CELEX: 62011TJ0556
Contratos públicos de servicios
Procedimiento de licitación
Desarrollo de software y servicios de mantenimiento
Desestimación de la oferta de un licitador
Clasificación de un licitador en el procedimiento en cascada
Causas de exclusión
Conflicto de intereses
Igualdad de trato
Deber de diligencia
Criterios de adjudicación
Error manifiesto de apreciación
Obligación de motivación
Responsabilidad extracontractual
Pérdida de una oportunidad

)
Antecedentes del litigio
Las demandantes, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA y Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, operan en el sector de las tecnologías de la información y la comunicación y participan frecuentemente en las licitaciones convocadas por distintas instituciones y organismos de la Unión Europea, entre ellos la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO).
En un anuncio de licitación de 15 de enero de 2011, la EUIPO publicó en el suplemento del
Diario Oficial de la Unión Europea
(DO 2011/S 10-013995) una convocatoria de licitación con la referencia AO/029/10, titulada «Desarrollo de software y servicios de mantenimiento». El contrato que debía adjudicarse tenía por objeto la prestación a la EUIPO de servicios informáticos para la realización de prototipos, análisis, diseño, diseño gráfico, desarrollo, pruebas e instalación de sistemas de información, así como la provisión de documentación técnica, formación y mantenimiento para esos sistemas.
Según el punto II.1.4 del anuncio de licitación, el contrato tenía por objeto la celebración de contratos marco de una duración máxima de siete años con tres diferentes prestadores de servicios informáticos. A este respecto, ese punto del anuncio, puesto en relación con el punto 14.3 del pliego de condiciones (anexo I del expediente de licitación) precisaba que los contratos marco debían concluirse por separado y según el procedimiento denominado «en cascada», por un período inicial de tres años, con posibilidad de tácita reconducción anual durante un máximo de cuatro años. El procedimiento en cascada significaba que, si el licitador clasificado en primer lugar no podía prestar los servicios requeridos, la EUIPO acudiría al licitador clasificado en segundo lugar, y así sucesivamente (véase el punto 14.2 del pliego de condiciones).
El punto IV.2.1 del anuncio de licitación establecía que el contrato debía adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa, es decir, la que ofreciera la mejor relación calidad-precio.
[
omissis
]
Mediante escrito de 11 de agosto de 2011 (en lo sucesivo, «escrito controvertido»), la EUIPO informó a la primera demandante del resultado del procedimiento de licitación AO/029/10 y le indicó que no había seleccionado su oferta por no ser la más ventajosa económicamente (en lo sucesivo, «decisión de desestimación de la oferta»). Ese escrito contenía además un cuadro comparativo en el que figuraba el número de puntos asignado a esa oferta, que eran 84,72, y a las ofertas de los tres licitadores que obtuvieron la mayor puntuación, a saber, «Informática El Corte Inglés — Altia» con 90,58 puntos, «Everis-Unisys-Fujitsu» con 90,19 puntos y el «consorcio Drasis» con 85,65 puntos.
[
omissis
]
Mediante escrito de 26 de agosto de 2011, la EUIPO envió a la primera demandante un extracto del informe de evaluación que incluía la evaluación cualitativa de su oferta según tres criterios, a saber, la calidad de los servicios de mantenimiento del software, el proyecto comercial y la calidad de los servicios al usuario. Además, le comunicó los nombres de los adjudicatarios, a saber, Informática El Corte Inglés, S.A. — Altia Consultores, S.A., Temporary Association (en lo sucesivo, «IECI»), que ocupaba el primer puesto, Everis, S.L.U., Unisys y Fujitsu Technology Solutions (en lo sucesivo, «consorcio Unisys» o «Unisys»), que ocupaba el segundo, y el consorcio Drasis [Siemens IT Solutions and Services SA (en lo sucesivo, «Siemens SA»), Siemens IT Solutions and Services, S.L. (en lo sucesivo, «Siemens, S.L.»), Intrasoft International SA e Indra Sistemas, S.A.; en lo sucesivo, «consorcio Drasis» o «Drasis»], que ocupaba el tercero, así como dos cuadros en los que figuraban las puntuaciones obtenidas por esos adjudicatarios y por la primera demandante en sus respectivas ofertas técnicas y económicas. Se trata de los dos cuadros siguientes:
Cuadro de evaluación comparativa de las ofertas técnicas:
Criterios cualitativosIECI[...][Unisys]Dras[i]sEuropean DynamicsCriterio cualitativo n.
o
146,8145,5151,7458,21Criterio cualitativo n.
o
215,0015,0015,5018,00Criterio cualitativo n.
o
310,1510,1510,8111,69Total71,9670,6678,0587,90Total de 10081,8680,3888,78100,00
Cuadro de evaluación comparativa del carácter económicamente ventajoso de las ofertas:
IECI[...][Unisys]Dras[i]sEuropean DynamicsCriterios cualitativos (50 %)81,8680,3888,78100,00Evaluación económica (50 %)99,30100,0082,5169,44Total de puntos90,5890,1985,6584,72
[
omissis
]
En un escrito de 15 de septiembre de 2011 dirigido a la primera demandante, la EUIPO se remitió a la motivación que figuraba en el escrito controvertido y en su escrito de 26 de agosto de 2011, que juzgaba suficiente. Sin embargo, se manifestó dispuesta a ofrecer detalles adicionales sobre los criterios económicos y envió el cuadro comparativo que sigue:

criterio n.
o
1 (70)
criterio n.
o
2 (30)
Total de puntos (100)
Puntos económicos
IECI[...]
65,77
19,69
85,45
99,30
[Unisys]
70,00
16,06
86,06
100,00
Drasis[...]
53,47
17,54
71,01
82,52
European Dynamics
29,75
30,00
59,75
69,44
[
omissis
]
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 21 de octubre de 2011, las demandantes interpusieron el presente recurso.
Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal el 31 de enero de 2012, la EUIPO formuló una excepción de inadmisibilidad con arreglo al artículo 114 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de 2 de mayo de 1991, y solicitó al Tribunal que declarase manifiestamente inadmisibles las pretensiones de anulación y de indemnización y condenara en costas a las demandantes. En sus observaciones presentadas el 26 de abril de 2012, las demandantes solicitaron la desestimación de esa excepción.
Mediante auto de 12 de septiembre de 2013, European Dynamics Luxembourg y otros/EUIPO (
T‑556/11
,
EU:T:2013:514
), el Tribunal desestimó la excepción de inadmisibilidad y reservó la decisión sobre las costas. Como la EUIPO no recurrió en casación contra el auto, éste ha adquirido firmeza.
Al modificarse la composición de las Salas del Tribunal, el Juez Ponente fue adscrito a la Sala Cuarta, a la que se atribuyó por consiguiente el presente asunto.
A propuesta del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Cuarta) decidió iniciar la fase oral del procedimiento.
[
omissis
]
En la vista celebrada el 10 de julio de 2015, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas verbalmente por el Tribunal.
En la vista, las demandantes desistieron de sus pretensiones indemnizatorias, salvo la de reparación del perjuicio consistente en la pérdida de una oportunidad, lo que se hizo constar en el acta de la vista.
Las demandantes solicitan al Tribunal que:
—
Anule la decisión de desestimación de la oferta y todas las demás decisiones conexas de la EUIPO, incluidas las de adjudicación del contrato en cuestión a los licitadores clasificados en los puestos primero, segundo y tercero en el procedimiento en cascada (en lo sucesivo, designadas conjuntamente, «decisiones impugnadas»).
—
Condene a la EUIPO a reparar con la cantidad de 6750000 euros el perjuicio sufrido por las demandantes a causa de la pérdida de una oportunidad.
—
Condene en costas a la EUIPO.
La EUIPO solicita al Tribunal que:
—
Desestime el recuso por infundado.
—
Condene en costas a las demandantes.
Fundamentos de Derecho
1.
Sobre las pretensiones de anulación
Resumen de los motivos
En apoyo de sus pretensiones de anulación, las demandantes aducen tres motivos.
El primer motivo se basa en la infracción de la obligación de motivación que impone el artículo 100, apartado 2, del Reglamento (CE, Euratom) n.
o
1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (
DO 2002, L 248, p. 1
; en lo sucesivo, «Reglamento financiero general»), en su versión modificada por el Reglamento (CE, Euratom) n.
o
1995/2006 del Consejo, de 13 de diciembre de 2006 (
DO 2006, L 390, p. 1
), ya que las informaciones y explicaciones ofrecidas por la EUIPO eran insuficientes para permitir que las demandantes comprendieran el razonamiento que llevó a la entidad adjudicadora a adoptar la decisión de desestimación de la oferta.
El segundo motivo se basa en varios errores manifiestos de apreciación, relativos en especial a la aplicación de criterios de adjudicación nuevos o desconocidos y contrarios al pliego de condiciones, y no suficientemente aclarados en el procedimiento de licitación (primera parte del motivo), a la utilización de una fórmula errónea de evaluación económica que dio lugar a distorsiones de la competencia (segunda parte del motivo) y que fue manipulada por los adjudicatarios (tercera parte del motivo), así como a la modificación del objeto del contrato (cuarta parte del motivo).
El tercer motivo se basa en la vulneración del principio de igualdad de trato, en especial por no haber sido excluidos los adjudicatarios que se hallaban en una situación de conflicto de intereses, así como del artículo 93, apartado 1, y de los artículos 94 y 96 del Reglamento financiero general, de los artículos 133
bis
y 134
ter
del Reglamento (CE, Euratom) n.
o
2342/2002 de la Comisión, de 23 de diciembre de 2002, sobre normas de desarrollo del Reglamento financiero general (
DO 2002, L 357, p. 1
; en lo sucesivo, «normas de desarrollo»), y del principio de «buena administración».
A raíz de la respuesta de la EUIPO a las diligencias de ordenación del procedimiento y de prueba del Tribunal (véanse los apartados 26 y 27 anteriores), las demandantes invocaron un nuevo motivo, basado en que la EUIPO infringió el pliego de condiciones al aceptar la oferta económica de IECI a pesar de que ésta contenía una variante y una escala de precios.
El Tribunal juzga oportuno apreciar ante todo el tercer motivo, que se divide en tres partes, después el segundo motivo, junto con el nuevo motivo mencionado en el apartado 36 anterior, y finalmente el primer motivo.
Sobre el tercer motivo, basado en la vulneración del principio de igualdad de trato, del artículo 93, apartado 1, y de los artículos 94 y 96 del Reglamento financiero general, de los artículos 133
bis
y 134
ter
de las normas de desarrollo y del principio de
«buena administración
»
Sobre la primera parte del motivo, basada en la existencia de un conflicto de intereses en lo que concierne al consorcio Drasis
En la primera parte del motivo, las demandantes afirman en sustancia que el tercer adjudicatario en el procedimiento en cascada, el consorcio Drasis, incluía a la sociedad que elaboró el pliego de condiciones y por tanto se hallaba en situación de conflicto de intereses, en el sentido del artículo 94, letra a), del Reglamento financiero general y de la jurisprudencia según la cual una persona que haya participado en trabajos preparatorios relacionados con el contrato público en cuestión podría verse favorecida para formular su oferta gracias a las informaciones pertinentes obtenidas al realizar esos trabajos. Además, aun sin tener esa intención, esa persona podría influir en las condiciones de ese contrato público de una manera que reforzara su posición competitiva respecto a los demás licitadores. A su juicio, pues, el grave conflicto de intereses que caracteriza la situación del tercer adjudicatario habría bastado para excluir su oferta del procedimiento de licitación.
Las demandantes precisan que, al rehusar comunicarles los nombres de los asociados o subcontratistas que formaban parte de los consorcios de los adjudicatarios, la EUIPO no sólo incumplió su obligación de motivación, sino que además intentó evitar que se divulgara una irregularidad importante que viciaba el procedimiento de licitación. Además, la EUIPO no examinó debidamente las objeciones que las demandantes habían formulado a este respecto, a pesar de que varios factores objetivos y concordantes habrían debido llevarle a prestar una especial atención. Al no haber investigado la eventual colusión entre ella y la sociedad que elaboró el pliego de condiciones, la EUIPO no disponía de ningún dato que le permitiera excluir con una certeza razonable la posibilidad de que esa sociedad hubiera intentado influir en el procedimiento de licitación. La EUIPO habría debido también imponer las sanciones previstas en el artículo 96 del Reglamento financiero general y en los artículos 133
bis
y 134
ter
de las normas de desarrollo. Incluso suponiendo que el comité de evaluación no hubiera sido consciente de la situación de conflicto de intereses al evaluar las ofertas, lo que no corresponde a la realidad, las demandantes informaron de ello a la EUIPO antes de la firma del contrato. En lo que atañe al tercer adjudicatario, las demandantes niegan que la EUIPO hubiera examinado la situación de las entidades jurídicas interesadas y hubiera llegado a la conclusión de que no podía surgir ningún conflicto de intereses, ya que la declaración de una de esas entidades no era suficiente por sí sola para excluir una infracción del pliego de condiciones y del Reglamento financiero general.
