CELEX: 62017TJ0612
Konkurrens
Missbruk av dominerande ställning
Allmänna sökningar och specialiserade produktsökningar på internet
Beslut vari konstateras en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet
Missbruk genom hävstångseffekt
Pris- och prestationskonkurrens eller konkurrensbegränsande agerande
Villkor för konkurrenternas tillgång till ett dominerande företags tjänst som i praktiken inte kan ersättas
Det dominerande företaget gynnar sin egen specialiserade söktjänst vid presentationen av sökresultat
Verkningar
Krav på att fastställa ett kontrafaktiskt scenario
Föreligger inte
Sakliga skäl
Föreligger inte
Möjlighet att ålägga böter med hänsyn till vissa omständigheter
Riktlinjer för beräkning av bötesbeloppet
Obegränsad behörighet

I.

Bakgrund till tvisten
A.

Sammanhanget
Google LLC, tidigare Google Inc., är ett amerikanskt bolag som har specialiserat sig på varor och tjänster med anknytning till internetanvändning. Bolaget är främst känt för sin sökmotor, som ger internetanvändarna (nedan beroende på sammanhanget även kallade användare eller konsumenter) möjlighet att hitta och – med hjälp av den webbläsare som de använder och via hyperlänkar – besöka webbplatser som tillgodoser deras behov. Sedan den 2 oktober 2015 är Google LLC ett helägt dotterbolag till koncernmoderbolaget Alphabet, Inc. (nedan gemensamt kallade Google eller bolaget).
Med Googles sökmotor, som är åtkomlig via adressen www.google.com eller liknande adresser med landsändelser, kan internetanvändarna få sökresultat presenterade på sidor som visas på deras skärmar. Sökmotorn väljer ut dessa resultat antingen i enlighet med allmänna kriterier och utan att de webbplatser som hänvisas till ger Google någon ersättning för att de visas (nedan kallat resultat av allmän sökning eller generiska resultat) eller med hjälp av specialiserade logikfunktioner för den typ av sökning som utförs (nedan kallat resultat av specialiserade sökningar). Resultat av specialiserade sökningar kan antingen visas tillsammans med resultat av allmänna sökningar på en och samma sida (nedan kallat sida eller sidor med allmänna resultat), utan att internetanvändaren har vidtagit någon särskild åtgärd, eller också kan de visas ensamma till följd av en sökning som internetanvändaren har gjort på en specialiserad sida inom Googles sökmotor eller efter aktivering av länkar i vissa områden på Googles sidor med allmänna resultat. Google har utvecklat olika tjänster för specialiserad sökning, exempelvis för nyheter, för information om och erbjudanden från lokala näringsidkare, för flygresor och för inköp av produkter. I förevarande mål är det den sistnämnda kategorin som är i fråga.
Tjänsterna i fråga om specialiserad sökning inför inköp av produkter (nedan kallade tjänster i fråga om produktjämförelser eller produktjämförelsetjänster) inbegriper inte i sig någon försäljning av produkter, utan de innebär att det görs en jämförelse mellan och ett urval av erbjudanden från onlinesäljare som säljer den eftersökta produkten. Dessa säljare kan vara direktsäljare eller säljplattformar som samlar erbjudanden från ett stort antal säljare och erbjuder en möjlighet att omedelbart beställa den eftersökta produkten (bland de mest välkända av dessa plattformar märks eBay, Amazon, PriceMinister och Fnac).
Liksom resultaten av allmänna sökningar kan resultaten av specialiserade sökningar vara vad som ibland kallas för naturliga sökresultat, det vill säga sökresultat som är oberoende av betalningar från de webbplatser som de hänvisar till, även om dessa webbplatser är handelswebbplatser. Den ordning i vilken sådana naturliga resultat visas på resultatsidorna är också oberoende av betalningar.
På Googles resultatsidor visas också, liksom på andra sökmotorers resultatsidor, resultat som däremot är knutna till betalningar från de webbplatser som dessa resultat hänvisar till. Sådana resultat, som ofta betecknas som annonser (på engelska används gärna kortformen ”ads”), har också ett samband med den sökning som internetanvändaren har utfört, och de särskiljs från naturliga resultat av allmänna eller specialiserade sökningar, exempelvis med hjälp av orden ”annons” eller ”sponsrad”. Dessa resultat visas antingen i särskilda områden på resultatsidorna eller bland de övriga resultaten. De kan utgöra resultat av specialiserade sökningar, och vissa av Googles tjänster i fråga om specialiserad sökning grundar sig i själva verket på ett system där betalning krävs för att ett resultat ska tas med. Visningen av sådana resultat är knuten till betalningsåtaganden som annonsörerna har gjort i samband med auktioner. I förekommande fall kan kompletterande urvalskriterier tillämpas. En annonsör betalar ersättning till Google när en internetanvändare aktiverar hyperlänken i dess annons, vilken leder till annonsörens egen webbplats, genom att klicka på nämnda länk.
Googles sidor med allmänna resultat kan innehålla eller har innehållit samtliga typer av resultat som har beskrivits i punkterna 2–5 ovan. Som har framhållits i punkt 2 ovan, kan resultat av specialiserade sökningar – oavsett om det är fråga om naturliga resultat eller annonser – även visas ensamma på en sida med specialiserade resultat till följd av en sökning som en internetanvändare har gjort på en sida för specialiserad sökning inom Googles sökmotor eller efter aktivering av länkar som återfinns i vissa områden på Googles sidor med allmänna resultat.
Andra sökmotorer än Googles erbjuder eller har erbjudit tjänster i fråga om allmän sökning och specialiserad sökning. Exempel på sådana andra sökmotorer är Alta Vista, Yahoo, Bing och Qwant. Det finns också särskilda sökmotorer för produktjämförelser, exempelvis Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo och Prix.net.
Enligt de ej bestridda förklaringar som Google har lämnat, började Google erbjuda internetanvändarna en tjänst i fråga om produktjämförelser år 2002, efter eller parallellt med andra sökmotorer såsom Alta Vista, Yahoo, AskJeeves och America On Line (AOL). Bakgrunden uppges ha varit konstaterandet att de förfaranden som sökmotorerna dittills hade använt inte nödvändigtvis gav de resultat som utgjorde det mest relevanta svaret på vissa sökningar, exempelvis sökningar avseende nyheter och sökningar avseende produkter inför inköp. Google började således tillhandahålla resultat av produktjämförelser (nedan kallade produktresultat) i slutet av 2002 i Förenta staterna och därefter, med början omkring två år senare, successivt i vissa europeiska länder. Det rörde sig inte om resultat som erhölls genom att Googles sedvanliga algoritmer för allmän sökning tillämpades på information som återfanns på webbplatser och ursprungligen hade inhämtats genom det förfarande som betecknas ”crawling”, vilket innebär att Google utforskar internetinnehåll i syfte att indexera det, göra ett urval för inbegripande i sitt ”webbindex” och slutligen sortera det utifrån relevans för att det ska kunna visas som svar på internetanvändares sökningar. I stället rörde det sig om resultat som erhölls genom att särskilda algoritmer tillämpades på information i en databas, ett ”produktindex”, som bestod av upplysningar vilka säljarna själva hade lämnat. Till en början tillhandahölls dessa resultat via en specialiserad söksida som kallades Froogle, vilken var fristående från sökmotorns sida för allmän sökning, men från och med 2003 i Förenta staterna och från och med 2005 i vissa europeiska länder tillhandahölls de även via sökmotorns sida för allmän sökning. I det sistnämnda fallet visades produktresultaten samlade eller ”grupperade” på sidorna med allmänna resultat i vad som kallades för Product OneBox (nedan kallad Product OneBox), under eller parallellt med de annonser som visades högst upp på eller i kanten av sidan och ovanför resultaten av allmänna sökningar, såsom framgår av nedanstående illustration med förklarande text, vilken har tillhandahållits av Google:
Om en internetanvändare gjorde en sökning avseende en produkt på sidan för allmän sökning, innefattade de resultat som sökmotorn tillhandahöll både resultat av specialiserad sökning och resultat av allmän sökning. Om internetanvändaren sedan klickade på länken i ett resultat som visades i Product OneBox, skickades denne direkt till den lämpliga sidan på webbplatsen för säljaren av den eftersökta produkten och kunde där köpa produkten i fråga. Det fanns också en särskild länk i Product OneBox för att komma till en Froogle-resultatsida med ett större urval av specialiserade produktresultat. Däremot visades enligt Google aldrig Froogle-resultat bland resultaten av allmänna sökningar, medan resultat från andra sökmotorer för specialiserad sökning avseende produktjämförelser kunde förekomma där.
Google ändrade enligt egen utsago med början år 2007 det sätt på vilket produktresultaten utformades.
I samband med dessa ändringar bytte Google namn på sina sidor för specialiserad sökning och specialiserade resultat avseende produktjämförelser från Froogle till Product Search.
Såvitt avsåg de produktresultat som visades på sidorna med allmänna resultat efter sökning via sidan för allmän sökning, gjorde Google därvid för det första innehållet i Product OneBox rikare genom att lägga till bilder. Härvidlag har Google tillhandahållit nedanstående illustration av den förstnämnda typen med tillägg av bilder:
Google såg också till att olika saker kunde hända när en internetanvändare klickade på en länk i ett resultat i Product OneBox. Närmare bestämt kunde internetanvändaren, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, antingen som tidigare skickas till den lämpliga sidan på webbplatsen för säljaren av den eftersökta produkten, där det fanns möjlighet att köpa produkten i fråga, eller också skickas till Product Search-sidan för specialiserade resultat, där fler resultat avseende samma produkt visades. Product Onebox döptes i de olika länderna successivt om till Product Universal (nedan kallad Product Universal), exempelvis år 2008 i Förenade kungariket och i Tyskland, och gjordes samtidigt attraktivare. Google har tillhandahållit nedanstående illustration med förklarande text avseende de båda varianterna av Product Universal:
För det andra införde Google en mekanism, kallad Universal Search, som gjorde det möjligt att, i fall där en sökning bedömdes ha gjorts inför inköp av en produkt, göra en rangordning, på sidan med allmänna sökresultat, av de produkter som omfattades av Product Onebox och sedermera Product Universal i förhållande till resultaten av den allmänna sökningen.
Såvitt avsåg betalningsanknutna produktresultat som visades på Googles resultatsidor, införde Google med början i september 2010 i Europa ett format som var rikare än formatet för de annonser bestående uteslutande av text (”text ads” på engelska; nedan kallade textannonser) som dittills hade visats. Annonsören kunde välja att när en internetanvändare klickade på texten, skulle det visas bilder av de eftersökta produkterna i ett format som var större än den ursprungliga textannonsens jämte de priser för dessa produkter som annonsören erbjöd. Google har tillhandahållit en illustration med förklarande text av en sådan textannons:
Med början i november 2011 i Europa kompletterade Google detta arrangemang för förstoring av textannonser genom att på sina sidor med allmänna resultat direkt visa grupper av annonser från ett flertal annonsörer, med bilder och priser, som Google kallade listor över produktannonser eller produktannonser (nedan kallade produktannonser). Dessa produktannonser återfanns antingen till höger på resultatsidan eller högst upp på denna. En internetanvändare som klickade på en annons i gruppen skickades till annonsörens webbplats. Google har tillhandahållit följande illustration av en produktannons:
Sedermera upphörde Google med att på sina sidor med allmänna resultat samtidigt visa grupperade naturliga produktresultat från specialiserad sökning (Product Universal), grupperade produktannonser (”product ads”), textannonser (”text ads”) – i förekommande fall utvecklade – och resultat av allmänna sökningar. Anledningen var att Google hade gjort bedömningen att det inte var önskvärt att fortsätta att göra detta. I Europa upphörde Google år 2013 med att visa Product Universal och utvecklade textannonser på sina sidor med allmänna resultat. På dessa sidor visades därefter således uteslutande grupperade produktannonser, vilka hade döpts om till Shopping Commercial Units eller Shopping Units (nedan kallade Shopping Units), textannonser och resultat av allmänna sökningar. Google har tillhandahållit nedanstående illustration med förklarande text där en Shopping Unit visas före textannonser och ett resultat av allmän sökning:
En internetanvändare som klickade på en annons i en Shopping Unit skickades fortfarande till annonsörens säljwebbplats. För att komma från Googles sida med allmänna resultat till dess sida för specialiserad sökning och specialiserade resultat avseende produktjämförelser, där det fanns fler annonser, var internetanvändaren numera tvungen att klicka på en särskild länk längst upp i Shopping Unit eller på en länk som var åtkomlig via den allmänna navigationsmenyn (fliken ”Shopping”).
Google har angett att urvalet av annonser för Shopping Units inte enbart grundades på det auktionsförfarande som har nämnts i punkt 5 ovan utan även på kriterier av samma slag som de kriterier som Google tillämpade vid tillhandahållande av naturliga produktresultat, vilka har nämnts i punkt 8 ovan. Utan att ha blivit emotsagt har Google gjort gällande att urvalet i förekommande fall kunde bli sådant att textannonser såvitt avsåg visningsordningen på sidan med allmänna resultat rangordnades före Shopping Unit, eller tvärtom, liksom att det i fall där antalet kvalitetsannonser var otillräckligt kunde hända att ingen Shopping Unit visades.
Samtidigt som Google tog bort Product Universal från sin sida med allmänna resultat, upphörde bolaget med att visa naturliga produktresultat på sin sida för specialiserade resultat – Product Search – vilken utvecklades till en sida som uteslutande innehöll annonser och kom att kallas Google Shopping. Google har tillhandahållit nedanstående illustration av en Google Shopping-sida:
B.

Det administrativa förfarandet
Förevarande mål grundar sig på ett flertal klagomål som med början i november 2009 lämnades in till Europeiska kommissionen av företag, företagssammanslutningar och konsumentsammanslutningar samt ett antal ärenden som har hänskjutits till kommissionen av nationella konkurrensmyndigheter (i synnerhet Bundeskartellamt (Federala kartellmyndigheten) i Tyskland).
Den 30 november 2010 inledde kommissionen ett förfarande mot Google i enlighet med artikel 2.1 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EUT L 123, 2004, s. 18
).
Den 13 mars 2013 antog kommissionen en preliminär bedömning i enlighet med artikel 9 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) syftande till ett eventuellt godtagande av åtaganden från Googles sida som skulle kunna undanröja kommissionens betänkligheter. I sin preliminära bedömning fann kommissionen bland annat att den förmånligare behandlingen på Googles sidor med allmänna resultat av länkar till Googles egna tjänster i fråga om specialiserad sökning jämfört med länkar till konkurrerande tjänster i fråga om specialiserad sökning kunde strida mot artikel 102 FEUF och artikel 54 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).
Google framhöll att bolaget inte ställde sig bakom den rättsliga analys som kommissionen hade gjort i sin preliminära bedömning och bestred påståendet att de av kommissionen beskrivna agerandena stred mot artikel 102 FEUF men lade likafullt fram tre uppsättningar åtaganden. Den första uppsättningen åtaganden redovisades den 3 april 2013, den andra den 21 oktober 2013 och den tredje den 31 januari 2014.
Mellan den 27 maj 2014 och den 11 augusti 2014 sände kommissionen i enlighet med artikel 7.1 i förordning nr 773/2004 skrivelser till de klagande som hade lämnat in klagomål före den 27 maj 2014 och underrättade därvid dessa klagande om sin avsikt att avslå deras klagomål. I skrivelserna redogjorde kommissionen för sin provisoriska ståndpunkt att Googles tredje uppsättning åtaganden kunde undanröja de konkurrensrelaterade betänkligheter som kommissionen hade gett uttryck för i sin preliminära bedömning.
Med anledning av dessa skrivelser inkom 19 klagande med synpunkter. Efter att ha granskat dessa synpunkter underrättade kommissionen den 4 september 2014 Google om att den trots allt inte kunde anta något beslut om godtagande av åtaganden i enlighet med artikel 9 i förordning nr 1/2003.
Den 15 april 2015 återupptog kommissionen det förfarande för konstaterande av överträdelse som föreskrivs i artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 och antog ett meddelande om invändningar riktat till Google där kommissionen drog den provisoriska slutsatsen att de ifrågavarande agerandena utgjorde missbruk av dominerande ställning och således stred mot artikel 102 FEUF.
Den 27 april 2015 beredde kommissionen Google tillgång till handlingarna i ärendet.
Mellan juni och september 2015 sände kommissionen en icke-konfidentiell version av meddelandet om invändningar till tjugofyra klagande och tio berörda parter. Sammanlagt tjugo klagande och sju berörda parter inkom med synpunkter.
Den 27 augusti 2015 ingav Google sitt svar på meddelandet om invändningar.
Mellan oktober och november 2015 sände kommissionen en icke-konfidentiell version av svaret på meddelandet om invändningar till tjugotre klagande och nio berörda parter. Synpunkter inkom från fjorton klagande och sju berörda parter.
Den 14 juli 2016 antog kommissionen ett kompletterande meddelande om invändningar.
Den 27 juli 2016 beredde kommissionen på nytt Google tillgång till handlingarna i ärendet.
Mellan september och oktober 2016 sände kommissionen en icke-konfidentiell version av det kompletterande meddelandet om invändningar till tjugo klagande och sex berörda parter. Synpunkter på det kompletterande meddelandet om invändningar inkom från nio klagande och tre berörda parter.
Den 3 november 2016 ingav Google sitt svar på det kompletterande meddelandet om invändningar.
Den 28 februari 2017 tillsände kommissionen Google en ”skrivelse rörande faktiska omständigheter” i vilken kommissionen fäste Googles uppmärksamhet vid bevisning som inte uttryckligen hade åberopats i meddelandet om invändningar och det kompletterande meddelandet om invändningar men som efter en granskning av handlingarna i ärendet hade befunnits kunna vara relevant som stöd för den preliminära slutsats som hade dragits med ledning av nämnda handlingar.
Den 1 mars 2017 beredde kommissionen ännu en gång Google tillgång till handlingarna i ärendet.
Den 18 april 2017 besvarade Google kommissionens ”skrivelse rörande faktiska omständigheter”.
Den 27 juni 2017 antog kommissionen beslut C(2017) 4444 final om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (ärende AT.39740 – Google Search (Prisjämförelse)) (nedan kallat det angripna beslutet).
C.

