CELEX: 62017TJ0612
Конкуренция
Злоупотреба с господстващо положение
Обикновено търсене и специализирано търсене на продукти в интернет
Решение за установяване на нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП
Злоупотреба посредством лостов ефект
Конкуренция, основана на качествата, или антиконкурентна практика
Условия за достъп на конкурентите до услуга на предприятие с господстващо положение, чието използване не може ефективно да бъде заменено
Фаворизирано показване от предприятието с господстващо положение на резултатите от собствената му услуга за специализирано търсене
Последици
Необходимост да се изготви алтернативен сценарий
Липса
Обективна обосновка
Липса
Възможност за налагане на глоба при определени обстоятелства
Насоки относно метода за определяне на размера на глобите
Правомощие за пълен съдебен контрол

I.

Обстоятелствата по спора
А.

Контекст
Google LLC, по-рано Google Inc., е американско дружество, специализирано в продукти и услуги, свързани с използването на интернет. То е познато основно със своята търсачка, която позволява на интернет потребителите (по-нататък наричани още в зависимост от контекста „ползватели“ или „потребители“) да намират и влизат с използвания от тях браузър и чрез хиперлинкове в уебсайтове, които отговарят на техните нужди. От 2 октомври 2015 г. Google LLC е дъщерно дружество, притежавано изцяло от дружеството Alphabet, Inc., стоящо начело на група (наричани по-нататък заедно „Google“).
Търсачката на Google, която се намира на адрес www.google.com или на подобни адреси с разширение с код на държавата, позволява да се получават резултати от търсене, представени на страници, които се появяват на екраните на интернет потребителите. Тези резултати или са подбрани от посочената търсачка по общи критерии и без сайтовете, към които препращат, да заплащат на Google възнаграждение за показването (наричани по-нататък „резултатите от обикновено търсене“ или „генеричните резултати“), или са подбрани въз основа на специализирана логика за конкретния вид провеждано търсене (наричани по-нататък „резултатите от специализирано търсене“). Резултатите от специализирано търсене могат евентуално да се появят без особена намеса от страна на интернет потребителя наред с резултатите от обикновено търсене върху една и съща страница (наричана или наричани по-нататък „общата/общите страница/страници с резултати“) или пък да се появят сами след заявка от интернет потребителя, направена на специализирана страница на търсачката на Google, или след активиране на линкове, намиращи се в определени зони върху неговите общи страници с резултати. Google е разработило различни услуги за специализирано търсене, например за новини, за местна търговска информация и оферти, за самолетни пътувания или за пазаруване. В настоящото дело под въпрос е последната категория.
Със самите услуги за специализирано търсене с цел покупка на продукти (наричани по-нататък „услугите за сравняване на продукти“ или „сравнителите на продукти“) не се предлагат продукти, а се сравняват и подбират оферти от продавачи в интернет, които предлагат търсения продукт. Тези продавачи могат да са директни продавачи или платформи за продажба, които събират оферти от множество продавачи и на които търсената стока може да бъде незабавно поръчана (сред най-познатите от тях са eBay, Amazon, PriceMinister и Fnac).
Както резултатите от обикновено търсене, така и резултатите от специализирано търсене могат да бъдат резултати, понякога определяни като „естествени“, които не зависят от плащания от страна на уебсайтовете, към които препращат, дори когато са сайтове за търговия. Поредността на представяне на тези естествени резултати върху страниците с резултати също не зависи от плащания.
Върху страниците с резултати на Google — също като върху страниците на други търсачки — се появяват обаче и резултати, които са свързани с плащания от уебсайтовете, към които препращат. Тези резултати, наричани разговорно „реклами“ (съкратено на английски език „ads“), също имат връзка с търсенето на интернет потребителя и се различават от естествените резултати от обикновено или специализирано търсене например по думите „реклама“ или „спонсорирано“. Те се появяват или в обособени зони върху страниците с резултати, или сред останалите резултати. Те могат да са резултати от специализирано търсене и на практика някои от услугите за специализирано търсене на Google се основават на система за включване срещу заплащане. Тяхното показване е свързано със задължения за плащане от страна на рекламодателите, поети след наддаване. Евентуално се прилагат и допълнителни критерии за подбор. Рекламодателите дължат на Google възнаграждение, когато интернет потребител кликне и активира хиперлинка в тяхната реклама, който препраща към техния собствен уебсайт.
Общите страници с резултати на Google могат да включват или са включвали всички видове резултати, посочени в точки 2—5 по-горе. Както бе посочено и в точка 2 по-горе, резултатите от специализирано търсене, независимо дали са естествени, или става въпрос за реклами, също така могат да се появят сами върху страница с резултати от специализирано търсене по заявка от интернет потребител, направена на специализирана страница за търсене на търсачката на Google, или след активиране на линкове, намиращи се в определени зони върху неговите общи страници с резултати.
И други търсачки освен Google предлагат или са предлагали услуги за обикновено и за специализирано търсене, като Alta Vista, Yahoo, Bing или Qwant. Освен това съществуват специфични търсачки за сравняване на продукти, като Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo или Prix.net.
Според предоставените от Google и неоспорени обяснения то започва да предлага на интернет потребителите услуга за сравняване на продукти през 2002 г., по-късно или едновременно с други търсачки, като Alta Vista, Yahoo, AskJeeves или America On Line (AOL). Тези инициативи били в отговор на констатацията, че способите, използвани дотогава от търсачките, не дават непременно най-релевантните резултати в отговор на специфични търсения, например на новини или на продукти с цел пазаруване. Ето защо от края на 2002 г. в САЩ, а след това, около две години по-късно, постепенно в някои европейски страни, Google предоставя резултати от сравняване на продукти (наричани по-нататък „резултатите за продукти“). Тези резултати не са резултатите от неговите обичайни алгоритми за обикновено търсене, прилагани към наличната на уебсайтовете информация — която най-напред се извлича чрез способ, наречен „crawling“, при който Google преглежда интернет съдържание с цел индексиране, след това се подбира, за да се включи в web index на Google, и накрая се подрежда в зависимост от своята релевантност, за да се покаже в отговор на търсенето на интернет потребителя — а са резултатите от специфични алгоритми, прилагани към информацията, съдържаща се в база данни, захранвана от самите продавачи, наричана „product index“. Тези резултати първоначално са били предоставяни чрез специализирана страница за търсене, наричана Froogle, която е различна от общата страница за търсене на търсачката, а след това, от 2003 г. в САЩ и от 2005 г. в някои европейски страни — и чрез общата страница за търсене на търсачката. В последния случай резултатите за продукти са се появявали групирани върху общите страници с резултати в т.нар. Product OneBox (наричана по-нататък „Product OneBox“), под или успоредно с рекламите, разположени горе или встрани върху страницата, и над резултатите от обикновено търсене, както показва добавената по-долу илюстрация с легенда, предоставена от Google:
Всъщност, ако интернет потребителят е използвал общата страница за търсене, за да формулира заявката си за търсене на определен продукт, даваните от търсачката отговори са включвали както резултати от специализирано, така и резултати от обикновено търсене. Когато интернет потребителят е кликвал върху линк с резултат от Product OneBox, той е препращан директно към подходящата страница на уебсайта на продавача на търсения продукт, където последният може да се купи. Освен това специален линк в Product OneBox е позволявал препращане към страница с резултати на Froogle, съдържаща разширен подбор от специализирани резултати за продукти. Google посочва, че резултатите на Froogle обаче не са били включвани никога в резултатите от обикновено търсене, докато резултатите от други специализирани търсачки за сравняване на продукти са можели да бъдат включени в тях.
Google посочва, че от 2007 г. нататък променя начина на изготвяне на резултатите за продукти.
По повод на тези промени Google изоставя наименованието Froogle и въвежда наименованието Product Search за специализираните си страници за търсене и резултати от сравняване на продукти.
Що се отнася до резултатите за продукти, показвани през общата страница за търсене върху общите страници с резултати, от една страна, Google обогатява съдържанието на Product OneBox, като добавя снимки. В това отношение Google предоставя следната илюстрация на първия вид добавяне на снимки:
Google също така разнообразява възможните последици от кликването върху появил се линк за резултат: според случая интернет потребителят бива препращан както преди пряко към подходящата страница на уебсайта на продавача на търсения продукт, която позволява покупката му, или бива препращан към страницата за специализирани резултати Product Search, за да се запознае с повече оферти за същия продукт. Product OneBox е преименувана постепенно в отделните страни на Product Universal (наричан по-нататък „Product Universal“) (например през 2008 г. в Обединеното кралство и Германия), като в същото време става по-привлекателна. Google предоставя следната илюстрация с добавени легенди за двата варианта на Product Universal:
От друга страна, Google въвежда механизъм, наречен Universal Search, позволяващ, когато се идентифицира търсене с цел покупка на даден продукт, върху общата страница с резултати да се извърши йерархизация на продуктите от Product OneBox, а след това от Product Universal, спрямо резултатите от обикновено търсене.
Що се отнася до свързаните с плащане резултати за продукти, които се появяват на неговите страници с резултати, от септември 2010 г. Google въвежда в Европа формат, обогатен в сравнение с появяващите се дотогава реклами, състоящи се само от текст (text ads на английски, наричани по-нататък „текстовите реклами“). Ако рекламодателят избере тази опция, когато интернет потребителят кликне върху текста, той е можел да види снимки на търсените продукти и техните цени, предлагани от рекламодателя, в уголемен формат в сравнение с първоначалната текстова реклама. Google дава илюстрация с добавена легенда на така разширена текстова реклама:
От ноември 2011 г. Google допълва в Европа този способ за уголемяване на текстовите реклами чрез прякото представяне на своите общи страници с резултати на групи от реклами от множество рекламодатели, със снимки и цени, които нарича „списъци с реклами за продукти“ или „реклами за продукти“ (наричани по-нататък „рекламите за продукти“) и които са разположени или вдясно, или горе върху страницата с резултати. Когато кликне върху включена в групата реклама, интернет потребителят бива препращан към уебсайта на рекламодателя. Google предоставя следната илюстрация на реклама за продукти:
Впоследствие Google преустановява едновременното показване върху общите си страници с резултати на групираните естествени резултати от специализирано търсене за продукти (Product Universal), на групираните реклами за продукти (product ads), на текстовите реклами, евентуално разширени (text ads), и на резултатите от обикновено търсене, тъй като преценява, че не е желателно това да продължава. През 2013 г. Google преустановява в Европа действието на Product Universal и разширените текстови реклами на общите си страници с резултати. Оттогава на тези страници има вече само групирани реклами за продукти, преименувани на Shopping Commercial Units или Shopping Units (наричани по-нататък „Shopping Units“), текстови реклами и резултати от обикновено търсене. Google предоставя следната илюстрация с добавена легенда на Shopping Unit, която предхожда текстови реклами и един резултат от обикновено търсене:
Интернет потребителят, който кликне върху реклама, включена в Shopping Unit, съответно винаги бива препращан към уебсайта за продажби на рекламодателя. Той получава достъп от общата страница с резултати към специализираната страница на Google за търсене и резултати от сравняване на продукти, която съдържа повече реклами, само ако кликне върху специфичен линк, поставен най-горе в Shopping Unit, или на линк, достъпен през общото меню за навигация (рубрика Shopping).
Google уточнява, че при подбора на реклами за Shopping Unit се задейства не само механизмът за наддаване, посочен в точка 5 по-горе, но и аналогични критерии, като прилаганите от него за предоставяне на естествените му резултати за продукти, посочени в точка 8 по-горе. То посочва, без това да се оспорва, че при поредността на представяне върху общата страница с резултати подборът може евентуално да доведе до привилегироване на текстовите реклами спрямо Shopping Unit, или обратното, или дори Shopping Unit изобщо да отпадне, ако броят качествени реклами е недостатъчен.
По същото време, когато премахва Product Universal от своята обща страница с резултати, Google се отказва и от представянето на естествените резултати за продукти на своята специализирана страница с резултати Product Search, която се превръща в страница, съдържаща само реклами, наречена Google Shopping. Google предоставя следната илюстрация на една страница Google Shopping:
Б.

Административно производство
До настоящото дело се стига в резултат на поредица жалби, подадени до Европейската комисия от ноември 2009 г. нататък от предприятия, сдружения на предприятия и сдружения на потребители, както и в резултат на преписки, препратени на Комисията от национални органи за защита на конкуренцията (в частност Bundeskartellamt, Федерална служба за борба с картелите, Германия).
На 30 ноември 2010 г. Комисията образува срещу Google производство на основание член 2, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове [101] и [102 ДФЕС] (
ОВ L 123, 2004 г., стр. 18
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 242).
На 13 март 2013 г. Комисията приема предварителна оценка на основание член 9 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101] и [102 ДФЕС] (
ОВ L 1, 2003 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167), с оглед на евентуалното приемане на ангажименти на Google, с които да се отговори на загрижеността ѝ. В своята предварителна оценка Комисията приема по-конкретно, че по-благоприятното третиране на линкове, препращащи към собствените услуги на Google за специализирано търсене, спрямо линковете, препращащи към конкурентни услуги за специализирано търсене, върху общите му страници с резултати може да нарушава член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП).
Макар да посочва, че не споделя правния анализ, съдържащ се в предварителната оценка, и да оспорва твърдението, че описаните от Комисията практики нарушават член 102 ДФЕС, Google предлага три поредици ангажименти — първата на 3 април 2013 г., втората на 21 октомври 2013 г., а третата на 31 януари 2014 г.
В периода 27 май 2014 г.—11 август 2014 г. Комисията изпраща писма на основание член 7, параграф 1 от Регламент № 773/2004 на жалбоподателите в производството пред нея, подали жалба преди 27 май 2014 г., като ги информира, че възнамерява да отхвърли жалбите им. В писмата е изложена временната преценка на Комисията, че с третата поредица ангажименти, предложена от Google, може да се даде отговор на загрижеността за конкуренцията, изразена в предварителната оценка.
В отговор на тези писма 19 жалбоподатели представят становища. След като анализира тези становища, на 4 септември 2014 г. Комисията уведомява Google, че в крайна сметка не може да вземе решение за приемане на ангажименти на основание член 9 от Регламент № 1/2003.
На 15 април 2015 г. Комисията се връща към производството за установяване на нарушение по член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003 и приема изложение на възраженията, адресирано до Google, в което прави временното заключение, че разглежданите практики представляват злоупотреба с господстващо положение и следователно с тях се нарушава член 102 ДФЕС.
На 27 април 2015 г. Комисията предоставя на Google достъп до преписката.
В периода юни—септември 2015 г. Комисията изпраща неповерителен вариант на изложението на възраженията на 24 жалбоподатели и 10 заинтересовани страни. Общо 20 жалбоподатели и 7 заинтересовани страни представят становища.
На 27 август 2015 г. Google представя отговора си на изложението на възраженията.
В периода октомври—ноември 2015 г. Комисията изпраща неповерителен вариант на отговора на изложението на възраженията на 23 жалбоподатели и 9 заинтересовани страни. 14 жалбоподатели и 7 заинтересовани страни представят становища.
На 14 юли 2016 г. Комисията приема допълнително изложение на възраженията.
На 27 юли 2016 г. Комисията отново предоставя на Google достъп до преписката.
В периода септември—октомври 2016 г. Комисията изпраща неповерителен вариант на допълнителното изложение на възраженията на 20 жалбоподатели и 6 заинтересовани страни. 9 жалбоподатели и 3 заинтересовани страни представят становище по допълнителното изложение на възраженията.
На 3 ноември 2016 г. Google представя отговора си на допълнителното изложение на възраженията.
На 28 февруари 2017 г. Комисията изпраща на Google „писмо с факти“, с което му обръща внимание върху доказателства, които не са били отбелязани изрично в изложението на възраженията и допълнителното изложение на възраженията, но които, след анализ на преписката, са можели да бъдат потенциално релевантни за обосноваване на предварителното заключение, изведено от тези актове.
На 1 март 2017 г. Комисията отново предоставя на Google достъп до преписката.
На 18 април 2017 г. Google отговаря на „писмото с факти“.
На 27 юни 2017 г. Комисията приема Решение C(2017) 4444 final относно производство по прилагане на член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП (преписка АТ.39740 — Google Търсене (Пазаруване) (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
В.

Обжалваното решение
В обжалваното решение Комисията представя етапите на производството, довело до неговото приемане, и отхвърля упреците на Google срещу провеждането на това производство, след което най-напред определя релевантните пазари по смисъла на правилата за конкуренция.
Комисията припомня, че в контекста на установяването на евентуално господстващо положение на едно предприятие на даден пазар тя трябва да вземе предвид не само характеристиките на съответните стоки или услуги, но и структурата на предлагането и на търсенето, за да определи релевантния пазар или пазари. Тя подчертава, че въпросът дали в този контекст стоки или услуги са отделни, трябва да се преценява от гледна точка на търсенето на потребителя.
Комисията приема, че засегнатите продуктови пазари са, от една страна, пазарът на услугите за обикновено търсене в интернет, и от друга страна, пазарът на услугите за сравняване на продукти в интернет.
На първо място, що се отнася до пазара на услугите за обикновено търсене в интернет, Комисията посочва, че дейността, която се изразява в предлагане на такава услуга, е икономическа дейност, тъй като, макар интернет потребителите да използват тази услуга безплатно, те се съгласяват операторът на търсачката да събира за тях данни, на които той след това може да придаде стойност, по-специално пред рекламодателите, които искат да публикуват реклами върху страниците с резултати. Като цяло при „двустранните“ платформи едната страна, която е безплатна за един от видовете ползватели (в случая — за интернет потребителя), ако функционира добре, позволявала увеличаване на търсенето при другата страна, която пък е платена за нейния вид ползвател (в случая — рекламодателя, който иска да достигне до възможно най-много интернет потребители). При това положение различните услуги за обикновено търсене в интернет се конкурирали, за да привлекат с качеството на своята търсачка както интернет потребителите, така и рекламодателите.
По-нататък Комисията приема, че от гледна точка на търсенето на интернет потребителите заменяемостта между услугите за обикновено търсене и други услуги, предлагани в интернет, е ограничена.
В частност услугите за специализирано търсене трудно можели да заменят услугите за обикновено търсене, тъй като обхващат само съответната специализирана област. Нещо повече, те най-често препращали само към търговски оферти, докато услугите за обикновено търсене препращали към всички видове услуги в интернет. Начинът, по който тези различни услуги за търсене дават отговори, също бил различен, дори и само предвид създаването на техните бази данни. Финансовите им модели също се различавали, като услугите за обикновено търсене се финансирали само от плащането за показване на реклами върху страниците с резултати, а услугите за специализирано търсене се финансирали освен това и от плащанията на предприятията, чиито сайтове се появяват в резултатите от търсене, когато интернет потребителите последват техните линкове (плащания на кликване или на последваща трансакция). Конкретните примери, по-специално примерът на Google, потвърждавали тези различия. Така множество предприятия, предлагащи услуги за специализирано търсене, като Shopzilla (сравнител на продукти) или Kayak (сравнител на цени за пътувания), не предлагали услуга за обикновено търсене. Самото Google добре знаело разликата между двата вида услуги за търсене и винаги имало специфични страници за търсене и страници с резултати за своите услуги за специализирано търсене. Анализаторите в сектора също правели разлика между тези два вида услуги. Комисията подчертава и други различия, свързани с функциите или използването на двата вида услуги, макар понякога и двата вида да могат да дадат отговори на една и съща заявка за търсене.
Що се отнася до заменяемостта при предлагането, Комисията посочва също така, че заменяемостта между услугите за обикновено търсене и други предлагани в интернет услуги е ограничена. В това отношение тя се позовава на наличието на бариери пред навлизането на операторите на други услуги в интернет, що се отнася до услугите за обикновено търсене, за да покаже, че те трудно биха могли в краткосрочен план и без да понесат значителни разходи или рискове, да влязат в конкуренция с настоящите доставчици на услуги за обикновено търсене.
По същество Комисията счита, че доставчик на услуги в интернет, който би желал да предложи нова услуга за обикновено търсене, трябвало да направи значителни инвестиции. В това отношение множество големи интернет предприятия подчертали наличието на сериозни бариери пред навлизането. За да функционира една услуга за обикновено търсене добре и надеждно, тя трябвало да получи значителен обем заявки за търсене. Тъй като качеството на отговорите на заявките за търсене на интернет потребителите се развило много, днес било малко вероятно пренареждане на пазарните позиции като наблюдаваното в миналото, когато Google изпреварило старите водещи търсачки Alta Vista и Lycos. Развитието на рекламите върху общите страници с резултати също фаворизирало водача, който привличал повече рекламодатели, предвид броя ползватели, прибягващи до неговата услуга за обикновено търсене. Това правело появата на нови оператори още по-трудна, а след 2007 г. дори се наблюдавало оттегляне от дейността или ограничаване на някои оператори до определен национален пазар или езикова зона. Само Microsoft успяло да се захване с тази дейност в значителен мащаб със своята търсачка Bing, която обаче не надхвърляла 10 % пазарен дял в нито една страна от ЕИП.
По-нататък Комисията счита, че услугите за обикновено търсене в интернет не трябва да бъдат разграничавани в зависимост от това дали интернет потребителите ги ползват от компютър, или от друг вид устройство, като таблет или смартфон. Ето защо тя заключава, че съществува един продуктов пазар на услугите за обикновено търсене в интернет.
На второ място, що се отнася до пазара на услугите за сравняване на продукти в интернет, Комисията обосновава неговото съществуване по следния начин. Услугите за сравняване на продукти се различавали от другите услуги за специализирано търсене в интернет. От гледна точка на търсенето всяка услуга за специализирано търсене отговаряла на търсения, фокусирани върху конкретен вид тема, и давала отговор само в това отношение, поради което различните услуги за специализирано търсене не били взаимозаменяеми. От гледна точка на предлагането критериите за подбор на отговорите, съдържанието на базите данни, естеството и обхватът на дейността на операторите, поддържащи уебсайтовете, към които може да препрати услуга за специализирано търсене, и договорните отношения с тези оператори били толкова различни в зависимост от вида специализирано търсене, че било трудно доставчикът на услуга за специализирано търсене в краткосрочен план и без да направи значителни допълнителни разходи, да предложи друг вид услуга за специализирано търсене и съответно да се конкурира в това отношение. Следователно и между различните видове услуги за специализирано търсене не съществувала заменяемост при предлагането.
Услугите за показване на обикновени реклами върху общите страници с резултати (в обжалваното решение online search advertising platforms) по различни причини също били ограничено заменяеми с услугите за сравняване на продукти. В това отношение Комисията излага основно съображения, свързани с особеностите при създаване и функциониране на двата вида услуги, и по-специално с факта, че интернет потребителят не търсел специално рекламите, а целенасочено използвал сравнител на продукти, за да получи резултати.
Услугите на директните продавачи в интернет също били ограничено заменяеми с услугите за сравняване на продукти. В това отношение Комисията подчертава по същество, че директните продавачи се концентрирали върху стоки или услуги, които самите те предлагали, и че възможността интернет потребителят да направи покупка от такива продавачи, без да минава през етапа на търсенето посредством услуга за сравняване на продукти, не означавала, че има заменяемост между двата вида услуги, които били твърде различни.
Услугите на платформите за продажба в интернет, наричани „търговски платформи“, също били ограничено заменяеми с услугите за сравняване на продукти. В това отношение, като отговаря по-конкретно на различни доводи на Google в противния смисъл, Комисията представя задълбочен анализ какви според нея са разликите между двата вида услуги, в частност произтичащи от факта, че според нея тези два вида услуги отговарят на различни нужди на интернет потребителите и на продавачите в интернет, включително защото за разлика от тези платформи услугите за сравняване на продукти не продавали продукти и следователно не отговаряли за различни престации или задължения във връзка с продажбата.
Що се отнася до географското измерение на съответните пазари, Комисията заключава, че както пазарите на обикновено търсене, така и пазарите на специализирано търсене за сравняване на продукти имат национално измерение. Въпреки възможността за влизане в уебсайт от което и да било място, фактори, свързани с националното обособяване, по-специално от езиково естество, и наличието на „национални“ търсачки водели до този извод, който впрочем не се оспорва от Google.
По-нататък Комисията посочва, че от 2008 г. Google е заемало господстващо положение на пазара на обикновеното търсене във всяка от страните от ЕИП, с изключение на Чехия, където заело такова положение едва от 2011 г. В това отношение Комисията се позовава на различни фактори. Тя изтъква много високите и стабилни пазарни дялове като обем на Google, наблюдавани при различни проучвания, които от 2008 г. нататък почти винаги са над 80 %, с изключение на Чехия, където Google все пак става безспорен лидер от януари 2011 г. с пазарен дял, който тогава надхвърля 70 %. Комисията подчертава малките пазарни дялове на конкурентите на Google, като Bing или Yahoo. Тя преповтаря съображенията относно бариерите пред навлизането на пазара, вече изложени в нейния анализ за определянето на пазара, и също така подчертава, че малко интернет потребители използват няколко обикновени търсачки, че Google се ползва с добра репутация и че интернет потребителите, независими един от друг, не формират противовес като купувач. Тя отхвърля твърденията на Google, че положението се променя от безплатния характер на услугата за интернет потребителите, и посочва, че Google има господстващо положение както при търсенията от стационарни компютри, така и при тези от мобилни устройства.
По-нататък Комисията приема, че от различни моменти от януари 2008 г. нататък Google е злоупотребявало с господстващото си положение на 13 национални пазара на обикновеното търсене в рамките на ЕИП, като е намалявало трафика, идващ от неговите общи страници с резултати към конкурентните сравнители на продукти, и е увеличавало този трафик към своя собствен сравнител на продукти, а това е можело да има или вероятно е имало антиконкурентни последици за съответните 13 национални пазара на специализираното търсене за сравняване на продукти, а така също и за посочените пазари на обикновеното търсене. Засегнатите страни били Белгия, Чехия, Дания, Германия, Испания, Франция, Италия, Нидерландия, Австрия, Полша, Швеция, Обединеното кралство и Норвегия.
Така Комисията описва злоупотребата, в която упреква Google. Що се отнася до принципите, Комисията посочва, че забраните по член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП могат да се отнасят не само до поведението на предприятие, което възнамерява да засили своето положение на пазара, на който то вече е господстващо, но и до поведението на предприятие с господстващо положение на даден пазар, което се стреми да разшири своята позиция на съседен пазар, нарушавайки конкуренцията. Комисията припомня, че злоупотребата с господстващо положение е забранена, без значение какви са използваните за тази цел средства или способи, и независимо от каквато и да било вина, както и че съответното предприятие същевременно може да предостави обосновка, като докаже, че неговото поведение е обективно необходимо или че породеният отстраняващ ефект може да се компенсира с предимства под формата на увеличения на ефикасността, от които се възползват и потребителите.
В част 7.2 от обжалваното решение Комисията посочва, че установената злоупотреба в случая се изразява в по-благоприятно позициониране и представяне върху общите страници с резултати на Google на неговия собствен сравнител на продукти спрямо конкурентните сравнители на продукти.
За да покаже защо тези практики съставляват злоупотреба и се отклоняват от конкуренцията, основана на качествата, на първо място, в част 7.2.1 от обжалваното решение Комисията описва как Google е позиционирало и представило по-благоприятно своя собствен сравнител на продукти спрямо конкурентните сравнители на продукти. Комисията най-напред разглежда как са били позиционирани и представяни конкурентните сравнители на продукти сред генеричните резултати на Google, а след това разглежда как сравнителят на продукти на Google от своя страна е бил позициониран и представян върху неговите общи страници с резултати.
Що се отнася, от една страна, до позиционирането на конкурентните сравнители на продукти, Комисията отбелязва, че последните са се появявали в генеричните резултати под формата на линкове, препращащи към техните страници с резултати, които могат да отговорят на заявката за търсене, като в същото време могат да бъдат класирани по-назад сред генеричните резултати от т.нар. алгоритми за „корекция“ на тези резултати, по-конкретно от алгоритъма, наречен Panda, именно поради характеристиките на сравнителите на продукти и в частност липсата на оригинално съдържание в тях. Комисията по-конкретно посочва, че след задействането на въпросните алгоритми те са били прилагани към много голяма част от 361‑те сравнители на продукти, идентифицирани от Google в отговора на изложението на възраженията (наричани по-нататък „идентифицираните от Google 361 конкурентни сравнители на продукти“), и че в Обединеното кралство, Германия, Франция, Италия и Испания в периода 2 август 2010 г.—2 декември 2016 г. видимостта на конкурентните сравнители на продукти върху общите страници с резултати на Google, която е била най-висока в края на 2010 г. и в началото на 2011 г., внезапно е спаднала след задействането на алгоритъма Panda и повече не се е възстановила.
От друга страна, що се отнася до представянето на конкурентните сравнители на продукти, Комисията отбелязва, че посочените сравнители са можели да се появят единствено като генерични резултати върху общите страници с резултати на Google, тоест под формата на обикновени сини линкове, и следователно не са можели да бъдат показвани във формат, обогатен с изображения и допълнителна информация за продуктите, цените и продавача, въпреки че такава информация увеличава честотата на кликванията (честота на активиране на линка). В подкрепа на това твърдение Комисията посочва определени данни, по-конкретно проучвания и експерименти.
По-нататък Комисията проверява как е позициониран и представен сравнителят на продукти на Google върху общите страници с резултати. При неговото позициониране Комисията установява две разлики спрямо позиционирането на конкурентните сравнители на продукти, а именно, от една страна, че сравнителят на продукти на Google не се е подчинявал на същите механизми за подреждане, и по-специално на алгоритмите за корекция, като Panda, а от друга страна, че когато сравнителят на продукти на Google се е появявал в „box“, той се е показвал на място с голяма видимост. Що се отнася до прилагането на механизмите за корекция, Комисията отбелязва, че посочените алгоритми не са се прилагали към сравнителя на продукти на Google, въпреки че той имал множество общи характеристики с конкурентните сравнители на продукти, които характеристики създавали за него предпоставки за същите по-ниски класирания сред генеричните резултати. Що се отнася до видимостта на сравнителя на продукти на Google върху общите страници с резултати, Комисията по-конкретно посочва, че след пускането на Product Universal Google в повечето случаи е позиционирало резултатите от своя собствен сравнител на продукти или над всички генерични резултати, или на равнището на първите генерични резултати, като според вътрешно електронно съобщение на Google целта е „силно нарастване на трафика“. След като описва развитието на Product Universal в периода 2007—2012 г., Комисията разглежда позиционирането на Shopping Unit и посочва, че тя също е била поставяна винаги над първите генерични резултати на Google. В това отношение — в отговор на твърдението на Google, че честотата на задействане (честота на появяване) на Shopping Unit е била малка — Комисията подчертава, че честотата на задействане на Shopping Unit в повечето случаи превишава честотата на задействане на идентифицираните от Google 361 конкурентни сравнители на продукти, както сред първите четири генерични резултата, така и като първи генеричен резултат. В подкрепа на това твърдение Комисията представя числови данни за 13-те разглеждани географски пазара.
Що се отнася до представянето на сравнителя на продукти на Google, Комисията констатира, че основната разлика при представянето спрямо конкурентните сравнители на продукти се корени във факта, че сравнителят на продукти на Google е представен с по-богати графични характеристики, включително изображения и динамична информация. Според Комисията тези обогатени графични характеристики водят до по-голяма честота на кликванията за Google и съответно до ръст на неговите приходи. Комисията изброява редица доказателства в това отношение, изведени от обясненията на самото Google и от предоставена от друго предприятие информация в административното производство.
След това Комисията отговаря на доводите на Google, с които то оспорва фаворизиращото поведение, за което му се търси отговорност. В частност тя излага различни причини, поради които показването и използването на Product Universals и на Shopping Units дава предимство на сравнителя на продукти на Google. Тя също така счита за неотносим довода, че Google прилага едни и същи критерии за релевантност, от една страна, към Product Universal и към генеричните резултати, а от друга страна, към Shopping Unit и към другите реклами на продукти.
За да докаже, че разглежданите практики съставляват злоупотреба, на второ място, в част 7.2.2 от обжалваното решение Комисията разглежда стойността на обема на трафика за услугите за сравняване на продукти. В това отношение Комисията отбелязва, че обемът на трафика е важен в много отношения за способността на сравнител на продукти да се конкурира. След като цитира по този въпрос собственик на множество сравнители на продукти — според когото трафикът е основният коз на една специализирана търсачка, тъй като поради редица причини колкото по-голям е този трафик, толкова той прави по-голяма релевантността на услугите за търсене — Комисията по-конкретно потвърждава, като се позовава на множество изявления, че релевантността на услуга за специализирано търсене е свързана с обхвата и актуалността на предоставяната информация. Големият трафик впрочем позволявал на сравнителите на продукти да убедят продавачите да им предоставят повече данни за своите продукти, и така да увеличат своето предлагане на услуги за сравняване на продукти в интернет, а следователно и своите приходи. Комисията също така отбелязва, цитирайки в това отношение множество изявления, че трафикът води до ефект на заучаване, който позволява увеличаване на релевантността на резултатите от търсенето, а следователно и на полезността на услугата за сравняване на продукти, предлагана на интернет потребителите. Накрая, Комисията обяснява, че трафикът позволява на сравнителите на продукти да правят експерименти, за да подобрят своите услуги за търсене и да подскажат допълнителни търсения на използващите ги интернет потребители.
За да докаже, че разглежданите практики съставляват злоупотреба, на трето място, Комисията посочва в част 7.2.3 от обжалваното решение, че тези практики са намалявали трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти и са увеличавали трафика от тези страници към сравнителя на продукти на Google. Комисията подкрепя този извод с три доказателства. Най-напред, въз основа на анализ на поведението на интернет потребителите Комисията заключава, че генеричните резултати са създавали значителен трафик към даден уебсайт, когато са класирани сред първите три до пет резултата на първата обща страница с резултати, тъй като интернет потребителите не обръщат внимание или обръщат малко внимание на следващите резултати, които често не се появяват директно на екрана. Комисията добавя, че първите десет резултата получават приблизително 95 % от кликванията на интернет потребителите. Въз основа на проведени от Microsoft проучвания Комисията уточнява, че позицията на линка сред генеричните резултати има голямо отражение върху честотата на кликванията върху него, независимо от релевантността на интернет страницата, към която препраща, и че промяната в поредността на резултата от търсене върху общите страници с резултати на Google има голямо отражение върху трафика, генериран от обикновеното търсене. По-нататък, Комисията посочва, че разглежданите практики са довели до спад в трафика от общите страници с резултати на Google към почти всички конкурентни сравнители на продукти за значителен период във всяка от 13‑те страни от ЕИП, в които тези практики са прилагани. Накрая, Комисията констатира, че разглежданите практики са довели до нарастване на трафика на Google към собствения му сравнител на продукти. Комисията изтъква различни доказателства в подкрепа на тези констатации. Тя отхвърля доводите на Google, с които то оспорва установените изменения в трафика или причинно-следствената връзка между неговото поведение и тези изменения.
За да докаже, че разглежданите практики съставляват злоупотреба, на четвърто място, в част 7.2.4 от обжалваното решение Комисията изтъква, че отклоненият чрез тези практики трафик представлява голяма част от трафика към конкурентните сравнители на продукти и че той не е можел ефективно да бъде заместен от другите източници на трафик, които по същото време са били на разположение на конкурентните сравнители на продукти, а именно текстовите реклами AdWords, приложенията за мобилни телефони, директния трафик, препращанията от други партньорски уебсайтове, социалните мрежи и останалите обикновени търсачки.
За да докаже, че разглежданите практики съставляват злоупотреба, на пето място, в част 7.3 от обжалваното решение Комисията посочва, че тези практики са имали потенциални антиконкурентни последици за 13-те национални пазара на специализираното търсене за сравняване на продукти и за 13-те национални пазара на обикновеното търсене, посочени в точка 55 по-горе. Що се отнася до първите, тя е искала да докаже, че разглежданите практики са можели да доведат до преустановяване на дейността на конкурентните сравнители на продукти, че са можели да имат отрицателно въздействие върху новаторството и че поради това са можели да намалят възможностите на потребителите за достъп до най-ефективните услуги. Така се засягала конкурентната структура на тези пазари. В хипотезата на включване на търговските платформи в тези пазари Комисията приема, че същите последици биха се проявили при най-близките конкуренти на Google, а именно конкурентните сравнители на продукти. Що се отнася до националните пазари на обикновеното търсене, според Комисията антиконкурентните последици от разглежданите практики се дължат на това, че допълнителните ресурси, които сравнителят на продукти на Google получавал от общите му страници с резултати, му позволявали да подсили своята услуга за обикновено търсене.
Накратко, в обжалваното решение Комисията иска да докаже, че Google е позиционирало и валоризирало своя сравнител на продукти върху общите страници с резултати по по-благоприятен начин спрямо конкурентните сравнители на продукти (част 7.2.1 от обжалваното решение), че наличието на значителен трафик — или с други думи, на голяма посещаемост — е било от съществено значение за сравнителите на продукти (част 7.2.2 от обжалваното решение), че поведението на Google е водело до нарастване на трафика към неговия сравнител на продукти и до спад на трафика към конкурентните сравнители на продукти (част 7.2.3 от обжалваното решение), че трафикът, идващ от общите страници с резултати на Google, формира голям дял от трафика на тези конкурентни сравнители на продукти и че не е било възможно той да бъде ефективно заменен от други източници на трафик (част 7.2.4 от обжалваното решение), че разглежданото поведение е можело да доведе до разширяване на господстващото положение на Google на други пазари, различни от пазара, на който то вече е заемало такова положение, а именно на пазарите на специализираното търсене за сравняване на продукти (част 7.3.1 от обжалваното решение), че дори ако трябва услугите за сравняване на продукти да се включат в по-широки пазари, обхващащи и услугите на платформите за продажба в интернет, същите антиконкурентни последици биха се проявили при сегмента от тези пазари, отнасящ се до услугите за сравняване на продукти (част 7.3.2 от обжалваното решение), и че това поведение е защитавало и господстващото положение на Google на пазарите на обикновеното търсене (част 7.3.3 от обжалваното решение). Тя подчертава по-специално вредите, които биха могли да произтекат за потребителите от това положение. Комисията отхвърля твърденията на Google срещу този анализ, че използваните правни критерии не са правилни (част 7.4 от обжалваното решение). Комисията също така отхвърля обосновката, изложена от Google с цел да докаже, че неговото поведение не е съставлявало злоупотреба (част 7.5 от обжалваното решение), а именно, защото било обективно необходимо или защото евентуалните ограничения на конкуренцията, до които довело, били компенсирани с увеличения на ефикасността, от която са се възползвали потребителите.
Както следва по-конкретно от съображения 344 и 512 от обжалваното решение, точно идентифицираното от Комисията поведение като източник на злоупотребата на Google по същество се изразява в показването от Google на неговия сравнител на продукти върху общите му страници с резултати по забележим и привлекателен начин в предназначените за това „boxes“, без за него да прилага своите алгоритми за корекция, използвани при обикновеното търсене, докато в същото време конкурентните сравнители на продукти са можели да се появяват върху тези страници единствено под формата на резултати от обикновено търсене (сини линкове), като е имало тенденция те да бъдат класирани неблагоприятно на тези страници поради прилагането на посочените алгоритми за корекция. В съображения 440 и 537 от обжалваното решение Комисията подчертава, че не поставя под съмнение самите различни критерии за подбор, избрани от Google, които са квалифицирани като критерии за релевантност, а факта, че към неговия сравнител на продукти и към конкурентните сравнители не са се прилагали едни и същи критерии за позициониране и представяне. В съображение 538 от обжалваното решение тя уточнява още, че не поставя под въпрос самото валоризиране на специализирани резултати от сравняване на продукти, счетени за релевантни от Google, а факта, че едно и също валоризиране не се прилага към неговия сравнител на продукти и към конкурентните сравнители.
След така изложените мотиви, в член 1 от обжалваното решение Комисията обявява, че Google Inc. и Alphabet, след като последното поема контрола над Google Inc., са нарушили член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП в 13-те страни, посочени в точка 55 по-горе, които са били или държави членки на Европейския съюз, или други държави, страни по Споразумението за ЕИП, считано от различни дати, съответстващи на въвеждането на специализирани резултати за продукти или на реклами за продукти върху общата страница с резултати на Google.
Комисията счита, че положението изисква тя да разпореди на Google в срок от 90 дни да преустанови оспорваното поведение и да не следва еквивалентно поведение със същата цел или водещо до същия резултат. Тя подчертава, че макар Google да има възможност да изпълни това разпореждане по различни начини, следва да бъдат спазени определени принципи, независимо дали Google ще избере да запази Shopping Units, или други групи с резултати от търсене за сравняване на продукти върху своите общи страници с резултати. Сред тези принципи по същество е принципът на недопускане на дискриминация при третирането на сравнителя на продукти на Google и конкурентните сравнители на продукти. Разпореждането за преустановяване на оспорваното поведение се съдържа в член 3 от диспозитива на обжалваното решение.
Накрая, Комисията счита за обосновано на Google да бъде наложена имуществена санкция. Тя припомня, че по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 и член 5 от Регламент (ЕО) № 2894/94 на Съвета от 28 ноември 1994 година относно някои условия за прилагане на Споразумението за Европейското икономическо пространство (
ОВ L 305, 1994 г., стр. 6
) тя може да наложи такава санкция на предприятията, които умишлено или поради небрежност са нарушили член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП. Тя припомня също общите параметри за определяне на имуществените санкции по член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003, а именно тежестта и продължителността на нарушението, и начина, по който е посочила, че ще прилага тези параметри в своите Насоки относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (
ОВ С 210, 2006 г., стр. 2
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките“).
В това отношение Комисията приема, че Google не е можело да не знае за своето господстващо положение на националните пазари на обикновеното търсене или че неговото поведение съставлява злоупотреба, макар някои аспекти на положението да не са били разглеждани по повод на предходни случаи. Следователно Google действало умишлено или небрежно. Комисията счита, че воденето на определен етап от производството на обсъждания с цел решаване на установения конкурентен проблем посредством поемане на ангажименти от Google не е пречка за налагането на глоба.
По-нататък Комисията посочва, че предвид контрола, който Alphabet упражнява върху Google Inc. от 2 октомври 2015 г. нататък, то трябва да понесе солидарна отговорност за заплащането на наложената глоба за периода, започващ на тази дата.
След това Комисията определя за основа за изчисляването на имуществената санкция — която основа е определена в точки 12—19 от Насоките като „стойност на продажбите“ — приходите, формирани през 2016 г. в 13-те страни, в които е установено оспорваното поведение, от рекламите за продукти, фигуриращи в Shopping Units или върху специализираната страница Google Shopping, и от текстовите реклами, които също фигурират върху посочената страница.
Комисията счита, че предвид икономическото значение на 13-те национални пазара на услугите за сравняване на продукти и предвид факта, че Google не само е имало господстващо положение на пазара на услугите за обикновено търсене в съответните страни, но е било и далеч пред своите конкуренти по пазарен дял, коефициентът за тежест, който трябва да се приложи при определяне на имуществената санкция, предвиден в точки 20—23 от Насоките, трябва да бъде 10 % от основата, описана в точка 75 по-горе. След това, в съответствие с предвиденото в точка 24 от Насоките, за всяка от 13-те страни, засегнати от констатацията за нарушение, Комисията умножава тази сума по броя на годините на нарушението, изминали от задействането на Product Universal или евентуално на Shopping Unit. В това отношение Комисията приема, че продължителността е от 1305 до 3435 дни в зависимост от държавата.
За да осигури по същество възпиращ ефект на санкцията, по-специално за предприятията със същия размах и същите финансови възможности като Google — като подчертава, че неговият общ оборот за 2016 г. е 81597000000 евро — Комисията прибавя допълнителен размер, предвиден в точка 25 от Насоките, съответстващ на 10 % от посочената в точка 75 по-горе основа, и прилага към получената сума коефициент за умножение 1,3. Тя не установява отегчаващи или смекчаващи обстоятелства, които биха обосновали увеличаване или намаляване на глобата.
В член 2 от обжалваното решение Комисията съответно налага на Google Inc. имуществена санкция в размер на 2424495000 евро, от които 523518000 евро солидарно с Alphabet.
II.

Производство
На 11 септември 2017 г. Google подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.
С акт, постъпил в секретариата на Общия съд на 28 ноември 2017 г., Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) иска да встъпи в подкрепа на исканията на Комисията.
С акт, постъпил в секретариата на Общия съд на 4 декември 2017 г., Connexity Inc., Connexity UK Ltd, Connexity Europe GmbH и Pricegrabber.com искат да встъпят в подкрепа на исканията на Комисията.
С акт, постъпил в секретариата на Общия съд на 7 декември 2017 г., Infederation Ltd (наричано по-нататък „Foundem“) иска да встъпи в подкрепа на исканията на Комисията.
С актове, постъпили в секретариата на Общия съд на 11 декември 2017 г., Надзорният орган на ЕАСТ и Initiative for a Competitive Online Marketplace искат да встъпят в подкрепа на исканията на Комисията.
С акт, постъпил в секретариата на Общия съд на 19 декември 2017 г., Prestige Gifting Ltd иска да встъпи в подкрепа на исканията на Google.
С акт, постъпил в секретариата на Общия съд на 19 декември 2017 г., Kelkoo иска да встъпи в подкрепа на исканията на Комисията.
С акт, постъпил в секретариата на Общия съд на 20 декември 2017 г., Computer & Communication Industry Association (наричано по-нататък „CCIA“) иска да встъпи в подкрепа на исканията на Google.
С актове, постъпили в секретариата на Общия съд на 20 декември 2017 г., Consumer Watchdog, Yelp Inc., Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (наричано по-нататък „VDZ“), Visual Meta GmbH, BDZV — Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, по-рано Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV (наричано по-нататък „BDZV“), Федерална република Германия, Open Internet Project (OIP) и Twenga искат да встъпят в подкрепа на исканията на Комисията.
С акт, постъпил в секретариата на Общия съд на 21 декември 2017 г., FairSearch иска да встъпи в подкрепа на исканията на Комисията.
Комисията представя писмена защита на 31 януари 2018 г.
С акт, постъпил в секретариата на Общия съд на 20 март 2018 г., StyleLounge GmbH иска да встъпи в подкрепа на исканията на Комисията.
С писмо от 23 март 2018 г. Google и Комисията искат на основание член 144 от Процедурния правилник на Общия съд някои данни от преписката, които са поверителни, да не бъдат предоставяни на встъпилите страни. В това отношение Google и Комисията отправят идентични по съдържание молби спрямо всички поискали да встъпят субекти, включително Надзорния орган на ЕАСТ.
Google представя писмена реплика на 7 май 2018 г.
С определение от 16 май 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:292
), председателят на девети състав на Общия съд отхвърля молбата на StyleLounge да встъпи в производството в подкрепа на исканията на Комисията, поради късното ѝ подаване.
Комисията представя писмена дуплика на 20 юли 2018 г.
В резултат на процесуално-организационно действие, разпоредено от Общия съд с цел да се намали обхватът на исканията за поверително третиране на данни от преписката, на 28 септември 2018 г. Google и Комисията представят за всички поискали да встъпят субекти преработени искания за поверително третиране на жалбата и писмената защита, а след това, на 12 октомври 2018 г. — искания за поверително третиране на репликата и дупликата. Тези искания също са идентични по съдържание спрямо всички поискали встъпване субекти.
С определения от 7 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:978
), от 7 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:982
), от 7 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:996
), от 7 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1001
), и от 7 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1002
), председателят на девети състав на Общия съд отхвърля съответно молбите за встъпване на Prestige Gifting, FairSearch, Consumer Watchdog, Yelp, Connexity, Connexity UK, Connexity Europe и Pricegrabber.com и Initiative for a Competitive Online Marketplace поради недоказан интерес от изхода на спора.
С определения от 17 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1007
), от 17 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1008
), от 17 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1009
), от 17 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1010
), от 17 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1011
), от 17 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1028
), и от 17 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1029
), председателят на девети състав на Общия съд уважава молбите за встъпване съответно на BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорния орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия. В тези определения няма произнасяне по свързаните с встъпването разноски.
С определение от 17 декември 2018 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2018:1005
), председателят на девети състав на Общия съд отхвърля молбата за встъпване на OIP поради недоказан интерес от изхода на спора.
В определенията, с които са уважени молбите за встъпване, няма произнасяне по основателността на исканията за поверително третиране и процесуалните документи са връчени на BEUC, Foundem, СCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорния орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия в неповерителен вид, в очакване на евентуални становища от тяхна страна по исканията за поверително третиране.
На 15 януари 2019 г. Foundem оспорва частично исканията на Google за поверително третиране.
На 15 януари 2019 г. и след това на 25 януари 2019 г. Надзорният орган на ЕАСТ посочва, че според него засягащите го части от исканията за поверително третиране на Комисията и на Google са изцяло или отчасти безпредметни или неоснователни. Той същевременно уточнява, че не прави искане да му бъдат предоставени поверителните варианти на материалите от преписката.
С определение от 11 април 2019 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2019:250
), председателят на девети състав на Общия съд уважава, от една страна, някои от преработените искания за поверително третиране на информация в жалбата и писмената защита, и от друга страна, някои от исканията за поверително третиране на информация в писмената реплика и писмената дуплика. Той отхвърля исканията за поверително третиране в останалата им част. Предвид това, на Google и на Комисията е даден срок да представят нови неповерителни варианти на определени документи от преписката, а на Foundem е даден срок да допълни своето изявление при встъпване с оглед на данните, чиято поверителност е била снета. В отговор на становището на Надзорния орган на ЕАСТ, който се позовава на своето особено положение в административните производства, водещи до приемане на решения от Комисията като обжалваното — за установяване на нарушение на правилата за конкуренцията, предвидени в Споразумението за ЕИП, председателят на девети състав на Общия съд посочва, че в съдебното производство пред Общия съд този орган се подчинява на същите изисквания като останалите встъпили страни и че при обстоятелствата в настоящия случай това становище не може да бъде споделено.
BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорният орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия представят своите изявления при встъпване на 15 март 2019 г., а Foundem представя допълнително изявление при встъпване на 11 юни 2019 г. Комисията представя становище по изявлението при встъпване на CCIA на 20 май 2019 г., като на 21 юни 2019 г. Google представя становище по изявленията при встъпване на BEUC, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорния орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия, с изключение на Foundem, а по това на Foundem — на 1 юли 2019 г.
По предложение на девети състав, на 10 юли 2019 г. Общият съд решава на основание член 28 от Процедурния правилник да преразпредели делото на разширен съдебен състав.
С писма от 9 и 23 август 2019 г. Комисията и Google искат съответно някои данни от становищата на Google по редица изявления при встъпване да не бъдат предоставяни на BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорния орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия.
На 5 и 10 септември 2019 г. BEUC и Kelkoo възразяват съответно срещу някои от исканията на Google за поверително третиране на становището на последното по техните изявления при встъпване.
С определение от 8 октомври 2019 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2019:770
), председателят на девети разширен състав на Общия съд приема, че не е необходимо да се произнася по неоспорените искания за поверително третиране, посочени в точка 105 по-горе, а от оспорените той уважава някои, що се отнася до BEUC, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорния орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия, уважава други, освен спрямо Kelkoo, и отхвърля други.
По предложение на съдията докладчик Общият съд (девети разширен състав) решава да открие устната фаза на производството, и на основание член 89, параграфи 2 и 3 от Процедурния правилник приканва главните страни да отговорят на редица въпроси писмено или в съдебното заседание.
На 21 и 22 януари 2020 г. Комисията и Google съответно отговарят на въпросите на Общия съд, които изискват писмен отговор. Google иска някои от данните в неговия отговор, които са поверителни, да не бъдат предоставяни на BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорния орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия.
На 5 февруари 2020 г. BDZV възразява срещу някои от исканията на Google за поверително третиране по отношение на неговия писмен отговор на въпросите на Общия съд, но и по отношение на приложенията към писмената защита и писмената реплика.
С определение от 10 февруари 2020 г., Google и Alphabet/Комисия (
T‑612/17
, непубликувано,
EU:T:2020:69
), председателят на девети разширен състав на Общия съд отхвърля като недопустими исканията за снемане на поверителност, направени от BDZV по отношение на приложенията към писмената защита и писмената реплика, приема, че не е необходимо да се произнася по неоспорените искания за поверително третиране, посочени в точка 109 по-горе, и уважава оспорените искания.
Съдебното заседание се провежда от 12 до 14 февруари 2020 г., като преди него, в резултат от подготвително съвещание на председателя на състава и на съдията докладчик с главните страни, проведено на 15 януари 2020 г. на основание член 89 от Процедурния правилник, последните приемат да се снеме поверителността на някои данни от преписката спрямо BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорния орган на ЕАСТ, Kelkoo, Федерална република Германия и обществеността.
III.

Искания на страните
Google иска от Общия съд:
–
главно, да отмени обжалваното решение,
–
при условията на евентуалност, като използва своето правомощие за пълен съдебен контрол, да отмени или да намали размера на глобата,
–
във всички случаи, да осъди Комисията да заплати съдебните разноски,
–
да осъди BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорния орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия да понесат съдебните разноски, свързани с техните встъпвания.
Комисията иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди Google да заплати съдебните разноски,
–
да осъди CCIA да понесе направените от него разноски във връзка с встъпването му.
CCIA иска от Общия съд да отмени обжалваното решение и да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, свързани с неговото встъпване.
Федерална република Германия иска от Общия съд да отхвърли жалбата.
BEUC иска от Общия съд да отхвърли жалбата и да осъди Google да заплати съдебните разноски, свързани с неговото встъпване.
Foundem, Kelkoo, VDZ, Visual Meta, BDZV и Twenga искат от Общия съд да отхвърли жалбата и да осъди Google да заплати съдебните разноски.
IV.

От правна страна
А.

Предварителни съображения
В самото начало следва да се подчертае, че Google не оспорва, че е имало господстващо положение на 13-те национални пазара на обикновеното търсене, съответстващи на страните, в които според Комисията то е злоупотребило с това положение. Това сведение е отправна точка за всички анализи по-нататък.
1.

По реда за разглеждане на основанията и доводите в настоящото дело
Google изтъква шест основания за отмяна на обжалваното решение, които представя по следния начин:
„С първото и второто основание се доказва неправилността на заключението в решението, че Google е фаворизирало собствената си услуга за сравняване на продукти чрез показване на Product Universals и Shopping Units. В рамките на третото основание се обяснява, че решението е неправилно, тъй като в него се приема, че позиционирането и показването на Product Universals и Shopping Units са отклонили трафика от търсене на Google. Чрез четвъртото основание ще бъде доказано, че спекулирането в решението относно антиконкурентните последици е безпочвено. Чрез петото основание се доказва, че в решението като практики, съставляващи злоупотреба, неправилно са квалифицирани подобрения на качеството, които съставляват основана на качествата конкуренция. От шестото основание е видно, че мотивите, въз основа на които в решението се налага глоба, са безпочвени“.
Общият съд отбелязва, че доводите на Google съдържат множество фактически и технически данни, както и критики от правно естество, които се повтарят в подкрепа на отделните основания. Общият съд ще разгледа основанията и доводите на Google в следната последователност.
Най-напред, в дял Б от настоящата част, която се отнася до главното искане, в точка 1 Общият съд ще разгледа твърдението на Google, че оспорените от Комисията практики всъщност представляват подобрения на качеството на неговата услуга за търсене в интернет (пето основание), от което следвало, от една страна, че Google не можело да извърши злоупотреба, предвид липсата на приведени от Комисията данни, че при тези подобрения има отклонение от конкуренцията, основана на качествата, и от друга страна, че тъй като Комисията не могла да установи тези данни, тя всъщност наложила на Google задължение за доставяне, без да изпълни стриктните условия от решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). В това отношение Google по-точно счита, че Комисията го е задължила да предостави на своите конкуренти достъп до своите услуги, все едно те са абсолютно необходим за тях „съществен ресурс“, без да докаже, че са изпълнени всички условия за това съгласно практиката на Съда. В рамките на доводите на Google относно конкуренцията, основана на качествата, ще бъде разгледано и твърдението, че по същество с въвеждането на разглежданите в настоящото дело резултати от специализирано търсене то не преследвало никаква антиконкурентна цел, тъй като те представлявали подобрения на качеството на неговата услуга за търсене. Това твърдение, изложено в първата част от първото основание, също ще бъде разгледано в точка 1 от дял Б.
Така в точка 1 от дял Б Общият съд ще разгледа законосъобразността на правната квалификация за фаворизиране, възприета от Комисията на основание член 102 ДФЕС, и въпроса дали Комисията правилно е възприела такава концепция за злоупотреба, с която по същество съответното предприятие с господстващо положение се упреква, че фаворизира своята собствена услуга в ущърб на услугите на своите конкуренти.
По-нататък, в точка 2 от дял Б от настоящата част, Общият съд ще разгледа дали действително е налице различното третиране, което е в основата на тази квалификация, а именно дали Google е извършило дискриминация в полза на собствената си услуга за специализирано търсене, съответно за периода, през който е въведен Product Universal (първо основание), и за периода, през който е въведена Shopping Unit (второ основание).
По-нататък, в точка 3 от дял Б от настоящата част, Общият съд ще разгледа изтъкнатите от Google трето и четвърто основание, където се твърди, че оспорваното поведение не е имало антиконкурентни последици.
Накрая, в точка 4 от дял Б от настоящата част, Общият съд ще разгледа третите части от изтъкнатите от Google първо и второ основание, където се твърди, че оспорваното поведение е било обективно обосновано, поради което не е противоречало на член 102 ДФЕС.
След като изведе заключение по същество в точка 5 от дял Б от настоящата част, в дял В от настоящото решение Общият съд ще разгледа изтъкнатото от Google шесто основание, където се твърди, че имуществената санкция във всеки случай е необоснована или поне твърде висока.
2.