La EUIPO replica que el punto 13.1 del pliego de condiciones se ajusta a la jurisprudencia según la cual, por una parte, puede surgir un eventual conflicto de intereses cuando un licitador ha participado en la preparación de la convocatoria de licitación y, por otra parte, en tal supuesto se debe conceder a ese licitador la posibilidad de presentar explicaciones sobre las razones por las que ese posible conflicto de intereses no le confirió una ventaja competitiva indebida, en las circunstancias concretas del caso. Sea como fuere, un conflicto de intereses debe ser real y no hipotético y la existencia del riesgo de que nazca debe demostrarse como resultado de un examen específico de la oferta y de la situación del licitador. Un conflicto de intereses potencial debido a que un subcontratista haya participado en la redacción del pliego de condiciones no es suficiente para excluir a ese licitador. En el presente asunto, la EUIPO afirma haber tenido en cuenta el conflicto de intereses alegado. Tras haber constatado que PricewaterhouseCoopers (PWC) Spain era un subcontratista del consorcio Drasis, pidió inmediatamente aclaraciones a éste. En respuesta a esa petición, Drasis explicó en primer lugar que únicamente PWC UK y PWC Belgium habían participado en la preparación del pliego de condiciones y que no existía ningún vínculo estructural entre ellas y PWC Spain. En segundo lugar, afirmó que, en virtud de las obligaciones de confidencialidad a las que estaban sujetas PWC UK y PWC Belgium en la prestación de servicios a la EUIPO para la redacción del pliego de condiciones, esas dos sociedades no habían comunicado ninguna información pertinente al respecto a las otras sociedades del mismo grupo. En tercer lugar, Drasis puntualizó que sólo se había puesto en contacto con PWC Spain seis días antes de la fecha límite para la presentación de ofertas y su escrito de 15 de abril de 2011 confirmó el hecho de que esa sociedad no había participado en la preparación, ni en la redacción, la tarificación o la validación de la oferta técnica presentada por el consorcio. A la vista de esas informaciones, la EUIPO comprobó a continuación si la participación de PWC Spain en el consorcio Drasis habría podido conferir a éste una ventaja competitiva indebida frente a los otros licitadores y concluyó que no había sido así. Por tanto, la EUIPO considera haber obrado con pleno respeto del pliego de condiciones y de las reglas aplicables y haber juzgado legítimamente que, dadas las circunstancias concretas del caso, no había ninguna razón válida para excluir al consorcio Drasis del procedimiento de licitación. Finalmente, la oferta de la primera demandante obtuvo una puntuación muy superior a la del consorcio Drasis en lo referente a los criterios de adjudicación técnicos, lo que prueba, a juicio de la EUIPO, que ese consorcio no se benefició de ninguna ventaja indebida.
Atendiendo a las informaciones presentadas por la EUIPO en el escrito de contestación, el Tribunal observa que ha quedado acreditado que PWC UK y PWC Belgium, sociedades plenamente controladas por PWC International Ltd, habían participado en la preparación del pliego de condiciones del procedimiento de licitación y que PWC Spain, otra filial de PWC International, formaba parte del consorcio Drasis, tercer adjudicatario. Además, resulta de los dos escritos de 15 de abril de 2011, dirigidos por el consorcio Drasis y por PWC Spain a la EUIPO, cuyo contenido no discuten las demandantes, que ese consorcio invitó a PWC Spain a participar en el procedimiento de licitación como subcontratista sólo seis días antes de la fecha límite para la presentación de ofertas.
Por tanto, es preciso apreciar, ante todo, si PWC Spain y, por tanto, el consorcio Drasis se hallaban en una situación de conflicto de intereses, en el sentido del artículo 94, letra a), del Reglamento financiero general y del punto 13.1, párrafo primero, letra g), segunda frase, del pliego de condiciones, que pudiera dar lugar a una violación del principio de igualdad de trato entre licitadores.
Como se deduce de la lectura conjunta de las sentencias de 3 de marzo de 2005, Fabricom (
C‑21/03 y C‑34/03
,
EU:C:2005:127
), apartados
a
, y de 19 de mayo de 2009, Assitur (
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
), apartados
a
, la existencia de vínculos estructurales entre dos sociedades, de las cuales una ha participado en la elaboración del pliego de condiciones y otra en el procedimiento de licitación del contrato público de que se trate, puede crear en principio ese conflicto de intereses. En cambio, atendiendo a esa jurisprudencia, el riesgo de conflicto de intereses resulta menos grave cuando la sociedad o sociedades encargadas de la preparación del pliego de condiciones no forman parte ellas mismas del consorcio licitador, sino que sólo son miembros del mismo grupo de empresas del que también forma parte la sociedad miembro de ese consorcio, como ocurre en este asunto.
Suponiendo que esa situación pudiera originar realmente un conflicto de intereses, es preciso observar que, en este caso, la EUIPO comprobó y demostró de modo suficiente en Derecho que ese potencial conflicto de intereses no podía influir en el desarrollo del procedimiento de licitación ni en su resultado.
Hay que recordar en ese sentido que la mera constatación de una relación de control entre PWC International y sus diferentes filiales no basta para que la entidad adjudicadora pueda excluir automáticamente a una de esas sociedades del procedimiento de licitación, sin comprobar si esa relación incide de modo concreto en su conducta en ese procedimiento (véase, en ese sentido, la sentencia de 19 de mayo de 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, apartado
). Lo mismo puede decirse, con mayor razón aún, cuando se constata que la ejecución de ciertos trabajos preparatorios ha corrido a cargo de una sociedad perteneciente a un grupo de empresas y otra empresa del grupo participa en el procedimiento de licitación como miembro de un consorcio licitador, debiendo ofrecerse a esta última empresa la oportunidad de demostrar que esa situación no implica ningún riesgo para la competencia entre los licitadores (véanse, en ese sentido y por analogía, las sentencias de 3 de marzo de 2005, Fabricom,
C‑21/03 y C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, apartados
a
, y de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa común Fusion for Energy,
T‑415/10
, no publicada,
EU:T:2013:141
, apartado
).
En cambio, la existencia de un conflicto de intereses debe llevar a la entidad adjudicadora a excluir al licitador afectado cuando esa decisión constituya la única medida posible para evitar una vulneración de los principios de igualdad de trato y de transparencia, de obligado respeto en todo procedimiento de conclusión de un contrato público (véanse, en ese sentido y por analogía, las sentencias de 19 de mayo de 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, apartado
, y de 23 de diciembre de 2009, Serrantoni y Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, apartado
), es decir, cuando no existe otra medida menos restrictiva para asegurar el respeto de esos principios (véase, en ese sentido, la sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa común Fusion for Energy,
T‑415/10
, no publicada,
EU:T:2013:141
, apartado
y jurisprudencia citada). Conviene precisar que un conflicto o una confusión de intereses constituye, en sí mismo y objetivamente, una disfunción grave o una anomalía seria, sin que sea necesario para su calificación tener en cuenta las intenciones de los interesados ni su buena o mala fe (véanse, en ese sentido, las sentencias de 15 de junio de 1999, Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas,
T‑277/97
,
EU:T:1999:124
, apartado
; de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa común Fusion for Energy,
T‑415/10
, no publicada,
EU:T:2013:141
, apartado
, y de 11 de junio de 2014, Communicaid Group/Comisión,
T‑4/13
, no publicada,
EU:T:2014:437
, apartado
).
En este sentido, se ha de señalar que el 11 de abril de 2011, es decir, un mes después de que venciera el plazo de presentación de ofertas y cuatro meses antes de que se adoptara la decisión de adjudicación, la EUIPO había pedido expresamente al consorcio Drasis aclaraciones sobre la situación de las sociedades del grupo PWC a fin de comprobar la eventual existencia de un conflicto de intereses, petición a la que ese consorcio y PWC Spain respondieron el 15 de abril de 2011 con dos escritos idénticos en sustancia. De éstos resulta, en especial, que el consorcio Drasis había invitado a PWC Spain a participar en el procedimiento de licitación como subcontratista sólo seis días antes del término del plazo para la presentación de ofertas. Pues bien, aparte del hecho de que PWC UK, PWC Belgium y PWC Spain eran sociedades «hermanas» pertenecientes al mismo grupo, las demandantes no han expuesto ninguna razón que pueda desmentir la veracidad de esa afirmación, que la entidad adjudicadora podía considerar legítimamente, por tanto, un indicio importante de la falta de influencia de un potencial conflicto de intereses en el procedimiento de licitación. En efecto, con independencia de las obligaciones de confidencialidad —invocadas por el consorcio Drasis, por PWC Spain, y finalmente por la EUIPO— que prohíben la comunicación de informaciones confidenciales entre sociedades «hermanas» del grupo PWC, parece poco verosímil que en el breve plazo de seis días PWC Spain hubiera podido obtener de PWC UK y de PWC Belgium datos confidenciales útiles que hubieran servido de base a la elaboración del pliego de condiciones y que gracias a esos datos hubiera podido modificar oportunamente la oferta de ese consorcio para aumentar sus posibilidades de éxito. Dadas estas circunstancias, tampoco es verosímil que, en el momento en que se elaboró el pliego de condiciones, es decir, mucho antes de que se produjera la decisión de hacer participar a PWC Spain como miembro del consorcio Drasis, PWC UK y PWC Belgium hubieran podido concebir los criterios de adjudicación del referido contrato de tal forma que favoreciera a ese consorcio en el procedimiento de licitación.
Además, del punto 13.1, párrafo primero, letra g), segunda frase, del pliego de condiciones se desprende que se considera que existe conflicto de intereses, entre otros casos, cuando «un subcontratista de un licitador principal que haya participado en la preparación del [...] procedimiento de licitación no pueda demostrar que su oferta no es capaz de falsear la competencia, es decir, que no constituye un riesgo para la misma». Pues bien, como mantiene la EUIPO, a falta de indicios en sentido contrario, el hecho de que la oferta del consorcio Drasis obtuviera, por su calidad técnica, una puntación claramente inferior a la atribuida a la oferta de la primera demandante, que era la mejor puntuada por ese concepto (véase el apartado 14 anterior), demuestra por sí mismo que los vínculos estructurales indirectos entre PWC Spain, por una parte, y PWC UK y PWC Belgium, por otra, que estaban precisamente encargadas de la preparación de la faceta técnica del pliego de condiciones, o la conducta de esas sociedades no tuvieron incidencia en la competencia entre licitadores, sobre todo en perjuicio de la primera demandante. De ello se sigue también que, en el presente asunto, la EUIPO realizó un examen suficiente de los hechos pertinentes, lo que le permitió concluir que el eventual conflicto de intereses no había influido en el desarrollo del procedimiento de licitación ni en su resultado.
Así pues, las demandantes no han demostrado de modo suficiente en Derecho que el eventual conflicto de intereses derivado de los vínculos estructurales indirectos entre PWC Spain, PWC UK y PWC Belgium pueda haber influido en el procedimiento de licitación en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 42 anterior.
Por consiguiente, procede desestimar la primera parte de este motivo, sin necesidad de pronunciarse definitivamente sobre si, en el presente asunto, existía realmente un conflicto de intereses en el sentido del artículo 94, letra a), del Reglamento financiero general y del punto 13.1, párrafo primero, letra g), segunda frase, del pliego de condiciones.
Sobre la segunda parte del motivo, basada en la existencia de un conflicto de intereses en lo que concierne al consorcio Unisys
En la segunda parte del presente motivo, las demandantes afirman que, teniendo en cuenta el punto 13.1 del pliego de condiciones, no se habría debido adjudicar el contrato marco al segundo adjudicatario en el procedimiento en cascada, el consorcio Unisys, ya que era el primer contratante en el contrato marco AO/021/10, titulado «Prestación de servicios externos para la gestión de programas y de proyectos y la consultoría técnica en el ámbito de las tecnologías de la información», en favor de la EUIPO. El consorcio Unisys se hallaba en una situación de conflicto de intereses prohibida por el artículo 94 del Reglamento financiero general y habría debido ser excluido del procedimiento de licitación ya antes de la evaluación de su oferta. En efecto, salvo que hubiera estado liberado de las obligaciones contractuales que le imponía el contrato marco AO/021/10, no se le habría debido adjudicar un contrato en virtud del contrato marco AO/029/10. Mientras que ese último contrato marco tiene por objeto la concepción y el desarrollo de aplicaciones informáticas de la EUIPO, el contrato marco AO/021/10 concierne a la gestión de proyectos y al asesoramiento técnico correspondiente y, por tanto, a servicios prestados por el contratante que sea parte en el contrato marco AO/029/10, lo que crea un conflicto directo entre las tareas respectivas previstas en ellos. Dicho de otra manera, el contratante en virtud del contrato marco AO/021/10 debe participar en la elaboración del pliego de condiciones y controlar el cumplimiento por el contratante de los contratos de ejecución en virtud del contrato marco AO/029/10. Por último, la EUIPO no indagó debidamente acerca de ese potencial conflicto de intereses. Las demandantes niegan que, dadas esas circunstancias, la oferta de la primera demandante también hubiera debido ser desestimada, ya que a ésta no se le había adjudicado ningún contrato al término del procedimiento de licitación AO/029/10. A su juicio, en el supuesto de que esa demandante llegara a ser parte en un contrato en dicho marco, ese conflicto de intereses debería extinguirse antes de su firma.
La EUIPO mantiene que la segunda parte del presente motivo no es admisible, o bien que es inoperante por inexistencia de interés para litigar. Como la primera demandante quedó clasificada en tercer lugar en el procedimiento en cascada de la licitación AO/021/10 y llegó a ser contratante en virtud del referido contrato marco, se encuentra en la misma situación que el consorcio Unisys. En opinión de la EUIPO, suponiendo que debiera acogerse esta parte del motivo, de ello resultaría, por una parte, que la primera demandante también habría debido ser excluida del procedimiento de licitación AO/029/10 y, por otra, que el recurso perdería totalmente su objeto, ya que la primera demandante no habría podido conseguir el contrato que se discute a causa de su exclusión.
En segundo lugar, la EUIPO refuta el fundamento de la segunda parte del motivo. En la fecha límite fijada para la presentación de ofertas en el procedimiento de licitación AO/029/10, que era el 11 de marzo de 2011, el procedimiento de licitación AO/021/10 seguía en curso y en él no se había adjudicado aún ningún contrato. No era posible por tanto obtener ninguna ventaja indebida por el conocimiento adquirido al ejecutar los contratos derivados de ese último procedimiento. Además, en la fase de adjudicación del contrato en el procedimiento de licitación AO/029/10, que constituye el único objeto de este litigio, carecían de pertinencia los potenciales conflictos de intereses que pudieran surgir en el curso de la ejecución de contratos específicos comprendidos en el contrato marco AO/021/10. Así pues, al no existir conflicto de intereses potencial ni, por tanto, motivo de exclusión, el comité de evaluación admitió legítimamente las ofertas de la primera demandante y del consorcio Unisys. Por último, la EUIPO niega que el contratante en virtud del contrato marco AO/021/10 deba controlar los trabajos realizados en virtud de los contratos para la ejecución del contrato marco AO/029/10.