Det angripna beslutet
I det angripna beslutet redogjorde kommissionen inledningsvis för de olika stegen i det förfarande som hade utmynnat i antagandet av nämnda beslut och avvisade Googles invändningar mot genomförandet av det förfarandet. Därefter slog kommissionen till att börja med fast vilka som var de relevanta marknaderna i den mening som avses i konkurrensreglerna.
Därvid erinrade kommissionen om att den vid sin bedömning av huruvida ett företag har en dominerande ställning på en marknad ska ta hänsyn inte endast till de berörda varornas eller tjänsternas beskaffenhet utan även till utbudets och efterfrågans struktur när den slår fast vilken eller vilka marknader som är relevanta. Kommissionen framhöll att frågan huruvida varor eller tjänster i det sammanhanget är att anse som olika ska bedömas med avseende på konsumentens efterfrågan.
Kommissionen gjorde bedömningen att de berörda produktmarknaderna utgjordes dels av marknaden för tjänster i fråga om allmän sökning på internet, dels marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser på internet.
När det för det första gällde marknaden för tjänster i fråga om allmän sökning på internet, angav kommissionen att den verksamhet som bestod i att erbjuda sådana tjänster var en ekonomisk verksamhet, eftersom internetanvändarna, trots att de använde denna tjänst kostnadsfritt, godtog att den som förvaltade sökmotorn samlade in uppgifter om dem och sedan kunde utnyttja dessa uppgifter, bland annat gentemot annonsörer som önskade få reklam visad på resultatsidorna. På ett allmänt plan gällde enligt kommissionen, såvitt avsåg ”tvåsidiga” plattformar, att en kostnadsfri sida för den ena typen av användare (i det aktuella fallet internetanvändarna), under förutsättning att den fungerade väl, gjorde det möjligt att öka efterfrågan på den andra sidan, vars användare (i det aktuella fallet annonsörer som ville nå så många internetanvändare som möjligt) betalade för tjänsten. I det hänseendet konkurrerade de olika tjänsterna i fråga om allmän sökning på internet med varandra om att, med hjälp av kvaliteten på sin sökmotor, locka till sig såväl internetanvändare som annonsörer.
Därefter gjorde kommissionen bedömningen att det sett till internetanvändarnas efterfrågan förelåg begränsad utbytbarhet mellan tjänster i fråga om allmän sökning och andra onlinetjänster.
I synnerhet ansåg kommissionen att tjänster i fråga om specialiserad sökning var föga utbytbara mot tjänster i fråga om allmän sökning, eftersom de förstnämnda tjänsterna uteslutande omfattade just det område som de var specialiserade på. Dessutom resulterade tjänster i fråga om specialiserad sökning oftast uteslutande i hänvisningar till erbjudanden från näringsidkare, medan tjänster i fråga om allmän sökning resulterade i hänvisningar till samtliga typer av onlinetjänster. Även det sätt på vilket de båda typerna av söktjänster besvarade sökningar skilde sig åt, åtminstone i fråga om uppbyggnaden av respektive databas. Finansieringsmodellerna var också olika i så måtto att tjänster i fråga om allmän sökning finansierades uteslutande med hjälp av betalning för visning av reklam på resultatsidor medan tjänster i fråga om specialiserad sökning även finansierades med hjälp av betalning från de företag vilkas webbplatser visades bland sökresultaten när internetanvändarna vidtog åtgärder med anledning av en sådan visning (betalning för klick eller för påföljande transaktioner). Konkreta exempel, däribland Google, bekräftade enligt kommissionen dessa skillnader. Många företag som erbjöd tjänster i fråga om specialiserad sökning, såsom Shopzilla (tjänst i fråga om produktjämförelser) och Kayak (tjänst i fråga om resekostnadsjämförelser), erbjöd exempelvis inte någon tjänst i fråga om allmän sökning, och Google själv gjorde också tydlig åtskillnad mellan de båda typerna av söktjänster, med systematisk användning av specifika sök- och resultatsidor för tjänsterna i fråga om specialiserad sökning. Även de analytiker som arbetade med den aktuella sektorn gjorde åtskillnad mellan dessa båda typer av tjänster. Kommissionen framhöll även andra skillnader med avseende på hur de båda typerna av tjänster fungerade eller användes, även om den medgav att de båda typerna ibland kunde ge svar på en och samma sökning.
Även såvitt avsåg utbudssidan angav kommissionen att det förelåg begränsad utbytbarhet mellan tjänster i fråga om allmän sökning och andra onlinetjänster. Därvidlag framhöll kommissionen att vissa omständigheter hindrade aktörer som tillhandahöll andra onlinetjänster från att ta sig in på marknaden för tjänster i fråga om allmän sökning, varför sådana aktörer svårligen på kortare sikt kunde konkurrera med de befintliga leverantörerna av tjänster i fråga om allmän sökning utan att åsamkas avsevärda kostnader eller ta avsevärda risker.
I allt väsentligt ansåg kommissionen att en leverantör av onlinetjänster som önskade erbjuda en ny tjänst i fråga om allmän sökning skulle behöva göra högst betydande investeringar. Flera stora internetföretag hade enligt kommissionen framhållit att det fanns avsevärda inträdeshinder i det aktuella hänseendet. För att en tjänst i fråga om allmän sökning skulle fungera väl och bära sig ekonomiskt, måste den erhålla en betydande mängd sökningar. Eftersom kvaliteten på de svar som internetanvändarna fick på sina sökningar hade utvecklats mycket, var det i dag inte längre sannolikt att det kunde ske en sådan omvälvning av aktörernas ställning på marknaden som ägde rum när Google gick om de tidigare marknadsledande sökmotorerna Alta Vista och Lycos. Dessutom gynnade utvecklingen av reklamen på sidorna med allmänna resultat den marknadsledande aktören, som lockade till sig fler annonsörer tack vare det stora antalet användare av dess tjänst i fråga om allmän sökning. Detta gjorde det ännu svårare för nya aktörer att ta sig in på marknaden, och i själva verket hade det sedan år 2007 kunnat observeras att vissa aktörer hade upphört med sin verksamhet eller begränsat denna till en nationell marknad eller ett språkområde. Endast Microsoft hade i större omfattning lyckats bedriva verksamhet av det ifrågavarande slaget, med sin sökmotor Bing, som emellertid inte hade en marknadsandel på över 10 procent i något EES-land.
Därefter gjorde kommissionen bedömningen att tjänster i fråga om allmän sökning på internet inte borde ses som olika tjänster beroende på huruvida internetanvändarna fick tillgång till dem från datorer eller från andra terminaler såsom surfplattor eller smarta telefoner, utan att det förelåg en enda produktmarknad för tjänster i fråga om allmän sökning på internet.
När det för det andra gällde marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser på internet, motiverade kommissionen den marknadens existens enligt följande. Tjänster i fråga om produktjämförelser skilde sig från andra tjänster i fråga om specialiserad sökning på internet. Sett till efterfrågan gav varje tjänst i fråga om specialiserad sökning svar på sökningar som var inriktade på en viss typ av ämne, och de gav inte några svar på några andra sökningar, vilket betydde att de olika tjänsterna i fråga om specialiserad sökning inte var utbytbara mot varandra. Sett till utbudet fanns det så stora skillnader mellan olika typer av tjänster i fråga om specialiserad sökning när det gällde svarsurvalskriterier och databasinnehåll samt beskaffenheten och verksamhetsområdet för de webbplatsdrivande aktörer som en sådan tjänst kunde hänvisa till och avtalsförbindelserna med sådana aktörer att det vore svårt för en leverantör av en tjänst i fråga om specialiserad sökning att på kortare sikt och utan att åsamkas betydande merkostnader tillhandahålla en tjänst i fråga om en annan typ av specialiserad sökning och således konkurrera med de aktörer som redan tillhandahöll nämnda typ av tjänst. Därför förelåg det inte heller någon utbytbarhet på utbudssidan mellan de olika typerna av tjänster i fråga om specialiserad sökning.
Kommissionen ansåg vidare att även tjänster i fråga om visning av allmän reklam på sidor med allmänna resultat (”online search advertising platforms” i det angripna beslutet) var föga utbytbara mot tjänster i fråga om produktjämförelser, av olika skäl. Därvidlag hänvisade kommissionen i allt väsentligt till skäl som rörde hur de båda typerna av tjänster utarbetades och fungerade, bland annat den omständigheten att internetanvändare inte specifikt sökte efter reklam men däremot avsiktligt utnyttjade en produktjämförelsetjänst i syfte att erhålla resultat.
Även de tjänster som erbjöds av direktsäljare på internet var enligt kommissionen föga utbytbara mot tjänster i fråga om produktjämförelser. Därvidlag framhöll kommissionen i allt väsentligt dels att direktsäljare koncentrerade sig på de varor eller tjänster som de själva bjöd ut till försäljning, dels att den omständigheten att en internetanvändare kunde göra ett köp av en direktsäljare utan att först ha gjort en sökning via en produktjämförelsetjänst inte innebar att de båda typerna av tjänster – som var i hög grad olika – var utbytbara mot varandra.
De tjänster som erbjöds av onlinesäljplattformar, så kallade detaljhandelsplattformar, var enligt kommissionen också föga utbytbara mot tjänster i fråga om produktjämförelser. I detta hänseende redovisade kommissionen, bland annat i syfte att bemöta olika argument för det motsatta förhållandet som Google hade anfört, en fördjupad analys av de skillnader som enligt kommissionens uppfattning fanns mellan de båda typerna av tjänster. Dessa skillnader hade i huvudsak samband med att de båda tjänstetyperna tillgodosåg olika behov hos internetanvändarna och hos onlinesäljarna. Bland annat sålde produktjämförelsetjänster, till skillnad från detaljhandelsplattformar, inte några produkter, varför de inte heller utförde olika tjänster och iklädde sig olika förpliktelser med koppling till försäljning.
Såvitt avsåg de ifrågavarande marknadernas geografiska utsträckning fann kommissionen att både marknaderna för allmän sökning och marknaderna för specialiserad sökning avseende produktjämförelser var av nationell art. Den slutsatsen – som Google för övrigt inte har ifrågasatt – drog kommissionen med ledning av faktorer, bland annat språkliga, som främjade uppdelning längs nationsgränser och under hänvisning till förekomsten av ”nationella” sökmotorer, trots att en webbplats ju kan besökas från vilken geografisk plats som helst.
Därefter påpekade kommissionen att Google sedan 2008 hade haft en dominerande ställning på marknaden för allmän sökning i samtliga EES-länder utom Tjeckien, där bolaget hade haft en sådan ställning endast sedan 2011. Därvidlag hänvisade kommissionen till ett antal olika omständigheter. Den betonade att Googles volymmässiga marknadsandelar i olika undersökningar hade befunnits vara mycket höga och stabila, nästan alltid över 80 procent sedan 2008 utom i Tjeckien, där Google icke desto mindre hade varit ohotad marknadsledare sedan januari 2011 med en marknadsandel som då översteg 70 procent. Kommissionen framhöll vidare de små marknadsandelarna för Googles konkurrenter, såsom Bing och Yahoo. Vidare upprepade kommissionen de överväganden i fråga om hinder för marknadsinträde som den redan hade redovisat i samband med sin bedömning av marknadsdefinitionen, och den underströk också att få internetanvändare använde sig av flera sökmotorer för allmän sökning, att Google hade ett starkt renommé och att internetanvändarna, som var fristående från varandra, inte kunde utöva någon motverkande köparmakt. Googles argument att situationen blev en annan på grund av att tjänsten var kostnadsfri för internetanvändarna lämnades utan avseende av kommissionen, som också påpekade att Googles dominerande ställning förelåg både för sökningar som gjordes med hjälp av stationära datorer och för sökningar från mobila plattformar.
I nästa steg gjorde kommissionen bedömningen att Google med början vid olika tidpunkter, som tidigast i januari 2008, hade missbrukat sin befintliga dominerande ställning på tretton nationella marknader för allmän sökning inom EES genom att minska trafiken från sina sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster och genom att öka trafiken därifrån till sin egen produktjämförelsetjänst, något som enligt kommissionen kunde ha eller sannolikt hade konkurrensbegränsande verkningar inte endast på de motsvarande tretton nationella marknaderna för specialiserad sökning avseende produktjämförelser utan även på de ovannämnda marknaderna för allmän sökning. De berörda länderna är Belgien, Tjeckien, Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Nederländerna, Österrike, Polen, Sverige, Förenade kungariket och Norge.
Kommissionen beskrev det missbruk som lades Google till last enligt följande. På ett principiellt plan påpekade kommissionen att förbuden enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet kunde avse inte endast situationer där ett företag agerade i syfte att stärka sin ställning på en marknad där det redan var dominerande utan även fall där ett företag som hade en dominerande ställning på en marknad agerade i syfte att genom konkurrenssnedvridning utvidga den ställningen till att omfatta en angränsande marknad. Kommissionen erinrade om att missbruk av dominerande ställning var förbjudet oavsett vilka medel eller metoder som användes och oberoende av huruvida något formellt fel hade begåtts men att ett företag kunde motivera sitt agerande genom att styrka att detta hade varit objektivt nödvändigt eller att den utestängningseffekt som hade uppstått kunde motvägas av fördelar i fråga om effektivitetsvinster som kom även konsumenterna till godo.
I del 7.2 i det angripna beslutet angav kommissionen att det missbruk som hade konstaterats i det aktuella fallet bestod i att Googles egen produktjämförelsetjänst på bolagets sidor med allmänna resultat placerades och presenterades på ett fördelaktigare sätt än konkurrerande produktjämförelsetjänster.
Till styrkande av att dessa ageranden utgjorde missbruk och avvek från pris- och prestationskonkurrens beskrev kommissionen för det första i del 7.2.1 i det angripna beslutet hur Google placerade och presenterade sin egen produktjämförelsetjänst på ett fördelaktigare sätt än konkurrerande produktjämförelsetjänster. Till att börja med granskade kommissionen hur konkurrerande produktjämförelsetjänster placerades och presenterades bland Googles generiska resultat, och därefter granskade den hur Googles egen produktjämförelsetjänst placerades och presenterades på dess sidor med allmänna resultat.
Såvitt avsåg placeringen av konkurrerande produktjämförelsetjänster, noterade kommissionen att dessa visades bland de generiska resultaten i form av länkar till nämnda tjänsters resultatsidor där det var möjligt att få svar på en sökning men att de kunde få sin rangordning bland de generiska resultaten sänkt av så kallade resultatjusteringsalgoritmer, särskilt den algoritm som går under benämningen Panda, bland annat på grund av produktjämförelsetjänsternas beskaffenhet och i synnerhet deras avsaknad av originalinnehåll. Kommissionen påpekade därvidlag bland annat att de ifrågavarande algoritmerna sedan sin lansering hade tillämpats på de allra flesta av de 361 produktjämförelsetjänster som Google nämnde i sitt svar på meddelandet om invändningar (nedan kallade de 361 av Google nämnda konkurrerande produktjämförelsetjänsterna) och att synligheten för konkurrerande produktjämförelsetjänster på Googles sidor med allmänna resultat i Förenade kungariket, Tyskland, Frankrike, Italien och Spanien – vilken var som högst i slutet av år 2010 och i början av år 2011 – mellan den 2 augusti 2010 och den 2 december 2016 plötsligt föll efter lanseringen av algoritmen Panda och inte hade återhämtat sig därefter.
Såvitt avsåg presentationen av konkurrerande produktjämförelsetjänster framhöll kommissionen sedan att sådana produktjämförelsetjänster uteslutande kunde visas som generiska resultat på Googles sidor med allmänna resultat, det vill säga i form av enkla blå länkar, och att de således inte kunde visas i ett rikare format med bilder och kompletterande information om produkter, pris och säljare, samtidigt som sådan information ökade klickfrekvensen (länkaktiveringsfrekvensen). Till stöd för det påståendet anförde kommissionen ett antal omständigheter, bland annat undersökningar och experiment.
I nästa steg granskade kommissionen hur Googles egen produktjämförelsetjänst placerades och presenterades på sidorna med allmänna resultat. Såvitt avsåg dess placering fann kommissionen två skillnader jämfört med placeringen av konkurrerande produktjämförelsetjänster, nämligen för det första att Googles produktjämförelsetjänst inte var föremål för samma klassificeringsmekanismer, i synnerhet inte för sådana justeringsalgoritmer som Panda, och för det andra att när Googles produktjämförelsetjänst visades i en ”box”, återfanns denna på en mycket väl synlig plats. Såvitt avsåg tillämpningen av justeringsmekanismerna noterade kommissionen att de ovannämnda algoritmerna inte tillämpades på Googles produktjämförelsetjänst trots att denna hade ett stort antal drag gemensamma med de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och att dessa drag skulle ha kunnat föranleda en motsvarande sänkning av rangordningen bland de generiska resultaten. Såvitt avsåg synligheten för Googles produktjämförelsetjänst på sidorna med allmänna resultat framhöll kommissionen särskilt att Google sedan lanseringen av Product Universal i de flesta fall hade placerat resultaten från sin egen produktjämförelsetjänst antingen ovanför samtliga generiska resultat eller i höjd med de första generiska resultaten, varvid syftet med detta enligt ett internt e‑postmeddelande inom Google var att ”kraftigt öka trafiken”. Efter att ha beskrivit hur Product Universal hade utvecklats mellan 2007 och 2012 granskade kommissionen placeringen av Shopping Units och angav att dessa alltid placerades ovanför Googles första generiska resultat. I detta sammanhang framhöll kommissionen, som svar på Googles argument att visningsfrekvensen (”trigger rate”) för Shopping Units var låg, att dessas visningsfrekvens i de flesta fallen var högre än visningsfrekvensen för de 361 av Google nämnda konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, både när man såg till visning bland de fyra första generiska resultaten och när man såg till visning som första generiska resultat. Till stöd för detta påstående anförde kommissionen sifferuppgifter avseende de ifrågavarande tretton geografiska marknaderna.
Såvitt sedan avsåg presentationen av Googles produktjämförelsetjänst, konstaterade kommissionen att den huvudsakliga skillnaden i presentationshänseende jämfört med de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna bestod i att Googles produktjämförelsetjänst visades med en rikare grafik, inbegripet bilder och dynamisk information. En sådan rikare grafik ledde enligt kommissionen till att Google fick en högre klickfrekvens och därmed större intäkter. Till styrkande av detta räknade kommissionen upp ett antal omständigheter som den hade hämtat dels från Googles egna förklaringar, dels från det bidrag som ett annat företag hade lämnat till det administrativa förfarandet.
I nästa steg bemötte kommissionen de argument som Google hade anfört i syfte att bestrida anklagelserna om otillbörligt gynnande. I synnerhet redovisade kommissionen olika skäl till att visningen och användningen av Product Universals och Shopping Units gynnade Googles produktjämförelsetjänst. Kommissionen fann också att ingen relevans skulle tillmätas Googles argument att bolaget tillämpade samma relevanskriterier dels på Product Universals och generiska resultat, dels på Shopping Units och andra annonser avseende produkter.
Till styrkande av att de ifrågavarande agerandena utgjorde missbruk, gjorde kommissionen för det andra i del 7.2.2 i det angripna beslutet en bedömning av trafikvolymens värde för produktjämförelsetjänster. Därvidlag noterade kommissionen att trafikvolymen i ett stort antal avseenden var betydelsefull för en produktjämförelsetjänsts förmåga att konkurrera. Efter att på denna punkt ha hänvisat till en ägare av ett flertal produktjämförelsetjänster, som hade påstått att trafiken var den avgörande tillgången för en specialiserad sökmotor, eftersom söktjänster av flera skäl blev relevantare ju större trafiken var, bekräftade kommissionen bland annat, under hänvisning till ett stort antal uttalanden, att relevansen av en tjänst i fråga om specialiserad sökning hängde samman med omfattningen av och aktualiteten i den information som tillhandahölls. Produktjämförelsetjänster med en omfattande trafik kunde övertyga säljarna att förse dem med fler upplysningar om sina produkter, så att de kunde öka sitt utbud av tjänster i fråga om produktjämförelser på internet och därmed öka sina intäkter. Kommissionen noterade också, under hänvisning till ett flertal uttalanden på den aktuella punkten, att trafiken gav upphov till inlärningseffekter som gjorde det möjligt att öka sökresultatens relevans och därmed göra tjänsten i fråga om produktjämförelser användbarare för internetanvändarna. Slutligen förklarade kommissionen att trafiken gav produktjämförelsetjänsterna möjlighet att göra experiment i syfte att förbättra sina söktjänster och möjlighet att föreslå ytterligare sökningar för de internetanvändare som besökte dem.
Till styrkande av att de ifrågavarande agerandena utgjorde missbruk, redogjorde kommissionen för det tredje i del 7.2.3 i det angripna beslutet för hur nämnda ageranden minskade trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster och ökade trafiken från dessa sidor till Googles egen produktjämförelsetjänst. Till stöd för detta påstående anförde kommissionen tre omständigheter. Till att börja med drog kommissionen, med ledning av en analys av internetanvändares beteende, slutsatsen att generiska resultat föranledde en betydande trafik till en webbplats när de återfanns bland de tre till fem första resultaten på den första sidan med allmänna resultat, medan internetanvändarna ägnade föga eller ingen uppmärksamhet åt de därpå följande resultaten, vilka ofta inte visades direkt på skärmen. Kommissionen tillade att de tio första resultaten erhöll ungefär 95 procent av internetanvändarnas klick. På grundval av undersökningar genomförda av Microsoft påtalade kommissionen att placeringen för en viss länk bland de generiska resultaten fick stor inverkan på den länkens klickfrekvens, oberoende av relevansen hos den webbsida som länken hänvisade till, och att en ändring av rangordningen för ett sökresultat på Googles sidor med allmänna resultat fick stor inverkan på den trafik som härrörde från allmänna sökningar. Därefter angav kommissionen att de ifrågavarande agerandena hade resulterat i en minskning av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till nästan samtliga konkurrerande produktjämförelsetjänster, under en betydande period, i vart och ett av de tretton ESS-länder där nämnda agerande hade förekommit. Slutligen konstaterade kommissionen att de ifrågavarande agerandena hade förorsakat en ökning av Google-trafiken till Googles egen produktjämförelsetjänst. Till stöd för dessa konstateranden hänvisade kommissionen till olika omständigheter. Den avvisade de argument som Google hade anfört till bestridande av den trafikutveckling som hade observerats och av orsakssambandet mellan Googles agerande och nämnda utveckling.
Till styrkande av att de ifrågavarande agerandena utgjorde missbruk gjorde kommissionen för det fjärde, i del 7.2.4 i det angripna beslutet, gällande att den trafik som hade avletts till följd av nämnda ageranden motsvarade en betydande andel av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och att denna trafik inte i praktiken kunde ersättas med trafik från andra källor som för närvarande fanns att tillgå för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, det vill säga AdWords-textannonser, applikationer för mobiltelefoner, direkttrafik, hänvisningar från andra partnerwebbplatser, sociala medier och andra sökmotorer för allmän sökning.
Till styrkande av att de ifrågavarande agerandena utgjorde missbruk redogjorde kommissionen för det femte, i del 7.3 i det angripna beslutet, för de potentiella konkurrensbegränsande verkningar som nämnda ageranden skulle kunna få på de i punkt 55 ovan nämnda tretton nationella marknaderna för specialiserad sökning avseende produktjämförelser och tretton nationella marknaderna för allmän sökning. När det gällde marknaderna för specialiserad sökning avsåg kommissionen att visa att de ifrågavarande agerandena kunde föranleda konkurrerande produktjämförelsetjänster att upphöra med sin verksamhet, kunde inverka negativt på innovationen och således kunde minska konsumenternas möjligheter att få tillgång till tjänsterna med bäst prestanda. Detta betydde enligt kommissionen att konkurrensstrukturen på dessa marknader påverkades. För den händelse att detaljhandelsplattformar skulle räknas in i dessa marknader, fann kommissionen att samma effekter skulle uppstå för Googles närmaste konkurrenter, det vill säga de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna. När det gällde de nationella marknaderna för allmän sökning, ansåg kommissionen att de ifrågavarande agerandenas konkurrensbegränsande verkan var att hänföra till den omständigheten att de kompletterande resurser som Googles produktjämförelsetjänst erhöll från Googles sidor med allmänna resultat gav Google möjlighet att stärka sin tjänst i fråga om allmän sökning.
Sammanfattningsvis avsåg kommissionen i det angripna beslutet att visa att Google på sina sidor med allmänna resultat placerade och framhävde sin egen produktjämförelsetjänst på ett fördelaktigare sätt än konkurrerande produktjämförelsetjänster (del 7.2.1 i det angripna beslutet), att det var av avgörande betydelse för produktjämförelsetjänster att erhålla en betydande trafik, det vill säga ett stort antal besök (del 7.2.2 i det angripna beslutet), att Googles agerande resulterade i att trafiken till dess produktjämförelsetjänst ökade medan trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster minskade (del 7.2.3 i det angripna beslutet), att trafiken från Googles sidor med allmänna resultat motsvarade en betydande andel av trafiken till dessa konkurrerande produktjämförelsetjänster och inte i praktiken kunde ersättas med trafik från andra källor (del 7.2.4 i det angripna beslutet), att det ifrågavarande agerandet kunde leda till att Google utvidgade sin dominerande ställning till att omfatta andra marknader än dem där nämnda ställning redan förelåg, det vill säga till att omfatta marknaderna för specialiserad sökning avseende produktjämförelser (del 7.3.1 i det angripna beslutet), att det för den händelse att tjänster i fråga om produktjämförelser skulle anses ingå i större marknader som även omfattade de tjänster som erbjuds av detaljhandelsplattformar på internet ändå skulle uppkomma samma konkurrensbegränsande effekter inom de segment av dessa marknader som avsåg tjänster i fråga om produktjämförelser (del 7.3.2 i det angripna beslutet) och att det ifrågavarande agerandet även skyddade Googles dominerande ställning på marknaderna för allmän sökning (del 7.3.3 i det angripna beslutet). Kommissionen framhöll bland annat hur den aktuella situationen kunde vara till förfång för konsumenterna. Till bestridande av kommissionens bedömning hade Google anfört argument med innebörden att kommissionen hade använt fel rättsliga kriterier, men dessa argument avvisades av kommissionen (del 7.4 i det angripna beslutet). Google hade också anfört vissa argument till styrkande av att dess agerande inte utgjorde missbruk, närmare bestämt att nämnda agerande var objektivt nödvändigt och att de eventuella konkurrensbegränsningar som det medförde uppvägdes av effektivitetsvinster som kom konsumenterna till godo, men även dessa argument avvisades av kommissionen (del 7.5 i det angripna beslutet).
Som framgår bland annat av skälen 344 och 512 i det angripna beslutet, bestod det konkreta agerande från Googles sida som enligt kommissionen utgjorde missbruk väsentligen i att Google på sina sidor med allmänna resultat visade sin produktjämförelsetjänst på ett framträdande och attraktivt sätt i särskilda för ändamålet avsedda ”boxar”, utan att nämnda tjänst blev föremål för de justeringsalgoritmer som Google använde för allmänna sökningar, samtidigt som konkurrerande produktjämförelsetjänster på dessa sidor kunde visas endast i form av resultat av allmänna sökningar (blå länkar) och tenderade att få en dålig rangordning där till följd av tillämpningen av dessa justeringsalgoritmer. Kommissionen framhöll i skälen 440 och 537 i det angripna beslutet att den inte ifrågasatte själva de olika urvalskriterier – beskrivna som relevansbaserade kriterier – som Google hade valt att använda utan i stället den omständigheten att samma placerings- och presentationskriterier inte tillämpades på Googles egen produktjämförelsetjänst och på konkurrerande produktjämförelsetjänster. På motsvarande sätt påpekade kommissionen i skäl 538 i det angripna beslutet att den inte ifrågasatte själva framhävandet av specialiserade resultat avseende produktjämförelser som Google bedömde vara relevanta utan i stället den omständigheten att samma framhävningsåtgärder inte vidtogs både för Googles egen produktjämförelsetjänst och för konkurrerande produktjämförelsetjänster.
Efter att ha redovisat resonemanget ovan slog kommissionen i artikel 1 i det angripna beslutet fast att Google Inc. och Alphabet, efter dess övertagande av kontrollen över Google Inc., hade åsidosatt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet i de tretton länder som har nämnts i punkt 55 ovan – vilka var antingen medlemsstater i Europeiska unionen eller andra stater som var parter i EES-avtalet – med början vid olika tidpunkter motsvarande införandet av specialiserade produktresultat eller produktannonser på Googles sidor med allmänna resultat.
Kommissionen fann att situationen gjorde det befogat att förelägga Google att inom 90 dagar upphöra med det kritiserade agerandet och att avstå från likvärdiga ageranden med samma syfte eller samma verkan. Därvidlag framhöll kommissionen att Google visserligen kunde rätta sig efter detta föreläggande på olika sätt men att vissa principer måste iakttas oavsett om Google valde att på sina sidor med allmänna resultat behålla Shopping Units eller andra grupper av sökresultat avseende produktjämförelser eller valde att inte göra detta. En av dessa principer var i allt väsentligt principen om icke-diskriminerande behandling av Googles egen produktjämförelsetjänst i förhållande till konkurrerande produktjämförelsetjänster. Föreläggandet att upphöra med det kritiserade agerandet återfinns i artikel 3 i den normativa delen av det angripna beslutet.
Slutligen gjorde kommissionen bedömningen att det var befogat att påföra Google en ekonomisk sanktion. Kommissionen erinrade om att den i kraft av artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 och artikel 5 i rådets förordning (EG) nr 2894/94 av den 28 november 1994 om formerna för genomförandet av Avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (
EGT L 305, 1994, s. 6
) får ålägga företag en sådan sanktion om de uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet. Dessutom erinrade kommissionen dels om de allmänna förutsättningarna enligt artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 för fastställandet av ekonomiska sanktioner, nämligen att hänsyn ska tas både till hur allvarlig överträdelsen är och till hur länge den har pågått, dels om det sätt på vilket kommissionen i sina riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade riktlinjerna) har angett att den har för avsikt att tillämpa dessa förutsättningar.
Därvidlag gjorde kommissionen bedömningen att Google nödvändigtvis måste ha varit medvetet både om att bolaget hade en dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmän sökning och om att dess agerande var att anse som missbruk, även om vissa aspekter av situationen inte hade prövats i tidigare ärenden. Således hade Google handlat uppsåtligen eller av oaktsamhet. Kommissionen gjorde också bedömningen att den omständigheten att det i ett visst skede av förfarandet hade förts diskussioner om att hantera det konstaterade konkurrensproblemet med hjälp av åtaganden från Googles sida inte utgjorde hinder för påförande av böter.
Därefter angav kommissionen att Alphabet, med tanke på att detta bolag sedan den 2 oktober 2015 hade utövat kontroll över Google Inc., skulle hållas solidariskt ansvarigt för betalningen av de påförda böterna såvitt avsåg tiden från och med den dagen.
Sedan slog kommissionen fast att utgångspunkten för beräkningen av den ekonomiska sanktionen – det ”försäljningsvärde” som definieras i punkterna 12–19 i riktlinjerna – skulle utgöras av intäkterna år 2016 i de tretton länder med avseende på vilka kommissionen hade fastställt det kritiserade agerandet från produktannonser som hade visats i Shopping Units eller på den specialiserade sidan Google Shopping och från textannonser som hade visats på den sidan.
Kommissionen fann att det med beaktande av den ekonomiska betydelsen av de tretton nationella marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser och med tanke på att Google inte endast hade en dominerande ställning i de berörda länderna på marknaden för tjänster i fråga om allmän sökning, utan dessutom hade en långt större marknadsandel än sina konkurrenter, var lämpligt att i samband med fastställandet av den ekonomiska sanktionen låta den koefficient för överträdelsens grad av allvar som avses i punkterna 20–23 i riktlinjerna uppgå till 10 procent av det utgångsbelopp som avses i punkt 75 ovan. Därefter multiplicerade kommissionen, i enlighet med vad som föreskrivs i punkt 24 i riktlinjerna och för vart och ett av de tretton länder som berördes av konstaterandet av överträdelsen, det beloppet med det antal år under vilket överträdelsen hade fortgått räknat från lanseringen av Product Universals eller, om ingen sådan lansering hade skett, från lanseringen av Shopping Units. De perioder som kommissionen i detta sammanhang utgick från i sina beräkningar uppgick till mellan 1305 och 3435 dagar beroende på land.
Kommissionen påförde också – väsentligen i syfte att försäkra sig om att sanktionen skulle få avskräckande verkan bland annat på företag med samma storlek och finansiella kapacitet som Google, vars totala omsättning år 2016 enligt kommissionen uppgick till 81597000000 euro – ett sådant tilläggsbelopp som avses i punkt 25 i riktlinjerna, uppgående till 10 procent av det utgångsbelopp som har nämnts i punkt 75 ovan, och på den därigenom erhållna summan applicerade kommissionen en multiplikationsfaktor på 1,3. Kommissionen fann inte att det förelåg några försvårande eller förmildrande omständigheter som skulle ha kunnat motivera en höjning eller sänkning av bötesbeloppet.
Detta utmynnade i att kommissionen genom artikel 2 i det angripna beslutet ålade Google Inc. en ekonomisk sanktion till ett belopp av 2424495000 euro, varav 523518000 euro att betalas solidariskt med Alphabet.
II.