Обхватът на контрола на Общия съд в настоящото дело
В самото начало Общият съд припомня обхвата на контрола на съда на Съюза върху приетите от Комисията решения за прилагане на член 102 ДФЕС.
Съдебният контрол, извършван от Общия съд, включва контрола за законосъобразност на актовете на институциите, предвиден в член 263 ДФЕС, който при необходимост може да се допълни на основание член 261 ДФЕС с правомощие за пълен съдебен контрол, що се отнася до налаганите санкции (вж. в този смисъл решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, т.
).
Както уточнява Съдът, в обхвата на контрола за законосъобразност, предвиден в член 263 ДФЕС, попадат всички елементи от решенията на Комисията в производствата по прилагане на членове 101 и 102 ДФЕС, по отношение на които Общият съд осигурява задълбочен контрол както от правна, така и от фактическа страна, с оглед на изтъкнатите от жалбоподателите основания и предвид всички представени от тях доказателства, независимо дали предхождат, или следват по време приетото решение и дали са предоставени предварително в рамките на административното производство, или за първи път в рамките на производството по обжалване пред Общия съд, доколкото тези доказателства са релевантни за контрола за законосъобразност на решението на Комисията (решение от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, т.
, в този смисъл вж. още решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, т.
).
Съдът приема, че макар Комисията да разполага със свобода на преценка в областта на икономиката, това не означава, че съдът на Съюза не трябва да контролира извършеното от Комисията тълкуване на данни от икономическо естество. Всъщност съдът на Съюза трябва по-специално да провери не само фактическата точност на посочените доказателства и тяхната достоверност и непротиворечивост, но и дали тези доказателства представляват всички релевантни елементи, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и дали могат да подкрепят направените въз основа на тях изводи (решения от 15 февруари 2005 г., Комисия/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, т.
, от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, т.
, и от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, т.
). Когато, за да квалифицира дадена практика с оглед на разпоредбите на член 102 ДФЕС, Комисията придава действителна важност на определен икономически анализ, съдът на Съюза е длъжен да разгледа всички доводи на санкционираното предприятие относно този анализ (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
—
).
Освен това от практиката на Съда е видно, че в областта на конкурентното право при спор относно наличието на нарушение Комисията трябва да докаже установените от нея нарушения и да посочи доказателствата, с които надлежно може да се удостовери наличието на деянията, съставляващи нарушение. Ако съдът има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието — адресат на решението за установяване на нарушение (решения от 22 ноември 2012 г., E.ON Energie/Комисия,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, т.
и
, и от 16 февруари 2017 г., Hansen & Rosenthal и H&R Wax Company Vertrieb/Комисия,
C‑90/15 P
, непубликувано,
EU:C:2017:123
, т.
и
).
Макар органът, който твърди, че има нарушение на правилата за конкуренция, да е длъжен да докаже това, предприятието, което изтъква основание в своя защита срещу констатацията за нарушение на тези правила, трябва да докаже, че това основание следва да бъде прието, така че тогава посоченият орган ще трябва да се позове на други доказателства, съдържащи се в обжалваното решение. Нещо повече, макар доказателствената тежест според тези принципи да се носи или от Комисията, или от съответното предприятие, фактическите обстоятелства, на които се позовава една от страните, могат да са такива, че да задължат другата страна да даде обяснение или обосновка, като в противен случай е позволено да се заключи, че правилата относно доказателствената тежест са спазени (вж. в този смисъл решение от 17 юни 2010 г., Lafarge/Комисия,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, т.
и
и цитираната съдебна практика).
Така, когато Комисията се основава на доказателства, които по принцип са достатъчни, за да се докаже наличието на нарушение, не е достатъчно съответното предприятие да се позове на възможността да е настъпило обстоятелство, което би могло да засегне доказателствената стойност на тези доказателства, за да се възложи на Комисията тежестта да докаже, че това обстоятелство не е могло да засегне тяхната доказателствена стойност. Напротив, освен ако доказването от съответното предприятие е невъзможно поради поведението на самата Комисия, това предприятие трябва да докаже надлежно, от една страна, наличието на изтъкнатото от него обстоятелство, а от друга, че това обстоятелство поставя под въпрос доказателствената стойност на доказателствата, на които се основава Комисията (решение от 22 ноември 2012 г., E.ON Energie/Комисия,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, т.
).
Накрая следва да се припомни, че в рамките на контрола за законосъобразност по член 263 ДФЕС Съдът и Общият съд не могат по никакъв повод да заместят мотивите на автора на обжалвания акт със свои мотиви относно оценката на фактите (решения от 27 януари 2000 г., DIR International Film и др./Комисия,
C‑164/98 P
,
EU:C:2000:48
, т.
, от 24 януари 2013 г., Frucona Košice/Комисия,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, т.
, и от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, т.
). След като контролът за законосъобразност на обжалваното решение се отнася за мотивите, съдържащи се в това решение, съдът не може нито по своя инициатива, нито по искане на администрацията да добавя мотиви към вече използваните в посоченото решение.
Б.

Направеното главно искане за отмяна на обжалваното решение
1.

Петото основание и първата част от първото основание: съответствието на разглежданите практики с конкуренцията, основана на качествата
Както бе посочено в точки 122 и 123 по-горе, най-напред, в първата част от петото основание Google твърди, че в обжалваното решение не са установени елементи в неговото поведение —изразяващо се във въвеждане на подобрения на качеството на услугата му за търсене в интернет — които да се отклоняват от конкуренцията, основана на качествата.
По-нататък, във втората част от петото основание Google претендира, че оспореното с обжалваното решение поведение всъщност представлява отказ за доставяне, тъй като Комисията го упреквала, че не е осигурило достъп до своите „технологии и дизайни“, и в частност до „boxes“, намиращи се горе върху неговите общи страници с резултати, на резултатите от конкурентните сравнители на продукти. За да установи, че такова поведение противоречи на член 102 ДФЕС, Комисията трябвало да докаже, че са изпълнени условията от решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), което тя не направила. Така, определяйки дадено поведение като фаворизиране, Комисията всъщност искала да заобиколи условията, приложими за отказа за доставяне, и съответно допуснала в решението си грешка при прилагане на правото.
Накрая, в първата част от първото основание Google твърди, че в обжалваното решение се изопачават причините, стоящи в основата на въвеждането на специализирани резултати за продукти. Всъщност Google не въвело групите с резултати за продукти, за да насочва трафика към собствения си сравнител, както твърди Комисията, а за да подобри качеството на своите резултати и представянето им на ползвателите.
а)

Първата част от петото основание: разглежданите практики представлявали подобрения на качеството като част от конкуренцията, основана на качествата, и не можело да бъдат квалифицирани като злоупотреба
1)

Доводи на страните
В първата част от петото основание Google твърди, че оспорваните практики представляват подобрения на качеството като част от конкуренцията, основана на качествата, и не може да бъдат квалифицирани като злоупотреба.
Относно първия аспект Google се позовава по-конкретно на решения от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия (
85/76
,
EU:C:1979:36
, т.
), от 3 юли 1991 г., AKZO/Комисия (
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, т.
), и от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия (
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, т.
), като твърди, че що се отнася до предприятията с господстващо положение, Съдът разграничава антиконкурентните практики, съставляващи злоупотреба, от проконкурентните поведения, съставляващи „нормална“ или „основана на качеството“ конкуренция.
Така централната идея по всички дела, по които са постановени цитираните в точка 140 по-горе съдебни решения, била, че предприятията имат право да използват всички „нормални“ средства, за да участват в конкурентна надпревара и да печелят пазарни дялове. Това за Google означавало правото „по-добре да се конкурира“, като подобрява качеството на своите технологии и на своите услуги за специализирано търсене при естествените резултати за продукти и рекламите за продукти, достъпни през неговата обща страница за търсене. В това отношение CCIA подчертава, че развитието и подобряването на „дизайна“ на един уебсайт са част от процеса на конкуренция. Всъщност тези промени съответствали на очакванията както на потребителите, така и на рекламодателите. Качеството на един уебсайт било ключов параметър за конкуренцията на цифровите пазари. CCIA добавя, че в съвременната икономика вертикалната интеграция е навсякъде и като цяло е положителна от икономическа гледна точка.
Според Google изложената в обжалваното решение теория не посочвала нищо, което да позволи неговите практики да се разграничат от конкуренцията, основана на качествата. Твърдението, че Google е въвело практики на фаворизиране, и предположението за потенциални последици не променяли факта, че групираните резултати и реклами за продукти подобрили качеството на неговата услуга за обикновено търсене. Като показвало такива „дизайни“ върху общите си страници с резултати и като развивало позволяващите това новаторски технологии, Google извършвало конкуренция, основана на качествата, на пазара на обикновеното търсене.
Комисията се опитвала да заобиколи тези факти, твърдейки в съображение 334 от обжалваното решение, че „практиката на дружество, което има господстващо положение на даден пазар“, може да съставлява злоупотреба, ако „се стреми да разшири това положение на отделен, но съседен пазар“. В съображение 652 от обжалваното решение тя твърдяла, че прилагането на това правило към подобряването на стоките и услугите съответства на съществуващата съдебна практика. Така според Google Комисията само приела, че неговото поведение има за цел посредством „лостов ефект“ да разшири господстващото му положение на пазари, съседни на тези, на които има такова положение, без да отчита, че това поведение се изразява в подобряване на неговите услуги и че не се отклонява от „нормалната“ или „основана на качествата“ конкуренция.
От съдебната практика било видно, че не всеки отстраняващ ефект непременно нарушава конкуренцията, тъй като основаната на качествата конкуренция може да доведе до изчезването или изтласкването на по-малко ефикасни конкуренти. В това отношение Google се позовава на решения от 27 март 2012 г., Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
), и от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
). Това твърдение било валидно не само когато такъв ефект се прояви на пазара, на който е налице господстващото положение, но и когато се прояви на друг пазар. Подобряването на дадена услуга действително не осигурявало „имунитет“ срещу евентуалната квалификация като злоупотреба с господстващо положение, но в случая, без да е идентифицирала допълнителен антиконкурентен елемент при този „лостов ефект“ в поведението на Google, Комисията не можела да квалифицира това поведение като злоупотреба.
Google, поддържано от CCIA, твърди в това отношение, че изразът „злоупотреба посредством лостов ефект“ е родово понятие „чадър“, което обхваща различни видове злоупотреба. За всеки отделен вид „злоупотреба посредством лостов ефект“ съдебната практика идентифицирала специфични елементи, които отличават съответното поведение от конкуренцията, основана на качествата, и превръщат това поведение в злоупотреба, например влошаване на качеството, свиване на маржовете или отказ да бъде доставен абсолютно необходим ресурс. Така, сама по себе си практика на прилагане на ниски цени от страна на предприятие с господстващо положение не можела да се счете за злоупотреба. Тя можела да се квалифицира като практика на хищнически цени само ако е идентифициран допълнителен елемент, който се отклонява от конкуренцията, основана на качествата. Така според CCIA липсата на теоретична основа на злоупотребата чрез фаворизиране, установена от Комисията, не позволявала да се разбере кои са допълнителните фактори или правни принципи, въз основа на които това фаворизиране, което поначало е напълно естествено, се счита за противоречащо на член 102 ДФЕС, а това създавало проблем за правната сигурност в сектора на интернет като цяло.
Според Комисията, подкрепяна в това отношение от Федерална република Германия, подобряването на дадена услуга не изключва възможността то да съставлява злоупотреба с господстващо положение, по-специално ако кара господстващо предприятие да фаворизира своята собствена услуга чрез прибягване до други способи, различни от основаната на качествата конкуренция, и ако това може да породи антиконкурентни последици.
Комисията уточнява, че тя освен това оспорва подобряването на услугата на Google за обикновено търсене. Макар наистина да било възможно Google да подобрява своята услуга за обикновено търсене, като показва „определени“ резултати, групирани на своите общи страници с резултати, то не можело да подобри своята услуга за обикновено търсене, като показва „само“ групирани резултати, получавани чрез собствения му сравнител на продукти, върху своите общи страници с резултати. Комисията също така припомня, че според нея поведението на Google не може да бъде обосновано с никаква обективна причина, свързана с подобряването на качеството на неговата услуга за обикновено търсене.
Федерална република Германия твърди, че оспорваното поведение на Google не съставлява конкуренция, основана на качествата, тъй като възпрепятства съществуването на конкуренция въз основа на качеството на алгоритъма, позволяващ извършването на специализирани търсения на продукти. Качеството на алгоритъма за специализирано търсене било параметърът, по който съответните предприятия се конкурирали. С разглежданото поведение Google стимулирало ползвателите да кликват не върху резултатите, които са най-релевантни, а върху най-видимите резултати, тоест неговите, независимо от тяхната действителна релевантност за ползвателя.
VDZ твърди, че въпросът дали Google е подобрило своята услуга, е ирелевантен. Единственият въпрос бил дали Google е използвало новите характеристики на своите услуги (Product Universals, Shopping Units, алгоритми за корекция) като инструмент за популяризиране на своя сравнител на продукти в ущърб на конкурентните сравнители на продукти. Подобренията на сравнителя на продукти на Google можели да се преценяват най-вече от гледна точка на увеличенията на ефикасността. Google обаче не представяло доказателства за такива увеличения на ефикасността, както изисквала съдебната практика. VDZ добавя, че разглежданият случай е типичен пример на злоупотреба посредством лостов ефект. По същество практиките се отклонявали от конкуренцията, основана на качествата, тъй като поведението на Google на първичния пазар не можело да има друг икономически смисъл, освен да ограничи конкуренцията на вторичния пазар. Всъщност поведението на Google, което се стремяло да фаворизира своя собствен сравнител на продукти в ущърб на конкурентните сравнители, водело до изключване на по-релевантните резултати от специализирано търсене на конкуренти, а това нямало икономически смисъл.
2)

Съображения на Общия съд
Както е видно от постоянната съдебна практика, предприятието с господстващо положение носи особена отговорност да не засяга със своето поведение ефективната и ненарушена конкуренция на вътрешния пазар (вж. решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
и цитираната съдебна практика).
В това отношение член 102 ДФЕС се отнася по-специално до действията на предприятие с господстващо положение, които във вреда на потребителите, посредством използването на средства, различни от тези, които управляват нормалната конкуренция въз основа на дейността на икономическите оператори, водят до създаването на пречка за поддържането на съществуващата степен на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция (вж. решение от 27 март 2012 г., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
и цитираната съдебна практика).
Така член 102 ДФЕС забранява по-специално на предприятието с господстващо положение да прилага практики, пораждащи отстраняващи ефекти, като прибягва до средства, различни от характерните за основаната на качествата конкуренция (вж. в този смисъл решения от 27 март 2012 г., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
и цитираната съдебна практика, и от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
).
Член 102 ДФЕС визира не само практиките, които причиняват непосредствена вреда на потребителите, но и тези, които причиняват вреда на потребителите, нарушавайки конкуренцията (решение от 27 март 2012 г., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
и цитираната съдебна практика, в този смисъл вж. още решение от 29 март 2012 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, т.
).
Списъкът на практиките, съставляващи злоупотреба, в член 102 ДФЕС не е ограничителен, поради което изброяването на съдържащите се в тази разпоредба практики, съставляващи злоупотреба, не изчерпва начините за извършване на злоупотреба с господстващо положение, забранени от правото на Съюза (решения от 21 февруари 1973 г., Europemballage и Continental Can/Комисия,
6/72
,
EU:C:1973:22
, т.
, от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
, и от 29 март 2012 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, т.
).
Злоупотребата може да приеме формата на необоснована разлика в третирането (вж. в този смисъл решения от 17 юли 1997 г., GT-Link,
C‑242/95
,
EU:C:1997:376
, т.
, от 24 октомври 2002 г., Aéroports de Paris/Комисия,
C‑82/01 P
,
EU:C:2002:617
, т.
, и от 7 октомври 1999 г., Irish Sugar/Комисия,
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, т.
). В това отношение общият принцип на равно третиране в качеството си на общ принцип на правото на Съюза изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (вж. решение от 16 декември 2008 г., Arcelor Atlantique et Lorraine и др.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, т.
и цитираната съдебна практика).
Член 102 ДФЕС обаче съвсем няма за цел да попречи на предприятието да завоюва въз основа на собствените си качества господстващо положение на даден пазар (вж. решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
и цитираната съдебна практика).
Ето защо не всеки отстраняващ ефект непременно нарушава конкуренцията. По дефиниция основаната на качествата конкуренция може да доведе до изчезването от пазара или изтласкването на конкурентите, които са по-малко привлекателни за потребителите с оглед по-специално на цените, избора, качеството или новаторството (вж. решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
и цитираната съдебна практика).
По същество Google твърди, че разглежданите в обжалваното решение практики са част от подобрения на качеството на неговите услуги за търсене и следователно се вписват в рамките на конкуренцията, основана на качествата. В това отношение Google отбелязва, че Комисията не е установила нито един елемент в практиките, за които го упреква, който да се отклонява от конкуренцията, основана на качествата. Подобренията на качеството на дадена стока или услуга не били считани от съда на Съюза за пречка пред конкуренцията.
Относно твърдението, че Комисията не идентифицирала елементи, които да отличават разглежданите практики от нормалната конкуренция, която била ограничена, следва да се констатира, че самото господстващо положение на едно предприятие, дори то да е с размаха на Google в областта на услугите за обикновено търсене, не може да бъде счетено за незаконосъобразно на основание член 102 ДФЕС.
Всъщност от постоянната съдебна практика следва, че самата констатация за наличие на господстващо положение не съдържа какъвто и да било упрек към съответното предприятие (вж. решение от 27 март 2012 г., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
и цитираната съдебна практика). Член 102 ДФЕС забранява „злоупотребата“ с господстващо положение.
В това отношение, за да онагледи такава „злоупотреба“, Комисията е длъжна да посочи защо разглежданото предприятие, използващо своето господстващо положение, да е прибягнало до средства, различни от ръководещите нормалната конкуренция (вж. т. 151 по-горе).
В това отношение разширяването на господстващото положение на дадено предприятие на съседен пазар само по себе си не може да е доказателство за поведение, което се отклонява от нормалната конкуренция, дори ако това разширяване води до изчезването или изтласкването на конкуренти (вж. в този смисъл решения от 27 март 2012 г., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
, и от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
).
Освен това, както е видно по същество от решение от 25 октомври 2002 г., Tetra Laval/Комисия (
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, т.
,
и
), лостовият ефект е родово понятие, отнасящо се до последиците, които констатирана на даден пазар практика може да има за друг пазар. С това понятие могат да се обозначат множество различни практики, съставляващи евентуално злоупотреба, например, по-специално, обвързващи продажби, както в делото, по което е постановено решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), практики на свиване на маржовете, както в делото, по което е постановено решение от 29 март 2012 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
), или отстъпки за лоялност, както в делото, по което е постановено решение от 30 септември 2003 г., Michelin/Комисия (
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
).
Следва да се констатира, че макар лостовите ефекти, практикувани от предприятие с господстващо положение, сами по себе си да не са забранени от член 102 ДФЕС, това не променя факта, че този член се прилага към такива практики. Така, без на този етап да се налага произнасяне по условията за тяхната забрана, следва да се констатира, както бе посочено в точка 163 по-горе, че редица видове лостови ефекти вече са счетени за противоречащи на член 102 ДФЕС. В частност в решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
), Общият съд приема, че разглежданите практики, а именно обвързаната продажба и отказът да се предостави информация относно оперативната съвместимост, се вписват в едно нарушение, състоящо се в прилагане от Microsoft на стратегия с лостов ефект, а именно използване на господстващото му положение на пазара на операционни системи за персонални компютри с оглед на неговото разпростиране към два други съседни пазара.
Освен това материалното приложно поле на особената отговорност, която едно господстващо предприятие носи, трябва да се преценява с оглед на специфичните обстоятелства във всеки конкретен случай, доказващи отслабване на конкуренцията (вж. в този смисъл решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
и цитираната съдебна практика).
В случая, както е видно от обжалваното решение и както Комисията уместно припомни в съдебното заседание, тя не се е позовала просто на практики с лостов ефект, за да заключи, че е налице нарушение на член 102 ДФЕС.
Всъщност Комисията приема, че чрез лостов ефект Google се е опряло на своето господстващо положение на пазара на обикновеното търсене, за да фаворизира своята собствена услуга за сравняване на продукти на пазара на специализираното търсене за сравняване на продукти, валоризирайки позиционирането и представянето на този сравнител и резултатите от него върху своите общи страници с резултати спрямо услугите на конкурентните сравнители, чиито резултати, предвид присъщите си характеристики, обикновено са подлежали на класиране по-назад върху посочените страници чрез алгоритмите за корекция.
В това отношение в съображение 344 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че докато резултатите от конкурентните сравнители на продукти са можели да се показват само като генерични резултати — тоест като обикновени сини линкове, които освен това алгоритмите за корекция са можели да подредят по-назад — резултатите от сравнителя на продукти на Google са били позиционирани на видно място горе върху общите страници с резултати на Google, представени в обогатен формат и неподлежащи на изместване назад от тези алгоритми, а това води до разлика в третирането под формата на фаворизиране от Google на собствения му сравнител.
Комисията обяснява в частност, че поради едновременното наличие на три специфични обстоятелства — а именно, първо, важността на трафика, генериран от обикновената търсачка на Google, за сравнителите на продукти (част 7.2.2 от обжалваното решение), второ, поведението на ползвателите, когато търсят в интернет (част 7.2.3 от обжалваното решение), и трето, факта, че отклоненият трафик от общите страници с резултати на Google формира голяма част от трафика към конкурентните сравнители на продукти и не може да бъде заместен ефективно от други източници (част 7.2.4 от обжалваното решение) — това фаворизиране е можело да доведе до отслабване на конкуренцията на пазара.
На първо място, що се отнася до важността на трафика, генериран от обикновената търсачка на Google, в част 7.2.2 от обжалваното решение (съображения 444—450) Комисията подчертава, че според изявлението на конкурентен сравнител на продукти, възпроизведено в съображение 444 от обжалваното решение, трафикът е „най-важният коз на една специализирана търсачка“. Комисията съответно посочва, че този трафик позволява да се увеличи релевантността на специализираните резултати от търсене, и по-специално актуалността и обхватът на предлагането на услуги за сравняване на продукти, като се увеличи тяхната способност да убедят търговците да им предоставят данни за своите продукти (съображение 445), че той генерира приходи или от комисиони, плащани от търговците, или от онлайн реклами (съображение 446) и че предоставя информация за поведението на ползвателите, а това позволява да се подобрят релевантността и ползата от резултатите, по-специално чрез ефектите на автоматизираното обучение (machine learning, съображение 447), експериментите (съображение 448) или подсказването на други думи за търсене, които могат да интересуват ползвателите (съображение 449).
Така в част 7.2.2 от обжалваното решение Комисията по същество посочва, че въпросният трафик позволява възползване от мрежовия ефект, тъй като колкото повече посещения от интернет потребители има даден сравнител на продукти, толкова по-релевантен и полезен става той и повече търговците са склонни да прибягнат до него, и че този трафик позволява също така да се генерират приходи от комисиони или рекламни съобщения, а тези приходи могат евентуално да се използват за подобряване на полезността на предоставените услуги и по този начин да се постигне отличаване от конкурентите. С други думи, Комисията посочва, че генерирането на трафик позволява да се задейства положителен цикъл, а именно подобряване на релевантността на резултатите и съответно привличане на повече ползватели и in fine повече приходи от рекламните партньори или от онлайн продавачите, които предлагат своите продукти на сайта на сравнителя, а това логически предполага способност на съответното предприятие да извършва повече инвестиции, за да подобри или поне да запази своята конкурентна позиция в дигиталния сектор, където новаторството е ключът към търговския успех. Напротив, загубата на трафик можела да доведе до негативен цикъл и в крайна сметка до напускане на пазара поради невъзможност за конкуриране по съществени елементи, като релевантността на резултатите и новаторството, които са свързани, тъй като сравнителите на продукти правят нововъведения, за да подобрят релевантността на своите резултати и така да привличат повече трафик, а следователно и повече приходи.
На второ място, що се отнася до поведението на ползвателите, Комисията посочва, че въведеното от Google фаворизиране, което води до показване на по-видимо място на неговите собствени резултати, а на по-малко видимо — на резултатите от конкурентите, може да окаже влияние върху поведението на интернет потребителите, когато те искат да посетят уебсайтове за сравняване на продукти (част 7.2.3.1 и съображения 454—461 от обжалваното решение). В това отношение Комисията посочва в съображения 455—457 от обжалваното решение, че обикновено ползвателите се концентрират върху първите три до пет резултата от търсенето и обръщат малко или не обръщат никакво внимание на следващите резултати, и по-специално на резултатите, показвани под непосредствено видимата част на екрана (fold). Така в съображение 535 от обжалваното решение Комисията изтъква, че ползвателите са склонни да предположат, че най-видимите резултати са най-релевантни, независимо от действителната си релевантност.
На трето място, що се отнася до влиянието на отклонения трафик, Комисията подчертава, че той представлява голяма част от трафика към конкурентните сравнители на продукти (част 7.2.4.1 от обжалваното решение) и не може да бъде ефективно заместен от други източници, включително текстови реклами, мобилни приложения, директен трафик, препращания към партньорски сайтове, социални мрежи или други търсачки (част 7.2.4.2 от обжалваното решение).
Комисията не допуска грешка при прилагане на правото, като отчита важността на трафика на Google от общите му страници за търсене и невъзможността той да бъде ефективно заместен, предвид данните от контекста, припомнени в точки 168—173 по-горе, като релевантни обстоятелства, които могат да характеризират наличието на практики, несъответстващи на конкуренцията, основана на качествата.
От гореизложеното следва, че Комисията не се е ограничила да констатира наличието на лостов ефект, а както изисква съдебната практика, е квалифицирала от правна страна практиките на Google, които съпътстват този ефект, като се е основала на релевантни критерии. Така, ако се допусне, че фаворизирането и неговите последици, идентифицирани с оглед на специфичните обстоятелства на засегнатите пазари, са били надлежно доказани от Комисията, което ще бъде проверено с оглед на всички основания и доводи, Комисията ще е приела правилно, че това фаворизиране се отклонява от конкуренцията, основана на качествата.
В това отношение следва да се отбележи, че предвид универсалното предназначение на обикновената търсачка на Google — която, както е видно от съображение 12 от обжалваното решение, е разработена така, че да индексира резултати с всякакво възможно съдържание — изтъкването на определен вид специализирани резултати, тоест на резултатите на Google, върху неговите общи страници с резултати спрямо специализираните резултати на конкурентите предполага някаква форма на анормалност.
Всъщност разглежданата инфраструктура, а именно общите страници с резултати на Google, които генерират трафик към останалите уебсайтове, по-специално тези на конкурентните сравнители на продукти, по принцип е отворена инфраструктура, което я отличава от други разглеждани в съдебната практика инфраструктури, състоящи се от материални активи (системи за разпространение на печата) или нематериални активи (права върху интелектуална собственост), чиято стойност зависи от способността на техния собственик да запази за себе си изключителното им ползване.
За разлика от последните инфраструктури, смисълът и ценността на една обикновена търсачка се изразяват в нейната способност да е отворена за идващите отвън — тоест от трети източници — резултати и да показва тези многобройни и разнообразни източници на своите общи страници с резултати, които източници обогатяват и повишават доверието на широката общественост в тази търсачка, като ѝ позволяват да се възползва от мрежовия ефект и от икономиите от мащаба, които са от съществено значение за нейното развитие и оцеляване на пазар, на който по естествен път могат да оцелеят малко инфраструктури от този вид, предвид посочените мрежови ефекти. Всъщност необходим е много голям брой ползватели, за да се достигне критична маса, която може да компенсира безплатността на услугата от едната страна на пазара и да генерира приходи от реклами от другата му страна, така че за една търсачка ограничаването на обхвата на резултатите само до нейните резултати носи известен риск и не е непременно рационално, освен в положение като разглежданото, при което господството и бариерите пред навлизането са такива, че не е възможно каквото и да било навлизане в достатъчно бърз срок в отговор на това ограничаване на избора на интернет потребителите.
Ето защо, ако се допусне, че фаворизирането от Google на неговите собствени специализирани резултати спрямо резултатите от трети субекти е доказано — което изглежда в противоречие с икономическия модел, стоящ в основата на първоначалния успех на неговата търсачка — то може да предполага само някаква форма на анормалност. Следователно в съответствие със съдебната практика, цитирана в точка 133 по-горе, авторът на тази разлика в третирането трябва да я обоснове от гледна точка на конкурентното право (вж. в този смисъл решение от 12 декември 2018 г., Servier и др./Комисия,
T‑691/14
, обжалвано,
EU:T:2018:922
, т.
и цитираната съдебна практика).
От съображения за изчерпателност освен това може да се отбележи, че макар да става въпрос за положение, което се различава от настоящия случай, при доставчиците на достъп до интернет Съдът приема, че с Регламент (ЕС) 2015/2120 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година за определяне на мерки относно достъпа до отворен интернет и за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги и на Регламент (ЕС) № 531/2012 относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на Съюза (
ОВ L 310, 2015 г., стр. 1
) законодателят на Съюза е възнамерявал да наложи на тези оператори общо задължение да третират еднакво трафика, без дискриминация, ограничение или намеса, което задължение в никакъв случай не може да се дерогира чрез търговски практики (вж. в този смисъл решение от 15 септември 2020 г., Telenor Magyarország,
C‑807/18 и C‑39/19
,
EU:C:2020:708
, т.
). Наличието на такъв избор на законодателя и произтичащото от него законово задължение за недискриминационно третиране за доставчиците на достъп до интернет на пазара нагоре по веригата не могат да се игнорират при анализа на практиките на оператор като Google на пазара надолу по веригата, като се имат предвид свръхгосподстващото, неоспорвано положение на Google на пазара на обикновеното търсене и неговата особена отговорност да не засяга с поведението си ефективната и ненарушена конкуренция на вътрешния пазар. В това отношение е без значение дали законодателен акт изисква като цяло такъв недискриминационен достъп до резултатите от търсене в интернет, тъй като, както следва от съдебната практика, система на ненарушена конкуренция може да бъде гарантирана само ако се осигури равенство на възможностите на различните икономически оператори (вж. решение от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, т.
и цитираната съдебна практика), а това потвърждава възможността, когато се разглеждат практики на фаворизиране, въведени от оператори с господстващо положение в сектора на интернет, някои разлики в третирането да се счетат за противоречащи на член 102 ДФЕС.
Освен това, както подчертава VDZ, отклонението от основаната на качествата конкуренция на оспорваното поведение — ако се допусне, че последното е доказано — би било още по-очевидно, тъй като е следствие от промяна в поведението на господстващия оператор. Всъщност Google е променило своето поведение на пазара на обикновеното търсене.
От преписката е видно, че в исторически план Google първоначално предоставя услуги за обикновено търсене и придобива „супергосподстващо“ положение на този пазар, който се характеризира с много големи бариери пред навлизането. На този пазар Google е показвало резултати, които са насочвали ползвателите към услуги за сравняване на продукти. Google освен това е показвало всички резултати от услугите за специализирано търсене по един и същ начин и според едни и същи критерии. Впрочем това е същинската цел на една услуга за обикновено търсене — да обходи и да индексира възможно най-много интернет страници, за да покаже всички резултати, които отговарят на дадено търсене.
След това Google започва да действа на пазара на специализираното търсене за сравняване на продукти. По времето, когато Google започва своята дейност на пазара на специализираното търсене за сравняване на продукти, вече съществуват множество доставчици на такива услуги. Освен това, предвид неговото „супергосподстващо“ положение, неговата роля на входна врата към интернет и много големите бариери пред навлизането на пазара на обикновеното търсене, то е носело повишена отговорност да не засяга със своето поведение ефективната и ненарушена конкуренция на свързания пазар на специализираното търсене за сравняване на продукти.
Според Комисията обаче, след като започва дейност на пазара на специализираното търсене за сравняване на продукти и след като претърпява неуспех със своята интернет страница, посветена на тази услуга (Froogle), Google променя своите практики на доминирания пазар на обикновеното търсене, което довело до увеличаване на видимостта на резултатите от неговия собствен сравнител на продукти върху общите страници с резултати. Всъщност след пускането на групираните резултати за продукти всички сравнители на продукти вече не били третирани по един и същ начин. Google извело напред своите собствени резултати от специализирано търсене (позициониране и представяне) и класирало назад резултатите от своите конкуренти, които освен това не се ползвали от същия вид показване (обикновени „сини линкове“ без изображения или обогатен текст). Промяната в поведението на Google довела до намаляване на видимостта на резултатите от конкурентните сравнители на продукти и в същото време до повишаване на видимостта на резултатите от неговата собствена услуга за сравняване на продукти. Така прилагането на разглежданите практики позволило на Google да изведе на преден план своята собствена услуга за сравняване на продукти върху своите страници с резултати от обикновено търсене, като в същото време направи почти невидими върху тези страници конкурентните сравнители на продукти, а това по принцип не отговаряло на очакваната цел на една услуга за обикновено търсене.
Така, при условие че фаворизирането и неговите последици, идентифицирани при анализа, обобщен в точки 170—173 по-горе, бъдат надлежно установени, само по себе си поведението на Google не би представлявало конкуренция, основана на качествата.
Този извод не се опровергава от твърдението на Google, че показването на Product Universals и Shopping Units не може да бъде квалифицирано като злоупотреба, тъй като тези резултати и тези реклами съставлявали подобрения на качеството на неговите услуги, спадащи към конкуренцията, основана на качествата.
Всъщност, от една страна, е необходимо да се подчертае, че доводите на Google почиват на погрешната отправна точка, че разглежданото поведение се изразява единствено в особеното представяне и позициониране на Product Universals и Shopping Units, при положение че това поведение се изразява в съчетанието на две практики, а именно изтъкването на специализираните резултати от сравнителя на продукти на Google и едновременното класиране назад на резултатите от конкурентните сравнители чрез алгоритми за корекция. В това отношение следва да се констатира, че Google не квалифицира като „подобряване на качеството“ — с което може да се характеризира конкуренция, основана на качествата — класирането назад на конкурентните сравнители на продукти върху неговите общи страници с резултати, но не и на своята услуга.
От друга страна, противно на твърденията на Google, от нито едно от цитираните от Комисията в съображение 334 от обжалваното решение съдебни решения не следва, че поведение, водещо до подобряване на стоката или услугата, не може само по себе си да представлява самостоятелна форма на злоупотреба, когато посоченото подобрение е причина предприятието с господстващо положение да фаворизира своята собствена стока или услуга, като прибягва до средства, различни от тези, които ръководят конкуренцията, основана на качествата, и когато това поведение може да има антиконкурентни последици. В това отношение, както основателно подчертава VDZ, подобренията на дадена стока или услуга от техническо или търговско естество могат да бъдат взети предвид едва на етапа на разглеждане на евентуална обективна обосновка и евентуални увеличения на ефикасността, които те биха позволили да се постигнат.
Този извод — че ако бъде доказано, че поведението на Google отговаря на квалификацията за фаворизиране, то може да се отклонява от конкуренцията, основана на качествата — не се опровергава от доводите на CCIA, че с липсата на ясен правен тест, изложен в обжалваното решение, се нарушавал принципът на правна сигурност.
В самото начало трябва да се констатира, че Комисията оспорва допустимостта на този довод и твърди, че той е недопустим, тъй като по същество бил нов спрямо доводите на Google.
Съгласно член 40, четвърта алинея от Статута на Съда на Европейския съюз, който се прилага в производството пред Общия съд по силата на член 53, първа алинея от посочения статут, искането за встъпване е ограничено до подпомагане по отношение на исканията на една от страните. Ето защо страна, която е допусната да встъпи в разглеждан от Общия съд спор, не може да променя предмета на спора, очертан с исканията и основанията на главните страни. Следователно допустими са само онези доводи на встъпила страна, които се вписват в рамката, определена с тези искания и основания (решение от 29 юли 2019 г., Bayerische Motoren Werke и Freistaat Sachsen/Комисия,
C‑654/17 P
,
EU:C:2019:634
, т.
). Освен това съгласно член 142, параграф 3 от Процедурния правилник встъпилата страна е обвързана от етапа, на който се намира производството към момента на встъпването.
В това отношение следва да се припомни, че макар тези разпоредби да допускат възможността встъпила страна да представи нови или различни доводи от тези на страната, която тя подпомага, тъй като в противен случай нейното встъпване би било сведено до повтаряне на доводите в жалбата, не може да се приеме, че посочените разпоредби ѝ позволят да измени или деформира определената с жалбата рамка на спора, изтъквайки нови основания (решение от 12 декември 2006 г., SELEX Sistemi Integrati/Комисия,
T‑155/04
,
EU:T:2006:387
, т.
).
В случая обаче разглежданият довод е изложен в подкрепа на твърдението на Google, че в противоречие със съдебната практика относно злоупотребата посредством лостов ефект, в случая Комисията не е идентифицирала нито един специфичен елемент, който да разграничава разглежданото поведение от поведенията, представляващи конкуренция, основана на качествата, като в същото време се посочва конкретна последица за членовете на CCIA, а именно нарушение на принципа на правна сигурност. При това положение доводът е допустим.
Що се отнася до преценката на основателността на този довод, следва да се припомни, че зачитането на принципа на правна сигурност изисква институциите на Съюза по принцип да избягват непоследователността, която би могла да възникне при прилагане на различните разпоредби от правото на Съюза (вж. решение от 22 април 2016 г., Ирландия и Aughinish Alumina/Комисия,
T‑50/06 RENV II и T‑69/06 RENV II
,
EU:T:2016:227
, т.
и цитираната съдебна практика).
В случая в съображение 341 от обжалваното решение наистина са излагат причините, поради които разглежданите практики се отклоняват от конкуренцията, основана на качествата, като по същество се посочва, от една страна, че тези практики са отклонили трафика, и от друга страна, че те могат да имат антиконкурентни последици. Така с това съображение, разглеждано само по себе си, от наличието на произтичащ от тези практики отстраняващ ефект Комисията, изглежда, заключава, че те се отклоняват от конкуренцията, основана на качествата. Такова описание, изведено само от отстраняващия ефект на практиките, би могло да повдигне въпроси за съответствието на теста, използван от Комисията за характеризиране на нарушението по член 102 ДФЕС, с принципа на правна сигурност. От съдебната практика, цитирана в точка 157 по-горе, всъщност следва, че не всяка ценова или неценова практика, която има отстраняващ ефект, може само поради това да се счита за антиконкурентна.
Съображение 341 от обжалваното решение обаче трябва да се разглежда във връзка със съображение 342 от същото решение, в което, „за да докаже защо поведението съставлява злоупотреба и излиза извън полето на конкуренцията, основана на качествата“, Комисията посочва, че разглежданите практики се изразяват във фаворизиране от Google на неговия собствен сравнител на продукти в ущърб на конкурентните сравнители и че това фаворизиране се вписва в особен контекст. В това отношение Комисията излага в посоченото съображение множеството данни, които е взела предвид, за да докаже защо практиката съставлява злоупотреба и се отклонява от конкуренцията, основана на качествата, и в частност, както е видно от точки 170—173 по-горе, трите критерия, свързани с важността на трафика, генериран от обикновената търсачка на Google, за сравнителите на продукти (част 7.2.2 от обжалваното решение), поведението на ползвателите, когато търсят в интернет (част 7.2.3.1 от обжалваното решение), и невъзможността ефективно да се замени отклоненият трафик (част 7.2.4 от обжалваното решение).
Така анализът на Комисията, който в крайна сметка води до констатацията за злоупотреба, в никакъв случай не е „непоследователен“ по смисъла на цитираната в точка 194 по-горе съдебна практика спрямо съдебната практика относно злоупотребата посредством лостов ефект, цитирана в съображение 334 от обжалваното решение, тъй като той позволява да се заключи, че е налице нарушение, като се опира, от една страна, на будещи подозрение елементи с оглед на конкурентното право (по-специално необоснована разлика в третирането), които липсват при отказ да се предостави достъп, и от друга страна, на специфични обстоятелства, в съответствие с посочената в точка 165 по-горе съдебна практика, относно естеството на инфраструктурата, стояща в основата на тази разлика в третирането (в случая, по-специално, важност и невъзможност за ефективно заместване).
При това положение първата част от петото основание трябва да бъде отхвърлена.
б)

Втората част от петото основание: Комисията изисквала от Google да предостави на конкурентните сравнители на продукти достъп до подобрените му услуги, без да са изпълнени условията, установени в съдебната практика
1)

Доводи на страните
Целта на втората част от петото основание за отмяна е да се констатира, че Комисията не е можела да изисква от Google да предоставя на конкурентните сравнители на продукти достъп до услугите, произтичащи от неговите подобрения при сравняването на продукти, без да са изпълнени условията, установени в съдебната практика, и по-специално условията, приложими към инфраструктурите, които са квалифицирани като съществени ресурси.
На първо място, Google подчертава, че именно такъв е смисълът на обжалваното решение, с което му се налагало задължение за доставяне, макар оспорваното поведение да е описано само като фаворизиране, в смисъл че Google привилегирова своите резултати от търсене спрямо тези на конкурентите. В това отношение Google се позовава по-специално на съображения 538 и 662 от обжалваното решение, в последното от които е посочено, че „установената в това решение злоупотреба се дължи просто на факта, че Google не позиционира и не представя по един и същ начин резултатите от своя собствен сравнител на продукти и резултатите от конкурентните сравнители на продукти“. Google твърди, че в обжалваното решение не се идентифицира какъвто и да било критерий или какъвто и да било принцип, който да позволи разглежданото нарушение да се разграничи от случай, който се отнася до задължение за доставяне. Използването в решението на друга формулировка, за да се санкционира отказ за доставяне, било ирелевантно. Необходимостта да се приложат критериите, свързани със задължение за доставяне, зависела от съществото и естеството на това задължение, а не от начина, по който то е формулирано.
Твърдението за фаворизиране в обжалваното решение всъщност се отнасяло до достъпа на конкурентните сравнители на продукти до „технологиите и дизайните“ на Google, тъй като Комисията не искала да му попречи да показва Product Universals и Shopping Units (съображения 656 и 662 от обжалваното решение), а го упреквала, че не позиционира и не показва по същия начин конкурентните сравнители на продукти, а това предполагало те да имат достъп до тези „технологии и дизайни“. Същият довод като изтъкнатия от Комисията в обжалваното решение, за да констатира наличие на практика на фаворизиране, можел да се изтъкне в делото, по което е постановено решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), тъй като засегнатото издателство Mediaprint включило в своята мрежа за дистрибуция своите вестници, но не и вестниците на своя конкурент. По същия начин в делото, по което е постановено решение от 3 октомври 1985 г., СВЕМ (
311/84
,
EU:C:1985:394
), можело да се твърди, че разглежданият телевизионен канал фаворизира собствените си услуги за телемаркетинг, тъй като разрешавал само реклами, съдържащи неговия собствен телефонен номер. Следователно, ако обжалваното решение бъде потвърдено, според Google всяко задължение за доставяне можело да се преквалифицира като акт на фаворизиране, без дори да трябва да се спазва условието за абсолютна необходимост, което Съдът изисква в своята практика. Всички съдебни решения, в които той изисквал да е изпълнено това условие, щели да бъдат поставени под въпрос. Както подчертал Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия), сезиран с жалби срещу същите деяния на фаворизиране, предприятията не са длъжни да субсидират своите конкуренти.
Нещо повече, Google не можело да бъде упрекнато, че е издигнало бариери пред навлизането или че е въвело ограничения, които пречат на конкурентните сравнители на продукти да привлекат трафик от трети източници. След като твърдените антиконкурентни последици произтичали от липса на достъп до трафика на Google, Комисията била длъжна да докаже, в съответствие с решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), че този достъп е „абсолютно необходим“ за конкуренцията и че липсата на достъп създава риск от отстраняване на конкуренцията.
На второ място, според Google в обжалваното решение не е доказано, че достъпът до неговите услуги е бил абсолютно необходим за конкурентните сравнители на продукти и че без такъв достъп е можело реалната конкуренция да бъде отстранена, които условия според съдебната практика били необходими, за да се наложи на едно господстващо предприятие задължение за доставяне. Така в обжалваното решение само се посочвало, че трафикът от търсене на Google е „важен за конкурентоспособността на съответната услуга за сравняване на продукти“ (съображение 444), без изобщо да се доказва, че този трафик е „абсолютно необходим“, и в него само се твърдяло, че другите източници на трафик са по-малко изгодни за конкурентните сравнители на продукти (съображение 542).
На трето място, Google добавя, че в обжалваното решение Комисията неправилно се отклонява от съдебната практика относно задължението за доставяне, и сочи два неправилни мотива. Най-напред, в съображение 650 от обжалваното решение тя посочила, че поведението на Google не се изразява просто в пасивен отказ да се предостави достъп до неговите общи страници с резултати, а в активно поведение, което привилегирова неговия собствен сравнител на продукти чрез благоприятно позициониране и представяне върху тези страници. Според Google например в делото, по което е постановено решение от 3 октомври 1985 г., СВЕМ (
311/84
,
EU:C:1985:394
, т.
), макар разглежданото поведение също да било активно, Съдът подчертал абсолютно необходимия характер на отказаната услуга и риска от отстраняване на цялата конкуренция, за да приеме, че предприятие с господстващо положение не може да запази за себе си тази услуга.
По-нататък, в съображение 651 от обжалваното решение Комисията приела, че критерият за абсолютна необходимост не се прилага, тъй като в решението се изисквало единствено „Google да преустанови практиките“, а не и Google да прехвърли актив или да сключи нови споразумения. Същевременно, макар на практика Google да можело, вместо да даде достъп до разглежданите услуги, като сключи споразумения със заинтересованите субекти, да се откаже да ги използва в своя собствена полза, същия избор имали и предприятията, на които било възложено задължение за доставяне, за да преустановят съответната злоупотреба с господстващо положение.
Накратко, с обжалваното решение Комисията оспорвала подобренията относно резултатите от търсене и рекламите за продукти, както и относно стоящите в основата им технологии, с мотива, че Google не дало достъп до тях на конкурентните сравнители на продукти. За да установи злоупотреба въз основа на тези съображения, Комисията трябвало да докаже, че този достъп е абсолютно необходим и че неговата липса създава риск от отстраняване на цялата конкуренция.
CCIA счита в по-общ план, че обжалваното решение се основава на погрешната отправна точка, че търсачката на Google е порталът към интернет. Днес повече от всякога имало многобройни входни точки, за да оцелее конкуренцията в интернет, и нито един сайт не бил порталът към интернет.
Комисията, подкрепяна от Федерална република Германия, твърди, че критериите, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), са неприложими в случая. В това отношение тя преповтаря доводите от обжалваното решение, изложени в точки 204 и 205 по-горе, и уточнява, че е оставила на Google да избере средствата, за да се осигури равно третиране между неговия сравнител и конкурентните сравнители на продукти, а това обхващало както възможност да продължи да показва Shopping Units върху своята обща страница с резултати, включвайки в нея по силата на договори резултати от конкурентните сравнители на продукти, така и възможност да се откаже от показването на Shopping Units върху тази страница.
Комисията оспорва доводите на Google, с които то цели да постави възможността да се установи злоупотреба с господстващо положение, в зависимост от изпълнението на условията, свързани с отказ за доставяне на „съществен ресурс“, при положение че е възможно да съществуват други антиконкурентни поведения, които водят до разширяване или засилване на господстващо положение на даден пазар. След като доказала, че конкуренцията може да се ограничи от антиконкурентното поведение на едно предприятие с господстващо положение, тя не била длъжна да доказва, че от страна на това предприятие е имало отказ да достави стока или услуга, която е абсолютно необходима за неговите конкуренти. Комисията дава за пример делото, по което е постановено решение от 23 октомври 2003 г., Van den Bergh Foods/Комисия (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, т.
и
).
В подкрепа на Комисията Федерална република Германия изтъква, че за разлика от случая, по който е постановено решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), достъпът до „съществен ресурс“ в настоящия случай не е под въпрос. Според нея Google вече „доставя“ на своите конкуренти, като им дава достъп до своята услуга за обикновено търсене. Нямало изключване на конкуренти, както в случая, по който е постановено посоченото съдебно решение. Напротив, упрекът на Комисията към Google се отнасял за по-неблагоприятното представяне на услугите на конкурентите в сравнение с неговата собствена услуга, тъй като резултатите от конкурентите се представяли като по-малко релевантни от тези на Google.
VDZ твърди, че разглежданото поведение е типичен случай на злоупотреба посредством лостов ефект и може да се приравни на вече осъждани практики, като пакетни и обвързващи продажби, свиване на маржовете и някои особени видове отказ за доставяне, и че това поведение се счита за такава злоупотреба.
2)