El Tribunal recuerda que en el presente asunto, ha quedado acreditado que el segundo adjudicatario en el procedimiento de licitación AO/029/10, el consorcio Unisys, es también el primer adjudicatario y contratante en virtud del contrato marco AO/021/10, cuyo objeto es la «prestación de servicios externos para la gestión de programas y de proyectos y la consultoría técnica en el ámbito de las tecnologías de la información». Con arreglo a este último contrato marco, el contratante está encargado de prestar a la EUIPO servicios externos de gestión de programas y de proyectos en el ámbito de las tecnologías de la información y de asesoramiento técnico en toda clase de sistemas de información y en todos los campos tecnológicos. En cambio, el procedimiento de licitación AO/029/10 objeto del presente litigio se refería al contrato titulado «Desarrollo de software y servicios de mantenimiento», para la prestación a la EUIPO de servicios informáticos de realización de prototipos, análisis, diseño, diseño gráfico, desarrollo, pruebas e instalación de sistemas de información, y la provisión de documentación técnica, formación y mantenimiento para esos sistemas.
A este respecto, la EUIPO no ha logrado desvirtuar el argumento de las demandantes de que, como consecuencia de ello, se supone que es el consorcio Unisys quien debe supervisar, en su condición de primer adjudicatario y contratante en virtud del contrato marco AO/021/10 y de gestor informático externo, las prestaciones del primer contratante del contrato marco AO/029/10 y por tanto, en su caso, sus propias prestaciones, si fuera preciso recurrir a sus servicios en cuanto segundo contratante en el procedimiento en cascada. Pues bien, esa situación puede entrar en el ámbito de aplicación de la causa de exclusión establecida en el punto 13.1, párrafo primero, letra g), primera frase, del pliego de condiciones, según la cual «existe conflicto de intereses, entre otros, cuando un licitador [...] tenga un contrato válido con la EUIPO cuyo objetivo consiste en realizar en el control de calidad del software, la gestión del proyecto/programa para el desarrollo del software o las actividades de mantenimiento llevadas a cabo por la empresa adjudicataria del contrato [...], en caso de que ese licitador [...] no pueda demostrar la ausencia de conflicto de intereses en su oferta». En efecto, dada su redacción, se advierte que esa causa de exclusión fue concebida por la entidad adjudicadora precisamente para evitar que el adjudicatario en el procedimiento de licitación AO/021/10 pudiera serlo también en el procedimiento de licitación AO/029/10.
No obstante, sin que sea preciso pronunciarse sobre la admisibilidad o la operatividad de esta parte del presente motivo, resulta obligado reconocer que, en cualquier caso, no puede prosperar en cuanto al fondo.
Como afirma fundadamente la EUIPO, al término del plazo de presentación de ofertas en el procedimiento de licitación AO/029/10, es decir, a 11 de marzo de 2011, el procedimiento de licitación AO/021/10 seguía en curso y en él no se había adjudicado ni firmado aún ningún contrato. Así pues, dado que en ese momento aún no existía un «contrato válido» entre el consorcio Unisys y la EUIPO, en el sentido del punto 13.1, párrafo primero, letra g), primera frase, del pliego de condiciones, esa causa de exclusión no se podía aplicar y, en cualquier caso, el conflicto de intereses alegado era todavía incierto e hipotético (véase, en ese sentido, la sentencia de 18 de abril de 2007, Deloitte Business Advisory/Comisión,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, apartados
y
). A este respecto, conviene recordar además que la jurisprudencia citada en el apartado 42 anterior exige que el conflicto de intereses alegado haya influido en el desarrollo o en el resultado del procedimiento de licitación. Ahora bien, como ambos procedimientos de licitación se solapan en el tiempo, resulta imposible llegar a la conclusión de que, en el presente asunto, el consorcio Unisys haya podido obtener ventaja alguna de su futuro puesto de segundo adjudicatario en el procedimiento de licitación AO/021/10.
Por lo demás, procede señalar, al igual que la EUIPO, que lo esencial de las alegaciones formuladas por las demandantes se refiere a potenciales situaciones de conflicto de intereses que únicamente podrían surgir durante la ejecución de los contratos específicos que se adjudiquen con base en los contratos marco AO/021/10 y AO/029/10, esto es, en un momento posterior a la adopción de la decisión de desestimación de la oferta que es objeto del presente litigio. También por esa razón, desde un punto de vista lógico, queda excluido que un conflicto de intereses de esa índole pueda haber tenido incidencia alguna en el desarrollo o en el resultado del procedimiento de licitación AO/029/10, pueda haber falseado la competencia entre los licitadores o pueda haber otorgado una ventaja al consorcio Unisys en perjuicio de la primera demandante.
Habida cuenta de las consideraciones expuestas, carece de fundamento el reproche de las demandantes a la EUIPO de que no investigó debidamente la existencia de un eventual conflicto de intereses concerniente al consorcio Unisys. No por ello deja de ser cierto que la entidad adjudicadora tiene, en cualquier caso, el deber y la posibilidad de investigar y de prevenir el surgimiento de tal conflicto de intereses durante la ejecución de contratos específicos derivados del contrato marco AO/029/10, cuyo primer adjudicatario es IECI y no el consorcio Unisys.
Dadas estas circunstancias, procede desestimar, en cualquier caso, por infundada esta parte del presente motivo.
Sobre la tercera parte del motivo, basada en la implicación del consorcio Drasis en actividades ilegales
En la tercera parte del presente motivo, las demandantes alegan en sustancia, en primer lugar, que habría debido aplicarse a «Siemens», como miembro del consorcio Drasis, tercer adjudicatario en el procedimiento en cascada, la causa de exclusión establecida en el artículo 93, apartado 1, letras b) y e), del Reglamento financiero general, a causa de su implicación comprobada en asuntos de fraude, de corrupción y de pago de sobornos. «Siemens» no sólo fue acusada en Alemania, sino que reconoció públicamente ser culpable de esas actividades ilegales para obtener contratos públicos en la Unión, entre otros lugares. Así, aceptó pagar unas multas de 395 millones de euros a las autoridades alemanas y de 800 millones de dólares estadounidenses (USD) a las autoridades norteamericanas para cerrar el asunto. Por tanto, «Siemens» habría debido ser excluida del procedimiento de licitación en virtud de los artículos 93 y 94 del Reglamento financiero general y de los artículos 133
bis
y 134
ter
de las normas de desarrollo. El reconocimiento por «Siemens» de su responsabilidad, incluso en el marco de acuerdos amistosos, es causa suficiente para acreditar irrevocablemente su culpabilidad, sin que sea necesaria una resolución judicial firme para imponerle una sanción y para adoptar una decisión de exclusión del procedimiento de licitación en virtud del artículo 93, apartado 1, letras b) y e), del Reglamento financiero general. En cualquier caso, a juicio de las demandantes, la EUIPO incumplió su obligación de examinar debidamente la implicación de «Siemens» en esas actividades ilegales y, de este modo, vulneró también los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores.
La EUIPO replica, en esencia, que no había ninguna razón para excluir al consorcio Drasis, pues sus miembros, Siemens SA y Siemens, S.L., nunca han sido condenados por fraude o corrupción. En el procedimiento de licitación, Siemens SA presentó una declaración solemne que confirmaba que no existía ninguna sentencia o cualquier otro procedimiento penal en curso relacionado con acusaciones de fraude o de corrupción. Esa declaración tenía la finalidad de remplazar el «certificado reciente de antecedentes penales» o «documento equivalente expedido por las autoridades competentes» que, en virtud del pliego de condiciones y del artículo 134, apartado 3, de las normas de desarrollo, únicamente debían presentar los adjudicatarios al menos quince días antes de la firma del contrato. Además, la EUIPO afirma que no tenía ninguna razón para no aceptar esa declaración solemne, ya que, conforme al pliego de condiciones, ésta era exigida como prueba suficiente de que el licitador no incurría en ninguna de las situaciones de exclusión contempladas en el artículo 93 del Reglamento financiero general. La EUIPO niega también no haber tomado en consideración las referidas acusaciones. En respuesta a una petición específica de aclaraciones al respecto por parte de la EUIPO, Siemens SA confirmó que esas acusaciones eran totalmente infundadas y presentó un documento oficial de las autoridades nacionales competentes para apoyar su afirmación.
A raíz de una pregunta oral del Tribunal en la vista acerca de las consecuencias que debían deducirse de la sentencia de 15 de octubre de 2013, Evropaïki Dynamiki/Comisión (
T‑474/10
, no publicada,
EU:T:2013:528
), apartados
a
, las demandantes desistieron de su argumentación según la cual la eventual implicación de Siemens AG (en lo sucesivo, «Siemens AG») en actividades ilegales era imputable a las sociedades Siemens SA y Siemens S.L., miembros del consorcio Drasis, por la mera razón de que éstas eran inicialmente sociedades controladas de forma indirecta por Siemens AG, antes de ser adquiridas el 1 de julio de 2011 por Atos SA, como consecuencia de la adquisición por esta última del 100 % de las participaciones sociales de la sociedad que las controlaba directamente, Siemens IT Solutions and Services GmbH, según resulta de los documentos aportados por la EUIPO a raíz del auto de instrucción de 27 de marzo de 2015 (véase el apartado 26 anterior). En el acta de la vista se hizo constar este desistimiento.
No obstante, atendiendo en especial a los vínculos estructurales que mantenían con Siemens AG antes del 1 de julio de 2011, se suscita la cuestión de si la entidad adjudicadora comprobó con la diligencia exigible si debían o no aplicarse a Siemens SA y Siemens, S.L., y por tanto el consorcio Drasis, las causas de exclusión establecidas en el artículo 93, apartado 1, letras b) y e), del Reglamento financiero general, puesto en relación con el punto 13.1, párrafos tercero y cuarto, del pliego de condiciones (véase, en ese sentido y por analogía, la sentencia de 17 de marzo de 2005, AFCon Management Consultants y otros/Comisión,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, apartados
y
).
A este respecto, procede recordar que el artículo 93, apartado 1, del Reglamento financiero general dispone lo siguiente:
«Quedarán excluidos de la participación en procedimientos de contratación aquellos candidatos o licitadores:
[...]
b)
que hayan sido condenados mediante sentencia firme, con fuerza de cosa juzgada, por cualquier delito que afecte a su ética profesional;
c)
que hayan cometido una falta profesional grave, debidamente constatada por el órgano de contratación por cualquier medio a su alcance;
d)
que no estén al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social o en el pago de impuestos de acuerdo con las disposiciones legales del país en que estén establecidos, del país del órgano de contratación o del país donde deba ejecutarse el contrato;
e)
que hayan sido condenados mediante sentencia firme, con fuerza de cosa juzgada, por fraude, corrupción, participación en una organización delictiva o cualquier otra actividad ilegal que suponga un perjuicio para los intereses financieros de las Comunidades;
f)
que sean objeto en ese momento de una sanción administrativa con arreglo al artículo 96, apartado 1.»
El artículo 94 del Reglamento financiero general establece lo siguiente:
«Quedarán excluidos de la adjudicación de un contrato aquellos candidatos o licitadores que, durante el procedimiento de contratación correspondiente a ese contrato:
[...]
c)
se hallen en alguna de las situaciones de exclusión del procedimiento de contratación pública, contempladas en el artículo 93, apartado 1.»
Es oportuno recordar además que, conforme al artículo 134, apartado 1, de las normas de desarrollo y al punto 13.1, párrafos segundo y tercero, del pliego de condiciones (véase el apartado 16 anterior), Siemens SA había aportado, con ocasión de la presentación de la oferta del consorcio Drasis, un formulario llamado «anexo 4», debidamente firmado, fechado y certificado por un notario belga, que contenía una declaración solemne de sus directivos en la que confirmaban que ninguna causa de exclusión de las establecidas en los artículos 93 y 94 del Reglamento financiero general afectaba a la sociedad. Sin embargo, en el curso del procedimiento, la EUIPO ha omitido presentar un formulario análogo procedente de Siemens S.L.
Por otra parte, habida cuenta de las alegaciones sobre una implicación de Siemens AG y de algunas de sus filiales extranjeras en asuntos de pago de sobornos que dieron lugar a resoluciones civiles o penales, la EUIPO había remitido al consorcio Drasis, el 25 de julio de 2011, una petición de aclaraciones, en especial acerca de los vínculos existentes entre Siemens AG, por un lado, y Siemens SA y Siemens, S.L., por otro, y le había solicitado que aportara pruebas acreditativas de que Siemens AG y los miembros de su consejo de administración no se hallaban en ninguna de las situaciones descritas en el artículo 93, apartado 1, letras c) y d), del Reglamento financiero general.
En respuesta a esa solicitud, mediante escrito de 3 de agosto de 2011, el consorcio Drasis informó a la EUIPO de la adquisición por Atos de Siemens SA y de Siemens, S.L. (véase el apartado 63 anterior), y presentó certificados recientes demostrativos de que Siemens AG no se encontraba en ninguna de las situaciones descritas en el artículo 93, apartado 1, letra d), del Reglamento financiero general, así como un intercambio anterior de correspondencia con la Comisión mantenido a raíz de inquietudes análogas expresadas por ésta, que confirmaba que el consorcio no incurría en las causas de exclusión establecidas en el artículo 93, apartado 1, letras b), c) o e), y en el artículo 93, apartado 2, letra a), del Reglamento financiero general o en el artículo 134, apartado 4, de las normas de desarrollo.
Por último, el contrato en cuestión fue adjudicado al consorcio Drasis, como tercer adjudicatario en el procedimiento en cascada y este consorcio firmó un contrato marco con la EUIPO, como ésta confirmó en la vista.
Ahora bien, según el artículo 134, apartado 3, párrafo primero, de las normas de desarrollo, al término del procedimiento de licitación, es decir, antes de la adjudicación del contrato, el adjudicatario debe presentar «un certificado reciente de antecedentes penales o, en su defecto, [...] un documento reciente equivalente expedido por instancias judiciales o administrativas del país de origen o de procedencia» para demostrar que no concurre ninguna de las causas de exclusión establecidas en el artículo 93, apartado 1, letras a), b) o e), del Reglamento financiero general. Además, en el supuesto mencionado en el artículo 93, apartado 1, letra d), del mismo Reglamento, el órgano de contratación admitirá, como prueba bastante, «un certificado reciente expedido por las autoridades competentes del país correspondiente». Finalmente, en virtud del artículo 134, apartado 3, párrafo segundo, de las normas de desarrollo, únicamente «en el supuesto de que el documento o certificado contemplado en el párrafo primero [del mismo artículo] no sea expedido en el país concernido o en los casos de exclusión contemplados en el artículo 93 del Reglamento financiero [general], podrá hacer las veces del mismo una declaración jurada o, en su defecto, una declaración solemne hecha por la parte interesada ante una instancia administrativa o judicial, notario u organismo profesional cualificado de su país de origen o de procedencia».