Förfarandet
Google väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 11 september 2017.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 28 november 2017 ansökte Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 4 december 2017 ansökte Connexity Inc., Connexity UK Ltd, Connexity Europe GmbH och Pricegrabber.com om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 7 december 2017 ansökte Infederation Ltd (nedan kallat Foundem) om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Genom handlingar som inkom till tribunalens kansli den 11 december 2017 ansökte Eftas övervakningsmyndighet och Initiative for a Competitive Online Marketplace om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 19 december 2017 ansökte Prestige Gifting Ltd om att få intervenera till stöd för Googles yrkanden.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 19 december 2017 ansökte Kelkoo om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 20 december 2017 ansökte Computer & Communication Industry Association (nedan kallad CCIA) om att få intervenera till stöd för Googles yrkanden.
Genom handlingar som inkom till tribunalens kansli den 20 december 2017 ansökte Consumer Watchdog, Yelp Inc., Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (nedan kallat VDZ), Visual Meta GmbH, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, tidigare Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV (nedan kallad BDZV), Förbundsrepubliken Tyskland, Open Internet Project (OIP) och Twenga om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 21 december 2017 ansökte FairSearch om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Kommissionen ingav svaromål den 31 januari 2018.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 20 mars 2018 ansökte StyleLounge GmbH om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Google och kommissionen begärde i enlighet med artikel 144 i tribunalens rättegångsregler genom skrivelse av den 23 mars 2018 att vissa delar av handlingarna i målet på grund av sin konfidentiella natur inte skulle lämnas ut till intervenienterna. Därvid framställde Google och kommissionen till innehållet identiska önskemål såvitt avsåg var och en av interventionssökandena, inbegripet Eftas övervakningsmyndighet.
Google ingav replik den 7 maj 2018.
Genom beslut av den 16 maj 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:292
), avslog ordföranden på tribunalens nionde avdelning den ansökan om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden som hade ingetts av StyleLounge med hänvisning till att den hade inkommit alltför sent.
Kommissionen ingav duplik den 20 juli 2018.
Med anledning av en åtgärd för processledning som tribunalen hade vidtagit i syfte att minska räckvidden för önskemålen om konfidentiell behandling av handlingar i målet framställde Google och kommissionen i förhållande till samtliga interventionssökande den 28 september 2018 reviderade önskemål om konfidentiell behandling avseende ansökan och svaromålet och sedan den 12 oktober 2018 önskemål om konfidentiell behandling avseende repliken och dupliken. Även dessa önskemål var identiska till sitt innehåll i förhållande till samtliga interventionssökande.
Genom beslut av den 7 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:978
), beslut av den 7 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:982
), beslut av den 7 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:996
), beslut av den 7 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1001
), och beslut av den 7 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1002
), avslog ordföranden på tribunalens nionde avdelning interventionsansökningarna från Prestige Gifting, från FairSearch, från Consumer Watchdog, från Yelp, från Connexity, Connexity UK, Connexity Europe och Pricegrabber.com respektive från Initiative for a Competitive Online Marketplace med hänvisning till att dessa interventionssökande inte hade styrkt något intresse av utgången av tvisten.
Genom beslut av den 17 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1007
), beslut av den 17 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1008
), beslut av den 17 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1009
), beslut av den 17 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1010
), beslut av den 17 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1011
), beslut av den 17 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1028
), och beslut av den 17 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1029
), biföll ordföranden på tribunalens nionde avdelning interventionsansökningarna från BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo respektive Förbundsrepubliken Tyskland. I dessa beslut angavs att frågan om de till interventionerna knutna rättegångskostnaderna skulle anstå.
Genom beslut av den 17 december 2018, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2018:1005
), avslog ordföranden på tribunalens nionde avdelning OIP:s interventionsansökan med motiveringen att OIP inte hade styrkt något intresse av utgången av tvisten.
I besluten om bifallande av interventionsansökningar angavs att frågan huruvida det fanns fog för önskemålen om konfidentiell behandling skulle anstå, och icke-konfidentiella versioner av processinlagorna kommunicerades med BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland i avvaktan på eventuella synpunkter från deras sida rörande önskemålen om konfidentiell behandling.
Den 15 januari 2019 bestred Foundem delvis Googles önskemål om konfidentiell behandling.
Den 15 januari och den 25 januari 2019 framförde Eftas övervakningsmyndighet sin bedömning att kommissionens respektive Googles önskemål om konfidentiell behandling i förhållande till Eftas övervakningsmyndighet helt eller delvis var verkningslösa eller ogrundade. Eftas övervakningsmyndighet angav emellertid att den inte begärde att få ta del av de konfidentiella versionerna av handlingarna i målet.
Genom beslut av den 11 april 2019, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2019:250
), biföll ordföranden på tribunalens nionde avdelning vissa av de reviderade önskemålen om konfidentiell behandling av information i ansökan och svaromålet liksom vissa av önskemålen om konfidentiell behandling av information i repliken och dupliken men avvisade önskemålen om konfidentiell behandling i övrigt. Med anledning av detta uppställdes en frist inom vilken Google och kommissionen skulle tillhandahålla nya, icke-konfidentiella, versioner av vissa delar av handlingarna i målet liksom en frist inom vilken Foundem fick komplettera sin interventionsinlaga med beaktande av de upplysningar vilkas konfidentialitet hade hävts. Som svar på påpekandena från Eftas övervakningsmyndighet, vilken hade hänvisat till sin särskilda ställning i administrativa förfaranden som utmynnar i kommissionsbeslut, såsom det angripna beslutet, där överträdelser av konkurrensreglerna i EES-avtalet konstateras, angav ordföranden på tribunalens nionde avdelning att Eftas övervakningsmyndighet i processen vid tribunalen omfattades av samma krav som övriga intervenienter och att det mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella fallet inte var möjligt att vidta någon åtgärd med anledning av nämnda myndighets påpekande.
BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland ingav alla interventionsinlaga den 15 mars 2019, och Foundem ingav dessutom en kompletterande interventionsinlaga den 11 juni 2019. Kommissionen inkom med yttrande om CCIA:s interventionsinlaga den 20 maj 2019 och Google inkom med yttrande om BEUC:s, CCIA:s, VDZ:s, BDZV:s, Visual Metas, Twengas, Eftas övervakningsmyndighets, Kelkoos och Förbundsrepubliken Tysklands men inte Foundems interventionsinlagor den 21 juni 2019 samt med yttrande specifikt om Foundems interventionsinlaga den 1 juli 2019.
På förslag av nionde avdelningen beslutade tribunalen, med tillämpning av artikel 28 i rättegångsreglerna, den 10 juli 2019 att hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.
Genom skrivelser av den 9 respektive 23 augusti 2019 begärde kommissionen och Google att vissa delar av Googles yttrande om ett flertal interventionsinlagor på grund av sin konfidentiella natur inte skulle kommuniceras med BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland.
Den 5 respektive 10 september 2019 bestred BEUC och Kelkoo vissa av Googles önskemål om konfidentialitet för Googles yttrande om deras interventionsinlagor.
Genom beslut av den 8 oktober 2019, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2019:770
), slog ordföranden på tribunalens nionde avdelning i utökad sammansättning fast att det saknades anledning att fatta beslut om de ej bestridda önskemål om konfidentialitet som har åsyftats i punkt 105 ovan; av de sådana önskemål som hade bestritts biföll nämnda ordförande vissa avseende BEUC, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland, biföll vissa andra utom med avseende på Kelkoo och avslog åter andra.
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (nionde avdelningen i utökad sammansättning) att inleda den muntliga delen av förfarandet och att, som en åtgärd för processledning enligt artikel 89.2 och 89.3 i rättegångsreglerna, uppmana parterna att besvara ett flertal frågor, antingen skriftligen eller vid förhandlingen.
Den 21 respektive 22 januari 2020 besvarade kommissionen och Google de av tribunalens frågor som skulle besvaras skriftligen. Google begärde att vissa delar av dess svar på grund av sin konfidentiella natur inte skulle kommuniceras med BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland.
Den 5 februari 2020 bestred BDZV vissa av Googles önskemål om konfidentiell behandling avseende Googles skriftliga svar på tribunalens frågor liksom avseende ett antal bilagor till svaromålet och repliken.
Genom beslut av den 10 februari 2020, Google och Alphabet/kommissionen (
T‑612/17
, ej publicerat,
EU:T:2020:69
), avvisade ordföranden på tribunalens nionde avdelning i utökad sammansättning de önskemål om hävande av konfidentialitet som BDZV hade framställt såvitt avsåg bilagor till svaromålet och repliken med hänvisning till att dessa önskemål inte kunde upptas till sakprövning, slog fast att det saknades anledning att fatta beslut om de ej bestridda önskemål om konfidentialitet som har åsyftats i punkt 109 ovan och biföll de sådana önskemål som hade bestritts.
Förhandling hölls den 12–14 februari 2020, efter det att parterna – till följd av ett med stöd av artikel 89 i rättegångsreglerna den 15 januari 2020 anordnat förberedande möte mellan dem och avdelningsordföranden och referenten – hade godtagit att konfidentialiteten för vissa delar av handlingarna i målet hävdes i förhållande till BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo, Förbundsrepubliken Tyskland och allmänheten.
III.

Rättegångsdeltagarnas yrkanden
Google har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet,
–
alternativt med stöd av sin obegränsade behörighet undanröja böterna eller sätta ned bötesbeloppet,
–
i alla händelser förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, och
–
förplikta BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland att bära rättegångskostnaderna i samband med sin respektive intervention.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan,
–
förplikta Google att ersätta rättegångskostnaderna, och
–
förplikta CCIA att bära rättegångskostnaderna i samband med sin intervention.
CCIA har yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara det angripna beslutet och förplikta kommissionen att ersätta kostnaderna för CCIA:s intervention.
Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att tribunalen ska ogilla talan.
BEUC har yrkat att tribunalen ska ogilla talan och förplikta Google att ersätta kostnaderna för BEUC:s intervention.
Foundem, Kelkoo, VDZ, Visual Meta, BDZV och Twenga har yrkat att tribunalen ska ogilla talan och förplikta Google att ersätta rättegångskostnaderna.
IV.

Rättslig bedömning
A.

Inledande anmärkningar
Tribunalen framhåller inledningsvis att Google inte har bestritt att bolaget har en dominerande ställning på de tretton nationella marknader för allmän sökning som är att hänföra till de länder där kommissionen anser att Google har missbrukat en sådan ställning. Detta utgör en av premisserna för hela den bedömning som görs i det följande.
1.

Den ordning i vilken grunderna och argumenten i förevarande mål bör prövas
Till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet har Google anfört sex grunder, vilka bolaget har beskrivit enligt följande:
”Den första och den andra grunden styrker att det i beslutet felaktigt dras slutsatsen att Google otillbörligt gynnar sin produktjämförelsetjänst genom att visa Product Universals och Shopping Units. Av den tredje grunden framgår att det felaktigt anges i beslutet att placeringen och visningen av Product Universals och Shopping Units har avlett Google-söktrafik. Genom den fjärde grunden visas att det saknas fog för spekulationerna i beslutet rörande konkurrensbegränsande effekter. Den femte grunden styrker att kvalitetsförbättringar som avspeglar pris- och prestationskonkurrens i beslutet felaktigt kvalificeras som missbruk. I den sjätte grunden visas att det saknas fog för de anförda skälen till de genom beslutet påförda böterna.”
Tribunalen noterar att Googles argumentation inbegriper ett stort antal faktiska och tekniska omständigheter liksom kritik av rättslig art vilken upprepas till stöd för olika grunder. Tribunalen kommer att pröva Googles grunder och argument i den ordning som anges i det följande.
Allra först kommer tribunalen – i avdelning B i förevarande del av domen, vilken avser förstahandsyrkandet – att i punkt 1 pröva Googles argument att de av kommissionen ifrågasatta agerandena i själva verket innebär förbättringar av kvaliteten på Googles internetsöktjänst (femte grunden) samt att det därav följer dels att Google inte kan ha gjort sig skyldigt till missbruk med tanke på att kommissionen inte utpekade några aspekter av dessa förbättringar som avvek från pris- och prestationskonkurrens, dels att kommissionen på grund av sin underlåtenhet att ange sådana aspekter i själva verket ålade Google en leveransskyldighet utan att uppfylla de strikta villkor som slås fast i domen av den 26 november 1998, Bronner, (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Därvidlag anser Google närmare bestämt att kommissionen ålade Google att ge sina konkurrenter tillgång till bolagets tjänster som om dessa utgjorde en ”nödvändig facilitet” vilken nämnda konkurrenter oundgängligen behöver utan att därvid styrka att de krav som domstolen i det hänseendet har uppställt var uppfyllda. Inom ramen för Googles argumentation om pris- och prestationskonkurrens kommer tribunalen även att pröva det argument som i allt väsentligt innebär att Google inte eftersträvade något konkurrensbegränsande syfte när bolaget införde de specialiserade resultat som är i fråga i förevarande mål, utan att dessa resultat ska anses utgöra förbättringar av kvaliteten på Googles söktjänst; detta argument, som har framställts inom ramen för den första grundens första del, kommer också att behandlas i punkt 1 i avdelning B.
Tribunalen kommer således att i punkt 1 i avdelning B pröva det lagenliga i den rättsliga kvalificering av Googles agerande såsom otillbörligt gynnande som kommissionen gjorde med stöd av artikel 102 FEUF liksom frågan huruvida kommissionen hade fog för att tillämpa ett sådant missbruksbegrepp, vars innebörd i allt väsentligt är att ett företag med dominerande ställning klandras för att ha gynnat sin egen tjänst framför sina konkurrenters tjänster.
Därefter kommer tribunalen att i punkt 2 i avdelning B i förevarande del av domen pröva huruvida det i materiellt hänseende föreligger skiljaktig behandling på grundval av denna kvalificering, det vill säga huruvida Google faktiskt har särbehandlat sin egen tjänst i fråga om specialiserad sökning, dels under den period som motsvarar införandet av Product Universals (första grunden), dels under den period som motsvarar införandet av Shopping Units (andra grunden).
I nästa steg kommer tribunalen att i punkt 3 i avdelning B i förevarande del av domen pröva Googles tredje och fjärde grund, enligt vilka det kritiserade beteendet inte har fått några konkurrensbegränsande effekter.
Slutligen kommer tribunalen att i punkt 4 i avdelning B i förevarande del av domen pröva den tredje delen av Googles första grund och den tredje delen av Googles andra grund, enligt vilka det fanns sakliga skäl för det kritiserade beteendet, som således inte stred mot artikel 102 FEUF.
Efter att i punkt 5 i avdelning B i förevarande del av domen ha dragit en slutsats i sak kommer tribunalen sedan att i avdelning C pröva Googles sjätte grund, enligt vilken den ekonomiska sanktionen i alla händelser är omotiverad eller åtminstone uppgår till ett alltför högt belopp.
2.

Räckvidden för tribunalens prövning i förevarande mål
Tribunalen erinrar inledningsvis om räckvidden för unionsdomstolens prövning av kommissionsbeslut om tillämpning av artikel 102 FEUF.
Tribunalens prövning består i en sådan prövning av lagenligheten av institutionernas rättsakter som föreskrivs i artikel 263 FEUF. Denna lagenlighetsprövning kan i enlighet med artikel 261 FEUF kompletteras med att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet i fråga om de ålagda sanktionerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
).
Som domstolen har påpekat omfattar lagenlighetsprövningen enligt artikel 263 FEUF samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Tribunalen säkerställer en fördjupad prövning av dessa bestämmelser, vad gäller såväl de rättsliga som de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de grunder som klagandena har åberopat och med beaktande av samtliga omständigheter som dessa har anfört. Detta gäller oavsett om dessa omständigheter ägde rum före eller efter det aktuella beslutet och oavsett om de har åberopats tidigare under det administrativa förfarandet eller har åberopats för första gången i målet vid tribunalen, i den mån som omständigheterna är relevanta för lagenlighetsprövningen av kommissionens beslut (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkt
).
Domstolen har funnit att kommissionen visserligen har utrymme för skönsmässig bedömning i ekonomiska frågor men att detta inte innebär att unionsdomstolen ska avstå från att pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Unionsdomstolen ska nämligen inte endast pröva huruvida de bevis som har åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan den ska även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas vid bedömningen av en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som har dragits utifrån dem (dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punkt
, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
, och dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkt
). I fall där kommissionen har fäst reell vikt vid en ekonomisk analys när den har kvalificerat ett agerande mot bakgrund av artikel 102 FEUF, ska unionsdomstolen pröva samtliga argument som det kritiserade företaget har anfört mot denna analys (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
–
).
Av domstolens praxis framgår vidare att när det på konkurrensrättens område föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse, ankommer det på kommissionen att förebringa bevisning för den överträdelse som den har konstaterat, liksom att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger. Om unionsdomstolen anser att det föreligger tvivel, ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktar sig (dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punkterna
och
, och dom av den 16 februari 2017, Hansen & Rosenthal och H&R Wax Company Vertrieb/kommissionen,
C‑90/15 P
, ej publicerad,
EU:C:2017:123
, punkterna
och
).
Den myndighet som gör gällande att konkurrensreglerna har åsidosatts måste alltså visa detta, men ett företag som åberopar en grund till bestridande av ett konstaterande att dessa regler har överträtts måste visa att det finns fog för att bifalla dess talan på den grunden, och detta innebär att myndigheten då måste åberopa annan bevisning som återfinns i det beslut som har angripits. Att bevisbördan enligt dessa principer åvilar antingen kommissionen eller det berörda företaget hindrar vidare inte att de faktiska omständigheter som endera parten åberopar kan vara så beskaffade att de tvingar den andra parten att lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anse ha uppfyllts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juni 2010, Lafarge/kommissionen,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
Detta betyder att om kommissionen grundar sig på bevisning som i princip är tillräcklig för att visa att en överträdelse föreligger, räcker det inte att det berörda företaget hänvisar till att det kan ha inträffat en omständighet som skulle kunna påverka bevisvärdet av denna bevisning för att kommissionen ska ha bevisbördan för att denna omständighet inte har kunnat påverka bevisvärdet av bevisningen. Tvärtom måste det berörda företaget – utom när detta på grund av kommissionens beteende inte kan förebringa den bevisning som krävs – visa dels att den omständighet som det har åberopat föreligger, dels att denna omständighet innebär att bevisvärdet av den bevisning på vilken kommissionen grundar sig kan ifrågasättas (dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punkt
).
Slutligen ska det erinras om att domstolen och tribunalen inom ramen för den lagenlighetprövning som avses i artikel 263 FEUF i alla händelser inte kan ersätta den motivering i fråga om bedömningen av omständigheterna som har lämnats av den som har antagit den angripna rättsakten med en egen motivering (dom av den 27 januari 2000, DIR International Film m.fl./kommissionen,
C‑164/98 P
,
EU:C:2000:48
, punkt
, dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punkt
, och dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
). Eftersom prövningen av det angripna beslutets lagenlighet avser de skäl som anges i det beslutet, får unionsdomstolen inte vare sig ex officio eller på förvaltningens begäran lägga till några skäl utöver dem som har använts i nämnda beslut.
B.

Förstahandsyrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
1.

