravnimi sodišči.
Predložitveni organ je poleg tega navedel, da od njegove ustanovitve leta 2006 v praksi ni bil razrešen noben član sveta.
Kar zadeva notranji vidik načela neodvisnosti „nacionalnih sodišč“ v smislu člena 267 PDEU, kaže, da je ta zagotovljen s členom 47 zakona št. 101/2016, katerega namen je izogniti se položajem, ki bi lahko privedli do navzkrižja interesov. Tako člani Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) ne smejo opravljati poslovnih dejavnosti, biti člani organa odločanja gospodarskega subjekta ali biti vključeni v politične oziroma zasebne dejavnosti, razen funkcij poučevanja v visokošolskem izobraževanju. Te nezdružljivosti so poleg tega enake kot tiste, ki v skladu z romunskim pravom veljajo za sodnike. Poleg tega za člane Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) veljajo pravila v zvezi z razlogi za izločitev, določena v členu 47(3) tega zakona, v skladu s katerimi jim ni dovoljeno sodelovati pri reševanju spora, če so v enem od položajev, naštetih v tej določbi, sicer je izdana odločba nična.
Iz člena 15(1) navedenega zakona je razvidno tudi, da se pri postopku reševanja sporov pred predložitvenim organom med drugim spoštujejo načela kontradiktornosti, jamstva pravice do obrambe in nepristranskosti.
Glede na vse navedeno je treba ugotoviti, da je Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nacionalni svet za reševanje sporov) mogoče opredeliti kot „nacionalno sodišče“ v smislu člena 267 PDEU in da je zato ta predlog za sprejetje predhodne odločbe dopusten.
Vprašanja za predhodno odločanje
Prvo vprašanje
Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člen 58 Direktive 2014/24 v povezavi z načeloma sorazmernosti in transparentnosti, ki sta zagotovljeni s členom 18(1), prvi pododstavek, te direktive, razlagati tako, da lahko naročnik kot pogoje za sodelovanje določi obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, ki jih bo morda treba opraviti v okviru izvedbe javnega naročila in ki so manj pomembne.
Zakonodajalec Unije je javnemu naročniku, ker je ta v najboljšem položaju za oceno lastnih potreb, priznal široko diskrecijsko pravico pri določanju pogojev za sodelovanje, kar je razvidno zlasti iz večkratne uporabe prislova „lahko“ v členu 58 Direktive 2014/24. Tako je v skladu z odstavkom 1 tega člena javni naročnik upravičen do nekolikšne svobode pri opredelitvi pogojev za sodelovanje v postopku javnega naročila, za katere šteje, da so povezani in sorazmerni s predmetom javnega naročila ter ustrezni za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Natančneje, v skladu z odstavkom 4 navedenega člena javni naročnik prosto presoja pogoje za sodelovanje, za katere meni, da so z njegovega vidika primerni za zagotovitev zlasti izvedbe naročila na ravni kakovosti, ki jo šteje za ustrezno (sodba z dne 31. marca 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria,
C‑195/21
,
EU:C:2022:239
, točka
).
Pri izvrševanju te široke diskrecijske pravice se lahko javni naročnik odloči, da med pogoje za sodelovanje, navedene v obvestilu o javnem naročilu ali v specifikacijah, vključi obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, ki jih bo morda treba opraviti v okviru izvedbe javnega naročila in ki so manj pomembne.
Naročnik pa lahko, obratno, uporabi to široko diskrecijsko pravico tudi tako, da ugotovi, da teh obveznosti ni treba vključiti med pogoje za sodelovanje. Tako izbiro bi bilo mogoče pojasniti zlasti z dejstvom, da so navedene obveznosti manj pomembne, ali s pogojnostjo opravljanja dejavnosti, za katere veljajo zadevne obveznosti. Naročnik bi se lahko poleg tega na iste obveznosti raje skliceval iz naslova pogojev za izvedbo javnega naročila, tako da bi jih naložil le izbranemu ponudniku (glej po analogiji sodbo z dne 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, točki
in
).
Direktiva 2014/24 namreč ne izključuje, da bi se tehnične zahteve lahko razumele hkrati kot pogoji za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, kot tehnične specifikacije in/ali kot pogoji za izvedbo naročila v smislu člena 58(4), člena 42 oziroma člena 70 te direktive (sodba z dne 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, točka
). Po drugi strani se lahko javni naročnik odloči za eno samo od teh kvalifikacij.
V zvezi s tem lahko javni naročnik v skladu s členom 70 Direktive 2014/24 določi posebne pogoje v zvezi z izvedbo javnega naročila, če so ti povezani s predmetom javnega naročila v smislu člena 67(3) te direktive in navedeni v javnem razpisu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.