Conforme a esas exigencias, el punto 13.1, párrafo cuarto, del pliego de condiciones (véase el apartado 16 anterior) establece que, «al final del procedimiento de licitación, el licitador adjudicatario del contrato debe presentar obligatoriamente, y para no ser excluido de la licitación, una prueba de que no se encuentra en ninguna de las situaciones mencionadas anteriormente». Para la presentación de los documentos probatorios exigidos, dispone de un plazo de quince días laborables antes de la firma del contrato. En lo que respecta a las causas de exclusión contempladas en el punto 13.1, párrafo primero, letras a), b) y e), del pliego de condiciones, esos documentos probatorios deben ser «un certificado de antecedentes penales pertinente o, en su defecto, documentación equivalente expedida por una autoridad judicial o administrativa» del país donde esté establecido el licitador (punto 13.1, párrafo cuarto, primer guion, del pliego de condiciones). Por último, se indica allí que, en lo que respecta a las causas de exclusión establecidas en el punto 13.1, párrafo primero, letras c), f), g) y h), del pliego de condiciones, «el anexo 4», que es el formulario en el que se recoge la declaración solemne, «será válido» (punto 13.1, párrafo cuarto, tercer guion, del pliego de condiciones).
No obstante, resulta obligado hacer constar que, pese a las obligaciones expuestas en los apartados 71 y 72 anteriores, e incluso después de que el Tribunal formulara en la vista una pregunta oral expresa a este respecto, la EUIPO no afirmó haber solicitado la presentación de un certificado reciente de antecedentes penales por parte del consorcio Drasis y de sus miembros, incluidos Siemens SA y Siemens, S.L., ni alegó que ese documento no hubiera podido ser expedido por los países en los que estaban establecidas esas dos últimas sociedades, que eran Bélgica y España. Pues bien, dadas estas circunstancias, en virtud del artículo 134, apartado 3, párrafo segundo, de las normas de desarrollo, esos documentos probatorios no podían ser sustituidos por una declaración jurada o solemne hecha ante un notario del país de origen o de procedencia. Por lo demás, la declaración solemne de Siemens SA, presentada junto con la oferta del consorcio Drasis, fue certificada por un notario belga, y la EUIPO ha omitido presentar en el curso del procedimiento una declaración análoga de Siemens, S.L., certificada, en su caso, por un notario español.
En cualquier caso, en el presente asunto, con arreglo al punto 13.1, párrafo cuarto, tercer guion, del pliego de condiciones, la entidad adjudicadora sólo habría podido aceptar una declaración solemne de esa clase para probar la inexistencia de otras causas de exclusión, a saber, las recogidas en el punto 13.1, párrafo primero, letras c), f), g) y h), del pliego de condiciones, que corresponden a las establecidas en el artículo 93, apartado 1, letras c) y f), y en el artículo 94, letras a) y b), del Reglamento financiero general, pero no para demostrar la inexistencia de la causa de exclusión recogida en el punto 13.1, párrafo primero, letra e), del pliego de condiciones, puesto en relación con el artículo 93, apartado 1, letra e), del Reglamento financiero general.
Por lo demás, del escrito de la EUIPO de 25 de julio de 2011, presentado a raíz del auto de instrucción de 27 de marzo de 2015 (véase el apartado 26 anterior), se desprende que la entidad adjudicadora tampoco había solicitado al consorcio Drasis que presentara pruebas específicas sobre la inexistencia de la causa de exclusión establecida en el artículo 93, apartado 1, letra d), del Reglamento financiero general en lo que concernía a Siemens SA y a Siemens S.L.
Por tanto, a efectos de la adjudicación del contrato en cuestión, la EUIPO no podía aceptar válidamente la declaración solemne de Siemens SA como prueba suficiente de la inexistencia de la causa de exclusión relacionada con la situación del consorcio Drasis, en el sentido del punto 13.1, párrafo primero, letra e), del pliego de condiciones y del artículo 93, apartado 1, letra e), del Reglamento financiero general. Ese medio de prueba resultaba especialmente poco apropiado para demostrar la inexistencia de esa causa de exclusión en lo que atañe a Siemens, S.L., respecto a la cual la EUIPO no había solicitado ni presentado prueba pertinente. No obstante, es preciso reconocer que el punto 13.1, párrafo cuarto, primera frase, del pliego de condiciones establece una obligación expresa a este respecto («obligatoriamente, y para no ser excluido de la licitación»), cuya inobservancia debe conducir forzosamente a la exclusión del licitador afectado, y que, en virtud del punto 13.1, párrafo cuarto, guiones primero y tercero, del pliego de condiciones, los documentos probatorios «deben ser relativos a entidades con personalidad jurídica o a personas físicas», es decir, a todas las sociedades miembros del consorcio referido, entre ellas Siemens S.L.
Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede concluir que la EUIPO incumplió manifiestamente su deber de diligencia en la investigación de la existencia de la causa de exclusión establecida en el punto 13.1, párrafo primero, letra e), del pliego de condiciones y en el artículo 93, apartado 1, letra e), del Reglamento financiero general. Vulneró así esas disposiciones y el principio de igualdad de trato entre los licitadores, que, conforme a la obligación de exclusión recogida en el punto 13.1, párrafo cuarto, del pliego de condiciones, exigía excluir a Siemens SA y a Siemens, S.L., y por tanto al consorcio Drasis, del procedimiento de licitación. Ahora bien, en el presente asunto, dadas las alegaciones sobre actividades ilegales en las que se afirmaba que habían estado implicadas Siemens AG —que es la sociedad que controlaba a Siemens SA y a Siemens, S.L., antes del 1 de julio de 2011— y varias de sus filiales extranjeras, una investigación diligente y una aplicación meticulosa de las disposiciones antes mencionadas resultaban especialmente necesarias.
Por consiguiente, procede acoger la tercera parte del presente motivo y anular por esta única razón la decisión de desestimación de la oferta.
Sobre el segundo motivo, basado en unos errores manifiestos de apreciación
Observación previa
Las demandantes sostienen que, no obstante el incumplimiento por la EUIPO de su obligación de motivación, las vagas informaciones ofrecidas por ésta revelan numerosos errores manifiestos de apreciación en la evaluación de la oferta de la primera demandante, cuya corrección llevaría a una clasificación diferente de los licitadores.
El presente motivo se divide en cuatro partes, la primera de las cuales se desarrolla en buena medida en el anexo A.14 de la demanda, lo que ha llevado a la EUIPO a impugnar su admisibilidad.
Sobre la primera parte del segundo motivo
– Sobre el objeto de la primera parte del motivo y sobre la admisibilidad del anexo A.14 de la demanda
En la primera parte del presente motivo, las demandantes invocan sobre todo varios errores manifiestos de apreciación cometidos al evaluar las ofertas a la luz de los criterios de calidad técnica n.
os
1 a 3. En efecto, como a los adjudicatarios se les atribuyeron puntos que alcanzaban estrictamente el umbral mínimo, el menor error debía haber producido como efecto inmediato su exclusión del procedimiento de licitación. A este respecto, las demandantes reiteran su solicitud de que el Tribunal ordene la presentación de la versión completa del informe de evaluación para poder ejercer el control jurisdiccional necesario. Por lo demás, en la demanda se limitan a exponer someramente tales errores, remitiéndose al análisis más detallado de los mismos que figura en el anexo A.14 de la demanda. Según las demandantes, como la EUIPO no comunicó datos suficientemente motivados, la primera parte del segundo motivo se basa en una argumentación sintética lo más precisa posible, en la que se hace referencia en cuatro ocasiones al anexo A.14 de la demanda, donde aportan indicaciones técnicas más detalladas para que el Tribunal las tenga en cuenta.
La EUIPO alega esencialmente que la primera parte del motivo, que sólo se presenta de forma somera y vaga en dos páginas y media de la demanda y se expone en detalle en 48 páginas en el anexo A.14 de la demanda, que contiene al menos catorce ejemplos de supuestos errores manifiestos, debe declararse inadmisible en virtud del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991, a causa de su falta de claridad y de precisión, pues esta forma de actuar persigue «como único objetivo eludir el límite de páginas fijado por el Reglamento de Procedimiento». A su juicio, al menos debería inadmitirse el anexo A.14 de la demanda.
A este respecto procede recordar que, en virtud del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplicable al Tribunal General en virtud del artículo 53, párrafo primero, del mismo Estatuto, y del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991, la demanda deberá contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados. La exigencia de una «exposición sumaria de los motivos» significa que la demanda debe explicar claramente en qué consiste el motivo en el que se fundamenta el recurso. Así pues, para que un recurso ante el Tribunal sea admisible es preciso, en particular, que los elementos esenciales de hecho y de Derecho sobre los que esté basado consten, al menos sucintamente, pero de manera coherente y comprensible, en el propio texto de la demanda. Si bien ciertos extremos específicos del texto pueden apoyarse y completarse mediante remisiones a pasajes determinados de documentos adjuntos, una remisión global a otros escritos, aunque se adjunten como anexo de la demanda, no puede paliar la falta de los elementos esenciales de la argumentación jurídica que en virtud de las disposiciones antes citadas deben figurar en la demanda. En efecto, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y una buena administración de justicia, la exposición sumaria de los motivos de la parte demandante debe ser suficientemente clara y precisa para permitir a la parte demandada preparar su defensa y al órgano jurisdiccional competente resolver el recurso. Por tanto, no incumbe al Tribunal General buscar e identificar, en los anexos, los motivos y los argumentos que podrían constituir el fundamento del recurso, ya que los anexos tienen una función puramente probatoria e instrumental (véase la sentencia de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, apartados
a
y jurisprudencia citada; véase también, en ese sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
T‑591/08
, no publicada,
EU:T:2012:522
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto es preciso observar, en primer lugar, que los puntos 66 y 67 de la demanda señalan con claridad que el presente motivo y, en particular, su primera parte, se sustentan en varios errores manifiestos de apreciación relacionados con los diferentes criterios y subcriterios de adjudicación que las demandantes mencionan expresamente.
En segundo lugar, dado el carácter técnico de los criterios y subcriterios de adjudicación referidos, la cuestión de si los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se basan las diversas alegaciones de la primera parte del presente motivo constan al menos de forma sucinta o sumaria, pero coherente y comprensible, en el texto de la propia demanda sólo puede resolverse al examinar el fundamento de cada una de esas alegaciones. En efecto, sólo ese examen puede determinar si las consideraciones desarrolladas en el anexo A.14 de la demanda se limitan a apoyar y completar el cuerpo de la demanda en aspectos específicos, en particular a través de remisiones a pasajes determinados de ese anexo, o bien si, para algunas de esas alegaciones, se trata de una remisión global a la exposición contenida en ese anexo, que no puede paliar la falta de los elementos esenciales de la argumentación de hecho y de Derecho que debe figurar en la propia demanda.
En tercer lugar, la cuestión de si la exposición sumaria del presente motivo en la demanda es suficientemente clara y precisa para permitir que la EUIPO haya preparado su defensa y que el Tribunal se pronuncie también dependerá de una apreciación del fondo de las cuestiones de hecho y de Derecho suscitadas por cada una de las alegaciones pertinentes.
Por tanto, es preciso reservar el examen de la admisibilidad de las consideraciones expuestas en el anexo A.14 de la demanda y llevar a cabo la apreciación del fundamento de las diferentes alegaciones aducidas en esta parte del presente motivo, basadas en unos errores manifiestos de apreciación en la aplicación de los criterios técnicos de adjudicación, teniendo presente que esta apreciación debe fundarse, principalmente, en los argumentos de hecho y de Derecho expuestos en la propia demanda.
Por consiguiente, como la EUIPO solicita que se declare la inadmisibilidad del presente motivo, o al menos de su primera parte, y que se inadmita en su totalidad el anexo A.14 de la demanda, procede reservar la decisión sobre la excepción de inadmisibilidad formulada por la EUIPO.
– Sobre la primera alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.2.4, del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la segunda alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.3.5, del pliego de condiciones
La pregunta formulada en relación con el criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.3.5, del pliego de condiciones se proponía permitir que la entidad adjudicadora supiera cuáles serían las «medidas clave a considerar» por el licitador cuando hubiera completado con éxito la fase de transición al inicio del contrato —denominada fase «in»— para un «sistema informático específico».
[
omissis
]
Las demandantes niegan, por una parte, que su oferta no tuviera en cuenta en todo momento la complejidad del sistema de que se trata y afirman, por otra parte, que está garantizado que el proceso de transición incluya a todas las partes, comprendidas la EUIPO y el contratante, y se base en una lista de control concreta, cuya verificación permitiría iniciar un proceso por consenso. La EUIPO replica en sustancia que el informe de evaluación criticó fundadamente el hecho de que en la oferta de la primera demandante faltaban algunos criterios, tales como la complejidad del sistema y su carácter crítico para los criterios propuestos, y el hecho de que los dos prestadores debían llegar a un acuerdo acerca de la finalización de la transición. Además, aunque esa oferta preveía la preparación de una lista de control de calidad, no mencionaba que ésta debería completarse por consenso. Por tanto, la EUIPO considera haber apreciado legítimamente que era necesario un acuerdo, es decir, un consenso, entre el actual prestador y el nuevo contratante, para considerar terminada la transición al comienzo del contrato y que esa oferta no lo había propuesto. En cambio, las demandantes impugnan, por una parte, la necesidad de que se celebrara tal acuerdo «jurídico» entre esos dos prestadores, cada uno de los cuales mantiene relaciones contractuales sólo con la EUIPO y, por otra, el argumento aducido
a posteriori
sobre el «carácter crítico», que, según el pliego de condiciones y dado el carácter muy «crítico» de la totalidad de las aplicaciones de la EUIPO, es un factor estándar que se ha de considerar en caso de transferencia.