Den femte grunden och den första grundens första del: de ifrågavarande agerandena är förenliga med pris- och prestationskonkurrens
Som har angetts i punkterna 122 och 123 ovan, har Google till att börja med, inom ramen för den femte grundens första del, gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet inte utpekade några från pris- och prestationskonkurrens avvikande aspekter av Googles agerande, vilket bestod i att förbättra kvaliteten på den egna internetsöktjänsten.
Vidare har Google hävdat, inom ramen för den femte grundens andra del, att det beteende som klandrades genom det angripna beslutet i själva verket bestod i en leveransvägran, med tanke på att kommissionen kritiserade Google för att inte ha gett konkurrerande produktjämförelsetjänsters resultat tillgång till Googles ”teknik och designer” och i synnerhet till de ”boxar” som visas högst upp på Googles sidor med allmänna resultat. För att styrka att ett sådant beteende stred mot artikel 102 FEUF borde kommissionen enligt Google ha visat att villkoren enligt domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), var uppfyllda, vilket kommissionen underlät att göra. Genom att kvalificera ett beteende som otillbörligt gynnande försökte kommissionen därför i själva verket kringgå de villkor som är tillämpliga på leveransvägran, vilket betyder att dess beslut grundade sig på en felaktig rättstillämpning.
Slutligen har Google gjort gällande, inom ramen för den första grundens första del, att det angripna beslutet innebar en missuppfattning av de skäl som låg bakom införandet av specialiserade produktresultat. Google uppger sig närmare bestämt inte ha infört grupper av produktresultat i syfte att styra trafik till sin egen jämförelsetjänst, vilket kommissionen påstod, utan i syfte att förbättra kvaliteten på sina resultat och på presentationen av dessa resultat för användarna.
a)

Den femte grundens första del: de ifrågavarande agerandena utgör kvalitetsförbättringar som är att hänföra till pris- och prestationskonkurrens och kan inte kvalificeras som missbruk
1)

Parternas argument
Google har inom ramen för den första delen av sin femte grund gjort gällande att de kritiserade agerandena utgör kvalitetsförbättringar som är att hänföra till pris- och prestationskonkurrens och inte kan kvalificeras som missbruk.
Såvitt avser den förstnämnda aspekten har Google bland annat hänvisat till domen av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
, punkt
), domen av den 3 juli 1991, AKZO/kommissionen (
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, punkt
), och domen av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkt
), till stöd för sitt påstående att domstolen såvitt avser dominerande företag har gjort åtskillnad mellan konkurrensbegränsande ageranden, vilka utgör missbruk, och konkurrensbefrämjande beteenden, vilka är att hänföra till en konkurrens som är ”normal” eller ”pris- och prestationsbaserad”.
Den springande punkten i alla de mål som har föranlett de domar som har nämnts i punkt 140 ovan är enligt Google att företag har rätt att tillgripa alla ”normala” medel för att göra sig gällande i konkurrensen och vinna marknadsandelar. För Googles del innebär detta en rätt att konkurrera ”på bästa sätt” genom att förbättra kvaliteten på sin teknik och sina tjänster i fråga om specialiserad sökning såvitt avser de naturliga produktresultat och de produktannonser som är tillgängliga via bolagets sida för allmän sökning. CCIA har i detta sammanhang framhållit att utveckling och förbättring av ”designen” av en webbplats ingår i konkurrensprocessen, eftersom det är något som både konsumenterna och annonsörerna förväntar sig ska ske och eftersom kvaliteten på en webbplats är en central aspekt i konkurrensen på digitala marknader. CCIA har tillagt att vertikal integration förekommer överallt i dagens ekonomi och i allmänhet innebär en i ekonomiskt hänseende positiv utveckling.
Enligt Google gav de teoretiska resonemang som fördes i det angripna beslutet emellertid inte vid handen vad som skulle skilja dess ageranden från pris- och prestationskonkurrens. Påståendet att Google hade visat prov på ageranden som innebar otillbörligt gynnande och antagandet om potentiella verkningar ändrar inte det faktum att de grupperade resultaten och produktannonserna har inneburit en förbättring av kvaliteten på Googles tjänst i fråga om allmän sökning. Genom att visa sådana ”designer” på sina sidor med allmänna resultat och genom att utveckla sin underliggande innovativa teknik har Google enligt egen utsago ägnat sig åt pris- och prestationskonkurrens på marknaden för allmän sökning.
Google anser att kommissionen försökte kringgå dessa omständigheter genom att i skäl 334 i det angripna beslutet hävda att ”ett agerande av ett bolag som har en dominerande ställning på en viss marknad” kan utgöra missbruk om det ”tenderar att utvidga denna ställning till en annan men angränsande marknad”. I skäl 652 i det angripna beslutet hävdade kommissionen enligt Google att det var förenligt med befintlig rättspraxis att tillämpa den regeln på förbättring av varor och tjänster. Som Google ser saken, nöjde sig kommissionen således med att göra bedömningen att Googles beteende, genom en ”hävstångseffekt”, syftade till att utvidga bolagets dominerande ställning till marknader som gränsade till de marknader där bolaget hade en sådan ställning, utan att kommissionen därvid beaktade att nämnda beteende bestod i att Google förbättrade sina tjänster och att detta beteende inte avvek från ”normal” eller ”pris- och prestationsbaserad” konkurrens.
Av rättspraxis framgår enligt Google att utestängningseffekter inte nödvändigtvis alltid får en skadlig inverkan på konkurrensen, eftersom pris- och prestationskonkurrens kan leda till att konkurrenter som är mindre effektiva försvinner från marknaden eller får mindre betydelse på denna. Därvidlag har Google hänvisat till domen av den 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
), och domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
). Detta påstående är enligt Google giltigt inte endast när en sådan effekt uppkommer på den marknad där en dominerande ställning föreligger utan även när den uppkommer på en annan marknad. Google har vitsordat att den omständigheten att ett företag har förbättrat en tjänst inte gör företaget ”immunt” mot att kunna anses ha missbrukat en dominerande ställning men anser att kommissionen i det aktuella fallet, med tanke på att den inte pekade ut något konkurrensbegränsande inslag utöver denna ”hävstångseffekt” i Googles beteende, saknade fog för att kvalificera det beteendet som missbruk.
Med stöd av CCIA har Google därvidlag gjort gällande att uttrycket ”missbruk genom hävstångseffekt” är en generisk ”paraplyterm” som inbegriper olika typer av missbruk samt att det för varje enskild typ av ”missbruk genom hävstångseffekt” i rättspraxis anges specifika omständigheter som skiljer det aktuella beteendet från pris- och prestationskonkurrens och gör det till missbruk, exempelvis kvalitetsförsämring, marginalpress eller vägran att leverera en oundgänglig insatsvara. Den omständigheten att ett dominerande företag håller låga priser kan till exempel inte i sig anses utgöra missbruk, utan det krävs ytterligare någon aspekt som avviker från pris- och prestationskonkurrens för att underprissättning ska kunna anses föreligga. CCIA anser för sin del att avsaknaden av teoretisk underbyggnad för det missbruk i form av otillbörligt gynnande som kommissionen konstaterade gör det omöjligt att få kännedom om de kompletterande faktorer eller de rättsprinciper som gör att ett – till yttermera visso fullständigt naturligt – gynnande strider mot artikel 102 FEUF, något som är att betrakta som ett rättssäkerhetsproblem för hela internetsektorn.
Kommissionen har med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland påpekat att det inte är uteslutet att en förbättring av en tjänst kan innebära missbruk av dominerande ställning, särskilt inte om denna förbättring leder till att ett dominerande företag gynnar sin egen tjänst med användning av andra medel än pris- och prestationskonkurrens och om detta kan få konkurrensbegränsande verkningar.
Därvid har kommissionen tillagt att den dessutom ifrågasätter huruvida Google verkligen har förbättrat sin tjänst i fråga om allmän sökning. Det är förvisso fullt möjligt att Google har förbättrat sin tjänst i fråga om allmän sökning genom att visa ”vissa” grupperade resultat på sina sidor med allmänna resultat, men däremot kan Google inte ha förbättrat sin tjänst i fråga om allmän sökning genom att visa ”enbart” grupperade resultat härrörande från bolagets egen produktjämförelsetjänst på sina sidor med allmänna resultat. Till yttermera visso har kommissionen erinrat om att den inte anser att Googles beteende kan rättfärdigas av något sakligt skäl som har samband med förbättring av kvaliteten på Googles tjänst i fråga om allmän sökning.
Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att Googles kritiserade beteende inte är att hänföra till pris- och prestationskonkurrens, eftersom detta beteende har förhindrat konkurrens utifrån kvaliteten på de algoritmer som möjliggör specialiserad produktsökning, och kvaliteten på algoritmen för specialiserad sökning är vad de berörda företagen konkurrerar med. Det ifrågavarande beteendet gör enligt Förbundsrepubliken Tyskland inte användarna benägna att klicka på de resultat som är mest relevanta utan att klicka på de resultat som är mest synliga, det vill säga Googles egna, oberoende av hur relevanta de i praktiken är för användarna.
VDZ har hävdat att det är ovidkommande huruvida Google har förbättrat sin tjänst och att den enda relevanta frågan är huruvida Google har använt de nya kännetecknen för sina tjänster (Product Universals, Shopping Units och justeringsalgoritmer) som ett verktyg för att främja sin egen produktjämförelsetjänst till förfång för konkurrerande produktjämförelsetjänster. Det är enligt VDZ på sin höjd möjligt att beakta förbättringarna av Googles produktjämförelsetjänst i samband med en bedömning av eventuella effektivitetsvinster, men Google har i strid med kraven enligt rättspraxis inte styrkt att några sådana effektivitetsvinster har uppnåtts. VDZ har tillagt att förevarande mål utgör ett typexempel på missbruk genom hävstångseffekt. I allt väsentligt anser VDZ att de ifrågavarande agerandena avviker från pris- och prestationskonkurrens av det skälet att Googles beteende på primärmarknaden inte kan ha något annat ekonomiskt syfte än att inskränka konkurrensen på sekundärmarknaden. Googles beteende som består i att bolaget gynnar sin egen produktjämförelsetjänst till förfång för konkurrerande produktjämförelsetjänster leder nämligen till att relevantare resultat av specialiserade sökningar som härrör från konkurrenter utesluts, något som i ekonomiskt hänseende är meningslöst.
2)

Tribunalens bedömning
Av fast rättspraxis framgår att ett företag i dominerande ställning har ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en reell och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden (se dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Därvidlag avser artikel 102 FEUF särskilt sådant beteende hos ett företag i dominerande ställning som, till skada för konsumenterna, hindrar att den konkurrens som föreligger på marknaden upprätthålls eller utvecklas genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer (se dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är därför enligt artikel 102 FEUF bland annat förbjudet för ett företag i dominerande ställning att på andra sätt än genom pris- och prestationskonkurrens tillämpa ett förfarande som leder till en utestängningseffekt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
Artikel 102 FEUF avser inte enbart förfaranden som direkt skadar konsumenterna, utan även förfaranden som skadar konsumenterna genom att de har en skadlig inverkan på konkurrensen (dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
).
Förteckningen över missbruk i artikel 102 FEUF är inte uttömmande, utan uppräkningen i den bestämmelsen av förfaranden som utgör missbruk utesluter inte att det finns andra sätt att missbruka en dominerande ställning som också är förbjudna enligt unionsrätten (dom av den 21 februari 1973, Europemballage och Continental Can/kommissionen,
6/72
,
EU:C:1973:22
, punkt
, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
, och dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
).
En oberättigad skiljaktig behandling kan utgöra missbruk (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juli 1997, GT‑Link,
C‑242/95
,
EU:C:1997:376
, punkt
, dom av den 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/kommissionen,
C‑82/01 P
,
EU:C:2002:617
, punkt
, och dom av den 7 oktober 1999, Irish Sugar/kommissionen,
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, punkt
). Härvidlag ska det erinras om att den allmänna principen om likabehandling, som är en allmän unionsrättslig princip, innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Syftet med artikel 102 FEUF är emellertid inte på något sätt att hindra ett företag från att, av egen förtjänst, skapa sig en dominerande ställning på marknaden (se dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Utestängningseffekter får således inte nödvändigtvis alltid en skadlig inverkan på konkurrensen. Pris- och prestationskonkurrens kan per definition leda till att konkurrenter som är mindre intressanta för konsumenterna, vad beträffar bland annat pris, urval, kvalitet och nyskapande, försvinner från marknaden eller får mindre betydelse på denna (se dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Google har i allt väsentligt gjort gällande att de ageranden som är i fråga i det angripna beslutet har bidragit till att förbättra kvaliteten på bolagets söktjänster och således är att hänföra till pris- och prestationskonkurrens. Därvidlag har Google framhållit att kommissionen inte angav att någon viss aspekt av de ageranden som Google klandrades för avvek från pris- och prestationskonkurrens. Enligt Google har unionsdomstolen aldrig funnit att förbättringar av kvaliteten på en vara eller tjänst utgör konkurrenshinder.
Såvitt avser Googles påstående att kommissionen inte pekade ut någon viss aspekt som innebar att de ifrågavarande agerandena skilde sig från en normal konkurrens och föranledde den påstådda konkurrensbegränsningen, konstaterar tribunalen att ett företags dominerande ställning inte i sig kan klandras med stöd av artikel 102 FEUF, inte ens när det rör sig om en så dominerande ställning som Google har när det gäller tjänster i fråga om allmän sökning.
Av fast rättspraxis framgår nämligen att ett konstaterande med innebörden att det föreligger en dominerande ställning inte i sig innebär någon anmärkning mot det berörda företaget (se dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis). Vad som är förbjudet enligt artikel 102 FEUF är ”missbruk” av en dominerande ställning.
När kommissionen ska styrka att sådant ”missbruk” föreligger, måste den ange hur det berörda företaget med utnyttjande av sin dominerande ställning har använt andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens (se punkt 151 ovan).
Att ett företag utvidgar sin dominerande ställning till en angränsande marknad kan därvidlag inte i sig anses styrka att företaget har betett sig på ett sätt som avviker från normal konkurrens, inte ens om denna utvidgning leder till att konkurrenter försvinner eller får mindre betydelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
, och dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
Vidare är ”hävstångseffekter”, såsom i allt väsentligt framgår av domen av den 25 oktober 2002, Tetra Laval/kommissionen (
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, punkterna
,
och
), en generisk term för de verkningar som ett agerande på en marknad kan få på en annan marknad. Denna term kan avse ett flertal olika ageranden som kan tänkas utgöra missbruk, exempelvis kopplingsförbehåll vid försäljning såsom i det mål som föranledde domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), ageranden som skapar marginalpress såsom i det mål som föranledde domen av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
), eller lojalitetsrabatter såsom i det mål som föranledde domen av den 30 september 2003, Michelin/kommissionen (
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
).
Ageranden med hävstångseffekter från ett dominerande företags sida är alltså inte i sig förbjudna enligt artikel 102 FEUF, men den artikeln är likafullt tillämplig på sådana ageranden. Därmed kan det i detta skede av resonemanget konstateras, utan att tribunalen behöver uttala sig om de närmare villkoren för förbud mot sådana ageranden, att ett flertal typer av hävstångseffekter redan, såsom framgår av punkt 163 ovan, har befunnits strida mot artikel 102 FEUF. I synnerhet fann tribunalen i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
), att de ifrågavarande agerandena, som innebar att Microsoft tillämpade kopplingsförbehåll vid försäljning och vägrade att lämna ut information om interoperabilitet, utgjorde ett led i en överträdelse som bestod i att Microsoft tillämpade en hävstångsstrategi genom att utnyttja sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer i syfte att skaffa sig en dominerande ställning också på två andra, angränsande, marknader.
Det ska också påpekas att det materiella tillämpningsområdet för det särskilda ansvar som åvilar ett företag i dominerande ställning ska bedömas mot bakgrund av de särskilda förhållanden i varje enskilt fall som visar på att konkurrensen har försvagats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I det aktuella fallet grundade kommissionen – såsom framgår av det angripna beslutet, och såsom kommissionen också på ett relevant sätt erinrade om vid förhandlingen – inte sin slutsats att det förelåg en överträdelse av artikel 102 FEUF enbart på en allmän hänvisning till ageranden med hävstångseffekter.
I själva verket gjorde kommissionen bedömningen att Google via en hävstångseffekt utnyttjade sin dominerande ställning på marknaden för allmän sökning till att främja sin egen produktjämförelsetjänst på marknaden för specialiserad sökning avseende produktjämförelser genom att på sina sidor med allmänna resultat ge denna tjänst och dess resultat en mer framträdande placering och presentation än de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, vilkas resultat på grund av sina inneboende kännetecken tenderade att få sin rangordning på nämnda sidor sänkt av justeringsalgoritmer.
Därvidlag påpekade kommissionen, i skäl 344 i det angripna beslutet, att medan resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster uteslutande kunde visas som generiska resultat, det vill säga som enkla blå länkar, och dessutom kunde få sin rangordning sänkt av justeringsalgoritmer, gavs resultaten från Googles egen produktjämförelsetjänst en väl synlig placering högst upp på bolagets sidor med allmänna resultat, de visades i ett rikare format och de riskerade inte att få sin rangordning sänkt av justeringsalgoritmer, något som var att anse som en skiljaktig behandling i form av ett otillbörligt gynnande från Googles sida av bolagets egen jämförelsetjänst.
Kommissionen förklarade särskilt att det fanns tre specifika anledningar till att detta otillbörliga gynnande kunde försvaga konkurrensen på marknaden, nämligen för det första att den trafik som genererades av Googles sökmotor för allmän sökning hade så stor betydelse för produktjämförelsetjänster (del 7.2.2 i det angripna beslutet), för det andra att användarna betedde sig som de gjorde vid internetsökning (del 7.2.3 i det angripna beslutet) och för det tredje att den trafik som avleddes från Googles sidor med allmänna resultat motsvarade en stor andel av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och i praktiken inte kunde ersättas med trafik från andra källor (del 7.2.4 i det angripna beslutet).
När det för det första gällde betydelsen av den trafik som genererades av Googles sökmotor för allmän sökning, framhöll kommissionen i del 7.2.2 i det angripna beslutet (skälen 444–450) att den trafiken enligt en förklaring från en konkurrerande produktjämförelsetjänst som återgavs i skäl 444 i det angripna beslutet utgjorde ”den viktigaste tillgången för en specialiserad sökmotor”. Kommissionen påpekade därvidlag att den ifrågavarande trafiken gjorde det möjligt att öka de specialiserade sökresultatens relevans och i synnerhet aktualiteten och omfattningen av produktjämförelsetjänsternas utbud genom att den gav dessa tjänster bättre förmåga att övertyga handlare om att förse dem med uppgifter om sina produkter (skäl 445), att nämnda trafik genererade intäkter, antingen från provisioner som handlarna betalade eller från onlinereklam (skäl 446), och att den gav information om användarnas beteende som gjorde det möjligt att öka resultatens relevans och användbarhet, bland annat via maskininlärningseffekter (skäl 447) och experiment (skäl 448) eller genom att användarna fick förslag på andra söktermer som kunde vara av intresse för dem (skäl 449).
Således angav kommissionen, i del 7.2.2 i det angripna beslutet, i allt väsentligt dels att den ifrågavarande trafiken kunde medföra nätverkseffekter i så måtto att ju fler besök av internetanvändare som en leverantör av produktjämförelsetjänster fick, desto relevantare och användbarare blev dess tjänster och desto mer benägna blev handlarna att utnyttja dessa tjänster, dels att nämnda trafik även kunde generera intäkter tack vare provisioner eller annonser och att leverantörerna av produktjämförelsetjänster i förekommande fall kunde använda dessa intäkter till att förbättra de tjänster som de tillhandahöll och därigenom skilja ut sig från sina konkurrenter. Med andra ord redogjorde kommissionen för hur trafikgenerering kunde skapa en god cirkel i så måtto att trafiken gjorde resultaten relevantare, så att fler användare lockades och det därmed på sikt uppstod större intäkter från reklampartner eller onlinesäljare som placerade sina produkter på produktjämförelsetjänstens webbplats, vilket i sin tur innebar att det berörda företaget fick förmågan att göra ytterligare investeringar i syfte att förbättra eller åtminstone vidmakthålla sin ställning i konkurrensen – i en sektor, den digitala, där innovation är nyckeln till kommersiell framgång. Omvänt kan en förlust av trafik leda till en ond cirkel och på sikt till ett tillbakadragande från marknaden för produktjämförelsetjänster som inte kan konkurrera med avseende på sådana väsentliga faktorer som resultatens relevans eller innovation – två faktorer som har samband med varandra i så måtto att produktjämförelsetjänsterna ägnar sig åt innovation för att göra sina resultat relevantare och därigenom locka till sig mer trafik och därmed få ökade intäkter.
När det för det andra gällde användarnas beteende, angav kommissionen att Googles otillbörliga gynnande i form av en synligare visning av bolagets egna resultat och en mindre synlig visning av konkurrentresultat kunde påverka hur internetanvändarna betedde sig när de önskade konsultera webbplatser för produktjämförelser (del 7.2.3.1 och skälen 454–461 i det angripna beslutet). Därvidlag påpekade kommissionen, i skälen 455–457 i det angripna beslutet, att användarna i allmänhet koncentrerade sig på de tre till fem första sökresultaten och ägnade ringa eller ingen uppmärksamhet åt de därpå följande resultaten – särskilt de resultat som befann sig nedanför den omedelbart synliga delen av skärmen (”the fold”). Med ledning av detta angav kommissionen i skäl 535 i det angripna beslutet att användarna tenderade att utgå från att de mest synliga resultaten också var de mest relevanta – oberoende av hur relevanta de egentligen var.
När det för det tredje gällde inverkan av trafikavledningen, underströk kommissionen att den avledda trafiken motsvarade en stor andel av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna (del 7.2.4.1 i det angripna beslutet) och i praktiken inte kunde ersättas med trafik från andra källor, exempelvis textannonser, applikationer för mobiltelefoner, direkttrafik, hänvisningar från partnerwebbplatser, sociala medier och andra sökmotorer (del 7.2.4.2 i det angripna beslutet).
Kommissionen fann, mot bakgrund av de uppgifter om sammanhanget som har erinrats om i punkterna 168–173 ovan och utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning, att den omständigheten att trafiken från Googles sidor för allmän sökning var betydelsefull och den omständigheten att denna trafik i praktiken inte kunde ersättas var att anse som relevanta omständigheter vilka kunde ge vid handen att det förelåg ageranden som inte var att hänföra till pris- och prestationskonkurrens.
Av det ovan anförda följer att kommissionen inte inskränkte sig till att konstatera att det förelåg en hävstångseffekt utan att den, i överensstämmelse med de krav som har uppställts i rättspraxis, gjorde en rättslig kvalificering, mot bakgrund av relevanta kriterier, av Googles ageranden med anknytning till denna effekt. Under förutsättning att kommissionen faktiskt styrkte det otillbörliga gynnande och de verkningar av detta som den hade konstaterat på grundval av de särskilda omständigheterna på de berörda marknaderna – något som tribunalen kommer att pröva med beaktande av samtliga grunder och argument – gjorde kommissionen därför en riktig bedömning när den fann att detta otillbörliga gynnande avvek från pris- och prestationskonkurrens.
Härvidlag ska det påpekas att det måste anses vara i någon mån onormalt att en viss typ av specialiserade resultat, nämligen Googles egna, framhävs i förhållande till konkurrerande specialiserade resultat på Googles sidor med allmänna resultat, med tanke på att Googles sökmotor för allmän sökning är avsedd att ha allmän räckvidd och – såsom framgår av skäl 12 i det angripna beslutet – är konstruerad för att indexera resultat som inbegriper allt tänkbart innehåll.
Den ifrågavarande infrastrukturen, nämligen Googles sidor med allmänna resultat, vilka genererar trafik till andra webbplatser, däribland de produktjämförelsetjänster som konkurrerar med Googles, är nämligen att anse som en i princip öppen infrastruktur. På den punkten skiljer sig denna infrastruktur från andra infrastrukturer som har behandlats i rättspraxis, vilka har utgjorts av materiella tillgångar (system för tidningsdistribution) eller immateriella tillgångar (immateriella rättigheter) och vilkas värde har haft samband med deras ägares möjlighet att inte låta någon annan använda dem.
En sökmotor för allmän sökning skiljer sig från de sistnämnda infrastrukturerna genom att dess existensberättigande och dess värde ligger i dess förmåga att vara öppen för resultat som kommer utifrån, det vill säga från tredjepartskällor, och att visa upp denna mångfald av olikartade källor på sina sidor med allmänna resultat. Dessa källor berikar sökmotorn, ökar allmänhetens tilltro till den och gör att den kan utnyttja nätverkseffekter och stordriftsfördelar som har avgörande betydelse för dess utveckling och dess möjligheter att hålla sig kvar på en marknad där det av naturliga skäl, just på grund av nämnda nätverkseffekter, finns plats endast för ett litet antal sådana infrastrukturer. Det behövs nämligen ett mycket stort antal användare för att uppnå den kritiska massa som krävs för att kompensera att tjänsten på den ena sidan av marknaden är kostnadsfri och för att generera reklamintäkter på den andra sidan. Detta betyder att den som driver en sökmotor tar en viss risk genom att inskränka sig till att visa sina egna resultat, och ett sådant beteende är dessutom inte nödvändigtvis rationellt utom i en sådan situation som den nu aktuella, där det föreligger en så stark dominerande ställning och så betydande inträdeshinder att ingen annan tillräckligt snabbt kan ta sig in på marknaden som svar på inskränkningen i internetanvändarnas valmöjligheter.
Att Google gynnar sina egna specialiserade resultat framför tredjepartsresultat – under förutsättning att detta är att anse som styrkt – förefaller således strida mot den affärsmodell som har legat till grund för de framgångar som bolagets sökmotor inledningsvis har rönt, och detta måste nödvändigtvis anses i någon mån onormalt. Därför ankommer det, i kraft av den rättspraxis som har nämnts i punkt 133 ovan, på den som har skapat den aktuella skiljaktiga behandlingen att motivera denna mot bakgrund av konkurrensrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen,
T‑691/14
, överklagad,
EU:T:2018:922
, punkt
och där angiven rättspraxis).
För fullständighetens skull kan det också påpekas att domstolen har funnit – förvisso med avseende på en situation som skilde sig från den nu aktuella – att unionslagstiftaren genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2120 av den 25 november 2015 om åtgärder rörande en öppen internetanslutning och om ändring av direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster och förordning (EU) nr 531/2012 om roaming i allmänna mobilnät i unionen (
EUT L 310, 2015, s. 1
) har haft för avsikt att ålägga leverantörer av internetanslutningstjänster en allmän skyldighet att behandla trafik likvärdigt och utan diskriminering, begränsningar eller störningar, en skyldighet från vilken det inte i något fall får göras undantag genom de affärsmetoder som tillämpas av dessa leverantörer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 2020, Telenor Magyarország,
C‑807/18 och C‑39/19
,
EU:C:2020:708
, punkt
). Att lagstiftaren har gjort ett sådant val och att leverantörer av internetanslutningstjänster till följd därav har en lagstadgad skyldighet att inte särbehandla någon på en marknad i tidigare led kan inte bortses från vid bedömning av ageranden som uppvisas på en marknad i senare led av en aktör som Google, med tanke på dess – ostridiga – synnerligen dominerande ställning på marknaden för allmän sökning och dess särskilda ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en reell och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden. Därvidlag saknar det betydelse huruvida det föreligger eller inte föreligger en lagstiftning där det åläggs en allmän skyldighet att utan diskriminering bereda tillgång till resultat av sökningar på internet, med tanke på att ett system utan snedvridning av konkurrensen, såsom framgår av rättspraxis, kan säkerställas endast om de olika ekonomiska aktörerna tillförsäkras lika möjligheter (se dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkt
och där angiven rättspraxis), något som torde ge vid handen att det såvitt avser ageranden i form av otillbörligt gynnande som uppvisas av aktörer i dominerande ställning inom internetsektorn är möjligt att anse att viss skiljaktig behandling strider mot artikel 102 FEUF.
VDZ har också framhållit att den avvikelse från pris- och prestationskonkurrens som det ifrågavarande beteendet innebär – under förutsättning att nämnda beteende är att anse som styrkt – torde vara särskilt uppenbar med tanke på att den är en följd av att den dominerande aktören har ändrat sitt beteende, och Google har faktiskt ändrat sitt beteende på marknaden för allmän sökning.
Av handlingarna i målet framgår nämligen att Google inledningsvis tillhandahöll tjänster i fråga om allmän sökning och uppnådde en ”superdominerande” ställning på den marknaden, som kännetecknas av mycket höga inträdeshinder. På den marknaden visade Google resultat som ledde användarna till produktjämförelsetjänster. Google visade för övrigt samtliga resultat från tjänster i fråga om specialiserad sökning på samma sätt och enligt samma kriterier. Själva syftet med en tjänst i fråga om allmän sökning är ju att gå igenom och även indexera så många webbsidor som möjligt, så att samtliga resultat som motsvarar en sökning kan visas.
Senare gav sig Google in på marknaden för specialiserad sökning avseende produktjämförelser. När Google inledde sin verksamhet på den marknaden, fanns det redan ett stort antal leverantörer av de aktuella tjänsterna. Dessutom hade Google, med tanke på sin ”superdominerande” ställning, sin funktion som inkörsport till internet och de ytterst höga inträdeshindren på marknaden för allmän sökning, en särskilt stark skyldighet att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en reell och icke snedvriden konkurrens på den angränsande marknaden för specialiserad sökning avseende produktjämförelser.
Enligt kommissionen ändrade Google sitt agerande på marknaden för allmän sökning, där bolaget hade en dominerande ställning, efter att ha gett sig in på marknaden för specialiserad sökning avseende produktjämförelser och där inte ha nått framgång med sin för sådana tjänster särskilt avsedda webbplats (Froogle). Det ändrade agerandet medförde att resultaten från Googles egen produktjämförelsetjänst blev synligare på sidorna för resultat från allmänna sökningar. Från och med lanseringen av grupperade produktresultat behandlades inte längre alla produktjämförelsetjänster på samma sätt, utan Google framhävde sina egna resultat av specialiserade sökningar (med avseende på placering och presentation) och nedprioriterade sina konkurrenters resultat, vilka dessutom inte visades på samma sätt (utan som enkla ”blå länkar”, med varken bilder eller rikare textformat). Ändringen i Googles beteende ledde till att resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster blev mindre synliga samtidigt som resultat från Googles egen produktjämförelsetjänst blev synligare. Således medförde de ifrågavarande agerandena att Google kunde framhålla sin egen produktjämförelsetjänst på sina sidor med resultat av allmänna sökningar samtidigt som de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna blev mer eller mindre osynliga på dessa sidor – något som i princip inte motsvarar det förväntade syftet med en tjänst i fråga om allmän sökning.
Under förutsättning att kommissionen befinns ha styrkt det otillbörliga gynnande och de effekter därav som den fastställde genom den bedömning som har sammanfattats i punkterna 170–173 ovan, torde Googles beteende därför inte som sådant kunna anses vara att hänföra till pris- och prestationskonkurrens.
Den slutsatsen påverkas inte av Googles argument att visningen av Product Universals och Shopping Units inte kan anses utgöra missbruk av det skälet att dessa resultat och dessa annonser utgjorde förbättringar av kvaliteten på Googles tjänster och att dessa förbättringar är att hänföra till pris- och prestationskonkurrens.
Tribunalen påpekar därvidlag till att börja med att Googles argument grundar sig på det felaktiga antagandet att det ifrågavarande beteendet uteslutande består i den särskilda presentationen och placeringen av Product Universals och Shopping Units. Vad nämnda beteende i själva verket består i är en kombination av två ageranden, nämligen framhävandet av specialiserade resultat från Googles jämförelsetjänst och den samtidiga nedprioritering av resultat från konkurrerande jämförelsetjänster som orsakas av justeringsalgoritmer. I detta hänseende ska det konstateras att Google inte har betecknat det som en ”kvalitetsförbättring” hänförlig till pris- och prestationskonkurrens att konkurrerande produktjämförelsetjänster, men inte Googles egen produktjämförelsetjänst, nedprioriterades på Googles sidor med allmänna resultat.
Vidare framgår det inte, i motsats till vad Google har hävdat, av någon av de domar som kommissionen nämnde i skäl 334 i det angripna beslutet att ett beteende som medför en förbättring av en vara eller tjänst inte i sig skulle kunna utgöra en självständig form av missbruk, om förbättringen leder till att ett företag i dominerande ställning gynnar sin egen vara eller tjänst genom att använda andra metoder än sådana som räknas till pris- och prestationskonkurrens och detta beteende kan få konkurrensbegränsande verkningar. Därvidlag är det, som VDZ på goda grunder har påpekat, inte möjligt att beakta tekniska eller kommersiella förbättringar av en vara eller tjänst förrän i samband med prövningen av huruvida det finns sakliga skäl för beteendet och huruvida detta har gett upphov till effektivitetsvinster.
Slutsatsen att Googles beteende – under förutsättning att det visar sig att det finns fog för att beteckna det som otillbörligt gynnande – kan avvika från pris- och prestationskonkurrens påverkas inte av CCIA:s argument att den omständigheten att det inte angavs några tydliga rättsliga rekvisit i det angripna beslutet skulle innebära att rättssäkerhetsprincipen åsidosattes.
Därvidlag noterar tribunalen inledningsvis att kommissionen har bestritt att detta argument kan upptas till sakprövning, i allt väsentligt med motiveringen att det är nytt i förhållande till Googles argument.
Enligt artikel 40 fjärde stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, som i kraft av artikel 53 första stycket i samma stadga är tillämplig på förfarandet vid tribunalen, får yrkanden i en interventionsansökan endast anföras till stöd för yrkanden som har framställts av en av parterna. En part som har fått tillstånd att intervenera vid tribunalen får således inte ändra föremålet för den aktuella tvisten såsom detta avgränsas av parternas yrkanden och grunder. Av detta följer att en intervenients argument kan upptas till sakprövning endast i den mån som de faller inom de ramar som har uppställts genom nämnda yrkanden och grunder (dom av den 29 juli 2019, Bayerische Motoren Werke och Freistaat Sachsen/kommissionen,
C‑654/17 P
,
EU:C:2019:634
, punkt
). Dessutom måste intervenienter enligt artikel 142.3 i rättegångsreglerna godta målet sådant det föreligger vid tidpunkten för interventionen.
Härvidlag erinrar tribunalen om att dessa bestämmelser visserligen inte hindrar att en intervenient framför nya argument eller argument som skiljer sig från dem som har framförts av den part som intervenienten stöder, eftersom interventionen annars skulle begränsas till en upprepning av de argument som har framförts i ansökan, men att en intervenient däremot inte med stöd av nämnda bestämmelser kan ändra eller förvränga det föremål för talan som har fastställts i ansökan genom att anföra nya grunder (dom av den 12 december 2006, SELEX Sistemi Integrati/kommissionen, T‑155/04, punkt 42).
I det aktuella fallet har emellertid det ifrågavarande argumentet framförts till stöd för Googles argumentation med innebörden att kommissionen, i motsättning mot rättspraxis rörande missbruk genom hävstångseffekt, i det aktuella ärendet inte angav någon särskild aspekt som skilde det ifrågavarande beteendet från beteenden som är att hänföra till pris- och prestationskonkurrens, och med ledning av det argumentet har CCIA sedan utpekat en konkret konsekvens för de egna medlemmarna, nämligen ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen. Under dessa omständigheter kan det aktuella argumentet upptas till sakprövning.
När det sedan gäller huruvida det finns fog för nämnda argument, erinrar tribunalen om att unionsinstitutionerna, för att garantera att rättssäkerhetsprincipen iakttas, principiellt ska se till att tillämpningen av olika unionsbestämmelser inte leder till inkonsekvenser (se dom av den 22 april 2016, Irland och Aughinish Alumina/kommissionen,
T‑50/06 RENV II och T‑69/06 RENV II
,
EU:T:2016:227
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I det aktuella fallet är det förvisso riktigt att kommissionen, när den i skäl 341 i det angripna beslutet redogjorde för varför de ifrågavarande agerandena avvek från pris- och prestationskonkurrens, i allt väsentligt angav dels att dessa ageranden hade medfört trafikavledning, dels att de kunde få konkurrensbegränsande verkningar. Om man enbart ser till det skälet, kan man därför få intrycket att kommissionen grundade sin bedömning att nämnda ageranden innebar en avvikelse från pris- och prestationskonkurrens på förekomsten av utestängningseffekter knutna till dessa ageranden. En sådan beskrivning som enbart grundade sig på agerandenas utestängningseffekter skulle kunna ifrågasättas med hänvisning till att det var tvivelaktigt huruvida det rekvisit som kommissionen hade använt för att fastställa överträdelsen av artikel 102 FEUF var förenligt med rättssäkerhetsprincipen. Av den rättspraxis som har nämnts i punkt 157 ovan framgår nämligen att ageranden – både prisrelaterade och andra – som medför utestängningseffekter inte kan anses vara konkurrensbegränsande enbart med hänvisning till förekomsten av dessa effekter.
Skäl 341 i det angripna beslutet måste emellertid läsas tillsammans med skäl 342 i samma beslut, där kommissionen, i syfte att ”visa varför beteendet utgör missbruk och faller utanför pris- och prestationskonkurrens”, angav att de ifrågavarande agerandena bestod i att Google gynnade sin egen produktjämförelsetjänst till förfång för konkurrerande jämförelsetjänster och att detta otillbörliga gynnande skedde i ett specifikt sammanhang. Därvidlag redogjorde kommissionen i det aktuella skälet för de många olika omständigheter som den hade beaktat i syfte att visa varför agerandena utgjorde missbruk och avvek från pris- och prestationskonkurrens, särskilt – såsom framgår av punkterna 170–173 ovan – för de tre kriterier som avsåg att den trafik som Googles sökmotor för allmän sökning genererade hade stor betydelse för produktjämförelsetjänster (del 7.2.2 i det angripna beslutet), hur användarna betedde sig vid internetsökning (del 7.2.3.1 i det angripna beslutet) och att den avledda trafiken i praktiken inte kunde ersättas (del 7.2.4 i det angripna beslutet).
Det kan således inte på något sätt anses att det råder ”inkonsekvens” i den mening som avses i den rättspraxis som har nämnts i punkt 194 ovan mellan den bedömning från kommissionens sida som utmynnade i slutsatsen att det förelåg missbruk och den rättspraxis rörande missbruk genom hävstångseffekt som nämndes i skäl 334 i det angripna beslutet. Nämnda bedömning innebar nämligen att kommissionen drog slutsatsen att det förelåg en överträdelse med hänvisning dels till omständigheter som är att anse som misstänkta mot bakgrund av konkurrensrätten (i synnerhet en skiljaktig behandling utan saklig grund) och som inte är för handen vid vägran att erbjuda tillgång, dels till specifika omständigheter, förenliga med den rättspraxis som har nämnts i punkt 165 ovan, som avsåg arten av den infrastruktur som låg till grund för den aktuella skiljaktiga behandlingen (i det aktuella fallet särskilt att trafiken var betydelsefull och i praktiken inte kunde ersättas).
Under dessa omständigheter kan talan inte bifallas såvitt avser den femte grundens första del.
b)