Poleg tega je to, da so ponudniki prisiljeni, da že ob predložitvi ponudbe izpolnjujejo vse pogoje za izvedbo javnega naročila, pretirana zahteva, s katero bi zato lahko bili ti subjekti odvrnjeni od sodelovanja v postopkih oddaje javnih naročil ter s katero bi se tako kršili načeli sorazmernosti in transparentnosti, ki sta zagotovljeni s členom 18(1) navedene direktive (sodba z dne 8. julija 2021, Sanresa,
C‑295/20
,
EU:C:2021:556
, točka
).
Zato je treba na prvo vprašanje odgovoriti, da je treba člen 58 Direktive 2014/24 v povezavi z načeloma sorazmernosti in transparentnosti, ki sta zagotovljeni s členom 18(1), prvi pododstavek, te direktive, razlagati tako, da lahko naročnik kot pogoje za sodelovanje določi obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, ki jih bo morda treba opraviti v okviru izvedbe javnega naročila in ki so manj pomembne.
Drugo vprašanje
Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba načeli sorazmernosti in transparentnosti, ki sta zagotovljeni s členom 18(1), prvi pododstavek, Direktive 2014/24, razlagati tako, da nasprotujeta temu, da se dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila samodejno dopolni s pogoji za ugotavljanje usposobljenosti – iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z naročilom, ki se oddaja – ki v tej dokumentaciji niso bili določeni in ki jih javni naročnik zadevnim gospodarskim subjektom ni nameraval naložiti.
Kot je razvidno iz odgovora na prvo vprašanje, se obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z javnim naročilom, ki se oddaja, ne morejo kot pogoji za sodelovanje samodejno dodati k pogojem, ki so izrecno navedeni v dokumentaciji v zvezi z oddajo tega naročila, sicer bi bilo široki diskrecijski pravici, ki jo ima javni naročnik pri določanju pogojev za sodelovanje, ki jih gospodarskim subjektom namerava naložiti kot zahteve za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, odvzeto bistvo.
Zato je treba na drugo vprašanje odgovoriti, da je treba načeli sorazmernosti in transparentnosti, ki sta zagotovljeni s členom 18(1), prvi pododstavek, Direktive 2014/24, razlagati tako, da nasprotujeta temu, da se dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila samodejno dopolni s pogoji za ugotavljanje usposobljenosti – iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z naročilom, ki se oddaja – ki v tej dokumentaciji niso bili določeni in ki jih javni naročnik zadevnim gospodarskim subjektom ni nameraval naložiti.
Tretje vprašanje, točka (a)
Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem, točka (a), v bistvu sprašuje, ali je treba člen 63(1) Direktive 2014/24 razlagati tako, da nasprotuje temu, da bi bil ponudnik izključen iz postopka oddaje javnega naročila, ker ni določil podizvajalca, ki mu namerava zaupati izpolnitev obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z zadevnim naročilom, pri čemer te obveznosti niso določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, če je ta ponudnik v svoji ponudbi pojasnil, da bo te obveznosti izpolnil s sklicevanjem na zmogljivosti drugega subjekta, na katerega pa ni vezan s pogodbo o podizvajanju.
Kot je razvidno iz točke 62 te sodbe, če bi se obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z zadevnim naročilom, pri čemer te obveznosti niso določene kot pogoj za sodelovanje, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila opredelile kot pogoj za izvedbo naročila in če izbrani ponudnik ob oddaji naročila tega ne bi izpolnjeval, nespoštovanje teh obveznosti ne bi vplivalo na skladnost oddaje naročila z določbami Direktive 2014/24 (glej v tem smislu sodbo z dne 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, točka
).
Če bi obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z zadevnim naročilom, pri čemer te obveznosti niso določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, dejansko pomenile pogoje za sodelovanje v smislu člena 58 Direktive 2014/24, zadostuje opozoriti, da člen 63(1) te direktive gospodarskemu subjektu daje pravico, da za določeno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov – ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti – da bi zadostil različnim kategorijam pogojev za sodelovanje, naštetih v odstavku 1 člena 58 navedene direktive in konkretiziranih v odstavkih od 2 do 4 tega člena (glej v tem smislu sodbi z dne 10. oktobra 2013, Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, točki
in
, ter z dne 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, točka
).
Poleg tega je iz zadnjega stavka člena 63(1) Direktive 2014/24 jasno razvidno, da če želi gospodarski subjekt uporabljati zmogljivosti drugih subjektov, zadostuje, da javnemu naročniku dokaže, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.
Zato je očitno, da je podizvajanje le eden od načinov, kako lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov, in da mu zato naročnik tega podizvajanja ne more naložiti.
Glede na zgornje preudarke je treba na tretje vprašanje, točka (a), odgovoriti, da je treba člen 63(1) Direktive 2014/24 razlagati tako, da nasprotuje temu, da bi bil ponudnik izključen iz postopka oddaje javnega naročila, ker ni določil podizvajalca, ki mu namerava zaupati izpolnitev obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z zadevnim naročilom, pri čemer te obveznosti niso določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, če je ta ponudnik v svoji ponudbi pojasnil, da bo te obveznosti izpolnil z uporabo zmogljivosti drugega subjekta, na katerega pa ni vezan s pogodbo o podizvajanju.