A este respecto, procede subrayar que la pregunta formulada en relación con el presente criterio de adjudicación era especialmente vaga al referirse, en términos generales, a las «medidas clave a considerar». De ello resulta que las exigencias detalladas sobre la presentación de ciertos «criterios», que, según la crítica expuesta en el informe de evaluación, faltaban en la oferta de la primera demandante, carecen de un fundamento lo bastante claro, preciso e inequívoco en la redacción del criterio de adjudicación que permitiera que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes los interpretaran de la misma manera y que la entidad adjudicadora los aplicara de forma objetiva y uniforme, comprobando si sus ofertas se ajustaban a esas exigencias (véanse, en ese sentido, las sentencias de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre,
C‑251/09
, no publicada,
EU:C:2011:84
, apartados
y
, y de 25 de octubre de 2012, Astrim y Elyo Italia/Comisión,
T‑216/09
, no publicada,
EU:T:2012:574
, apartados
a
y jurisprudencia citada).
Sin embargo, es preciso reconocer que las demandantes no impugnan expresa y directamente la imprecisión o la falta de claridad de ese criterio de adjudicación. Ahora bien, el Tribunal, que no está facultado para plantear de oficio la cuestión de la legalidad de ese criterio como tal, debe limitar su apreciación a los argumentos expresamente formulados por las demandantes. Éstos atañen en sustancia, por una parte, a la supuesta exigencia de que se celebre un acuerdo entre el prestador actual y el nuevo contratante y, por otra, al hecho de no haber tenido suficientemente en cuenta la complejidad y el carácter crítico del sistema.
En lo que respecta al primer argumento, dada la referencia vaga y general de ese criterio de adjudicación a las «medidas clave a considerar», las demandantes alegan no obstante, con razón, que la entidad adjudicadora no podía basarse legítimamente en una pretendida exigencia específica de prever la celebración de un «acuerdo entre los dos prestadores acerca de la finalización de la transición». Además, sin que sea preciso apreciar la naturaleza jurídica o no de ese acuerdo pretendidamente necesario y no definido en el pliego de condiciones, procede recordar que la primera demandante había estimado en su oferta «que una cooperación amigable con la EUIPO y el anterior contratante facilita[ría] mucho la transferencia del saber hacer» y que, «por esa razón, [ella] procura[ría] poner todos los medios necesarios para una cooperación fructuosa con la EUIPO y el anterior contratante».
A la vista de esa afirmación, la crítica del comité de evaluación según la cual la oferta de la primera demandante no preveía un «acuerdo entre los dos prestadores acerca de la finalización de la transición» es tan formalista como excesiva, ya que la primera demandante había propuesto hacer todo lo necesario para establecer, en la fase de transición, una cooperación con el anterior contratante que permitiera la transferencia del saber hacer, lo que concuerda en amplia medida con el objetivo del pretendido «acuerdo» exigido
a posteriori
por la entidad adjudicadora. La EUIPO no puede desvirtuar esa conclusión con su argumento, formulado en la vista, de que la oferta de la primera demandante en ese aspecto se había limitado a describir un proceso y no su resultado, que es sin embargo precisamente lo que exigían los términos «cuando hubiera completado con éxito la fase de transición al comienzo del contrato», ya que esa exigencia, y sobre todo la obligación de resultado de celebrar un «acuerdo», no se deduce con la claridad necesaria de la referida pregunta. Conviene precisar que esa exigencia tampoco se desprende del punto 2.2.1, párrafo primero, del pliego de condiciones, que la EUIPO solamente invocó en la vista y en relación con la quinta alegación (véase el apartado 135 posterior), puesto que esta disposición indicaba claramente que incumbía a la EUIPO, y no al nuevo contratante, dictar un acuerdo específico que exigiera a ese contratante llevar a cabo un proceso de transferencia del saber hacer entre el anterior contratante y la EUIPO, por un lado, y él mismo, por otro, que le permitiera asumir la responsabilidad del mantenimiento de los sistemas informáticos de la EUIPO. Por tanto, al criticar la oferta de la primera demandante en ese aspecto la EUIPO cometió un error manifiesto de apreciación.
[
omissis
]
De ello se sigue que el segundo argumento no puede prosperar y que, en relación con este tema, no es necesario pronunciarse sobre la excepción de inadmisibilidad formulada por la EUIPO al respecto, especialmente en lo que se refiere a la remisión a las consideraciones expuestas en el anexo A.14 de la demanda.
De las anteriores apreciaciones resulta que la segunda alegación debe acogerse en parte y desestimarse en lo demás.
– Sobre la tercera alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.3.10, del pliego de condiciones
La pregunta formulada en relación con el criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.3.10, del pliego de condiciones se proponía conseguir que la entidad adjudicadora supiera cuáles serían los «otros aspectos clave» que el licitador considera esenciales durante la fase de transición al inicio del contrato —denominada fase «in»— para un «sistema informático específico».
El extracto pertinente del informe de evaluación sobre ese aspecto afirmaba lo siguiente sobre la calidad técnica de la oferta de la primera demandante:
«Desde el punto de vista formal, la respuesta es demasiado extensa. Se trata en gran medida de una repetición de las respuestas a las preguntas precedentes ([que,] omite por tanto tratar de los “otros aspectos clave”). Faltan aspectos importantes: carácter modulable del proceso (las pequeñas aplicaciones no exigen un proceso completo de transición al inicio del contrato), control de los desarrollos en marcha y del despliegue de recursos durante las fases de transición, así como exigencias geográficas».
Las demandantes reprochan a la EUIPO haber criticado indebidamente la amplitud, el carácter repetitivo y las lagunas de la respuesta formulada en la oferta de la primera demandante, que a su juicio cubría tanto el carácter modulable del proceso como las exigencias geográficas. Además, en contra de lo afirmado por la EUIPO en el curso del procedimiento, esa oferta proponía una metodología que correspondía a la propia definición del carácter modulable, y no a un modelo de «talla única», pues proponía considerar en cada caso la situación específica existente y se ajustaba por tanto, en cada supuesto, a las necesidades de cada tarea.
La EUIPO replica, en sustancia, que el pliego de condiciones también establecía que las respuestas debían ser claras, concisas y específicas para la pregunta formulada. Ahora bien, por ejemplo, la introducción de la respuesta a la pregunta 1.1.3.10 se limitó a reproducir la introducción de la respuesta a la pregunta 1.1.3.3. Además, las demandantes no han demostrado que la oferta de la primera demandante hubiera tenido en cuenta el carácter modulable del proyecto o las exigencias geográficas. Según la crítica del comité de evaluación, esa oferta omitió tomar en consideración la existencia en la EUIPO de diferentes programas informáticos, como se indicaba en los documentos adjuntos al anexo II del pliego de condiciones. Por otro lado, al igual que la fase de transición al final del contrato, esa oferta no abordó los riesgos derivados de las exigencias geográficas que se presentaran en la fase de transición al inicio del contrato.
De la misma manera que el criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.3.5, del pliego de condiciones (véase el apartado 101 anterior), el presente criterio adolece ciertamente de falta de claridad y de precisión, pues se resume esencialmente en la pregunta genérica de cuáles son los «otros aspectos clave» que los licitadores consideran esenciales en la fase de transición al inicio del contrato. Sin embargo, aunque en la argumentación expuesta en el anexo A.14 de la demanda las demandantes impugnan la falta de precisión de este criterio, afirmando que la EUIPO tampoco lo aclaró a pesar de las preguntas expresas que se le formularon durante el procedimiento de licitación, omiten invocar este argumento en la propia demanda. Por tanto, atendiendo a la jurisprudencia citada en el anterior apartado 83, se debe considerar inadmisible esa impugnación, de la que no hay traza alguna en el texto de la demanda, en virtud del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991, conforme a la excepción de inadmisibilidad formulada por la EUIPO.
En cuanto al primer argumento, formulado de forma admisible en la propia demanda, según el cual la entidad adjudicadora apreció indebidamente la amplitud y el carácter repetitivo de la respuesta formulada en la oferta de la primera demandante, la EUIPO puntualizó en la vista que la apreciación «desde el punto de vista formal» implicaba una valoración negativa, que indicaba que la respuesta ofrecida no era lo bastante concisa, clara y específica para la pregunta planteada. Ahora bien, esta precisión, ofrecida sólo en el curso del procedimiento, no puede modificar el alcance de la crítica puramente formal expuesta en el informe de evaluación acerca de la amplitud y del carácter repetitivo de la respuesta formulada por la primera demandante. De igual modo, ni del pliego de condiciones ni de la motivación del informe de evaluación se deduce en qué medida puede resultar justificada tal valoración, ya que la parte introductoria del anexo 17 del pliego de condiciones indica, por el contrario, que la extensión de la respuesta a cada pregunta individual debe ser de una a dos páginas, límite formal que la respuesta de la primera demandante respetó. Por tanto, procede acoger el primer argumento y desestimar la excepción de inadmisibilidad formulada a este respecto por la EUIPO.
En lo referente al segundo argumento, basta con hacer constar que es desarrollado de forma inteligible únicamente en el anexo A.14 de la demanda, por lo que debe declararse su inadmisibilidad conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 83 anterior. Por lo demás, aun atendiendo a los argumentos expuestos en ese anexo, éstos no bastan para reprochar a la EUIPO la comisión de un error manifiesto de apreciación sobre los puntos de que se trata.
[
omissis
]
De las consideraciones expuestas se desprende que la EUIPO no cometió ningún error manifiesto al apreciar que la oferta de la primera demandante no contenía referencias al «carácter modulable del proceso», al «control de los desarrollos en marcha», al «despliegue de recursos durante las fases de transición» ni a las «exigencias geográficas», considerados «otros aspectos clave» en el sentido del criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.3.10, del pliego de condiciones.
Por consiguiente, procede acoger en parte la tercera alegación, rechazando la excepción de inadmisibilidad formulada al respecto por la EUIPO, y desestimarla en lo demás.
– Sobre la cuarta alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.4.3, del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la quinta alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.4.4, del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la sexta alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.4.5, del pliego de condiciones
La pregunta formulada en relación con el criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.4.5, del pliego de condiciones pretendía conseguir que la entidad adjudicadora supiera cuáles eran las «medidas clave que a su juicio permiten considerar que la fase de transición al término del contrato —denominada fase “out”— para un sistema informático específico se ha completado con éxito».
A este respecto, el extracto pertinente del informe de evaluación afirma lo siguiente sobre la calidad técnica de la oferta de la primera demandante:
«La respuesta es demasiado extensa. Sólo el último 25 % guarda relación con la pregunta. La respuesta no establece una lista de criterios que permitan apreciar si la transición al término del contrato se ha completado. Faltan criterios importantes: si han concluido las tareas planificadas, si se han cerrado los riesgos, si el prestador del servicio de la fase de transición al inicio del contrato ha aprobado la transición.»
Las demandantes niegan, esencialmente, que esa respuesta sea demasiado extensa, que no enumere los criterios que permiten valorar si la transición al término del contrato ha finalizado y que falten criterios importantes. Según la EUIPO, en sustancia, la oferta de la primera demandante omitió enumerar los criterios que permitían apreciar si la transición al término del contrato se había completado, ya que los licitadores estaban obligados a presentar las «medidas clave», basadas en valores y cifras concretos, para que se pudiera comprobar si esa fase de transición había sido ejecutada efectivamente, mientras que la oferta de la primera demandante sólo describía los procesos que permitían obtener esas cifras.
Con carácter preliminar, es preciso señalar que, aunque el criterio de adjudicación considerado carece de claridad y precisión, al igual que los criterios de adjudicación precedentes, puesto que se limita a hacer referencia de manera general a unas «medidas clave», ni en la demanda ni en el anexo A.14 este aspecto ha sido objeto de impugnación expresa y separada por parte de las demandantes, de modo que el Tribunal no puede plantearlo de oficio. Por tanto, procede llevar a cabo un control circunscrito a la búsqueda de un error manifiesto de apreciación, partiendo de cada uno de los argumentos expuestos por las demandantes.
En primer lugar, en cuanto al reproche por la excesiva extensión de la respuesta de la primera demandante, basta con señalar que, conforme a lo expuesto en relación con la tercera alegación, el anexo 17 del pliego de condiciones indicaba con claridad que la extensión de las respuestas a cada pregunta individual debía ser de una a dos páginas y que esta respuesta no sobrepasa ese límite. Como se hizo constar en el apartado 115 anterior, procede concluir, por tanto, que esa apreciación adolece de un error manifiesto y que debe desestimarse la excepción de inadmisibilidad formulada al respecto por la EUIPO.
En segundo lugar, ni el informe de evaluación ni la EUIPO, ni siquiera en respuesta a una pregunta oral del Tribunal en la vista, han explicado de forma suficiente en Derecho las razones por las que la entidad adjudicadora estimaba que sólo el 25 % del texto de la respuesta de la primera demandante era pertinente en relación con la pregunta formulada. En cualquier caso, el hecho de que la última parte de esa respuesta, que corresponde a un cuarto del texto aproximadamente, esté precedida por el título «3. Evaluación de la eficacia y del carácter completo de la transición al término del contrato», no justificaba por sí solo que se considerase que las demás partes de esa respuesta, desarrolladas bajo los títulos «2. Medidas de calidad destinadas a asegurar el éxito para el sistema de la transición al término del contrato» y «2.1 Medidas de calidad clave», no eran pertinentes al efecto. En la medida en que las razones expuestas en apoyo de la decisión de desestimación de la oferta impiden que tanto las demandantes como el Tribunal aprecien si la evaluación de la entidad adjudicadora a este respecto resulta fundada, tal evaluación adolece de una insuficiencia de motivación, que el Tribunal está obligado a plantear de oficio como motivo de orden público (véase, en ese sentido, la sentencia de 20 de mayo de 2009, VIP Car Solutions/Parlamento,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, apartado
y jurisprudencia citada) y que la EUIPO ya no puede subsanar en el curso del procedimiento (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
T‑9/10
, no publicada,
EU:T:2013:88
, apartado
y jurisprudencia citada).
[
omissis
]
Por consiguiente, procede desestimar en parte y acoger en lo demás la presente alegación, constatando un error manifiesto de apreciación y una insuficiencia de motivación en lo que respecta a la extensión de la oferta de la primera demandante.