Den femte grundens andra del: kommissionen ålade, utan att uppfylla de krav som har uppställts i rättspraxis, Google att ge konkurrerande produktjämförelsetjänster tillgång till bolagets förbättrade tjänster
1)

Parternas argument
Syftet med den andra delen av den femte grunden för yrkandet om ogiltigförklaring är att förmå tribunalen att slå fast att kommissionen inte utan att uppfylla de villkor som har uppställts i rättspraxis – särskilt de villkor som rör infrastrukturer vilka är att anse som nödvändiga faciliteter – kunde kräva att Google skulle ge konkurrerande produktjämförelsetjänster tillgång till de tjänster som utgör en följd av bolagets förbättringar i fråga om produktjämförelser.
I ett första led av sitt resonemang har Google framhållit att detta faktiskt var vad det angripna beslutet innebar, med tanke på att Google genom det beslutet ålades en leveransskyldighet trots att det kritiserade beteendet enbart betecknades som ett otillbörligt gynnande i så måtto att Google behandlade sina egna sökresultat fördelaktigare än sina konkurrenters. Härvidlag har Google bland annat hänvisat till skälen 538 och 662 i det angripna beslutet. I det sistnämnda skälet anges att ”[d]et missbruk som har fastställts genom detta beslut består helt enkelt i att Google inte placerar och presenterar resultat från sin egen produktjämförelsetjänst och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster på samma sätt”. Google har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet inte utpekade några som helst kriterier eller principer som gjorde det möjligt att skilja den ifrågavarande överträdelsen från ett ärende som rör en leveransskyldighet. Enligt Google är det ovidkommande att det i nämnda beslut användes en annan formulering i samband med åläggandet av en sanktion för en leveransvägran, eftersom behovet av att tillämpa de kriterier som gäller för leveransskyldigheter beror på den aktuella skyldighetens beskaffenhet och art, inte på den formulering som används för att beskriva den.
Påståendet i det angripna beslutet om otillbörligt gynnande rör enligt Google i själva verket konkurrerande produktjämförelsetjänsters tillgång till bolagets ”teknik och designer”, eftersom kommissionen inte försökte hindra Google från att visa Product Universals och Shopping Units (skälen 656 och 662 i det angripna beslutet) utan i stället kritiserade Google för att inte placera och visa konkurrerande produktjämförelsetjänster på samma sätt, något som skulle kräva att dessa konkurrerande tjänster bereddes tillgång till nämnda ”teknik och designer”. Samma argument som kommissionen i det angripna beslutet anförde till styrkande av att det förelåg ett agerande som utgjorde otillbörligt gynnande skulle enligt Google ha kunnat anföras i det mål som föranledde domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), eftersom den tidningsutgivare som var i fråga i det målet, Mediaprint, i sitt distributionssystem inbegrep sina egna tidningar men inte sin konkurrents. På motsvarande sätt skulle det i det mål som föranledde domen av den 3 oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
), ha varit möjligt att göra gällande att det ifrågavarande tv-bolaget gynnade sina egna telefonförsäljningstjänster genom att inte tillåta reklam som innehöll andra telefonnummer än dess eget. Av detta följer enligt Google att om det angripna beslutet fastställs, kommer samtliga leveransskyldigheter att kunna omkvalificeras som otillbörligt gynnande utan att det oundgänglighetsrekvisit som domstolen i sin praxis har slagit fast behöver vara uppfyllt. Alla domar där domstolen har krävt att det rekvisitet ska vara uppfyllt kommer då att kunna ifrågasättas. Enligt Google har emellertid Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland), vid prövning av klagomål avseende samma faktiska omständigheter som påstås utgöra otillbörligt gynnande, framhållit att företag inte har någon skyldighet att subventionera sina konkurrenter.
Till yttermera visso anser sig Google inte ha klandrats för att ha uppställt inträdeshinder eller för att ha infört begränsningar som har hindrat konkurrerande produktjämförelsetjänster från att locka till sig trafik från tredjepartskällor. Med tanke på att kommissionen angav att de påstådda konkurrensbegränsande verkningarna var en konsekvens av bristande tillgång till Google-trafik, ankom det enligt Google på kommissionen att i överensstämmelse med domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), visa att sådan tillgång var ”oundgänglig” för konkurrenterna och att bristande tillgång riskerade att eliminera konkurrensen.
I ett andra led av sitt resonemang har Google påpekat att kommissionen i det angripna beslutet inte styrkte att tillgången till Googles tjänster var oundgänglig för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och att den reella konkurrensen kunde elimineras utan en sådan tillgång – trots att dessa rekvisit enligt rättspraxis måste vara uppfyllda för att ett dominerande företag ska kunna åläggas en leveransskyldighet. I stället inskränkte sig kommissionen i det angripna beslutet dels till att ange att söktrafiken från Google var ”betydelsefull för en produktjämförelsetjänsts förmåga att konkurrera” (skäl 444), utan att vid något tillfälle styrka att den trafiken var ”oundgänglig”, dels till att hävda att de övriga trafikkällorna var mindre gynnsamma för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna (skäl 542).
I ett tredje led av sitt resonemang har Google tillagt att kommissionen i det angripna beslutet utan fog gjorde avsteg från rättspraxis rörande leveransskyldighet genom att hänvisa till två felaktiga grunder. Till att börja med angav kommissionen, i skäl 650 i det angripna beslutet, att Googles beteende inte bestod i en rent passiv vägran att bereda tillgång till bolagets sidor med allmänna resultat utan i ett aktivt handlande som gynnade Googles egen produktjämförelsetjänst genom fördelaktig placering och presentation på dessa sidor. Enligt Google har emellertid domstolen även i fall där det ifrågavarande handlandet har varit aktivt, exempelvis i det mål som föranledde domen av den 3 oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, punkt
), framhållit den oundgängliga karaktären hos den tjänst som har varit föremål för leveransvägran liksom risken för eliminering av all konkurrens i samband med att den har slagit fast att ett dominerande företag inte fick förbehålla sig själv den ifrågavarande tjänsten.
Vidare gjorde kommissionen, i skäl 651 i det angripna beslutet, bedömningen att oundgänglighetsrekvisitet inte var tillämpligt, av det skälet att det enda krav som ställdes i det beslutet var att ”Google [skulle] upphöra med agerandena” och det alltså inte krävdes att Google skulle överlåta tillgångar eller ingå nya avtal. Google kunde förvisso, i stället för att genom ingående av avtal med de berörda bereda dem tillgång till de aktuella tjänsterna, välja att avstå från att använda nämnda tjänster för egen del, men en sådan valmöjlighet har enligt Google även förelegat för de företag som har ålagts en leveransskyldighet avsedd att undanröja ett missbruk av en dominerande ställning.
Sammanfattningsvis anser Google att kommissionen genom det angripna beslutet ifrågasatte förbättringarna avseende sökresultat och produktannonser liksom den underliggande tekniken med motiveringen att Google inte hade gett de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna tillgång därtill. För att kunna lägga det resonemanget till grund för slutsatsen att missbruk förelåg, skulle kommissionen enligt Google ha behövt visa att en sådan tillgång var oundgänglig och att en avsaknad därav riskerade att eliminera all konkurrens.
CCIA anser mer allmänt att det angripna beslutet grundar sig på det felaktiga antagandet att Googles sökmotor är inkörsporten till internet. Enligt CCIA finns det i dag fler ställen än någonsin tidigare att ta sig in för den som önskar konkurrera på internet, och det finns ingen webbplats som är att anse som inkörsporten till internet.
Kommissionen har med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland gjort gällande att de kriterier som anges i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte är tillämpliga i det aktuella fallet. Därvidlag har kommissionen upprepat de argument som redovisades i det angripna beslutet och som har återgetts i punkterna 204 och 205 ovan samt påpekat att den lät Google välja hur likabehandling av Googles produktjämförelsetjänst och konkurrerande produktjämförelsetjänster skulle åstadkommas, vilket innebar att Google fick möjlighet att antingen fortsätta att visa Shopping Units på sin sida med allmänna resultat och därvid, inom ramen för avtal, i dessa Shopping Units inbegripa även resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster, eller också avstå från att visa Shopping Units på nämnda sida.
Kommissionen har bestritt Googles argument att missbruk av dominerande ställning skulle kunna föreligga endast om samtliga rekvisit för leveransvägran avseende en ”nödvändig facilitet” är uppfyllda, även om det också föreligger andra konkurrensbegränsande beteenden som medför att en dominerande ställning på en marknad utvidgas eller stärks. Kommissionen anser att om den visar att ett dominerande företags konkurrensbegränsande agerande kan leda till att konkurrensen inskränks, behöver den inte visa att det företaget har vägrat att till sina konkurrenter leverera en vara eller tjänst som är oundgänglig för dessa. Som exempel till stöd för detta påstående har kommissionen anfört det mål som föranledde domen av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punkterna
och
).
Förbundsrepubliken Tyskland har till stöd för kommissionen gjort gällande att någon tillgång till en ”nödvändig facilitet” inte är i fråga i det aktuella fallet, till skillnad från i det mål som föranledde domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Enligt Förbundsrepubliken Tyskland ”levererar” Google redan till sina konkurrenter genom att bereda dem tillgång till sin tjänst i fråga om allmän sökning. Någon utestängning av konkurrenter föreligger inte i det nu aktuella målet, till skillnad från i det ovannämnda. I stället avser kommissionens invändning mot Google att konkurrenternas tjänster visas på ett mindre fördelaktigt sätt än Googles egen, varvid konkurrenternas resultat framställs som mindre relevanta än Googles.
VDZ har hävdat att det ifrågavarande beteendet utgör ett typfall av missbruk genom hävstångseffekt som kan likställas med redan tidigare klandrade ageranden såsom paketförsäljning och kopplingsförbehåll, marginalpress och vissa specialfall av leveransvägran samt att nämnda beteende har behandlats som sådant.
2)