Tretje vprašanje, točka (b)
Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem, točka (b), v bistvu sprašuje, ali je treba člen 63(1) Direktive 2014/24 v povezavi z načelom sorazmernosti iz člena 18(1), prvi pododstavek, te direktive razlagati tako, da ima gospodarski subjekt pravico določiti svojo organizacijo in pogodbena razmerja znotraj skupine, ter ali lahko pri javnem naročilu vključi tudi izvajalce storitev oziroma dobavitelje blaga, če ti niso med subjekti, na katerih zmogljivosti se namerava ponudnik sklicevati, da bi dokazal, da izpolnjuje upoštevne pogoje.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča za vprašanja v zvezi z razlago prava Unije, ki jih nacionalna sodišča postavijo v pravnem in dejanskem okviru, ki so ga pristojna opredeliti sama in katerega pravilnosti Sodišče ne preizkuša, resda velja domneva upoštevnosti (glej v tem smislu sodbi z dne 7. septembra 1999, Beck in Bergdorf,
C‑355/97
,
EU:C:1999:391
, točka
, in z dne 26. marca 2020, Miasto Łowicz in Prokurator Generalny,
C‑558/18 in C‑563/18
,
EU:C:2020:234
, točka
).
Vendar v skladu z ustaljeno sodno prakso tudi velja, da je postopek, uveden s členom 267 PDEU, instrument sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, s katerim prvo zagotavlja drugim razlago prava Unije, ki jo ta potrebujejo za rešitev sporov, o katerih odločajo, tako da predhodno odločanje ni namenjeno oblikovanju posvetovalnih mnenj o splošnih ali hipotetičnih vprašanjih, ampak je utemeljeno s potrebo po dejanski rešitvi spora (glej v tem smislu sodbi z dne 16. decembra 1981, Foglia,
244/80
,
EU:C:1981:302
, točka
, in z dne 26. marca 2020, Miasto Łowicz in Prokurator Generalny,
C‑558/18 in C‑563/18
,
EU:C:2020:234
, točka
).
S tega vidika in ker postopek pred Sodiščem temelji na predlogu za sprejetje predhodne odločbe, je nujno, da nacionalno sodišče v tem predlogu izrecno navede zlasti dejanski in pravni okvir spora o glavni stvari, še posebej na nekaterih področjih, za katera so značilni zapleteni dejanski in pravni položaji, kot so javna naročila (glej v tem smislu sodbo z dne 26. januarja 1993, Telemarsicabruzzo in drugi,
od C‑320/90 do C‑322/90
,
EU:C:1993:26
, točki
in
, ter sklep z dne 25. aprila 2018, Secretaria Regional de Saúde dos Açores,
C‑102/17
,
EU:C:2018:294
, točki
in
).
V obravnavani zadevi pa je treba ugotoviti, da predložitvena odločba ne vsebuje opisa dejanskega in pravnega okvira spora o glavni stvari, ki bi zadostoval, da bi Sodišče lahko koristno odgovorilo na tretje vprašanje, točka (b).
Zato je treba to tretje vprašanje, točka (b), razglasiti za nedopustno.
Stroški
Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo:

1.
Člen 58 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES v povezavi z načeloma sorazmernosti in transparentnosti, ki sta zagotovljeni s členom 18(1), prvi pododstavek, te direktive,
je treba razlagati tako, da
lahko naročnik kot pogoje za sodelovanje določi obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, ki jih bo morda treba opraviti v okviru izvedbe javnega naročila in ki so manj pomembne.

2.
Načeli sorazmernosti in transparentnosti, ki sta zagotovljeni s členom 18(1), prvi pododstavek, Direktive 2014/24
je treba razlagati tako, da
nasprotujeta temu, da se dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila samodejno dopolni s pogoji za ugotavljanje usposobljenosti – iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z naročilom, ki se oddaja – ki v tej dokumentaciji niso bili določeni in ki jih javni naročnik zadevnim gospodarskim subjektom ni nameraval naložiti.

3.
Člen 63(1) Direktive 2014/24
je treba razlagati tako, da
nasprotuje temu, da bi bil ponudnik izključen iz postopka oddaje javnega naročila, ker ni določil podizvajalca, ki mu namerava zaupati izpolnitev obveznosti, ki izhajajo iz posebnih predpisov, ki se uporabljajo za dejavnosti, povezane z zadevnim naročilom, pri čemer te obveznosti niso določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, če je ta ponudnik v svoji ponudbi pojasnil, da bo te obveznosti izpolnil z uporabo zmogljivosti drugega subjekta, na katerega pa ni vezan s pogodbo o podizvajanju.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: romunščina.