Съображения на Общия съд
В обжалваното решение Комисията приема, че условията, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), са неприложими към фактите в случая по-специално поради три причини. На първо място, Комисията констатира, че злоупотребите посредством лостов ефект са добре установени и самостоятелни форми на злоупотреба в отклонение от конкуренцията, основана на качествата (съображение 649), на второ място, че разглежданите практики не са свързани с пасивен отказ на Google да предостави достъп до неговите общи страници с резултати, а с активно фаворизиращо поведение чрез популяризиране на неговия собствен сравнител на продукти спрямо конкурентните сравнители (съображение 650), и на трето място, че в случая, за да преустанови злоупотребата, разглежданото предприятие не е трябвало да отстъпи елемент от актив или да сключи договори с лица, които не е избирало. Комисията обосновава неприложимостта на решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), с последната причина, като цитира решение от 23 октомври 2003 г., Van den Bergh Foods/Комисия (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, т.
) (съображение 651).
Преди всичко е необходимо да се припомни, че в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), Съдът приема, че за да е възможно отказът на предприятие с господстващо положение да предостави достъп до услуга, да съставлява злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС, трябва този отказ да може да отстрани всякаква конкуренция на пазара от страна на търсещия услугата, този отказ да не може да бъде обективно обоснован и услугата сама по себе си да е абсолютно необходима за упражняването на дейността на търсещия я, в смисъл че за него не съществува никакъв реален или потенциален заместител (решение от 26 ноември 1998 г., Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, т.
, вж. още решение от 9 септември 2009 г., Clearstream/Комисия,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, т.
и цитираната съдебна практика).
По същество във втората част от петото основание Google упреква Комисията, че е счела разглежданите практики за „отказ за доставяне“, без да е проверила по-специално дали достъпът до съответните елементи, а именно общите страници с резултати и неговите собствени специализирани резултати (Product Universals и Shopping Units), е „абсолютно необходим“ и дали има риск от отстраняване на всякаква конкуренция, както трябвало да направи с оглед на решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). По този начин Комисията санкционирала отказ за доставяне, но в същото време се освободила от условията и доказването, свързани с установяването на това нарушение.
Условията, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), по принцип се прилагат към инфраструктури или услуги, които често биват квалифицирани като „съществен ресурс“, в смисъл че са абсолютно необходими за извършване на определена дейност на даден пазар, тъй като не съществува никакъв реален или потенциален заместител (вж. решение от 15 септември 1998 г., European Night Services и др./Комисия,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 и T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, т.
и
и цитираната съдебна практика, и от 9 септември 2009 г., Clearstream/Комисия,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, т.
и цитираната съдебна практика), поради което отказът да се предостави достъп до тях, може да доведе до отстраняване на всякаква конкуренция. Съдебната практика относно съществените ресурси по-специално засяга хипотезите, при които свободното упражняване на изключително право, с което се подкрепя реализирането на инвестиция или изобретение, може да бъде ограничено в интерес на ненарушената конкуренция на вътрешния пазар (вж. решения от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия (
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, т.
, и от 18 ноември 2020 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия,
T‑814/17
, обжалвано,
EU:T:2020:545
, т.
и цитираната съдебна практика).
В много случаи (решения от 6 март 1974 г., Istituto Chemioterapico Italiano и Commercial Solvents/Комисия,
6/73 и 7/73
,
EU:C:1974:18
, т.
, от 3 октомври 1985 г., СВЕМ,
311/84
,
EU:C:1985:394
, т.
, от 6 април 1995 г., RTE и ITP/Комисия,
C‑241/91 P и C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, т.
, от 26 ноември 1998 г., Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, т.
, от 29 април 2004 г., IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, т.
, от 12 юни 1997 г., Tiercé Ladbroke/Комисия,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, т.
, и от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
) съдът на Съюза, вдъхновявайки се от доктрината за съществените ресурси, използва критерия за абсолютната необходимост и критерия за риска от отстраняване на всякаква конкуренция, за да потвърди или изключи наличието на злоупотреба по дела, в които се обсъжда възможността предприятие в господстващо положение да запази за себе си дадена дейност на съседен пазар.
Както генерален адвокат Jacobs обяснява по същество в своето заключение по дело Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:264
, т.
,
и
), изборът на критерия за абсолютната необходимост и на критерия за риска от отстраняване на всякаква конкуренция от правна гледна точка съответства на волята да бъде защитено правото на едно предприятие да избира своите договорни партньори и свободно да се разпорежда със своята собственост, които принципи са всеобщо признати в правните системи на държавите членки и понякога са с конституционен характер, а от икономическа гледна точка — в дългосрочен план да бъде насърчавана конкуренцията в интерес на потребителите, като се позволи на едно дружество да запази за свое собствено ползване разработените от него инсталации. Ето защо целта на трите условия, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), и припомнени в точка 213 по-горе, е да се гарантира, че задължението, наложено на предприятие с господстващо положение, да предоставя достъп до инфраструктурата си, в крайна сметка не възпрепятства конкуренцията, намалявайки първоначалния стимул за това предприятие да изгради такава инфраструктура. Всъщност предприятие с господстващо положение би било по-малко насърчено да инвестира в инфраструктури, ако при поискване неговите конкуренти могат да поделят печалбите от тях (решение от 18 ноември 2020 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия,
T‑814/17
, обжалвано,
EU:T:2020:545
, т.
).
Твърдението на Google, че Комисията е нарушила член 102 ДФЕС, тъй като е санкционирала разглежданите практики, без да докаже, че са изпълнени условията, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), и по-конкретно условието за абсолютната необходимост, следва да бъдe разгледано именно с оглед на тези предварителни съображения.
На първо място, противно на твърденията на Комисията, в настоящото дело се разглеждат условията за доставяне от Google на неговата услуга за обикновено търсене посредством достъпа до общите страници с резултати, осъществяван от конкурентните сравнители на продукти, за който достъп в част 7.2.2 от обжалваното решение се констатира, че е „важен“ за генерирането на трафик към уебсайта на сравнителите и съответно в крайна сметка на приходи, а в част 7.2.4.2, че „не може да бъде ефективно заменен“.
Видно от съображение 662 от обжалваното решение, Google е упрекнато, че не позволява на конкурентните сравнители на продукти да се възползват от позициониране и показване, сходни с тези, от които се ползва собственият му сравнител, и съответно, че не осигурява равно третиране на своя собствен сравнител и конкурентните сравнители.
В това отношение в съображение 699 от обжалваното решение се посочва, че всяка „мярка“ за изпълнение трябва да гарантира, че върху своите общи страници с резултати Google няма да третира конкурентните сравнители на продукти „по-неблагоприятно“ от собствената си услуга за сравняване на продукти, а в съображение 700, буква в) — че всяка мярка за изпълнение трябва да прилага спрямо услугата на Google за сравняване на продукти „същите способи и методи“ за позициониране и представяне като използваните за конкурентните сравнители на продукти.
С това в обжалваното решение се има предвид равен достъп на сравнителя на продукти на Google и на конкурентните сравнители на продукти до общите страници с резултати на Google, независимо от вида на разглежданите резултати (генерични резултати, Product Universals или Shopping Units), и следователно с това решение се цели предоставяне на достъп на конкурентните сравнители на продукти до общите страници с резултати на Google при също толкова видимо позициониране и представяне като на неговия сравнител на продукти, макар да не се изключва възможността Google да се откаже да показва и да позиционира върху своите общи страници с резултати своя собствен сравнител на продукти по-благоприятно в сравнение с конкурентните сравнители, за да изпълни исканите от Комисията корекционни мерки.
На второ място, следва да се констатира, че при наличие на този проблем с достъпа, както е видно от съображения 649—652 от обжалваното решение, Комисията не се позовава, поне не изрично, на условията, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), за да счете, че злоупотребата е доказана. Напротив, както е видно от съображения 334 и 649 от обжалваното решение, Комисията се основава на съдебната практика, приложима към злоупотребите посредством лостов ефект, за да счете, че разглежданите антиконкурентни практики са доказани. В това отношение Комисията счита, че Google е използвало като лост своето господстващо положение на пазара на обикновеното търсене, за да облагодетелства своя собствен сравнител на продукти на пазара на услугите за сравняване на продукти, и това поведение на фаворизиране води до потенциално или реално отстраняване на конкуренцията на пазара надолу по веригата (съображения 341 и 342 от обжалваното решение).
Следва впрочем да се отбележи, че общата страница с резултати на Google има характеристики, които я доближават до съществен ресурс (вж. в този смисъл решения от 15 септември 1998 г., European Night Services и др./Комисия,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 и T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, т.
и
и цитираната съдебна практика, и от 9 септември 2009 г., Clearstream/Комисия,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, т.
и цитираната съдебна практика), в смисъл, че понастоящем няма наличен реален или потенциален заместител, позволяващ тя да бъде заменена на пазара по икономически жизнеспособен начин (вж. в този смисъл решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
,
,
,
и
).
В това отношение следва да се отбележи, както следва от точки 170—173 по-горе, че в част 7.2.4 от обжалваното решение Комисията констатира, че трафикът от обикновено търсене през общите страници с резултати на Google представлява голяма част от трафика към конкурентните сравнители на продукти и този трафик не може да бъде ефективно заменен от други източници на трафик, които понастоящем са на разположение за сравнителите на продукти — обстоятелства, които са представени като съществени аспекти при анализа на поведението, съставляващо злоупотреба.
Така в част 7.2.4.2 от обжалваното решение Комисията уточнява, че понастоящем не съществува жизнеспособна алтернатива за трафик, който да формира голям дял от дейността на услугите за сравняване на продукти. В съображение 588 от обжалваното решение Комисията изтъква, че „трафикът от останалите търсачки за обикновено търсене (като Bing или Yahoo) е незначителен и не е възможно да се увеличи поради бариерите пред навлизането на националните пазари на услугите за обикновено търсене“. В съображения 285—305 от обжалваното решение Комисията описва бариерите пред навлизането на пазарите на обикновеното търсене. Тя приема, че тези бариери се дължат на значителни инвестиции, ефектите от мащаба и мрежовите ефекти. Тя обяснява как историята на пазарите на обикновеното търсене потвърждава съществуването на тези бариери пред навлизането — с едно-единствено значимо навлизане на пазара след 2009 г. (на Microsoft с Bing) и почти монополно положение на Google (в почти световен мащаб). В съображение 544 от обжалваното решение Комисията също така посочва, че увеличеното инвестиране в текстови реклами, за да се компенсира загубата на трафик, идващ от търсачката на Google, не е „икономически жизнеспособно“ разрешение, като такова разрешение не дават и останалите източници на трафик, като мобилните приложения или директния трафик (съображения 568 и 580).
По този начин, като констатира, че генерираният чрез общите страници за търсене на Google трафик не може „да бъде ефективно заменен“ и че останалите източници на трафик не са „икономически жизнеспособни“, Комисията приема, че трафикът от Google е абсолютно необходим за конкурентните сравнители на продукти (вж. в този смисъл и по аналогия, що се отнася до компютърна операционна система с подобни характеристики, решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
,
,
,
и
).
Накрая, в част 7.3 от обжалваното решение Комисията заключава, че разглежданите практики са можели да доведат до потенциално отстраняване на всякаква конкуренция. В съображение 594 от обжалваното решение Комисията съответно посочва, че тези практики „могат да накарат конкурентните сравнители на продукти да преустановят предоставянето на своите услуги“.
На трето място, следва да се констатира, че макар, както твърди Google, разглежданите практики да не са чужди на проблема с достъпа, по своите съставни елементи те все пак се различават от отказа за доставяне, разглеждан в делото, по което е постановено решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), а това оправдава решението на Комисията да ги преценява от гледна точка на други критерии, различни от присъщите за това решение.
Всъщност не всеки пълен или частичен проблем с достъпа, както този в случая, предполага непременно да се приложат условията, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), и засягащи отказа за доставяне.
Това по-специално е така, както посочва Комисията в съображение 649 от обжалваното решение (вж. т. 212 по-горе), когато разглежданата практика се изразява в самостоятелно поведение, което се различава по съставните си елементи от отказ за доставяне, макар да е възможно да има същите изключващи последици.
Всъщност „отказ“ за доставяне, обосноваващ прилагането на обявените в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), условия, предполага, от една страна, изричност, а именно наличие на „търсене“ или при всички случаи желание за получаване на достъп и на съответстващ му „отказ“, и от друга страна, деянието, пораждащо отстраняващия ефект, а именно оспорваното поведение, да се изразява главно в самия отказ, а не във външна практика като, по-специално, друга форма на злоупотреба посредством лостов ефект (вж. в този смисъл решения от 6 март 1974 г., Istituto Chemioterapico Italiano и Commercial Solvents/Комисия,
6/73 и 7/73
,
EU:C:1974:18
, т.
и
, от 3 октомври 1985 г., СВЕМ,
311/84
,
EU:C:1985:394
, т.
и
, от 6 април 1995 г., RTE и ITP/Комисия,
C‑241/91 P и C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, т.
,
,
и
, от 26 ноември 1998 г., Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, т.
,
и
, от 12 юни 1997 г., Tiercé Ladbroke/Комисия,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, т.
,
,
,
и
, и от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
и
).
Напротив, липсата на такъв изричен отказ за доставяне изключва квалифицирането като отказ за доставяне и анализирането от гледна точка на обявените стриктни условия за такъв отказ на практики, които, макар in fine да могат да доведат до имплицитен отказ да се предостави достъп, представляват — предвид съставните им елементи, които по самото си естество се отклоняват от конкуренцията, основана на качествата — самостоятелно нарушение на член 102 ДФЕС.
Освен това, както посочва генерален адвокат Saugmandsgaard Øe в заключението си по дела Deutsche Telekom/Комисия и Slovak Telekom/Комисия (
C‑152/19 P и C‑165/19 P
,
EU:C:2020:678
, т.
—
), всички, или поне по-голямата част от практиките, които могат да ограничат или да отстранят конкуренцията (наричани по-нататък „практиките на отстраняване“), е възможно да се изразяват в мълчаливи откази за доставяне, тъй като имат за цел да направят по-труден достъпа до даден пазар. Решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), обаче не може да се приложи към всички тези практики, тъй като това би нарушило буквата и духа на член 102 ДФЕС, чийто обхват не може да се сведе до практиките, съставляващи злоупотреба, при стоки или услуги, които са „абсолютно необходими“ по смисъла на това съдебно решение.
Следва освен това да се отбележи, че по редица дела, в които също като в настоящото се установяват проблеми с достъпа до услуга, не се е изисквало условието за абсолютна необходимост да се доказва. Това по-специално се отнася за практиките на свиване на маржовете (решения от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
—
, и от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, т.
) и за обвързващите продажби (решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
).
В това отношение, както постановява Съдът, от точки 48 и 49 от решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), не може да се заключи, че необходимите условия, за да се установи наличие на злоупотреба поради отказ за доставяне, трябва непременно да се прилагат при преценката дали съставлява злоупотреба поведение, изразяващо се в доставяне на услуги или продажба на стоки при неизгодни условия или при условия, които може да не представляват интерес за купувача, тъй като такова поведение би могло само по себе си да представлява самостоятелна форма на злоупотреба, различна от отказа за доставяне (решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
и
, вж. още в този смисъл решение от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, т.
и
).
В това отношение следва да се констатира, както е видно от част 7.2.3 от обжалваното решение, че разглежданите практики според Комисията се основават на вътрешна дискриминация между собствената услуга на Google за сравняване на продукти и конкурентните услуги за сравняване на продукти чрез лостов ефект от доминиран пазар, който се характеризира със значителни бариери пред навлизането, а именно пазара на услугите за обикновено търсене.
Ето защо, както е видно от съображение 344 и член 1 от обжалваното решение, в случая не се разглежда обикновен едностранен отказ на Google да предостави на конкурентните предприятия услуга, необходима за упражняване на конкуренция на съседен пазар, който да е в противоречие с член 102 ДФЕС и съответно да обосновава прилагането на теорията за „съществените ресурси“ (вж. в този смисъл решение от 22 март 2011 г., Altstoff Recycling Austria/Комисия,
T‑419/03
,
EU:T:2011:102
, т.
), а разлика в третирането, която противоречи на разпоредбите на този член.
Генералните адвокати на Съда постоянно са отграничавали делата за разлика в третирането от случаите на отказ да се предостави достъп, като са изключвали прилагането по тях на условията, изведени от решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Такова изключване е отбелязано от генерален адвокат Jacobs в заключението по дело Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:264
, т.
), от генерален адвокат Mazák, който изрично изключва прилагането на условието за абсолютна необходимост в случаите на „дискриминация [от страна на господстващото предприятие] между конкурентите и собствените си операции надолу по веригата по смисъла на член 102, буква в) ДФЕС“ (заключение на генерален адвокат Mazák по дело TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2010:483
, т.
), и е потвърдено от Общия съд в решение от 7 октомври 1999 г., Irish Sugar/Комисия (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, т.
и
).
Ето защо се налага изводът, че Комисията не е била длъжна да доказва, че условията, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), са били изпълнени, за да стигне до констатация за наличие на нарушение въз основа на установените практики, тъй като, както Комисията твърди в съображение 649 от обжалваното решение, разглежданите практики са самостоятелна форма на злоупотреба посредством лостов ефект, които, както още посочва Комисията в съображение 650 от посоченото решение, имат „активен“ характер, проявяващ се в изрични актове на дискриминация при третирането на резултатите от сравнителя на Google, които се изтъкват върху неговите общи страници с резултати, и на резултатите от конкурентните сравнители на продукти, които обикновено са подлежали на класиране назад. Следователно тези практики се различават от поведението, разглеждано в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), което се е изразявало в прост отказ да се предостави достъп, както освен това подчертава Съдът в решение от 25 март 2021 г., Deutsche Telekom/Комисия (
C‑152/19 P
,
EU:C:2021:238
, т.
), обявено след съдебното заседание по настоящото дело.
Противно на твърденията на Google (вж. т. 204 по-горе), в това отношение е без значение, че в решение от 3 октомври 1985 г., СВЕМ (
311/84
,
EU:C:1985:394
), Съдът прилага условията, свързани със съществените ресурси, към „активна“ практика на отстраняване като разглежданата в случая. Всъщност в това решение на Съда е поставен преюдициален въпрос, засягащ „отказ за доставяне“, и той съответно се ограничава да изрази становище по условията, приложими към тази практика, така както е очертана в преюдициалния въпрос (решение от 3 октомври 1985 г., СВЕМ,
311/84
,
EU:C:1985:394
, т.
и
). Ето защо от това съдебно решение не може да се заключи, че тестът при отказ за доставяне и произтичащото от него условие за абсолютна необходимост се прилагат към всички практики на отстраняване, посочени в член 102 ДФЕС, включително практиката на фаворизиране, разглеждана в случая, което освен това би било в противоречие с възприетото от Съда тълкуване в решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
и
).
Google освен това твърди, че макар, както Комисията посочва в съображение 651 от обжалваното решение, Общият съд вече да е отхвърлял прилагането на условията, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) — по-специално с мотива, че не е необходимо съответното предприятие да отстъпва елемент от актив или да сключва договори с лица, които не е избрало, прилагайки оспореното решение (вж. в този смисъл решение от 23 октомври 2003 г., Van den Bergh Foods/Комисия,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, т.
) — собственикът на абсолютно необходим актив винаги може да сложи край на отказа за доставяне, като премахне въпросния актив, поради което този критерий е несъстоятелен, още повече че в случая обжалваното решение му налагало по същество да прехвърли ценен актив, а именно мястото, предназначено за резултатите от търсене. От това следвало, че Комисията неправилно се позовала на решение от 23 октомври 2003 г., Van den Bergh Foods/Комисия (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
), за да отхвърли приложимостта на условията, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Наистина, както е видно от точки 219—222 по-горе, в настоящия случай под въпрос, макар и непряко, са поставени условията за предоставяне от Google на неговата услуга за обикновено търсене посредством достъпа на сравнителите на продукти до общите страници с резултати.
Задължението на предприятието, което злоупотребява с господстващо положение, да отстъпи активи, да сключи договори или да даде достъп до своята услуга при недискриминационни условия, обаче не предполага непременно да се приложат критериите, определени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Всъщност между критериите за правна квалификация на злоупотребата и поправителните мерки, които позволяват справяне с нея, не може да има автоматизъм. Така, ако в случай като разглеждания в делото, по което е постановено решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), предприятието, притежаващо системата за разпространение на вестници по домовете, не само бе отказало да даде достъп до своята инфраструктура, но също така бе въвело активни практики за отстраняване, които пречат на развитието на конкурентна система за разпространение по домовете или възпрепятстват използването на алтернативни начини за разпространение, критериите за идентифициране на злоупотребата щяха да бъдат различни. В тази хипотеза всъщност санкционираното предприятие евентуално би могло да преустанови злоупотребата, като даде достъп до собствената си система за разпространение по домовете при разумни и недискриминационни условия. Това не би означавало обаче, че идентифицираната злоупотреба би се изразявала единствено в отказ да се предостави достъп до неговата система за разпространение по домовете.
С други думи, един от начините за преустановяване на злоупотребата е да се позволи на конкурентите да се появяват в „boxes“, които се показват горе върху страницата с резултати на Google, но това не означава, че практиките, съставляващи злоупотреба, трябва да се сведат до показването на посочените „boxes“ и че условията за идентифициране на злоупотребата трябва да бъдат дефинирани с оглед само на този аспект. В случая, както е видно по-специално от съображение 344 от обжалваното решение, разглежданите практики включват и изтласкването назад на конкурентните сравнители на продукти върху общите страници с резултати на Google посредством алгоритми за корекция, като това изтласкване, съчетано с изтъкването на собствените резултати от страна на Google, е съставна част от тези практики, която впрочем според Комисията играе голяма роля в констатирания отстраняващ ефект и не е пряко свързана с достъпа до „boxes“ на Google върху неговата обща страница с резултати.
Освен това приложимостта на критериите от решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), не може да зависи от мерките, които Комисията разпорежда, за да се преустанови нарушението. Всъщност установяването на нарушението естествено предхожда определянето на мерките, чрез които то може да се преустанови. При това положение наличието на нарушението и приложимостта на условията, обявени в решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), не могат да зависят от мерките, които предприятието трябва впоследствие да предприеме, за да го преустанови.
Следователно критерият за необходимостта да се отстъпят активи или да се сключат договори, за да се преустанови нарушението, е несъстоятелен при нарушения чрез действие, които, както в случая, се различават от обикновен отказ за доставяне.
Накрая, твърдението на Google, че Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) постоянно отхвърлял жалби, в които се твърди, че предприятие с господстващо положение извършвало злоупотреба, тъй като третирало себе си по-благоприятно в сравнение със своите конкуренти, с мотива, че предприятията не са длъжни да субсидират своите конкуренти, е безпочвено. Всъщност, както посочва Федерална република Германия в своето изявление при встъпване, това посочване на „субсидиране“ на конкуренцията от предприятие с господстващо положение е използвано само в твърде специфичен контекст, а именно при вътрешногруповите парични потоци, характеризиращи се с определяне на много благоприятни покупни цени от дружество майка спрямо дъщерно дружество. При всички положения, дори и понятието „фаворизиране“ да не е признато от германските юрисдикции, това не изключвало неговата релевантност, за да се обоснове констатацията на Комисията, че член 102 ДФЕС е нарушен. Всъщност юрисдикциите на Съюза не могат да бъдат обвързвани от практиката на националните юрисдикции, дори последните да са върховни или конституционни съдилища (вж. в този смисъл решение от 10 април 2014 г., Acino/Комисия,
С‑269/13 Р
,
EU:C:2014:255
, т.
), макар изобщо да няма пречка да се вдъхновяват от нея и да я вземат предвид като елемент от анализа. Напротив, националните юрисдикции и органи трябва да прилагат член 102 ДФЕС еднакво и в съответствие с практиката на съдилищата на Съюза, тъй като разминаванията между юрисдикциите и органите на държавите членки при прилагането му биха могли да застрашат единството на правния ред на Съюза и да накърнят правната сигурност.
При това положение втората част от петото основание и цялото основание следва да бъдат отхвърлени.
в)

Първата част от първото основание: фактите били представени неправилно, тъй като Google въвело групите с резултати за продукти, за да подобри качеството на своята услуга, а не за да насочва трафика към своята собствена услуга за сравняване на продукти
1)

Доводи на страните
Google твърди по същество, че Комисията представила фактите неправилно. Всъщност, от една страна, Google въвело групите с резултати за продукти, за да подобри качеството на своята услуга за обикновено търсене, а не за да насочи трафика към своята собствена услуга за сравняване на продукти. Google съответно обяснява, че с въвеждането на резултатите за продукти не преследва никаква антиконкурентна цел, противно на посоченото в изложението на фактите в съображение 386 от обжалваното решение.
От друга страна, Google твърди, че Product Universals не са причинили вреди на ползвателите, а са подобрили качеството и релевантността на неговите резултати, противно на посоченото по-конкретно в съображение 598 от обжалваното решение, според което Google невинаги показвало на ползвателите най-релевантните резултати. Накратко, в обжалваното решение се пренебрегвали доказателствата, показващи проконкурентната цел на Google при разработването на групите с резултати за продукти, техническите разрешения, които подобрили качеството на неговата услуга за обикновено търсене, и реалното развитие на трафика. Фактите сочели, че Google е имало проконкурентна цел при показването на Product Universals, които подобрили качеството на услугата за обикновено търсене в полза на ползвателите. Google подобрило своите технологии, за да е по-конкурентноспособно при параметрите, по които се конкурират обикновените търсачки. Обстоятелството, че Google се фокусирало върху релевантността, се подкрепяло от предпазливото въвеждане на Product Universals, от писмените доказателства и от данните за трафика.
Комисията твърди по-специално, че в обжалваното решение тя не оспорва проконкурентната цел на разработването на самите Product Universals. Комисията припомня, че упреква Google за показването по привлекателен начин на Product Universals, при положение че успоредно с това резултатите от конкурентните сравнители на продукти са можели да се появяват само чрез генерични резултати, без никаква функционалност за обогатено показване, а алгоритмите са можели да ги класират по-назад сред тези резултати (съображения 344 и 512 от обжалваното решение).
BEUC подчертава, че действителните мотиви на Google са били да защити и да увеличи максимално своите приходи, като систематично запазва най-рентабилната част от екрана за своите резултати, представени с атрактивни графични характеристики, дори когато тези резултати не са непременно най-релевантните за съответното търсене. Kelkoo от своя страна изтъква, че Google е възприело антиконкурентно поведение, за да изключи своите конкуренти и да популяризира своя собствен сравнител на продукти. Така Google въвело целенасочена стратегия за отстраняване, която имала за цел, от една страна, да изтласка конкурентите му посредством неговите алгоритми за корекция, и от друга страна, да фаворизира неговия собствен сравнител на продукти благодарение на преференциално представяне и позициониране. Накрая, Visual Meta посочва, че твърдяната проконкурентна причина, която била в основата на въвеждането на Product Universals от Google, е ирелевантна според съдебната практика и че във всички случаи, след като от твърдяното подобрение, въведено от Google посредством Product Universals, не могат да се възползват всички конкурентни сравнители на продукти, то не е успяло да подобри релевантността на неговите резултати като цяло.
2)

Съображения на Общия съд
Трябва да се отбележи, че когато Комисията анализира поведението на предприятие с господстващо положение — анализ, който е абсолютно необходим, за да се заключи, че е налице злоупотреба с такова положение — тя непременно трябва да разгледа следваната от това предприятие търговска стратегия. В този контекст е нормално Комисията да вземе предвид някои субективни фактори, а именно подбудите, стоящи в основата на въпросната търговска стратегия (решение от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, т.
).
Наличието на евентуално антиконкурентно намерение обаче е само едно от множеството фактически обстоятелства, които могат да бъдат взети под внимание при установяването на злоупотреба с господстващо положение (решение от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, т.
).
При прилагането на член 102 ДФЕС Комисията изобщо не е длъжна да установява, че предприятието в господстващо положение е имало такова намерение, но доказателството за такова намерение, макар само по себе си да не е достатъчно, представлява фактическо обстоятелство, което може да бъде взето предвид при установяването на злоупотреба с господстващо положение (вж. решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това наличието на намерение за конкуриране въз основа на качествата — ако се допусне, че е установено — не може да докаже отсъствието на злоупотреба (решение от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, т.
).
В случая Google изтъква, че то изобщо не е искало да се отклони от конкуренцията, основана на качествата, и по същество твърди, че Комисията изопачава фактите, внушавайки в обжалваното решение, че в основата на разглежданите практики е имало такова антиконкурентно намерение.
От съображенията от обжалваното решение, цитирани от Google (по-конкретно съображения 386, 490—492 и 598 от обжалваното решение), обаче не следва, че за да характеризира наличието на разглежданата злоупотреба, Комисията е взела предвид, поне като такава, евентуална „антиконкурентна цел“ на Google, която да е в основата на „развитието“ на технологиите, довели до въвеждането на Product Universals.
Напротив, както е видно от текста на част 7.2.1 от обжалваното решение, Комисията счита, че поведението, съставляващо злоупотреба, се състои от обективни елементи, а именно „по-благоприятното позициониране и представяне на сравнителя на продукти на Google в резултатите от обикновено търсене на Google спрямо конкурентните сравнители“, което поведение според част 7.2.3 от обжалваното решение, наред с действието на алгоритмите за корекция при обикновено търсене, прилагани към конкурентните сравнители на продукти, е довело до „спад на трафика от резултатите на Google от обикновени търсения към конкурентните сравнители на продукти и нарастване [на посочения] трафик към собствения сравнител на продукти на Google“. Тази констатация е направена, при положение че според част 7.2.2 от обжалваното решение трафикът е „важен“ за конкурентните сравнители на продукти, а според част 7.2.4 от обжалваното решение отклоненият трафик, който съставлявал значителен дял от трафика на конкурентните сравнители на продукти, не можел да бъде заменен ефективно с други източници.
Следователно, както Комисията повтаря многократно в писмените си изявления, тя счита, че поведението, за което упреква Google, се е изразявало по-специално в съчетаването на две обективни практики, а именно, от една страна, по-благоприятното позициониране и представяне на собствените му специализирани резултати върху неговите общи страници с резултати спрямо резултатите от конкурентните сравнители, и от друга страна, успоредното класиране назад на резултатите от конкурентните сравнители посредством алгоритмите за корекция. Така, за да докаже нарушението, Комисията щателно сравнява най-напред начина, по който се позиционират и представят резултатите от конкурентните сравнители (част 7.2.1.1 от обжалваното решение), след това начина, по който се позиционират и представят резултатите от сравнителя на Google (част 7.2.1.2 от обжалваното решение), и най-накрая разглежда особените обстоятелства, в които се вписват въпросните практики, а именно важността на трафика, невъзможността той да бъде заменен ефективно, и поведението на интернет потребителите.
По този начин Комисията само сравнява начина, по който Google позиционира и представя резултатите от конкурентните сравнители спрямо резултатите от своя собствен сравнител, и описва икономическия контекст, в който се конкурират услугите за сравняване на продукти. Следователно при установяването на нарушението Комисията не е взела предвид нито антиконкурентна стратегия, нито антиконкурентни цели, преследвани от Google, което тя изрично потвърждава в съдебното заседание в отговор на писмен въпрос на Общия съд.
Както е видно от отговора на Общия съд на първата част от петото основание (вж. т. 175 по-горе), Комисията наистина констатира, че разглежданите практики се отклоняват от конкуренцията, основана на качествата. Тази констатация обаче не може да бъде опровергана от евентуалното намерение на Google да се конкурира въз основа на качествата, като подобри качеството на своята услуга за обикновено търсене и релевантността на своите специализирани резултати, тъй като, както следва от съдебната практика, цитирана в точка 257 по-горе, самото намерение за конкуриране въз основа на качествата — ако се допусне, че е установено — не може да докаже липсата на злоупотреба.
Всъщност следва да се припомни, че злоупотребата с господстващо положение, забранена от член 102 ДФЕС, е обективно понятие (решение от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия,
85/76
,
EU:C:1979:36
, т.
). В допълнение следва да се отбележи, че за разлика от член 101, параграф 1 ДФЕС, в член 102 ДФЕС изобщо не се посочва целта на практиката (решение от 30 септември 2003 г., Michelin/Комисия,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, т.
), въпреки че в него се прави препратка, макар и индиректно, към антиконкурентна цел.
Ето защо, макар Комисията да е можела да коментира преследваната от Google търговска стратегия при пускането на Product Universals и да се позове в това отношение на субективни фактори, като загрижеността да се поправят лошите резултати на Froogle, твърденията за изопачаване на фактическите данни относно причините за въвеждането на Product Universals от Google — след като се отнасят за мотиви, които не са използвани от Комисията като елементи от състава на нарушението (последните са обобщени в точка 260 по-горе) — трябва да бъдат отхвърлени като несъстоятелни в рамките на анализа на установяването на нарушението (вж. в този смисъл решение от 12 декември 2018 г., Servier и др./Комисия,
T‑691/14
, обжалвано,
EU:T:2018:922
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това, доколкото Google твърди, че Product Universals не са нанесли вреда на ползвателите, а са подобрили качеството и релевантността на неговите резултати, следва да се констатира, че тези евентуални увеличения на ефикасността, постигнати чрез разглежданите практики, трябва да бъдат взети предвид като евентуална обективна обосновка, поради което с тях не може да се подкрепи първата част от първото основание, която по същество се отнася за изопачаване на фактите от страна на Комисията. Ето защо тези доводи, свързани с подобряването на качеството и релевантността на резултатите, ще бъдат разгледани на по-късен етап на анализа, в точка 4 от дял Б.
При това положение първата част от първото основание и цялото пето основание следва да се отхвърлят по същество.
2.

Елементите, които се съдържат в първото и второто основание, относно твърдения недискриминационен характер на разглежданите практики
а)

Елементите от първото основание, свързани с твърдяното погрешно заключение на Комисията, че Google е фаворизирало своята собствена услуга за сравняване на продукти чрез показването на Product Universals
Първото си основание Google развива в три части. Както бе посочено по-горе, в първата част Google твърди, че в обжалваното решение фактите са изложени неправилно, тъй като Google въвело групите с резултати за продукти, за да подобри качеството на своята услуга, а не за да насочва трафика към собствената си услуга за сравняване на продукти. Във втората част Google твърди, че Комисията неправилно е приела, че различното третиране на Product Universals и на генеричните резултати е довело до фаворизиране, при положение че нямало никаква дискриминация. След като нямало дискриминация, не можело да има злоупотреба. В третата част Google твърди, че Комисията е нарушила правните норми, приложими при преценката на обективната обосновка, която в определени случаи дава възможност да се обоснове a priori антиконкурентно поведение, що се отнася до показването на Product Universals. Комисията не проверила дали изложените от Google обстоятелства относно ползите от Product Universals за ползвателите не компенсират твърдените ограничаващи последици.
Общият съд счита, че тази трета част от първото основание, отнасяща се до обективната обосновка, следва да бъде разгледана самостоятелно, след като се разгледат третото и четвъртото основание относно антиконкурентните последици, в съответствие с обявеното в точка 126 по-горе.
Освен това следва да се припомни, че първата част от първото основание — в която се твърди, че Google е въвело групите с резултати за продукти, за да подобри качеството на своята услуга, а не за да насочва трафика към своята собствена услуга за сравняване на продукти, както представяла нещата Комисията — бе разгледана в точки 250—267 по-горе. Ето защо в настоящата част ще бъде разгледана само втората част от настоящото основание.
1)

Доводи на страните
Google твърди, че обжалваното решение е неправилно от правна страна в частта, в която се заключава, че е фаворизирало Product Universals, тъй като според него Комисията не е проверила необходимите условия, за да се установи дискриминация.
На първо място, Google посочва, че неговите механизми за генериране на резултатите за продукти и на генеричните резултати третират по различен начин различни положения, за което имало легитимни причини. Google не оспорва, че е прилагало различни механизми, за да генерира резултатите за продукти и генеричните резултати. Всъщност, от една страна, за генеричните резултати Google се основавало на данните, получени посредством процес, наречен „crawling“, и на генеричните сигнали за релевантност, получени от тези данни. От друга страна, за резултатите за продукти Google се основавало на фийдове с данни, предоставени директно от търговците, и на специфичните за продуктите сигнали за релевантност. Като прилагало различни технологии към генеричните резултати и към резултатите за продукти, Google впрочем не третирало различно сходни положения. То третирало различно различни положения, при това поради легитимна причина — да подобри качеството на своите резултати.
На второ място, Google твърди, че по-нататък, за да класира тези резултати върху своите общи страници за търсене, то прилагало по последователен начин един и същ стандарт за релевантност към специализираните и към генеричните резултати. В това отношение според Google указването в обжалваното решение, че Product Universals са се ползвали от по-благоприятно позициониране и представяне спрямо генеричните резултати, също е неправилно, тъй като различията в третирането не осигурявали на Products Universals незаслужено позициониране върху общите страници с резултати на Google. То подчертава, че в обжалваното решение не се взема предвид функционирането на Universal Search, което създало логически последователна система за класиране на всички категории резултати на Google. Така Product Universals трябвало да „спечелят“ своето позициониране на съответната страница с резултати въз основа на същия стандарт за релевантност като прилагания от Google към генеричните резултати. В това отношение Google изтъква, че благодарение на Universal Search и неговите съставни части то сравнявало пряко релевантността на резултатите за продукти с генеричните резултати въз основа на един и същ стандарт за релевантност. Следователно, когато даден Product Universal се показвал на добра позиция върху общата страница за търсене, това се дължало на по-голямата му релевантност от генеричните резултати, класирани назад, а не на благоприятно третиране.
Даденият в обжалваното решение отговор на тези доводи впрочем бил неправилен. На първо място, Комисията погрешно твърдяла в съображение 440 от обжалваното решение, че няма значение дали Google е прилагало един и същ стандарт за релевантност към Product Universals и към генеричните резултати. Всъщност Google показвало Product Universals само когато са по-релевантни от генеричните резултати, класирани по-назад, и не можело те да бъдат фаворизирани. Получаваното позициониране върху общата страница с резултати било заслужено. Класирането на резултатите в зависимост от тяхната релевантност било точно обратното на фаворизирането.
На второ място, Комисията твърдяла неправилно в съображение 441 от обжалваното решение, че Google не доказало, че прилага едни и същи стандарти за релевантност към Product Universals и към генеричните резултати. Това твърдение било опит да се размести доказателствената тежест. Комисията била длъжна да докаже, че Google не е прилагало последователни стандарти за релевантност при показването на Product Universals. В противен случай тя не можела да докаже наличието на фаворизиране.
На трето място, при всички случаи Google доказало, че прилага последователни стандарти за релевантност към Product Universals. В това отношение в съображение 442 от обжалваното решение Комисията неправилно твърдяла, че за да докаже това, Google се основава единствено на два доклада за сравнителна оценка. Google предоставило на Комисията множество доказателства относно функционирането на своята система за класиране и прилаганите от него стандарти за релевантност. Критиките на Комисията срещу тези два доклада в обжалваното решение били необосновани. Комисията също така неправилно твърдяла в съображение 390 от обжалваното решение, че между 2009 г. и септември 2010 г. то следвало вътрешно правило, което позволявало да се гарантира, че Product Universals „винаги ще се показват отгоре“ всеки път, когато резултат от конкурентен сравнител на продукти е класиран сред първите три генерични резултата. Ставало въпрос за предложение, което никога не било привеждано в действие. Твърдението на Комисията било опровергано от данните относно позиционирането на Product Universals, когато сравнител на продукти се появява сред първите три резултата между декември 2009 г. и септември 2010 г., през който период според Комисията е действало въпросното вътрешно правило.
Комисията оспорва тези доводи. Kelkoo твърди по-специално, че алгоритмите за корекция не се прилагали към сравнителя на продукти на Google и че конкурентните сравнители на продукти не разполагали с форматите на представяне, приложими към посочения сравнител. BEUC посочва, че резултатите на Google при търсене за продукти не се определяли единствено по своята релевантност за потребителя, а тяхното третиране се основавало на търговски съображения. Това било в противоречие с легитимните очаквания на потребителите за неутралност на Google при третиране на резултатите. Google манипулирало резултатите от търсенето, правейки невидими резултатите от конкурентните сравнители на продукти.
2)

Съображения на Общия съд
По същество Google не е съгласно, че разглежданите практики са можели да доведат до дискриминация, тъй като, от една страна, то прилагало различни механизми — а именно механизмите за генерични търсения посредством процес, наречен „crawling“, и механизми за специализирано търсене посредством обработка на фийдове, изпратени от свързани с него търговци — към различни положения, а именно генерични резултати и специализирани резултати, и от друга страна, то прилагало към всички резултати едни и същи критерии за релевантност благодарение на своята технология Universal Search и на своя алгоритъм Superroot. Ето защо според Google не е можело да има дискриминация, тъй като то показвало Product Universals само когато те са по-релевантни от генеричните резултати, предвид тези технологии, така че те спечелвали позиционирането си благодарение на своите качества.
В самото начало, за да се провери дали Комисията правилно заключава, че е налице дискриминация, трябва да се разгледа разликата в третирането, която тя счита за противоречаща на член 102 ДФЕС, що се отнася по-специално до позиционирането и представянето на Product Universals.
В това отношение трябва да се констатира, че в част 7.2.1 от обжалваното решение Комисията заключава, че злоупотребата се изразява в по-благоприятното „позициониране“ и „представяне“ на резултатите от собствената услуга за сравняване на продукти на Google (включително Product Universals) върху неговите общи страници с резултати в сравнение с резултатите от конкурентните сравнители на продукти. Както е видно от посочената част, съображение 344 от обжалваното решение и член 1 от неговия диспозитив, по този начин Комисията упреква Google, че позиционира и представя върху своите общи страници с резултати своя собствен сравнител на продукти „по-благоприятно“ в сравнение с конкурентните сравнители на продукти.
За да достигне до този извод, Комисията сравнява начина, по който са „позиционирани“ и „представяни“ резултатите от конкурентните сравнители на продукти върху общите страници с резултати на Google (част 7.2.1.1), и начина, по който са „позиционирани“ и „представяни“ върху посочените страници резултатите от сравнителя на продукти на Google, в случая Product Universals (част 7.2.1.2).
При това сравнение Комисията заключава, че докато резултатите от конкурентните сравнители на продукти са можели да се появяват само под формата на генерични резултати — а именно като обикновени сини линкове без изображения или допълнителна информация за продуктите и техните цени (съображение 371 от обжалваното решение) — и за разлика от резултатите от сравнителя на продукти на Google, чрез някои алгоритми за корекция са класирани по-назад, долу върху първата страница или на следващите общи страници с резултати на Google (съображения 352—355), какъвто впрочем е случаят след въвеждането на алгоритъма Panda (съображение 361), то от своя страна специализираните резултати от сравнителя на продукти на Google и в разглеждания период Product Universals са били позиционирани на видно място в резултатите от обикновено търсене на Google (съображения 379 и 385) и представени в обогатен формат с изображения и информация за продуктите (съображение 397), без да бъдат класирани по-назад от алгоритмите за корекция (съображение 512).
Така Комисията установява, че това различно третиране на резултатите от конкурентните сравнители спрямо резултатите от сравнителя на продукти на Google (Product Universals) e фаворизирало последния спрямо конкурентните сравнители на продукти, като се имат предвид по-специално важността на трафика, генериран от обикновената търсачка на Google, за конкурентните сравнители на продукти (част 7.2.2 от обжалваното решение), поведението на интернет потребителите, чието внимание обикновено се насочва към най-видимите резултати върху страница с резултати от обикновено търсене, а именно най-добре позиционираните резултати (част 7.2.3.1 от обжалваното решение), и „невъзможността за ефективно заместване“ на трафика, отклонен посредством практиките, с други източници (част 7.2.4 от обжалваното решение).
На първо място, от това следва, че различното третиране, за което Комисията упреква Google, не се изразява, както то твърди, в прилагане на различни механизми за подбор на резултати от търсене, за да се третират резултатите от търсене на сравнителя на продукти на Google и резултатите от търсене на конкурентните сравнители на продукти — а именно механизми за подбор на генерични резултати при конкурентните сравнители и механизми за подбор на резултати от специализирано търсене за неговия собствен сравнител — а във фаворизиране при третирането от гледна точка на позициониране и представяне на неговите собствени специализирани резултати спрямо резултатите от конкурентните сравнители на продукти, които се появяват сред генеричните резултати.
Така, макар Google да твърди, че различното третиране на неговите резултати от търсене се извършва в зависимост от естеството на резултатите, изведени от неговата обикновена търсачка — а именно според това дали става въпрос за специализирани, или за генерични резултати — това различно третиране в действителност се извършва според произхода на резултатите, тоест според това дали идват от конкурентни сравнители, или от неговия собствен сравнител. Всъщност Google фаворизира последния спрямо първите, а не даден вид резултати спрямо друг.
Всъщност единствено резултатите от специализирано търсене на Google, а именно Product Universals, могат да се показват в „boxes“ върху общата страница за търсене на Google, представени в обогатен вид, и да избегнат класирането по-назад, извършвано от алгоритмите за корекция.
Напротив, резултатите от конкурентните сравнители, дори да са особено релевантни за интернет потребителя, никога не могат да получат подобно третиране като третирането на резултатите от сравнителя на Google, било от гледна точка на своето позициониране, тъй като поради присъщите си характеристики обикновено са подлежали на по-задно класиране от алгоритмите за корекция и тъй като „boxes“ са запазени за резултатите от сравнителя на Google, било от гледна точка на своето представяне, тъй като обогатените шрифтове и изображенията също са запазени само за сравнителя на Google. Така, дори когато, въпреки ефекта на алгоритмите за по-задно класиране, поради своята релевантност резултатите от конкурентните сравнители се появяват върху първата обща страница с резултати на Google, те никога не могат да са толкова видими и атрактивни като резултатите, показани в Product Universals.
Такава разлика в третирането, която изобщо не произтича от обективна разлика между два вида резултати в интернет, впрочем се дължи на избора на Google да третира по-неблагоприятно резултатите от конкурентните сравнители спрямо резултатите от собствения си сравнител, като ги представя и позиционира по по-малко видим начин.
На второ място, предвид описанието на констатираните от Комисията практики в точки 280—283 по-горе, твърдението на Google, че прилага „един и същ стандарт за релевантност“ към групите с резултати за продукти и към генеричните резултати и че по същество показва Product Universals само когато са по-релевантни, отколкото резултатите от конкурентните сравнители на продукти благодарение на своята технология Universal Search и на своя алгоритъм Superroot, поради което не можело да има дискриминация, трябва да бъде отхвърлено.
Всъщност, от една страна, трябва да се констатира, както следва от съображение 440 от обжалваното решение, че Комисията не упреква Google за прилагането или неприлагането на един и същ стандарт за релевантност към два вида резултати — а именно специализираните резултати за продукти и генеричните резултати — а че не прилага едни и същи стандарти за представяне и позициониране към конкурентните сравнители на продукти и към собствения си сравнител на продукти, като първите са в по-неблагоприятно положение спрямо последния.
Както следва от точка 287 по-горе, резултатите от конкурентните сравнители, независимо от своята релевантност, никога не могат да получат третиране, сходно с третирането на резултатите от сравнителя на Google, от гледна точка на своето позициониране или на своето представяне, поради което неизбежно се оказват в по-неблагоприятна позиция, когато се конкурират с него.
Всъщност, дори ако резултатът от конкурентен сравнител се окаже по-малко релевантен с оглед на критериите за релевантност, определени от алгоритмите на Google, спрямо резултат от сравнителя на Google, неговото класиране от алгоритмите за корекция по-назад върху общите страници с резултати на Google и неговото представяне, сведено до обикновен син генеричен линк — евентуално след запазената „box“ за резултата от сравнителя на Google, представен в обогатен формат — не са непременно пропорционални спрямо сочената по-ниска степен на релевантност с оглед на посочените критерии. Освен това дори в случаите, когато резултатите от конкурентен сравнител се оказват по-релевантни от гледна точка на тези критерии, те никога не могат, както бе припомнено в точки 286 и 287 по-горе, да се ползват от същото представяне или от същото третиране при своето позициониране, поради което конкуренцията е нарушена още преди ползвателят да въведе заявка за търсене за продукти.
Следователно твърдението на Google, че съществува общ стандарт за релевантност, трябва да бъде отхвърлено като несъстоятелно.
В това отношение оценките, посочени в съображение 442 от обжалваното решение, наред с останалите експерименти, споменати от Google — дори да се допусне, че доказват по-голяма релевантност на Product Universals в сравнение с генеричните резултати, съдържащи резултати от конкурентните сравнители —не отговарят на загрижеността за конкуренцията, изразена от Комисията в част 7.2.1 от обжалваното решение и обобщена в съображение 440 от него, че Google третира своите собствени специализирани резултати и резултатите от конкурентните сравнители по различни механизми, що се отнася до представяне и позициониране, а това непременно води до по-неблагоприятно третиране на резултатите от конкурентните сравнители спрямо резултатите от сравнителя на Google.
Освен това, дори да се приеме, че оценяващите са предпочели Product Universals пред първите генерични резултати, появяващи се на първата обща страница с резултати — което впрочем не следва ясно от разглежданите експерименти, тъй като съгласно тях оценяващите си съставят сходно мнение за полезността на специализираните резултати от търсене и на генеричните резултати за продукти — това не означава, че те са предпочели Product Universals да са съставени изключително от резултатите от сравнителя на продукти на Google. Това не означава също така, че те са предпочели резултатите от конкурентните сравнители на продукти да се показват по по-малко видим начин и да бъдат класирани назад върху общите страници с резултати на Google.
От друга страна, от съображения за изчерпателност следва да се посочи, че твърдението на Google за общ стандарт за релевантност не само е несъстоятелно, но и необосновано, както впрочем е видно от неговите собствени писмени изявления. Всъщност, както твърди самото Google в третата част от своето първо основание, то не е можело да сравнява пряко въз основа на параметри, приложими при специализираното търсене — като цена, наличности или репутация на продавача — специализираните резултати от своя собствен сравнител на продукти със специализираните резултати от конкурентните сравнители, тъй като не познава функционирането на алгоритмите за търсене на последните и няма достъп до фийдовете, изпращани от партниращите си с неговите сайтове търговци на дребно, по-конкретно за цените.
Всъщност според самите обяснения на Google, от една страна, то не знае нищо за условията, при които конкурентните сравнители на продукти класират и оценяват своите резултати за заявки за търсене на продукти, и от друга страна, то получава данните за продуктите, изброени в неговия собствен сравнител на продукти, от фийдовете, предоставени директно от търговците, а не посредством т.нар. способ „crawling“ на уебсайтовете, както е при генеричните търсения. Google впрочем не е разполагало със съпоставима информация за резултатите от конкурентните сравнители на продукти, тъй като сайтовете на конкурентните сравнители на продукти имат собствен фийд и собствен начин за класиране на продуктите.
Както Комисията изтъква в съображение 440 от обжалваното решение, благодарение на Universal Search Google наистина прилага „определени стандарти за релевантност“, за да сравни своите собствени специализирани резултати със своите генерични резултати, възпроизвеждащи страници с резултати на неговите конкуренти. Въпреки това според обясненията на Google в доклада му за технологиите, приложен към жалбата, Universal Search функционира чрез статистически критерии на базата на сондажи сред ползвателите. Впрочем не е установено и дори не се твърди, предвид описаните от самото Google затруднения при сравняване на различните видове резултати (вж. т. 297 по-горе), че този инструмент може, без да се засяга неговото качество, да даде също толкова надеждни резултати от гледна точка на подбора на релевантните резултати, колкото сравнение, извършено от Google въз основа на неговите собствени критерии, приложими към специализираното търсене за продукт, тоест по-специално цената, равнището на наличностите, популярността на продукта или репутацията на продавача.
Ето защо тези сондажи, колкото и да са надеждни, както твърди Foundem в съдебното заседание, са само статистически приблизителен израз на това, което би могло да бъде най-релевантният резултат. В това отношение от вътрешен документ на Google, споменат в неговия доклад за технологиите, е видно, че „едно от най-големите затруднения при човешката оценка е, че оценяващите трябва да тълкуват търсенето на ползвателя; макар човешките същества да могат да са по-точни при тълкуването на дадено търсене в сравнение с машина, невъзможно е намерението на ползвателя да се узнае точно […], тази оценка представлява единствено общото становище на нашите оценяващи, което вероятно се различава от ползвателите като цяло“.
Накрая, твърдяното от Google обстоятелство, че Product Universals са задействани в отговор на едва 23 % от „търсенията за продукти“ и че то показвало Product Universals горе върху общите страници с резултати като отговор на едва 4 % от търсенията за продукти, не е достатъчно, за да се опровергае наличието на разлика в третирането. Всъщност такава честота на задействане сама по себе си не би могла да се счита за фактор, който позволява да се изключи наличието на практика на фаворизиране, тъй като тази честота трябва да бъде съпоставена с честотата на задействане при сравнимо позициониране (като се подразбира, че сравнимо представяне е изключено) на стотиците конкурентни сравнители на продукти, които, предвид своите характеристики, изначално са подлежали на класиране в дъното на страницата от алгоритмите за корекция на Google.
Поради всички гореизложени съображения втората част от първото основание следва да се отхвърли.
б)

Елементите от второто основание, свързани с твърдяното погрешно заключение на Комисията, че Google е фаворизирало своята собствена услуга за сравняване на продукти чрез показването на Shopping Units
В подкрепа на второто основание Google развива доводи в три части. Първо, Комисията погрешно заключила, че различното третиране на групираните реклами за продукти и генеричните резултати представлява фаворизиране, при положение че това не предполагало никаква дискриминация.
Второ, в обжалваното решение неправилно се приемало, че съдържащите се в Shopping Units реклами за продукти фаворизират услуга на Google за сравняване на продукти.
Трето, Комисията нарушила правните норми, приложими при преценката на обективната обосновка за показването на Shopping Units. В тази последна част Google, между другото, поставя под съмнение наличието на фаворизиране на своя собствен сравнител, тъй като посочва, че Shopping Units вече са включвали резултатите от конкурентните сравнители. Следва впрочем да се отбележи, че този довод е изложен от Google, за да оспори наличието на фаворизиране в рамките на административното производство (съображение 405 от обжалваното решение). Ето защо е необходимо тези елементи от третата част да бъдат разгледани след втората част. Елементите от тази част, които са свързани с обективната обосновка, обаче ще бъдат разгледани заедно с елементите, отнасящи се до Product Universals, след като в точка 3 от част Б бъдат разгледани основанията, свързани с последиците от разглежданите практики.
1)

Първата част от второто основание: Комисията погрешно заключила, че различното третиране на рекламите за продукти и на генеричните резултати представлява акт на фаворизиране, макар то да не предполагало никаква дискриминация
i)

Доводи на страните
На първо място, Google, подкрепяно от CCIA, твърди, че Комисията погрешно сравнява третирането на рекламите за продукти, а именно Shopping Units, с третирането на безплатните генерични резултати, които съответствали на две различни неща, поради което не можело да има дискриминация. В това отношение Google твърди, че платените реклами, включително рекламите за продукти, служат за финансиране на неговата услуга за обикновено търсене. Ето защо Google по необходимост ги показвало различно от безплатните генерични резултати, което било естествена последица от неговия двустранен бизнес модел, основаващ се на финансиране чрез реклами. В това отношение Google подчертава, че върху общата страница с резултати обозначава Shopping Units като „спонсорирани“, за да ги открои като платени. Твърдението в обжалваното решение, че обозначението „спонсорирано“„може[ло] да бъде разбрано само от най-съобразителните ползватели“ (съображения 536, 599 и 663 от обжалваното решение), не почивало на никакви доказателства. Макар в обжалваното решение Комисията да изброява 12 разлики между рекламите за продукти, включени в Shopping Units, и текстовите реклами (съображения 426—438 от обжалваното решение), за да докаже, че рекламите за продукти не представляват подобрение на текстовите реклами, никоя от тези разлики не доказвала също така, че рекламите за продукти са сравними с безплатните генерични резултати и трябва да се позиционират и показват по същия начин.
На второ място, Google твърди, че показва Shopping Units, тъй като те съдържат по-добри реклами за съответната заявка за търсене за продукти в сравнение с текстовите реклами, а не за да фаворизира първите. Комисията не доказала, че Shopping Units не заслужавали отреденото им място върху общите страници с резултати. Висококачествените реклами били по-полезни за ползвателите и по-ефикасни за рекламодателите и увеличавали стойността на услугата за търсене за двете категории. Google показвало Shopping Units само когато неговите реклами за продукти предлагат по-добри отговори на заявка за търсене в сравнение с текстовите реклами. Поради това Shopping Units се появявали само в отговор на около 25 % от заявките за търсене за продукти, а това противоречало на твърдението на Комисията, че Google „винаги“ поставя Shopping Units горе върху страницата (съображение 395 от обжалваното решение). Твърдението на Комисията в обжалваното решение, че Google не доказало, че „прилага към Shopping Units същите стандарти за релевантност като прилаганите към [текстовите] реклами“ (съображение 441 от обжалваното решение), било опровергано от факта, че Google въвело процес, при който сравнява директно рекламите за продукти с текстовите реклами. Рекламите за продукти и текстовите реклами се конкурирали по едни и същи стандарти за релевантност и за стойност. Освен това емпиричните данни показвали, че рекламите за продукти в Shopping Units са по-добри за ползвателите и рекламодателите от текстовите реклами.
Комисията оспорва тези доводи.
BEUC изтъква същите доводи като изложените в рамките на втората част от първото основание (вж. т. 277 по-горе). Foundem изтъква, че Shopping Units засилват антиконкурентния характер на поведението на Google, тъй като Google е заместило резултати, основаващи се на релевантност, с платени реклами, чието показване се определя от печалбата, която то може да извлече от тях. Visual Meta уточнява, че твърдението на Google, че показва Shopping Units само когато са по-релевантни от текстовите реклами или от генеричните резултати, трябва да се отхвърли, тъй като именно защото неговите реклами с обогатени формати са по-видими за потребителите в сравнение с обикновените „сини линкове“, Google не може да ги запази за своите собствени услуги, без да лиши потребителите от по-релевантни резултати, получени от други сравнители на продукти. Именно фактът, че поради обогатения си формат рекламите за продукти са по-добри за ползвателите и рекламодателите, задължавал Google да показва резултатите от другите сравнители на продукти в същите формати.
ii)

Съображения на Общия съд
По същество Google повтаря доводите, изложени в рамките на втората част от първото основание. То твърди, че констатираната от Комисията дискриминация не е доказана, тъй като, от една страна, то третира различно само резултати, които по естеството си са различни, а именно безплатните генерични резултати, възпроизвеждащи резултатите от конкурентните сравнители на продукти, и платените „реклами за продукти“ от своя собствен сравнител (Shopping Units), които имат рекламен характер, и от друга страна, то показва Shopping Units само когато тези реклами за продукти предлагат по-добри отговори на заявка за търсене, отколкото текстовите рекламни съобщения, а именно рекламите, които показват линк към уебсайта на рекламодателя в кратка текстова извадка (без изображения и без динамична информация).
Следва да се отбележи, че в констатацията си за извършваното от Google фаворизиране на резултатите от неговия собствен сравнител на продукти Комисията сравнява позиционирането и представянето на Shopping Units с позиционирането и представянето на генеричните резултати от конкурентните сравнители. Комисията констатира, също както за Product Universals (вж. т. 280—283 по-горе), че тези резултати са фаворизирани поради своето позициониране на видно място върху общите страници с резултати на Google (част 7.2.1.2.1 от обжалваното решение), тъй като Shopping Units винаги са позиционирани над първите резултати от обикновено търсене на Google (съображение 395 от обжалваното решение), и поради своето представяне в обогатен формат в „boxes“ горе върху общата страница с резултати на Google (част 7.2.1.2.2 от обжалваното решение). Нещо повече, Shopping Units не могат да бъдат класирани по-назад от конкурентните алгоритми за корекция. Комисията също така констатира в съображение 439 от обжалваното решение, че резултатите от конкурентните сравнители не могат да се включват в Shopping Units и съответно да се позиционират и представят по същия начин като специализираните резултати на Google, освен ако тези сравнители не сменят бизнес модела, превръщайки се в сайтове за търговия, които предлагат реклами, за да могат да бъдат включени в Shopping Units, и съответно продавайки самите те продукти.
На първо място, следва да се отговори на твърдението на Google, че неговите реклами за продукти, съдържащи се в Shopping Units, предвид рекламния си характер, се различавали по самото си естество от безплатните резултати на конкурентните сравнители, което изключвало всякаква дискриминация.
Необходимо е да се отбележи, че Shopping Units представят резултати от сравнителя на продукти на Google и се конкурират с конкурентните сравнители на продукти. В това отношение е без значение, че за да поставят продукти в Shopping Units, продавачите трябва да платят рекламна такса, тъй като за интернет потребителите услугата на Google за специализирано търсене предлага същата безплатна услуга за сравняване на продукти като конкурентните сравнители, както е видно от част 5.2.2 от обжалваното решение. Google съответно не доказва с какво услугата за сравняване на продукти, предлагани от Shopping Units на интернет потребителите, е различна по самото си естество от услугата, предлагана от останалите сравнители на продукти. Напротив, оказва се, че двете услуги имат за цел да сравняват продукти в интернет, и че поради това са заменяеми от гледна точка на интернет потребителите.
Shopping Units действително се придружават от обозначението „спонсорирано“, чиято цел е да укаже на интернет потребителите техния рекламен характер. Както обаче следва от съображения 536, 599 и 663 от обжалваното решение, обозначението „спонсорирано“ не се разбира веднага от повечето интернет потребители като означаващо, че резултатите от сравнителя на продукти на Google и резултатите от конкурентните сравнители на продукти се класират по различни механизми и че следователно тези конкурентни сравнители на продукти могат да бъдат класирани по-назад и да се показват по-малко видимо върху общите страници с резултати не заради по-малката релевантност на своите резултати спрямо резултатите от сравнителя на продукти на Google, а просто защото не става въпрос за собствените резултати на Google. Това важи с още по-голяма сила, когато тяхното класиране по-назад върху общите страници с резултати на Google се дължи на алгоритмите за корекция, а не на по-малкото съответствие на тяхното съдържание с въведената от интернет потребителя заявка за търсене, тъй като този механизъм не е известен на интернет потребителите.
Противно на твърденията на Google, в обжалваното решение, където се критикуват позиционирането и представянето на Shopping Units, не се поставя под въпрос неговият двустранен бизнес модел, стоящ в основата на финансирането на безплатни услуги чрез рекламата. Всъщност, ако начинът на финансиране на предприятие го води, както в случая, до участие в злоупотреба с господстващо положение, нищо не позволява посоченият начин на финансиране да се изключи от забраната по член 102 ДФЕС. Освен това на много от злоупотребите с господстващо положение е присъщ стремежът към подобряване на източниците на финансиране на съответното предприятие.
Google впрочем неправилно твърди в допълнение, че Комисията поставя под съмнение законосъобразността на текстовите му реклами, които при това са в основата на неговия бизнес модел и на неговия търговски успех и срещу които Комисията никога не е имала възражения. Всъщност, за разлика от Shopping Units, текстовите реклами не са част от услугата на Google за сравняване на продукти и не са обект на проверка за увреждане на конкурентите чрез практика на фаворизиране.
На второ място, доколкото Google оспорва наличието на констатираното от Комисията фаворизиране — тъй като показвало Shopping Units само когато неговите реклами за продукти предлагат по-добри отговори на заявка за търсене в сравнение с текстовите реклами, посочени в точка 309 по-горе, поради което нямало никаква дискриминация — следва да се припомни, че констатираната от Комисията разлика в третирането е налице между генеричните резултати, възпроизвеждащи резултатите от конкурентните сравнители, и специализираните резултати от сравнителя на Google, съдържащи се в Shopping Units, както е видно от точка 310 по-горе. Така релевантното сравнение, за да се определи дали е имало дискриминация, не е сравнението между Shopping Units и текстовите реклами, а между Shopping Units и резултатите от конкурентните сравнители на продукти, които са можели да бъдат възпроизведени в генеричните резултати.
Наистина в отговор на довод на Google, обобщен в съображение 406 от обжалваното решение, Комисията посочва в съображение 440 от това решение, че въпросът дали Google е прилагало общ стандарт за релевантност за Shopping Units и останалите реклами за продукти, не е релевантен, а след това в съображение 441 добавя, че във всеки случай, Google не е прилагало такъв общ стандарт за релевантност към тези различни видове реклами.
Тази преценка обаче не поставя под съмнение факта, както следва от точки 310 и 316 по-горе, че разглежданата в обжалваното решение разлика в третирането се отнася не до показваните от Google реклами за продукти извън рекламите в Shopping Units, а до генеричните резултати, които възпроизвеждат резултати от конкурентните сравнители. Както следва от съображение 440 от обжалваното решение, „Комисията […] възразява […] срещу неприлагането към собствената услуга за сравняване на продукти на Google на същите критерии като прилаганите към конкурентните сравнители“.
Всъщност, както следва от съображение 439 от обжалваното решение, което предхожда съображение 440 от същото решение, и от точка 310 по-горе, конкурентните сравнители на продукти не могат да се ползват от същите критерии за показване като сравнителя на Google, дори заплащайки, за да бъдат включени в Shopping Units, освен ако не сменят бизнес модела, както е обяснено в точки 346 и сл. по-долу.
Следователно първата част от второто основание трябва да бъде отхвърлена.
2)