Tribunalens bedömning
I det angripna beslutet fann kommissionen att de rekvisit som anges i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte var tillämpliga på omständigheterna i det aktuella fallet, av tre huvudsakliga skäl. För det första konstaterade kommissionen att missbruk genom hävstångseffekt utgjorde väletablerade och självständiga former av missbruk som innebar en avvikelse från pris- och prestationskonkurrens (skäl 649). För det andra gjorde kommissionen bedömningen att de ifrågavarande agerandena inte avsåg en passiv vägran från Googles sida att bereda tillgång till bolagets sidor med allmänna resultat utan ett aktivt beteende i form av otillbörligt gynnande som innebar att bolaget främjade sin egen produktjämförelsetjänst i förhållande till konkurrerande jämförelsetjänster (skäl 650). För det tredje fann kommissionen att det för att få missbruket att upphöra i det aktuella fallet inte var nödvändigt att det berörda företaget överlät tillgångar eller ingick avtal med personer som det inte självt hade valt. Att domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte var tillämplig motiverade kommissionen med hänvisning till ovanstående, under åberopande av domen av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punkt
) (skäl 651).
Tribunalen erinrar inledningsvis om att domstolen i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), fann att en vägran av ett företag i dominerande ställning att ge tillgång till en tjänst kunde anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF endast om vägran att tillhandahålla tjänsten var av den beskaffenheten att den eliminerade all konkurrens på marknaden från den som efterfrågade tjänsten, om denna vägran inte var objektivt berättigad och om tjänsten i sig var oundgänglig för att den som efterfrågade den skulle kunna bedriva sin verksamhet, i den bemärkelsen att det inte existerade något faktiskt eller potentiellt alternativ till nämnda tjänst (dom av den 26 november 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punkt
; se även dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Google har inom ramen för den femte grundens andra del i allt väsentligt kritiserat kommissionen för att den behandlade de ifrågavarande agerandena som en ”leveransvägran” utan att ha kontrollerat bland annat dels att tillgången till det berörda, det vill säga sidorna med allmänna resultat och Googles egna specialiserade resultat (Product Universals och Shopping Units), var ”oundgänglig”, dels att det förelåg en risk för eliminering av all konkurrens, något som kommissionen enligt Google borde ha gjort mot bakgrund av domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Därmed påförde kommissionen enligt Google sanktioner för en leveransvägran utan att anse sig behöva styrka att rekvisiten för en sådan överträdelse var uppfyllda och att den för det ändamålet nödvändiga bevisningen förelåg.
De rekvisit som anges i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), är i princip tillämpliga på infrastrukturer eller tjänster vilka ofta betecknas som ”nödvändiga faciliteter”, vilket betyder att de är oundgängliga för bedrivandet av en verksamhet på en marknad, eftersom det inte existerar något faktiskt eller potentiellt alternativ till dem (se dom av den 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis, och dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punkt
och där angiven rättspraxis), varför ett nekande av tillgång till dem kan leda till att all konkurrens elimineras. Rättspraxis rörande nödvändiga faciliteter avser särskilt de situationer där det fria utövandet av en ensamrätt, vilken utgör en belöning för genomförandet av en investering eller för en skapelse, kan begränsas med hänvisning till intresset av att upprätthålla en icke snedvriden konkurrens på den inre marknaden (se dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
, och dom av den 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen,
T‑814/17
, överklagad,
EU:T:2020:545
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Unionsdomstolen har vid ett stort antal tillfällen (dom av den 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents/kommissionen,
6/73 och 7/73
,
EU:C:1974:18
, punkt
, dom av den 3 oktober 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, punkt
, dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen,
C‑241/91 P och C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, punkt
, dom av den 26 november 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punkt
, dom av den 29 april 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, punkt
, dom av den 12 juni 1997, Tiercé Ladbroke/kommissionen,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, punkt
, och dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
) låtit sig inspireras av teorin om nödvändiga faciliteter och tillämpat rekvisiten avseende oundgänglighet och risk för eliminering av all konkurrens när den har slagit fast huruvida missbruk förelåg i mål där fråga hade uppkommit om möjligheten för ett företag i dominerande ställning att förbehålla sig en verksamhet på en angränsande marknad.
Bakgrunden till valet både av rekvisitet avseende oundgänglighet och av rekvisitet avseende risk för eliminering av all konkurrens är – som generaladvokaten Jacobs i allt väsentligt förklarade i sitt förslag till avgörande i målet Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:264
, punkterna
,
och
) – från rättslig synpunkt en vilja att skydda företagens rätt att själva välja vem de ingår avtal med och att fritt förfoga över sin egendom, vilket är principer som är allmänt erkända i medlemsstaternas rättsordningar och ibland har grundlagskaraktär, och från ekonomisk synpunkt en vilja att i konsumenternas intresse långsiktigt främja konkurrensen genom att låta bolag få ensamrätt på att använda de anläggningar som de har utvecklat. Syftet med de tre rekvisit som anges i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), och som har erinrats om i punkt 213 ovan, är således att se till att en skyldighet för ett företag i dominerande ställning att bereda tillgång till sin infrastruktur inte i slutändan kommer att utgöra ett hinder för konkurrensen genom att minska det ursprungliga incitamentet för detta företag att bygga en sådan infrastruktur. Ett företag i dominerande ställning vore nämligen mindre benäget att investera i infrastruktur om dess konkurrenter på begäran skulle kunna få dela fördelarna med denna (dom av den 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen,
T‑814/17
, överklagad,
EU:T:2020:545
, punkt
).
Det är mot bakgrund av dessa inledande synpunkter som tribunalen ska pröva Googles argument att kommissionen åsidosatte artikel 102 FEUF genom att påföra sanktioner för de ifrågavarande agerandena utan att ha slagit fast att rekvisiten enligt domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), var uppfyllda, i synnerhet oundgänglighetsrekvisitet.
För det första förhåller det sig – i motsats till vad kommissionen har gjort gällande – så, att vad som är i fråga i förevarande mål är villkoren för Googles leverans av sin tjänst i fråga om allmän sökning via de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas tillgång till bolagets sidor med allmänna resultat, varvid denna tillgång enligt del 7.2.2 i det angripna beslutet är ”betydelsefull” för generering av trafik till dessa jämförelsetjänsters webbplatser och därmed på sikt för deras intäkter samt enligt del 7.2.4.2 ”i praktiken inte kan ersättas”.
Som framgår av skäl 662 i det angripna beslutet, klandrades Google nämligen för underlåtenhet att ge konkurrerande produktjämförelsetjänster möjlighet att få en placering och presentation liknande dem som Googles egen jämförelsetjänst erhöll och därigenom för underlåtenhet att säkerställa likabehandling av den egna jämförelsetjänsten och konkurrerande jämförelsetjänster.
I det angripna beslutet angavs därvidlag, i skäl 699, att varje ”åtgärd” för genomförande måste garantera att Google på sina sidor med allmänna resultat inte behandlade konkurrerande produktjämförelsetjänster ”på ett mindre fördelaktigt sätt” än sin egen produktjämförelsetjänst och, i skäl 700 led c, att varje åtgärd för genomförande måste innebära att Googles produktjämförelsetjänst blev föremål för ”samma förfaranden och metoder” i fråga om placering och presentation som användes för konkurrerande produktjämförelsetjänster.
Vad som åsyftades i det angripna beslutet var således att Googles produktjämförelsetjänst och konkurrerande produktjämförelsetjänster skulle ha lika tillgång till Googles sidor med allmänna resultat, oavsett vilken typ de ifrågavarande resultaten tillhörde (generiska resultat, Product Universals eller Shopping Units). Syftet med det beslutet var därför tvivelsutan att de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna skulle ges tillgång till Googles sidor med allmänna resultat på ett sätt som innebar att de fick en lika synlig placering och presentation som Googles egen produktjämförelsetjänst, även om det i nämnda beslut inte uteslöts att Google, i syfte att genomföra de korrigerande åtgärder som kommissionen efterfrågade, kunde tänkas avstå från att på sina sidor med allmänna resultat visa och placera sin egen produktjämförelsetjänst på ett fördelaktigare sätt än konkurrerande produktjämförelsetjänster.
För det andra noterar tribunalen att det framgår av skälen 649–652 i det angripna beslutet att kommissionen, trots att den ställdes inför denna tillgångsrelaterade problematik, inte hänvisade – åtminstone inte uttryckligen – till rekvisiten i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), i samband med att den gjorde bedömningen att missbruk skulle anses föreligga. När kommissionen slog fast att de ifrågavarande konkurrensbegränsande agerandena förelåg, grundade den sig i stället, som framgår av skälen 334 och 649 i det angripna beslutet, på den rättspraxis som är tillämplig på missbruk genom hävstångseffekt. I det sammanhanget fann kommissionen att Google utnyttjade sin dominerande ställning på marknaden för allmän sökning till att gynna sin egen produktjämförelsetjänst på marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser, varvid detta beteende – vilket var att anse som otillbörligt gynnande – potentiellt kunde leda, eller hade lett, till konkurrensutestängning på marknaden i det efterföljande ledet (skälen 341 och 342 i det angripna beslutet).
Det ska emellertid framhållas att Googles sida med allmänna resultat uppvisar sådana kännetecken att den påminner om en nödvändig facilitet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 1998, European Night Services m.fl./kommissionen,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 och T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis, och dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punkt
och där angiven rättspraxis) i så måtto att det på marknaden för närvarande inte finns något tillgängligt faktiskt eller potentiellt substitut för nämnda sida som på ekonomiskt skäliga villkor skulle kunna ersätta denna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkterna
,
,
,
och
).
Härvidlag ska det noteras att kommissionen, som framgår av punkterna 170–173 ovan, i del 7.2.4 i det angripna beslutet konstaterade att söktrafiken från Googles sidor med allmänna resultat utgjorde en stor andel av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och att den trafiken i praktiken inte kunde ersättas med trafik från andra källor som för närvarande fanns tillgängliga för produktjämförelsetjänsterna. Dessa omständigheter framhöll kommissionen som centrala aspekter i bedömningen av det beteende som befanns utgöra missbruk.
I del 7.2.4.2 i det angripna beslutet angav kommissionen närmare bestämt att det för närvarande saknades ett realistiskt alternativ till en trafik som svarade för en stor andel av produktjämförelsetjänsternas verksamhet. I skäl 588 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att ”trafiken från övriga sökmotorer för allmän sökning (såsom Bing och Yahoo) är obetydlig och [inte] lär … öka, på grund av hindren för inträde på de nationella marknaderna för tjänster i fråga om allmän sökning”. I skälen 285–305 i det angripna beslutet beskrev kommissionen hindren för inträde på marknaderna för allmän sökning. Enligt kommissionens bedömning var dessa hinder att hänföra till betydande investeringar liksom till stordriftsfördelar och nätverkseffekter. Kommissionen redogjorde för hur den historiska utvecklingen av marknaderna för allmän sökning gav stöd för bedömningen att dessa inträdeshinder förelåg i så måtto att det sedan 2009 inte hade skett mer än ett enda betydande marknadsinträde (av Microsoft, med Bing) och att Google hade en ställning av näst intill monopolkaraktär (i närapå global skala). I skäl 544 i det angripna beslutet förklarade kommissionen vidare att ökade investeringar i textannonser i syfte att kompensera förlusten av trafik från Googles sökmotor inte utgjorde någon ”ekonomiskt genomförbar” lösning, och kommissionen fann också att så inte heller var fallet såvitt avsåg andra källor till trafik såsom applikationer för mobiltelefoner eller direkttrafik (skälen 568 och 580).
Därvid gjorde kommissionen – efter att alltså ha konstaterat att den trafik som genererades av Googles sidor för allmän sökning var ”i praktiken oersättlig” och att övriga källor till trafik inte var ”ekonomiskt genomförbara” – bedömningen att trafiken från Google var oundgänglig för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna (se, för ett liknande resonemang och analogt, såvitt avser ett datoroperativsystem med likartade kännetecken, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkterna
,
,
,
och
).
Slutligen drog kommissionen, i del 7.3 i det angripna beslutet, slutsatsen att de ifrågavarande agerandena potentiellt kunde leda till eliminering av all konkurrens. Kommissionen angav närmare bestämt, i skäl 594 i det angripna beslutet, att dessa ageranden kunde ”leda till att de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna upphör[de] med att tillhandahålla sina tjänster”.
För det tredje konstaterar tribunalen att Google visserligen har fog för sitt påstående att de ifrågavarande agerandena inte saknar samband med en tillgångsproblematik men att detta agerande ändå till sina beståndsdelar skiljer sig från den leveransvägran som var i fråga i det mål som föranledde domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), och att detta medför att det var berättigat att kommissionen bedömde nämnda agerande mot bakgrund av andra rekvisit än dem som anges i den domen.
Det förhåller sig nämligen inte så, att en problematik som enbart eller – som i det nu aktuella fallet – delvis avser tillgångsfrågor nödvändigtvis måste bedömas med tillämpning av de rekvisit avseende leveransvägran som anges i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
I synnerhet är det, som kommissionen angav i skäl 649 i det angripna beslutet (se punkt 212 ovan), inte nödvändigt att tillämpa dessa rekvisit i fall där det ifrågavarande agerandet består i ett självständigt beteende som till sina beståndsdelar skiljer sig från en leveransvägran, även om det kan få samma utestängningseffekter som en sådan.
För att en sådan ”vägran” att leverera som motiverar tillämpning av rekvisiten i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ska föreligga, krävs det nämligen dels att det föreligger en ”efterfrågan” eller åtminstone ett önskemål om att få tillgång och en motsvarande vägran, dels att den omständighet som ger upphov till utestängningseffekten – alltså det kritiserade beteendet – väsentligen utgörs av själva vägran och inte av ett från denna fristående agerande såsom i synnerhet en annan form av missbruk genom hävstångseffekt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents/kommissionen,
6/73 och 7/73
,
EU:C:1974:18
, punkterna
och
, dom av den 3 oktober 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, punkterna
och
, dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen,
C‑241/91 P och C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, punkterna
,
,
och
, dom av den 26 november 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punkterna
,
och
, dom av den 12 juni 1997, Tiercé Ladbroke/kommissionen,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, punkterna
,
,
,
och
, och dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkterna
och
).
Ett agerande som utgör en självständig överträdelse av artikel 102 FEUF av det skälet att dess beståndsdelar redan till sin natur avviker från pris- och prestationskonkurrens kan däremot i avsaknad av en sådan uttrycklig vägran att leverera inte kvalificeras som leveransvägran och bedömas mot bakgrund av de strikta rekvisit som gäller för sådan, inte ens om agerandet på sikt kan leda till ett implicit nekande av tillgång.
Som generaladvokaten Saugmandsgaard Øe framhöll i sitt förslag till avgörande i målen Deutsche Telekom/kommissionen och Slovak Telekom/kommissionen (
C‑152/19 P och C‑165/19 P
,
EU:C:2020:678
, punkterna
–
), förhåller det sig ju så, att alla eller åtminstone de flesta ageranden som kan begränsa eller undanröja konkurrensen (nedan kallade utestängningsageranden) också kan utgöra en implicit leveransvägran, eftersom de tenderar att göra det svårare att få tillträde till en marknad. Domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), kan inte gärna tillämpas på alla sådana ageranden utan att detta skulle strida mot innebörden och andan i artikel 102 FEUF, vars tillämpningsområde inte kan inskränkas till att enbart omfatta missbruk som avser varor och tjänster vilka är ”oundgängliga” i den mening som avses i den domen.
Det ska för övrigt också påpekas att något krav på att styrka att oundgänglighetsrekvisitet var uppfyllt inte har ställts i ett flertal mål där det liksom i förevarande mål har varit fråga om en problematik avseende tillgång till en tjänst. Så har bland annat varit fallet på tal om ageranden i fråga om marginalpress (dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
–
, och dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkt
), och i fråga om kopplingsförbehåll (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
).
Därvidlag är det, som domstolen har uttalat, inte möjligt att med ledning av punkterna 48 och 49 i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), sluta sig till att de villkor som har uppställs för fastställande av förekomsten av en otillåten leveransvägran med nödvändighet även måste vara tillämpliga vid bedömning av huruvida ett beteende bestående i att en tjänst levereras eller en vara säljs på ofördelaktiga villkor eller på villkor som köparen kanske inte är intresserad av utgör missbruk, eftersom sådana beteenden i sig kan utgöra en självständig form av missbruk som skiljer sig från leveransvägran (dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
och
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkterna
och
).
I detta sammanhang måste det konstateras att kommissionen, som framgår av del 7.2.3 i det angripna beslutet, fann att grundvalen för de ifrågavarande agerandena bestod i en intern diskriminering mellan Googles egen produktjämförelsetjänst och konkurrerande produktjämförelsetjänster via en hävstångseffekt som var knuten till en dominerad marknad kännetecknad av svårforcerade inträdeshinder, nämligen marknaden för tjänster i fråga om allmän sökning.
Vad som är i fråga i det aktuella fallet är därför, som också framgår av skäl 344 och artikel 1 i det angripna beslutet, inte en ren ensidig vägran från Googles sida att till konkurrerande företag leverera en tjänst som dessa behöver för att kunna konkurrera på en angränsande marknad – en vägran som skulle strida mot artikel 102 FEUF och således göra det berättigat att tillämpa teorin om ”nödvändiga faciliteter” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 mars 2011, Altstoff Recycling Austria/kommissionen,
T‑419/03
,
EU:T:2011:102
, punkt
) – utan en skiljaktig behandling som strider mot den artikeln.
Domstolens generaladvokater har konsekvent dragit en rågång mellan mål som rör skiljaktig behandling och mål som rör vägran att ge tillgång, varvid de såvitt avser den förstnämnda typen av mål har uteslutit tillämpning av rekvisiten från domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Att en sådan tillämpning vore utesluten har framhållits av generaladvokaten Jacobs, i hans förslag till avgörande i målet Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:264
, punkt
), liksom av generaladvokaten Mazák, som uttryckligen uteslöt tillämpning av oundgänglighetsrekvisitet i fall där ”[d]et dominerande företaget … diskriminera[r] mellan konkurrenter och sin egen verksamhet på [marknaden i det efterföljande ledet] i strid med artikel 102 andra stycket c FEUF” (förslag till avgörande av generaladvokaten Mazák i målet TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2010:483
, punkt
), och det har också bekräftats av tribunalen i domen av den 7 oktober 1999, Irish Sugar/kommissionen (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, punkterna
och
).
Tribunalen finner således att kommissionen inte var skyldig att styrka att de rekvisit som anges i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), var uppfyllda för att med ledning av de konstaterade agerandena kunna fastställa att en överträdelse förelåg, eftersom dessa ageranden – såsom kommissionen framhöll i skäl 649 i det angripna beslutet – utgör en självständig form av missbruk genom hävstångseffekt som – såsom kommissionen angav i skäl 650 i nämnda beslut – uppvisar en ”aktiv” beskaffenhet i så måtto att de yttrar sig i positiva handlingar av diskriminerande karaktär i samband med behandlingen av resultat från Googles produktjämförelsetjänst, vilka framhävs på Googles sidor med allmänna resultat, och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster, vilka däremot tenderar att nedprioriteras. Därmed skiljer sig dessa ageranden från det beteende som var i fråga i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), vilket bestod i en ren vägran att ge tillgång, något som domstolen också framhöll i domen av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (
C‑152/19 P
,
EU:C:2021:238
, punkt
), som avkunnades efter det att förhandling hade hållits i förevarande mål.
I detta hänseende är det – i motsats till vad Google har gjort gällande (se punkt 204 ovan) – ovidkommande att domstolen i domen av den 3 oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
), tillämpade de rekvisit som gäller för nödvändiga faciliteter på ett sådant agerande i fråga om ”aktiv” utestängning som det som är i fråga i det nu aktuella fallet. I den domen hade domstolen nämligen i samband med en begäran om förhandsavgörande fått en fråga som rörde en ”leveransvägran”, och domstolen inskränkte sig därför till att ta ställning till vilka rekvisit som var tillämpliga på det agerandet såsom detta beskrevs i den frågan (dom av den 3 oktober 1985,CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, punkterna
och
). Det är inte möjligt att med ledning av detta dra slutsatsen att de rekvisit som gäller för leveransvägran, inbegripet oundgänglighetsrekvisitet, skulle vara tillämpliga på samtliga utestängningsageranden som träffas av artikel 102 FEUF, inbegripet ett sådant otillbörligt gynnande som är i fråga i det aktuella fallet, och till yttermera visso skulle en sådan slutsats strida mot den tolkning som domstolen gjorde i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
och
).
Google har därutöver också gjort gällande att det visserligen är riktigt, som kommissionen angav i skäl 651 i det angripna beslutet, att tribunalen tidigare har uteslutit tillämpning av rekvisiten från domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), bland annat med hänvisning till att efterlevnaden av ett angripet beslut inte nödvändigtvis har krävt att det berörda företaget skulle överlåta tillgångar eller ingå avtal med personer som det inte självt hade valt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punkt
), men att den som äger en oundgänglig tillgång alltid kan upphöra med en leveransvägran genom att undanröja nämnda tillgång, varför det kriteriet är verkningslöst – i all synnerhet med tanke på att det angripna beslutet i det nu aktuella fallet, som Google ser saken, i allt väsentligt ålade Google att överlåta en värdefull tillgång, nämligen den plats som tilldelas sökresultat. Av detta följer enligt Google att kommissionen saknade fog för att hänvisa till domen av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
), till styrkande av att rekvisiten i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte var tillämpliga.
Tribunalen noterar att det visserligen är riktigt – som också framgår av punkterna 219–222 ovan – att villkoren för Googles leverans av bolagets tjänst i fråga om allmän sökning via produktjämförelsetjänsters tillgång till sidorna med allmänna resultat faktiskt är i fråga i förevarande mål, om än endast indirekt.
Därutöver påpekar tribunalen emellertid också att den omständigheten att ett företag som har missbrukat en dominerande ställning åläggs en skyldighet att överlåta tillgångar, ingå avtal eller bereda tillgång på icke-diskriminerande villkor till sin tjänst inte nödvändigtvis medför att rekvisiten i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ska tillämpas. Det kan i själva verket inte finnas några automatiska samband mellan kriterierna för att något i rättslig mening ska kvalificeras som missbruk och de korrigerande åtgärder som gör det möjligt att avhjälpa ett sådant missbruk. Om en situation av samma slag som den som var i fråga i det mål som föranledde domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), hade kännetecknats av att det företag som ägde systemet för tidningsutbärning inte endast hade nekat tillgång till sin infrastruktur utan även hade uppvisat aktiva utestängningsageranden som försvårade utvecklingen av ett konkurrerande tidningsutbärningssystem eller hindrade användning av alternativa distributionsmetoder, skulle rekvisiten för fastställande av missbruk ha kunnat se annorlunda ut. Då skulle det nämligen eventuellt ha varit möjligt för det företag som ålades en sanktion att upphöra med missbruket genom att bereda tillgång till sitt eget tidningsutbärningssystem på skäliga och icke-diskriminerande villkor, men detta skulle ändå inte ha inneburit att det fastställda missbruket uteslutande bestod i en vägran att ge tillgång till nämnda tidningsutbärningssystem.
Den omständigheten att ett av de möjliga sätten för Google att upphöra med det agerande som utgör missbruk är att ge konkurrenterna möjlighet att förekomma i de ”boxar” som visas högst upp på Googles resultatsida innebär med andra ord inte att de ageranden som utgör missbruk ska anses bestå uteslutande i visningen av dessa ”boxar” och att rekvisiten för fastställande av missbruket ska bestämmas uteslutande mot bakgrund av just den aspekten. I det aktuella fallet innefattar de ifrågavarande agerandena, såsom framgår bland annat av skäl 344 i det angripna beslutet, även den omständigheten att justeringsalgoritmer ger konkurrerande produktjämförelsetjänster en sämre rangordning på Googles sidor med allmänna resultat. Denna rangordningsförsämring utgör i kombination med Googles framhävande av sina egna resultat en av beståndsdelarna i dessa ageranden – en beståndsdel som för övrigt, enligt kommissionen, har en viktig roll för den konstaterade utestängningseffekten och inte har något direkt samband med tillgången till Googles ”boxar” på dess sida med allmänna resultat.
Huruvida rekvisiten i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), är tillämpliga kan dessutom inte bero på vilka åtgärder som kommissionen beslutar om i syfte att få en överträdelse att upphöra. Att en överträdelse föreligger fastställs ju av naturliga skäl innan det slås fast vilka åtgärder som kan få överträdelsen att upphöra. Därför kan svaren på frågan huruvida en överträdelse föreligger och frågan huruvida rekvisiten i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), är tillämpliga inte gärna vara beroende av de åtgärder som det berörda företaget längre fram måste vidta i syfte att få överträdelsen att upphöra.
Av detta följer att det kriterium som avser behovet av att överlåta tillgångar eller ingå avtal i syfte att upphöra med en överträdelse inte är relevant i fall av aktiva överträdelser som – såsom i det aktuella fallet – skiljer sig från en ren leveransvägran.
Slutligen saknar Google fog för sitt påstående att Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) genomgående, med motiveringen att företag saknar skyldighet att subventionera sina konkurrenter, har avslagit klagomål med innebörden att ett dominerande företag skulle ha gjort sig skyldigt till missbruk genom att behandla sig självt mer gynnsamt än sina konkurrenter. Som Förbundsrepubliken Tyskland har angett i sin interventionsinlaga, har nämligen en sådan hänvisning till ett dominerande företags ”subventionering” av konkurrenterna endast gjorts i ett ytterst särpräglat sammanhang, närmare bestämt på tal om koncerninterna finansiella flöden kännetecknade av att ett moderbolag fastställer synnerligen fördelaktiga inköpspriser för ett dotterbolag. Den omständigheten att tyska domstolar inte känner begreppet otillbörligt gynnande utesluter i alla händelser inte att det begreppet kan vara relevant som grundval för ett konstaterande från kommissionens sida med innebörden att en överträdelse av artikel 102 FEUF föreligger. Unionsdomstolarna kan nämligen inte vara bundna av praxis från nationella domstolar, inte ens nationella domstolar i högsta instans eller författningsdomstolar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 april 2014, Acino/kommissionen,
C‑269/13 P
,
EU:C:2014:255
, punkt
), även om det inte finns något som hindrar unionsdomstolarna från att hämta inspiration i sådan praxis och låta den ingå i underlaget för sin bedömning. Tvärtom ankommer det på nationella domstolar och myndigheter att tillämpa artikel 102 FEUF på ett enhetligt sätt och i överensstämmelse med unionsdomstolarnas praxis, eftersom avvikelser mellan medlemsstaternas domstolar och myndigheter i fråga om tillämpningen därav skulle kunna äventyra enhetligheten i unionens rättsordning och undergräva rättssäkerheten.
Under dessa omständigheter kan talan inte bifallas såvitt avser den femte grundens andra del, varför talan ska ogillas såvitt avser den femte grunden i dess helhet.
c)

Den första grundens första del: kommissionen redovisade de faktiska omständigheterna på ett felaktigt sätt, eftersom Google införde grupper av produktresultat i syfte att förbättra kvaliteten på sin tjänst, inte i syfte att styra trafik till sin egen produktjämförelsetjänst
1)