– Sobre la séptima alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.3, punto 1.3.1.12, del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la octava alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.4, punto 1.4.2.4, del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la novena alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.4, punto 1.4.4.10, del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la décima alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.4, punto 1.4.4.12, del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la undécima alegación, referida al criterio n.
o
1, subcriterios n.
os
1.5 y 1.6, del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la duodécima alegación, referida al criterio n.
o
2 del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la decimotercera alegación, referida al criterio n.
o
3, subcriterio n.
o
3.1, punto 3.1.1.2, del pliego de condiciones
Según los términos de la pregunta formulada en relación con el criterio n.
o
3, subcriterio n.
o
3.1, punto 3.1.1.2, del pliego de condiciones, en ella se pedía a los licitadores que describieran los principales puntos del sistema de gestión de la clientela de su empresa.
Sobre este punto, el extracto pertinente del informe de evaluación indicaba lo siguiente en cuanto a la calidad técnica de la oferta de la primera demandante en relación con el criterio n.
o
3 del pliego de condiciones, en general, y con el punto 3.1.1.2 en particular:
«En general, las respuestas de European Dynamics se ajustan al pliego de condiciones. Se han identificado algunos aspectos débiles en los puntos siguientes:
3.1.1.2:
La organización propuesta no aborda específicamente a los niveles tácticos u operativos. No existe un plan de comunicación claramente definido. No sigue el método de gobernanza estándar.»
Según las demandantes, en ese contexto, la entidad adjudicadora se apoyó en nuevos subcriterios de adjudicación no incluidos en el pliego de condiciones. Niegan que la oferta de la primera demandante no abordara específicamente los niveles tácticos u operativos. Afirman que esa oferta describió también un sistema de comunicación eficaz en relación con la gestión de la clientela, mientras que el pliego de condiciones sólo exigía una metodología general de gestión de la clientela y no un «plan de comunicación». Además, a su juicio, la EUIPO no ha demostrado que el pliego de condiciones exigiera un «método de gobernanza estándar», del que se afirma que no fue aplicado por la primera demandante, ni tampoco ha precisado su contenido ni explicado en qué grado su oferta no incumplía ese nuevo requisito.
La EUIPO replica que la observación sobre la falta de método de gobernanza estándar no se proponía afirmar que la oferta de la primera demandante hubiera debido utilizar ese método, sino que algunos aspectos esenciales de esa metodología usualmente aplicada por la EUIPO «no se habían tratado, porque la oferta habría podido ser más específica». Así, las demandantes afirman haber abordado los «niveles tácticos y operativos» en la «sección 6», pero ese documento no existe. Otro ejemplo de la incongruencia de la respuesta de la primera demandante es el concerniente a la «organización de las relaciones proveedor-cliente», en la que afirmó que designaría a un gestor de cuentas para responder a las peticiones de los clientes e incluyó una lista con una serie de actividades que serían encomendadas al efecto a ese gestor, tales como la «organización de reuniones» o la de «garantizar la observancia de los requisitos en materia de niveles de servicio». Además, según la EUIPO, aunque la propia primera demandante afirmaba que la comunicación era crucial para una buena relación con la clientela, omitió presentar un plan de comunicación, punto que el comité de evaluación destacó con razón.
Es preciso hacer constar que el presente criterio de adjudicación, en el que se invita a los licitadores a describir los «puntos principales» de su sistema de gestión de la clientela, es especialmente vago y por tanto inapropiado para permitir que los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes lo interpreten de la misma manera y que la entidad adjudicadora realice una evaluación comparativa objetiva y transparente de las diferentes ofertas presentadas (véase la jurisprudencia citada en el apartado 101 anterior). Como exponen las demandantes, de ello resulta que los subcriterios enumerados
a posteriori
en el informe de evaluación, es decir, los niveles tácticos u operativos, la definición de un plan de comunicación y el método de gobernanza estándar, no tienen una base suficientemente clara, precisa y unívoca en el texto de ese criterio de adjudicación. Ahora bien, esta forma de actuar es manifiestamente contraria a una reiterada jurisprudencia, según la cual, para garantizar el respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia, es necesario que todos los licitadores potenciales conozcan en el momento de preparar sus ofertas todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y si es posible su importancia relativa de modo que, por consiguiente, una entidad adjudicadora no puede aplicar subcriterios relativos a los criterios de atribución que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores (véanse, en ese sentido, las sentencias de 24 de enero de 2008, Lianakis y otros,
C‑532/06
,
EU:C:2008:40
, apartados
a
, y de 21 de julio de 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA,
C‑252/10 P
, no publicada,
EU:C:2011:512
, apartados
y
). Por tanto, no se puede acoger y debe desestimarse la argumentación al respecto expuesta en el curso del procedimiento por la EUIPO, que intenta reinterpretar el criterio de adjudicación de que se trata y justificar
ex post
la apreciación expuesta en el informe de evaluación con arreglo al significado así atribuido a ese criterio. De ello se sigue que la entidad adjudicadora no podía sustentar válidamente en el criterio de adjudicación de que se trata la evaluación negativa expuesta en el informe de evaluación.
Aunque sólo fuera por esas razones, procede hacer constar la existencia de un error manifiesto de apreciación y acoger la presente alegación, que se expone de forma suficientemente detallada en el texto de la propia demanda. De esto se deduce además que debe desestimarse la excepción de inadmisibilidad invocada por la EUIPO, en particular en lo que atañe a la remisión a las consideraciones enunciadas en el anexo A.14 de la demanda, y que no es necesario apreciar si la oferta de la primera demandante abarcaba o no los aspectos supuestamente omitidos, como la existencia de un plan de comunicación.
– Sobre la decimocuarta alegación, referida al criterio n.
o
3, subcriterio n.
o
3.1, punto 3.1.2.2, del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Sobre la decimoquinta alegación, referida al criterio n.
o
3, subcriterio n.
o
3.1, punto 3.1.4.2, del pliego de condiciones
[
omissis
]
Sobre las partes segunda a cuarta del segundo motivo, basadas en unos errores manifiestos de apreciación cometidos en la evaluación de la calidad económica de la oferta de la primera demandante, en una infracción del criterio de la oferta económicamente más ventajosa y en una modificación del objeto del contrato
– Recordatorio del contenido pertinente del pliego de condiciones
[
omissis
]
– Recordatorio de los argumentos de las partes
[
omissis
]
– Apreciación del presente asunto
Por una parte, procede señalar con carácter preliminar que es admisible la impugnación incidental por un licitador de la legalidad de la fórmula de evaluación económica contenida en el pliego de condiciones y aplicada por la entidad adjudicadora en la evaluación comparativa de las ofertas (véase, en ese sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, apartado
). Por otro lado, en cuanto a la legalidad de fondo de la elección de la fórmula de evaluación económica impugnada, se ha de recordar que la entidad adjudicadora dispone de una amplia facultad de apreciación en la elección, el contenido y la aplicación de los criterios de adjudicación pertinentes del contrato de que se trate, incluidos los destinados a determinar la oferta económicamente más ventajosa, criterios que deben corresponder a la naturaleza, el objeto y las especificidades propias de ese contrato y servir lo mejor posible a las necesidades previstas y a los objetivos perseguidos por la entidad adjudicadora (véase, en ese sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, apartados
y
).
[
omissis
]
Estas consideraciones bastan para concluir que las demandantes no han demostrado la ilicitud de la fórmula de evaluación económica establecida en el pliego de condiciones ni la existencia de errores manifiestos de apreciación en la aplicación de esa fórmula.
Por consiguiente, procede desestimar las partes segunda a cuarta del presente motivo por infundadas, sin que sea preciso acordar las diligencias de ordenación del procedimiento instadas por las demandantes.
Conclusión intermedia
Atendiendo a todas las consideraciones expuestas, procede concluir que el segundo motivo debe ser acogido en parte y desestimado en lo demás.
Es preciso poner de relieve que, como el Tribunal ha apreciado en este contexto la existencia de errores manifiestos de apreciación o de insuficiencias de motivación que vician la licitud de la evaluación de la oferta de la primera demandante, estas ilegalidades justifican por sí solas la anulación de la decisión de desestimación de la oferta.
En efecto, es preciso recordar a este respecto que, como se desprende del cuadro de evaluación comparativa de las ofertas técnicas que figura en el apartado 14 anterior, la oferta técnica de la primera demandante había obtenido, con arreglo a los criterios cualitativos n.
os
1 a 3, y una vez ponderados los puntos netos atribuidos, la puntuación máxima de 100 puntos brutos, mientras que las ofertas de los tres adjudicatarios sólo habían obtenido un número muy inferior de puntos netos y brutos, algunos de ellos justo por encima del umbral de exclusión de 45, 15 y 10 puntos respectivamente, para los criterios cualitativos n.
os
1 a 3. Así, los 87,90 puntos netos atribuidos a la oferta de la primera demandante pasaron a ser 100 puntos brutos, mientras que los 71,96 puntos netos atribuidos a la oferta de IECI pasaron a ser 81,86 puntos brutos, los 70,66 puntos netos atribuidos a la oferta de Unisys pasaron a ser 80,38 puntos brutos y los 78,05 puntos netos atribuidos a la oferta de Drasis pasaron a ser 88,78 puntos brutos.
Como confirmó la EUIPO en respuesta a una pregunta escrita del Tribunal, el incremento de los puntos en el caso de los tres adjudicatarios se debía a la aplicación de la regla de tres y era proporcional a la aplicada a la oferta de la primera demandante, que constituía el valor de referencia, con el número más alto de puntos. A la inversa, si, a raíz del pronunciamiento de la presente sentencia, una nueva evaluación de la oferta técnica de la primera demandante, no viciada por las ilegalidades constatadas, llevara a la entidad adjudicadora a atribuirle más puntos en virtud de los criterios cualitativos n.
os
1 a 3, de ello resultaría que, en aplicación de la regla de tres, el correspondiente incremento de los puntos en favor de esa oferta, cuya puntuación sería el valor de referencia, tendría necesariamente el efecto de rebajar proporcionalmente los puntos brutos atribuidos a los adjudicatarios, lo que podría influir en su clasificación final en el procedimiento en cascada. Además, ese resultado influiría necesariamente en la ponderación, basada en los valores brutos así calculados, del conjunto de las ofertas para determinar la oferta económicamente más ventajosa, según el cuadro que figura en el apartado 14 anterior.
Procede concluir de todo ello que las ilegalidades constatadas al apreciar el segundo motivo podían influir en el resultado del procedimiento de licitación, circunstancia que la EUIPO está obligada a tener en cuenta con arreglo al artículo 266 TFUE, párrafo primero (véase también el apartado 276 posterior).
Sobre el nuevo motivo, basado en la vulneración del pliego de condiciones cometida por la EUIPO al aceptar la oferta económica de IECI
[
omissis
]
Sobre el primer motivo, basado en un incumplimiento de la obligación de motivación
Las demandantes alegan una infracción del artículo 100, apartado 2, del Reglamento financiero general y del artículo 149, apartado 2, de las normas de desarrollo por no haberles facilitado la EUIPO una motivación suficiente —en particular una copia íntegra del informe de evaluación— para permitirles comprender la apreciación comparativa de las ventajas relativas de las diferentes ofertas y decidir si interponer un recurso y para permitir que el Tribunal ejerza su control. Con este objetivo, las demandantes solicitan al Tribunal que ordene a la EUIPO presentar las versiones completas del informe de evaluación y de las ofertas de los tres adjudicatarios, así como versiones no confidenciales de esos documentos. En ese contexto niegan que la puntuación atribuida a la primera demandante por la calidad técnica de su oferta fuera del 100 %, dado que esa puntuación fue de 58,21 por el criterio n.
o
1, de 18,00 por el criterio n.
o
2 y de 11,69 por el criterio n.
o
3, que suma un total de 87,90 %. A su juicio, incluso suponiendo que esa demandante hubiera obtenido la puntuación máxima en el plano técnico, habría sido necesario justificar con detalle las ventajas relativas que presentaban las ofertas de los adjudicatarios en relación con los diversos criterios y subcriterios pertinentes, para que el licitador excluido pudiera comprender la evaluación comparativa de las ofertas y ejercer su derecho a un control jurisdiccional efectivo.
La EUIPO replica, en resumen, que cumplió su obligación de motivación, en especial al comunicar los resultados del procedimiento de licitación mediante el escrito controvertido y respondió a las peticiones de aclaraciones de las demandantes mediante escritos de 26 de agosto y 15 de septiembre de 2011. El extracto del informe de evaluación anexo al escrito de 26 de agosto de 2011 no contiene ninguna observación del comité de evaluación sobre las ofertas de los adjudicatarios por la mera razón de que no existían ventajas relativas específicas dignas de mención en lo referente a su calidad técnica y la oferta de la primera demandante había obtenido la puntuación máxima de 100 puntos sobre 100 por el conjunto de criterios de adjudicación técnicos, así como la mejor puntuación por cada criterio de adjudicación técnica aplicado por separado. De la misma forma, a su juicio, las informaciones que ofreció sobre la evaluación de los criterios económicos eran suficientes y permitieron que la primera demandante, basándose en la puntuación que se había atribuido a su oferta económica y la atribuida a los adjudicatarios, calculara las ofertas económicas de éstos.
A este respecto, procede recordar que, cuando las instituciones, órganos u organismos de la Unión disponen en su calidad de entidades adjudicadoras de una amplia facultad de apreciación, la observancia de las garantías otorgadas por el ordenamiento jurídico de la Unión en los procedimientos administrativos reviste aún mayor importancia. Entre esas garantías está, en particular, la obligación de motivar de forma suficiente sus decisiones, que incumbe a la institución competente. En efecto, sólo de este modo puede el juez de la Unión comprobar si concurren los factores de hecho y de Derecho de los que depende el ejercicio de la facultad de apreciación (sentencias de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, apartado
; de 20 de mayo de 2009, VIP Car Solutions/Parlamento,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, apartado
, y de 12 de diciembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA,
T‑457/07
, no publicada,
EU:T:2012:671
, apartado
).
En virtud de la obligación de motivación establecida en el artículo 296 TFUE, párrafo segundo, el autor de un acto debe manifestar de manera clara e inequívoca su razonamiento, de manera que, por una parte, los interesados puedan conocer la justificación de la medida adoptada a fin de ejercer sus derechos y, por otra, el juez de la Unión pueda ejercer su control. Además, la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por ese acto puedan tener en recibir explicaciones (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
T‑9/10
, no publicada,
EU:T:2013:88
, apartados
y
y jurisprudencia citada). Por otra parte, la obligación de motivación constituye un requisito sustancial de forma que debe distinguirse de la fundamentación de la motivación, que guarda relación con la legalidad de fondo del acto controvertido (véase la sentencia de 22 de mayo de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
T‑17/09
, no publicada,
EU:T:2012:243
, apartado
y jurisprudencia citada).