Втората част от второто основание: Комисията неправилно заключила, че от рекламите за продукти, съдържащи се в Shopping Units, се облагодетелства услугата на Google за сравняване на продукти
i)

Доводи на страните
Според Google Комисията неправилно е приела, че рекламите за продукти, съдържащи се в Shopping Units, „облагодетелстват“ услугата на Google за сравняване на продукти. Всъщност техните линкове не водели към тази услуга и не генерирали никакви приходи за нея. В обжалваното решение това се признавало изрично.
В това отношение Google посочва, че в обжалваното решение Комисията изброява осем мотива, като претендира, че с тях обяснява защо показването на Shopping Units е средство за фаворизиране на „сайта“ Google Shopping (съображения 414—421 от обжалваното решение). В седем от тях обаче не се посочвала никаква полза, която сайтът Google Shopping да извлича от рекламите за продукти в Shopping Units, а още по-малко полза, която евентуално да обоснове отчитането на кликванията върху рекламите за продукти като трафик към сайта Google Shopping. В обжалваното решение се отбелязвали по-специално линковете в рубрика от менюто и линковете „виж всичко“ на Shopping Units, които всъщност препращат към сайта Google Shopping (съображение 419 от обжалваното решение). Това обаче не оправдавало нито упреците към рекламите за продукти в Shopping Units, нито отчитането на кликванията върху рекламите за продукти като трафик към сайта Google Shopping. Комисията отбелязала също така, че е възможно кликванията върху рекламите за продукти в Shopping Units и върху страницата Google Shopping да препращат към сайтовете на едни и същи продавачи (съображение 418 от обжалваното решение). Това обяснявало ползата, която рекламите за продукти — какъвто и да е техният източник — носят на продавачите, но не и как сайтът Google Shopping се е възползвал от кликванията върху рекламите за продукти, включени в дадена Shopping Unit. С останалите мотиви в обжалваното решение (съображения 414—417 и 420) също не можело да се докаже, че сайтът Google Shopping се е възползвал от кликванията върху рекламите за продукти в Shopping Units.
Единственият мотив в обжалваното решение за отчитането на кликванията върху рекламите за продукти в Shopping Units като трафик към сайта Google Shopping бил, че тези кликвания задействат плащане в полза на Google (съображения 421 и 630 от обжалваното решение). Това твърдение обаче било невярно, тъй като приходите, генерирани от рекламите за продукти в Shopping Units, не се полагали на сайта Google Shopping. Google предоставяло приходите от рекламите за продукти в Shopping Units на своята услуга за обикновено търсене. Комисията впрочем го признавала в съображение 642 от обжалваното решение, където отбелязва, че показването на Shopping Units от Google „служи за финансиране на неговата услуга за обикновено търсене“.
Следователно твърдението, че от приходите от кликванията върху рекламите за продукти в Shopping Units се възползва услугата на Google за сравняване на продукти, не съответствало на фактите. Логическият анализ в обжалваното решение бил погрешен и от правна страна, тъй като по същество се основавал на възражение за кръстосано субсидиране с мотива, че Google субсидира сайта Google Shopping с приходите от рекламите за продукти върху общите страници с резултати. Дори впрочем сайтът Google Shopping да се възползвал от приходите от Shopping Units, което не било така, това не позволявало да се установи злоупотреба.
Комисията твърди, че Shopping Units са част от сравнителя на продукти на Google, че показването на Shopping Units по видим начин е средство Google да го фаворизира, че всяко кликване върху Shopping Units носи полза на сравнителя на продукти на Google, въпреки че тези кликвания отвеждат интернет потребителя към сайтовете на продавачите, а не към специализираната самостоятелна страница Google Shopping, и че дори приходите, генерирани от рекламите за продукти в Shopping Units, да не се полагат на сайта Google Shopping, Google представя на продавачите и ползвателите Shopping Units и самостоятелната страница Google Shopping като част от една и съща услуга или една и съща практика. За продавачите и ползвателите разпределението на приходите на Google било без значение (съображение 420 от обжалваното решение). Google опитвало да свърже идентифицирането на предимства за своя сравнител на продукти с начина, по който се разпределят приходите, генерирани от кликванията върху Shopping Units, без да взема предвид различните предимства, които то получава от кликванията върху Shopping Units, идентифицирани в съображения 445, 447 и 450 от обжалваното решение. Комисията добавя, че в съображения 414—420 от обжалваното решение са посочени седем причини, с които е мотивирана констатацията, че с кликванията върху Shopping Units се фаворизира сравнителят на продукти на Google.
По тези аспекти Visual Meta подчертава по-специално, че вътрешното разпределение на приходите на Google не може да му позволи да избегне констатацията за злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС. Visual Meta споделя и анализа на Комисията в съображение 630 от обжалваното решение, според който сравнителят на продукти на Google се възползва „икономически“ от кликванията върху линковете в Shopping Units по същия начин, както ако потребителят бе направил междинната стъпка най-напред да влезе в самостоятелния сайт Google Shopping и да кликне върху стоката на партньора търговец. То посочва, че видно от съображение 421 от обжалваното решение, линковете в Shopping Units и в Google Shopping изпълняват една и съща икономическа функция. Foundem и Twenga по същество развиват същите доводи.
ii)

Съображения на Общия съд
В самото начало трябва да се констатира неправилността на отправната точка в доводите на Google, а именно че Комисията го упреквала във фаворизиране на неговия сравнител на продукти — под който се има предвид самостоятелният уебсайт, съответстващ на специализираната страница Google Shopping — посредством привилегировано представяне и позициониране на Shopping Units.
Услугите за сравняване на продукти впрочем са дефинирани в съображение 191 от обжалваното решение като услуги за специализирано търсене, които, от една страна, позволяват на интернет потребителите да търсят продукти и да сравняват техните цени и характеристики сред офертите на множество онлайн продавачи и търговски платформи, а от друга страна, предоставят линкове, които водят (пряко или през една или повече последователни междинни страници) към сайтовете на тези продавачи или платформи. Това определение не се оспорва от Google.
Ето защо следва да се приеме, че в съображения 26—35 от обжалваното решение се излагат достатъчно мотиви, за да се заключи, че сравнителят на продукти на Google е бил представен под няколко форми, а именно специализирана страница, последно наречена Google Shopping, групите с резултати за продукти, последно формиращи Product Universals, и рекламите за продукти, последно формиращи Shopping Units.
При това положение както специализираните страници Froogle, Google Product Search и Google Shopping, така и групите с резултати за продукти, по-специално Product Universals, и рекламите за продукти, по-специално Shopping Units, трябва да се считат за част от сравнителя на продукти, предлаган от Google на интернет потребителите.
Противно на твърденията на Google, оспореното в настоящия случай поведение не се свежда до фаворизирано третиране на специализираната страница Google Shopping посредством благоприятно позициониране и показване на Shopping Units, нито до практика на „кръстосани субсидии“. Тук се оспорва по-благоприятното третиране на услугата на Google за сравняване на продукти в нейната цялост, която включва Shopping Units.
Както правилно отбелязва Комисията в съображение 412 от обжалваното решение, „това, което [тя] твърди […] е, че разположението и показването на Shopping Units предоставят на Google средство за фаворизиране на неговата собствена услуга за сравняване на условията за пазаруване“.
Както всъщност е видно от подробните констатации на Комисията, които Google не опровергава, Shopping Units са неразривно свързани с Google Shopping по отношение на своята продуктова база (съображение 414 от обжалваното решение), своя механизъм за подбор на резултатите (съображение 415 от обжалваното решение) и самите си резултати, тъй като препращат към една и съща страница на сайтовете за търговия (съображение 418 от обжалваното решение). Освен това, както е видно и от материалите, представени от Комисията в подкрепа на посочените констатации, Shopping Units и Google Shopping се представят на интернет потребителите и търговците като една и съща услуга и една и съща практика (съображение 420 от обжалваното решение).
Така продавачите не знаят дали плащат за кликване върху тяхна оферта за продукти в Shopping Units, или върху самостоятелния уебсайт Google Shopping (съображение 417 от обжалваното решение), докато интернет потребителите са приканени да се насочат към Google Shopping посредством заглавен линк и линк „покажи всичко“, когато разглеждат Shopping Units (съображение 419 от обжалваното решение), така че както за продавачите, така и за интернет потребителите Shopping Units и Google Shopping представляват една и съща услуга за сравняване на продукти.
По-точно, следва да се подчертае, че всички резултати, представени в различните структури, посочени в точка 329 по-горе, са резултати от сравнителя на продукти на Google. Противно на неговите твърдения, сравнител на продукти не заслужава тази квалификация само когато може да достигне равнище на точност, позволяващо да предостави различни оферти за един и същ продукт или модел, както правела специализираната страница на Google. Такъв сравнител на продукти може да представя оферти и за няколко продукта, които е възможно да отговорят на търсенето на интернет потребителя, както в случая на Product Universals и Shopping Units. Всичко зависи както от зададените параметри на сравнителя, така и от точността на първоначалната заявка за търсене на интернет потребителя. Google не може да наложи общо определение за сравнител на продукти в зависимост от начина, по който самото то е задало параметрите на своята специализирана страница, Product Universals или Shopping Units.
В случая следва да се възприеме определението за сравнител на продукти, дадено в съображение 191 от обжалваното решение и припомнено в точка 328 по-горе, срещу което впрочем Google не възразява. В това отношение самото Google посочва в речника с технически термини, който прилага към жалбата, че агрегатор е „уебсайт, който съдържа списък с продукти и оферти за продукти на различни търговци и който позволява на ползвателите да ги търсят и сравняват помежду им“, и уточнява, че в „решението“ тези сайтове са наречени „услуги за сравняване на продукти“.
На тази основа както специализираните страници Froogle, Google Product Search и Google Shopping, така и групите с резултати за продукти, по-конкретно Product Universals, и рекламите за продукти, по-конкретно Shopping Units, трябва да се считат за част от сравнителя на продукти, който Google предлага на интернет потребителите. Освен това, що се отнася по-специално до Shopping Units, в съображения 414—421 от обжалваното решение Комисията подчертава по-конкретно, че базата данни на Shopping Units и базата данни на специализираната страница е една и съща, че тяхната техническа инфраструктура и инфраструктура за връзка с продавачите до голяма степен е една и съща, че продавачите е трябвало да приемат, че техните оферти ще се представят в двете структури, че те не са знаели от коя структура са кликванията, които им се фактурират, че системата за плащане от продавачите е една и съща и че интернет линковете на двете структури са препращали към едни и същи интернет страници на сайтовете на продавачите. Следователно кликване в Shopping Unit действително трябва да се счита за проява на използване на сравнителя на продукти на Google през общата страница с резултати, тоест като трафик в полза на този сравнител, идващ от посочената страница.
Следва да се уточни, че някои формулировки в обжалваното решение, като съдържащите се в съображения 408 и 423, ако се вземат поотделно и prima facie, могат да изглеждат двусмислени. Тези формулировки обаче не поставят под съмнение общия анализ, следван от Комисията, според който сравнителят на продукти на Google е предлаган под различни форми. В частност съображение 423 от обжалваното решение се разглежда като продължение на съображения 414—421, целта на които е да се докаже, че Shopping Units и Google Shopping са съставни части на едно цяло. В това отношение следва да се отбележи, че според съображение 422 в шест страни от ЕИП в определен период „съществуването на Google Shopping е било единствено под формата на Shopping Unit, без свързан самостоятелен уебсайт“.
При тези обстоятелства Комисията е имала основание да приеме, че Shopping Units фаворизират услугата на Google за сравняване на продукти, независимо дали освен това фаворизират пряко самостоятелния уебсайт Google Shopping, като му осигуряват приходи.
Ето защо втората част от второто основание, в която се твърди, че рекламите за продукти в Shopping Units не са облагодетелствали сравнителя на продукти на Google, трябва да бъде отхвърлена.
в)

Елементите от третата част от второто основание, според които Google вече включва конкурентните сравнители на продукти в Shopping Units, поради което не можело да има фаворизиране
1)

Доводи на страните
Google твърди, че вече включва в Shopping Units рекламите за продукти, произхождащи от сравнителите на продукти, така че не можело да бъде упреквано, че фаворизира своя собствен сравнител на продукти. То съответно посочва, че организира рекламите за продукти, предложени от сравнителите на продукти, със своите системи за каталогизиране и индексиране и че извършва същите проверки за качество като тези, които прилага към рекламите на останалите рекламодатели.
Редица сравнители на продукти в Европа — включително Idealo, Twenga, Ceneo, Check24, Heureka и Kelkoo — използвали успешно тези възможности, като показвали милиони реклами за продукти в Google. В това отношение Google оспорва твърдението, изложено в съображения 344 и 371 от обжалваното решение, че „конкурентните сравнители на продукти могат да се показват единствено като резултати от генерично търсене“. Комисията на практика не оспорвала възможността сравнителите на продукти да участват в Shopping Units.
Напротив, в своето писмо с изложение на фактите Комисията посочила начина, по който Bing, обикновената търсачка на Microsoft за обикновено търсене, показва рекламите за продукти, и предложението за коригиращи мерки на Kelkoo като средства за преустановяване на твърдяното нарушение. Тези два подхода впрочем съответствали на това, което Google вече правело.
Комисията се оплаквала, че достъпът до Shopping Unit изисква сравнителите на продукти да променят своя бизнес модел, като добавят функция за покупка, или да действат „в качеството на посредници“ (съображение 439 от обжалваното решение). В обжалваното решение Комисията обаче нито обяснила, нито подкрепила този упрек. Тя не обяснила особената загриженост относно условията, които сравнителите на продукти трябва да изпълняват, за да участват в Shopping Units, и не обяснила защо тези условия да са несъвместими с правилата за конкуренция.
Комисията оспорва тези доводи. BDZV посочва, че конкурентните сравнители на продукти не могат да се показват в Shopping Units, тъй като за тази цел трябвало да се създаде акаунт „Google Merchant Center“, което предполага лицето да е търговец, тоест, според насоките на Google, да позволява покупка пряко на уебсайта. BDZV припомня, че сравнителите насочват интернет потребителите към сайтовете на продавачите. Що се отнася до двете опции, оставени на услугите за сравняване, за да се появяват в Shopping Units (да добавят бутон „купи“ или да станат посредници на продавачите), BDZV уточнява, че те променят из основи техния бизнес модел и че не предизвикват интерес у продавачите да поверят своите продажби на сравнителите, тъй като продавачите по принцип искат да запазят контрола върху отношенията с клиентите. Това била причината, поради която само твърде малък брой сравнители можели да използват Shopping Units.
2)

Съображения на Общия съд
В съображение 439 от обжалваното решение Комисията констатира, че конкурентните сравнители на продукти не отговарят на условията за участие в Google Shopping, освен ако не променят бизнес модела си, като добавят бутон „купи“ или като действат като посредници, за да покажат платените от продавачите резултати за продукти в Shopping Units.
Така от съображение 220, точка 2 от обжалваното решение е видно, че Google е указало на полската услуга за сравняване на продукти Ceneo, че може да участва в Google Shopping, а следователно и да бъде включена в Shopping Units, само ако възпроизвежда характеристиките на онлайн продавачите или на търговските платформи (основните клиенти на Google Shopping) — или като въведе функция за директна покупка и „придаде [на своя сайт] вид на магазин“, или като „предлага на Google артикули от името на индивидуални продавачи“ за показване в Shopping Units, и при условие че препращащата страница „не оставя впечатлението, че е сайт за сравняване [на продукти]“.
Ето защо, както е видно от съображения 439 и 220 от обжалваното решение, отбелязани в точки 346 и 347 по-горе, конкурентните сравнители на продукти сами по себе си не са отговаряли на условията, за да се появяват в Shopping Units. Както Google потвърждава в жалбата, те могат да бъдат включени в тях само ако променят бизнес модела си чрез добавяне на бутон за покупка или действайки като посредници, за да предлагат на Google продукти от името на онлайн продавачи. Видно от жалбата и писмената реплика, Google не оспорва това.
Както впрочем подчертава BDZV, такива опции променят из основи бизнес модела на сравнител на продукти. От съображение 240 от обжалваното решение съответно е видно, че от гледна точка както на интернет потребителите, така и на продавачите търговските платформи се различават от услугите за сравняване на продукти по функцията за директна покупка.
Всъщност, както е обяснено в съображение 240 от обжалваното решение, добавянето на такава функция може да доведе до това услугата вече да не се счита от интернет потребителите за услуга за сравняване на продукти. Такова добавяне може също да доведе до промяна в правната рамка на предоставяните услуги и най-вече да промени отношенията между сайта за сравняване на продукти и неговите клиенти. Всъщност, както е видно и от съображение 221 от обжалваното решение, повечето от големите продавачи не са благосклонни към добавянето на бутон „купи“ на сайтовете на сравнителите на продукти, тъй като тези продавачи искат „да запазят пълен контрол върху своите дейности по продажба на дребно (включително стратегията за представяне на стоките, отношенията с клиентите и обработката на трансакциите)“. В това запазване на самостоятелността на продавачите в покупко-продажбените им отношения с купувачите на техните продукти, които са използвали сравнителите на продукти, впрочем се изразява оригиналността на сравнителите на продукти спрямо платформите, например Amazon, които сами осигуряват функцията продажба за присъединяващите се към тях продавачи и които продавачите, предлагащи своите продукти чрез сравнителите, възприемат като конкуренти. Както е видно също от съображение 241 от обжалваното решение и както подчертава BDZV, това впрочем е причината, поради която само твърде малък брой сравнители на продукти са въвели тази функция (7 от 361‑те конкурентни сравнители на продукти, идентифицирани от Google), а сред този твърде малък брой сравнители въпросната функция е въведена само за малък брой продавачи и оферти. В това отношение от посоченото съображение следва, че Idealo, която е най-голямата услуга за сравняване на продукти след Google Shopping в Германия, през 2015 г. е успяло да убеди едва под 5 % от своите продавачи да добавят бутон „купи“.
Освен това предложената на конкурентните сравнители на продукти алтернатива, за да бъдат представени в Shopping Units — а именно да действат като посредници — също така ги принуждава да променят бизнес модела си, тъй като тяхната роля тогава се изразява в предлагане на продукти в сравнителя на Google, както би го направил един продавач, но вече не в сравняване на продукти. Така, за да получат достъп до Shopping Units, конкурентните сравнители на продукти би трябвало да станат клиенти на сравнителя на продукти на Google и да се откажат да бъдат негови преки конкуренти.
Тази преценка не се опровергава от твърдението на Google, че то вече прилага практикувания от Bing метод, за да се показват рекламите за продукти, и предложението за коригиращи мерки на Kelkoo, за да се преустанови нарушението. В това отношение Google твърди, че също като неговите собствени реклами за продукти, а именно Shopping Units, показваните от Bing реклами за продукти трябва да препращат към страници, на които ползвателите могат да купят оферирания продукт, и че както предлага Kelkoo, то получава данните от третите сравнители във фийдове и впоследствие организира тези фийдове посредством своите собствени алгоритми.
Същевременно, от една страна, в своите писмени изявления Google не доказва, че е приложило препоръчания от Kelkoo метод. Впрочем последното оспорва това и представя към преписката доказателство, което показва по какъв начин би трябвало да се обработват резултатите от конкурентните сравнители, за да бъде гарантирано равно третиране. В това отношение Kelkoo посочва, че в цитираното от Google в жалбата изявление — съгласно което Kelkoo признало, че Google вече прилага поисканите коригиращи мерки — то не само не е признало, че загрижеността на Комисията за конкуренцията е преодоляна, но и оспорва твърдението на Google, че последното не може да прилага едни и същи способи и методи към своите резултати и към резултатите на конкурентите. Дори — както намеква Kelkoo в коментарите си по отговора на Google на изложението на възраженията — Google наистина да позволява на търговците да му изпращат фийдове с описание на техните продукти, за да се възползват от такава възможност, сравнителите на продукти трябва да променят своя бизнес модел, както бе обяснено в точка 348 по-горе, а това по никакъв начин не отговаря на загрижеността на Kelkoo.
От друга страна, дори да се предположи, както Google посочва в жалбата, че „рекламите за продукти на Bing трябва да насочват към страници, на които потребителите могат да купят продукти“, това не отговаря на идентифицираната загриженост за конкуренцията. Всъщност в случая не се разглежда поведението на Microsoft посредством неговата търсачка Bing, която освен това не заема господстващо положение на пазара на обикновеното търсене, а поведението на Google. Обстоятелството, че рекламите на Bing също препращат интернет потребителите към търговците, не може да отнеме антиконкурентния характер на поведението, за което е упрекнато Google.
При това положение доводите на Google, изложени в третата част от второто основание — според които конкурентните сравнители на продукти вече са включени в Shopping Units, поради което там не може да има фаворизиране — следва да бъдат отхвърлени.
3.

Третото и четвъртото основание: разглежданите практики нямали антиконкурентни последици
Както третото, така и четвъртото основание се отнасят до последиците от разглежданите практики. С третото основание се оспорват материалните им последици, така както са представени от Комисията, за трафика от общите страници с резултати на Google към различните сравнители на продукти. С четвъртото основание се оспорва оказването от тези практики на антиконкурентно влияние върху отделните идентифицирани пазари. Тези аспекти са свързани. Всъщност, както бе посочено в точки 65—67 по-горе, по същество Комисията приема в обжалваното решение, че разглежданите практики са променили този трафик, което породило антиконкурентни последици от различно естество на засегнатите пазари. При това положение недоказването на наличието на материални последици за този трафик непременно би предполагало, че липсват предпоставките за установяване на антиконкурентни последици за засегнатите пазари. Също така степента на важност на материалните последици за този трафик, които евентуално са доказани, има значение за установяването или неустановяването на антиконкурентни последици за тези пазари.
Ето защо най-напред следва да се разгледат възраженията на Google относно материалните последици от разглежданите практики за трафика от неговите общи страници с резултати към сравнителите на продукти, включително неговия, преди да бъдат разгледани доводите му относно липсата на антиконкурентни последици от тези практики.
а)

Първата част от третото основание: Комисията не доказала, че разглежданите практики са довели до спад на трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти
1)

Доводи на страните
В първата част от третото основание Google твърди, че Комисията неправилно е приела в част 7.2.3.2 от обжалваното решение, че разглежданите практики са „довели до спад на трафика от генеричното търсене“ към почти всички конкурентни сравнители на продукти „по траен начин“ (съображение 462). Макар да представя там множество графики, показващи изменението в трафика от търсене на Google към конкурентните сравнители на продукти, тя не доказала никаква причинно-следствена връзка между това изменение и разглежданите практики. CCIA също отбелязва липсата на такова доказване. Комисията трябвало да докаже, че констатираният от нея спад се дължи на позиционирането и представянето на Product Universals и Shopping Units. Комисията не можела само да презумира наличие на причинно-следствена връзка, както следвало от решение от 6 декември 2012 г., AstraZeneca/Комисия (
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, т.
).
Според Google, подкрепяно в това отношение от CCIA, Комисията трябвало да извърши алтернативен анализ и да разгледа как неговият трафик от търсене би се променил, ако не бяха прилагани разглежданите практики при позиционирането и представянето на Product Universals и Shopping Units. В обжалваното решение Комисията впрочем приписвала спадовете на трафика от търсене от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти на други практики, които счела за законосъобразни, а именно промените вследствие на въвеждането на алгоритми за корекция, които класират по-назад сред генеричните резултати някои видове уебсайтове. Противно на твърденията на Комисията в писмената защита, алтернативният анализ не трябвало да изхожда от хипотезата за изоставяне на алгоритмите за корекция на генеричните резултати, които могат да доведат до класиране по-назад на сравнителите на продукти, тъй като тези алгоритми не били поставени под въпрос, което Google повтаря в своите становища по редица изявления при встъпване, например това на Kelkoo, което оспорва тези алгоритми. Всъщност предоставената на Google алтернатива да се съобрази с обжалваното решение, изложена в писмената защита на Комисията — а именно или да изостави Shopping Units, или да включи в тях конкурентните сравнители на продукти — не предполагала в нито един от двата варианта изоставяне на тези алгоритми. В това отношение CCIA подчертава, че адекватният алтернативен сценарий е просто сценарият, който съответства на положение без твърдяната злоупотреба, с други думи, в основата му трябвало да стои положение, при което биват изоставени Product Universals и Shopping Units, но не и направените промени за класирането на генеричните резултати. В отговор на твърдението на Foundem в неговото изявление при встъпване, че би било абсурдно Google да се откаже от резултатите за продукти или от рекламите за продукти, без да се откаже и от своите алгоритми за корекция, които могат да класират по-назад сред генеричните резултати конкурентните сравнители на продукти, Google твърди, че то прави именно това в множество страни, включително в Европа, което показвало, че предложеният от него алтернативен анализ не е хипотетичен и че посочените алгоритми се обясняват само със загриженост за качеството на резултатите.
Според Google две съвкупности от факти, изложени от Комисията, би трябвало да доведат именно до извода, че спадовете на трафика към конкурентните сравнители на продукти се дължат на въведените промени при генеричното класиране от алгоритмите за корекция, а не на позиционирането и представянето на Product Universals и Shopping Units. Така от съображения 464—474 от обжалваното решение било видно, че нито един от посочените в тях конкурентни сравнители на продукти не твърди, че показването на Product Universals и Shopping Units е било причината за загубите на трафик. Напротив, някои изрично отхвърлили такава връзка. Освен това втората съвкупност от факти, използвана от Комисията в съображения 475—477 от обжалваното решение, се отнасяла до промяната във видимостта на конкурентните сравнители на продукти в генеричните резултати „след въвеждането или актуализирането на алгоритъма Panda“. В други съображения от обжалваното решение се съдържали и преценки, според които видимостта на тези сравнители е спаднала „след пускането на алгоритъма Panda“, или подобни преценки (съображения 361, 367, 513 и 514), при положение че класирането от Google на конкурентните сравнители в генеричните резултати, включително с прилагане на алгоритмите за корекция, като Panda, не било част от практиките, счетени за злоупотреба.
В това отношение в съображение 661 от обжалваното решение се посочвало, че разглежданите практики се изразяват единствено в „неприлагане“ от Google на неговите алгоритми за корекция, предвидени за генерични резултати (по-специално Panda), към Product Universals и Shopping Units. Това ясно следвало от направеното в обжалваното решение очертаване на географския обхват и на продължителността на твърдяната злоупотреба, която обхващала единствено страните или периодите, засегнати от използването на Product Universals или Shopping Units. Ето защо сега, след изоставянето на Product Universals, според Google самото премахване на Shopping Units би сложило край на установената от Комисията злоупотреба.
Подходящ алтернативен анализ щял да потвърди, че поставените от Комисията под съмнение практики сами по себе си нямат никакво влияние върху трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти.
Така, първо, този трафик се изменил по подобен начин в страните, в които Product Universals и Shopping Units са били въведени, и в страните, в които те не са били въведени. В това отношение Google представя т.нар. анализ „на разликите при разликите“, в който включва алтернативен сценарий за страни, в които Product Universals и Shopping Units не са били въведени или пък са били въведени късно. Google съответно сравнява в периода 2004—2014 г. положението в Обединеното кралство и Ирландия, в Германия и Австрия, във Франция и Белгия, всеки път за десетина конкурентни на Google сравнители на продукти, действащи във всяка от двете сравнявани страни. Сравнението е илюстрирано под формата на диаграми, съдържащи криви на трафика за всеки сравнител на продукти в двете сравнявани страни. Например изменението в трафика, идващ от общите страници с резултати на Google към сравнителя на продукти Twenga във Франция, където са били въведени Product Universals и Shopping Units, е сравнено с изменението на този трафик в Белгия, където те не са били въведени. Макар впрочем да било възможно обемите на трафика да се различават във всяка страна спрямо друга, изменението в трафика във времето се оказвало доста сходно. Преценката на Комисията на този анализ в обжалваното решение била погрешна в две отношения. Първо, тя погрешно посочила в съображение 520, че анализът не отчита ефекта на алгоритмите за корекция на обикновеното търсене, и по-конкретно на Panda. Второ, тя погрешно посочила в съображение 521, че трафикът не се изменя по един и същ начин в сравняваните страни преди пускането на Product Universals и Shopping Units в една от тези страни.
Второ, трафикът към конкурентните сравнители на продукти не се променял след премахването на Product Universals и Shopping Units. Всъщност през 2011 г. Комисията поискала от Microsoft да проведе експеримент („Bing Answers Experiment“), изразяващ се в премахване на резултатите от търсене от вида Product Universals в неговата търсачка Bing за група ползватели и сравняване на положението с това на друга група ползватели при запазване на тези специализирани резултати. Данните, получени от този експеримент, сочели, че показването или непоказването на резултатите от вида Product Universals има незначително влияние върху трафика към сравнителите на продукти. Самото Google провело сходен експеримент, наречен „експериментът с аблация“, при Shopping Units, който довел до подобни резултати. Разликата между трафика към конкурентните сравнители на продукти, генериран от групата ползватели, които не виждат Shopping Units, и трафика, генериран от контролната група, представлявала малък процент от общия трафик на тези сравнители, много под равнището, което Комисията определила като неоказващо влияние върху конкуренцията в точка 446 от изложението на възраженията и в съображения 571 и 581 от обжалваното решение, визирайки дори дял от близо 20 % от трафика, получен от сравнителите на продукти. Комисията освен това погрешно твърдяла в съображение 523 от обжалваното решение, че експериментът с аблация също не отчита ефекта на алгоритмите на обикновеното търсене, по-специално на Panda.
Що се отнася до двете изчисления, които са извършени от Комисията с повторно използване на данни, получени от експеримента с аблация — според нея, за да го коригира — и които са коментирани в съображения 524—535 от обжалваното решение, според Google те са неправилни. Всъщност за първото изчисление, предадено в таблица 22 от обжалваното решение, нищо не позволявало да се използва хипотезата за сценарий, при който сравнител на продукти винаги се показва сред първите четири генерични резултата, както направила Комисията. Освен това Google нямало възможност да коментира това изчисление по време на административното производство, а това нарушавало неговото право на защита. За второто изчисление, на което е посветена таблица 23 от обжалваното решение и което е извършено въз основа на хипотезата на търсения само на продукти, които Комисията приравнила на търсенията, след които обикновено се показват Shopping Units, Комисията пренебрегнала факта, че сравнителите на продукти са получавали и значителен генеричен трафик, идващ от множеството заявки за търсене за продукти, при които заявки не се появяват Shopping Units. Комисията пренебрегнала и факта, че услугите за сравняване на продукти получават около 50 % от трафика си от източници, различни от генеричните резултати на Google, което било видно от таблица 24 от обжалваното решение. Този трафик трябвало да бъде отчетен при преценката на влиянието на присъствието на Shopping Units върху трафика. Всъщност, ако се окажело, че спадът на трафика при търсене, идващ от Google, е слаб в сравнение с общия трафик на сравнителите на продукти, този спад не можел да има влияние върху конкуренцията. В това отношение Комисията само твърдяла в съображение 539 от обжалваното решение, че предполагаемо отклоненият трафик съставлява „значителен дял от трафика“ към сравнителите на продукти, без изобщо да го доказва.
Трето, в обжалваното решение Комисията не взела предвид нито общото развитие на сектора, нито промяната в предпочитанията на ползвателите, илюстрирани от нарастващата популярност на търговските платформи, например Amazon, които били алтернативи на търсенията с цел сравняване на продукти. Тъй като търговските платформи набрали популярност, тяхното класиране в генеричните резултати на Google се подобрило от само себе си спрямо класирането на сравнителите на продукти, независимо дали извършват дейност на един и същ пазар. Сравняването на изменението в трафика, идващ от генеричните резултати на Google, от една страна, към търговските платформи, и от друга страна, към сравнителите на продукти, потвърждавало този анализ. От 2008 г. нататък трафикът към сравнителите бил в застой, докато трафикът към платформите продължил да нараства. Докато според вътрешни документи на Google Amazon се утвърдила като „еталон за резултати, бързина и качество“ за търсенето за продукти, сравнителите на продукти не се подобрили, което се потвърждавало от оценките в преписката.
Комисията, BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорният орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия оспорват доводите на Google.
2)

Съображения на Общия съд
По същество според Google Комисията не е доказала, че разглежданите практики са довели до спад на трафика от неговите общи страници с резултати към конкурентните сравнители на продукти. Всъщност според Google този спад на трафика, който то не оспорва, се дължи единствено на действието на алгоритмите за корекция, и по-специално на Panda, което Комисията не поставяла под въпрос. Нямало причинно-следствена връзка между популяризирането от Google на неговия собствен сравнител на продукти, за което Комисията го упреква, и идентифицирания от последната ефект, а именно отстраняване на конкурентните сравнители поради спада на трафика, идващ от неговите общи страници с резултати.
Необходимо е обаче в самото начало да се изтъкне, както подчертава Комисията и както бе изложено в точка 69 по-горе, че разглежданото в обжалваното решение поведение на Google се изразява в съчетанието на две практики, а именно, от една страна, показването по забележим и привлекателен начин на неговия сравнител на продукти върху общите му страници с резултати в предназначените за това „boxes“, без да бъде обработван с неговите алгоритми за корекция, използвани при обикновеното търсене, и от друга страна, показването в същото време на конкурентните сравнители на продукти върху тези страници единствено под формата на резултати от обикновено търсене (сини линкове), които обикновено са подлежали на по-лошо класиране поради прилагането на тези алгоритми за корекция. Следва да се припомни също, че сравнителят на продукти на Google, както и останалите услуги на Google, никога не се показва под формата на резултати от обикновено търсене.
В съображения 440 и 537 от обжалваното решение Комисията уточнява, че тя не поставя под съмнение самите избрани от Google критерии за подбор, квалифицирани като критерии за релевантност, а липсата на третиране по един и същ начин на резултатите от неговия сравнител на продукти и от конкурентните сравнители, що се отнася до позициониране и представяне.
Също така в съображение 538 от обжалваното решение Комисията уточнява, че не поставя под съмнение самото валоризиране на специализирани резултати от сравняване на продукти, които Google счита за релевантни, а неприлагането на едно и също валоризиране както към неговия сравнител на продукти, така и към конкурентните сравнители на продукти.
По същество това, което Комисията поставя под въпрос, са съчетани практики, които, от една страна, валоризират сравнителя на продукти на Google, а от друга страна, девалоризират конкурентните сравнители на продукти върху общите страници с резултати на Google. Следователно анализът на последиците от тези съчетани практики не може да се извърши чрез изолиране на последиците от един аспект от тези практики от последиците от другия аспект от тези практики.
Както подчертава Google, нито един от тези аспекти на практиките, сам по себе си и разглеждан самостоятелно, не е повдигнал у Комисията възражения в областта на конкуренцията. Всеки от тези аспекти обаче е прилаган заедно с другия през периоди и на територии, за които Комисията е счела, че има нарушение на член 102 ДФЕС, и тя счита за антиконкурентно именно тяхното съчетано прилагане, което според нея е довело до съчетани последици.
Следователно анализът на последиците всъщност трябва да отчете едновременно последиците от прилагането на алгоритмите за корекция на генеричните резултати, по-специално на Panda, и последиците от валоризирането на сравнителя на продукти на Google посредством Product Universals и Shopping Units. При това положение, противно на онова, което Google твърди по същество, анализът на последиците от разглежданите практики за конкурентните сравнители на продукти не може да се сведе до влиянието, което появата на резултати от сравнителя на продукти на Google в Product Universals и Shopping Units е можела да има върху тях, съответстващо само на един от двата аспекта на тези практики, а той трябва да отчете и влиянието на прилагането на алгоритмите за корекция на генеричните резултати. Както твърди Комисията, сравняването на сценарии в рамките на алтернативен анализ, както прави Google, при които се променя единствено компонентът на практиките, свързан с показването на Product Universals или на Shopping Units, води до неутрализиране на ефекта от алгоритмите за корекция, тъй като той остава един и същ в двата сценария при всяко от тези сравнения.
От това следва, че възраженията на Google срещу отчитането от Комисията — за да измери последиците от разглежданите практики за конкурентните сравнители на продукти — на влиянието на прилагането на алгоритмите за корекция на генеричните резултати върху трафика към конкурентните сравнители на продукти, идващ от общите страници с резултати на Google, трябва да бъдат отхвърлени и че изтъкнатите от Google проучвания, които имат за цел единствено да се измери собственото влияние на появата на Product Universals и Shopping Units върху този трафик, като анализа „на разликите при разликите“ или експеримента с аблация, не са достатъчни, за да отразят влиянието на разглежданите практики върху конкурентните сравнители на продукти.
Така, след като положението, счетено за антиконкурентно в случая, съответства на съчетание от практики, единственият алтернативен сценарий, който Google би могло надлежно да изтъкне, е този, при който не се задейства нито един компонент от тези практики, тъй като в противен случай съчетаните последици от тези съчетани практики биха се оказали разкрити само отчасти.
Освен това идентифицирането на надежден алтернативен сценарий, за да се анализират последиците от предполагаемо антиконкурентни практики за даден пазар — тоест идентифициране на събитията, които биха настъпили, ако разглежданите практики ги нямаше, и идентифициране на положението, което би произтекло от това — в положение като разглежданото може да се окаже произволно и дори невъзможно упражнение, ако този алтернативен сценарий не съществува в действителността за пазар, който в началото е имал близки характеристики с пазара или пазарите, на които са приложени тези практики. Всъщност по принцип, когато се разглеждат съществуващи конкурентни отношения, а не само евентуална или потенциална конкуренция, съответният надежден алтернативен сценарий трябва да отговаря на реално положение, което първоначално е сходно, но чието развитие не е засегнато от разглежданата съвкупност от практики. При сравняване на такъв алтернативен сценарий с наблюдаваното положение на пазара, който е обект на практиките, реалните последици от тези практики обикновено могат да се установят чрез изолирането им от дължащите се на други причини изменения. В това отношение алтернативният анализ, който сравнява в такова положение две реални изменения, се различава от оценяването на потенциалните последици, което, макар да трябва да е реалистично, в крайна сметка описва едно вероятно положение.
Ето защо при разпределянето на доказателствената тежест, припомнено в точки 132—134 по-горе, за да докаже нарушение на член 102 ДФЕС, в частност що се отнася до последиците от практиките за конкуренцията, от Комисията не може да се изисква по своя инициатива или в отговор на алтернативен сценарий, изложен от съответното предприятие, системно да изготвя алтернативен сценарий в изложения по-горе смисъл, противно на твърденията на Google. Това впрочем би я задължило да доказва, че разглежданото поведение е имало реални последици, което — както ще бъде припомнено по-подробно в точки 441 и 442 по-долу при разглеждането на първата част от четвъртото основание на Google — не се налага при злоупотреба с господстващо положение, където е достатъчно да се докаже наличието на потенциални последици.
За да оспори оценката на Комисията на потенциалните последици от дадена практика за пазара или нейните реални последици, ако Комисията ги определи, съответното предприятие наистина може да изложи алтернативен анализ. В такъв случай обаче последният трябва да позволява да се установят последиците от цялата оспорвана практика, а не частични последици.
В случая, макар самата Комисия да е съставила таблица 23 от обжалваното решение въз основа на данни от експеримента с аблация на Google — в отговор на последното, което се позовава на посочения експеримент — тя не твърди, че това е алтернативен сценарий. Всъщност, както Комисията посочва в съображения 523 и сл. от обжалваното решение, тази таблица отчита само един от двата аспекта на разглежданите практики, а именно измерването на собственото влияние на появата на Shopping Units върху трафика от общите страници с резултати към конкурентните сравнители на продукти. Както обаче е видно от точка 378 по-горе, Google няма основание да упреква Комисията, че не е съставила алтернативен сценарий.
Необходимо е впрочем да се уточни, че твърдението на Google, споменато в точка 365 по-горе — а именно че не е имало възможност да коментира изчислението, намерило отражение в таблица 22 от обжалваното решение, като така било засегнато неговото право на защита — е несъстоятелно. Всъщност това междинно изчисление, което впоследствие е позволило на Комисията да състави таблица 23, отбелязана в точка 380 по-горе, има за цел единствено да отговори подробно на алтернативния анализ на Google, вече изложен в административното производство, но неточен, както следва от точка 375 по-горе, и не участва при доказването — което ще бъде припомнено по-нататък — на последиците от съвкупността от разглежданите практики върху трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти.
Ето защо, за да установи реални или потенциални последици от разглеждани от нея практики, Комисията може по-специално да се опира на други данни, получени при наблюдението на реалното развитие на пазара или пазарите, засегнати от практиките. Ако се наблюдава взаимовръзка между тези практики и промяната в конкурентното положение на тези пазари, с допълнителни данни — които могат да съдържат например оценки на операторите на пазара, на техните доставчици, на техните клиенти, на професионални сдружения или сдружения на потребителите — би могла да се докаже причинно-следствената връзка между тези практики и развитието на пазара. При необходимост съответното предприятие трябва от своя страна да изложи релевантни данни, с които тази причинно-следствена връзка може да се постави под съмнение.
В случая в част 7.2.3.2 от обжалваното решение, посветена специално на влиянието на разглежданите практики върху трафика, идващ от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти, Комисията най-напред представя в съображения 464—474 изявления от девет групи, експлоатиращи сравнители на продукти в няколко от засегнатите страни, като eBay, Nextag, Twenga или Axel Springer, в които се посочва, че при тези сравнители е имало значителни спадове на трафика, идващ от общите страници с резултати с Google, считано от различни дати от средата на 2007 г. нататък, макар понякога да е имало временни увеличения. Например в съображение 464 от обжалваното решение се посочва, че дъщерните дружества на eBay, експлоатиращи сравнители на продукти, са загубили между септември 2009 г. и септември 2010 г. около 30 % от този трафик в Обединеното кралство, 40 % във Франция и 55 % в Германия, преди да се наблюдават други спадове на трафика към един или друг от техните сайтове за сравняване на продукти. По същество, според изложеното в обжалваното решение тези групи отдават тези спадове на измененията на алгоритмите за корекция на генеричните резултати на Google, по-конкретно Panda, проявили се в спад на индекса на видимост Sistrix на засегнатите сравнители на продукти. Индексът за видимост Sistrix, както е посочено в бележка под линия 398 от обжалваното решение, е информация, публикувана веднъж седмично от дружеството със същото наименование, която отчита както честотата на появяване (trigger rate) на един уебсайт сред резултатите от обикновено търсене, така и неговото класиране сред тях.
В това отношение в съображение 476 от обжалваното решение Комисията показва с помощта на девет графики изменението на индекса за видимост Sistrix и изменението в трафика от общите страници с резултати на Google (измерен чрез броя „кликвания“ върху генеричните линкове) към три конкурентни сравнителя на продукти в периода 2010—2014 г. в Обединеното кралство, 2008—2014 г. в Германия и 2010—2014 г. във Франция. Може да се констатира доста тясна взаимовръзка между двете изменения — освен за idealo.de в Германия през 2014 г., годината, в която двете криви се разминават — и като цяло за този период спад на двете криви — освен отново за idealo.de, което според посоченото в бележка под линия 575 от обжалваното решение въз основа на пояснение от страна на Google се обяснявало с обстоятелството, че алгоритъмът Panda никога не е бил прилаган към idealo.de. Ако се пренебрегнат твърде близките до нула стойности в края на съответния период, спадовете между началото и края на периода, независимо от междинните вариации, са в диапазон от 2 към 1, тоест 50 % (guenstiger.de и touslesprix.com), до 15 към 1, или 93 % (dealtime.co.uk).
В съображение 479 от обжалваното решение Комисията подчертава, че извършеният от Google анализ „на разликите при разликите“, който проследява именно измененията в трафика от общите страници с резултати на Google към десет конкурентни сравнителя на продукти в Обединеното кралство, Германия, Франция и Нидерландия от 2004 г. до 2014 г., също позволява да се констатира спад на този трафик към засегнатите сравнители на продукти, особено след въвеждането на алгоритъма Panda, но и в дългосрочен план. Макар диференциалният аспект на този анализ, изтъкнат от Google, да не е пригоден, тъй като се основава на недостатъчен алтернативен сценарий, както бе посочено в точка 375 по-горе, необработените данни от този анализ, предоставен в приложение А90 към жалбата, всъщност позволяват да се оцени изменението на този трафик за периодите на нарушението, идентифицирани от Комисията за всяка страна, тоест от момента, в който в нея са въведени Product Universals. Спадове могат да се констатират за цялата продължителност на тези периоди, като от 2011 г. нататък най-често са значителни, за голяма част от 40‑те сравнители на продукти, които са били обектите на анализа „на разликите при разликите“, дори евентуално да са предхождани или прекъсвани от увеличения и да не се потвърждават за всички сравнители на продукти в Германия и Нидерландия.
В съображение 481 от обжалваното решение Комисията представя под формата на графики, съставени въз основа на предоставени от Google данни за Обединеното кралство, Франция, Германия, Испания, Нидерландия, Италия, Дания и Полша, съвкупното изменение от януари 2004 г. до декември 2016 г. на трафика от общите страници с резултати на Google към 361‑те конкурентни сравнители на продукти, идентифицирани от Google (графики 27—36 от обжалваното решение). От тях е видно, че в Обединеното кралство, въпреки междинните нараствания, има значителен спад на този трафик, считано от септември 2010 г. (преминаване от над 30 милиона към под 5 милиона кликвания). Във Франция същото положение се наблюдава, считано от септември 2010 г. (преминаване от над 60 милиона към под 10 милиона кликвания). В Германия същата констатация може да бъде направена, считано от септември 2010 г. (преминаване от над 80 милиона към под 40 милиона кликвания). Същото се случва в Испания, считано от януари 2011 г. (преминаване от над 20 милиона към под 5 милиона кликвания). В Нидерландия обаче спад се наблюдава едва от януари 2015 г. (преминаване от 18 милиона към около 10 милиона кликвания). Също така в Италия, след пик през септември 2010 г. с почти 35 милиона кликвания, кривата е неравномерна и завършва с малко над 20 милиона кликвания, което равнище е достигнато за първи път през 2008 г. За последните две страни Комисията признава, че разглежданият трафик остава стабилен като цяло. Що се отнася до Дания, трафикът по-скоро нараства, освен ако от статистиката не се извади сравнителят на продукти PriceRunner, както прави Комисията, в който случай тенденцията е към спад на трафика от септември 2010 г. нататък (преминаване от над 2 милиона към около 500000 кликвания). Същото положение се наблюдава в Полша, където сравнителят на продукти Ceneo променя тенденцията към нарастване. Ако тази услуга бъде извадена от статистиката, както прави Комисията, тенденцията е към спад на трафика от май 2013 г. нататък (преминаване от 18 милиона към 8 милиона кликвания).
В съображения 482 и сл. от обжалваното решение Комисията посочва, че освен това е съставила извадки от конкурентни на този на Google сравнители на продукти в четири страни, в които дългосрочното влияние на третирането на тези сравнители от страна на Google върху неговите общи страници с резултати може добре да се илюстрира, тъй като честотата на появяване на Shopping Units в тях е особено висока. Тези държави са Обединеното кралство, за което Комисията е съставила извадка от 12 конкурентни сравнители на продукти, Германия, за която е съставила извадка от девет конкурентни сравнители на продукти, Нидерландия, за която е съставила извадка от шест конкурентни сравнители на продукти, и Франция, за която е съставила извадка от осем конкурентни сравнители на продукти. Както показвали графики 53—56 от обжалваното решение, трафикът от общите страници с резултати на Google към сравнителите, включени в тези извадки, ефективно намалява от 2011 г. до 2016 г. в Обединеното кралство, Германия и Франция, а в Нидерландия се увеличава до 2014 г. и оттогава намалява. Разчитането на тези графики показва по-точно спад над половината в Обединеното кралство и Франция, слаб спад от 2014 г. нататък в Германия и спад с около една трета от 2014 г. нататък в Нидерландия.
Освен това, макар това да фигурира в част 7.3.2 от обжалваното решение, посветена специално на оценката за наличието на антиконкурентни последици от разглежданите практики в хипотеза, при която пазарът на услугите за сравняване на продукти обхваща и търговските платформи, показателни са резултатите от второто проучване („the Second Analysis“), което Комисията представя за тази цел, чиито параметри и основни резултати са изложени в съображения 612 и сл. и чиито подробни резултати съставляват приложение I към обжалваното решение. Те показват за всяка от 13-те страни, в които Комисията е установила наличие на злоупотреба с господстващо положение от страна на Google, намаляване на дела на конкурентните сравнители на продукти в трафика, идващ от общите страници с резултати на Google, спрямо сравнителя на продукти на Google и търговските платформи, макар за някои страни този трафик в полза на конкурентните сравнители на продукти да нараства в абсолютна стойност. Това проучване показва например за Чехия между 2011 г. и 2016 г. спад на дела на конкурентните сравнители на продукти от 73 на 47 % (растеж в абсолютна стойност на годишния брой кликвания от 62,1 милиона на 179,6 милиона). За Австрия за същия период проучването показва спад на дела на конкурентните сравнители на продукти от 48 на 16 % или от 39 на 15 % в зависимост от приложените корекции (спад в абсолютна стойност на годишния брой кликвания от 68,6 милиона на 60,9 милиона).
С оглед на тези различни данни, изложени от Комисията в обжалваното решение, най-напред следва да се констатира, че Google и CCIA не представят в своите писмени изявления никакви данни, за да оборят наличието на глобален спад на трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти в 13-те страни, в които Комисията установява нарушение. Най-напред, те всъщност поставят под съмнение само причинно-следствената връзка между практиките, за които е упрекнато Google, и тези спадове. Например отделни изречения, съдържащи се съответно в точка 253 от жалбата и в точка 147 от писмената реплика, илюстрират липсата на такива възражения. Така Google твърди, че „[д]околкото при класирането на сравнителите на продукти в генеричните резултати на Google и свързания трафик за търсене е имало спад, това е отразило предпочитанията на ползвателите, които дават предимство на търговските платформи“, както и че „[д]о спадовете на трафика, причинени от прилагането на [някои алгоритми] […], се е стигнало независимо от твърдяната злоупотреба“. По-нататък, що се отнася до второто проучване, представено в съображения 612 и сл. от обжалваното решение, доколкото то засяга трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти, Google поставя под съмнение единствено ползата от това проучване, за да се прецени дали неговото поведение е можело да има антиконкурентни последици, с мотива, че това проучване не отчитало източниците на посещения, алтернативни на неговите общи страници с резултати. Както е видно от съображение 626 от обжалваното решение и от точки 351 и 352 от жалбата, Google не поставя под въпрос самата оценка на този трафик.
Освен това, за да оспори причинно-следствената връзка между разглежданите практики и спада на трафика от неговите общи страници с резултати към сравнителите на продукти, конкурентни на неговия, Google твърди, че Комисията не е взела предвид други източници на трафик за сравнителите на продукти, различни от неговите генерични резултати. С този довод обаче не може да се подкрепи оспорването на причинно-следствената връзка между поведението на Google, счетено за антиконкурентно, и спада на трафика към конкурентните сравнители, идващ единствено от неговите общи страници с резултати. Доводът, свързан с останалите източници на трафик, ще бъде обсъден при разглеждането на четвъртото основание, тъй като е преповторен в негова подкрепа.
Google твърди също, че Комисията не е взела предвид глобалното развитие на сектора и промените в предпочитанията на ползвателите, по-специално нарастващата популярност на търговските платформи, включително за извършване на търсения в тях с цел сравняване на продукти. В това отношение Google твърди по същество, че за разлика от сравнителите на продукти тези платформи са подобрили качеството на своите услуги, поради което са били предпочетени от потребителите, а това им е осигурило по-добро класиране спрямо тях сред генеричните резултати. Същевременно, макар това обяснение да е възможно, то е неразривно свързано с функционирането на алгоритмите за класиране на генеричните резултати на Google, което, както бе припомнено в точка 373 по-горе, е компонент от разглежданите практики.
Ето защо, след като Google не е могло да разграничи онова, което при измененията в съответното класиране на търговските платформи и на сравнителите на продукти би се отнесло единствено към подобрението на качеството на услугите на търговските платформи спрямо качеството на услугите на сравнителите на продукти при равни други условия, и онова, което би се отнесло към измененията в неговите алгоритми, по-конкретно въвеждането на алгоритъма Panda, това обяснение не позволява дори отчасти да се постави под съмнение установената от Комисията причинно-следствена връзка между разглежданите практики и спада на трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти.
Освен това следва да се отбележи, че в своите доводи Google не оспорва причинно-следствената връзка между видимостта на уебсайт сред неговите генерични резултати, така както е обективирана от индекса за видимост Sistrix, и обема на трафика от тези резултати към този сайт. Следователно Google не поставя под съмнение факта, че неговите алгоритми за класиране на генеричните резултати оказват влияние върху този трафик. Тази причинно-следствена връзка впрочем е пряко свързана с един от компонентите на оспорваните практики, а именно обичайно лошото класиране на конкурентните сравнители на продукти сред генеричните резултати, и с последиците от този компонент, а именно спада на трафика от общите страници с резултати на Google към тези сравнители на продукти.
При това положение, предвид, от една страна, глобалните спадове на трафика, които не се оспорват от Google, данните от изявленията на деветте групи, експлоатиращи сравнители на продукти, и примерите за спадове на трафика, свързани с изменението на индекса за видимост Sistrix на различни сравнители на продукти, представени в обжалваното решение, и от друга страна, липсата на представени от Google доказателства за противното, Комисията е доказала, че оспорваните практики са довели до спад на трафика от генерично търсене към почти всички конкурентни сравнители на продукти.
От гореизложеното следва, че първата част от третото основание трябва да се отхвърли.
б)

Втората част от третото основание: Комисията не доказала, че разглежданите практики са довели до нарастване на трафика от общите страници с резултати на Google към неговия собствен сравнител на продукти
1)