Parternas argument
Google har i allt väsentligt gjort gällande att kommissionen redovisade de faktiska omständigheterna på ett felaktigt sätt. Till att börja med har Google hävdat att bolaget införde grupper av produktresultat i syfte att förbättra kvaliteten på sin tjänst i fråga om allmän sökning, inte i syfte att styra trafik till sin egen produktjämförelsetjänst. Därvidlag har Google förklarat att bolaget – i motsats till vad som framgår av redogörelsen för faktiska omständigheter i skäl 386 i det angripna beslutet – inte eftersträvade något konkurrensbegränsningssyfte när det införde produktresultat.
Vidare har Google hävdat att Product Universals inte var till förfång för användarna utan förbättrade kvaliteten på och relevansen av Googles resultat, i motsats till vad som enligt Google framgår bland annat av skäl 598 i det angripna beslutet, där det angavs att Google inte alltid visade de mest relevanta resultaten för användarna. Sammanfattningsvis anser Google att kommissionen i det angripna beslutet bortsåg dels från den bevisning som styrkte att Google hade eftersträvat ett konkurrensbefrämjande syfte vid utvecklingen av grupper av produktresultat, dels från de tekniska lösningar som hade förbättrat kvaliteten på Googles tjänst i fråga om allmän sökning, dels från den faktiska trafikutvecklingen. Enligt Google styrker de faktiska omständigheterna att bolaget eftersträvade ett konkurrensbefrämjande syfte när det visade Product Universals, vilka enligt dess åsikt förbättrade kvaliteten på tjänsten i fråga om allmän sökning, till nytta för användarna. Skälet till att Google förbättrade sin teknik var att bolaget önskade bli konkurrenskraftigare på de punkter med avseende på vilka sökmotorer för allmän sökning konkurrerar med varandra. Att Google koncentrerade sig på relevansaspekten får enligt bolaget stöd av den försiktighet med vilken Product Universals aktiverades, liksom av skriftlig bevisning och av trafikuppgifter.
Kommissionen har bland annat gjort gällande att den i det angripna beslutet inte ifrågasatte att utvecklingen av Product Universals i sig hade haft ett konkurrensbefrämjande syfte. Därvid har kommissionen erinrat om att vad den klandrade Google för var att bolaget visade Product Universals på ett attraktivt sätt samtidigt som resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster inte kunde visas på annat sätt än som generiska resultat, utan någon som helst rikare presentationsfunktionalitet, och att sådana konkurrentresultat av algoritmer kunde få sin rangordning bland de generiska resultaten sänkt (skälen 344 och 512 i det angripna beslutet).
BEUC har framhållit att Googles egentliga bevekelsegrund var att skydda och maximera sina intäkter genom att systematiskt förbehålla den mest lönsamma delen av skärmen för sina egna resultat och visa dessa med en attraktiv grafik trots att de inte nödvändigtvis var de mest relevanta för en viss sökning. Kelkoo har för sin del gjort gällande att Google valde ett konkurrensbegränsande beteende i syfte att utestänga sina konkurrenter och gynna sin egen produktjämförelsetjänst. Google tillämpade nämligen enligt Kelkoo avsiktligt en utestängningsstrategi vars syfte var dels att med hjälp av bolagets justeringsalgoritmer försämra konkurrenternas rangordning, dels att gynna bolagets egen produktjämförelsetjänst genom fördelaktig presentation och placering. Slutligen har Visual Meta angett att det påstått konkurrensbefrämjande syftet med Googles införande av Product Universals mot bakgrund av rättspraxis saknar relevans och att den förbättring som Google påstår sig ha åstadkommit genom Product Universals i alla händelser inte kunde öka den övergripande relevansen av Googles resultat med tanke på att denna förbättring inte kom samtliga konkurrerande produktjämförelsetjänster till godo.
2)

Tribunalens bedömning
Tribunalen påpekar att när kommissionen granskar ett dominerande företags beteende, vilket den måste göra för att kunna fastställa huruvida det föreligger missbruk av den dominerande ställningen, gör den med nödvändighet en bedömning av företagets affärsstrategi. Vid denna bedömning framstår det som normalt att kommissionen prövar omständigheter av subjektiv karaktär, nämligen de motiv som ligger bakom den aktuella affärsstrategin (dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkt
).
Förekomsten av en konkurrensbegränsande avsikt är emellertid endast en av många faktiska omständigheter som kan beaktas vid bedömning av huruvida missbruk av dominerande ställning föreligger (dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkt
).
Kommissionen har ingen som helst skyldighet att i samband med tillämpning av artikel 102 FEUF visa att det dominerande företaget har haft en sådan avsikt, men en styrkt förekomst av en sådan avsikt är en faktisk omständighet som kan ingå i underlaget för ett konstaterande av ett missbruk av dominerande ställning även om den inte i sig utgör tillräcklig grund för ett sådant konstaterande (se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om det är styrkt att ett företags avsikt har varit att konkurrera med priser och prestationer, visar detta till yttermera visso inte i sig att det inte föreligger något missbruk (dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkt
).
I det aktuella fallet har Google gjort gällande att bolaget inte i något fall önskade avvika från pris- och prestationskonkurrens. Google har i allt väsentligt påstått att kommissionens antydan i det angripna beslutet om att det fanns en sådan konkurrensbegränsande avsikt bakom de ifrågavarande agerandena innebär att kommissionen missuppfattade de faktiska omständigheterna.
Det framgår emellertid inte av de skäl i det angripna beslutet som Google har hänvisat till (bland annat skälen 386, 490–492 och 598) att kommissionen i samband med sin bedömning att det berörda missbruket förelåg skulle ha beaktat ett eventuellt ”konkurrensbegränsande syfte” från Googles sida såsom bakgrund till ”utvecklingen” av den teknik som resulterade i införandet av Product Universals – åtminstone inte att kommissionen därvid skulle ha beaktat ett dylikt syfte som sådant.
Tvärtom fann kommissionen – såsom framgår av lydelsen av del 7.2.1 i det angripna beslutet – att det beteende som var att anse som missbruk bestod i objektiva omständigheter, nämligen ”en fördelaktig placering och presentation, bland Googles resultat av allmänna sökningar, av Googles produktjämförelsetjänst i förhållande till konkurrerande produktjämförelsetjänster”, och att det beteendet – enligt del 7.2.3 i det angripna beslutet – tillsammans med inverkan av de justeringsalgoritmer för allmänna sökningar som tillämpades på konkurrerande produktjämförelsetjänster hade ”minskat trafiken från Googles sidor med resultat av allmänna sökningar till konkurrerande produktjämförelsetjänster och ökat [den motsvarande] trafiken till Googles egen produktjämförelsetjänst”. Jämte det konstaterandet gjorde kommissionen i del 7.2.2 i det angripna beslutet bedömningen att den trafiken var ”betydelsefull” för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och i del 7.2.4 i det angripna beslutet bedömningen att den avledda trafiken, som motsvarade en betydande del av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, i praktiken inte kunde ersättas med trafik från andra källor.
Kommissionens slutsats var alltså – såsom den vid återkommande tillfällen har upprepat i sina inlagor – att det beteende som lades Google till last särskilt bestod i en kombination av två objektiva ageranden, nämligen dels en fördelaktigare placering och presentation, på Googles sidor med allmänna resultat, av Googles egna specialiserade resultat än konkurrerande jämförelsetjänsters resultat, dels en samtidig försämring, genom tillämpning av justeringsalgoritmer, av rangordningen för resultat från konkurrerande jämförelsetjänster. I samband med att kommissionen fastställde överträdelsen gjorde den först en noggrann jämförelse av å ena sidan hur de konkurrerande jämförelsetjänsternas resultat placerades och visades (del 7.2.1.1 i det angripna beslutet) och å andra sidan hur resultaten från Googles jämförelsetjänst placerades och visades (del 7.2.1.2 i det angripna beslutet), innan den i nästa steg granskade de närmare omständigheterna kring de ifrågavarande agerandena, nämligen trafikens betydelse och omöjligheten att i praktiken ersätta den samt internetanvändarnas beteende.
Därvid inskränkte sig kommissionen till att jämföra hur Google placerade och presenterade resultat från konkurrerande jämförelsetjänster med hur Google placerade och presenterade resultat från sin egen jämförelsetjänst, och kommissionen beskrev det ekonomiska sammanhang där olika jämförelsetjänster konkurrerade med varandra. Detta betyder att kommissionen, i samband med att den fastställde överträdelsen, inte beaktade vare sig någon konkurrensbegränsande strategi som Google skulle ha tillämpat eller några konkurrensbegränsande syften som bolaget skulle ha eftersträvat, något som kommissionen också uttryckligen bekräftade vid förhandlingen som svar på en skriftlig fråga från tribunalen.
Det är visserligen riktigt, som framgår av tribunalens prövning av den femte grundens första del (se punkt 175 ovan), att kommissionen konstaterade att de ifrågavarande agerandena avvek från pris- och prestationskonkurrens. Det konstaterandet kan emellertid inte ifrågasättas med hänvisning till att Googles avsikt skulle ha varit att bedriva pris- och prestationskonkurrens genom att förbättra kvaliteten på sin tjänst i fråga om allmän sökning och relevansen av sina specialiserade resultat. Av den rättspraxis som har nämnts i punkt 257 ovan framgår nämligen att en avsikt att bedriva pris- och prestationskonkurrens, även förutsatt att denna avsikt är att anse som styrkt, inte i sig är tillräcklig för att visa att missbruk inte föreligger.
I detta sammanhang finner tribunalen för gott att erinra om att vad som åsyftas med förbudet i artikel 102 FEUF mot missbruk av dominerande ställning är ett objektivt begrepp (dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen,
85/76
,
EU:C:1979:36
, punkt
). Framhållas ska också att det i artikel 102 FEUF, till skillnad från i artikel 101.1 FEUF, inte hänvisas till agerandets syfte (dom av den 30 september 2003, Michelin/kommissionen,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, punkt
), även om det åtminstone indirekt hänvisas till ett konkurrensbegränsande ändamål.
Kommissionen kommenterade förvisso den affärsstrategi som Google hade tillämpat i samband med lanseringen av Product Universals, och därvid hänvisade kommissionen till omständigheter av subjektiv art, såsom en önskan att avhjälpa misslyckandet med Froogle. De argument som rör missuppfattning av faktiska omständigheter rörande orsakerna till Googles införande av Product Universals måste emellertid lämnas utan avseende med hänvisning till att dessa argument saknar verkan vid tribunalens prövning av fastställandet av överträdelsen. Detta beror på att dessa argument inte avser omständigheter som enligt kommissionen utgjorde beståndsdelar i överträdelsen; de omständigheter som utgjorde sådana beståndsdelar har sammanfattats i punkt 260 ovan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen,
T‑691/14
, överklagad,
EU:T:2018:922
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Mot bakgrund av Googles påstående att Product Universals inte var till förfång för användarna utan förbättrade kvaliteten på och relevansen av Googles resultat, finner tribunalen därutöver också för gott att påpeka att dessa eventuella effektivitetsvinster till följd av de ifrågavarande agerandena ska beaktas i egenskap av eventuella sakliga skäl, varför de inte med framgång kan anföras till stöd för den första grundens första del, som i allt väsentligt innebär att kommissionen missuppfattade de faktiska omständigheterna. Nämnda argument rörande förbättring av resultatens kvalitet och relevans kommer därför att prövas i det ovan åsyftade senare skedet av tribunalens bedömning, närmare bestämt i punkt 4 i avdelning B.
Under dessa omständigheter ska talan ogillas såvitt avser den första grundens första del och den femte grunden i dess helhet.
2.

De aspekter av den första och den andra grunden som avser att de ifrågavarande agerandena inte var av diskriminerande karaktär
a)

De aspekter av den första grunden som avser att kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att Google genom visning av Product Universals gynnade sin egen produktjämförelsetjänst
Googles första grund består av tre delar. Som har angetts ovan, har Google inom ramen för den första delen gjort gällande att de faktiska omständigheterna redovisades på ett felaktigt sätt i det angripna beslutet, eftersom syftet med att Google införde grupper av produktresultat var att förbättra kvaliteten på bolagets tjänst, inte att styra trafik till den egna produktjämförelsetjänsten. Inom ramen för den andra delen har Google hävdat att kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att den skiljaktiga behandlingen av Product Universals och generiska resultat innebar ett otillbörligt gynnande. Enligt Google förelåg det inte någon diskriminering, och utan sådan kan det inte heller föreligga något missbruk. Inom ramen för den tredje delen har Google gjort gällande att kommissionen såvitt avsåg visningen av Product Universals åsidosatte de rättsregler som är tillämpliga vid bedömning av sådana sakliga skäl som i vissa fall kan rättfärdiga beteenden vilka i princip är konkurrensbegränsande. Närmare bestämt underlät kommissionen att pröva huruvida de påstådda konkurrensbegränsande verkningarna kunde motvägas av de omständigheter som Google hade anfört till styrkande av de fördelar som Product Universals innebar för användarna.
Tribunalen finner – som redan har påpekats i punkt 126 ovan – det lämpligt att låta den sistnämnda tredje delen av den första grunden, avseende sakliga skäl, bli föremål för separat granskning efter prövningen av den tredje och den fjärde grunden avseende konkurrensbegränsande verkningar.
Vidare erinrar tribunalen om att den första delen av den första grunden, enligt vilken Googles avsikt med att införa grupper av produktresultat var att förbättra kvaliteten på sin tjänst och inte att – som kommissionen påstod – styra trafik till sin egen produktjämförelsetjänst, redan har prövats i punkterna 250–267 ovan. Således är det endast den andra delen av den första grunden som kommer att prövas i förevarande del av domen.
1)

Parternas argument
Google har gjort gällande att det angripna beslutet i rättsligt hänseende är felaktigt till den del som kommissionen där drog slutsatsen att Google hade gynnat Product Universals, eftersom kommissionen inte prövade de rekvisit som måste vara uppfyllda för att diskriminering ska anses föreligga.
Till att börja med har Google angett att dess mekanismer för att få fram produktresultat och generiska resultat behandlade olika situationer olika samt att det fanns saklig grund för detta. Google har inte bestritt att bolaget tillämpade olika mekanismer för att få fram produktresultat respektive generiska resultat. Närmare bestämt grundade sig Google såvitt avsåg generiska resultat på uppgifter som hade inhämtats med hjälp av ”crawling”-förfarandet och på allmänna relevanssignaler härrörande från dessa uppgifter. Såvitt avsåg produktresultat grundade sig Google i stället på uppgiftsflöden som direkt tillhandahölls av handlarna och på produktspecifika relevanssignaler. Att Google tillämpade en annan teknik på generiska resultat än på produktresultat innebar inte att Google behandlade lika situationer olika, utan att Google behandlade olika situationer olika, något som det dessutom fanns sakliga skäl att göra i form av en önskan från Googles sida att förbättra kvaliteten på sina resultat.
Vidare har Google hävdat att bolaget därefter, i syfte att rangordna dessa resultat på sina sidor för allmän sökning, tillämpade samma relevansnorm på specialiserade resultat som på generiska resultat, och till yttermera visso på ett enhetligt sätt. Därvidlag har Google gjort gällande att påståendet i det angripna beslutet att Product Universals placerades och presenterades på ett fördelaktigare sätt än generiska resultat också är felaktigt, eftersom den skiljaktiga behandlingen inte medförde att Product Universals fick en oförtjänt placering på Googles sidor med allmänna resultat. Google har framhållit att kommissionen i det angripna beslutet inte tog hänsyn till funktionssättet för Universal Search, som enligt Google skapade ett enhetligt rangordningssystem för samtliga kategorier av Google-resultat. Därmed var Product Universals tvungna att ”förtjäna” sin placering på en resultatsida utifrån samma relevansnorm som Google tillämpade på generiska resultat. I detta sammanhang har Google angett att bolaget tack vare Universal Search och dess beståndsdelar direkt kunde jämföra produktresultat och generiska resultat med avseende på relevans, på grundval av en och samma relevansnorm. När en Product Universal visades med en bra placering på en sida för allmän sökning, berodde detta därför på att denna Product Universal var relevantare än de generiska resultat som hade fått en lägre rangordning – inte på en förmånlig behandling.
De argument som kommissionen i det angripna beslutet anförde för att bemöta detta resonemang är enligt Google felaktiga. För det första anser Google att kommissionen saknade fog för att, i skäl 440 i det angripna beslutet, påstå att det saknade betydelse huruvida Google tillämpade samma relevansnorm på Product Universals som på generiska resultat. Google visade i själva verket Product Universals enbart när dessa var relevantare än de generiska resultat som fick en lägre rangordning. Product Universals fick inte någon förmånligare behandling, utan de förtjänade den placering de fick på sidan med allmänna resultat. Att rangordna resultat utifrån relevans är enligt Google raka motsatsen till otillbörligt gynnande.
För det andra saknade kommissionen fog för att, i skäl 441 i det angripna beslutet, påstå att Google inte hade styrkt att bolaget tillämpade samma relevansnormer på Product Universals som på generiska resultat. Detta resonemang är enligt Google att se som ett försök att vända på bevisbördan. Google anser att det ankom på kommissionen att styrka att Google inte tillämpade enhetliga relevansnormer i samband med visningen av Product Universals. Utan att ha styrkt detta kunde kommissionen enligt Google inte fastställa att det förelåg ett otillbörligt gynnande.
För det tredje anser Google att bolaget i alla händelser hade styrkt att det tillämpade enhetliga relevansnormer på Product Universals. Kommissionen saknade enligt Google i det hänseendet fog för sitt påstående, i skäl 442 i det angripna beslutet, att det enda som Google hade anfört till styrkande av detta var två jämförande utvärderingsrapporter. I själva verket hade Google försett kommissionen med ett stort antal handlingar som rörde funktionssättet för dess rangordningssystem och de relevansnormer som bolaget tillämpade. Kommissionens kritik i det angripna beslutet mot de båda rapporterna är enligt Google grundlös. Därutöver saknade kommissionen också fog för sitt påstående, i skäl 390 i det angripna beslutet, att Google mellan år 2009 och september 2010 skulle ha följt en intern regel avsedd att se till att Product Universals ”alltid placera[de]s överst” när ett resultat från en konkurrerande produktjämförelsetjänst rangordnades bland de tre första generiska resultaten. Vad som avses är enligt Google i själva verket ett förslag som aldrig blev verklighet. Kommissionens påstående motsägs också av uppgifter om placeringen av Product Universals i fall där en produktjämförelsetjänst fanns bland de tre första resultaten mellan december 2009 och september 2010, den period då den ifrågavarande interna regeln enligt kommissionen var i kraft.
Kommissionen har bestritt dessa argument. Kelkoo har bland annat gjort gällande att justeringsalgoritmerna inte tillämpades på Googles produktjämförelsetjänst och att de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna inte hade tillgång till de presentationsformat som användes för Googles tjänst. BEUC har hävdat att resultaten av produktsökningar hos Google inte uteslutande bestämdes av relevansen för konsumenten utan att även affärsmässiga hänsyn påverkade behandlingen av dessa resultat. Detta strider enligt BEUC mot konsumenternas berättigade förväntningar på att Google ska visa prov på neutralitet i behandlingen av resultat. BEUC anser att Google manipulerade sökresultaten genom att göra resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster osynliga.
2)