En materia de celebración de contratos públicos, el artículo 100, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento financiero general y el artículo 149, apartado 3, de las normas de desarrollo precisan en qué circunstancias cumple la entidad adjudicadora su obligación de motivación respecto a los licitadores.
De esa manera, conforme al artículo 100, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento financiero general, «el órgano de contratación informará a los candidatos o licitadores no seleccionados de los motivos por los que se hubiere desestimado su candidatura u oferta y a los licitadores que hubieren presentado una oferta admisible, siempre y cuando éstos lo soliciten por escrito, de las características y ventajas de la oferta seleccionada y del nombre del adjudicatario».
A este respecto, resulta de una jurisprudencia asentada que no se puede exigir, en virtud de esa disposición, que la entidad adjudicadora comunique a un licitador cuya oferta no se ha elegido, además de las razones para desestimarla, por una parte, un resumen minucioso de la forma en la que cada detalle de su oferta se haya apreciado en la evaluación de ésta y, por otra parte, en el contexto de la comunicación de las características y las ventajas relativas de la oferta seleccionada, un análisis comparativo minucioso de esta última y de la oferta del licitador excluido. La entidad adjudicadora tampoco está obligada a comunicar a un licitador excluido, a petición escrita de éste, una copia completa del informe de evaluación (autos de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
C‑561/10 P
, no publicado,
EU:C:2011:598
, apartado
; de 29 de noviembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
C‑235/11 P
, no publicado,
EU:C:2011:791
, apartados
y
, y sentencia de 4 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
C‑629/11 P
, no publicada,
EU:C:2012:617
, apartados
a
). No obstante, corresponde al juez de la Unión comprobar si el método aplicado por la entidad adjudicadora para la evaluación técnica de las ofertas se enuncia con claridad en el pliego de condiciones, incluyendo los diferentes criterios de adjudicación, su peso respectivo en la evaluación, es decir, en el cálculo de la puntuación total, y el número mínimo y máximo de puntos por cada criterio (véase, en ese sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
C‑629/11 P
, no publicada,
EU:C:2012:617
, apartado
).
Con carácter preliminar, procede señalar que, en virtud de la jurisprudencia citada en al anterior apartado 244, la entidad adjudicadora no está obligada, en principio, a conceder al licitador excluido acceso a la versión completa de la oferta del adjudicatario del contrato ni a la del informe de evaluación. Además, si se apreciara que, en el asunto de que se trate, atendiendo a los escritos de las partes, a los documentos obrantes en autos y a los resultados de la vista, el Tribunal está suficientemente informado para pronunciarse sobre el litigio (véase, en ese sentido, la sentencia de 16 de noviembre de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisión,
T‑120/04
,
EU:T:2006:350
, apartado
), no habrá lugar a acceder a las solicitudes de diligencias de ordenación del procedimiento o de prueba presentados por las demandantes, cuya necesidad corresponde apreciar exclusivamente al Tribunal (véase, en ese sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión,
C‑125/07 P, C‑133/07 P y C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, apartado
, y el auto de 10 de junio de 2010, Thomson Sales Europe/Comisión,
C‑498/09 P
, no publicado,
EU:C:2010:338
, apartado
). En cualquier caso, es oportuno precisar que en este asunto el Tribunal accedió en parte a las solicitudes de las demandantes, al ordenar a la EUIPO, en su auto de instrucción de 27 de marzo de 2015 (véase el apartado 26 anterior), que presentara los documentos que recogían el cálculo y la evaluación comparativa de las ofertas económicas de los adjudicatarios y de la primera demandante, y que la EUIPO así lo hizo.
A continuación, en lo que atañe a la motivación expuesta
a posteriori
por la EUIPO en sus escritos de 26 de agosto y 15 de septiembre de 2011, posteriores al escrito controvertido, no se discute que esos escritos constituyen como tales complementos de la motivación de la decisión de desestimación de la oferta, conforme al artículo 100, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento financiero general y al artículo 149, apartado 3, de las normas de desarrollo, y que el Tribunal puede tomarlos en consideración.
Queda por determinar, pues, si esos escritos adolecen de insuficiencia de motivación y, de ser así, en qué medida, precisamente por no haber permitido, según se alega, que los demandantes conocieran las razones de la medida adoptada con objeto de ejercer sus derechos y que el juez de la Unión controlara su legalidad de fondo.
A este respecto, es preciso tomar en consideración tanto la evaluación individual de la oferta de la primera demandante como la evaluación comparativa de ésta con las ofertas de los adjudicatarios.
En primer lugar, en cuanto a la evaluación individual de la calidad técnica de la oferta de la primera demandante, del cuadro de evaluación contenido en el escrito de 26 de agosto de 2011 (véase el apartado 14 anterior) resulta que la entidad adjudicadora se limitó a comunicar la suma de los puntos netos atribuidos a esa oferta por cada uno de los tres criterios cualitativos por separado, sin expresar no obstante el número concreto de puntos netos atribuidos por los diferentes subcriterios y subpuntos enunciados en el pliego de condiciones y tratados en esa oferta, y acerca de los cuales el informe de evaluación contenía apreciaciones negativas, o, a la inversa, sin explicar no obstante si esas apreciaciones habían llevado a la entidad adjudicadora a descontar puntos o fracciones de puntos netos en perjuicio de la primera demandante y, de ser así, en qué medida. Por lo demás, esta falta de motivación en lo referente a la correlación entre las apreciaciones negativas manifestadas en el informe de evaluación y los puntos netos atribuidos o no atribuidos por los diferentes subcriterios y subpuntos se encuentra ya en el pliego de condiciones. En efecto, este último no establece una correlación precisa, sino que se limita a mencionar, en un cuadro separado, un peso del 65 % para el criterio cualitativo n.
o
1, del cual un 10 % para cada uno de los subcriterios n.
os
1.1 a 1.5, más un 20 % para el criterio cualitativo n.
o
2 y un 15 % para el criterio cualitativo n.
o
3.
Aunque, en principio, la entidad adjudicadora dispone de una amplia facultad de apreciación en la elección de los criterios de adjudicación ordenados por rango jerárquico y de los puntos que se atribuirán a los diferentes criterios y subcriterios, y no está obligada a comunicar al licitador excluido un resumen minucioso de la forma en que se haya apreciado cada detalle de su oferta al evaluarla, no deja de ser cierto que, en el caso de que la entidad adjudicadora haya efectuado esa elección, el juez de la Unión debe poder comprobar, basándose en la el pliego de condiciones y en la motivación de la decisión de adjudicación, el peso respectivo en la evaluación de los diversos criterios y subcriterios de adjudicación técnicos, es decir, su peso en el cálculo de la puntuación total y el número mínimo y máximo de puntos para cada uno de esos criterios o subcriterios (véase, en ese sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
C‑629/11 P
, no publicada,
EU:C:2012:617
, apartados
y
). Por otro lado, cuando la entidad adjudicadora asigna evaluaciones específicas a la manera en la que la oferta de que se trate se ajusta o no a esos diferentes criterios y subcriterios, que son manifiestamente pertinentes para la puntuación global de dicha oferta, la necesidad de explicar de qué forma las evaluaciones negativas provocaron una deducción de puntos forma parte necesariamente de la obligación de motivación.
En efecto, en un caso como el presente, el respeto de esta exigencia resulta especialmente necesario porque, como se ha expuesto en los apartados 227 y 228 anteriores, la eventual deducción de puntos netos para ciertos subcriterios o subpuntos tiene por consecuencia automática, a causa de la fórmula de cálculo aplicada por la entidad adjudicadora, elevar el número de puntos brutos que deben atribuirse a las ofertas de los adjudicatarios por su calidad técnica. Dicho de otra manera, la primera demandante tiene interés en conocer la deducción de puntos realizada para cada uno de los subcriterios y subpuntos cuya apreciación en el informe de evaluación es negativa, para hallarse en condiciones de alegar que, dado el carácter manifiestamente erróneo de dicha apreciación, esa deducción —que implica un aumento correspondiente de puntos en favor de los demás licitadores— no estaba justificada.
A este respecto, se debe precisar que, en respuesta a una pregunta oral del Tribunal en la vista, la EUIPO no negó haber atribuido puntos en función de los diferentes subcriterios o subpuntos, sino que se limitó a afirmar que la primera demandante no tenía derecho a conocer el método de cálculo y el reparto detallado de esos puntos, ya que la comunicación de la puntuación global definitiva para cada uno de los tres criterios técnicos o cualitativos era suficiente. En efecto, de la lectura conjunta de los cuadros a los que se refieren los apartados 14 y 249 anteriores se desprende que a la oferta de la primera demandante se le dedujeron 6,79 puntos netos por el criterio cualitativo n.
o
1 (65 - 58,21 = 6,79), 2 puntos netos por el criterio cualitativo n.
o
2 (20 - 18 = 2) y 3,31 puntos netos por el criterio cualitativo n.
o
3 (15 - 11,69 = 3,31), es decir, incluyendo la deducción de fracciones de puntos con dos decimales. De ello se sigue que, para evaluar las ofertas en función de los diferentes criterios cualitativos, el comité de evaluación aplicó una fórmula matemática o, al menos, atribuyó fracciones de punto por subcriterio o por subpunto. No obstante, tanto para las demandantes como para el Tribunal es imposible comprender el cálculo o el reparto preciso de los puntos deducidos por cada subcriterio, o cada subpunto, en especial en lo referente al criterio cualitativo n.
o
1, sobre los que el informe de evaluación había manifestado valoraciones negativas específicas contra la oferta de la primera demandante. Siendo así, no es posible comprobar si tales deducciones corresponden realmente a esas apreciaciones y, de ser así, en qué medida ni tampoco, por tanto, si están o no justificadas o son, al menos, suficientemente probables.
De ello resulta que, aunque la oferta de la primera demandante obtuvo finalmente el número máximo de 100 puntos brutos en lo referente a su calidad técnica, esa demandante sigue teniendo, con arreglo al principio de tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo nexo intrínseco con la obligación de motivación ha destacado la jurisprudencia (véase, en ese sentido y por analogía, la sentencia de 18 de julio de 2013, Comisión y otros/Kadi,
C‑584/10 P, C‑593/10 P y C‑595/10 P
,
EU:C:2013:518
, apartados
a
), un interés en conocer en qué medida las apreciaciones negativas expresadas por la entidad adjudicadora le valieron una deducción de puntos netos cuyo alcance y justificación podrían revelarse decisivos para el control de legalidad de la evaluación tanto individual como comparativa de las ofertas (véanse los apartados 227 y 228 anteriores).
Por tanto, procede concluir que la decisión de desestimación de la oferta resulta insuficientemente motivada en lo que atañe a la correlación entre las apreciaciones negativas específicas formuladas en el informe de evaluación y las deducciones de puntos netos aplicadas por la entidad adjudicadora.
Esta insuficiencia de motivación se añade a la insuficiencia de motivación puntual constatada en los apartados 145 y 148 anteriores en lo que respecta al criterio n.
o
1, subcriterio n.
o
1.1, punto 1.1.4.5, del pliego de condiciones.
Además, en la medida en que las demandantes reprochan a la EUIPO una insuficiencia de motivación que vicia la apreciación de la oferta de la primera demandante en relación con el criterio n.
o
1, subcriterios n.
os
1.5 y 1.6, del pliego de condiciones (véanse los apartados 178 y 179 anteriores), basta con hacer constar que este reproche se suma a las consideraciones expuestas en los apartados 249 a 253 anteriores, según las cuales la entidad adjudicadora omitió explicar de qué modo la apreciación expuesta en el informe de evaluación, por otra parte más bien neutro al respecto, había podido dar lugar a una deducción de puntos netos en perjuicio de la oferta de la primera demandante. En efecto, aunque no quepa excluir que no se practicara ninguna deducción, ni las demandantes ni el Tribunal están en condiciones de verificar si así ocurrió.
En segundo lugar, por lo que se refiere a la evaluación comparativa entre la calidad técnica de la oferta de la primera demandante y la de las ofertas de los adjudicatarios, es preciso recordar que el hecho de haber atribuido a la oferta de la primera demandante el número máximo de 100 puntos brutos, en sí mismo, no basta para concluir que la entidad adjudicadora no estaba obligada a especificar los puntos que había atribuido a esa oferta por los diversos subcriterios y subpuntos de adjudicación, ya que la impugnación de esa puntuación permite que las demandantes impugnen igualmente el número de puntos brutos atribuidos a las ofertas de los adjudicatarios (véase el apartado 228 anterior). Ahora bien, esta constatación se suma a las consideraciones expuestas en los apartados 249 a 253 anteriores y no puede sustentar un reproche diferenciado de insuficiencia de motivación. A este respecto, procede precisar que, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 244 anterior, no es necesario que la entidad adjudicadora comunique al licitador excluido la apreciación detallada de la calidad técnica de las ofertas de los adjudicatarios ni la versión íntegra del informe de evaluación.
En tercer lugar, en lo referente a la evaluación comparativa de las ofertas económicas, basta con hacer constar que las demandantes no han logrado precisar su impugnación sobre el fondo después de que la EUIPO presentara el documento que recoge esa evaluación comparativa (véase el apartado 219 anterior). De ello se deduce que la motivación de la decisión de desestimación de la oferta sobre ese aspecto no ha impedido que las demandantes interpongan el recurso ante el Tribunal ni que éste ejerza su control de legalidad.
Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede concluir que la decisión de desestimación de la oferta adolece de varias insuficiencias de motivación con arreglo al artículo 100, apartado 2, del Reglamento financiero general, puesto en relación con el artículo 296 TFUE, párrafo segundo, y debe ser anulada igualmente por este motivo.
Conclusión sobre las pretensiones de anulación de las decisiones impugnadas
Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede anular en su totalidad la decisión de desestimación de la oferta, en razón de las ilegalidades de fondo y de forma constatadas al apreciar los motivos primero a tercero.