Доводи на страните
Във втората част от третото основание Google твърди, че Комисията неправилно твърди в част 7.2.3.3 от обжалваното решение, че оспорваните практики са довели до нарастване на трафика към неговата собствена услуга за сравняване на продукти.
На първо място, Google твърди, че тъй като тези практики не са довели до спад на трафика към конкурентните сравнители на продукти, евентуалното нарастване на трафика към неговата собствена услуга за сравняване на продукти не може да е станало в техен ущърб и да е отстраняващ фактор. Практиките, които имат отстраняващ ефект, по естеството си трябвало да позволят на прилагащото ги предприятие да поеме продажби, които конкурентите биха реализирали, ако тези практики ги няма. Така Product Universals и Shopping Units единствено довели до разрастване на пазара като цяло, без отрицателни последици за конкурентните сравнители на продукти. В писмената реплика Google добавя, че дори да се приеме, както твърди Комисията, че трафикът към конкурентните сравнители на продукти е спаднал след пускането на алгоритъма Panda, не можела да се установи никаква промяна в развитието на трафика към неговия собствен сравнител на продукти, свързана с това събитие, което доказвало, че Panda може да е фаворизирал търговските платформи, но не сравнителя на продукти на Google.
На второ място, Google, подкрепяно от CCIA, счита, че Комисията е преувеличила обема на трафика, получен от неговия сравнител на продукти. Първо, тя включила в този трафик кликванията върху рекламите в Shopping Units, макар тези кликвания да не препращали към специализираната страница с резултати Google Shopping, а към сайтове за търговия на трети лица. Твърдението на Visual Meta, че този механизъм насърчава засегнатите продавачи да се присъединят към Google Shopping, осигурявайки по този начин предимство на този сравнител, не било изложено в обжалваното решение. Единствената причина, накарала Комисията да отчита кликванията върху рекламите за продукти, било твърдението, че от приходите на Shopping Units се възползва сайтът Google Shopping. Както вече било посочено във второто основание, това обаче било невярно. Така Visual Meta погрешно твърдяло, че приходите от Shopping Units отиват пряко в Google Shopping. Впрочем Комисията не посочвала това в обжалваното решение. В своите становища по изявленията при встъпване на Foundem и Visual Meta Google добавя, че обжалваното решение съдържа противоречие, тъй като в него се отрича, че то е единно образувание, но в същото време се приема, че една от неговите обособени услуги — сравнителят му на продукти — се облагодетелства от тези кликвания, макар те да водят до плащания към Google като цяло. В това отношение Visual Meta се отклонявало от обжалваното решение, като твърдяло, че вътрешното разпределение на приходите или организацията на Google няма значение. В същия ред на мисли CCIA твърди, че Product Universals и Shopping Units не са част от сравнителя на продукти на Google, което Комисията признавала в съображения 408, 412 и 423 от обжалваното решение. Google уточнява, например в своето становище по изявлението при встъпване на Foundem, че рекламите в Shopping Units не идват от специализираната страница Google Shopping. Техните технологии, инфраструктура и формати били различни, което било доказано на Комисията по време на административното производство и тя не го оспорвала. Google твърди също така в становището си по изявлението при встъпване на VDZ, че нито Shopping Units, нито Product Universals могат да се считат за сравнители на продукти. Всъщност тези единици не позволявали да се сравняват различни оферти за един и същ продукт или модел, както би трябвало да правят сравнителите на продукти, а предлагали множество продукти, които могат да отговорят на търсенето на интернет потребителя. По време на административното производство редица участници в него подкрепили това виждане и Комисията го взела предвид при съставянето на съображения 408, 412 и 423 от обжалваното решение, представени по-горе. Второ, според Google Комисията също така неправилно взела предвид кликванията върху рубриката Shopping, видима в менюто над страницата с резултати. Съществуването на тази рубрика впрочем не било част от елементите, включени в идентифицираните като злоупотреба практики, чието влияние единствено трябвало да бъде оценено. Освен това Комисията не оспорвала в писмената защита, че тази рубрика не представлява резултат от търсене. Поради тези две грешки Комисията надценила многократно обема на трафика, отиващ от Product Universals и Shopping Units към сравнителя на продукти на Google. Всъщност, както показвала графика, изготвена въз основа на данните за свързване през идентифицирания период на нарушението, Google изпратило от своите общи страници с резултати към конкурентните сравнители на продукти трафик в обем, представляващ неколкократния обем, изпратен към неговия собствен сравнител на продукти, и три пъти повече трафик към търговските платформи.
На трето място, кликванията върху Product Universals и Shopping Units отразявали тяхната релевантност и предпочитанията на ползвателите. В това отношение мотивите на обжалваното решение не били убедителни, тъй като Комисията само отбелязала в съображение 494, че кликванията върху Product Universals и Shopping Units са толкова повече, колкото по-голяма е тяхната честота на появяване. Тя пренебрегнала факта, че Google показва Shopping Units (а в миналото Product Universals) въз основа на тяхната релевантност, както всички търсачки, и че потребителите кликват върху тях поради тяхната полезност, а не заради появата им. Видимостта на Product Universals и Shopping Units и предизвикваните от тях кликвания били последица от подобряването на качеството на резултатите за продукти и на рекламите за продукти на Google, както и от предпочитанията на потребителите. Така експериментът на Microsoft, проведен с неговата търсачка Bing, наречен Bing Algo Experiment, който е отбелязан в съображения 460 и 461 от обжалваното решение, показвал, че потребителите са чувствителни към релевантността на резултатите. Разместването на по-малко релевантни с най-релевантните резултати на първите места върху общите страници с резултати на Bing показвало, че ползвателите възприемат снижаването на качеството в резултат от поощряването на по-малко релевантни резултати и че незабавно съобразяват своето поведение. Така Microsoft било принудено да прекрати този експеримент една седмица по-късно. Google освен това твърди, че изображенията в Product Universals и Shopping Units позволяват на интернет потребителите по-лесно да оценяват релевантността на предложения резултат, тъй като дават поглед върху търсения от тях продукт. Това обстоятелство ги предизвиквало доброволно да кликнат върху тези специализирани резултати с изображения, когато считат, че те са a priori полезни за тяхното търсене, и обратното. Проучванията с проследяване на зрителното поведение на интернет потребителите (eye-tracking на английски или oculométrie на френски език), проведени от Google, показвали това. Следователно изображенията били качествен елемент на резултатите за продукти на Google, а не изкуствен елемент, който има за цел да предизвика кликвания. Ето защо потребителите кликвали в продължение на години върху Product Universals и Shopping Units именно поради тяхната релевантност, а не поради тяхното позициониране или представяне. Комисията изобщо не доказала обратното. В това отношение възходът на търговските платформи не засегнал трафика към сравнителя на продукти на Google така, както трафика към конкурентните сравнители на продукти, именно защото за разлика от последните Google правело нововъведения при своите резултати и реклами за продукти, за да не бъде изпреварено от Amazon и другите търговски платформи, а не поради позиционирането и представянето на Product Universals и Shopping Units, както внушавала Комисията в съображение 517 от обжалваното решение.
Комисията, BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo и Федерална република Германия оспорват доводите на Google.
2)

Съображения на Общия съд
Най-напред следва да се припомни, че в част 7.2.3.3 от обжалваното решение Комисията мотивира благоприятното влияние на разглежданите практики върху трафика на сравнителя на продукти на Google по следния начин.
Най-напред, в съображения 490 и 491 от обжалваното решение Комисията посочва, че преди началото на тези практики сравнителят на продукти на Google нямал успех и губел почти 20 % трафик годишно. В съображение 492 от това решение тя посочва, че след пускането на Product Universals в САЩ през ноември 2007 г., трафикът му там се удвоява за един месец. В съображение 493 от това решение тя подчертава, че самото Google хвалело ефикасността на рекламите в Shopping Units за продавачите. В съображение 494 от това решение тя илюстрира под формата на графики взаимовръзката между честотата на задействане или появяване (trigger rate) на Product Universals, а след това на Shopping Units, и трафика от общите страници с резултати на Google към неговия сравнител на продукти през периодите, когато тези видове специализирани резултати са използвани в Обединеното кралство, Германия, Нидерландия и Франция. Например за Обединеното кралство графика 37 илюстрира тази взаимовръзка между януари 2008 г. и януари 2013 г. за Product Universals, а графика 38 я илюстрира между февруари 2013 г. и декември 2014 г. за Shopping Units. От тези две графики е видно, че трафикът към сравнителя на продукти на Google преминава от около 5 милиона на около 30 милиона кликвания на месец с Product Universals, а след това от около 30 милиона на около 120 милиона кликвания на месец с Shopping Units.
В съображения 495 и 496 от обжалваното решение Комисията представя съпоставеното изменение на трафика от общите страници с резултати на Google съответно към идентифицираните от Google 361 конкурентни сравнители на продукти и сравнителя на продукти на Google, от началото на разглежданите практики във всяка страна до декември 2016 г. в Обединеното кралство, Германия, Франция, Испания, Италия, Нидерландия, Дания и Полша. Например графика 45 показва за Обединеното кралство между януари 2008 г. и декември 2016 г. спад от около 25 милиона на около 5 милиона кликвания на месец за конкурентните сравнители на продукти и нарастване от нулево равнище до около 350 милиона кликвания на месец за сравнителя на продукти на Google. Следва да се отбележи, че трафикът към конкурентните сравнители на продукти е представен като стабилен в Италия, Нидерландия, Дания и Полша, което съответства на посоченото в част 7.2.3.2 относно влиянието на разглежданите практики върху трафика към конкурентните сравнители на продукти, но графики 49—52 съответно показват в тези четири държави значително нарастване на трафика от тези страници към сравнителя на продукти на Google.
В съображения 497—501 от обжалваното решение Комисията представя данни от същото естество на годишна база от 2011 г. до 2016 г., като сравнява трафика от общите страници с резултати на Google към извадки от конкурентни сравнители на продукти и към сравнителя на продукти на Google в Обединеното кралство, Германия, Нидерландия и Франция. Тези извадки са същите като посочените в точка 387 по-горе. При отчетливо по-голям трафик за извадките в тези четири страни през 2011 г., трафикът в полза на сравнителя на продукти на Google през 2016 г. става 14 пъти по-висок от този в полза на извадката в Обединеното кралство, повече от 2 пъти по-висок в Германия, повече от 2,7 пъти по-висок в Нидерландия и повече от 4,7 пъти по-висок във Франция.
Освен това в част 7.3.2 от обжалваното решение, посветена специално на оценката за наличие на антиконкурентни последици от разглежданите практики в хипотеза, при която пазарът на услуги за сравняване на продукти обхваща и търговските платформи, второто проучване, което вече бе отбелязано в точка 388 по-горе, показва за всяка от 13-те страни, в които Комисията е счела, че е налице злоупотреба с господстващо положение на Google, увеличаване на дела на сравнителя на продукти на Google в трафика, идващ от неговите общи страници с резултати, спрямо конкурентните сравнители на продукти и спрямо търговските платформи. Например това проучване показва за Белгия между 2011 г. и 2016 г. увеличаване на дела на сравнителя на продукти на Google от 0 до 22 % или от 0 до 24 % в зависимост от приложените корекции. За Норвегия за същия период проучването показва увеличаване на дела на сравнителя на продукти на Google от 0 до 32 % или от 0 до 33 % в зависимост от приложените корекции.
Що се отнася до доводите на Google, трябва да се констатира, че предвид отхвърлянето на първата част от третото основание за отмяна, разглеждано на този етап, отправната точка за първата поредица доводи на Google, обобщена в точка 397 по-горе — според която оспорваните практики не са довели до спад на трафика към конкурентните сравнители на продукти — поначало не може да бъде споделена, както и зависещите от нея доводи, с които се цели да се докаже, че трафикът в полза на сравнителя на продукти на Google не можел да нарасне за сметка на конкурентните сравнители. Дори Комисията да не е доказала спад на трафика към конкурентните сравнители на продукти, тази първа поредица доводи трябва обаче да се отхвърли, тъй като при всяко положение с нея не може да се докаже, че част от трафика, който сравнителят на продукти на Google би могъл да привлече, тъй като е по-видим върху неговите общи страници с резултати, отколкото конкурентните сравнители на продукти, не е можела да се насочи към последните, ако разглежданите практики ги нямаше, с други думи, тъй като с нея не може да се докаже, че това нарастване не е станало за сметка на тези сравнители, чийто трафик би могъл да нарасне, ако разглежданите практики ги нямаше, дори да не е спадал. Що се отнася до твърдението, изложено в писмената реплика, че развитието на трафика към сравнителя на продукти на Google не се е променило след пускането на алгоритъма Panda, то ще бъде разгледано в точки 414—418 по-нататък заедно с третата поредица доводи — според която това развитие зависи от релевантността на Product Universals и Shopping Units, а не от разглежданите практики — с други думи, заедно с доводите, с които се оспорва причинно-следствената връзка между тези практики и евентуалното нарастване на този трафик.
Що се отнася до втората поредица доводи на Google, обобщена в точка 398 по-горе — според която Комисията е преувеличила обема на трафика, получен от неговия сравнител на продукти — най-напред следва да се констатира, че от бележки под линия 603, 604 и 606 от обжалваното решение и от отговорите на Google и Комисията на въпросите на Общия съд е видно, че трафикът от общите страници с резултати на Google към неговия сравнител на продукти е оценен въз основа на данни, предоставени и разяснени от Google. Между страните няма разногласие за точността на самите данни, а за данните, които е трябвало да се използват, за да се определи обемът на трафика, получен чрез общите страници с резултати на Google от неговия сравнител на продукти. В това отношение за времето на използване на наименованието „Google Product Search“ за специализираната страница за търсене и резултати Комисията взема предвид само кликвания, които отвеждат интернет потребителя към специализираната страница със същото наименование, включително при някои оценки — кликванията върху специализирана рубрика в менюто. За времето на използване на наименованието „Google Shopping“ за същата страница Комисията обаче не само използва кликванията, препращащи интернет потребителя към специализираната страница със същото наименование, включително кликванията върху рубриката Shopping, видима в менюто, но и кликванията, препращащи интернет потребителя директно от Shopping Units към сайт на продавач. В своята жалба, посредством таблицата в точка 269, Google обаче представя числови данни, които отчитат само кликванията върху Product Universals и Shopping Units, препращали към специализираната страница, наречена Product Search, а впоследствие Google Shopping.
Общият съд счита, че критиките на Google относно вземането предвид на кликванията върху рекламите в Shopping Units и евентуално кликванията върху рубрика в менюто, препращаща към специализираната страница Google Product Search или Google Shopping, каквато е рубриката Shopping, при оценяването на трафика на сравнителя на продукти на Google, идващ от неговите общи страници с резултати, трябва да бъдат отхвърлени.
Всъщност, от една страна, както вече беше посочено в точки 328—339 по-горе, съображения 26—35 и 414—421 от обжалваното решение осигуряват достатъчно мотиви, за да се заключи, че сравнителят на продукти на Google се е представял под различни форми, а именно специализираната страница, последно наречена Google Shopping, групите с резултати за продукти, последно формиращи Product Universals, и рекламите за продукти, последно формиращи Shopping Units.
От друга страна, що се отнася до критиката относно кликванията върху рубриката Shopping, намираща се в менюто над страницата с резултати, тези кликвания наистина предхождат използването на сравнителя на продукти. Те обаче по дефиниция указват неговото използване, тъй като означават, че интернет потребителят иска да види специализираната страница на този сравнител. В точка 57 от жалбата Google впрочем уточнява, че около 60 % от интернет потребителите влизат на тази специализирана страница през тази рубрика.
Освен това, както Комисията уточнява в отговор на въпрос на Общия съд, без Google да ѝ противоречи, тя никога не е отчитала успоредно кликванията, направени върху тази страница, което би могло да доведе до двойно броене за едно и също проучване.
От друга страна, необсъждането от Комисията на наличието на рубрика Shopping върху общата страница с резултати като част от антиконкурентните практики не е пречка, противно на твърденията на Google, нейното наличие да бъде взето предвид при преценката на измененията в трафика от неговата обща страница с резултати към неговия сравнител на продукти. Наистина, това изменение в своята цялост несъмнено не се дължи единствено на критикуваното поведение на Google и същото се отнася до цялостното изменение на трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти. И в двата случая обаче има взаимовръзка между това поведение и общата тенденция в тези изменения, а от множество данни в това отношение се установява причинно-следствена връзка, както бе припомнено в точка 383 по-горе относно трафика към конкурентните сравнители на продукти и в точка 402 по-горе относно трафика в полза на сравнителя на продукти на Google.
При всички случаи, както Комисията подчертава в своите писмени изявления, Google не посочва какво би било изменението на трафика от неговите общи страници с резултати към сравнителя му на продукти, ако не бяха отчетени кликванията върху рубриката Shopping, а единствено кликванията в Shopping Units, макар да предоставя на Комисията данни, разграничаващи тези различни кликвания. При това положение Google не е доказало, че Комисията е отразила погрешно изменението в този трафик, дължащо се на практиките, които счита за антиконкурентни. Ето защо отправените от Google критики от същото естество срещу второто проучване, представено в съображения 612 и сл. от обжалваното решение, в частта относно трафика от общите страници с резултати на Google към неговия собствен сравнител на продукти, също трябва да се отхвърлят.
Що се отнася до третата поредица доводи на Google, обобщена в точка 399 по-горе — според която кликванията върху Product Universals и Shopping Units са отразявали тяхната релевантност и предпочитанията на ползвателите, а не влиянието на антиконкурентните практики — изобщо не е спорно, че интернет потребителите са кликвали върху тези специализирани резултати и тези реклами за продукти, тъй като a priori са ги считали за полезни за своите търсения на продукти именно защото те са съдържали или са отчитали интересна информация за дадено специализирано търсене в съответната област.
Съображения 372—377 от обжалваното решение, посочени от Комисията в нейната писмена защита, сочат в този смисъл, както се вижда по същество от първото от тях, според което „[в]ключването на изображения, цени и информация за продавача в резултатите от търсене за продукти увеличава честотата на кликванията [върху показания линк]“. В това отношение следва да се подчертае, че в самото обжалвано решение Комисията не се фокусира върху степента на присъща ефективност, постигната от сравнителя на продукти на Google, както е видно от съображения 537 и 538 от обжалваното решение, макар да приема, че Google невинаги показва на добра позиция върху своята обща страница с резултати най-релевантните резултати от сравнителя на продукти.
Както бе посочено в точки 69, 369 и 376 по-горе, това, което Комисията поставя под въпрос, е разликата в третирането на сравнителя на продукти на Google и конкурентните сравнители върху неговите общи страници с резултати, която позволява на резултатите от първия да са много видими, докато резултатите от конкурентните сравнители на продукти могат да се появят само посредством генеричните резултати и освен това често са поставяни на неблагоприятни места.
Не е спорно също така, че интернет потребителите кликват върху специализираните резултати за продукти на Google именно защото тези поставени на по-високо място резултати са валоризирани върху общите страници с резултати на Google, а това съответства на един от компонентите на съчетаните практики, в които е упрекнато Google. Без такава видимост, върху тези резултати не би имало кликвания толкова често, както ясно се вижда, от една страна, от изложените в съображение 494 от обжалваното решение примери за взаимовръзка между честотата на задействане или на появяване (trigger rate) на Product Universals, впоследствие на Shopping Units, и трафика, обективиран от кликванията на интернет потребителите, от общите страници с резултати на Google в полза на неговия сравнител на продукти, и от друга страна, от представените в съображение 389 от обжалваното решение данни, изведени от изразени от Google становища, според които позиционирането на Product Universals от горе надолу върху първата обща страница с резултати влияе значително на броя на кликванията върху техните специализирани резултати.
Ето защо третата поредица доводи на Google, която се основава на качеството на неговия сравнител на продукти и с която се цели да се оспори причинно-следствената връзка между разглежданите практики и нарастването на трафика от неговите общи страници с резултати към посочения сравнител на продукти, също трябва да бъде отхвърлена, тъй като тази връзка е доказана, макар да е възможно този трафик да се е изменил вследствие на промените в този сравнител.
Тази причинно-следствена връзка се оспорва и с изложеното в писмената реплика на Google и отбелязано в точка 397 по-горе твърдение, че развитието на трафика към неговия сравнител на продукти не се е променило след пускането на алгоритъма Panda. Същевременно, ако се допусне, че това е вярно, изведеният оттук довод се сблъсква и с факта, че разглежданите практики са съчетани практики, които не се отнасят единствено до алгоритмите за корекция на генеричните резултати, сред които е Panda, а се отнасят и до начина на представяне на специализираните резултати за продукти.
Предвид гореизложеното, втората част от третото основание на Google трябва да бъде отхвърлена. Както бе посочено в точки 356 и 357 по-горе, четвъртото основание на Google — където се твърди, че практиките, за които е упрекнато, не са имали антиконкурентно влияние върху отделните идентифицирани пазари — трябва съответно да се разгледа, като се приеме, че материалните последици от тези практики за трафика от общите страници с резултати на Google към различните сравнители на продукти, включително неговия, са настъпили така, както са представени в обжалваното решение.
в)

Първата част от четвъртото основание: Комисията спекулирала относно антиконкурентните последици от разглежданите практики
1)

Доводи на страните
В рамките на своето четвърто основание Google твърди, че Комисията не е доказала, че разглежданите практики са можели да имат антиконкурентни последици, които от своя страна да са довели едновременно до повишаване на цените за продавачите и потребителите и до спад в новаторството. В частност в обжалваното решение ролята на най-мощните конкуренти на Google при сравняването на продукти, каквито са търговските платформи като Amazon, не била взета предвид и не било дадено никакво обяснение относно твърдените последици за цените и новаторството.
По-точно, в първата част от основанието Google твърди, че обжалваното решение почива на чиста спекулация за потенциалните последици, без в него да са разгледани действителното положение и действителното развитие на пазарите. CCIA отправя същите критики, в частност що се отнася до повишенията на цените и спада в новаторството, отбелязани от Комисията. Google подчертава, че в съображение 589 от обжалваното решение се посочва, че разглежданото поведение може да има или вероятно има антиконкурентни последици, а в съображение 593 от обжалваното решение — че то потенциално може да отстрани конкурентните на Google сравнители на продукти и да доведе до споменатите по-горе повишения на цените и спад в новаторството. Изобщо не било доказано, че тези евентуални събития са сигурни.
Обжалваното решение впрочем не се основавало на доказването, че разглежданото поведение е антиконкурентно по естеството си. Google се позовава на решение от 11 септември 2014 г., СВ/Комисия (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, т.
), и твърди, че поради тази първа причина Комисията е трябвало да докаже конкретните антиконкурентни последици от това поведение. Нещо повече, втора причина за това произтичала от решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
), в което Съдът приел, че дори когато разглежда поведение на предприятие с господстващо положение, което по принцип съставлява злоупотреба, Комисията не може само с данни за засегнатия от това поведение пазарен дял да заключи, че то наистина е злоупотреба, а трябва да вземе предвид всички обстоятелства. В делото, по което е постановено това решение, генералният адвокат посочил, че трябва да се направи анализ на всички последици (заключение на генерален адвокат Wahl по дело Intel Corporation/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
, т.
). Комисията процедирала така по преписката, по която се произнесла с Решение от 24 март 2004 година относно процедура за прилагане на член [102 ДФЕС] и на член 54 от Споразумението за ЕИП, образувана срещу Microsoft Corporation (преписка COMP/C‑3/37.792 — Microsoft) (
ОВ L 32, 2007 г., стр. 23
), и това било потвърдено от Общия съд в решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
Не било доказано също така, че Google има господстващо положение на националните пазари на услугите за сравняване на продукти, което би означавало, че на тези пазари конкуренцията е отслабена. Това било трета причина, налагаща идентифицирането на конкретни последици от отстраняване за тези пазари.
Според Google поведението, в което е упрекнато, се изразявало в подобряване в процес на конкуренция, основана на качествата, на услугата, предлагана чрез неговата обща страница за търсене на интернет потребителите, с показване върху нея на резултатите от специализирано търсене за продукти и рекламите за продукти. Поради тази четвърта причина се налагало идентифицирането на конкретни отстраняващи ефекти. В сходни ситуации Комисията и Общият съд направили това. Google се позовава на точка 114 от Решение на Комисията от 21 декември 1988 година относно процедура за прилагане на членове [101] и [102 ДФЕС] (преписка IV/30.979 и 31.394, Decca Navigator Systems) (
ОВ L 43, 1989 г., стр. 27
) и на решения от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
), и от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
,
и
). В случая доводите на Google относно подобряването на услугата за потребителя били добре документирани, поради което Комисията трябвало да докаже, че антиконкурентните последици вземат превес над интереса от това подобряване.
Накрая, тъй като оспорваното поведение било следвано в течение на много години, неговите антиконкурентни последици трябвало да са настъпили, ако то действително било вредно за конкуренцията. Следователно тази продължителност, а това била пета причина, също трябвало да накара Комисията да провери конкретно дали това е така. Google и CCIA подчертават, че в решение от 12 декември 2018 г., Servier и др./Комисия (
Т‑691/14
, обжалвано,
EU:T:2018:922
, т.
—
), Общият съд приема, че когато оспорваното поведение вече е било приведено в действие, Комисията не може, освен в случай на ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, само да докаже наличие на потенциални антиконкурентни последици, а трябва да докаже наличие на реални антиконкурентни последици, тъй като иначе разграничението между ограниченията на конкуренцията с оглед на целта и ограниченията на конкуренцията с оглед на резултата би било въображаемо. Макар тази преценка на Общия съд да е направена в случай на антиконкурентен картел, все пак било логично тя да се прилага и в случаи на твърдени злоупотреби с господстващо положение. В случая практиките, в които е упрекнато Google, нямали антиконкурентна цел, поради което Комисията трябвало да следва такъв подход. Доказването на наличието на реални последици във всички случаи щяло да позволи да се обоснове вероятността от потенциални последици, както самата Комисия посочвала в точка 20 от Насоките за приоритетите на Комисията по прилагането на член [102 ДФЕС] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (
ОВ С 45, 2009 г., стр. 7
).
Според Google Комисията обаче не е доказала конкретни последици. В част 7.2.3 от обжалваното решение — на която Комисията се позовава, за да отбележи, че е взела предвид конкретни данни за пазара — се разглеждало единствено изменението на трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти, но не и цялата им посещаемост. В действителност данните от преписката показвали, че Google не може нито да предизвика повишаване на цените, нито да забави новаторството и че конкуренцията на пазарите на услугите за сравняване на продукти е силна, тъй като интернет потребителите разполагат с голям избор в това отношение, както констатирала Competition and Markets Authority (орган за защита на конкуренцията и пазарите, Обединено кралство) в проучване, публикувано през април 2017 г. и озаглавено „Online search: Consumer and firm behaviour“ (Търсене онлайн: поведение на потребителите и на предприятията). Що се отнася до цените, Google доказало именно че те са намалели за продавачите, които искат да бъдат показвани в Shopping Units.
Освен това, предвид твърденията на BEUC, че Google нанесло вреди на потребителите, като намалило техните възможности за достъп до конкурентните сравнители на продукти и до повече продавачи, Google припомня по същество, че неговите критерии за релевантност на резултатите, показвани на интернет потребителите в генеричните резултати, в Product Universals или в Shopping Units, са обективни, по-специално поради използването на Universal Search. Комисията не поставила под въпрос в обжалваното решение алгоритмите за корекция на генеричните резултати, нито тези критерии за релевантност, а идентифицирала като проблемна само липсата на конкурентни сравнители на продукти в Product Universals или Shopping Units. Следователно BEUC излагало теория, която не е била възприета от Комисията в обжалваното решение. Google освен това подчертава, че е изпратило трафик под формата на милиарди безплатни кликвания към конкурентните сравнители на продукти през десетте години, предшестващи приемането на обжалваното решение, и че при някои от тях — като Which? в Обединеното кралство, което е член на BEUC — е имало значително увеличаване на трафика им, идващ от неговите общи страници с резултати, също като търговските платформи. В обжалваното решение Комисията не твърдяла, че Google ограничава възможностите на потребителите да получат достъп до конкурентните сравнители на цени. Google изтъква някои проучвания, по-специално сред посочените от BEUC, за да покаже, че сравнителите на продукти са широко използвани от интернет потребителите. То отрича да е основна входна точка за търсене за продукти в интернет, като посочва, че в това отношение може да се позове на преписката от производството пред Комисията. Едно от отбелязаните по-горе проучвания показвало, що се отнася до Обединеното кралство, Германия и Франция, че търсенията на продукти в интернет, започнали от търсачката на Google, и дори преминаванията на такива търсения в даден момент през тази търсачка изобщо не преобладават. Освен това, противно на твърденията на BEUC, малките продавачи се появявали в рекламите върху общите страници с резултати на Google.
Комисията и подкрепящите я BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo и Федерална република Германия оспорват доводите на Google.
Twenga и Kelkoo по-конкретно посочват, че спадът на трафика, идващ към конкурентните на Google сравнители на продукти от неговите общи страници с резултати, е бил придружен от влошаване на качеството на техния собствен трафик, тоест от намаляване на коефициента на превръщане в покупки на посещенията на сайтовете на продавачите през тези сравнители. Освен това трафикът от сравнителя на продукти на Google към продавачите се увеличил. Следователно продавачите се интересували по-малко от Twenga и Kelkoo и освен това нямали интерес техните оферти да се появяват на няколко уебсайта, ако не искат техният собствен сайт за продажби също да бъде класиран по-назад сред генеричните резултати от алгоритъма Panda, който декласирал сайтовете със сходно съдържание. В това отношение Twenga привежда примери на продавачи, които са му посочили, че се отказват от неговите услуги, било заради намаляването на качеството на трафика, идващ от него, или защото са избрали да захранват сравнителя на продукти на Google и съответно не искат да продължат да се показват в резултатите от друг сравнител. Kelkoo добавя, че самият спад на трафика към неговия сайт от общите страници с резултати на Google е довел до спад на директния трафик към неговия сайт, който също като трафика, идващ от генеричните резултати, е „качествен“ трафик, водещ до добри коефициенти на превръщане. Всъщност директният трафик произтичал от първоначално посещение вследствие на откритие в генеричните резултати.
В по-широк план BEUC посочва, че като ограничава видимостта на конкурентните сравнители на продукти върху своите общи страници с резултати и като привилегирова своя собствен сравнител на продукти и своите рекламни съобщения, които се използват от най-големите продавачи, Google е намалило не само конкуренцията на пазара на специализираното търсене за сравняване на продукти, но и възможностите на потребителите за достъп до повече продавачи и за създаване на конкуренция между тях. То подчертава, че в решение от 27 март 2012 г., Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
), Съдът припомня, че член 102 ДФЕС визира не само практиките, които могат да причинят непосредствена вреда на потребителите, но и тези, които им причиняват вреда, като нарушават конкуренцията.
2)

Съображения на Общия съд
Членове 101 и 102 ДФЕС имат една и съща цел, а именно запазване на ненарушена конкуренция в рамките на вътрешния пазар, както понастоящем се посочва в Протокол № 27 относно вътрешния пазар и конкуренцията, приложен към Договора от Лисабон (
ОВ С 83, 2010 г., стр. 309
). В това отношение антиконкурентните практики, които са посочени като примери в двата члена, са близки, макар член 101 ДФЕС да се отнася до споразуменията между предприятия, а член 102 ДФЕС — до едностранните практики на предприятията с господстващо положение.
Целта конкуренцията да не се нарушава, предполага, че конкуренцията се осъществява на лоялна основа, която не е засегната неблагоприятно нито от споразумения между предприятия, които ограничават или елиминират конкуренцията, нито от едностранно поведение на предприятия с господстващо положение, които злоупотребяват с пазарната си мощ също за да ограничат или елиминират конкуренцията.
Лоялна конкуренция, включително от страна на предприятие с господстващо положение или предприятие, което е напът да стане такова, действително може да доведе до изчезване на конкуренти чрез пазарни механизми (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
и цитираната съдебна практика). Антиконкурентното поведение, и по-специално едностранното антиконкурентно поведение, което е израз на злоупотреба от страна на предприятие с господстващо положение и което също може да доведе до такова изчезване, обаче е забранено.
За разлика от член 101 ДФЕС, член 102 ДФЕС обаче не разграничава поведенията, които имат за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, от поведенията, които нямат такава цел, но имат такъв резултат.
При прилагането на член 101 ДФЕС, когато разглежда някои колективни поведения на предприятия, органът за защита на конкуренцията, който докаже, че съответното поведение има антиконкурентна цел, не е длъжен да доказва неговите антиконкурентни последици, за да го квалифицира като незаконно. Така някои тайни практики, като общото фиксиране на цени в рамките на картели, се считат за толкова вредни и съответно антиконкурентни по същността си, че в това отношение не е необходимо да се доказват конкретните им последици за съответните пазари (вж. в този смисъл решение от 11 септември 2014 г., СВ/Комисия,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, т.
—
).
В член 102 ДФЕС обаче се посочва само, че е забранена като несъвместима с вътрешния пазар всяка злоупотреба с господстващо положение в рамките на вътрешния пазар или в съществена част от него. От практиката на Съда е видно, че злоупотребата с господстващо положение, забранена с тази разпоредба, е обективно понятие, което се отнася по-специално до поведението на предприятие с господстващо положение на пазар, на който равнището на конкуренция вече е отслабено именно поради присъствието на това предприятие, което поведение — посредством методи, различни от управляващите нормалната конкуренция между стоките или услугите на основата на престациите на икономическите оператори — има за последица създаването на пречка за запазването на все още съществуващото равнище на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция (вж. решение от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, т.
и цитираната съдебна практика). Същите съображения са валидни и когато разглежданото поведение има за последица ограничаването на конкуренцията на пазари, свързани с пазара, на който се държи господстващото положение.
Що се отнася до практиките на отстраняване, при тях се заключава, че квалифицирането като злоупотреба с господстващо положение не може да се извърши, без да е доказана антиконкурентна последица, или най-малкото потенциална антиконкурентна последица, с уточнението, че при липсата на каквато и да било последица за конкурентното положение на конкурентите съответната практика не може да бъде квалифицирана като практика на отстраняване на последните, съставляваща злоупотреба (вж. в този смисъл решения от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, т.
—
, от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
—
, и от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, т.
).
В този контекст, дори когато се разглежда поведение на предприятия с господстващо положение, което по принцип е антиконкурентно — като това, с което се цели от страна на клиенти да се получи изключително или много преференциално отношение при покупка, евентуално посредством отстъпка за лоялност (вж. в този смисъл решение от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия,
85/76
,
EU:C:1979:36
, т.
) — ако засегнатото предприятие с господстващо положение оспорва със съответните доказателства твърдението, че поведението му е било годно да ограничи конкуренцията, органът за защита на конкуренцията, който разглежда преписката, трябва да анализира всички релевантни обстоятелства, за да вземе решение в това отношение (вж. в този смисъл решения от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
, от 6 октомври 2015 г., Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, т.
, и от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
и
).
В това отношение, когато разследваното предприятие твърди, че неговото поведение не може да породи антиконкурентни последици, дори и потенциални, и подкрепя своите доводи с данни за реалното развитие на пазара, органът за защита на конкуренцията е длъжен да провери дали тези данни могат да окажат влияние върху неговата преценка относно наличието на антиконкурентни последици. Всъщност при ефективно приложени практики, които както в случая имат комплексен характер, такива данни могат да представляват релевантни обстоятелства, с които евентуално да се потвърди или не наличието на нарушение на член 102 ДФЕС.
Видно от гореизложеното, за да приеме, че Google е извършило злоупотреба с господстващо положение, Комисията трябва да докаже наличие на последици, поне потенциални, дължащи се на оспорваното поведение, ограничаващо или отстраняващо конкуренцията на засегнатите пазари, като вземе предвид всички релевантни обстоятелства, по-специално с оглед на изложените от Google доводи, с които то оспорва, че неговото поведение е било годно да ограничи конкуренцията.
Противно на твърденията на Google и CCIA, Комисията обаче не е била длъжна да идентифицира реални отстраняващи последици поради твърденията, че Google нямало господстващо положение на националните пазари на услугите за сравняване на продукти, че неговото поведение било насочено към подобряване на неговите услуги в полза на потребителите и продавачите в интернет и че това поведение продължило много години. Такова изискване към Комисията би било в противоречие с принципа, потвърден от съда на Съюза, че квалифицирането като злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС не може да се изключи, тъй като в крайна сметка разглежданата практика не е постигнала очаквания резултат (вж. в този смисъл решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
и
, и по-специално относно продължителността на поведението решение от 29 март 2012 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, т.
).
A fortiori Комисията не е била длъжна да докаже ефективното настъпване на възможни последици от отстраняването или ограничаването на конкуренцията, например спад в новаторството или наличие на повишения на цените, които не са обосновани с причина, различна от липсата на конкуренция. В това отношение се счита, че отслабването на конкуренцията до голяма степен може да доведе до такива последици, както е изложено в точки 11 и 19 от Насоките за приоритетите на Комисията по прилагането на член 102 ДФЕС в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение.
Следва да се подчертае, че доводите, според които разглежданите практики повишили качеството на услугите, по-специално в полза на потребителите, което от гледна точка на икономическия интерес компенсирало идентифицираните отстраняващи последици, и според които по тази причина въпросните практики не съставлявали злоупотреба, са доводи, които не се отнасят към етапа на проверката за наличието на последици от тези практики. Следователно с тези доводи не може да се подкрепи основанието, в чиито рамки се твърди, че Комисията не е доказала, че разглежданите практики имат антиконкурентни последици. В случая те вече са разгледани отчасти при разглеждането на първата част от петото основание, а в останалата си част ще бъдат разгледани по-нататък, при разглеждането на третите части от първото и второто основание.
В случая, в част 7.2.3 от обжалваното решение Комисията най-напред анализира материалните последици от разглежданите практики за трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти и сравнителя на продукти на Google. От разглеждането на третото основание за отмяна в неговите две части следва, че в резултат от този анализ Комисията правилно е могла да заключи за отделните засегнати национални пазари на услуги за сравняване на продукти, от една страна, че тези практики са довели до спад на този трафик за почти всички конкурентни сравнители на продукти, и от друга страна, че тези практики са довели до нарастване на трафика към сравнителя на продукти на Google. Тези материални последици за трафика, идващ от общите страници с резултати на Google, са подкрепени с множество документи, както бе илюстрирано в точки 383, 388 и 402—405 по-горе, и може да се констатира, че в това отношение Комисията е установила реални последици, повече или по-малко изразени според страните, но при всички случаи значителни.
По-нататък, в част 7.2.4 от обжалваното решение Комисията оценява дела на трафика на конкурентните сравнители на продукти, идващ от общите страници с резултати на Google, в техния общ трафик (част 7.2.4.1), а след това посочва, че този дял не е можел ефективно да се замести с други източници на трафик (част 7.2.4.2).
Що се отнася до първия аспект, споменат в точка 446 по-горе и разгледан в част 7.2.4.1 от обжалваното решение, под формата на таблица 24 от обжалваното решение Комисията представя разпределението на източниците на трафик на 13 сравнители на продукти в продължение на шест години, считано от 2011 г. (с изключение на един от тях, при който продължителността е четири години). В това отношение тя разграничава трафика, идващ от генеричните резултати на Google, от текстовите реклами на Google, от директното търсене (тоест когато интернет потребителят отива на сайта на сравнителя на продукти, евентуално като използва приложение за мобилен телефон, без да преминава през междинен линк) и от други източници (като партньорски уебсайтове, други търсачки или линкове в newsletters). Следователно твърдението на Google, че Комисията не е разгледала всички източници на посещаемост на сравнителите на продукти (вж. т. 365 по-горе), не е вярно.
От таблица 24 в обжалваното решение е видно, че дяловете на трафика, идващ от генеричните резултати на Google, се променят много в зависимост от сравнителя на продукти, като варират от малко над 20 % (с едно изключение обаче от 13 % за една година) до над 80 %, и че за малко повече от половината от тях (седем) тези дялове намаляват в течение на годините. Тези спадове варират от 5 % до около 50 %. При четирите сравнителя на продукти, при които, напротив, се наблюдава нарастване на дела на трафика, идващ от генеричните резултати на Google, увеличенията на този дял са между 5 и 65 %. За останалите два сравнителя този дял е относително стабилен. Този междинен анализ предоставя данни относно значението на трафика, идващ от общите страници с резултати на Google, за конкурентните му сравнители на продукти и показва, че при повечето от тези, чийто трафик е изследван, делът на трафика, идващ от генеричните резултати на Google, е намалял в течение на годините. Той не позволява сам по себе си да се направят заключения относно наличието на антиконкурентни отстраняващи последици на пазара, дължащи се на поведението на Google, тъй като в това отношение следва да се вземат предвид други данни, но тъй като се основава на конкретни данни, които впрочем не се оспорват от Google, той може да участва при доказване на наличието на такива последици.
Що се отнася до втория споменат в точка 446 по-горе аспект, разгледан в част 7.2.4.2 от обжалваното решение — а именно затрудненията на конкурентните на Google сравнители на продукти да заместят трафика, идващ от неговите генерични резултати, с други източници — Комисията излага различни причини, които Google оспорва в третата част от четвъртото си основание. Това оспорване, което се отнася до конкретни преценки на Комисията, не е свързано с критиката, съответстваща на първата част от това основание и разглеждана на този етап, че Комисията само спекулирала относно наличието на антиконкурентни последици от разглежданите практики.
Накрая, в част 7.3 от обжалваното решение Комисията посочва, че разглежданите практики са имали потенциални антиконкурентни последици за националните пазари на специализираното търсене за сравняване на продукти и за националните пазари на обикновеното търсене.
В това отношение, що се отнася до националните пазари на специализираното търсене за сравняване на продукти, в част 7.3.1 от обжалваното решение Комисията се опира на своите анализи, изложени в точки 445 и 446 по-горе, и най-напред приема, че разглежданите практики са можели да накарат конкурентните сравнители на продукти да преустановят дейността си (съображение 594 от обжалваното решение). Тя също така счита, че тези практики са можели да намалят техните стимули да правят нововъведения, тъй като не са можели вече разумно да очакват достатъчен трафик, за да се съревновават със сравнителя на продукти на Google, и тъй като, ако опитват да компенсират загубата на трафик от генеричните резултати на Google с платени източници на трафик, биха намалили прихода си, предназначен за новаторство (съображение 595 от обжалваното решение). По-нататък Комисията приема, че разглежданите практики са можели да намалят стимулите на самото Google да прави нововъведения в своята услуга за сравняване на продукти поради намалената конкуренция, срещу която трябва да се изправи (съображение 596 от обжалваното решение). Комисията също така счита, че разглежданите практики са можели да намалят възможностите на потребителите да получат достъп до най-ефективните сравнители на продукти. В това отношение тя изтъква класирането по-назад на резултатите от конкурентните сравнители на продукти сред генеричните резултати (съображение 598 от обжалваното решение) и обстоятелството, че като цяло потребителите не са били наясно, че при Product Universals и Shopping Units се прилагат различни критерии за подбор от тези при генеричните резултати (съображение 599 от обжалваното решение). Така се засягала конкурентната структура на пазарите, тъй като успехът на сравнителя на продукти на Google бил изкуствено осигурен от господстващото положение на последното на пазарите на обикновеното търсене и от разглежданите практики (съображение 600 от обжалваното решение).
Освен това, в отговор на критиката на Google в административното производство, че не е идентифициран сравнител на продукти, който да е преустановил дейността си, докато стотици сред 361‑те идентифицирани от Google били активни, Комисията припомня, че не е длъжна да доказва реални последици (съображение 602 от обжалваното решение), и твърди, че ако разглежданите практики ги е нямало, броят на сравнителите на продукти, участващи в динамична конкуренция, е можел да е по-голям (съображение 603 от обжалваното решение). След това тя представя множество изявления, че голям брой сравнители на продукти сред тези 361 са преустановили дейността си или са се пренасочили към други услуги. Например според едно от посочените изявления 38 % от тези 361 сравнители на продукти са преустановили дейността си, а според друго от изявленията — 21 % (съображение 604 от обжалваното решение).
Отново, що се отнася до последиците от разглежданите практики за националните пазари на специализираното търсене за сравняване на продукти, в част 7.3.2 от обжалваното решение, посветена на анализа на последиците в хипотеза, при която тези пазари обхващат търговските платформи, Комисията по същество развива идеята, че в такъв случай идентифицираните от нея последици се проявяват върху пазарния сегмент на сравнителите на продукти, а именно сегмента на най-близките конкуренти на сравнителя на продукти на Google (съображения 609 и 610 от обжалваното решение). Тя подчертава, че a contrario, разглежданите практики не са имали отрицателни последици за търговските платформи (съображение 611 от обжалваното решение). Комисията представя също така две изследвания, второто от които вече беше споменато в точки 388 и 405 по-горе, които имат за цел да оценят в 13-те страни, за които тя установява злоупотреба с господстващо положение на Google, първо, дела на сравнителите на продукти на тези пазари, и второ, измененията на трафика от общите страници с резултати на Google към неговия сравнител на продукти, към конкурентните сравнители на продукти и към търговските платформи. Що се отнася до пазарните дялове, от тях например било видно, след прилагане на различни корекции, че пазарният дял на сравнителите на продукти (обхващащ услугата на Google и на неговите конкуренти) в Обединеното кралство, който следователно съответства на пазарния дял, който бил засегнат от разглежданите практики, в периода 2011—2016 г. се вмествал в диапазони от 9—18 % до 12—24 %. По-точно, отново за Обединеното кралство, в зависимост от приложените корекции е видно увеличаване на пазарния дял на сравнителя на продукти на Google от 4 на 17 % или от 6 на 22 %, намаляване на пазарния дял на търговските платформи от 89 на 81 % или от 83 на 76 % при най-отдалечените стойности и намаляване на пазарния дял на конкурентните сравнители на продукти от 11 на 2 % или от 7 на 1 % при най-отдалечените стойности (съображения 612—639 и приложение 1 към обжалваното решение). Що се отнася до измененията в трафика от общите страници с резултати на Google към неговия сравнител на продукти, към конкурентните сравнители на продукти и към търговските платформи, от изследванията било видно, както вече бе споменато в точки 388 и 405 по-горе, общо нарастване на трафика към сравнителя на продукти на Google и общ спад на трафика към конкурентните сравнители на продукти. Трафикът към търговските платформи по-скоро леко спадал, макар в някои от 13-те засегнати страни изменението да изглежда по-нестабилно и дори да е към нарастване. Ако се продължи с примера на Обединеното кралство, в зависимост от приложените корекции от 2011 до 2016 г. делът на сравнителя на продукти на Google в трафика, идващ от неговите общи страници с резултати, се изменил от 11 на 46 % или от 16 на 54 %, делът на конкурентните сравнители на продукти — от 14 на 2 % или от 22 на 3 %, а делът на търговските платформи — от 75 на 52 % или от 63 на 43 %.
Що се отнася до пазарите на услугите за сравняване на продукти, от този многоетапен анализ, обобщен в точки 445—453 по-горе, е видно, че Комисията се опира на конкретни данни, които се отнасят не само до измененията на трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти и към сравнителя на Google и в допълнение, към търговските платформи, но също така и до дела на трафика от общите страници с резултати на Google в общия трафик на конкурентните сравнители на продукти, и въз основа на тях, след като излага аргументирани мотиви, заключава, че има потенциални антиконкурентни последици за националните пазари на услугите за сравняване на продукти.
Ето защо, независимо дали с оглед на останалите доводи, изложени от Google в рамките на четвъртото му основание, този анализ на последиците може да бъде споделен или не, първата част от това основание — където се твърди, че Комисията в това отношение се е основала на чисти спекулации — следва да се отхвърли, що се отнася до пазарите на услугите за сравняване на продукти.
Що се отнася обаче до националните пазари на обикновеното търсене, в част 7.3.3 от обжалваното решение Комисията само идентифицира антиконкурентни последици, дължащи се на разглежданите практики, като посочва, че чрез по-благоприятното третиране на своя сравнител на продукти върху своите общи страници с резултати Google защитава приходите, които тази услуга за специализирано търсене му носи от тези страници, а тези приходи финансирали от своя страна услугата за обикновено търсене (съображение 642). Доказателства от преписката сочели, че Google се тревожело за приходите от реклами, които конкурентните сравнители на продукти можели да му отнемат, като се развиват (съображение 643).
Тези единствени съображения са твърде неточни, за да обосноват наличието на антиконкурентни последици, дори и потенциални, за националните пазари на обикновеното търсене. Не е представен никакъв анализ за значението на разглежданите приходи и за влиянието, което те могат да окажат върху положението на Google и на неговите конкуренти на тези пазари. Следователно, що се отнася до тези пазари, Google основателно твърди, че извършеният от Комисията анализ на последиците от разглежданите практики е чисто спекулативен и че поради това тези последици не са доказани.
Ето защо първата част от четвъртото основание на Google следва да бъде уважена само доколкото се отнася до националните пазари на обикновеното търсене. Поради това останалите части от това основание ще бъдат разгледани само доколкото се отнасят до националните пазари на услугите за сравняване на продукти.
Тъй като, както бе припомнено в точка 438 по-горе, за да може злоупотреба с господстващо положение, свързана с практика на отстраняване, да се идентифицира като такава, Комисията трябва да докаже, че тя е имала поне потенциални антиконкурентни последици за засегнатия пазар или засегнатите пазари, трябва съответно да се констатира, че обжалваното решение е необосновано в частта, отнасяща се до злоупотреба с господстващо положение на националните пазари на обикновеното търсене.
г)

Втората част от четвъртото основание: ролята на търговските платформи не била взета предвид при анализа на последиците
Във втората част от четвъртото си основание Google изтъква, че Комисията не е взела предвид конкурентния натиск, упражняван от търговските платформи, макар те да били двигатели на конкуренцията и новаторството на пазарите на услугите за сравняване на продукти.
В това отношение Google твърди най-напред, че извършеното от Комисията определяне на пазара на услугите за сравняване на продукти е неправилно, а след това, че при всички положения конкурентният натиск на търговските платформи е пренебрегнат в обжалваното решение.
1)

Елементите от втората част от четвъртото основание, според които определянето на продуктовия пазар е неправилно
i)

Доводи на страните
Google и CCIA представят различни данни с цел да докажат, че търговските платформи и сравнителите на продукти участват на един и същ пазар на услуги за сравняване на продукти. И едните, и другите предоставяли безплатно на интернет потребителите едни и същи функции за търсене на продукти, по-специално с информация за цените. Следователно предлаганите услуги били заменяеми, което било достатъчно, за да се включат двата вида доставчици в пазара на услугите за сравняване на продукти, макар търговските платформи да осигуряват допълнителни услуги. Три допитвания, предоставени от Google на Комисията по време на административното производство и отнасящи се за Германия, Франция и Обединеното кралство, показвали, че в голямата си част потребителите там считат, че платформата Amazon е добър заместител на най-познатите сравнители на продукти. Комисията неправилно отричала доказателствената стойност на тези допитвания с мотива, че запитаните лица не трябвало да обосновават своя отговор и че във въпроса се посочвала само Amazon. Проучването, което Комисията от своя страна излага в съображение 220, точка 6) от обжалваното решение в подкрепа на извършеното от нея определяне на продуктовия пазар, наистина не се отнасяло до заменяемостта на услугите на търговските платформи и услугите на сравнителите на продукти, но въпреки това показвало, че Amazon и eBay са „отлични примери за платформи, обединяващи много продавачи на дребно, чийто формат предоставя на ползвателите важна функция за сравняване на цените“. Множество независими изследвания освен това показвали, че повечето от интернет потребителите, които искат да направят покупка, започват търсенето си на търговска платформа и финализират покупката си едва след като сравнят продуктите в нея. В отговор на изявленията при встъпване на BEUC и на BDZV Google освен това посочва решение на германската Федерална служба за борба с картелите и решение на Schleswig‑Holsteinisches Oberlandesgericht (Висш областен съд на Шлезвиг-Холщайн, Германия), в които по същество се посочвало, че търговските платформи са сравнители на продукти, които освен това осигуряват функции на посредник при продажбата. Google отхвърля и доводите на BEUC, че търговските платформи били магазини, които продават много продукти, докато сравнителите на продукти позволявали да се сравнят цените на един и същ продукт, предлаган в различни магазини. Всъщност търговската платформа не била магазин, а обединявала офертите на множество магазини и позволявала безплатно да се сравняват цените на един и същ продукт или модел, както сравнителите на продукти. Твърдението на Комисията, че търговските платформи рядко дават достъп до най-големите продавачи, което предполагало, че те не са заменяеми с услугите за сравняване на продукти, които от своя страна препредавали офертите на тези продавачи, било опровергано от отговорите, дадени на Комисията от самите платформи. Дори твърдението да било вярно, това не променяло изобщо търсенето на интернет потребителите, които считали, че двата вида уебсайтове са заменяеми за целите на техните търсения за сравняване на продукти. Комисията не доказала обратното, нито пък разгледала истински заменяемостта по отношение на търсенето на интернет потребителите. Вътрешните документи на Google, съставени in tempore non suspectо, показвали, че то самото счита Amazon и eBay за лидери на пазара на услугите за сравняване на продукти, и в частност Amazon за еталон и свой основен конкурент, мотивирал собствените му нововъведения. Също така множество изявления, приложени по преписката в административното производство от доставчици на услуги за обикновено търсене или за сравняване на продукти и от търговски платформи, потвърждавали, че последните са в конкуренция със сравнителите на продукти.
Вместо да вземе предвид тези данни, Комисията използвала повърхностни различия между услугите на търговските платформи и услугите на сравнителите на продукти, които не оказвали влияние върху тяхната заменяемост от гледна точка на търсенето на интернет потребителите, за да стигне до неправилния извод, че първите не оказват конкурентен натиск върху вторите. CCIA подчертава, че в точка 36 от своето Известие относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (
ОВ С 372, 1997 г., стр. 5
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 60) Комисията посочва, че наличието на разлики в характеристиките на услугите не позволява да се изключи всякаква заместимост по отношение на търсенето, тъй като тя зависи в голяма степен от значението, което потребителите придават на тези разлики. Освен това според Google една от изтъкнатите в писмената защита разлики, а именно че конкурентните на Google сравнители на продукти не могат да се появят в Shopping Units, за разлика от търговските платформи, не била точна. За тази цел те трябвало просто да показват рекламен линк, който препраща директно към интернет страница за покупки, както били направили някои. Google дава три примера. След като продуктовият пазар, за който оспорваното поведение имало антиконкурентни последици, бил определен като пазара на услугите за сравняване на продукти, Комисията трябвало не само да разгледа с какви алтернативи разполагат интернет потребителите за извършване на такова сравнение в интернет, преди да пристъпят към покупка, което щяло да ѝ позволи да установи, че на него са търговските платформи и сравнителите на продукти, но трябвало също така да обясни как Google, според което конкурентната заплаха идва от търговските платформи, би могло да предвиди устойчиво повишаване на цените на своите услуги за показване на неговите страници с резултати, без да рискува да загуби рекламодатели в полза на търговските платформи. Напротив, идентифицираните от Комисията като фактори за разграничение допълнителни услуги, предлагани от тези платформи, спрямо услугите на сравнителите на продукти само засилвали конкуренцията от страна на тези платформи спрямо сравнителите на продукти. Впрочем те били обяснението защо алгоритъмът Panda класира първите по-нагоре сред резултатите от обикновено търсене с Google, а формираният в тяхна полза трафик се е подобрил, докато трафикът в полза на сравнителите на продукти е намалял. Ето защо много от тези сравнители също искали да предлагат тези допълнителни услуги, например услугата, позволяваща да се пристъпи директно към покупка. Самото Google започнало да въвежда тази услуга, въпреки че заложило най-вече на подобряването на качеството на своите отговори на заявките за търсене на интернет потребителите, за да се конкурира с търговските платформи при търсенето на продукти. Освен това обстоятелството, че търговските платформи и сравнителите на продукти като Amazon и Google установяват отношения от вертикално естество, по-конкретно че вторите препращат към офертите, предлагани от първите, които са техните основни клиенти, както Комисията подчертава в съображение 220 от обжалваното решение, не променяло изобщо необходимостта Комисията да провери заменяемостта на техните услуги и изложените данни, за да се покаже, че те се конкурират. По изложения от Twenga в изявлението при встъпване довод, че търговските платформи действат надолу по веригата спрямо Google и зависят много от трафика, идващ от неговите общи страници с резултати, Google отбелязва, че последният мотив не се съдържа в обжалваното решение, и оспорва както допустимостта, така и доказателствената сила на проучването за Франция, изтъкнато в това отношение от Twenga. Според изложените от Google данни в подкрепа на жалбата основната част от трафика на търговските платформи бил директен, което противоречало на посочените от Twenga 46 %, съответстващи на трафика, идващ от неговите общи страници с резултати. В репликата Google уточнява, че трафикът при търговските платформи, идващ от сравнителите на продукти, бил най-малък спрямо общия им трафик. От друга страна, Google твърди, че в писмената си защита Комисията се опитва да обърне тежестта на доказване, като твърди, че то трябвало да докаже, че интернет потребителите посещават и уебсайтовете на търговските платформи, за да правят сравнителни проучвания с оглед покупката на продукти, а не само за да правят покупки, при положение че именно Комисията трябвало да докаже, че това не е така, ако иска да изключи тези платформи от релевантния пазар. Данните в преписката от административното производство не ѝ позволявали да докаже това. В частност обстоятелството, че съгласно изследване от 2014 г. интернет потребителите считат, че търговските платформи са предназначени основно за покупката на продукти, не посочвало до каква степен се използват техните функции за сравнително търсене. В съдебното заседание Google набляга по-специално на факта, че съответният пазар, използван в обжалваното решение, както било видно от съображение 191 от него, бил само пазарът на услугите за сравняване на продукти, предоставяни на интернет потребителите, за които търговските платформи и сравнителите на продукти били взаимозаменяеми, а не пазарът на услугите, предоставяни на онлайн продавачите. Освен това не било вярно, че търговските платформи не работят с големи продавачи, а сравнителите на продукти давали предимство на тези партньори. Накрая, разсъжденията, които са изложени в съображения 224—226 от обжалваното решение и се отнасят за разликите от гледна точка на предлагането, не били релевантни, след като имало заменяемост при търсенето на интернет потребителите.
По този аспект, поддържана в отделните си доводи от повечето встъпили в нейна подкрепа страни, Комисията подчертава, че в жалбата Google не оспорва ясно релевантния пазар на продукти, използван в обжалваното решение и сведен до сравнителите на продукти. Ето защо, тъй като търговските платформи са извън този пазар, те по дефиниция не можели да имат значителна пазарна мощ на него. В дупликата Комисията подчертава, че доводите на Google за конкурентния натиск от търговските платформи се отнасят до оценката на последиците от оспорваното поведение, а не до определянето на релевантния пазар, което трябва да се извърши на по-ранен етап при анализа на конкуренцията.
При всички положения Комисията оспорва възможността сравнителите на продукти и търговските платформи да принадлежат към един и същ продуктов пазар. Поради това според Комисията не е било необходимо да се определя пазарният дял на търговските платформи на пазар, който ги групира със сравнителите на продукти.
ii)

Съображения на Общия съд
Необходимо е да се припомни, че при анализ на конкуренцията даден пазар съответства на пространството, където се срещат предлагане и търсене и където е налице или може да е налице конкуренция. Традиционно се разграничават материалният аспект на пазара (продуктовият пазар), определящ кои са конкуриращите се стоки или услуги (според това, което предлагат съответните предприятия), и пространственият аспект на пазара (географският пазар), определящ обхвата, в който се извършва конкуренцията с оглед на дадени потребители.
В това отношение в Известието относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция Комисията уточнява, че основната цел на определянето на пазара е да се установят по систематичен начин ограниченията по отношение на конкуренцията, които участващите предприятия срещат, но то позволява също така анализиране на определен вид поведение на пазара и на структурните промени при доставката на някои продукти (т. 2 и 12 от Известието). Комисията посочва по-конкретно, че „[с]ъответният продуктов пазар обхваща всички продукти и/или услуги, които се считат за взаимозаменяеми или заместващи от потребителя поради характеристиките на продуктите, техните цени и целта на тяхната определена употреба“ (т. 7 от Известието). Освен това в точка 20 от Известието Комисията посочва следното:
„Заменяемостта при предлагането може също да бъде взета предвид при определянето на пазарите в ситуациите, при които последиците от [тази заменяемост] са еквивалентни на тези от заменяемостта при търсенето по отношение на тяхната ефективност и непосредственост. Това означава, че доставчиците са в състояние да променят производството към съответните продукти и да ги продават в краткосрочен план без значителни допълнителни разходи или рискове […]“.
Както е посочено в точки 42—52 по-горе, в обжалваното решение Комисията идентифицира два отделни продуктови пазара, засегнати от случая — пазара на обикновеното търсене в интернет и пазара на специализираното търсене за сравняване на продукти в интернет. Що се отнася до втория пазар, Комисията изключва от него търговските платформи с мотива, че услугите на последните са малко заменяеми с услугите за сравняване на продукти.
В случая Google не поставя под съмнение определянето на продуктовия пазар, на който е установено неговото господстващо положение, а именно пазара на обикновеното търсене в интернет, участници в който са обикновените търсачки. То не поставя под съмнение и наличието на пазар на специализираното търсене за сравняване на продукти, но оспорва виждането, че той включва само сравнителите на продукти, без да обхваща търговските платформи, които също предоставяли услуги за сравняване на продукти.
Макар Google да формулира това оплакване едва в рамките на своето четвърто основание — където по същество се твърди, че практиките, за които е упрекнато, не могат да имат антиконкурентни последици — както е видно от точка 313 и сл. от жалбата, то все пак оспорва възприетото от Комисията определяне на пазара, за разлика от твърдяното от Комисията в нейна защита. Следователно твърдението на Комисията, че Google не оспорва определянето на продуктовия пазар на специализираното търсене за сравняване на продукти, трябва да бъде отхвърлено. То напълно ясно го оспорва и изтъква редица доводи, както е видно от точки 462 и 463 по-горе. Без значение е, че го прави не като самостоятелно основание, а в рамките на по-общи доводи, изложени в частта от основание, в която се твърди, че конкурентният натиск на търговските платформи не е бил взет предвид. Така съгласно член 21, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз, приложим за производството пред Общия съд по силата на член 53, първа алинея от посочения статут, и член 76, буква г) от Процедурния правилник исковата молба или жалбата трябва да съдържа по-специално информация за предмета на спора, изтъкнатите основания и доводи, както и кратко изложение на посочените основания, достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на Общия съд — да се произнесе по иска или жалбата, при необходимост — без да трябва да иска друга информация (вж. решение от 12 декември 2019 г., Tàpias/Съвет,
T‑527/16
,
EU:T:2019:856
, т.
и
и цитираната съдебна практика). Тези изисквания са спазени. Поради това твърдението на Google, че Комисията е допуснала грешка в анализа при определянето на продуктовия пазар на услугите за сравняване на продукти, е допустимо и трябва да бъде разгледано.
В това отношение се приема, че за да се счита за съставляваща обекта на достатъчно обособен пазар за целите на прилагането на член 102 ДФЕС, съответната услуга или стока трябва да може да се индивидуализира с особени характеристики, които я отличават от други услуги или други стоки в такава степен, че да бъде малко взаимозаменяема с тях и конкуренцията ѝ с тях да е слабо осезаема. В този контекст степента на взаимозаменяемост между продукти трябва да се оценява според обективните им характеристики, както и според структурата на търсенето и предлагането на пазара и условията за конкуренция (решение от 21 октомври 1997 г., Deutsche Bahn/Комисия,
T‑229/94
,
EU:T:1997:155
, т.
).
В случая, предвид изложените доводи, въпросът е дали в обжалваното решение Комисията е доказала в достатъчна степен, че услугите за сравняване на продукти, предлагани от сравнителите на продукти, имат особени характеристики, които ги отличават от услугите за сравняване на продукти, предлагани от търговските платформи, или пък не, така че едните и другите да са малко взаимозаменяеми и конкуренцията между тях да е слабо осезаема.
Необходимо е да се подчертае, че разглежданият пазар е двустранен, тоест пазар, на който предлагащите отговарят едновременно на две отделни търсения на различни по вид търсещи — от една страна, търсенето на интернет потребителите, които искат да сравнят характеристиките и цените на продуктите, преди да пристъпят впоследствие към тяхната покупка, и от друга страна, търсенето на лицата, които искат да продадат своите продукти и които захранват базите данни на предлагащите с информация за своите продукти за нуждите на такова сравнение с цел покупката им от интернет потребителите, с уточнението, че евентуалната трансакция между купувачите и продавачите съответно ще стане на друг пазар. В случая предлагащите, за които трябва да се определи дали участват на един и същ пазар на услуги за сравняване на продукти, принадлежат към две категории — тази на „обикновените“ сравнители на продукти и тази на търговските платформи — а търсещите са, първо, интернет потребителите, които са от едната страна на двустранния пазар, и второ, онлайн продавачите, които са от другата страна на двустранния пазар.
Общият съд отбелязва, че противно на твърденията на Google, Комисията не е свела засегнатия пазар на услугите за сравняване на продукти само до страната, която е от интерес за интернет потребителите. Съображение 191 от обжалваното решение, на което Google се позовава в това отношение, всъщност съдържа само определение за тези услуги, от което впрочем може да се разбере, че те са от интерес както за интернет потребителите, така и за онлайн продавачите. Напротив, изложението на Комисията, което има за цел да определи очертанията на този пазар в обжалваното решение, съдържа не само анализ на характеристиките на търсенето от гледна точка на интернет потребителите, но и анализ на характеристиките на търсенето от гледна точка на онлайн продавачите.
Например в съображение 195 от обжалваното решение, когато Комисията проверява дали услугите за сравняване на продукти и другите услуги за специализирано търсене са заменяеми, тя се позовава на търговските екипи, които са необходими за сключване на споразумения с онлайн продавачите на стоки или услуги, които in fine ще бъдат продадени, а това показва, че е разгледала и страната на пазара, на която разглежданите услуги за специализирано търсене са предлагащите, а онлайн продавачите са търсещите. Също така в съображение 197 от това решение, когато Комисията проверява дали услугите за сравняване на продукти и рекламните услуги са заменяеми, тя посочва, че тези услуги не са заменяеми нито от гледна точка на интернет потребителите, нито от гледна точка на онлайн продавачите. Що се отнася до въпроса за заменяемостта на сравнителите на продукти и търговските платформи, Комисията най-напред разглежда заменяемостта от гледна точка на търсенето на интернет потребителите (съображения 218—220) и след това от гледна точка на търсенето на онлайн продавачите (съображения 221—223). По-нататък тя анализира характеристиките на предлагането от страна на сравнителите и търговските платформи към интернет потребителите (съображение 225) и към онлайн продавачите (съображение 226). Накрая Комисията отхвърля доводи на Googlе за заменяемост между сравнителите на продукти и търговските платформи, които се отнасят както до страната на пазара, интересуваща интернет потребителите, така и до страната на пазара, интересуваща онлайн продавачите (съображения 227—245).
Следователно двете страни на съответния пазар действително са разгледани от Комисията, по-конкретно за да я доведат до заключението, че търговските платформи не участват в същия пазар на услуги за сравняване на продукти като сравнителите на продукти. Следователно Комисията не е свела пазара до една от неговите страни.
Както впрочем подчертава BDZV в изявлението си при встъпване, обстоятелството, че за да отговорят на търсенето на една от страните на двустранен пазар, услугите на две категории предлагащи е възможно да са взаимозаменяеми в голяма степен, не означава непременно, че това е така на другата страна на този пазар, що се отнася до другото търсене, което се проявява там. Всъщност на един двустранен пазар, тъй като търсенето на всяка от страните на пазара не идва от едни и същи търсещи, не може да се презумира, че въпросът за заменяемостта на услугите се разрешава по един и същ начин за всяка от тези страни.
Ето защо следва да се провери дали предвид критиките на Google Комисията е доказала за едната или другата от двете страни на пазара на услугите за сравняване на продукти в достатъчна степен, че услугите, предлагани от сравнителите на продукти, имат особени характеристики, които ги отличават от услугите за сравняване на продукти, предлагани от търговските платформи, или пък не, така че едните и другите да са малко взаимозаменяеми и конкуренцията между тях да е слабо осезаема.
В съображение 217 от обжалваното решение Комисията посочва, че макар сравнителите на продукти и търговските платформи да предлагат услуги за сравняване на продукти, това се прави за различни видове употреба, както от гледна точка на интернет потребителите, така и от гледна точка на онлайн продавачите.
В това отношение, що се отнася до търсенето на интернет потребителите, в съображения 218 и 219 от обжалваното решение Комисията изтъква, че сравнителите на продукти действат като посредници между интернет потребителите и индивидуалните продавачи или търговските платформи, като позволяват сравняване на различни оферти за продукти, че те не дават възможност за покупка от техния собствен уебсайт, а напротив, препращат интернет потребителите към сайтовете на продавачите, че не осигуряват нито следпродажбено обслужване, нито връщане на продуктите, както и че представят само оферти за нови продукти, докато търговските платформи позволяват да се извършват покупки на техния собствен сайт, включително на продукти, които не продават самите те, понякога втора употреба и продавани от частни лица, че те са възприемани като продавачи, предлагащи различни марки, тоест като места за пазаруване, че те предлагат следпродажбено обслужване, връщане на стоките, а някои дори и механизми за обезщетяване при възникнал проблем. В това отношение Комисията се позовава на множество изявления на предприятия, участвали в производството, и освен това в съображение 220, точка 3) от обжалваното решение изтъква, че повечето от сравнителите на продукти, до които се е допитала, считат търговските платформи преди всичко за партньори, а не за конкуренти, и обратното. Съгласно съображение 220, точка 5) или съображение 223, точка 1) от обжалваното решение вътрешните документи на Google показват, че последното не приравнява двете категории оператори.
Наистина, както твърди Google, обстоятелството, че търговските платформи осигуряват много повече функции, отколкото сравнителите на продукти, и че са клиенти на сравнителите на продукти, само по себе си не доказва, що се отнася единствено до предлаганите на интернет потребителите услуги за сравняване на продукти, че тези, които се предлагат от двете категории оператори, са малко взаимозаменяеми и че конкуренцията между тях е слабо осезаема, с други думи, че са предназначени за различни видове употреба.
Обжалваното решение съдържа обаче други данни, които потвърждават, че това е така.
От данните, припомнени в точка 480 по-горе, е видно, че за интернет потребителите търговските платформи изглеждат преди всичко като места за пазаруване, които осигуряват всички традиционни функции на продажбата, включително евентуално като служат за търговски щанд на частни лица, докато сравнителите на продукти имат преди всичко информативна функция.
В това отношение в съображение 228 от обжалваното решение Комисията посочва, че сравнителите на продукти предлагат като цяло по-широка палитра с оферти, отколкото търговските платформи, която включва именно офертите на последните. Ето защо, макар да има известно припокриване между базите данни на търговските платформи и на сравнителите на продукти, сравнителите на продукти се явяват много по-мощен инструмент за търсене предвид обхвата на търсенето, отколкото услугите за сравняване на продукти на търговските платформи, които се ограничават в периметъра на своите собствени оферти и офертите само на тези продавачи, които са пожелали да поверят на търговска платформа продажбата на всички свои продукти или част от тях.
Единственият конкретен елемент, изложен от Google срещу преценката в съображение 228 от обжалваното решение — а именно че според публичен документ на Amazon, представен като приложение А130 към жалбата, тази платформа обединява през 2014 г. на световно равнище повече от два милиона онлайн продавачи, които са продали повече от два милиарда продукта — не е достатъчен, за да обори тази преценка. Всъщност той се отнася само до един оператор и изложените в него числови данни са обобщени на световно равнище, което не позволява евентуална преценка спрямо сравнители на продукти, функциониращи в една или друга от 13-те страни, засегнати от обжалваното решение.
Така използването на единия или другия инструмент за търсене се оказва различно от гледна точка на интернет потребителите, тъй като справката чрез сравнител на продукти има за цел да се получи подбор с оферти за продукти от целия пазар, докато справката чрез услугата за сравняване на продукти в търговска платформа има за цел единствено да се получи подбор с оферти, идващи само от тази платформа, но все пак с възможност незабавно да се пристъпи към покупка на търсения продукт в рамките на този подбор.
Освен това в съображение 232 от обжалваното решение Комисията излага своето становище по едно проучване на органа за защита на конкуренцията и пазарите на Обединеното кралство, представено от Google, което подчертава, че според този орган използването на един от двата вида инструменти за търсене от страна на интернет потребителите не изключва ползването на другия, като в рамките на едно и също търсене на продукт някои използват първо единия, а после другия. Извадката от това проучване, цитирана в обжалваното решение, наистина показва, че търсене на продукти може да започне чрез единия или другия от тези инструменти и да бъде прецизирано или допълнено с втория, но посочва също така, че справката чрез търговската платформа има за цел да се получат оценки за качеството на един или друг продукт, докато справката чрез сравнител на продукти има за цел намиране на най-добрата цена за продукт на пазара, а това потвърждава различна употреба на всеки от тези инструменти от гледна точка на интернет потребителите. Следователно това проучване не може да бъде надлежно изтъкнато от Google, за да докаже, че търговските платформи и сравнителите на продукти са заместими за интернет потребителите.
Накрая следва да се вземе под внимание онова, което е изложено в съображение 220, точка 3) и развито подробно в съображение 235 от обжалваното решение в отговор на твърдения на Google, където се посочва, че повечето от сравнителите на продукти и търговските платформи, до които Комисията се допитала по време на административното производство, не се считат взаимно за преки конкуренти, макар Google да изтъква други отговори, чийто смисъл сочи наличие на заменяемост на техните услуги за сравняване на продукти, и макар да има по-нюансирани отговори.
В този контекст отношенията между търговските платформи и сравнителите на продукти не са просто връзка на клиент с доставчик за доставката на стока или услуга, което не би изключило конкуренция надолу по веригата, а те карат сравнителите на продукти да запознават всички интернет потребители с офертите на търговските платформи, най-често под формата на реклама. Такова положение не би било възможно, ако двете категории оператори са преки конкуренти.
Основаната на тези данни констатация, че от гледна точка на интернет потребителите сравнителите на продукти и търговските платформи са предназначени за различни видове употреба и следователно са на различни пазари, не може да се постави под съмнение от виждането на Google, с което инцидентно се оспорва анализът в съображения 221 и 222 от обжалваното решение относно характеристиките на търсенето от гледна точка на онлайн продавачите, дори това виждане да бъде споделено. В тези съображения Комисията излага данни, от които може да се заключи, че продавачите, които се появяват в резултатите на сравнителите на продукти, са по-скоро големи продавачи, докато тези, които се появяват в резултатите от сравняване на продукти в търговските платформи, са по-скоро малки и средни продавачи. Дори търговските платформи и сравнителите на продукти да предлагат като цяло оферти от едни и същи категории продавачи, както твърди Google, това не би променило факта, че интернет потребителите използват услугите за сравняване на продукти на едните и другите от различна перспектива, както е видно от точки 486 и 487 по-горе.
Следователно изтъкнатите от Google доводи не позволяват да се приеме, че Комисията е допуснала грешка в преценката, приемайки, че за интернет потребителите услугите за сравняване на продукти, предлагани от сравнителите на продукти и от търговските платформи, са малко взаимозаменяеми и между тях конкуренцията е слабо осезаема, тоест че в това отношение двете категории оператори в интернет не са част от един и същ продуктов пазар.
Що се отнася до страната от пазара, която е от интерес за онлайн продавачите, в съображения 221 и 222 от обжалваното решение Комисията излага, както е отразено в точка 490 по-горе, че сравнителите на продукти са склонни да показват офертите на големи онлайн продавачи, които искат да запазят контрола върху предлагането на своите продукти, докато търговските платформи са склонни по-скоро да показват оферти от малки и средни продавачи, евентуално частни лица, които не желаят или не могат сами да поемат функцията по извършване на онлайн продажби в интернет. Това по същество показвало, че сравнителите на продукти и търговските платформи имат много различна клиентела и следователно са на различни пазари, що се отнася до онлайн продавачите. Комисията обосновава това твърдение с отговорите, дадени от сравнителите на продукти и търговските платформи на нейните въпроси, обобщени в съображение 223, точки 2)—6) от обжалваното решение.
Налага се констатацията, че в жалбата си, както впрочем Google потвърждава в съдебното заседание, то не оспорва анализа на Комисията относно страната на пазара, от която се интересуват онлайн продавачите, тъй като — наистина погрешно — то твърди, както бе посочено в точки 463 и 474 по-горе, че Комисията не е разгледала тази страна на пазара. В това отношение е показателно, че Google не повтаря довода, изтъкнат от него в административното производство, че за да се увери в обхвата на пазара, Комисията трябвало да направи тест в хипотеза на повишаване на цените (small but significant and non-transitory increase in price или SSNIP) сред онлайн продавачите. Единственият елемент, който Google представя, за да оспори, че сравнителите на продукти и търговските платформи предлагат своите услуги на различни видове продавачи — а именно приложение А129 към жалбата, съдържащо изявления от търговски платформи, в които се посочва, че те показват пълната гама онлайн продавачи, включително големите продавачи — се отнася, както беше посочено по-горе, до дискусията относно заменяемостта на услугите от гледна точка на интернет потребителите. Нещо повече, дори да се допусне, че тези изявления от търговските платформи действително до голяма степен са проверени, те не означават непременно, че онлайн продавачите гледат на услугите на сравнителите на продукти и на услугите на търговските платформи като на взаимозаменяеми услуги. В обжалваното решение Комисията по-специално подчертава, че като прибягват до единия или другия канал, бизнес моделите се различават чувствително, що се отнася до търговската самостоятелност на онлайн продавача, а това означава — освен ако не бъдат представени доказателства за противното, каквито липсват в случая — че продавачите ще прибягнат до единия или другия канал в зависимост от своите собствени характеристики или бизнес избор и че макар някои да използват едновременно двата канала, това се прави допълнително с цел разширяване на техните способи за продажба именно чрез едновременното прибягване до два различни модела.
Ето защо следва да се приеме, че Комисията е доказала, че за тези продавачи услугите на сравнителите на продукти и услугите на търговските платформи отново са малко взаимозаменяеми и конкуренцията между тях е слабо осезаема.
При това положение използваното в обжалваното решение определяне на пазара на услугите за сравняване на продукти, на който действа Google, трябва да се счете за правилно и разглеждането на втората част от четвъртото основание трябва да продължи при тази предпоставка, като все пак се отчита, че в част 7.3.2 от обжалваното решение Комисията извършва субсидиарен анализ на последиците от разглежданите практики в хипотеза, при която този пазар включва и търговските платформи.
2)

Елементите от втората част от четвъртото основание, според които конкурентният натиск на търговските платформи при всяко положение е бил пренебрегнат
i)

Доводи на страните
Google уточнява, че пренебрегването на конкурентния натиск на търговските платформи в обжалваното решение съставлява грешка при прилагане на правото. Този натиск не позволявал да се приеме, че неговото поведение може да има антиконкурентни последици за пазара. Комисията не взела предвид този натиск дори и в своя субсидиарен анализ, в който търговските платформи са заинтересовани участници в националните пазари на услугите за сравняване на продукти. В този анализ Комисията всъщност разгледала само пазарния „сегмент“ на сравнителите на продукти с мотива, че тези сравнители били най-близки конкуренти на Google. Дори това да е така, тези платформи не трябвало да се пренебрегват, тъй като имали пазарен дял, няколко пъти по-голям от дела на сравнителите на продукти, в частност Amazon. Впрочем Комисията посочвала по същество в Насоките относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ С 31, 2004 г., стр. 5
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 56; т. 28—30), че при оценката на проектите за хоризонтални сливания трябва да се вземат предвид всички източници на конкуренция, дори да не са най-близките.
Според Google конкурентното положение на търговските платформи между 2011 г. и 2016 г. в 13-те страни, засегнати от нарушението, което Комисията счита, че е успяла да идентифицира — илюстрирано с таблица с числови данни и хистограма в точка 349 от жалбата — не му е позволявало да увеличи устойчиво своите цени или да забави новаторството.
Освен това, дори когато Комисията включва търговските платформи в проучванията, посочени в точки 388, 405 и 453 по-горе, за да оцени дяловете от трафика на сравнителите на продукти, включително да отчете самостоятелно трафика на Google, и на търговските платформи, два от петте използвани от нея метода за корекция, а именно използваните във второто проучване (методи, посочени в съображение 637, букви г) и д) от обжалваното решение), не били точни, тъй като отчитали само частта от идващия от Google трафик, получена от сравнителите на продукти и търговските платформи, а не общия получаван от тях трафик. Останалите методи също страдали от пороци. В частност петте метода определяли погрешно дела на сравнителя на Google, тъй като за тази цел били добавени извършените кликвания върху общата страница на Google с резултати, които препращат към специализираната страница за търсене Google Shopping, но и тези, които препращат директно към сайтовете на продавачите.
Въпреки това, дори и при най-неблагоприятния за Google метод за корекция, посочен в съображение 637, буква а) от обжалваното решение, пазарният дял на търговските платформи средно за 13-те засегнати страни бил многократно по-голям от дела на Google Shopping девет години след началото на поведението, счетено от Комисията за злоупотреба. По същество Google изтъква, че при толкова съществен пазарен дял като този на търговските платформи, които били неговите най-близки конкуренти, то не можело да има пазарна мощ, която да му позволи да възприеме поведение с антиконкурентни последици. На довода на Комисията, че делът на неговия сравнител на продукти се е увеличил, докато делът на търговските платформи остава стабилен като цяло, Google отговаря, че като обем те са получили повече трафик и че продължават да имат огромен пазарен дял.
Комисията и подкрепящите я BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo и Федерална република Германия оспорват доводите на Google.
ii)

Съображения на Общия съд
На първо място, Комисията основателно е свела проверката си само до сравнителите на продукти, за да прецени последиците от практиките на Google в своя основен анализ, опиращ се на констатацията, че търговските платформи не се включват в пазара на услугите за сравняване на продукти. Всъщност на националните пазари на услугите за сравняване на продукти, сведени само до сравнителите на продукти — което съответства на хипотезата, с която Общият съд е съгласен на този етап на настоящото решение — потенциални антиконкурентни последици, установени при тези сравнители на продукти, са можели да обосноват установяването на злоупотреба с господстващо положение, тъй като конкурентният натиск на търговските платформи върху Google по дефиниция е слабо осезаем и именно тази ниска степен на натиск е взета предвид при определянето на пазара. В този контекст доводите в този смисъл следва да се отхвърлят.
От съображения за изчерпателност Общият съд счита за необходимо да разгледа до каква степен Комисията е трябвало да вземе предвид конкурентния натиск на търговските платформи в направения от нея субсидиарен анализ на последиците от практиките на Google в хипотеза, при която продуктовият пазар би включвал не само сравнителите на продукти, но и търговските платформи. В това отношение в този анализ, който съответства на част 7.3.2 от обжалваното решение, Комисията се е ограничила да разгледа изменението в пазарните дялове на сравнителя на продукти на Google, конкурентните сравнители и търговските платформи, както и изменението в трафика, идващ от общите страници с резултати на Google към тях, за да заключи какви са последиците от поведението на Google, но не е разгледала до каква степен пазарното положение на търговските платформи е можело да окаже конкурентна принуда върху Google, с други думи, да ограничи неговата свобода на действие, освен имплицитната ѝ констатация, че тази евентуална принуда не пречи поведението на Google да има последици за сегмента на сравнителите на продукти.
Както бе посочено в точки 437 и 438 по-горе, сред злоупотребите с господстващо положение, забранени от член 102 ДФЕС, в частност са включени поведенията, които имат дори и само като потенциална последица създаването на пречка за запазването на съществуващото равнище на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция (вж. в този смисъл решение от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, т.
и т. 250—254 и цитираната съдебна практика).
Следователно дори в хипотезата на пазар, на който съществуват няколко категории конкуренти, и дори когато едностранното ограничаващо конкуренцията поведение на предприятие с господстващо положение засяга само една категория от неговите конкуренти на такъв пазар, който включва други категории конкуренти, това поведение може да съставлява злоупотреба с господстващо положение, когато е доказано, че то има антиконкурентни последици, поне потенциални, които са пречка за запазването на съществуващото равнище на конкуренция на целия пазар или за развитието на тази конкуренция (вж. в този смисъл решение от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, т.
—
).
Както бе припомнено в точка 495 по-горе, в част 7.3.2 от обжалваното решение Комисията в действителност извършва субсидиарен анализ на последиците от практиките на Google в хипотеза, при която продуктовият пазар включва не само сравнителите на продукти, но и търговските платформи. Предвид казаното в точка 504 по-горе, в тази част Комисията не е допуснала грешка при прилагане на правото, посочвайки по същество в съображение 609 от обжалваното решение, че в тази хипотеза могат да се установят потенциални антиконкурентни последици дори ако единствено сегментът на сравнителите на продукти може да претърпи такива последици. При това положение тя е можела, ако е необходимо, да квалифицира поведението на Google като злоупотреба, без да взема предвид различните отношения на конкуренция, които последното е можело да има с търговските платформи спрямо сравнителите на продукти, с други думи, без да взема предвид конкурентния натиск, който търговските платформи са можели да оказват от друга страна върху Google. Необходимо е било обаче, както бе припомнено в точки 438 и 441 по-горе, Комисията да докаже достатъчни потенциални антиконкурентни последици за пазара, тъй като без такива последици практика на отстраняване, съставляваща злоупотреба, не може да се установи. По този начин Комисията е можела впрочем да докаже, че евентуалният конкурентен натиск на търговските платформи не е бил пречка за такива последици.
В това отношение от първото изследване, посочено в точка 453 по-горе, чиито главни резултати са представени в съображение 638 от обжалваното решение, е видно, че като се използва корекцията, водеща до най-ниския резултат, пазарният дял на сравнителите на продукти (включително този на Google) от пазар, включващ търговските платформи, през периода 2011—2016 г. е бил поне 9 % в Обединеното кралство, 14 % в Германия, 24 % във Франция, 45 % в Нидерландия, 23 % в Италия, 20 % в Испания, 16 % в Австрия, 21 % в Белгия, 47 % в Чехия, 39 % в Дания, 18 % в Норвегия, 17 % в Полша и 41 % в Швеция. Ето защо, тъй като са засегнали сегмент от конкуренцията, представляващ най-малко тези равнища на пазарен дял, последиците от разглежданите практики, доколкото са доказани, не могат да се считат за толкова незначителни, че да може да се установи отбелязаната в точка 438 по-горе липса на каквато и да било последица за положението на конкурентите (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2015 г., Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, т.
), или за толкова малки, че да бъде изключена тяхната годност, както бе отбелязана в точка 439 по-горе, да ограничат конкуренцията (вж. в този смисъл решения от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, т.
—
, и от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
). Собствените обобщени числови данни на Google от таблицата и хистограмата, които са представени в точка 349 от жалбата и в които пазарният дял на сравнителите на продукти (включително този на Google) е определен между 15 % и 21 % по години през периода 2011—2016 г., потвърждават този анализ.
Що се отнася до твърдението на Google, че в Насоките относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (т. 28—30) Комисията посочва, че при оценката на проектите за хоризонтални сливания трябва да се вземат предвид всички източници на конкуренция, дори да не са най-близките, следва да се отбележи, че както се посочва в член 2, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ L 24, 2004 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201), европейският контрол върху концентрациите с европейско измерение има за цел да предотврати вредни за конкуренцията положения в резултат само на създаването или засилването на господстващо положение, поради което съществено би се възпрепятствала ефективна конкуренция в рамките на общия пазар или на значителна част от него, без да изхожда от предположението, че предприятията, които трябва да се обединят, освен това ще следват поведение, съставляващо злоупотреба. Следователно критериите за оценка на необходимостта Комисията да се намеси, като забрани дадена концентрация, са различни, предвид засягането на конкуренцията на пазара, от критериите, които се прилагат, когато тя може да установи злоупотреба с господстващо положение и да разпореди на съответното предприятие да преустанови съответното поведение (вж. в този смисъл решение от 25 октомври 2002 г., Tetra Laval/Комисия,
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, т.
). При всички положения Комисията е взела предвид източника на конкуренция, какъвто могат да са търговските платформи, както в своята главна хипотеза, при която те не са част от същия пазар, тъй като упражняват слабо осезаема конкуренция спрямо сравнителите на продукти, така и в своята субсидиарна хипотеза, при която те са част от същия пазар.
Освен това методическите възражения на Google, че Комисията отчела твърде много кликвания, за да определи дела на неговия сравнител на продукти, по-специално спрямо търговските платформи в хипотезата на пазар, в който те участват, вече бяха отхвърлени в точки 407—410 по-горе.
Ето защо втората част от четвъртото основание на Google, според която ролята на търговските платформи е била пренебрегната при анализа на последиците от разглежданите практики, следва да се отхвърли.
д)

Третата част от четвъртото основание: Комисията не доказала наличието на антиконкурентни последици
1)

Доводи на страните
В третата част от това основание Google твърди, че дори Общият съд да не уважи първите две части от него, Комисията не е успяла да докаже в обжалваното решение наличието на антиконкурентни последици от оспорваното от нея поведение. В това отношение CCIA се позовава на решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
), и на заключението на генерален адвокат Wahl по дело Intel Corporation/Комисия (
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
), като твърди, че Комисията все пак е била длъжна да извърши задълбочен анализ, за да установи изключващи последици.
Всъщност, най-напред, за да анализира изменението на използването от интернет потребителите на сравнителите на продукти, конкурентни на сравнителя на Google, Комисията взела предвид само трафика, получен от тях от общите страници с резултати на Google. Трябвало обаче да се вземат предвид всички източници за тяхното използване. Комисията само твърдяла в обжалваното решение, че трафикът, идващ от генеричните резултати на Google, който бил засегнат от критикуваните практики, представлявал голяма част, а при някои — половината, от трафика към конкурентните сравнители на продукти. В това отношение Google се позовава на съображения 539 и 540 и на таблица 24 от обжалваното решение. CCIA уточнява, че Комисията е трябвало да докаже, че трафикът, засегнат от разглежданите практики, съставлява достатъчно голяма част от общия трафик на конкурентните сравнители на продукти, за да породи препятстващо действие, и че тя не е можела само да твърди, че този трафик е значителен за някои от тези сравнители на продукти. Така Комисията допуснала грешка при прилагане на правото. Google добавя, от една страна, че във всеки случай, не може целият трафик, идващ от неговите генерични резултати, да е бил засегнат от позиционирането и представянето на Product Universals и Shopping Units, а от друга страна, че е непоследователно едновременно с това да се твърди, че голяма част от използването на конкурентните сравнители на продукти идва от тези генерични резултати и че Google е отклонило трафика в техен ущърб. Като се позовава на изложението на третото си основание и извежда данни от таблица 23 от обжалваното решение, Google твърди, че в действителност влиянието на позиционирането и представянето на Product Universals и Shopping Units върху общия трафик на конкурентните му сравнители на продукти е твърде слабо, за да породи отстраняващ ефект.
По-нататък, в обжалваното решение Комисията не установила наличието на бариери пред навлизането, в частност наложени от Google, които да препятстват сравнителите на продукти да се възползват от други източници на трафик, различни от обикновените търсачки, като платения трафик, директния трафик и трафика, идващ от мобилни приложения или препратен от насочване от трети страни. Фактът, че платформите за търговия масово използват такива източници, потвърждавал липсата на бариери пред навлизането. Изявлението на конкурент на Google, че „не е възможно да се развие услуга за сравняване на продукти без трафик, идващ от обикновена търсачка“, тъй като „потребителите винаги започват своето търсене от обикновена търсачка“, споменато в съображение 575 от обжалваното решение, не било проверено и било оборено от проучвания, доказващи, че повечето потребители започват търсенето на продукти от търговските платформи, а не от търсачката на Google. Проучването, изтъкнато в подкрепа на писмената защита (приложение В18), показвало единствено, че обикновените търсачки са най-важният източник на информация за сравнителите на продукти, но не показвало, че са незаменим източник на трафик за последните.
Комисията погрешно приравнила положението в случая с положение, при което предприятие с господстващо положение разполага с елемент, който е абсолютно необходим за дейността на други предприятия. Макар да е привлекателен инструмент, търсачката на Google не била абсолютно необходима за конкурентните сравнители на продукти. В това отношение Google се позовава на положението, довело до постановяването на решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, т.
). Следователно преценката, че управлението от Google на търсачката му може да отстрани конкуренцията на тези сравнители, неизбежно се оказвала необоснована. Тези конкуренти трябвало да привличат интернет потребителите с различни средства, като извършват адекватни инвестиции, които обаче не гарантират автоматично успех на един конкурентен пазар. При различни онлайн услуги, по-специално специализирани сравнители в други области, като застраховането или енергетиката, такива инвестиции били извършени успешно. В частност органът за защита на пазарите и конкуренцията на Обединеното кралство подчертал в изследване от март 2017 г. (приложение С18), че сравнителите инвестират успешно в реклама и развитие на марките и че се рекламират много онлайн, по радиото и по телевизията. Google по никакъв начин не се противопоставило на развитието на тези различни средства. Твърденията на Комисията, че рекламирането под формата на текстови реклами, появяващи се върху общите страници с резултати на Google, било твърде скъпо, а трафикът, идващ от мобилни приложения, и директният трафик в полза на конкурентните сравнители на продукти били слаби, не доказвали, че Google е създало пречки за използването на тези средства. Така търговските платформи и други услуги за сравняване в интернет имали много трафик, независещ от Google. Ето защо, противно на твърденията в бележка под линия 715 от обжалваното решение, положението не било сходно с положението, довело до постановяването на решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
). По това дело за обвързани продажби Microsoft всъщност създало бариери пред навлизането, като включило трети лица, а именно производителите на персонални компютри, чрез които неговите конкуренти биха могли да конкурират неговия продукт Windows Media Player. В становището си по изявлението за встъпване на BDZV Google посочва пет допълнителни разлики между настоящото дело и делото, по което е постановено посоченото съдебно решение, а именно липсата на принуда от негова страна, липсата на технически бариери, които могат да доведат до по-лошо функциониране на услугите на конкурентите, наличието на техническа обосновка за разследваното от Комисията поведение, недоказването от страна на Комисията на реални антиконкурентни последици и задължението на Google да позволи достъпа на своите конкуренти до своите услуги (Product Universals и Shopping Units), ако желае да запази последните.
Както подчертава CCIA, Комисията също така не доказала, че конкурентните на Google сравнители на продукти, които изпитвали затруднения, са били също толкова ефикасни като последното, нито че са оказвали значителен конкурентен натиск върху цените или новаторството. Такова доказване било необходимо дори ако твърдяната злоупотреба не е с ценови характер. Така било направено в делото, по което е постановено решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
). Изчезването на по-малко ефикасни или по-неконкурентоспособни конкуренти било нормално положение на пазара, както това било констатирано по-конкретно в решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
). Член 102 ДФЕС нямал за цел да защитава неефикасните предприятия. В гореспоменатото дело, по което е постановено решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), отстранените чрез антиконкурентното поведение конкуренти, напротив, били лидери от гледна точка на качество и нововъведения, привлекли голям брой потребители, преди да бъдат засегнати от разглежданите практики. Както свидетелствали в настоящия случай представени в административното производство изявления и едно изследване, пренебрегнати от Комисията, конкурентните на Google сравнители на продукти, както то посочва и в третото основание, обаче не били достатъчно новаторски и не взели адекватни мерки за генериране на трафик от други източници, различни от Google. Според CCIA в съображение 557 от обжалваното решение Комисията приема, че това е така при четири от петте конкурентни сравнители на продукти, чиито разходи за появяване в текстовите реклами на Google са проследени в графика 76. Google изтъква слабата борбеност на такива конкуренти, въпреки че конкурентните сравнители на продукти за десетина години получили от него милиарди заявки за търсене, които трябвало да им позволят да създадат лоялност у доволните от своя опит интернет потребители. Така според данните в таблица 24 от обжалваното решение те имали само около 15 % директен трафик. За сравнение, според данните в преписката от административното производство (приложение А147 към жалбата) търговските платформи получавали основната част от своя трафик като директен трафик и повечето от използванията на специализираната страница за търсене Google Shopping идвали от линкове за директна навигация, включени в рубрики върху страниците за търсене и общите страници с резултати, а не от линковете в резултатите от търсене. Нещо повече, обсъжданията със сравнители на продукти с цел прилагане на обжалваното решение показали, че последните не са особено атрактивни. Google излага други доводи, за да докаже, че конкурентните му сравнители на продукти са неефикасни и непопулярни, което се изразявало по-конкретно в по-лошото им класиране от алгоритъма му Panda сред генеричните резултати. В своята писмена защита Комисията можела да посочи надлежно само две подобрения на търсачката на един-единствен от петте сравнители, на чието положение се позовава. Обяснението на три от тях, а именно че не можели да правят нововъведения заради поведението на Google, не отговаряло на истината.
Google посочва също така, че противно на преценката на Комисията в съображение 603 от обжалваното решение, поведението, за което тя го упреква, няма никакво влияние върху използването на конкурентните му сравнители на продукти от страна на интернет потребителите. Google съответно припомня, че премахването на Shopping Units нямало да осигури на последните никаква значителна част от трафика, идващ от неговата търсачка, както вече посочило в третото основание.
CCIA добавя, че Комисията не е отчела двустранното естество на засегнатите пазари и на свързания с това бизнес модел. В този модел различното третиране на платените обяви и на безплатните генерични резултати било нормално. Платените обяви финансирали услугата на Google за обикновено търсене, както самата Комисия посочвала в съображение 642 от обжалваното решение. Така Комисията игнорирала реалните условия и структурата на пазарите в противоречие със своето задължение, наложено от съдебната практика по-специално след решение от 11 септември 2014 г., СВ/Комисия (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, т.
). Комисията не взела предвид и усилието на Google да прави нововъведения, което не е оспорено само по себе си и свидетелства за наличие на конкуренция, основана на качествата, а това създавало сериозна загриженост у новаторските индустрии. Тя не взела предвид и липсата на антиконкурентна стратегия у Google, по което настоящият случай се различавал от делата, довели до Решение 89/113/ЕИО на Комисията от 21 декември 1988 година относно процедура за прилагане на членове [101] и [102 ДФЕС] (IV/30.979 и 31.394, Decca Navigator System) (
ОВ L 43, 1989 г., стр. 27
), и до решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
Комисията и подкрепящите я BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo и Федерална република Германия оспорват доводите на Google.
2)

Съображения на Общия съд
Необходимо е да се припомни, че злоупотребата с господстващо положение може по-специално да се изразява в поведение, което — посредством способи, различни от тези, които управляват нормалното съревнование между стоките или услугите въз основа на престациите на икономическите оператори — има като последица създаването на пречка за запазването на съществуващото равнище на конкуренция или за развитието на тази конкуренция (вж. решение от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, т.
и цитираната съдебна практика). Както бе посочено в точка 441 по-горе, за да приеме, че в случая има злоупотреба с господстващо положение от страна на Google, Комисията е трябвало да докаже, че оспорваното поведение има поне потенциални ограничаващи или отстраняващи конкуренцията последици на съответните пазари, като вземе предвид всички релевантни обстоятелства, по-специално предвид изложените от Google доводи срещу твърдението, че неговото поведение е можело да ограничи конкуренцията.
Най-напред, както бе обобщено в точки 445 и 446 по-горе, Комисията е оценила материалните последици от разглежданите практики за трафика, идващ от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти и към сравнителя на продукти на Google. Що се отнася до националните пазари на сравняване на продукти, взети предвид в обжалваното решение, от извършения от Общия съд анализ на третото основание за отмяна в неговите две части, заключението от който е изложено в точки 395 и 420 по-горе, е видно, че разглежданите елементи на преценката могат да бъдат приети, тоест спад на трафика от общите страници с резултати на Google към почти всички конкурентни сравнители на продукти и увеличаване на този трафик в полза на сравнителя на продукти на Google. След това Комисията изчислява дела от трафика, идващ от общите страници с резултати на Google, в общия трафик, получен от конкурентните сравнители на продукти. След това, излагайки различни причини, Комисията подчертава, че конкурентните на Google сравнители на продукти не са можели ефективно да заместят трафика, идващ от генеричните резултати на Google, с други източници. Накрая, както бе посочено в точки 451—453 по-горе, Комисията идентифицира потенциалните антиконкурентни последици за тези пазари в ущърб на тези сравнители на продукти след извършено доказване, което бе обобщено в тези точки. Доводите в третата част от четвъртото основание на Google, според която, дори останалите части от това основание да се отхвърлят, Комисията не е доказала наличието на антиконкурентни последици, са разгледани след тези припомняния.
На първо място, що се отнася до доводите, обобщени в точка 511 по-горе, най-напред, е неточно да се твърди, че Комисията е взела предвид единствено трафика, идващ от генеричните резултати на Google, за да анализира изменението на използването на конкурентните сравнители на продукти. Както вече бе посочено в точка 447 по-горе, в таблица 24 в част 7.2.4.1 от обжалваното решение е посочено разпределението на източниците на трафик при 13 сравнители на продукти за период от четири до шест години, като е разграничен трафикът, идващ от генеричните резултати на Google, от текстовите реклами на Google, от директното търсене и от другите източници. От него Комисията заключава, както е посочено в съображение 540 от обжалваното решение, че делът, формиран от генеричните резултати на Google, е съставлявал „голяма част от общия трафик на конкурентните сравнители на продукти“. Както бе посочено в точка 448 по-горе, от тази таблица е видно, че дяловете от трафика от генеричните резултати на Google се променят доста според сравнителите на продукти, като варират от малко над 20 % (все пак с едно изключение от 13 % за една от годините) до над 80 %, и че за малко повече от половината от тях (седем) тези дялове намаляват с годините. Тези намаления варират от 5 до около 50 %.
Както също бе посочено в точка 448 по-горе, Google не оспорва конкретните данни от таблица 24 от обжалваното решение. CCIA също не ги оспорва. Наистина от съображения за запазване на поверителността СCIA не е имало достъп до пълната версия на тази таблица. CCIA обаче счита по същество, че извадка с 13 сравнители на продукти като използваната при изготвянето на тази таблица не е достатъчна, за да се правят общи изводи. Нито Google, нито CCIA обаче излагат други методически възражения или други данни, които биха могли да покажат, че трафикът, идващ от генеричните резултати на Google, не е съществен източник на трафик за конкурентните на Google сравнители на продукти, за да оборят извода на Комисията, че делът, формиран от генеричните резултати на Google, съставлява „голяма част от общия трафик на конкурентните сравнители на продукти“. Следва също така да се отбележи, че видно от бележка под линия 657 от обжалваното решение, таблица 24 е резултат от искания за предоставяне на информация, изпратени до 18-те сравнители на продукти, които имат най-голям трафик в ЕИП, а за Обединеното кралство — до тези, които имат най-голям трафик, идващ от Google, че отговорилите 13 сравнители на продукти са предоставили данни за своите различни национални уебсайтове и че самите резултати са компилирани по съветите на Google.
При това положение, предвид принципите относно разпределението на доказателствената тежест между Комисията и предприятията, припомнени в точки 132—134 по-горе, доказателствената сила на таблица 24 от обжалваното решение, тоест нейната представителност, и доказателствената сила на заключението, направено от Комисията въз основа на нея, че частта от трафика, идващ от генеричните резултати на Google, е голяма спрямо останалите източници на трафик за конкурентните сравнители на продукти, трябва да се счетат за установени.
Необходимо е също така да се отбележи, че Комисията излага съществени доводи в част 7.2.4.2 от обжалваното решение за невъзможността тези други източници ефективно да заместят трафика, идващ от генеричните резултати на Google. Следователно Комисията е извършила анализ, според който материалните последици от поведението на Google за трафика, идващ от неговите общи страници с резултати, към конкурентните сравнители на продукти, изразяващи се в спад на този трафик, не са можели да се компенсират от тези сравнители на продукти. Такъв анализ, направен след анализа, довел до заключението, че този трафик съставлява голяма част от общия трафик на тези сравнители на продукти, може да докаже наличието на потенциални ограничаващи конкуренцията последици, а това може да е достатъчно да се докаже злоупотреба с господстващо положение, както бе припомнено в точка 438 по-горе. Противно на твърденията на CCIA, Комисията не е била длъжна да докаже наличието на препятстващо действие, а именно че поведението на Google би довело до отстраняване на всякаква конкуренция или поне, че е имало за цел да попречи на интернет потребителите или онлайн продавачите да прибягнат до услугите на конкурентните сравнители на продукти (вж. в този смисъл решение от 9 септември 2010 г., Tomra Systems и др./Комисия,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, т.
и
).
Следователно, противно на твърденията на Google (вж. т. 511 по-горе), Комисията всъщност е взела предвид алтернативните на генеричните резултати на Google източници на трафик за сравнителите на продукти, като същевременно е приела, че тези други източници не могат да компенсират последиците от поведението, за което тя упреква Google.
По-нататък, що се отнася до другите доводи, също обобщени в точка 511 по-горе, както вече бе посочено в точки 368—376 по-горе, Google не може да свежда влиянието на практиките, за които е упрекнато, върху конкурентните сравнители на продукти само до последиците от появата на Product Universals и Shopping Units за трафика от общите си страници с резултати към конкурентните сравнители на продукти. Всъщност прилагането на алгоритми за корекция на генеричните резултати, които имат склонност да класират неблагоприятно тези сравнители и които сами по себе си имат последици, също е част от съчетаните практики, за които е упрекнато Google. Следователно оценката на влиянието на тези практики на Google като 5 % от общия трафик на тези сравнители, направена в експеримента с аблация, не може да бъде споделена, както вече бе посочено в точка 375 по-горе. От друга страна, както бе посочено и припомнено в точки 448 и 520 по-горе, частта от общия трафик на конкурентните на Google сравнители на продукти, засегната от поведението на последното, е значителна, като варира от малко над 20 % до над 80 % за извадката, позволила изготвянето на таблица 24 от обжалваното решение. Съпътстващият довод, изложен в точка 515 по-горе, че поведението, за което Комисията упреква Google, нямало никакво влияние върху използването на конкурентните сравнители на продукти от страна на интернет потребителите, трябва да бъде отхвърлен по същите съображения, тъй като игнорира ефекта от алгоритмите за корекция на генеричните резултати и голямата част от интернет потребителите, които използват сравнители на продукти, преминавайки през страниците на Google за търсене и с резултати.
Накрая, що се отнася до един друг довод на Google, изложен в точка 511 по-горе, по принцип не е непоследователно да се идентифицират значителните намаления в трафика от генеричните резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти и в същото време да се посочва, че този трафик съставлява голяма част от общия трафик на последните. Всъщност референтното положение, което следва да се вземе предвид за втория аспект, логично съответства на първоначалното положение в началото на периодите, през които е установено нарушението, а изменението, което следва да се вземе предвид за първия аспект, логично следва да се отнася до всички тези периоди. Така таблица 24 от обжалваното решение, изготвена въз основа на отговорите от извадка със сравнители на продукти с цел оценка на дела на различните източници на трафик при последните, показва, че за повечето от 13-те сравнители на продукти, чиито данни са в таблицата, трафикът, идващ от генеричните резултати на Google, е бил значителен в началото на съответния период за всеки от тях и прогресивно е намалявал в значителна степен по време на този период.
Следователно, предвид основанията и доводите, изтъкнати срещу обжалваното решение, Комисията правилно е установила, че разглежданите практики на Google са имали значителни материални последици за трафика от неговите общи страници с резултати, като са довели до спад на този трафик към конкурентните сравнители на продукти и до увеличаване към неговия собствен сравнител на продукти (вж. т. 420 по-горе), че засегнатите от тези практики сравнители на продукти са представлявали, поне в субсидиарната хипотеза на пазар, включващ търговските платформи, непренебрежима част от този пазар в 13-те засегнати страни (вж. т. 506 по-горе) и че трафикът от общите страници с резултати на Google е представлявал голяма част от общия трафик на конкурентните на Google сравнители на продукти (вж. т. 520—526 по-горе). При това положение, ако не бъдат приети следващите доводи на Google и на CCIA, разгледани в точки 528—543 по-долу, се оказва, че Комисията е доказала, че разглежданите практики са засягали в достатъчна степен конкурентите на Google или поне положението на важна категория конкуренти на Google, за да може да се установи наличието на антиконкурентни последици от злоупотреба с господстващо положение.
На второ място, що се отнася до доводите, обобщени в точки 512 и 513 по-горе, според които Комисията не доказала наличието на бариери пред навлизането, които да пречат на сравнителите на продукти да се възползват от източници на трафик, алтернативни на трафика от генеричните резултати на Google, най-напред трябва да се отбележи, че Комисията не се е ограничила до преценката на един конкурент на Google, представена в съображение 575 от обжалваното решение, за да установи наличието на такива бариери. Както вече бе подчертано, Комисията е изложила съществени доводи в част 7.2.4.2 от обжалваното решение за невъзможността тези други източници ефективно да заместят трафика, идващ от генеричните резултати на Google. Представената в съображение 575 от обжалваното решение преценка е само един от елементите, изложени в това отношение.
Така Комисията най-напред разглежда заменяемостта на рекламите под формата на текстови съобщения върху общите страници с резултати на Google (AdWords) за трафика, идващ от генеричните резултати на последното (съображения 543—567 от обжалваното решение). Въз основа на данните от таблица 24 Комисията признава, че някои сравнители на продукти получават повече от 30 % от трафика си от тези реклами, излагайки същевременно различни данни, за да докаже, че генеричните резултати са по-високо оценени от интернет потребителите. В частност тя представя поредица от графики за всяка от 13-те страни, в които е установила злоупотреба на Google, като сравнява въз основа на данни, получени при експеримента с аблация, честотата на активиране (click-through rates) на генеричните линкове и на линковете с текстови реклами в зависимост от тяхното позициониране (графики 59—71). От тях било видно, че генеричните резултати се предпочитат като цяло. Комисията посочва по-специално, че според някои сравнители на продукти двата източника на трафик по-скоро се допълват, в смисъл че потребителите, използващи единия и другия, били различни, поради което единият не можел да замени другия. В отговор на довод на Google, че повече от 100 сравнители са увеличили трафика си посредством текстови реклами, а не генерични резултати, Комисията критикува извадката, използвана от Google, и посочва, отново въз основа на данни, получени при експеримента с аблация, че средно за 13-те въпросни страни трафикът на сравнителите на продукти, формиран от текстовите реклами, е около една четвърт от целия и че самият този трафик страда от появата на Shopping Units (спад от 16—30 % в зависимост от страната). Тя илюстрира това твърдение с графики 72—75 и таблица 26. По-нататък Комисията посочва, че дори конкурентните на Google сравнители на продукти да са можели временно да компенсират загубата на трафик, идващ от неговите генерични резултати, с трафик, идващ от текстовите реклами на неговите общи страници с резултати, за тях това не било икономически жизнеспособно разрешение в дългосрочен план. В това отношение Комисията посочва по-специално, че разходите за използване на текстовите реклами били поне двойно по-високи от разходите за оптимизация с цел поява в генеричните резултати, при равнище на ефикасност, определено спрямо коефициент на превръщане на посещенията на сайтовете на сравнителите на продукти в последващи посещения на сайтовете на продавачите, което не оправдавало тази разлика в разходите. Комисията впрочем подчертава, че Google не е трябвало да прави такива разходи за своя собствен сравнител на продукти. Комисията също така представя изявлението на Kelkoo, според което приходите, генерирани от неговата поява в генеричните резултати, са почти 20 % по-високи от генерираните от неговата поява в текстовите реклами. Като цяло приходите, получавани от текстовите реклами, не покривали разходите за тях.
По-нататък Комисията разглежда заменяемостта на трафика, идващ от генеричните резултати на Google, с приложенията за мобилни устройства (съображения 568—579 от обжалваното решение). В частност тя излага различни данни. Според Комисията използването на приложения за мобилни устройства изисквало марката да е добре позната предварително, и трябва веднага да се признае, по-специално с оглед на данните от таблица 24, че като цяло тези приложения заедно с директния трафик представляват под 20 % от общия трафик на сравнителите на продукти, макар че за определени сравнители този дял може да е по-висок. При извадка от десетина сравнители на продукти, които са предоставили данни по време на административното производство, делът на трафика, идващ от приложенията за мобилни устройства, бил едва 5—6 %. Много сравнители на продукти посочили, че въвеждането на този способ не е увеличило значително посещаемостта на техния уебсайт.
По-нататък Комисията разглежда заменяемостта на трафика, идващ от генеричните резултати на Google, с директния трафик (съображения 580—583 от обжалваното решение). Комисията подчертава малкия дял от този трафик, като припомня, че Google го оценява на 5 % за специализираната страница с резултати Google Shopping. В това отношение следва да се уточни, че линковете за директна навигация, които осигуряват на Google Shopping по-голямата част от неговия трафик и са споменати от Google в доводите, обобщени в точка 514 по-горе, не участват в директния трафик към Google Shopping, тъй като са включени в рубрики върху страниците за търсене и общите страници с резултати на Google. Комисията посочва също така, че два сравнителя на продукти са посочили по същество, че направената от тях рекламна кампания извън интернет с цел увеличаване на директния трафик не е успяла да компенсира загубите на трафик, идващ от генеричните резултати на Google. Както при приложенията за мобилни устройства, увеличаването на директния трафик изисквало предварително да е създаден силен имидж на марка, което било много скъпо за сравнителите на продукти.
Накрая Комисията разглежда заменяемостта на трафика, идващ от генеричните резултати на Google, с други източници на трафик (съображения 584—588 от обжалваното решение). Тя разглежда възможностите за партньорства с трети уебсайтове, информационни бюлетини, социални мрежи и конкурентни на Google обикновени търсачки. Според Комисията тези разрешения били или скъпи, или неефикасни.
Следователно в обжалваното решение Комисията е изложила множество мотиви, показващи наличието на бариери пред навлизането, които са пречка сравнителите на продукти да се възползват от източници на трафик, алтернативни на трафика, идващ от генеричните резултати на Google, и в частност е неточно да се твърди, че тя не е посочила нито една присъща за тези източници пречка, която да възпрепятства сравнителите на продукти да привличат трафик от тях.
В жалбата Google обаче оспорва основателността на мотивите на Комисията в това отношение и най-напред твърди за тази цел, че наличието на такива бариери се опровергава от факта, че търговските платформи използвали такива алтернативни източници на трафик (т. 365, която препраща към т. 320—324). Този довод обаче е подкрепен само с общи данни, които имат за цел да покажат, че интернет потребителите често използват търговските платформи като начало на своите търсения на продукти, от което се подразбира, че интернет потребителите достигат до тях, без да правят предварителни търсения. Това, което може да е вярно за този вид оператор и по принцип е общоизвестно, не е непременно вярно за сравнителите на продукти.
По-нататък, в писмената реплика Google представя проучването на органа за защита на пазарите и конкуренцията на Обединеното кралство, представено в приложение С18, според което сравнителите в интернет инвестират успешно в реклама и в развитие на марките и правят много реклама в различни видове медии. Комисията обаче правилно счита това проучване за недопустимо, като се позовава на член 85 от Процедурния правилник, според който доказателствата се представят и доказателствените искания се правят при първата размяна на писмени изявления, освен ако късното им представяне и поискване бъде мотивирано. Всъщност Google не е дало никакво обяснение, което може да мотивира късното представяне на това проучване, въпреки че самото то го е споменало в отговора на „писмото с факти“ на Комисията по време на административното производство, както е видно от приложение А7, точка 282 от жалбата.
Що се отнася до общия извод, направен от Google от това и други проучвания, че други онлайн услуги, по-конкретно специализираните в различни области сравнители, успешно използвали алтернативни източници на трафик, то е твърде общо и се основава на наблюдения на други пазари, и съответно не позволява да се постави под съмнение подробният анализ на Комисията, развит в обжалваното решение по отношение на сравнителите на продукти.
Освен това по същество според Google дори да се допусне, че алтернативните източници на трафик трудно могат да се приложат за конкурентните сравнители на продукти, то няма нищо общо с това. Въпросът обаче не е дали Google носи отговорност за наличието на бариери пред навлизането при източниците на трафик, алтернативни на трафика, идващ от неговите генерични резултати, а дали тези бариери съществуват. Всъщност съгласно извършения в обжалваното решение анализ от Комисията Google е поставило бариери пред навлизането при източника на трафик, какъвто са неговите генерични резултати и върху който то може да упражнява контрол, и този източник не може да бъде заместен ефективно с други източници, които от своя страна са засегнати от други бариери пред навлизането, що се отнася до конкурентните сравнители на продукти. При това положение с довода, че за разлика от случая в делото, по което е постановено решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), Google не поставяло бариери пред навлизането при източниците на трафик, алтернативни на трафика, идващ от неговите генерични резултати, не може да се опровергае анализът на Комисията относно наличието на такива бариери, които подсилват антиконкурентните последици от поведението на Google.
На трето място, що се отнася до твърденията, обобщени в точка 514 по-горе, че Комисията пропуснала да докаже, че конкурентните сравнители на продукти, които са имали затруднения, са били също толкова ефикасни като Google, макар те всъщност да не са такива, Комисията правилно твърди, че не е било необходимо да доказва това. Всъщност прибягването до критерия за равностойния по ефикасност конкурент е оправдано при наличие на ценови практики (например хищнически цени или свиване на маржове), по същество за да се оцени дали един конкурент, който е също толкова ефективен, колкото предприятието с господстващо положение, упрекнато в такова ценово поведение, и който, за да не бъде отстранен незабавно от пазара, прилага същите цени към своите клиенти като цените на това предприятие, би трябвало да го прави на загуба и да увеличава тази загуба, което би го накарало да напусне пазара в по-дългосрочен план (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2015 г., Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, т.
—
и цитираната съдебна практика). В случая практиките, за които е упрекнато Google, не са от ценово естество.
Нещо повече, по принцип „равностойният по ефикасност конкурент“ е хипотетичен конкурент, за който съответно се предполага, че прилага същите цени към своите клиенти като господстващото предприятие, правейки същевременно същите разходи, които последното понася или кара своите конкуренти да понасят, ако им продава съставен елемент за крайния продукт (вж. в този смисъл решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
—
). Прибягването до критерия за равностойния по ефикасност конкурент има за цел да докаже, че дори конкурент, който е също толкова равностоен по ефикасност, колкото предприятието, прилагащо съответната ценова практика, не би могъл да издържи на нея в дългосрочен план, като практикува същите цени, тъй като не би могъл да се опре на мощта, дадена от господстващото положение. Следователно по принцип този конкурент не е реален конкурент, чиято реална ефикасност да бъде оценявана, както Google иска да се направи за останалите сравнители на продукти. Ето защо прибягването до този критерий, който се изразява в сравняване на цени и на разходи, е било безсмислено в случая, тъй като идентифицираният проблем с конкуренцията не е бил ценови проблем.
Освен това, дори да се допусне, че е възможно орган за защита на конкуренцията като Комисията да сравни действителната ефикасност на множество предприятия, като проучи задълбочено отделните параметри на тяхната дейност, това упражнение би могло да даде обективни резултати единствено ако именно конкурентните условия не бяха опорочени от антиконкурентно поведение. Следователно такова упражнение само по себе си не би могло да послужи за определяне дали е установено такова поведение.
Следователно в случая, както беше посочено в точка 441 по-горе, Комисията е трябвало единствено да докаже наличието на потенциални последици на отстраняване или ограничаване на конкуренцията, дължащи се на разглежданите практики, независимо дали Google е „по-ефикасно“ при сравняване на продукти от останалите сравнители на продукти — точно това, което е невъзможно да се разбере, когато е възможно практиките да нарушават конкуренцията.
На последно място, що се отнася до доводите на CCIA, обобщени в точка 516 по-горе, следва да се констатира, че тъй като те са свързани с неотчитането от Комисията на характеристиките на двустранните пазари в интернет и техния бизнес модел, с усилието за нововъведения, което е накарало Google да възприеме такова поведение, и с липсата на антиконкурентна стратегия у последното, те представляват не критика на анализа на последиците от разглежданите практики, а критика на анализа дали тези практики имат антиконкурентно естество. Следователно те следва да се отхвърлят като несъстоятелни, тъй като са изложени в подкрепа на основанието на CCIA, целящо да се установи, че „решението не доказва, че поведението е можело да породи антиконкурентни последици“.
Следователно, предвид междинното заключение, изложено в точка 527 по-горе, и отхвърлянето на останалите доводи на Google и CCIA, третата част от четвъртото основание на Google, според която Комисията не е доказала наличието на антиконкурентни последици за националните пазари на услугите за сравняване на продукти, дължащи се на разглежданите практики, следва да се отхвърли.
4.