Por otra parte, dados los vínculos indisociables existentes entre las decisiones impugnadas, esto es, entre la decisión de desestimación de la oferta y las demás decisiones conexas, entre ellas la que adjudicó el contrato y la que clasificó a los adjudicatarios en los puestos primero a tercero en el procedimiento en cascada (véase, en ese sentido y por analogía, la sentencia de 25 de febrero de 2003, Strabag Benelux/Consejo,
T‑183/00
,
EU:T:2003:36
, apartado
), procede anular igualmente tales decisiones, conforme a lo solicitado por las demandantes (véase el apartado 30 anterior).
2.
Sobre la pretensión indemnizatoria
[
omissis
]
Según reiterada jurisprudencia, para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión, con arreglo al artículo 340 TFUE, párrafo segundo, por la actuación ilegal de sus órganos es preciso que concurran varios requisitos, a saber, la ilegalidad de la actuación reprochada, la realidad del daño y la existencia de una relación de causalidad entre esa actuación y el perjuicio alegado (véase la sentencia de 15 de octubre de 2013, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
T‑474/10
, no publicada,
EU:T:2013:528
, apartado
y jurisprudencia citada). Esos principios se aplican
mutatis mutandis
(véanse las sentencias de 2 de diciembre de 1992, SGEEM y Etroy/BEI,
C‑370/89
,
EU:C:1992:482
, apartados
y
, y de 10 de abril de 2002, Lamberts/Defensor del Pueblo,
T‑209/00
,
EU:T:2002:94
, apartado
) a la responsabilidad extracontractual contraída por la Unión, en el sentido de esa misma disposición, como consecuencia de la actuación ilegal y del daño causado por uno de sus organismos, como lo es la EUIPO, daño que esta última está obligada a reparar en virtud del artículo 118, apartado 3, del Reglamento (CE) n.
o
207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009 (
DO 2009, L 78, p. 1
).
A este respecto, es preciso recordar que la pretensión indemnizatoria se basa en las mismas ilegalidades aducidas en apoyo de la pretensión de anulación de la decisión de desestimación de la oferta y que esta última adolece de varias ilegalidades de fondo, entre ellas una vulneración del principio de igualdad de trato entre licitadores (véase el apartado 77 anterior) y varios errores manifiestos de apreciación (véanse los apartados 104, 115, 134, 138, 144, 158, 166, 186, 194 y 207 anteriores), así como de varias insuficiencias de motivación (véanse los apartados 145 y 254 a 256 anteriores).
No obstante, en lo concerniente a la existencia de una relación de causalidad entre esas ilegalidades de fondo y de forma y el perjuicio supuestamente sufrido por las demandantes, se desprende de una reiterada jurisprudencia que una insuficiencia de motivación, como tal, no puede generar la responsabilidad de la Unión, en especial porque no es posible demostrar que, sin ella, el contrato habría podido, o incluso habría debido, ser adjudicado a la parte demandante (véanse, en ese sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2011, Alfastar Benelux/Consejo,
T‑57/09
, no publicada,
EU:T:2011:609
, apartado
; de 17 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Tribunal de Justicia,
T‑447/10
, no publicada,
EU:T:2012:553
, apartado
, y de 14 de enero de 2015, Veloss International y Attimedia/Parlamento,
T‑667/11
, no publicada,
EU:T:2015:5
, apartado
).
Por tanto, en el presente asunto, no es posible reconocer la existencia de una relación de causalidad entre las insuficiencias de motivación constatadas y los perjuicios alegados por las demandantes.
En cambio, en lo que atañe al nexo causal entre las ilegalidades de fondo constatadas, a saber, la vulneración del principio de igualdad de trato de los licitadores y los errores manifiestos de apreciación, por una parte, y la pérdida de una oportunidad, por otra, la EUIPO no puede limitarse a alegar que, dada su amplia facultad de apreciación como entidad adjudicadora, no estaba obligada a firmar un contrato marco con la primera demandante (véase, en ese sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, apartado
).
En el presente asunto, resulta obligado hacer constar que la vulneración del principio de igualdad de trato entre los licitadores, puesta en relación con la infracción del artículo 93, apartado 1, letra e), del Reglamento financiero general y del punto 13.1, párrafo primero, letra e), del pliego de condiciones, y los errores manifiestos de apreciación cometidos por la entidad adjudicadora en la apreciación individual de la oferta de la primera demandante afectaron necesariamente a la oportunidad de ésta de quedar mejor clasificada en el procedimiento en cascada y de convertirse, como mínimo, en tercer adjudicatario, en particular si el consorcio Drasis hubiera sido excluido del procedimiento de licitación por las razones expuestas en los apartados 64 a 78 anteriores.
De ello se deduce además que, incluso teniendo en cuenta el amplio margen de apreciación de la entidad adjudicadora para la atribución del contrato de que se trata, la pérdida de una oportunidad que sufrió la primera demandante constituye un perjuicio real y cierto en el sentido de la jurisprudencia (véanse, en ese sentido y por analogía, las sentencias de 9 de noviembre de 2006, Agraz y otros/Comisión,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, apartados
a
, y de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, apartados
y
; conclusiones del Abogado General Cruz Villalón presentadas en el asunto Giordano/Comisión,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, punto
). En efecto, el hecho de que la primera demandante obtuviera la puntuación más alta por la calidad técnica de su oferta y de que quedara clasificada en cuarto lugar hace poco creíble la hipótesis de que la entidad adjudicadora podría verse impulsada a no adjudicarle el referido contrato y a proponerle firmar un contrato marco con la EUIPO.
Por otra parte, como mantienen fundadamente las demandantes, en una situación como la que aquí se examina, en la que existe un alto riesgo de que al término del procedimiento contencioso ante el Tribunal el contrato de que se trata ya haya sido plenamente ejecutado, el propio hecho de que el juez de la Unión no reconociera la pérdida de esa oportunidad y la necesidad de compensarla sería contrario al principio de tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales. En efecto, en una situación de esta índole, la anulación retroactiva de una decisión de adjudicación no aporta ya beneficio alguno al licitador excluido, por lo que la pérdida de la oportunidad parece irremediable. Además, es preciso tener en cuenta que, a causa de los requisitos aplicables a los procedimientos de medidas provisionales ante el Presidente del Tribunal, es muy difícil en la práctica que el licitador cuya oferta haya sido evaluada y desestimada ilícitamente pueda obtener la suspensión de la ejecución de esa decisión [véanse, en ese sentido, los autos de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits,
C‑35/15 P(R)
,
EU:C:2015:275
, y de 4 de febrero de 2014, Serco Belgium y otros/Comisión,
T‑644/13 R
,
EU:T:2014:57
, apartados
y siguientes].
Por consiguiente, el Tribunal considera que, en el presente asunto, es necesario indemnizar a la primera demandante por la pérdida de una oportunidad, dado que la decisión de desestimación de la oferta, incluso si fuera anulada con efectos retroactivos, redujo definitivamente a nada, en la práctica, la posibilidad de que se le adjudicara el contrato de que se trata como contratante en el procedimiento en cascada y, por consiguiente, su oportunidad de ejecutar contratos específicos en aplicación de un contrato marco.
Sin embargo, en lo concerniente a la cuantía de la reparación del perjuicio causado por la pérdida de una oportunidad, estimada por las demandantes en 6750000 euros, en esta fase del procedimiento, a la vista de los datos obrantes en autos, el Tribunal no está en condiciones de pronunciarse definitivamente sobre el importe de la indemnización que la Unión debe otorgar a la primera demandante. Como no es posible resolver aún sobre la evaluación del perjuicio, resulta pues apropiado, por razones de economía procesal, pronunciarse, en una primera fase, sobre la responsabilidad de la Unión mediante sentencia interlocutoria. La determinación de la cuantía de la reparación derivada de las ilegalidades cometidas por la EUIPO se reserva a una fase posterior, ya sea de común acuerdo entre las partes, o por decisión del Tribunal, si no se alcanza ese acuerdo (véase, en ese sentido, la sentencia de 16 de septiembre de 2013, ATC y otros/Comisión,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, apartado
y jurisprudencia citada).
Sin embargo, a estos efectos, es preciso que tanto las partes como el Tribunal tomen en consideración los siguientes aspectos.
En primer lugar, es preciso tener en cuenta que el valor estimado del contrato en cuestión, según se indicaba en el anuncio de licitación y en el punto 16 del pliego de condiciones, es de 135000000 de euros, sin incluir impuestos, para un período máximo de ejecución del contrato marco de siete años y que, por tanto, el valor de la obtención del contrato marco para el período inicial de tres años es al menos de 57857143 euros.
En segundo lugar, se ha de determinar el porcentaje de probabilidades de éxito de la oferta de la primera demandante, es decir, su oportunidad de quedar clasificada como mínimo en el tercer puesto en el procedimiento en cascada, si no hubieran concurrido las diferentes ilegalidades de fondo cometidas por la EUIPO en el procedimiento de licitación. A este respecto, debe tenerse en cuenta la eventual obligación de la entidad adjudicadora de excluir al consorcio Drasis como tercer adjudicatario. También es preciso tomar en consideración que la oferta técnica de la primera demandante había obtenido la puntuación más alta, pero que su oferta económica sólo fue clasificada en cuarto lugar (véanse los cuadros presentados en el apartado 14 anterior), y que, según el modo de cálculo descrito en el punto 13.5 del pliego de condiciones, la ponderación de esas ofertas para la adjudicación del contrato de que se trata era de 50/50. Sobre todo, en una nueva evaluación de la calidad técnica de la oferta de la primera demandante, sin los errores manifiestos de apreciación constatados, debería tenerse en cuenta que, con arreglo a la fórmula de cálculo aplicada por la entidad adjudicadora, el eventual aumento de los puntos en favor de esa oferta, cuya puntuación constituye el valor de referencia, produciría necesariamente el efecto de rebajar proporcionalmente los puntos brutos atribuidos a los adjudicatarios, lo que podría influir en su clasificación en el procedimiento en cascada y en la apreciación comparativa, basada en los valores brutos así calculados, de la totalidad de las ofertas a fin de determinar la oferta económicamente más ventajosa según el cuadro presentado en el apartado 14 anterior (véase el apartado 228 anterior).
En tercer lugar, es preciso tener en cuenta que el contrato marco se adjudica y firma sólo por un período inicial de tres años, que no existe certeza alguna de que será renovado por la EUIPO para los cuatro años siguientes (véase el punto 14.3 del pliego de condiciones), que el premier contratante no dispone de un derecho exclusivo a prestar los servicios objeto del contrato marco y que la EUIPO no está sujeta a una obligación de compra, sino que sólo queda vinculada de forma jurídicamente obligatoria al celebrar acuerdos específicos y formular encargos (véanse los puntos 14.4 y 14.5 del pliego de condiciones y los puntos 1.1.3 a 1.1.5 del modelo de contrato marco). En ese contexto, debe valorarse igualmente la probabilidad de que el primer contratante sea capaz de responder a las exigencias de los diferentes encargos formulados por la entidad adjudicadora, tanto durante los tres primeros años de ejecución del contrato marco como durante los años siguientes, en caso de reconducción (véanse los puntos 1.4.1 a 1.4.4 del modelo de contrato marco). De ello se deduce la necesidad de ajustar el porcentaje de probabilidades de éxito en función de la falta de certeza sobre la reconducción del contrato marco y de la eventual incapacidad del referido contratante para ejecutar esos encargos.
En cuarto lugar, es preciso determinar el perjuicio indemnizable teniendo en cuenta el beneficio neto que habría podido conseguir la primera demandante durante la ejecución del contrato marco. A este respecto, procede recordar que las demandantes han alegado que, en el ejercicio de 2006 y en lo que respecta a proyectos comerciales, la primera demandante había obtenido un beneficio bruto medio del 10,33 %.
En quinto lugar, es necesario deducir los beneficios obtenidos por la primera demandante en otras actividades como consecuencia de la falta de adjudicación del contrato de que se trata, a fin de evitar un exceso de compensación.
En sexto lugar, para determinar el importe total indemnizable en concepto de pérdida de una oportunidad, deberá multiplicarse el beneficio neto calculado por el porcentaje de probabilidades de éxito.
Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede acoger, pues, la pretensión indemnizatoria de las demandantes en la medida en que reclama la reparación de la pérdida de una oportunidad.
En lo que respecta al importe indemnizable en concepto de pérdida de una oportunidad, procede instar a las partes, a reserva de una decisión ulterior del Tribunal, a que se pongan de acuerdo sobre ese importe teniendo en cuenta las consideraciones expuestas y a que, en un plazo de tres meses a partir del pronunciamiento de esta sentencia, comuniquen al Tribunal el importe que debe abonarse, fijado de mutuo acuerdo, o, en su defecto, a que le presenten en ese mismo plazo sus pretensiones expresadas en cifras (véase, en ese sentido, la sentencia de 16 de septiembre de 2013, ATC y otros/Comisión,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, apartado
).
Costas
[
omissis
]

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Cuarta)
decide:

1)
Anular la decisión de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), comunicada por escrito de 11 de agosto de 2011, adoptada en el procedimiento de licitación AO/029/10, titulado «Desarrollo de software y servicios de mantenimiento», que desestimó la oferta presentada por European Dynamics Luxembourg SA, y las demás decisiones conexas de la EUIPO adoptadas en el mismo procedimiento, entre ellas las que adjudicaron el contrato a otros tres licitadores, como adjudicatarios en los puestos primero a tercero en el procedimiento en cascada.

2)
La EUIPO está obligada a reparar el perjuicio sufrido por European Dynamics Luxembourg consistente en la pérdida de una oportunidad de que se le adjudicara el contrato marco, al menos como tercer contratante en el procedimiento en cascada.

3)
Las partes comunicarán al Tribunal en el plazo de tres meses a partir del pronunciamiento de esta sentencia el importe de la indemnización, establecido de mutuo acuerdo.

4)
En defecto de acuerdo, las partes comunicarán al Tribunal, dentro del mismo plazo, sus pretensiones expresadas en cifras.

5)
Reservar la decisión sobre las costas.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 27 de abril de 2016.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.
(
)	Sólo se reproducen los apartados de la presente sentencia cuya publicación considera útil el Tribunal General.