Третата част от първото основание и третата част от второто основание: наличието на обективна обосновка
а)

Обосновката на Google относно показването на Product Universals (трета част от първото основание)
1)

Доводи на страните
Според Google по време на административното производство то е доказало, че е подобрило качеството на услугата, предлагана от него на ползвателите, чрез показването на Product Universals по избрания от него начин. Това било допълнителна проконкурентна обосновка за неговото поведение.
В обжалваното решение Комисията не оспорвала групираното показване на специализираните резултати за продукти върху общите страници с резултати. Комисията счела само, че Google е трябвало да показва специализираните резултати за продукти на конкурентните сравнители на продукти съгласно „едни и същи базисни способи и методи“ като за своите резултати, без да взема отношение по проконкурентната обосновка, изложена от Google в административното производство, нито да я съпоставя с отрицателните последици, които успяла да установи. Поради това в обжалваното решение не се отхвърляла дадената от Google обосновка за неговите практики и не се правел опит да се даде отговор на неговите обяснения или да се извърши съпоставката, изисквана от съдебната практика.
Нещо повече, в обжалваното решение Комисията не посочвала начина, по който Google би могло да показва специализираните резултати за продукти на конкурентните сравнители на продукти съгласно „едни и същи базисни способи и методи“ като за своите резултати, макар Google да ѝ обяснило, че това е невъзможно. В това отношение Google припомня, че не било запознато с условията и реда за подбор на резултатите на своите конкуренти, а това не му позволявало да оцени едни спрямо други резултатите, предложени от различните сравнители на продукти. То твърди също така, че не може да предвиди или получи в достатъчно кратки срокове отговорите по конкретно търсене, задействано от интернет потребител, и накрая, че не може да прилага своите механизми за контрол на качеството към конкурентните сравнители на продукти. Комисията не отхвърлила тези обяснения в обжалваното решение, но продължила да изисква от Google показване съгласно едни и същи базисни способи и методи. При това положение Комисията трябвало да покаже как би могло да действа Google, посредством реалистични и изпълними разрешения, което тя не направила. В това отношение Комисията се заблудила, считайки, че в предложенията на Google, направени по време на обсъжданията за закриване на производството с решение за приемане на ангажименти, и във вътрешни анализи на Google вижда доказателство, че такова показване е възможно. Предвижданите проекти всъщност нямало да се изразяват в класиране на резултатите от конкурентните на Google сравнители на продукти според едни и същи базисни способи и методи като тези за собствените му специализирани резултати от търсене за продукти.
В репликата Google повтаря, че не е било в състояние по технически причини да показва резултатите от конкурентните сравнители на продукти в Product Universals, без да навреди на качеството на своите резултати от търсене, както обяснило по време на административното производство, но това не било взето предвид в обжалваното решение. Представената от Google обосновка по време на административното производство изцяло се отнасяла за твърдяната злоупотреба, противно на твърденията на Комисията.
CCIA подчертава, че в обжалваното решение само три страници са посветени на обективната обосновка на Google и само в едно съображение се разглежда дали поисканата от Google корекционна мярка е технически възможна.
Комисията оспорва тези доводи.
В подкрепа на Комисията BDZV посочва, че тя не е трябвало да предписва конкретни технически разрешения, за да се сложи край на констатираната злоупотреба.
2)

Съображения на Общия съд
Според постоянната съдебна практика предприятие, заемащо господстващо положение, може да докаже основателността на действията, които е възможно да попаднат в обхвата на предвидената в член 102 ДФЕС забрана, като докаже или че неговото поведение е обективно необходимо от техническа или търговска гледна точка, или че породеният от него отстраняващ ефект може да бъде неутрализиран, дори надхвърлен, чрез предимства, свързани в ефикасността, от които се ползват и потребителите (вж. в този смисъл решение от 27 март 2012 г., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
и
и цитираната съдебна практика).
Обективната необходимост може да произтича от легитимни търговски съображения, например за предпазване от нелоялна конкуренция или за вземане предвид на преговори с клиенти (вж. в този смисъл решения от 14 февруари 1978 г., United Brands и United Brands Continentaal/Комисия,
27/76
,
EU:C:1978:22
, т.
—
, и от 9 ноември 1983 г., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия,
322/81
,
EU:C:1983:313
, т.
), но също така да има и технически основания, например свързани с поддържането на ефективността на разглежданата стока или услуга или с подобряването на тази ефективност (вж. в този смисъл решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
и
).
Що се отнася до увеличенията на ефикасността, предприятието с господстващо положение трябва да докаже, че увеличенията на ефикасността, до които може да доведе разглежданото поведение, неутрализират вероятните увреждащи последици за конкуренцията и за интересите на потребителите на засегнатите пазари, че тези увеличения на ефикасността са можели или могат да бъдат постигнати чрез посоченото поведение, че последното е абсолютно необходимо за постигането на това повишаване и че не премахва ефективната конкуренция чрез отстраняване на всички или на повечето от наличните източници на съществуваща или потенциална конкуренция (решение от 27 март 2012 г., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
), а това изключва възможността предприятието да изтъкне неясни, общи и теоретични доводи по този въпрос или да се позове само на собствени търговски интереси (вж. решение от 30 януари 2020 г., Generics (UK) и др.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, т.
и цитираната съдебна практика).
Макар доказателствената тежест относно наличието на обстоятелства, съставляващи нарушение на член 102 ДФЕС, да се носи от Комисията, не тя, а именно съответното господстващо предприятие при необходимост трябва да изложи евентуална обосновка и да представи доводи и доказателства в това отношение. След това, ако Комисията възнамерява да установи, че е налице злоупотреба с господстващо положение, тя трябва да докаже, че доводите и доказателствата, изтъкнати от посоченото предприятие, не могат да надделеят и съответно, че представената обосновка не може да се приеме (решение от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
).
По същество Google твърди, от една страна, че в обжалваното решение Комисията не отхвърля дадените от него в административното производство обяснения за неговите практики и не се опитва да даде отговор на неговите обяснения или да извърши изискваната от съдебната практика съпоставка, а от друга страна, че Комисията не посочва начина, по който то би могло да показва специализираните резултати от търсене за продукти на конкурентните сравнители на продукти според едни и същи базисни способи и методи като прилаганите към неговите собствени, макар това да не било технически възможно.
Ето защо в случая Общият съд следва да провери дали данните, изложени от Google, могат, противно на виждането на Комисията, да послужат за обосновка на това поведение по смисъла на съдебната практика, цитирана в точки 551—553 по-горе.
В част 7.5 от обжалваното решение Комисията разглежда изложените от Google по време на административното производство данни, свързани с обективната обоснованост и увеличенията на ефикасността. Както е посочено в съображения 655—659 от обжалваното решение, като в жалбата Google не оспорва това представяне, по същество Google излага различни доводи. На първо място, то твърди, че механизмите за корекция на генеричните резултати носят проконкурентна полза, запазвайки качеството на тези резултати. На второ място, то изтъква, че позиционирането и представянето на Product Universals, както и механизмите за тяхното изготвяне носят проконкурентна полза, осигурявайки най-високо качество на неговата услуга за търсене в полза на интернет потребителите и на онлайн продавачите. На трето място, то твърди, че ако трябва да позиционира и представя резултатите от конкурентните сравнители на продукти по същия начин като тези от собствения му сравнител на продукти върху своите общи страници с резултати, това ще намали конкуренцията, тъй като, от една страна, същността на конкуренцията и очакванията на интернет потребителите били всяка услуга за търсене да представя свои собствени резултати, а от друга страна, това намалявало неговите възможности да рентабилизира пространства върху своите общи страници с резултати. На четвърто място, то посочва, че от техническа гледна точка не може да класира логически резултатите от конкурентните сравнители на продукти заедно със своите и дори, че ако го направи, това би ги превърнало в резултати за продукти от неговия собствен сравнител на продукти. На пето място, Google изтъква по време на административното производство довод във връзка с нарушение на неговите основни права, но в жалбата не оспорва отговора на този довод, даден от Комисията в обжалваното решение.
Първите три довода на Google, обобщени в точка 557 по-горе, така както са представени в жалбата, се състоят в изтъкване на проконкурентните характеристики на неговото поведение, в смисъл че това поведение подобрило качеството на неговата услуга за търсене. Такива доводи по принцип се вписват в доказването, посочено в точка 551 по-горе, че ефектът на отстраняване, до който е довело разглежданото поведение, е компенсиран и дори надхвърлен от предимства, свързани с ефикасността, които са от полза и за потребителите. Четвъртият довод, обобщен в точка 557 по-горе, има за цел да се изтъкнат техническите ограничения, които пречели на Google да осигури търсеното от Комисията равно третиране на резултатите от неговия сравнител на продукти и резултатите от конкурентните сравнители. В крайна сметка Google твърди, че непрекъснато се е стремяло да подобрява предлаганата на ползвателите услуга за сравняване на продукти в съответствие със загрижеността да се осигури основана на качествата конкуренция, но в границите на технически възможното. Комисията го упреквала, че не е осигурило равно третиране на резултати, каквото то не било в състояние да осигури по технически причини.
В обжалваното решение, в отговор на първите два довода на Google, обобщени в точка 557 по-горе, Комисията посочва в съображения 661 и 662, че не възразява Google да прилага механизми за корекция, нито пък да показва своите резултати от специализирано търсене върху своите общи страници с резултати, когато счита, че те са релевантни или полезни за дадено търсене, а счита, че установената злоупотреба се изразява в неприлагането на едни и същи критерии за позициониране и представяне към резултатите от сравнителя на продукти на Google и резултатите от конкурентните сравнители на продукти.
Както е видно от този отговор, Комисията не отрича, че алгоритмите за корекция на генеричните резултати или критериите за позициониране и за представяне на специализираните резултати за продукти на Google могат да представляват подобрения на предлаганата от него услуга с проконкурентен характер, както то твърди в първите два довода, обобщени в точка 557 по-горе, но правилно подчертава, че Google не представя никакви доводи относно неравното третиране в това отношение на резултатите от своя сравнител на продукти и резултатите от конкурентните сравнители на продукти. С други думи, по същество Комисията счита, че Google не представя никакви данни, за да докаже, че изтъкнатите от него две проконкурентни ползи компенсират или дори надхвърлят отрицателните последици за конкуренцията, дължащи се на това неравно третиране, които тя е установила в предходните части от обжалваното решение.
По-нататък, в обжалваното решение, що се отнася до третия довод на Google, обобщен в точка 557 по-горе, който като цяло е имал за цел да се докаже, че търсеното от Комисията равно третиране всъщност щяло да намали конкуренцията, Комисията отговаря на двете части от този довод в съображения 663 и 664, посочвайки, от една страна, че Google не е доказало, че интернет потребителите очакват от търсачка резултати, произхождащи от един-единствен източник, и че в случая те не са били предупредени, че Product Universals се появяват въз основа на механизми, които се различават от механизмите, прилагани към генеричните резултати, а от друга страна, че осигуряването на равно третиране на сравнителя на продукти на Google и неговите конкуренти върху общите му страници с резултати не възпрепятства рентабилизирането на някои пространства върху тези страници, което зависи от Google.
Този отговор на Комисията, от една страна, се състои от доказване, че противно на твърденията на Google, неговият избор да позиционира и да представя по-благоприятно своите резултати за продукти от резултатите на своите конкуренти, не е по-добър за конкуренцията от положението, при което се осигурява равно третиране в тази област. В това отношение Комисията правилно посочва, че се съмнява дали очакванията на интернет потребителите са да намерят на общите страници с резултати резултатите само от една специализирана търсачка. Всъщност в случая, както припомня Комисията, разглежданата разлика в третирането при позиционирането и представянето се провежда върху общите страници с резултати, от които интернет потребителите по принцип очакват резултати от целия интернет, предоставени по недискриминационен и прозрачен начин, което освен това следва и от съображенията, изложени в точка 178 по-горе.
Отговорът на Комисията, обобщен в точка 561 по-горе, от друга страна, се състои в отричане, че Google може да бъде ощетено финансово, като осигури равно третиране при позиционирането и представянето на своите и на конкурентите резултати за продукти върху своите общи страници с резултати. В жалбата Google не излага доводи, за да оспори надлежно тази преценка, а дори да се допусне, че Google ще бъде финансово ощетено от осигуряването на достъп до своята услуга за сравнителите на продукти при същите условия като за своята, това обстоятелство не би могло да съставлява допустима обосновка за неговото антиконкурентно поведение.
Така, противно на твърденията в жалбата, Комисията е изразила становище относно изложената в третия довод на Google обосновка и то не успява да постави под съмнение основателността на това становище.
Следователно Комисията основателно е отхвърлила третия довод на Google, който има за цел да се изтъкнат проконкурентните характеристики на неговото поведение, като отрича изложените в този довод характеристики от такова естество.
Подходът на Комисията към тези три първи довода за проконкурентни ползи от разглежданите практики е още по-обоснован, доколкото, от една страна, както е видно от съображения 593—596 от обжалваното решение и както следва от анализа на третото и четвъртото основание, тези практики са годни да отстранят конкурентните сравнители на продукти, а това може да доведе до по-високи тарифи за продавачите, до по-високи цени за потребителите и до намаляване на новаторството както при конкурентните сравнители на продукти, така и при сравнителя на продукти на Google. От друга страна, както следва от съображения 597—600 от обжалваното решение, разглежданите практики могат да ограничат избора на потребителите на сравнители на продукти, при това не само заради намаляването на броя на наличните на пазара сравнители предвид отстраняващия ефект на практиките, установен в части 7.3.1 и 7.3.2 от обжалваното решение, но също така, както следва от съображение 598 от обжалваното решение, и заради отклоняването на вниманието на потребителите към резултатите от сравнителя на Google поради тяхната по-голяма видимост, без при това посочените резултати да са непременно по-релевантни, отколкото резултатите от конкурентните сравнители на продукти (вж. т. 296—299 по-горе).
Освен това Google не доказва по какъв начин вторият аспект от оспорените практики, а именно класирането назад на значителен брой конкурентни сравнители на продукти върху неговите общи страници с резултати, извършвано от алгоритмите за корекция, би могло да доведе до увеличения на ефикасността.
При това положение, дори да се допусне, че разглежданите практики са можели да подобрят опита на някои интернет потребители посредством показването и класирането на резултатите от търсене за продукти, това в никакъв случай не може да неутрализира вредните последици от тези практики за конкуренцията и за интересите на потребителите като цяло съгласно съдебната практика, посочена в точка 553 по-горе. Във всеки случай, Google не е доказало противното, макар да е трябвало да го направи, както бе припомнено в точка 554 по-горе.
Четвъртият довод на Google, обобщен в точка 557 по-горе, се състои в излагането на обективна обосновка за неговото поведение, основана на технически ограничения. Той е имал за цел да се докаже, че противно на предположенията на Комисията, от техническа гледна точка Google не е можело да класира логически резултатите от конкурентните сравнители на продукти наред със своите, и нещо повече — че ако го направи, това би ги превърнало в резултати за продукти на Google.
В съображение 671 от обжалваното решение Комисията отговаря, че Google не е успяло да докаже невъзможността си да използва едни и същи способи и методи при определяне на позиционирането и представянето на резултатите от своя собствен сравнител на продукти и на резултатите от конкурентните сравнители. Тя добавя, че предложенията, направени от Google по време на обсъжданията с оглед прекратяване на производството с приемане на ангажименти, както и вътрешни анализи на Google доказвали възможността за равно третиране в тази област.
В това отношение, както е видно от съображение 659 от обжалваното решение и както Google потвърждава в точки 130—138 от жалбата, по време на административното производство то е обяснило, че не би могло да приложи едни и същи критерии за подбор към резултатите от конкурентните сравнители на продукти и към своите собствени резултати за продукти, с други думи, че при получаване на заявка за търсене за продукти от интернет потребител не може да подбере най-добрите отговори сред всички онези, които могат да бъдат предложени от сравнителите на продукти, включително неговия. По същество по този повод то изтъква обстоятелството, че не познава организацията и съдържанието на базите данни на конкурентните сравнители на продукти, нито техните способи за каталогизиране и индексиране, нито пък техните специализирани алгоритми, водещи до предлагане на определени резултати в отговор на търсене на интернет потребител, поради което не може да оцени нито качеството на резултатите от конкурентните сравнители на продукти спрямо качеството на своите собствени резултати, нито дори да предвиди резултата, който те биха дали при конкретна заявка за търсене на интернет потребител, a fortiori от стотици такива сравнители. Не било реалистично Google да се опитва да преодолее тази невъзможност за предвиждане на отговорите, които конкурентните сравнители на продукти можели да дадат при конкретна заявка за търсене на интернет потребител, като самото то препрати тази заявка на стотици от тези сравнители и след това да съпостави всички получени отговори. Това щяло да доведе най-малкото до сериозни закъснения при даване на отговор на интернет потребителя, допитал се до Google, водейки до влошаване на качеството на неговата услуга. Всичко, което Google можело да направи и вече правело, било да сравнява посредством инструмента Universal Search своите собствени специализирани резултати за продукти със своите собствени генерични резултати, тъй като познавало начина на тяхното изготвяне. Тъй като неговите генерични резултати събирали специализирани резултати от конкурентните сравнители на продукти само чрез процеса, наречен „crawling“, индексирането и алгоритмите за обикновено търсене, това сравнение с Universal Search не позволявало да се сравняват резултатите за продукти на Google с тези, които конкурентните сравнители на продукти действително биха дали, ако получат пряко получените от Google заявки за търсене за продукти.
Същевременно, от една страна, доколкото четвъртият довод на Google може да се разбира в смисъл, че вредните последици за конкуренцията, съпътстващи увеличенията на ефикасността, които са свързани с подобряването на неговата услуга за търсене, не можели технически да бъдат избегнати и че по същество Google не можело да направи нещо повече от това, което направило за подобряване на своята услуга за търсене, следва да се констатира, че поведението, за което е упрекнато Google и което води до класиране назад на много конкурентни сравнители и до отклоняване на вниманието на ползвателите от резултатите от посочените сравнители, не е можело да доведе до увеличения на ефикасността чрез подобряване на опита на потребителя (вж. т. 566 и 567 по-горе) и че дори да се допусне, че такива увеличения на ефикасността съществуват, те изобщо не изглеждат годни да неутрализират породените от практиките значителни, реални или потенциални антиконкурентни последици за конкуренцията и интересите на потребителите като цяло (вж. т. 568 по-горе). Ако такива увеличения на ефикасността няма, е без значение, че направеното, за да се постигнат, не е можело да се изпълни от техническа гледна точка по друг начин, различен от санкционираните от Комисията практики.
От друга страна, при всички положения при установяване на нарушението Комисията не упреква Google, че не е сравнявало своите резултати за продукти с резултатите за продукти, предоставени от конкурентните сравнители на продукти, на заявките за търсене за продукти на интернет потребителите, като прилага едни и същи способи и методи, и в частност едни и същи алгоритми като използваните от него за неговите специализирани търсения.
Комисията критикува неприлагането от Google на едни и същи способи и методи, за да определи позиционирането и представянето на резултатите от своя собствен сравнител на продукти и резултатите от конкурентните сравнители, които могат да се появят върху неговите общи страници с резултати, тъй като прилагането на различни способи и методи при позиционирането и представянето на неговите собствени резултати и на резултатите от конкурентните сравнители на продукти е водело до фаворизиране на резултатите от неговия собствен сравнител и до класиране назад на резултатите от конкурентните сравнители на продукти върху общите страници за търсене.
Следователно в обжалваното решение Комисията нито критикува Google, че не е въвело нов вид резултати върху своите общи страници с резултати, а именно резултати от конкурентните сравнители на продукти, които в действителност биха се получили, ако конкретната заявка за търсене на интернет потребителя бе направена пряко в специализираната търсачка на посочените конкурентни сравнители на продукти, нито иска друго освен равно третиране, от гледна точка на позициониране и представяне, на два вида резултати на Google, нито пък критикува Google, че не е извършвало сравнения между резултати за продукти, които самото то би дало, и резултатите за продукти, които биха дали конкурентните сравнители на продукти, при една и съща конкретна заявка за търсене, каквито сравнения то твърди, че не може да направи. Това впрочем е причината, поради която Google не може нито да упреква Комисията, че не е опровергала неговите технически обяснения, нито, както то твърди в административното производство, да я упреква, че го задължава да преобразува резултати от конкурентните сравнители на продукти в резултати за продукти на Google, прилагайки към тях същите способи и методи за подбор като за своите собствени резултати.
Освен това, макар Google да не е било в състояние да приложи идентични базисни способи и методи, за да съпоставя по хомогенен начин резултатите от своя собствен сравнител на продукти и тези от конкурентните сравнители на продукти, по-специално поради липсата на достъп до базата данни с продукти на конкурентните сравнители и до техните собствени алгоритми за подбор на продукти, то не е доказало, че е било възпрепятствано да прилага към посочените резултати способи и методи, които да водят до еднакво третиране, от гледна точка на позициониране и на представяне, на резултатите от своя сравнител на продукти и от конкурентните сравнители.
Трябва освен това да се припомни, както вече бе направено в точка 554 по-горе, че е необходимо именно предприятието, което се позовава на такава обосновка за поведението си, да я представи убедително, а не органът за защита на конкуренцията, който разглежда това поведение, да докаже в самото начало, че такава обосновка липсва. Такъв впрочем е по-конкретно случаят, когато само съответното предприятие може да знае за наличието на обективна обосновка или поради естествени причини се намира в по-добра позиция от Комисията, за да разкрие нейното наличие и да докаже съществуването ѝ (решение от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, т.
).
От съображения за изчерпателност може впрочем да се отбележи, че в съображение 671 от обжалваното решение Комисията все пак излага доводи, за да докаже, че е било възможно да се прилагат общи способи и методи, за да се определят позиционирането и представянето върху общите страници с резултати на Google на резултатите му за продукти и резултатите от конкурентните сравнители на продукти, които могат да се появят сред генеричните резултати. Комисията се позовава на предложенията, направени от Google по време на обсъжданията за прекратяване на производството с приемане на ангажименти, и на вътрешни анализи на Google. За да оспори тези доводи, последното излага в точки 140—142 от жалбата само контрааргументи с цел да се покаже, че в тези обсъждания и анализи не се е имало предвид класирането на резултатите от конкурентните сравнители на продукти и на резултатите за продукти на Google според едни и същи способи и методи. Тези контрааргументи обаче не се отнасят до твърдяната невъзможност да се позиционират и представят резултатите за продукти на Google и неговите генерични резултати, при които е възможно да се съберат резултати от конкурентните сравнители на продукти според същите критерии.
От гореизложеното следва, че третата част от първото основание, която има за цел да обоснове показването на Product Universals, трябва да се отхвърли.
б)

Обосновката на Google относно показването на Shopping Units (трета част от второто основание)
1)

Доводи на страните
По същество Google излага същите доводи срещу обжалваното решение, що се отнася до направената от Комисията преценка на дадената обосновка за показването на Shopping Units, като тези относно показването на Product Universals (вж. т. 544 и 546 по-горе).
Най-напред, Google посочва, че Комисията е допуснала същия вид грешки, тъй като не е обяснила в обжалваното решение по какъв начин проконкурентните ползи от въвеждането на Shopping Units не позволяват те да бъдат обосновани. В това отношение, за да обоснове проконкурентните аспекти на своето поведение, Google посочва, че Shopping Units дават по-добри отговори на търсенията за продукти, отколкото текстовите реклами.
По-нататък, Google изтъква като обективна необходимост, че както при Product Universals и по същите съображения то не е можело да сравнява своите реклами за продукти в своите Shopping Units с рекламите за продукти, генерирани от конкурентни сравнители на продукти по методи, различни от неговите. Комисията не разгледала този аспект, макар да била длъжна да го направи. Тя не установила и други разрешения, които да представляват алтернатива.
Накрая, Google посочва, че вече включва в Shopping Units реклами от конкурентни сравнители на продукти, както и рекламите от други рекламодатели. То го прави не само за да оспори наличието на фаворизиране в полза на своя собствен сравнител на продукти, както бе посочено в точка 304 по-горе, но и за да подчертае, че Комисията не е установила други реалистични и изпълними разрешения освен това, което то вече прави, за да показва реклами от конкурентни сравнители на продукти. Google твърди, че търсачката Bing прави същото и че Kelkoo също е предложило подобно разрешение по време на административното производство, без Комисията да критикува тези подходи.
Комисията оспорва тези доводи.
2)

Съображения на Общия съд
Необходимо е позоваване на точки 551—554 по-горе във връзка с обосновката, която предприятие с господстващо положение може да даде за своите действия, попадащи евентуално в обхвата на член 102 ДФЕС, за да докаже, че те не са в този обхват.
От съображения 655—659 от обжалваното решение, които са включени в част 7.5 от него, посветена на обсъждането на представените от Google в административното производство данни във връзка с обективната обосновка и с увеличенията на ефикасността, следва, че Google е изтъкнало едни и същи доводи, за да обоснове показването на Shopping Units и показването на Product Universals. Както бе посочено в точка 557 по-горе, в жалбата Google не оспорва представянето на тези доводи. В рамките на третата част от второто основание, в писмените си изявления Google оспорва конкретно общия отговор за Product Universals и Shopping Units, даден от Комисията в обжалваното решение на втория и петия негов довод, изложени в административното производство и споменати в точка 557 по-горе (съображения 656 и 659 от обжалваното решение).
Що се отнася до втория довод, с който Google изтъква проконкурентните характеристики на своето поведение, а именно че позиционирането и представянето на Shopping Units, както и механизмът на тяхното изготвяне са носели проконкурентна полза чрез осигуряване на най-високо качество на неговата услуга за търсене в интернет в полза на интернет потребителите и на онлайн продавачите, на него Комисията е дала общи отговори за обосновката за показването на Shopping Units и обосновката за показването на Product Universals.
В това отношение няма причина да се прави анализ, различен от изложения в точки 559—568 по-горе. В частност обстоятелството, че според Google Shopping Units съдържат по-добри отговори на търсенията за продукти, отколкото текстовите реклами, изобщо не доказва, че такава проконкурентна полза би компенсирала или дори надхвърлила идентифицираните от Комисията отрицателни последици за конкуренцията от поведението на Google. Освен това, макар Google да твърди в приложение към жалбата, че отговорите са по-релевантни и следователно с по-добро качество, когато произтичат от система за платени наддавания (Shopping Units), отколкото когато се появяват без предварителна насрещна търговска престация, както е било по времето на Product Universals, това твърдение не създава убеждението, че такава система е по-добра, по-специално тъй като такава система е склонна да намалява броя на резултатите, които могат да се появят, и следователно да ограничи избора на потребителя.
Що се отнася до петия довод на Google, повдигнат в административното производство и повторен в жалбата, отнасящ се до техническа невъзможност за класиране логически на различните резултати от неговия собствен сравнител и от конкурентните сравнители и до факта, че дори това да е възможно, прилагането му би превърнало всички тези резултати в резултати на Google, на него Комисията дава общи отговори, що се отнася до изложената обосновка за показването на Shopping Units и за показването на Product Universals.
В това отношение няма причина да се следва анализ, различен от изложения в точки 569—578 по-горе. Всъщност, освен че, както бе посочено в точка 572 по-горе, след като Google не доказва, че въвеждането на Shopping Units е в отговор на проконкурентна загриженост, която може да генерира увеличения на ефикасността, превъзхождащи предизвиканото от практиките нарушаване на конкуренцията, няма значение, че твърдените увеличения на ефикасността в случая не могат да бъдат постигнати, без да са съпътствани от разглежданите технически ограничения, Комисията не изисква от Google, както бе посочено в точки 575 и 576 по-горе, да прилага алгоритмите за специализирано търсене на конкурентните сравнители на продукти или да оценява техните резултати спрямо своите собствени резултати въз основа на своите алгоритми, а изисква то да позиционира и да представя техните резултати по недискриминационен начин спрямо резултатите от своя собствен сравнител на продукти, като използва едни и същи базисни способи и методи.
В частност обстоятелството, че Google е включвало реклами от конкурентни сравнители на продукти в Shopping Units съгласно обичайния начин на изготвяне на своите реклами за продукти, както то посочва в точка 199 от жалбата, впрочем при условие, както подчертава Комисията, че тези сравнители сами станат продавачи на продукти, изобщо не доказва, че това е единственото нещо, което е можело да се направи относно сравнителите на продукти. Това всъщност изобщо не доказва, че е било технически невъзможно да се осигури присъствието при недискриминационни условия на реклами от конкурентни сравнители на продукти в Shopping Units или в еквивалентни „boxes“ от гледна точка на позициониране и представяне, без да трябва тези сравнители на продукти сами да продават съответните продукти и без тези реклами да се генерират по начина на изготвяне на реклами за продукти на Google. Комисията основателно прави такива констатации в съображение 671 от обжалваното решение. В това отношение е необходимо още веднъж да се припомни, както вече бе направено в точка 554 по-горе, че е необходимо именно предприятието, което се позовава на обективна обосновка за поведението си, да я представи убедително, а не органът за защита на конкуренцията, който разглежда това поведение, да докаже в самото начало, че такава обосновка липсва.
Следователно Google не може надлежно да твърди, че предвид въведения от него метод за включване на реклами от конкурентни сравнители на продукти в Shopping Units, Комисията не е установила други реалистични и изпълними разрешения за показване на такива реклами в тях. Обективните основания, изтъкнати от Google, са можели да се опровергаят, предвид изложените за доказването им доводи, без Комисията да доказва, че разглежданото поведение не може да се обоснове с технически ограничения, като самата тя представи друг метод за включване на реклами от конкурентни сравнители на продукти в Shopping Units. Нещо повече, Google не е доказало, че единственият начин да осигури равно третиране в рамките на Shopping Units, е бил да се преобразуват резултатите от конкурентните сравнители на продукти в резултати на Google. В отговорите си на писмените въпроси на Общия съд относно изпълнението на обжалваното решение в сравнение с предложените от него ангажименти Google освен това показва, че може да включва в Shopping Units резултати от конкурентни сравнители на продукти, като ги идентифицира като такива.
Накрая, следва да се добави, че нищо в обжалваното решение не навежда на мисълта, че в крайна сметка в него Комисията непряко одобрява въведения от Google метод за включване на рекламите от конкурентните сравнители на продукти в Shopping Units, защото търсачката Bing действала по същия начин или защото Kelkoo предложило подобно разрешение.
Както впрочем бе посочено в точка 353 по-горе, в своите писмени изявления Google не доказва, че прилага препоръчания от Kelkoo метод.
От гореизложеното следва, че третата част от второто основание, която има за цел да обоснове показването на Shopping Units, трябва да се отхвърли.
5.

Заключение по направеното главно искане
От анализа на основанията, свързани с констатацията за нарушение на член 102 ДФЕС, в член 1 от обжалваното решение следва, че тази констатация трябва да се потвърди в частта относно злоупотребите с господстващо положение на националните пазари на специализираното търсене за продукти в 13-те страни, посочени в същата разпоредба. Този член същевременно трябва да се отмени само в частта относно злоупотребите с господстващо положение на националните пазари на обикновеното търсене в тези страни въз основа на наличието на антиконкурентни последици за тези пазари.
Тъй като Комисията основателно е приела, че Google е злоупотребило с господстващото си положение на националните пазари на специализираното търсене за продукти, жалбата следва да бъде отхвърлена и в частта относно отмяната на членове 3—5 от обжалваното решение, в които на Google е разпоредено да преустанови установеното в член 1 нарушение, да уведоми Комисията за взетите за тази цел мерки, и са предвидени периодични имуществени санкции при неизпълнение на тези задължения.
В.

Искането, направено при условията на евентуалност, във връзка със същността и размера на глобата
1.

Първата част от шестото основание: възможността за налагане на имуществена санкция
а)

Доводи на страните
Според Google дори констатацията за нарушение да бъде потвърдена, Комисията трябва да се въздържи от налагане на каквато и да е санкция по три причини: тя квалифицирала за първи път като злоупотреба поведение, целящо подобряване на качеството, предприела постъпки за разрешаване на случая чрез производство за приемане на ангажименти и по време на административното производство отхвърлила поправителните мерки, които изискала в обжалваното решение. CCIA счита, че имуществена санкция в „астрономически“ размер като наложената на Google — което prima facie не е нарушило правилата за конкуренция с оглед на прецедентите и съдебната практика — създава проблем за цялата индустрия и има отрицателни последици за стимула на дружествата да правят нововъведения.
В частност, като подчертава, че наложената му глоба е най-голямата, налагана от Комисията за антиконкурентни практики, Google припомня, наред със CCIA, че Комисията може да наложи глоба на предприятие само ако то умишлено или поради небрежност е нарушило членове 101 или 102 ДФЕС. Ето защо трябвало Google да не може да не разбира антиконкурентната цел на своето поведение. В това отношение то се позовава по-специално на решение от 11 юли 1989 г., Belasco и др./Комисия (
246/86
,
EU:C:1989:301
, т.
). Обжалваното решение впрочем не съдържало никакви данни, които биха могли да позволят на Google да установи, че направените от него подобрения на услугите му са незаконни и поради това трябва да се премахнат или отворят за конкурентите, още повече че Комисията посочила в прессъобщение, придружаващо обжалваното решение, че то е „прецедент, определящ рамката, която позволява да се прецени законосъобразността на този вид поведение“. Ето защо Google не можело дори да бъде упрекнато, че е проявило небрежност. В това отношение CCIA се позовава по-специално на Решение на Комисията от 22 януари 2019 година относно производство по прилагане на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП (AT.40049 MasterCard II), в което тя приела, че от MasterCard разумно е можело да се очаква да не съзнава антиконкурентния характер на своето поведение, преди Комисията да приеме ангажименти от другата система за междубанкови разплащания с карти — Visa — във връзка с аналогично поведение. Според Google в предходни случаи Комисията е приемала, че санкциите не са подходящи, когато се формулира нова „теория за злоупотреба“ или при разминавания относно разглежданото поведение в съдебната практика на националните юрисдикции. В редица решения на административни органи или на национални съдилища, посочени от Google, впрочем се приемало, че неговото поведение е законосъобразно. Обстоятелството, че Комисията анализира поведението, за което упреква Google, като злоупотреба с господстващо положение на един пазар, насочена към друг пазар, в обхвата на понятието „злоупотреба посредством лостов ефект“, не променяло новаторския характер на обжалваното решение, тъй като това понятие можело да обхване твърде различни положения.
Обстоятелството, че най-напред е предприето разглеждане на случая в рамките на производство за приемане на ангажименти, предполагало, че в случая няма да има санкциониране, както било видно от съображение 13 от Регламент № 1/2003, от съобщение на Комисията, с което е представен този вид производство, и от процедурния наръчник на Генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията, достъпен на нейната интернет страница. Не трябвало възможността Комисията да се върне към обичайно производство, ако производството за приемане на ангажименти не може да завърши успешно, да се смесва с въпроса дали разглежданото поведение заслужава санкция. В репликата Google добавя, че трябвало поне да се представят обяснения по този въпрос. Според CCIA обжалваното решение не е мотивирано в това отношение.
Накрая, Комисията първо посочила на участниците в административното производство, че въз основа на правилата за конкуренция в Съюза не е възможно да наложи на Google това, което в крайна сметка му наложила с обжалваното решение, а именно, да използва същите способи и същите методи, за да показва върху своите общи страници с резултати собствените си резултати от сравняването на продукти и резултатите от конкурентните сравнители. По същество това показвало също, че Google не е можело да отгатне, че нарушава правилата за конкуренция в Съюза, тъй като известно време Комисията е посочвала, че това не е така.
Комисията, подкрепяна от Федерална република Германия, най-напред твърди, че няма нищо ново в правния анализ, на който се основава обжалваното решение. Злоупотреби с господстващо положение на даден пазар с оглед на разширяването на това положение на съседни пазари се разкривали отдавна и Google смесвало установяването на нови принципи с прилагането на установени принципи към нови практики. Повечето от случаите на злоупотреба от този вид възниквали в сложен контекст, какъвто е настоящият, но това не пречело на съдилищата на Съюза да потвърждават тежките имуществени санкции, наложени в тези случаи. За разлика от някои от случаите, посочени от CCIA, в разглеждания нямало никаква неяснота относно приложимия правен критерий за преценката на поведението на Google преди приемането на обжалваното решение. При всяко положение субективното възприятие на дадено поведение като злоупотреба от страна на възприелия това поведение не било условие за възможността да му бъде наложена санкция.
По-нататък, тъй като Комисията разполагала със свобода на преценка дали да разгледа съответния случай в производство за приемане на ангажименти, без налагане на санкция, или в обичайно производство, и тъй като имала множество причини да се върне към второто, след като е започнала първото, както е обяснено в съображения 123 и сл. от обжалваното решение, тя си възвърнала правомощието да наложи имуществена санкция. Нещо повече, противно на твърденията на Google, приведените от него данни за обсъжданията с оглед на приемане на ангажименти по никакъв начин не улеснили задачата на Комисията да квалифицира нарушението, а това в противния случай можело да се отрази на санкцията. Всъщност Google изрично отричало всякакво нарушение.
Накрая, Комисията твърди по същество, че предварителното заключение, изложено от нея на определен етап от административното производство, относно това, което не може да наложи на Google, а именно да класира всички резултати от услугите за сравняване на продукти, включително собствените си, по един и същ начин в своите генерични резултати, не съответства на онова, което е забранила впоследствие, тъй като го счита за злоупотреба, а именно да привилегирова своята собствена услуга за сравняване на продукти спрямо останалите върху своите общи страници с резултати. Макар да било възможно изтъкнатите от Google позиции на бившия член на Комисията, отговарящ за конкуренцията, да се тълкуват по друг начин, те били дадени в лично качество и не обвързвали Комисията.
б)

Съображения на Общия съд
Преди всичко следва да се припомни, че Общият съд разполага с правомощие за пълен съдебен контрол върху наложените от Комисията имуществени санкции за нарушение на членове 101 и 102 ДФЕС, което съгласно член 261 ДФЕС се основава на член 31 от Регламент № 1/2003. Извън обикновения контрол за законосъобразност, който позволява единствено жалбата за отмяна да се отхвърли или обжалваният акт да се отмени, това правомощие за пълен съдебен контрол дава възможност на Общия съд да измени обжалвания акт дори при липсата на отмяна, като вземе предвид всички фактически обстоятелства, например, за да промени размера на глобата, както като го намали, така и като го увеличи (решение от 3 септември 2009 г., Prym и Prym Consumer/Комисия,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, т.
, вж. още в този смисъл решения от 3 декември 1957 г., ALMA/Върховен орган,
8/56
,
EU:C:1957:12
, стр. 191, и от 8 февруари 2007 г., Groupe Danone/Комисия,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, т.
—
). При това положение Общият съд може евентуално да извърши преценки, различни от направените от Комисията в обжалваното решение, що се отнася до наложената на Google имуществена санкция.
Първият довод, изложен от Google, за да оспори наложената му имуществена санкция, по същество е, че предвид новостта на извършения в обжалваното решение анализ на поведението, за което е упрекнато, то не може да е нарушило умишлено или по небрежност член 102 ДФЕС, което изключвало възможността да бъде санкционирано.
В това отношение член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 гласи, че Комисията може да налага глоби на предприятия, когато те „умишлено или поради небрежност“ нарушават разпоредбите на член 102 ДФЕС.
Що се отнася до въпроса дали дадено нарушение е извършено умишлено или поради небрежност, от съдебната практика е видно, че първата хипотеза е доказана, когато съответното предприятие не може да не разбира антиконкурентния характер на поведението си (вж. в този смисъл решения от 1 февруари 1978 г., Miller International Schallplatten/Комисия,
19/77
,
EU:C:1978:19
, т.
, от 8 ноември 1983 г., IAZ International Belgium и др./Комисия,
96/82—102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82
,
EU:C:1983:310
, т.
, и от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, т.
). Предприятие обаче може да бъде санкционирано и когато е извършило нарушение на член 102 ДФЕС поради небрежност, като изборът между тази втора хипотеза на откриване на възможност за налагане на санкция и първата хипотеза е алтернативен (вж. в този смисъл определение от 25 март 1996 г., SPO и др./Комисия,
C‑137/95 P
,
EU:C:1996:130
, т.
—
).
В това отношение в съображения 723—729 от обжалваното решение, за да докаже, че Google е нарушило член 102 ДФЕС умишлено или поради небрежност, Комисията посочва, че то не може да не е знаело, от една страна, че е в господстващо положение на засегнатите национални пазари на обикновеното търсене, и от друга страна, че неговото поведение съставлява злоупотреба с това господстващо положение. Тя добавя, че обстоятелството, че точният вид на разглежданото поведение в случая не е бил обект на предходни решения, не е пречка да се наложи глоба. Що се отнася до твърдението, че Google не може да не е знаело, че неговото поведение съставлява злоупотреба, Комисията мотивира своето твърдение, като посочва, че използването на господстващо положение на даден пазар с цел разширяване на това положение на един или повече свързани пазари представлява добре установена форма на злоупотреба, която се отклонява от конкуренцията, основана на качествата. Тя се позовава по-специално чрез препращане в съображение 334 от обжалваното решение на решения от 3 октомври 1985 г., СВЕМ (
311/84
,
EU:C:1985:394
, т.
), от 14 ноември 1996 г., Tetra Pak/Комисия (
C‑333/94 P
,
EU:C:1996:436
, т.
), от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
), от 7 октомври 1999 г., Irish Sugar/Комисия (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, т.
), и от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, т.
). Комисията също така подчертава, че на 13 март 2013 г. е изпратила на Google предварителна оценка, в която посочва как неговото поведение нарушава член 102 ДФЕС.
Наистина споменатите в точка 609 по-горе решения, разглеждани в своя контекст, не позволяват, както е видно от точки 162 и 163 по-горе, да се приеме, че всяко използване на господстващо положение на даден пазар с цел разширяване на това господстващо положение на един или повече свързани пазари представлява добре установена форма на злоупотреба. Във всеки от разглежданите случаи има специфичен вид поведение, за което е счетено, че се отклонява от конкуренцията, основана на качествата, и което се различава от възприетото от Google — например запазване на спомагателна дейност към законен монопол, практикуване на обвързващи продажби и хищнически цени, практикуване на „ценови преси“, използване на дискриминационни ценови практики или програми за лоялност на клиентите или пък отказ от оперативна съвместимост на информационни системи. Освен това в посочените от Комисията точки от тези съдебни решения се уточнява само, че злоупотреба с господстващо положение може да се установи дори когато има последици за пазар, различен от доминирания пазар, или има последици за доминирания пазар, макар разглежданото поведение да се наблюдава на различен пазар, или пък когато разглежданото поведение и неговите последици се наблюдават само на пазар, различен от доминирания пазар. Възможността за евентуално идентифициране на основание член 102 ДФЕС на злоупотреба, извършена на пазар, различен от пазара, където е установено господстващото положение, не означава, че всяка практика, чрез която предприятие използва своето господстващо положение на даден пазар, за да се разшири на друг пазар, непременно е антиконкурентна. Всъщност, както бе припомнено в точка 162 по-горе, самото разширяване на господстващото положение на предприятие на съседен пазар не може само по себе си да се счита за доказателство за поведение, отклоняващо се от „нормалната конкуренция“ по смисъла на решение от 27 март 2012 г., Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, т.
и цитираната съдебна практика), дори ако такова разширяване води до изчезване или маргинализация на конкуренти.
Освен това, тъй като извършването на нарушението на Google в седем от засегнатите страни е установено от дати, предхождащи март 2013 г., доводът на Комисията, че е предупредила Google за антиконкурентния характер на неговото поведение в изпратената му от нея предварителна оценка, не е достатъчен във времеви аспект за периода преди март 2013 г.
От постоянната съдебна практика обаче следва, че каквито и да са причините за господстващото положение на едно предприятие на даден пазар, дори то да се дължи на качеството на неговите стоки и услуги, заемащото това положение предприятие носи особена отговорност да не засяга със своето поведение ефективната и ненарушена конкуренция на вътрешния пазар (вж. в този смисъл решения от 9 ноември 1983 г., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия,
322/81
,
EU:C:1983:313
, т.
, и от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, т.
).
Следователно в приложното поле на член 102 ДФЕС предприятието с господстващо положение е подложено на известни ограничения, които не се прилагат за други предприятия, а практика, която е разрешена в условията на нормална конкуренция, може да съставлява злоупотреба, когато се прилага от предприятие, заемащо господстващо положение (заключение на генерален адвокат Kokott по дело Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:343
, т.
, вж. още в този смисъл решение от 16 март 2000 г., Compagnie maritime belge transports и др./Комисия,
C‑395/96 P и C‑396/96 P
,
EU:C:2000:132
, т.
).
От постоянната съдебна практика също така следва, както подчертават Комисията и Федерална република Германия, че господстващо положение на даден пазар може да доведе до констатация, че с него се злоупотребява, поради последиците, които има на друг пазар практика на разглежданото предприятие с господстващо положение, нарушаваща конкуренцията (вж. в този смисъл решения от 6 март 1974 г., Istituto Chemioterapico Italiano и Commercial Solvents/Комисия,
6/73 и 7/73
,
EU:C:1974:18
, т.
, и от 3 октомври 1985 г., CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, т.
и
).
Комисията обсъжда този вид хипотези в Насоките за приоритетите на Комисията по прилагането на член 102 ДФЕС в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение, като се позовава на многобройни решения на Съда и Общия съд (вж. по-специално т. 52 и сл.). В това съобщение Комисията например обсъжда обвързващите и пакетните продажби, като посочва, че става въпрос за често срещани практики, чиято цел обикновено е на клиентите да се предложат по-добри продукти или предложения по по-икономичен начин. Тя обаче посочва, че такава практика от страна на предприятие с господстващо положение може да нанесе вреда на потребителя, ако този вид продажби блокира пазара и води до антиконкурентно отстраняване на конкуренти.
Предвид гореизложеното се оказва, че като е знаело за своето господстващо положение на пазарите на обикновеното търсене в ЕИП и като е фаворизирало върху своите общи страници с резултати собствения си сравнител на продукти спрямо конкурентите си, при положение че това поведение е предполагало някаква форма на анормалност, както бе констатирано в точка 179 по-горе, и като е знаело също за важността на тези страници като източник на трафик за сравнителите на продукти, Google е трябвало да знае, че неговото поведение засяга равенството на възможностите на различните икономически оператори, което е гарант за наличието на система на ненарушена конкуренция (вж. цитираната в т. 180 по-горе съдебна практика, in fine), и че това поведение може да отстрани неговите конкуренти или да ограничи конкуренцията от тяхна страна на някои пазари на специализираното търсене за продукти в ЕИП. Следователно то умишлено е възприело антиконкурентно по естеството си поведение като посоченото в съдебната практика, спомената в точка 608 по-горе, което е можело да съставлява злоупотреба с господстващо положение. Ето защо се налага констатацията, че това нарушение е извършено умишлено, включително преди Google да получи през март 2013 г. предварителната оценка, в която Комисията посочва защо неговото поведение може да нарушава член 102 ДФЕС.
А fortiori след получаването ѝ нарушението е продължило умишлено. Всъщност Google не оспорва, че в тази оценка, както е изложено в съображение 63 от обжалваното решение, Комисията му посочва, че благоприятното третиране, което то прилага върху своите общи страници с резултати за линковете към своите собствени услуги за специализирано търсене спрямо линковете към конкурентните услуги за специализирано търсене, може да представлява нарушение на член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП (вж. в този смисъл решение от 14 април 2011 г., Visa Europe и Visa International Service/Комисия,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, т.
—
). След като е пренебрегнало загрижеността на Комисията за неговия сравнител на продукти, Google още по-малко е могло да претендира, че е било уверено в съответствието на своите практики с правилата по член 102 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 17 декември 2003 г., British Airways/Комисия,
T‑219/99
,
EU:T:2003:343
, т.
). Следователно Комисията е била в положение, в което е можела да наложи санкция, освен ако няма особено обстоятелство, което не допуска това.
В това отношение обстоятелството, че точният вид поведение, за което е упрекнато Google, не е бил обект на решение за прилагане на правилата за конкуренция на Съюза преди обжалваното решение, което Комисията признава, посочвайки публично в прессъобщението за обявяване на обжалваното решение, че то е „прецедент, определящ рамката, която позволява да се прецени законосъобразността на този вид поведение“, не означава, че констатирането на нарушение на Google, както и налагането на санкция са били непредвидими за него, предвид данните, посочени в точки 612—616 по-горе (вж. в този смисъл решение от 8 септември 2016 г., Lundbeck/Комисия,
T‑472/13
,
EU:T:2016:449
, т.
—
).
Същото се отнася до евентуалната, оспорена от Комисията, възможност на определен етап от производството да е посочила, че не може да наложи на Google промените в поведението, които в крайна сметка му е наложила. На този етап от производството, който съответства на момента, в който Комисията е възнамерявала да приеме ангажименти на Google и да отхвърли подадените до нея жалби срещу него, такова виждане е можело да бъде само временно и също не може да обоснове твърдението, че установяването на нарушение на Google и налагането на санкция са били непредвидими за него, предвид данните, посочени в точки 612—616 по-горе.
В това отношение, макар принципът на законоустановеност на престъплението и наказанието, закрепен по-конкретно в член 49 от Хартата на основните права на Европейския съюз, да е задължителен при прилагането на разпоредбите от Регламент № 1/2003, където се предвиждат санкции за нарушаване на правилата за конкуренция, прогласени в членове 101 и 102 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, т.
—
), този принцип не може да се тълкува като забраняващ постепенното изясняване на правилата за наказателната отговорност посредством тълкуването им от съдилищата по всяко следващо дело, при условие резултатът да е бил разумно предвидим към момента на извършване на нарушението, по-специално предвид възприетото по онова време тълкуване в съдебната практика на съответната правна разпоредба (вж. решение от 22 октомври 2015 г., AC-Treuhand/Комисия,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, т.
и цитираната съдебна практика).
Вторият довод, който Google, подкрепяно в това отношение от CCIA, по същество излага, за да оспори наложената му имуществена санкция, е наличието на неравно третиране спрямо други случаи, при които предприятия, нарушили правилата за конкуренция, не са били санкционирани поради неосъзнаването, че са нарушили тези правила, или поради предходни съмнения дали е налице нарушение, породени от разлики в преценката на отделни национални органи.
Принципът на равно третиране е основен принцип на правото на Съюза, закрепен в членове 20 и 21 от Хартата на основните права. От постоянната съдебна практика е видно, че този принцип изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (решения от 12 ноември 2014 г., Guardian Industries и Guardian Europe/Комисия,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, т.
, и от 26 януари 2017 г., Roca/Комисия,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, т.
).
От съдебната практика обаче е видно също, че извършваните сравнения с други решения на Комисията, постановени във връзка с налагане на глоби, могат да бъдат релевантни от гледна точка на спазването на принципа на равно третиране само ако се докаже, че фактическите данни в случаите, свързани с тези други решения, каквито са пазарите, стоките, страните, предприятията и съответните периоди, са сравними с данните в конкретния случай. От съдебната практика е видно също така, че с цел сравнение е важно да се посочват решения от същия период (решения от 24 март 2011 г., IMI и др./Комисия,
T‑378/06
, непубликувано,
EU:T:2011:109
, т.
, и от 27 юни 2012 г., YKK и др./Комисия,
T‑448/07
, непубликувано,
EU:T:2012:322
, т.
).
Дори без да се отчита този втори фактор, който е времеви, се налага изводът, че Решение С(2014) 2892 final на Комисията от 29 април 2014 година с адресат Motorola Mobility LLC относно производство по прилагане на член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП (АТ.39985 — Motorola — Спазване на основни патенти, свързани със стандарта GPRS), Решение на Комисията от 2 юни 2004 година относно производство съгласно член 82 от Договора за ЕО (Дело COMP/38.096, Clearstream (услуги по клиринг и сетълмент), Решение на Комисията от 27 август 2003 година относно производство по прилагане на член 82 от Договора за ЕО (COMP/37.685 GVG/FS), Решение C(2019) 241 final на Комисията от 22 януари 2019 година относно производство по прилагане на член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП (AT.40049, MasterCard II) и Решение на Комисията от 25 юли 2001 година относно производство по прилагане на член 82 от Договора за ЕО (COMP/C‑1/36.915 — Deutsche Post AG — Задържане на трансгранична поща), на които се позовават Google или CCIA, са се отнасяли до сектори и проблеми, които са съвсем различни от тези в настоящия случай: съответно до сектора на технологиите за телекомуникациите и проблематика, свързана с наличието на патент и съдебно производство за преустановяване на използването на една от тези технологии, до сектора на клиринга и сетълмента при сделките с ценни книжа и проблематика, свързана с откази за предоставяне на услуги и прилагането на дискриминационни цени, до сектора на международния железопътен превоз на пътници и проблематика, свързана с отказ да се предоставят сведения, позволяващи достъп до мрежата посредством създаването на международно железопътно обединение, до сектора на разплащанията с банкови карти между различни страни от ЕИП и ценова проблематика, свързана с комисиони за обмен, и до пощенския сектор и проблематика, свързана с практиката на т.нар. „международно пощенско препращане“ или „отклонена вътрешна поща“. Многото други решения, на които Google се позовава, също не разкриват обстоятелства, сравними с тези по настоящото дело, а това Google не може надлежно да оспори, тъй като по същество твърди, че обжалваното решение е „първи случай“.
Що се отнася до решенията относно несравними обстоятелства, практиката на Комисията при вземане на решения впрочем не служи за правна рамка при определяне на размера на глобите в областта на конкуренцията, тъй като Комисията разполага с широко право на преценка в тази област, при упражняването на което не е обвързана от извършените от нея по-рано преценки (вж. в този смисъл решение от 24 септември 2009 г., Erste Group Bank и др./Комисия,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P и C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, т.
).
Следователно обстоятелството, че в някои по-ранни решения, след като е установила нарушение на правилата на Съюза в областта на конкуренцията, Комисията е счела за неподходящо да наложи глоба, например защото разглежданият вид поведение се наблюдава за първи път или защото административни органи или национални юрисдикции го преценяват по различен начин, не я обвързва и a fortiori не обвързва Общия съд.
В този контекст следва да се подчертае, както бе припомнено в точка 608 по-горе, че нарушение на правилата на Съюза в областта на конкуренцията може да се счита за умишлено извършено, ако съответното предприятие не може да не е знаело за антиконкурентния характер на своето поведение, а това в този случай позволява то да бъде санкционирано за извършеното нарушение.
Освен това в Регламент № 1/2003 или в Насоките няма нищо, от което да е видно, че Комисията е трябвало, както също твърди Google, да се въздържи да санкционира в качеството му на „първи случай“ поведение, противоречащо на правилата на Съюза в областта на конкуренцията, ако то не е антиконкурентно по своето естество или цел. Както бе припомнено в точка 607 по-горе, релевантният правен критерий е дали констатираното нарушение е извършено умишлено, или поради небрежност.
Така обстоятелството, че установената злоупотреба спада към хипотеза, към която правилата на Съюза в областта на конкуренцията никога не са били прилагани, е елемент, който следва да бъде взет предвид при преценката на санкцията, но не е пречка за нея (вж. в този смисъл решение от 3 юли 1991 г., AKZO/Комисия,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, т.
).
При това положение предходните решения на Комисията, на които се позовават Google и CCIA, и дори съдебните или националните административни решения, които те изтъкват „в полза“ на Google във връзка с поведението, обект на обжалваното решение, не могат да доведат до извода, че на Google не е можело да се наложи имуществена санкция.
Третият довод, който Google, отново подкрепяно в това отношение от CCIA, по същество изтъква, за да оспори наложената му имуществена санкция, е, че след като избрала да разгледа преписката чрез производство за приемане на ангажименти, което предполагало, че в случая няма да има санкциониране, Комисията не можела в крайна сметка да му наложи такава санкция дори да е решила да се върне към обичайното производство за установяване на нарушение.
Комисията отговаря на този довод в административното производство, в съображения 730—734 от обжалваното решение. В това отношение Комисията посочва, че разполага с право на преценка дали да вземе решение за приемане на ангажименти по член 9 от Регламент № 1/2003, или решение за установяване на нарушение по член 7 от същия регламент. Тя се позовава на решения от 29 юни 2010 г., Комисия/Alrosa (
C‑441/07 P
,
EU:C:2010:377
, т.
), и от 30 юни 2016 г., СВ/Комисия (
T‑491/07 RENV
, непубликувано,
EU:T:2016:379
, т.
). По-нататък, като препраща към съображения 123—137 от обжалваното решение, тя припомня причините, които са я накарали да се върне към обичайното производство за установяване на нарушение, а именно най-вече недостатъчните ангажименти, предложени с цел отстраняване на установените проблеми за конкуренцията, и посочва, че след като се е върнала в тази рамка, е разполагала с всички свързани с нея правомощия, включително за налагане на имуществена санкция. Тя добавя, че освобождаване от санкция се извършва само в изключителни обстоятелства, например решаващ принос на предприятието за установяване на нарушението, а предложенията на Google изобщо не послужили за това.
Както Общият съд изтъква в решение от 30 юни 2016 г., СВ/Комисия (
T‑491/07 RENV
, непубликувано,
EU:T:2016:379
, т.
), на което Комисията се позовава в обжалваното решение, от текста на Регламент № 1/2003 е видно, че Комисията разполага със свобода на преценка при избора дали да приеме решение по член 7, или решение по член 9 от този регламент. От употребата на глагола „мога“ в последния член, според който „[к]огато […] съответните предприятия предложат поемане на ангажименти за преодоляване на загрижеността, изразена по отношение на тях от Комисията […], Комисията може чрез решение да превърне тези ангажименти в задължителни“, също следва, че Комисията не е длъжна да продължи започнато от нея производство за приемане на ангажименти и може да се върне към обичайно производство за установяване на нарушение. Комисията е в правото си да го направи, например защото счита, че предложените ангажименти са недостатъчни, за да се разрешат установените проблеми за конкуренцията, защото се оказва, че обхватът на фактите или на тези проблеми е по-голям от първоначално очертания, или дори защото в крайна сметка Комисията счита за по-подходящо по съображения, свързани с общата политика в областта на конкуренцията, да пристъпи към констатация на нарушение, която евентуално ще бъде подложена на съдебен контрол.
Както твърди Комисията, връщането към обичайното производство за установяване на нарушение, след като е започнала производство за приемане на ангажименти, само по себе си не ѝ пречи да наложи имуществена санкция, тъй като обичайното производство включва такова правомощие, както е видно при прочита на член 7, параграф 1 във връзка с член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003. По същество Комисията посочва точно това в съображения 730—733 от обжалваното решение, което в това отношение не е останало немотивирано, противно на твърденията на CCIA.
Както изглежда, Google и CCIA считат, че в случая Комисията е нарушила принципа на защита на оправданите правни очаквания, тъй като е наложила санкция, след като първоначално е започнала производство за приемане на ангажименти. Те изтъкват а contrario съображение 13 от Регламент № 1/2003, съобщението на Комисията, с което се представя производството за приемане на ангажименти, и процедурния наръчник на ГД „Конкуренция“ на Комисията, в които се посочвало, че това производство не е подходящо, когато поради естеството на случая е уместно налагането на санкция.
В това отношение следва да се припомни, че нарушаването на принципа на защита на оправданите правни очаквания, който е общ принцип на правото на Съюза, предполага позоваващия се на него да е получил от съответната институция конкретни уверения, породили у него основателни надежди (вж. в този смисъл решения от 24 ноември 2005 г., Германия/Комисия,
C‑506/03
, непубликувано,
EU:C:2005:715
, т.
, от 22 юни 2006 г., Белгия и Forum 187/Комисия,
C‑182/03 и C‑217/03
,
EU:C:2006:416
, т.
, и от 21 юли 2011 г., Alcoa Trasformazioni/Комисия,
C‑194/09 P
,
EU:C:2011:497
, т.
).
Макар действително, освен в прессъобщението и процедурния наръчник, на които се позовават Google и CCIA, в съображение 13 от Регламент № 1/2003 да се посочва, че решенията за приемане на ангажименти не са подходящи, когато Комисията възнамерява да наложи глоба, започването от Комисията на определен етап от разследването на случай на възможно нарушение на членове 101 и 102 ДФЕС на производство за приемане на ангажименти е отражение единствено на предварителна и неокончателна процесуална възможност. Такъв процесуален избор не може да съставлява конкретно уверение, че Комисията няма да се върне към обичайното производство за установяване на нарушение и няма да наложи санкция. В това отношение е уместно препращане към мотивите, изложени в точки 633 и 634 по-горе (вж. в този смисъл и по аналогия решения от 23 октомври 2003 г., Van den Bergh Foods/Комисия,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, т.
—
, и от 14 април 2011 г., Visa Europe и Visa International Service/Комисия,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, т.
и
).
Следователно обстоятелството, че на определен етап от производството Комисията е счела, че случаят може евентуално да бъде разгледан в производство за приемане на ангажименти, не ѝ пречи в крайна сметка да наложи имуществена санкция на Google, след като се е върнала към обичайно производство за установяване на нарушение.
От гореизложеното следва, че Комисията е имала право да наложи на Google имуществена санкция.
2.

Втората част от шестото основание: размерът на имуществената санкция
В самото начало следва да се припомни, че в Насоките Комисията посочва, че като елементи за изчисляване на размера на глобата, с която се санкционира нарушение на правилата на Съюза в областта на конкуренцията, използва дял от стойността на продажбите на стоките или услугите, с които е свързано нарушението, и продължителността на последното. Така към стойността за дадена референтна година на продажбите, свързани пряко или непряко с нарушението, се прилага коефициент за тежест, който може да достигне 30 % (множител 0,3). Полученият размер след това се умножава по продължителността на нарушението в години, а после евентуално се увеличава с възпираща цел допълнително със сума между 15 % и 25 % от посочената годишна стойност на продажбите, за да се определи „основният размер на глобата“. Комисията уточнява, че по принцип, за да определи стойността на продажбите, използва последната пълна година на участие в нарушението (т. 5—25 от Насоките). Тя посочва също така, че отегчаващи или смекчаващи обстоятелства могат да я накарат да промени основния размер на глобата, и че може също така да я увеличи in fine, по-специално с цел възпиране на предприятията, които имат изключително голям оборот извън продажбите на стоките и услугите, с които е свързано нарушението, при условие че спази законния максимум на санкцията от 10 % от общия световен оборот, който е реализиран през финансовата година, предхождаща решението (т. 27—33 от Насоките).
Както бе изложено по-подробно в точки 75—77 по-горе, в случая Комисията използва коефициент за тежест 10 %, който прилага към генерираните през 2016 г. приходи от реклами за продукти в Shopping Units и на специализирания сайт Google Shopping, както и от текстови реклами на същата страница в 13-те страни, в които е установила оспорваното поведение. Тя умножава този размер по установения брой на годините на нарушението, считано от пускането на Product Universals, а ако такова липсва — от пускането на Shopping Units, а за да гарантира възпиращото действие на санкцията, добавя допълнителна сума в размер на 10 % от посочените по-горе приходи и освен това, без да установява отегчаващи или смекчаващи обстоятелства, увеличава получената сума, като я умножава с коефициент за умножение 1,3.
а)

Доводи на страните
Според Google, ако се приеме, че Комисията е имала право да му наложи глоба, тази глоба при всяко положение е изчислена неправилно. Като се позовава на Насоките, Google счита, че Комисията е използвала неточен размер на стойността на продажбите, твърде голяма продължителност на нарушението, прекомерен коефициент за тежест, необосновано увеличаване, което обикновено се използва с цел възпиране на антиконкурентните картели, допълнителен коефициент за възпиране, който също е необоснован, и неправилен обменен курс, без обаче да отчита смекчаващи обстоятелства.
Най-напред, Google възразява срещу избора на 2016 г. като референтна година за изчисляване на стойността на продажбите. Според него е трябвало да се вземе предвид средната стойност на приходите през периода на оспорваното поведение, която била по-представителна за икономическата действителност и за неговото положение. Комисията впрочем обявила това в изложението на възраженията и постъпила така в редица случаи.
По-нататък, за всяка засегната страна Комисията определила твърде дълъг период на нарушението. За годините преди 2011 г. не бил направен никакъв анализ на конкуренцията, само анализ на трафика на търсенето във Франция, Германия и Обединеното кралство, а в много държави Google Shopping, идентифицирана в обжалваното решение като услугата на Google за сравняване при покупка на продукти, била въведена едва през септември 2016 г., макар Shopping Units вече да са съществували там. Периодът на преговори с Комисията за евентуални ангажименти на Google от май 2012 г. до март 2015 г. също не трябвало да се взема предвид, но без обяснения било направено обратното.
Определеният коефициент за тежест 10 % бил прекалено висок. Това бил най-високият приложен за нарушение на член 102 ДФЕС коефициент за тежест (наред с приложения в случай, при който антиконкурентното поведение впрочем било много по-сериозно). Дори в най-тежките случаи, свързани със забранени от член 101 ДФЕС картели, този коефициент рядко надхвърлял 20 %. Изложените мотиви, а именно връзка със значителните пазарни дялове на Google и икономическата тежест на засегнатите пазари, не обосновавали това. Тези елементи всъщност били свързани с положението на пазара, а не с тежестта на санкционираното поведение. В случая, по който е постановено Решение D(2009) 3726 окончателен на Комисията от 13 май 2009 година относно производство по член 82 от Договора за ЕО и член 54 от Споразумението за ЕИП (COMP/C‑3/37.990 — Intel) и който се характеризира с аналогично пазарно положение, бил определен коефициент 5 %, въпреки че, както самата Комисия описва подробно в решението по този случай, оспорваното поведение съставлявало злоупотреба по естеството си, било комплексно и пазено в тайна, а установената стратегия за отстраняване била със световно измерение.
Прилагането на допълнителен размер от 10 % от годишните приходи, който съответствал на над 200 милиона евро, било безпрецедентно за нарушение на член 102 ДФЕС, макар в Насоките да се посочвало, че този вид увеличаване има за цел да възпира картелите, забранени от член 101 ДФЕС. Нямало никакви мотиви, които да обясняват причината за прибягване до това увеличаване. Целта да бъдат възпирани други предприятия, посочена в писмената защита, не обосновавала налагането на несъразмерна санкция за поведение, каквото възприели и конкуренти на Google, за които при това било малко вероятно да имат господстващо положение предвид анализа на пазара, представен в обжалваното решение.
Коефициентът за умножение 1,3, възприет in fine, водещ до увеличаване с над 500 милиона евро, също бил необоснован. В това отношение обжалваното решение било мотивирано с общи съображения относно необходимостта от възпиране, а мотивите за световния оборот на Alphabet не били достатъчни. Такова увеличаване било прилагано само веднъж за нарушение на член 102 ДФЕС, без едновременно да се прилага допълнителен размер като посочения по-горе. Това нарушение се отнасяло до отказ за доставяне на абсолютно необходим елемент и до ефект на ценова преса (свиване на марж). Нещо повече, в настоящия случай Google сътрудничило конструктивно на Комисията, без да прикрива оспорваното поведение, а това водело до отпадане на необходимостта от включване на специфичен компонент за възпиране в глобата, която впрочем вече била напълно достатъчна в това отношение.
Също така, за да определи в евро стойността на продажбите на стоки или услуги, свързани с нарушението, въз основа на предоставените от Google данни в щатски долари (USD), Комисията неправилно използвала средния обменен курс за 2016 г., който освен това бил грешен, въпреки че трябвало да използва средните обменни курсове за всяка разглеждана година.
Накрая, Комисията трябвало да отчете като смекчаващи обстоятелства добросъвестно положените усилия от Google да договори ангажименти, новостта на теорията в подкрепа на наличието на нарушение — предполагаща, че евентуалното нарушение не е извършено умишлено — ползите от разглежданите практики за потребителите и продавачите, както и липсата на прикриване на практиките.
От гореизложеното следвало, по-специално при използване на коефициент за тежест 2,5 % (равен на половината от приложения в случая, по който е постановено Решение D(2009) 3726 окончателен на Комисията от 13 май 2009 година относно производство по член 82 от Договора за ЕО и член 54 от Споразумението за ЕИП (COMP/C‑3/37.990 — Intel) вместо използвания в обжалваното решение коефициент 10 %, че дори без да се отчетат смекчаващи обстоятелства, наложената глоба не трябвало да надхвърля 91 милиона евро. Ето защо Google иска от Общия съд, в случай че потвърди налагането на имуществена санкция, да вземе предвид всичко гореизложено при упражняване на своето правомощие за пълен съдебен контрол.
Що се отнася до избора на 2016 г. като референтна година, за да се определи стойността на продажбите на стоки или услуги, свързани с нарушението, Комисията посочва, че той съответства на изложеното в точка 13 от Насоките и че последната пълна година, предхождаща установяване на нарушението, отразява икономическата действителност, по-специално мащаба на нарушението и по същество неговия резултат за съответните пазари, а именно развитието на услугата на Google за сравняване на продукти в ущърб на конкурентните услуги. Google не излагало никакви данни в противния смисъл. В частност особени обстоятелства, каквито в случая липсвали, дали на Комисията основание в някои от случаите, посочени от Google, да се позове на средни стойности за няколко години с оглед на принципа на равно третиране.
Що се отнася до определената продължителност на нарушението, Комисията припомня, че е установила и подкрепила с конкретни данни наличието на оспорваното поведение още преди 2011 г. във Франция, Германия и Обединеното кралство, за който период констатирала нарушение само в тези три страни. В това отношение проверката на трафика от общата страница с резултати на Google към сравнителите на продукти била релевантна. Що се отнася до останалите страни, в които установеното нарушение е започнало по-късно, Комисията подчертава, че не само специализираната страница, но и рекламите за продукти и резултатите от специализирано търсене за продукти, появяващи се върху страниците с резултати от обикновено търсене, преди тази специализирана страница да е налична в някои страни, формират сравнителя на продукти на Google. В частност в съображение 412 от обжалваното решение, изтъкнато от Google, не се казвало нищо по-различно. Така появата на Shopping Units с техните реклами за продукти в различни страни можела да се приеме като начало на поведението, насочено към фаворизиране на сравнителя на продукти на Google. Накрая Комисията посочва, че не е имало никаква причина да не се отчита периодът на обсъждане на евентуални ангажименти, тъй като през това време разглежданите практики не са били преустановени.
Що се отнася до възприетия коефициент за тежест от 10 %, Комисията подчертава, че той е много по-нисък от предвидения в Насоките максимален коефициент 30 %, че отразява важността на пазарите, засегнати от оспорваното поведение, и естеството и географския обхват на последното и че такъв коефициент не е бил поставен под съмнение от Общия съд по дело относно прилагането на член 102 ДФЕС. Освен това Google не доказало, че обстоятелствата в другите случаи, на които се позовава — по-специално случая, по който е постановено Решение D(2009) 3726 окончателен на Комисията от 13 май 2009 година относно производство по член 82 от Договора за ЕО и член 54 от Споразумението за ЕИП (COMP/C‑3/37.990 — Intel) — са сравними с обстоятелствата в настоящия случай. Комисията подчертава разликите в тези случаи, що се отнася до стоките и пазарите, разследваните предприятия и периодите, през които са наблюдавани поведенията.
Допълнителният размер от 10 % от годишните приходи също бил обоснован. В точка 25 от Насоките се посочвало не че такъв допълнителен размер се прилага само в случаите на забранени от член 101 ДФЕС картели, а че той е предвиден, за да може други предприятия да бъдат възпрени да възприемат сходно на санкционираното неправомерно поведение, включително на други продуктови пазари. Google също така не доказало, че случаите, в които Комисията не е включила такъв размер в санкцията, са сравними с настоящия. Ето защо не било необходимо прилагането на такъв размер да се мотивира специално.
Коефициентът за умножение 1,3, определен in fine, от своя страна имал за цел, както било видно от точка 30 от Насоките, да се вземе предвид обхватът на дейностите на Google извън засегнатите от оспорваното поведение пазари. Комисията посочва 40 пъти по-голям общ оборот на Google. Този коефициент щял да позволи да се постигне достатъчно съществено равнище на санкция за такова предприятие, за да ѝ се осигури възпиращ ефект. Отношението на Google по време на производството, насочено към уреждане на случая посредством ангажименти, не било релевантен елемент в това отношение.
Средният обменен курс за 2016 г. на щатския долар към еврото, посочен в публикациите на Европейската централна банка (ЕЦБ), от 0,9039 евро за долар, използван в обжалваното решение, също не бил погрешен.
Накрая, според Комисията тя правилно не е отчела смекчаващи обстоятелства. Впрочем по време на производството, довело до обжалваното решение, не били изложени твърдения за такива обстоятелства, което обяснявало защо тя не посочва причините, поради които не ги приема. По същество Комисията излага множество доводи. Фактът, че Google предложило ангажименти, не бил смекчаващо обстоятелство за неговото поведение, по-специално защото предложените ангажименти не са спомогнали за установяване на нарушението. Дори в хипотеза, при която санкционирането на поведение като следваното от Google става за пръв път, това отново нямало да бъде смекчаващо обстоятелство, също както фактът, че констатация за нарушение при даден вид поведение е първа, не е пречка това поведение да бъде санкционирано. В обжалваното решение се установявало, че Google не е действало просто поради небрежност, а умишлено. Дори потребители и продавачи да са оценили представянето на резултатите от сравнителя на продукти на Google, това също не можело да бъде смекчаващо обстоятелство, тъй като било възможно те същевременно да са пострадали от непредставянето на резултатите от конкурентните сравнители. Накрая, макар прикритостта на неправомерното поведение да била отегчаващо обстоятелство, фактът, че то е било известно, не бил смекчаващо обстоятелство.
б)

Съображения на Общия съд
Преди да се произнесе по доводите на страните, Общият съд припомня, че разполага с правомощия за пълен съдебен контрол при условията, изложени в точка 605 по-горе.
Google оспорва най-напред стойността на продажбите за 2016 г., използвана в обжалваното решение като референтна година за определяне на основния размер на глобата. Според него средна стойност на приходите през периода на оспорваното поведение би била по-представителна за икономическата действителност и за неговото собствено положение.
Следва да се отбележи, както бе посочено в съображение 738 от обжалваното решение, че Комисията е използвала като стойност на продажбите само приходите от реклами, свързани с пазарите на специализираното търсене за продукти (приходи, свързани с рекламите за продукти в Shopping Units, рекламите за продукти върху специализираната страница Google Shopping и текстовите реклами върху същата специализирана страница), но не и приход от реклами, свързан с пазарите на обикновеното търсене. Ето защо частичната отмяна на обжалваното решение с мотива, че Комисията неправилно е установила злоупотреба с господстващо положение на националните пазари на обикновеното търсене, няма отражение върху използваната стойност на продажбите.
Що се отнася до референтната година, която трябва да бъде взета предвид, Комисията правилно използва 2016 г. — последната пълна година, за която е установено нарушението, в съответствие с посоченото от нея в точка 13 от Насоките. Освен при особени обстоятелства, такава референция позволява именно да се вземе най-добре предвид отражението на установеното нарушение (вж. в този смисъл решение от 5 декември 2013 г., Caffaro/Комисия,
C‑447/11 P
, непубликувано,
EU:C:2013:797
, т.
). Следва да се подчертае, че в изложението на възраженията, както самото Google посочва в бележка под линия 404 от жалбата, Комисията е посочила, че взема предвид средна стойност на продажбите за няколко години само ако последната финансова година не се окаже достатъчно представителна.
След това е необходимо да се разгледат възраженията на Google срещу обменния курс на щатския долар към еврото, използван за целите на обжалваното решение. Всъщност както е видно от съображение 739 и бележка под линия 839 от обжалваното решение, Комисията използва този среден обменен курс за 2016 г., за да определи стойността на продажбите за 2016 г. в евро, тъй като Google ѝ е предоставило необходимите за тази цел данни в щатски долари.
Най-напред, предвид факта, че Комисията правилно използва стойността на продажбите за 2016 г. като референция за основния размер на глобата, възраженията на Google, че Комисията е трябвало да използва средни обменни курсове за всяка от годините, засегнати от нарушението, трябва да бъдат отхвърлени.
Доколкото трябва да се използва стойността на продажбите за 2016 г., Google представя статистически бюлетин на ЕЦБ (приложение А173 към жалбата), в който е посочен среден обменен курс за 2016 г. на еврото към щатския долар от 1,1069, който след обратно изчисляване дава обменен курс на щатския долар към еврото от 0,9034. От своя страна Комисията е използвала обменен курс на щатския долар към еврото от 0,9039, който е взела от интерактивната статистическа страница с обменни курсове на уебсайта на ЕЦБ. Оказва се, че интерактивната страница, използвана от Комисията, е посетена от последната на 27 април 2017 г., тоест, логично, преди приемането на обжалваното решение, докато статистическият бюлетин, на който се позовава Google, излиза на 31 юли 2017 г., тоест след приемането на обжалваното решение на 27 юни 2017 г. Ето защо Комисията не може да бъде упрекната, че е използвала достоверна и достъпна информация от ЕЦБ малко преди приемане на обжалваното решение (вж. в този смисъл решение от 7 септември 2016 г., Pilkington Group и др./Комисия,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, т.
).
По-нататък, Google оспорва използваната продължителност на нарушението в отделните засегнати страни. То счита, че нарушението не е доказано преди 2011 г. поради липса на анализ на конкуренцията. То подчертава, че специализираната страница Google Shopping е въведена в някои засегнати страни едва през 2016 г. То твърди също така, че периодът на обсъждане на предложенията за ангажименти не трябва да се включва в периода на нарушението.
В обжалваното решение извършването на нарушението е установено от януари 2008 г. нататък в Германия и Обединеното кралство, от октомври 2010 г. нататък във Франция, от май 2011 г. нататък в Италия, Нидерландия и Испания, от февруари 2013 г. нататък в Чехия и от ноември 2013 г. нататък в Австрия, Белгия, Дания, Норвегия, Полша и Швеция. Следователно възраженията на Google относно липсата на анализ на конкуренцията преди 2011 г. се отнасят само до Германия, Обединеното кралство и Франция.
В това отношение при разглеждане на данните, посочени в точки 383—388 по-горе, е видно, че спадът на трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти като цяло е бил значителен в Обединеното кралство, Германия и Франция от 2011 г. нататък, макар някои от тези сравнители и по-рано да са показвали спад. При разглеждане на данните, посочени в точки 402 и 403 по-горе, е видно, че трафикът от общите страници с резултати на Google към собствения му сравнител на продукти се е увеличил значително от януари 2008 г. нататък в Германия и Обединеното кралство и от октомври 2010 г. нататък във Франция, като тези моменти отговарят на пускането на Product Universals в посочените страни. Накрая, при разглеждане на трите части от четвъртото основание за отмяна на Google е видно, че с изключение на националните пазари на обикновеното търсене, Комисията правилно е доказала потенциалните антиконкурентни последици от поведението на Google в 13-те страни, в които е установила злоупотреба с господстващо положение. Google впрочем не оспорва, че е възприело поведението, в което е упрекнато, в Обединеното кралство, Германия и Франция, проявило се в пускането на Product Universals, докато конкурентните сравнители на продукти са останали ограничени до генеричните резултати в периода януари 2008 г.—октомври 2010 г. Ето защо дори част от материалните последици от това поведение за трафика, идващ от общите страници с резултати на Google, които последици засягат трафика към конкурентните сравнители, като цяло да са били наблюдавани едва от 2011 г. нататък, Комисията правилно е приела, че нарушението е започнало с възприемането на разглежданото поведение и че продължителността на нарушението съответства на периода, през който е следвано това поведение. В това отношение може да се отбележи, че факторът, свързан с това „дали нарушението е било [приведено в изпълнение] или не“, посочен в точка 22 от Насоките, се отнася за поведението на участниците в нарушението, а не за последиците от него за пазара (решение от 12 декември 2018 г., Servier и др./Комисия,
T‑691/14
, обжалвано,
EU:T:2018:922
, т.
).
Доводът, свързан с въвеждането на специализираната страница Google Shopping в някои от засегнатите страни едва през 2016 г., трябва да бъде отхвърлен по същата причина. Поведението, в което Комисията упреква Google, не е, че е създало специализирана страница за търсене и резултати за сравняването на продукти, а че на своята обща страница с резултати е третирало по различен начин своя сравнител на продукти и конкурентните сравнители на продукти посредством фаворизирано позициониране и фаворизирано представяне на своите собствени резултати в Product Universals, а после в Shopping Units.
Същият мотив предполага да се отхвърли и твърдението на Google, че периодът на обсъждане на предложенията за ангажименти не трябва да се включва в периода на нарушението. Всъщност през този период Google не е преустановило разглежданото поведение. При това положение, противно на твърденията на Google, не е било необходимо и Комисията да излага специални мотиви относно включването на този период в периода на нарушението.
От гореизложеното следва, че използваната за всяка от засегнатите страни продължителност на нарушението при изчисляването на размера на санкцията не трябва да се поставя под съмнение.
По-нататък, Google счита, че използваният от Комисията коефициент за тежест от 10 % е несправедливо висок. То се позовава по-конкретно на Решение D(2009) 3726 окончателен на Комисията от 13 май 2009 година относно производство по член 82 от Договора за ЕО и член 54 от Споразумението за ЕИП (COMP/C‑3/37.990 — Intel), в което тя използвала коефициент от едва 5 %, макар разглежданото поведение да било доста по-сериозно от това, в което Google било упрекнато.
Най-напред, следва да се припомни, както бе посочено в точка 623 по-горе, че извършваните сравнения с други решения на Комисията, постановени във връзка с налагане на глоби, могат да бъдат релевантни от гледна точка на спазването на принципа на равно третиране само ако се докаже, че фактическите данни в случаите, свързани с тези други решения, каквито са пазарите, стоките, страните, предприятията и съответните периоди, са сравними с данните в конкретния случай, и че с цел сравнение е важно да се посочват решения от същия период. В това отношение се приема, че налагането в миналото от Комисията на глоби на определено равнище не може да я лиши от възможността да увеличи това равнище в границите, определени в релевантния регламент и в издадените от нея насоки, ако това се окаже необходимо, за да се осигури прилагането на политиката на Съюза в областта на конкуренцията. По-специално, на Комисията е позволено да увеличи равнището на глобите с цел засилване на техния възпиращ ефект. Следователно по-ранната практика на Комисията при вземане на решения не може сама по себе си да служи за правна рамка при определяне на размера на глобите в областта на конкуренцията, тъй като тази рамка понастоящем е дефинирана само в Регламент № 1/2003 и в Насоките (решение от 30 септември 2003 г., Michelin/Комисия,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, т.
, вж. още в този смисъл решение от 7 юни 1983 г., Musique Diffusion française и др./Комисия,
100/80—103/80
,
EU:C:1983:158
, т.
, и определение от 11 септември 2008 г., Coats Holdings и Coats/Комисия,
C‑468/07 P
, непубликувано,
EU:C:2008:503
, т.
).
В точки 19—22 от Насоките по същество се посочва, без да се вземат предвид продължителността на нарушението и евентуалният допълнителен размер с цел възпиране, че основният размер на глобата е съставен от дял (често наричан „коефициент за тежест“) от годишната стойност на продажбите, реализирани от съответното предприятие, на стоките и услугите, свързани с нарушението, който дял по принцип се определя по скàла до 30 % в зависимост от тежестта на нарушението, преценявана за всеки отделен случай, като се вземат предвид всички обстоятелства в него, свързани с определен брой фактори, например естество на нарушението, пазарен дял на засегнатите предприятия, географски обхват на нарушението и дали нарушението е приведено в действие. В точка 23 от Насоките се уточнява, че хоризонталните споразумения за фиксиране на цени, за подялба на пазари и за ограничаване на производство са сред най-вредните ограничения на конкуренцията, които трябва да бъдат строго санкционирани, а това предполага, че в тези случаи използваният дял от стойността на продажбите обикновено ще бъде в горната част на скàлата.
Освен това според постоянната съдебна практика тежестта на нарушение на правилата в областта на конкуренцията трябва да се преценява според множество фактори, каквито по-специално са обстоятелствата по случая, неговият контекст и възпиращото действие на глобите, без при това да е установяван обвързващ или изчерпателен списък с критерии, които трябва да се вземат предвид (решения от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, т.
, и от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, т.
, вж. още в този смисъл решение от 26 септември 2018 г., Infineon Technologies/Комисия,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, т.
).
В разглеждания случай в съображение 743 от обжалваното решение Комисията обосновава използването на 10 % като дял от стойността на продажбите, като посочва, че засегнатите национални пазари на специализираното търсене за сравняване на продукти и на обикновеното търсене имат важно икономическо значение, което означава, че всяко антиконкурентно поведение на тези пазари може да има значително влияние, и че през периода на нарушението Google не само е имало господстващо положение на 13-те засегнати национални пазара на обикновеното търсене, но е имало на тях и много по-високи пазарни дялове от своите конкуренти.
Налага се констатацията, че съображение 743 от обжалваното решение само по себе си не позволява с оглед на Насоките да се обоснове използваният коефициент за тежест от 10 %, както по същество твърди Google. Всъщност в него Комисията не се позовава на достатъчно релевантни данни. Там тя излага само един от четирите фактора, посочени в точка 22 от Насоките, а именно пазарния дял на съответното предприятие, и не разглежда нито един от останалите фактори, като естеството на нарушението или неговия географски обхват. В частност Комисията не формулира изрична и обстоятелствена оценка, що се отнася до присъщата тежест на поведението, за което упреква Google, с други думи, тежестта на естеството на нарушението, въпреки че това е фактор, който изрично е посочен в точка 22 от Насоките и чието разглеждане се оказва абсолютно необходимо за преценяването на общата тежест на нарушението, където се вземат предвид и други фактори.
В рамките на своето правомощие за пълен съдебен контрол се налага Общият съд да преоцени тежестта на поведението на Google, като вземе предвид допълнителни данни, а именно като изложените в точки 673 и 674 по-горе, спрямо посочените в точка 675 по-горе.
В това отношение, както бе припомнено в точки 614 и 615 по-горе, множество случаи са накарали Комисията и съдилищата на Съюза да счетат за антиконкурентни някои практики на отстраняване, прилагани от предприятия с господстващо положение, и да ги санкционират. По принцип тези антиконкурентни практики се считат за сериозни (вж. в този смисъл решение от 3 юли 1991 г., AKZO/Комисия,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, т.
). Всъщност те водят до предотвратяване на навлизането на конкуренти на пазара или до намаляване на броя на конкурентите на него, или поне до намаляване на техния конкурентен натиск, а не само до ограничаване на тяхната поведенческа свобода. При това положение при определени обстоятелства те могат да са също толкова сериозни, колкото картелните споразумения за фиксиране на цени, подялба на пазар или ограничаване на производство, за които в точка 23 от Насоките се посочва, че обосновават по принцип коефициент на тежест „в горния край на скàлата“, тъй като засягат конкуренцията по същия начин, в смисъл че вследствие на извършването на двата вида нарушения лицата от страната на търсенето на съответните пазари могат да се окажат пред монополно, олигополно или еквивалентно положение от гледна точка на конкуренцията или поне в положение, при което конкуренцията е сериозно намалена.
Тежестта на практика на отстраняване, прилагана от предприятие с господстващо положение, обаче може да бъде повече или по-малко изразена. В това отношение може да бъде взет предвид фактът, че тази практика ясно има или няма за цел да отстрани конкуренти, като практика на хищнически цени, отказ за доставяне на съществен ресурс или практика на ценова преса. Също така може да бъде взета предвид степента на покриване на пазара от спорната практика. Всъщност тази информация не само може да е необходима, за да се квалифицира дадена практика като злоупотреба (вж. в този смисъл решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, т.
), но тя също може да се окаже релевантна при оценяване на нейната тежест.
В настоящия случай, както следва от точка 616 по-горе, оспорваното поведение на Google е било възприето умишлено, със съзнанието, че може да доведе до отстраняване на конкуренти и до ограничаване на конкуренцията. Обстоятелството, че Комисията първоначално започва да разглежда случая в производство за приемане на ангажименти и че по принцип тези производства не са подходящи, когато естеството на нарушението от самото начало, изглежда, оправдава налагане на санкция, че редица национални административни органи и юрисдикции не са счели поведението на Google за незаконно или че Комисията в обжалваното решение не е доказала наличие на същинско намерение за отстраняване на конкурентите и изготвена за тази цел стратегия, не може да постави под съмнение тази преценка. Разкритите практики си остават антиконкурентни практики на отстраняване, които могат да са също толкова вредни за конкуренцията, колкото и практики при картелни споразумения за цени или за подялба на пазари. Оказва се, че някои конкурентни на Google сравнители на продукти са загубили огромен трафик, идващ от неговите общи страници с резултати, както бе отчетено в точки 383—387 по-горе. Google е развивало разглежданите практики прогресивно в 13 страни от ЕИП за период от близо десет години, а в шест от страните — дори след като е получило предварителната оценка на Комисията през март 2013 г.
Следва също така да се вземе предвид, от една страна, че Комисията не е доказала надлежно наличие на злоупотреба на пазара на обикновеното търсене в интернет (вж. т. 596 по-горе) и че разглежданите практики не са били прикривани, а това позволява да се изключи този фактор, който поради естеството си увеличава тежестта на нарушението (вж. в този смисъл решение от 14 декември 2006 г., Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия,
T‑259/02—T‑264/02 и T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, т.
). От друга страна, следва да се има предвид, че според Общия съд, както бе припомнено в точка 680 по-горе, разглежданите практики са възприети умишлено, а не поради небрежност. Докато първото съображение е в полза на намаляване на приложимия коефициент за тежест, второто от своя страна е в полза на увеличаване на този коефициент.
Ето защо, следвайки припомнените в точка 673 по-горе принципи от Насоките, макар да не е обвързан от тях (вж. в този смисъл решения от 21 януари 2016 г., Galp Energía España и др./Комисия,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, т.
, от 5 октомври 2011 г., Romana Tabacchi/Комисия,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, т.
, и от 12 декември 2014 г., H & R ChemPharm/Комисия,
T‑551/08
,
EU:T:2014:1081
, т.
), Общият съд счита, че трябва да се приложи коефициент за тежест, тоест дял от стойността на продажбите, от 10 %.
По-нататък, Google твърди, че допълнителният размер от 10 % от стойността на продажбите, използван от Комисията в основния размер на глобата — за пръв път за злоупотреба с господстващо положение, несвързана с картелна практика — също не е обоснован.
В съображение 750 от обжалваното решение Комисията мотивира прилагането на този допълнителен размер, като се позовава на използваните от нея в съображение 743 от това решение данни, за да прецени тежестта на практиката (вж. т. 675 по-горе). Тя добавя, че този размер съответства на необходимостта да се осигури достатъчно възпиращ ефект на глобата за предприятия, които са със сходна на Google големина и разполагат със сходни ресурси.
Такъв допълнителен размер е предвиден в точка 25 от Насоките, в които впрочем се посочва, че този размер представлява сума между 15 % и 25 % от стойността на продажбите. В същата точка се уточнява, че такъв размер отговаря по-конкретно на необходимостта предприятията да бъдат възпирани дори да встъпват в хоризонтални споразумения за фиксиране на цени, подялба на пазар и ограничаване на производство, и че Комисията може да го прилага при други нарушения. В това отношение преследваната цел е обявена в точка 7 от Насоките, в която се посочва, че „[е] необходимо в глобата да бъде включена специфична сума независимо от продължителността на нарушението, за да бъдат възпрени дружествата от това дори да предприемат незаконни практики“. Следователно съгласно Насоките целта е този размер при някои нарушения да бъде „твърда“ глоба, чието налагане може да се задейства поради самия факт на извършване на нарушението, без да се отчита неговата продължителност.
Такъв размер действително има възпиращ характер за всички предприятия, но противно на това, което Комисията, изглежда, посочва във втората част от изречението в съображение 750 от обжалваното решение, не цели конкретно да гарантира достатъчно възпиращо действие на глобите за големи предприятия, което положение спада към друга хипотеза в Насоките, приложена кумулативно от Комисията в настоящия случай, както е видно от съображение 753 от обжалваното решение, а именно съдържащата се в точка 30 от Насоките и отнасяща се за евентуално окончателно увеличаване на глобата след определяне на основния размер и отчитане на отегчаващи или смекчаващи обстоятелства.
Ето защо Общият съд установява, че мотивите на Комисията в обжалваното решение, за да обоснове прилагането на допълнителен размер от 10 %, са непълни в частта относно тежестта на нарушението, предвид посоченото в точка 676 по-горе, и могат да породят въпроси в частта относно поставената цел, така както е изложена в Насоките.
При упражняване на правомощието за пълен съдебен контрол е необходимо при всички случаи да се преоцени уместността да се включи допълнителен размер в основния размер на наложената на Google глоба, тъй като в случая Общият съд продължава да се придържа към схемата, предвидена в Насоките, както вече направи в точка 682 по-горе.
От основния вид нарушение, посочено в точка 25 от Насоките — а именно участието в хоризонтални споразумения за фиксиране на цени, подялба на пазар и ограничаване на производство — следва, че допълнителният размер е оправдан при особено тежки нарушения (вж. в този смисъл решение от 12 декември 2018 г., Servier и др./Комисия,
T‑691/14
, обжалвано,
EU:T:2018:922
, т.
). Този допълнителен размер има за цел да възпира предприятията дори да пристъпват към извършването на такива нарушения, независимо от продължителността на участието им в тях.
От точки 678—680 по-горе следва, че поведението на Google е съставлявало особено тежко нарушение. При това положение Общият съд не поставя под съмнение определения от Комисията допълнителния размер от 10 % от стойността на продажбите за 2016 г., подлежащ на включване в основния размер на глобата.
Следователно основният размер на глобата, анализиран от Общия съд при упражняване на неговото правомощие за пълен съдебен контрол, е същият като определения от Комисията в обжалваното решение, а именно, той е равен на стойността на продажбите за 2016 г., посочена в таблица 29 в съображение 748 от обжалваното решение, с приложен към нея коефициент 10 %, умножена за всяка засегната страна по продължителността на нарушението — изразена в години и установена от Комисията в обжалваното решение под формата на брой дни в същата таблица — и увеличена с допълнителен размер от 10 % от стойността на продажбите за 2016 г. Този основен размер е равен на 1866424914 евро.
Google също така излага редица доводи, за да оспори самата възможност да му бъде наложена глоба, които Общият съд отхвърли при разглеждането им от тази перспектива. Тъй като обаче изменя обжалваното решение и сам следва да прецени обстоятелствата по случая, Общият съд счита, че трябва да преразгледа някои от тези доводи с оглед на евентуалното признаване на смекчаващи обстоятелства.
В това отношение Google твърди, че Комисията е започнала да разглежда случая в рамките на производство за приемане на ангажименти и че самото то добросъвестно е предложило три поредици ангажименти. Както бе посочено в точка 638 по-горе, първоначално Комисията е счела, че с третата от тези поредици може да се отговори на изразената от нея в предварителната оценка загриженост за конкуренцията, тъй като я представя на жалбоподателите в нейното производство и им посочва, че има намерение да отхвърли техните жалби до нея. Както бе посочено в точки 632—638 по-горе, тази временна оценка на даден етап от производството не е пречка Комисията да се върне към производство за установяване на нарушение и да санкционира Google. Ако обаче се окаже, че след като Комисията се е насочила към разрешаване на случая посредством приемане на ангажименти, Google действително е предложило сериозни ангажименти, с които е можело да се сложи край на установените от Комисията проблеми с конкуренцията, това би могло да съставлява смекчаващо обстоятелство.
В отговор на въпрос на Общия съд Google обаче посочва по същество, че ангажиментите, които то в крайна сметка е предложило на Комисията, са се различавали значително от това, което е било необходимо да се направи за прилагане на обжалваното решение. Според обясненията на Google тези ангажименти нямало да доведат до прилагане към конкурентните сравнители на продукти на същите способи и методи за появяване в Shopping Units като прилаганите към собствените реклами за продукти на Google, както се изисква в обжалваното решение, а до прилагане на други механизми. Освен това, както беше посочено в точка 26 по-горе, тези предложения за ангажименти са приети отрицателно от значителен брой жалбоподатели в производството пред Комисията, както е видно от съображение 73 от обжалваното решение. При това положение Общият съд счита, че предложените от Google ангажименти не следва да се отчитат като смекчаващо обстоятелство в негова полза.
Накрая, според Google коефициентът за умножение от 1,3, използван in fine от Комисията, също е необоснован. Google се позовава по-конкретно на своето конструктивно отношение по време на административното производство и на единствения прецедент, при който такъв коефициент е използван в случай на злоупотреба с господстващо положение, свързана с много по-сериозно поведение.
На първо място, отношението на Google по време на административното производство вече бе разгледано като евентуално смекчаващо обстоятелство и отхвърлено като такова.
На второ място, както бе припомнено в точка 672 по-горе, в тази област прецедентите обвързват Комисията само при сходни обстоятелства, a fortiori, а не a contrario. По-конкретно, случаят, на който се позовава Google и по който е постановено Решение на Комисията от 15 октомври 2014 година относно производства по член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП (AT.39523 — Slovak Telekom), не се отнася нито до същите продуктови пазари, нито до същия географски обхват като засегнатите от настоящия случай, а разкритите практики са с различно естество, макар също да става въпрос за практики на отстраняване.
На трето място, както следва от точка 30 от Насоките, разглежданото увеличаване има за цел да се осигури възпиращият ефект на глобите за мощни предприятия, чийто оборот извън стоките и услугите, с които е свързано нарушението, е особено голям. Всъщност, ако за такива предприятия Комисията се ограничи до изчисляването на глобите, както е определено в предходните точки от Насоките, равнището на глобата, изчислено само въз основа на прекия и непрекия оборот от съответната стока или услуга, би могло да се окаже недостатъчно, за да бъде възпиращо, предвид цялата дейност и мощта на тези предприятия (вж. в този смисъл решение от 4 септември 2014 г., YKK и др./Комисия,
C‑408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, т.
—
и
).
В случая в съображение 753 от обжалваното решение Комисията посочва, че оборотът на Alphabet през 2016 г. от над 80 милиарда евро надхвърля значително приходите, генерирани от неговата услуга за сравняване на продукти, и че поради това коефициент за умножение от 1,3 е обоснован, за да може глобата да е достатъчно възпираща не само за Google, но и за предприятията със същия размах.
Общият съд счита този подход за основателен и на свой ред го възприема при упражняването на своето правомощие за пълен съдебен контрол. Всъщност установената стойност на продажбите през 2016 г. при съответните услуги е 2045300588 евро, тоест около 40 пъти по-малко от оборота на Alphabet, посочен в точка 699 по-горе.
В края на тази преценка на размера на наложената на Google имуществена санкция се оказва, че той не следва да се променя. Ето защо, макар въпросът дали Общият съд може да увеличи определената в това решение санкция при липса на искания в този смисъл, да се обсъжда в съдебното заседание, произнасяне по този въпрос не е необходимо.
Така в резултат от разглеждането на шестото основание размерът на наложената глоба от 2424495000 евро се потвърждава. Тъй като от създаването си на 2 октомври 2015 г., както е припомнено в съображения 735 и 736 от обжалваното решение, Alphabet носи съвместна и солидарна отговорност с Google LLC, която не се оспорва от последните, следва да се потвърди и наложената на Google LLC глоба в размер на 2424495000 евро, от които 523518000 евро Alphabet дължи съвместно и солидарно.
Г.

Общо заключение
От разглеждането на първото, второто, третото, четвъртото и петото основание (вж. т. 596 по-горе), изтъкнати в подкрепа на направеното главно искане, следва, че Комисията правилно заключава в член 1 от обжалваното решение, че като е злоупотребило със своето господстващо положение, което е имало на националните пазари на обикновеното търсене, Google е нарушило член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП, що се отнася до националните пазари на специализираното търсене в 13-те страни, посочени в точка 55 по-горе, считано от различни дати, съответстващи на въвеждането на специализирани резултати за продукти или реклами за продукти върху общата страница с резултати на Google. Този член обаче трябва да бъде отменен в частта, в която Комисията установява наличието на горепосоченото нарушение въз основа на последиците от злоупотребата за националните пазари на обикновеното търсене в тези 13 страни.
От разглеждането на шестото основание (вж. т. 702 по-горе) следва, че размерът на наложената с обжалваното решение глоба трябва да се потвърди. Ето защо искането за отмяна или намаляване на размера на глобата, направено при условията на евентуалност, следва да бъде отхвърлено.
V.

По съдебните разноски
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Съгласно член 138, параграфи 1 и 2 от Процедурния правилник държавите членки и Надзорният орган на ЕАСТ понасят направените от тях съдебни разноски, когато са встъпили по делото. Съгласно член 138, параграф 3 от Процедурния правилник Общият съд може да реши встъпила страна, различна от посочените в параграфи 1 и 2 от същия член, да понесе направените от нея съдебни разноски.
В случая, предвид исканията, които са направени относно съдебните разноски от Google и Комисията, както и от CCIA, BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga и Kelkoo и са посочени в точки 113—118 по-горе, и тъй като Google е загубило делото в основната част от исканията си, то понася, наред с направените от него съдебни разноски, и тези на Комисията, с изключение на направените от нея разноски във връзка с встъпването на CCIA, които се понасят от последното. Освен това BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Надзорният орган на ЕАСТ, Kelkoo и Федерална република Германия понасят направените от всеки от тях съдебни разноски.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (девети разширен състав)
реши:

1)
Отменя член 1 от Решение С(2017) 4444 final на Комисията от 27 юни 2017 година относно производство по прилагане на член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП (преписка АТ.39740 — Google Търсене (Пазаруване) само в частта, в която Европейската комисия установява, че Google LLC и Alphabet, Inc. са нарушили тези разпоредби на 13 национални пазара на обикновеното търсене в Европейското икономическо пространство (ЕИП), въз основа на наличието на антиконкурентни последици на тези пазари.

2)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

3)
Google и Alphabet понасят направените от тях съдебни разноски и тези на Комисията, с изключение на съдебните разноски, направени от нея поради встъпването на Computer & Communications Industry Association.

4)
Computer & Communications Industry Association понася направените от него съдебни разноски и съдебните разноски, направени от Комисията поради неговото встъпване.

5)
Федерална република Германия, Надзорният орган на ЕАСТ, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd, Kelkoo, Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, Visual Meta GmbH, BDZV — Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV и Twenga понасят направените от тях съдебни разноски.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 10 ноември 2021 година.
Подписи
Съдържание

I. Обстоятелствата по спора

А. Контекст

Б. Административно производство

В. Обжалваното решение

II. Производство

III. Искания на страните

IV. От правна страна

А. Предварителни съображения

1. По реда за разглеждане на основанията и доводите в настоящото дело

2. Обхватът на контрола на Общия съд в настоящото дело

Б. Направеното главно искане за отмяна на обжалваното решение

1. Петото основание и първата част от първото основание: съответствието на разглежданите практики с конкуренцията, основана на качествата

а) Първата част от петото основание: разглежданите практики представлявали подобрения на качеството като част от конкуренцията, основана на качествата, и не можело да бъдат квалифицирани като злоупотреба

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

б) Втората част от петото основание: Комисията изисквала от Google да предостави на конкурентните сравнители на продукти достъп до подобрените му услуги, без да са изпълнени условията, установени в съдебната практика

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

в) Първата част от първото основание: фактите били представени неправилно, тъй като Google въвело групите с резултати за продукти, за да подобри качеството на своята услуга, а не за да насочва трафика към своята собствена услуга за сравняване на продукти

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

2. Елементите, които се съдържат в първото и второто основание, относно твърдения недискриминационен характер на разглежданите практики

а) Елементите от първото основание, свързани с твърдяното погрешно заключение на Комисията, че Google е фаворизирало своята собствена услуга за сравняване на продукти чрез показването на Product Universals

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

б) Елементите от второто основание, свързани с твърдяното погрешно заключение на Комисията, че Google е фаворизирало своята собствена услуга за сравняване на продукти чрез показването на Shopping Units

1) Първата част от второто основание: Комисията погрешно заключила, че различното третиране на рекламите за продукти и на генеричните резултати представлява акт на фаворизиране, макар то да не предполагало никаква дискриминация

i) Доводи на страните

ii) Съображения на Общия съд

2) Втората част от второто основание: Комисията неправилно заключила, че от рекламите за продукти, съдържащи се в Shopping Units, се облагодетелства услугата на Google за сравняване на продукти

i) Доводи на страните

ii) Съображения на Общия съд

в) Елементите от третата част от второто основание, според които Google вече включва конкурентните сравнители на продукти в Shopping Units, поради което не можело да има фаворизиране

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

3. Третото и четвъртото основание: разглежданите практики нямали антиконкурентни последици

а) Първата част от третото основание: Комисията не доказала, че разглежданите практики са довели до спад на трафика от общите страници с резултати на Google към конкурентните сравнители на продукти

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

б) Втората част от третото основание: Комисията не доказала, че разглежданите практики са довели до нарастване на трафика от общите страници с резултати на Google към неговия собствен сравнител на продукти

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

в) Първата част от четвъртото основание: Комисията спекулирала относно антиконкурентните последици от разглежданите практики

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

г) Втората част от четвъртото основание: ролята на търговските платформи не била взета предвид при анализа на последиците

1) Елементите от втората част от четвъртото основание, според които определянето на продуктовия пазар е неправилно

i) Доводи на страните

ii) Съображения на Общия съд

2) Елементите от втората част от четвъртото основание, според които конкурентният натиск на търговските платформи при всяко положение е бил пренебрегнат

i) Доводи на страните

ii) Съображения на Общия съд

д) Третата част от четвъртото основание: Комисията не доказала наличието на антиконкурентни последици

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

4. Третата част от първото основание и третата част от второто основание: наличието на обективна обосновка

а) Обосновката на Google относно показването на Product Universals (трета част от първото основание)

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

б) Обосновката на Google относно показването на Shopping Units (трета част от второто основание)

1) Доводи на страните

2) Съображения на Общия съд

5. Заключение по направеното главно искане

В. Искането, направено при условията на евентуалност, във връзка със същността и размера на глобата

1. Първата част от шестото основание: възможността за налагане на имуществена санкция

а) Доводи на страните

б) Съображения на Общия съд

2. Втората част от шестото основание: размерът на имуществената санкция

а) Доводи на страните

б) Съображения на Общия съд

Г. Общо заключение

V. По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.