Tribunalens bedömning
Google har i allt väsentligt bestritt att de ifrågavarande agerandena kunde leda till diskriminering, av två skäl. För det första tillämpade Google olika mekanismer – närmare bestämt mekanismer för allmän sökning baserade på ”crawling”-förfarandet respektive mekanismer för specialiserad sökning baserade på behandling av uppgiftsflöden från handlare som Google samarbetade med – på olika situationer, närmare bestämt generiska resultat respektive specialiserade resultat. För det andra tillämpade Google, tack vare sin Universal Search-teknik och sin Superroot-algoritm, samma relevanskriterier på samtliga resultat. Detta betyder, som Google ser saken, att det inte kunde föreligga någon diskriminering, eftersom Product Universals visades enbart när de enligt nämnda teknik och algoritm var relevantare än de generiska resultaten, vilket innebär att Product Universals förtjänade sin placering.
Tribunalen anser det lämpligt att inledningsvis, i syfte att kontrollera huruvida kommissionen hade fog för slutsatsen att det förelåg diskriminering, granska den skiljaktiga behandling med avseende bland annat på placeringen och presentationen av Product Universals som enligt kommissionen stred mot artikel 102 FEUF.
Därvidlag noterar tribunalen att kommissionen i del 7.2.1 i det angripna beslutet fann att det beteende som utgjorde missbruk bestod i en fördelaktigare ”placering” och ”presentation”, på Googles sidor med allmänna resultat, av resultat från Googles egen produktjämförelsetjänst (inbegripet Product Universals) än av resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster. Som framgår av nämnda del av det angripna beslutet, av skäl 344 i detta och av artikel 1 i dess normativa del, klandrade kommissionen alltså Google för att på sina sidor med allmänna resultat placera och visa sin egen produktjämförelsetjänst ”på ett fördelaktigare sätt” än konkurrerande produktjämförelsetjänster.
Den bedömningen gjorde kommissionen efter att ha jämfört hur resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster ”placera[de]s” och ”visa[de]s” på Googles sidor med allmänna resultat (del 7.2.1.1) med hur resultat från Googles produktjämförelsetjänst – i det aktuella fallet Product Universals – ”placera[de]s” och ”visa[de]s” på nämnda sidor (del 7.2.1.2).
Med ledning av den jämförelsen drog kommissionen slutsatsen att medan resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster uteslutande kunde visas i form av generiska resultat, det vill säga som enkla blå länkar utan bilder eller kompletterande produkt- och prisupplysningar (skäl 371 i det angripna beslutet), och dessutom, till skillnad från resultat från Googles produktjämförelsetjänst, av vissa justeringsalgoritmer kunde få sin rangordning på Googles sidor med allmänna resultat sänkt så att de inte visades förrän långt ned på den första sidan eller på påföljande sidor (skälen 352–355), vilket för övrigt hade varit fallet efter införandet av algoritmen Panda (skäl 361), gavs däremot specialiserade resultat från Googles produktjämförelsetjänst – och under den ifrågavarande perioden Product Universals – en framträdande placering bland Googles resultat från allmänna sökningar (skälen 379 och 385), och de visades i ett rikare format med bilder och information om produkterna (skäl 397) och kunde inte få sin rangordning sänkt av justeringsalgoritmerna (skäl 512).
Utifrån detta konstaterade kommissionen att denna skiljaktiga behandling av resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster och resultat från Googles produktjämförelsetjänst (Product Universals) innebar att den sistnämnda jämförelsetjänsten gynnades framför de konkurrerande jämförelsetjänsterna, särskilt med tanke på att den trafik som genererades av Googles sökmotor för allmän sökning var betydelsefull för de konkurrerande jämförelsetjänsterna (del 7.2.2 i det angripna beslutet), med tanke på att internetanvändarna tenderade att bete sig så, att de främst uppmärksammade de resultat som var mest synliga på sidan med resultat av allmänna sökningar, det vill säga de bäst placerade resultaten (del 7.2.3.1 i det angripna beslutet), och med tanke på att den trafik som avleddes till följd av de ifrågavarande agerandena ”i praktiken inte [kunde] ersättas” med trafik från andra källor (del 7.2.4 i det angripna beslutet).
Härav följer för det första att den av kommissionen kritiserade skiljaktiga behandlingen inte – som Google har antytt – består i tillämpning av andra mekanismer för urval av sökresultat vid behandling av sökresultat från Googles produktjämförelsetjänst än vid behandling av sökresultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster, närmare bestämt mekanismer för urval av generiska resultat för de konkurrerande jämförelsetjänsterna och mekanismer för urval av resultat av specialiserade sökningar för Googles egen jämförelsetjänst, utan att den består i en förmånlig behandling med avseende på placering och presentation av Googles egna specialiserade resultat i förhållande till de resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster som visas bland de generiska resultaten.
Google har alltså påstått att den skiljaktiga behandlingen av dess sökresultat grundar sig på arten av de resultat som dess sökmotor för allmän sökning producerar, det vill säga att typen av behandling beror på huruvida det är fråga om specialiserade eller generiska resultat, men egentligen beror den skiljaktiga behandlingen i stället på varifrån resultaten kommer, det vill säga på huruvida de kommer från konkurrerande produktjämförelsetjänster eller från Googles egen produktjämförelsetjänst. Vad Google i själva verket gynnar är sin egen jämförelsetjänst framför konkurrerande jämförelsetjänster, inte en typ av resultat framför en annan.
Det är nämligen endast Googles resultat av specialiserade sökningar – alltså Product Universals – som kan visas i ”boxar” på Googles sida för allmän sökning, med en rikare presentation, och som kan undgå den rangordningssänkning som justeringsalgoritmerna kan föranleda.
Resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster kan däremot aldrig – inte ens om de är synnerligen relevanta för en internetanvändare – komma i åtnjutande av en behandling liknande den som ges resultat från Googles produktjämförelsetjänst, vare sig i fråga om placering (på grund av själva sin beskaffenhet tenderar konkurrentresultaten att få sin rangordning sänkt av justeringsalgoritmerna, och ”boxarna” är förbehållna för resultat från Googles jämförelsetjänst) eller i fråga om presentation (även en rikare grafik och förekomst av bilder är något som förbehålls för resultat från Googles jämförelsetjänst). Detta betyder att även om resultat från konkurrerande jämförelsetjänster är så relevanta att de trots inverkan av de rangordningssänkande algoritmerna visas på den första sidan med Googles allmänna sökresultat, kan de ändå aldrig framträda där på ett så synligt och attraktivt sätt som resultat visade i Product Universals.
En sådan skiljaktig behandling kan inte på något sätt anses härröra från en objektiv skillnad mellan två typer av resultat på internet utan är följden av ett val från Googles sida att behandla resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster mindre fördelaktigt än resultat från den egna produktjämförelsetjänsten genom att visa och placera de förstnämnda resultaten på ett mindre synligt sätt.
För det andra följer det av beskrivningen i punkterna 280–283 ovan av de av kommissionen fastställda agerandena att Google inte kan vinna framgång med sitt argument att bolaget tillämpade ”samma relevansnorm” på grupper av produktresultat som på generiska resultat och i allt väsentligt visade Product Universals endast när dessa enligt Googles Universal Search-teknik och Superroot-algoritm var relevantare än resultaten från konkurrerande produktjämförelsetjänster, varför det inte kan ha förelegat någon diskrimination.
Till att börja med måste det nämligen konstateras, såsom framgår av skäl 440 i det angripna beslutet, att kommissionen inte kritiserade Google för att bolaget tillämpade, eller underlät att tillämpa, en och samma relevansnorm på två typer av resultat, närmare bestämt specialiserade produktresultat och generiska resultat, utan vad kommissionen kritiserade Google för var att bolaget inte tillämpade samma presentations- och placeringsnormer på konkurrerande produktjämförelsetjänster som på sin egen produktjämförelsetjänst, varvid de förstnämnda missgynnades i förhållande till den sistnämnda.
Som framgår av punkt 287 ovan kan resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster, oberoende av sin relevans, aldrig få en behandling liknande den som ges resultat från Googles produktjämförelsetjänst, vare sig med avseende på placering eller med avseende på presentation, vilket betyder att dessa konkurrerande jämförelsetjänster nödvändigtvis missgynnas i konkurrensen med Googles jämförelsetjänst.
Även om ett resultat från en konkurrerande produktjämförelsetjänst visar sig vara mindre relevant än ett resultat från Googles produktjämförelsetjänst, mot bakgrund av relevanskriterierna i Googles algoritmer, förhåller det sig nämligen inte nödvändigtvis så, att den sänkning av konkurrentresultatets rangordning på Googles sidor med allmänna resultat som följer av tillämpningen av justeringsalgoritmer och presentationen av detta resultat i form av en enkel blå länk – i förekommande fall nedanför den ”box” som är förbehållen de resultat från Googles jämförelsetjänst som visas i ett rikare grafiskt format – står i proportion till dess påstådda lägre grad av relevans enligt nämnda kriterier. Till yttermera visso kan resultat från en konkurrerande jämförelsetjänst, såsom har erinrats om i punkterna 286 och 287 ovan, aldrig – inte ens när de är relevantare enligt dessa kriterier – få samma presentation eller samma behandling i fråga om placering, vilket betyder att konkurrensen snedvrids redan innan användaren har gjort en produktsökning.
Av detta följer att Googles argumentation rörande förekomsten av en gemensam relevansnorm är verkningslös.
Den konkurrensrelaterade betänklighet som kommissionen redogjorde för i del 7.2.1 i det angripna beslutet och sammanfattade i skäl 440 i samma beslut, med innebörden att Google behandlade sina egna specialiserade resultat och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster enligt olika mekanismer såvitt avsåg presentation och placering samt att detta nödvändigtvis ledde till att resultat från konkurrerande jämförelsetjänster missgynnades i förhållande till resultat från Googles egen jämförelsetjänst, kan nämligen inte undanröjas av de utvärderingar som avses i skäl 442 i det angripna beslutet, och för övrigt inte heller av de andra experiment som Google har nämnt, inte ens om man antar att det är styrkt att dessa utvärderingar och experiment visar att Product Universals är relevantare än generiska resultat som visar resultat från konkurrerande jämförelsetjänster.
Även om man antar att utvärderarna föredrog Product Universals framför de första generiska resultat som visades på den första sidan med allmänna resultat – något som emellertid inte tydligt framgår av de ifrågavarande experimenten, eftersom dessa ger vid handen att utvärderarna bedömde att de specialiserade sökresultaten och de generiska produktresultaten hade en jämförbar grad av användbarhet – betyder detta för övrigt inte att utvärderarna föredrog att Product Universals uteslutande innehöll resultat från Googles produktjämförelsetjänst. Inte heller betyder det att de föredrog att resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster visades på ett mindre synligt sätt och blev föremål för rangordningssänkning på Googles sidor med allmänna resultat.
Vidare ska det, för fullständighetens skull, konstateras att Googles argumentation rörande en gemensam relevansnorm inte endast är verkningslös utan även grundlös – något som för övrigt framgår av Googles egna inlagor. Som Google självt har framhållit inom ramen för den tredje delen av sin första grund, kunde bolaget nämligen inte göra någon direkt jämförelse, utifrån på specialiserad sökning tillämpliga parametrar såsom pris, lagernivå eller säljarens renommé, av specialiserade resultat från sin egen produktjämförelsetjänst och specialiserade resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster utan att känna till hur dessa konkurrenters sökalgoritmer fungerade och utan att ha tillgång till de uppgiftsflöden, bland annat rörande priser, som konkurrenterna erhöll till sina webbplatser från de detaljhandlare som de samarbetade med.
I själva verket framgår det av Googles egna förklaringar dels att bolaget helt saknade kunskap om hur de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna rangordnade och betygsatte sina resultat för sökningar avseende produkter, dels att bolaget hämtade uppgifterna om de produkter som omfattades av dess egen produktjämförelsetjänst från flöden som tillhandahölls direkt av handlare, inte – som för allmänna sökningar – genom tillämpning av ”crawling”-förfarandet på webbplatser. Google saknade jämförbar information om resultaten från konkurrerande jämförelsetjänster, eftersom dessas webbplatser hade egna flöden och egna metoder för att rangordna produkter.
Det är visserligen riktigt, som kommissionen påpekade i skäl 440 i det angripna beslutet, att Google tack vare Universal Search tillämpade ”vissa relevansnormer” i syfte att jämföra sina egna specialiserade resultat med de av sina generiska resultat som återgav konkurrenters resultatsidor. Enligt de förklaringar som Google har lämnat i den teknikrapport som fogades till ansökan, fungerar emellertid Universal Search utifrån statistiska kriterier baserade på användarenkäter. Det är inte styrkt, och har inte ens påståtts, att detta verktyg – mot bakgrund av de svårigheter som jämförelse av olika typer av resultat enligt Googles egen redogörelse är förenad med (se punkt 297 ovan) – utan påverkan på kvaliteten skulle kunna ge lika tillförlitliga resultat i fråga om urval av relevanta sökresultat som en jämförelse utförd av Google på grundval av dess egna kriterier för specialiserad sökning avseende produkter, det vill säga i synnerhet pris, lagernivå, produktens popularitet och säljarens renommé.
Såsom Foundem gjorde gällande vid förhandlingen, utgör sådana enkäter, hur tillförlitliga de än må vara, inte mer än en statistisk approximation av vad som skulle kunna vara det mest relevanta resultatet. Härvidlag framgår det av ett internt Google-dokument som nämns i Googles teknikrapport att ”en av de största svårigheterna vid utvärdering utförd av människor är att de som utvärderar måste tolka användarens sökning; människor är visserligen ofta bättre än en maskin på att tolka en sökning, men det är omöjligt att exakt veta vad användarens avsikt var …, och utvärderingen avspeglar endast våra utvärderares kollektiva åsikt, som sannolikt skiljer sig från åsikten hos användare i allmänhet”.
Slutligen kan Google inte vederlägga förekomsten av skiljaktig behandling med hjälp av sitt påstående att Product Universals endast aktiverades till svar på 23 procent av ”produktsökningarna” och att bolaget visade Product Universals högst upp på sina sidor med allmänna resultat med anledning av endast 4 procent av produktsökningarna. En sådan aktiveringsfrekvens kan nämligen inte i sig anses utgöra en omständighet som kan motivera slutsatsen att inget agerande som utgör otillbörligt gynnande föreligger, eftersom den frekvensen måste sättas i relation till aktiveringsfrekvensen vid jämförbar placering (notera att jämförbar presentation alltså var utesluten) för de hundratals konkurrerande produktjämförelsetjänster som på grund av sin beskaffenhet uppvisade en inneboende tendens att få sin rangordning sänkt av Googles justeringsalgoritmer så att de hamnade längre ned på sidan.
Av samtliga ovan anförda skäl kan talan inte bifallas såvitt avser den andra delen av den första grunden.
b)

De aspekter av den andra grunden som avser att kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att Google genom visning av Shopping Units gynnade sin egen produktjämförelsetjänst
Googles andra grund består av tre delar. För det första har Google gjort gällande att kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att den skiljaktiga behandlingen av grupperade produktannonser och generiska resultat var att anse som otillbörligt gynnande, trots att detta enligt Google inte innebar någon diskriminering.
För det andra har Google hävdat att kommissionen i det angripna beslutet gjorde en felaktig bedömning när den fann att de produktannonser som återfanns i Shopping Units gynnade en till Google hörande tjänst i fråga om produktjämförelser.
För det tredje har Google gjort gällande att kommissionen såvitt avsåg visningen av Shopping Units åsidosatte de rättsregler som är tillämpliga vid bedömning av sakliga skäl. Inom ramen för denna sista del av den andra grunden har Google, genom att uppge att Shopping Units redan innehöll resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster, som ett led i sitt resonemang, ifrågasatt själva förekomsten av ett otillbörligt gynnande av bolagets egen produktjämförelsetjänst. Härvidlag ska det för övrigt påpekas att Google under det administrativa förfarandet anförde detta argument till bestridande av förekomsten av otillbörligt gynnande (skäl 405 i det angripna beslutet). De aspekter av den tredje delen som rör förekomsten av otillbörligt gynnande prövas lämpligen efter prövningen av den andra delen. De aspekter av den tredje delen som rör frågan om sakliga skäl kommer däremot att prövas tillsammans med de motsvarande aspekter som avser Product Universals, efter det att de grunder som rör de ifrågavarande agerandenas verkningar har prövats i punkt 3 i avdelning B.
1)

Den andra grundens första del: kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att den skiljaktiga behandlingen av produktannonser och generiska resultat var att anse som otillbörligt gynnande, trots att den inte innebar någon diskriminering
i)

Parternas argument
Google har för det första, med stöd av CCIA, gjort gällande att kommissionen saknade fog för att jämföra behandlingen av produktannonser, det vill säga Shopping Units, med behandlingen av kostnadsfria generiska resultat, eftersom detta är två olika saker och diskriminering därför inte kan föreligga. I detta hänseende har Google påstått att betalda annonser, inbegripet produktannonser, har funktionen att finansiera dess tjänst i fråga om allmän sökning. Därför visar Google nödvändigtvis sådana annonser på ett annat sätt än de kostnadsfria generiska resultaten, något som är en normal följd av bolagets tvåsidiga affärsmodell som grundar sig på annonsfinansiering. Därvidlag har Google framhållit att Shopping Units på dess sida med allmänna resultat markeras som ”sponsrade”, så att det ska framgå att det handlar om betalda annonser. Kommissionens påstående i det angripna beslutet att uttrycket ”sponsrad” torde ”kunna förstås endast av de mest insatta användarna” (skälen 536, 599 och 663 i det angripna beslutet) grundade sig enligt Google inte på någon som helst bevisning. I det angripna beslutet räknade kommissionen visserligen upp tolv skillnader mellan de produktannonser som visades i Shopping Units och textannonser (skälen 426–438 i det angripna beslutet) i syfte att styrka att produktannonser inte var att anse som en förbättring av textannonser, men inte heller någon av dessa skillnader räcker enligt Google för att motivera bedömningen att produktannonser är jämförbara med kostnadsfria generiska resultat och därför bör placeras och visas på samma sätt.
För det andra har Google gjort gällande att bolaget visar Shopping Units för att dessa innehåller bättre annonser för en sökning avseende produkter än vad textannonserna gör, inte i syfte att gynna Shopping Units. Kommissionen lyckades enligt Google inte styrka att Shopping Units inte förtjänade den plats de tilldelades på sidorna med allmänna resultat. Annonser av hög kvalitet är till större nytta för användarna och effektivare för annonsörerna, och de höjer söktjänstens värde för båda kategorierna. Google visar Shopping Units endast när bolagets produktannonser utgör bättre svar på en sökning än vad textannonser gör. Detta innebär att Shopping Units endast visas som svar på ungefär 25 procent av alla sökningar avseende produkter, något som motsäger kommissionens påstående att Google ”alltid” placerade Shopping Units högst upp på sidan (skäl 395 i det angripna beslutet). Kommissionens påstående i det angripna beslutet att Google inte hade visat att bolaget ”tillämpade samma relevansnormer på Shopping Units som på [text]annonser” (skäl 441 i det angripna beslutet) motsägs av att Google har infört en process som innebär att produktannonser direkt jämförs med textannonser. Produktannonser och textannonser konkurrerar med varandra utifrån samma relevans- och värdenormer. Till yttermera visso finns det empiriska uppgifter som visar att produktannonserna i Shopping Units är bättre än textannonser både för användarna och för annonsörerna.
Kommissionen har bestritt dessa argument.
BEUC har anfört samma argument som inom ramen för den första grundens andra del (se punkt 277 ovan). Foundem har gjort gällande att Shopping Units gör den konkurrensbegränsande karaktären hos Googles beteende tydligare i så måtto att Google har ersatt relevansbaserade resultat med betald reklam vars visning bestäms av den vinst som Google kan göra på den. Visual Meta har hävdat att inget avseende ska fästas vid Googles argument att bolaget visar Shopping Units endast när dessa är relevantare än textannonser eller generiska resultat, av det skälet att det är just på grund av att Googles annonser med rikare format är synligare för konsumenterna än enkla ”blå länkar” som Google inte kan förbehålla dessa annonser för sina egna tjänster utan att undanhålla konsumenterna relevantare resultat från andra produktjämförelsetjänster. Det är enligt Visual Meta just på grund av att produktannonser, tack vare sitt rikare format, är bättre för användarna och annonsörerna som Google har en skyldighet att visa resultaten från de andra produktjämförelsetjänsterna i samma format.
ii)

Tribunalens bedömning
Google har i allt väsentligt upprepat de argument som bolaget har anfört inom ramen för den första grundens andra del. Enligt Google föreligger den av kommissionen fastställda diskrimineringen inte, och anger två skäl för detta. Till att börja med förhåller det sig så, att det enda som Google behandlar olika är resultat som till sin natur är olika, nämligen å ena sidan kostnadsfria generiska resultat som återger resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster och å andra sidan betalda ”produktannonser” av reklamkaraktär från Googles egen jämförelsetjänst (Shopping Units). Vidare visar Google Shopping Units endast när sådana produktannonser utgör bättre svar på en sökning än textannonser, det vill säga annonser där det i ett kort textavsnitt visas en länk till annonsörens webbplats (utan vare sig bilder eller dynamisk information).
Tribunalen noterar att kommissionen, i samband med att den fastställde Googles otillbörliga gynnande av resultat från bolagets egen produktjämförelsetjänst, jämförde placeringen och presentationen av Shopping Units med placeringen och presentationen av generiska resultat avseende konkurrerande produktjämförelsetjänster. Därvid fann kommissionen, liksom för Product Universals (se punkterna 280–283 ovan), att de förstnämnda resultaten gynnades dels genom sin framträdande placering på Googles sidor med allmänna resultat (del 7.2.1.2.1 i det angripna beslutet), varvid Shopping Units alltid placerades ovanför de första resultaten av allmänna Google-sökningar (skäl 395 i det angripna beslutet), dels genom sin presentation i ett rikare format i ”boxar” högst upp på Googles sida med allmänna resultat (del 7.2.1.2.2 i det angripna beslutet). Till yttermera visso kan Shopping Units inte få sin rangordning sänkt av konkurrerande justeringsalgoritmer. Kommissionen konstaterade också, i skäl 439 i det angripna beslutet, att resultat från konkurrerande jämförelsetjänster inte kunde förekomma i Shopping Units och därmed komma i åtnjutande av samma placering och presentation som Googles specialiserade resultat – utom om dessa jämförelsetjänster i syfte att kunna förekomma i Shopping Units bytte affärsmodell och blev till handelswebbplatser med annonser och således själva började sälja produkter.
I ett första led av sin prövning kommer tribunalen att bemöta Googles argument att dess i Shopping Units visade produktannonser på grund av sin reklamkaraktär är väsensskilda från kostnadsfria resultat hämtade från konkurrerande produktjämförelsetjänster och att detta innebär att diskriminering omöjligt kan föreligga.
Härvidlag ska det påpekas att Shopping Units visar resultat från Googles produktjämförelsetjänst och konkurrerar med andra produktjämförelsetjänster. I detta hänseende är det ovidkommande att säljare måste betala en annonsavgift för att få produkter placerade i Shopping Units, eftersom Googles tjänst i fråga om specialiserad sökning såvitt internetanvändarna anbelangar – såsom framgår av del 5.2.2 i det angripna beslutet – erbjuder samma kostnadsfria tjänst i fråga om produktjämförelser som de konkurrerande jämförelsetjänsterna. Google har alltså inte visat på vilket sätt den tjänst i fråga om produktjämförelser som Shopping Units erbjuder internetanvändarna skulle vara väsensskild från den tjänst som övriga produktjämförelsetjänster erbjuder dem. Båda tjänsterna syftar till jämförelse av produkter på internet och är således från internetanvändarnas synpunkt utbytbara mot varandra.
Det är visserligen riktigt att Shopping Units åtföljs av uttrycket ”sponsrad”, vilket är avsett att upplysa internetanvändarna om att det rör sig om reklam. Som framgår av skälen 536, 599 och 663 i det angripna beslutet, faller det sig emellertid inte naturligt för majoriteten av internetanvändarna att förstå uttrycket ”sponsrad” så, att det innebär att resultat från Googles produktjämförelsetjänst och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster rangordnas med hjälp av olika mekanismer, att detta medför att resultat från de konkurrerande jämförelsetjänsterna kan få sin rangordning sänkt och kan komma att visas på ett mindre synligt sätt på sidorna med allmänna resultat, och att orsaken till detta inte är att dessa resultat är mindre relevanta än resultaten från Googles jämförelsetjänst utan helt enkelt att det inte rör sig om Googles egna resultat. Så är i särskilt hög grad fallet när resultat har fått sin rangordning på Googles sidor med allmänna resultat sänkt till följd av att justeringsalgoritmer har tillämpats, inte till följd av att innehållet i dessa resultat svarar sämre mot den sökning som internetanvändaren har gjort, eftersom internetanvändarna inte känner till denna mekanism.
I motsats till vad Google har gjort gällande, innebar inte det angripna beslutet och den kritik som där framfördes mot placeringen och presentationen av Shopping Units något ifrågasättande av Googles tvåsidiga affärsmodell, som bygger på att kostnadsfria tjänster finansieras med hjälp av reklam. Om den modell som ett företag tillämpar för att finansiera sin verksamhet medför att det företaget, som i det nu aktuella fallet, missbrukar en dominerande ställning, finns det nämligen ingenting som kan undanta denna finansieringsmodell från förbudet enligt artikel 102 FEUF. Dessutom syftar missbruk av en dominerande ställning inte alls sällan just till att förbättra ett företags källor till finansiering.
Google saknar fog även för sitt påstående att kommissionen också skulle ha ifrågasatt lagenligheten av bolagets textannonser, som enligt Google ligger till grund för dess affärsmodell och dess kommersiella framgångar och som kommissionen aldrig tidigare har funnit anledning att kritisera. Textannonserna ingår nämligen, till skillnad från Shopping Units, inte i Googles produktjämförelsetjänst och har inte heller kritiserats med hänvisning till att de skulle ha skadat konkurrenterna inom ramen för ett agerande som innebär otillbörligt gynnande.
I nästa led av sin prövning kommer tribunalen att granska Googles påstående att det av kommissionen fastställda otillbörliga gynnandet inte kan föreligga, av det skälet att Google visar Shopping Units enbart när dess produktannonser ger bättre svar på en sökning än de textannonser som avses i punkt 309 ovan, och att ingen diskriminering därför kan ha skett. Därvidlag erinrar tribunalen om att den av kommissionen fastställda skiljaktiga behandlingen, såsom framgår av punkt 310 ovan, föreligger mellan å ena sidan generiska resultat som återger resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster och å andra sidan specialiserade resultat från Googles produktjämförelsetjänst som visas i Shopping Units. Den jämförelse som är relevant när det gäller att avgöra huruvida diskriminering har förekommit är således inte en jämförelse mellan Shopping Units och textannonser utan i stället en jämförelse mellan Shopping Units och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster som kan återges bland de generiska resultaten.
Det är förvisso riktigt att kommissionen, i samband med att den i det angripna beslutet bemötte ett argument från Google som hade sammanfattats i skäl 406, först angav i skäl 440 att det var ovidkommande huruvida Google tillämpade en och samma relevansnorm för Shopping Units och övriga annonser avseende produkter men sedan i skäl 441 tillade att Google i alla händelser inte tillämpade en sådan gemensam relevansnorm på dessa olika annonstyper.
Oaktat den bedömningen kvarstår emellertid det faktum att den skiljaktiga behandling som är i fråga i det angripna beslutet – såsom framgår av punkterna 310 och 316 ovan – inte avser produktannonser som visas av Google men inte återfinns i Shopping Units, utan i stället generiska resultat som återger resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster. Såsom framgår av skäl 440 i det angripna beslutet, invände kommissionen ”mot att Googles egen produktjämförelsetjänst inte omfatta[de]s av samma kriterier som de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna”.
Konkurrerande produktjämförelsetjänster kan nämligen – såsom framgår av skäl 439 i det angripna beslutet, alltså skälet före det ovannämnda skäl 440, liksom av punkt 310 ovan – inte omfattas av samma kriterier för visning i Shopping Units som Googles produktjämförelsetjänst, inte ens om de betalar, såvida de inte byter affärsmodell i enlighet med vad som förklaras nedan i punkt 346 och följande punkter.
Av detta följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den andra grundens första del.
2)

Den andra grundens andra del: kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att produktannonserna i Shopping Units gynnade Googles produktjämförelsetjänst
i)

Parternas argument
Google har hävdat att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att produktannonserna i Shopping Units ”gynna[de]” Googles produktjämförelsetjänst. Enligt Google ledde länkarna i dessa annonser inte till den tjänsten och gav inte heller upphov till några intäkter för nämnda tjänst – något som uttryckligen vitsordades i det angripna beslutet.
Google har i detta sammanhang påpekat att kommissionen i det angripna beslutet räknade upp åtta påstådda anledningar till att visningen av Shopping Units skulle vara ett sätt att gynna ”webbplatsen” Google Shopping (skälen 414–421 i det angripna beslutet). Sju av dessa anledningar innefattade emellertid inte någon angiven fördel som webbplatsen Google Shopping skulle kunna få av produktannonserna i Shopping Units, och än mindre någon fördel som skulle kunna göra det berättigat att räkna klick på produktannonser som trafik till webbplatsen Google Shopping. I det angripna beslutet nämndes bland annat länkar i en menyflik och ”se alla”-länkar i Shopping Units, vilka faktiskt leder till webbplatsen Google Shopping (skäl 419 i det angripna beslutet). Detta kan emellertid inte rättfärdiga invändningarna mot produktannonserna i Shopping Units och inte heller motivera att klick på produktannonser räknades som trafik till webbplatsen Google Shopping. Kommissionen noterade också att klick på produktannonser i Shopping Units och på sidan Google Shopping kunde leda till samma säljares webbplatser (skäl 418 i det angripna beslutet). Detta förklarar de fördelar som produktannonser – oavsett källa – skapar för säljarna, men det förklarar inte hur webbplatsen Google Shopping drog nytta av klick på produktannonser i en Shopping Unit. Inte heller de övriga anledningar som angavs i det angripna beslutet (skälen 414–417 och 420) visar att webbplatsen Google Shopping drog nytta av klick på produktannonser i Shopping Units.
Enligt Google redovisades i det angripna beslutet endast en anledning till att klick på produktannonser i Shopping Units skulle räknas som trafik till webbplatsen Google Shopping, nämligen att sådana klick föranledde betalningar till Google (skälen 421 och 630 i det angripna beslutet). Det påståendet är emellertid felaktigt, eftersom intäkterna från produktannonser i Shopping Units inte går till webbplatsen Google Shopping utan allokeras av Google till bolagets tjänst i fråga om allmän sökning. Kommissionen vitsordade för övrigt att så är fallet i skäl 642 i det angripna beslutet, där den påpekade att Googles visning av Shopping Units ”har till funktion att finansiera bolagets tjänst i fråga om allmän sökning”.
Google anser således att påståendet med innebörden att intäkterna från klick på produktannonser i Shopping Units gynnar Googles produktjämförelsetjänst är felaktigt i sak. Resonemanget i det angripna beslutet är enligt Google dessutom felaktigt i rättsligt hänseende, i allt väsentligt av det skälet att det grundar sig på en invändning avseende korssubventionering där Google påstås subventionera webbplatsen Google Shopping med intäkterna från produktannonser på sidorna med allmänna resultat. Även om intäkterna från Shopping Units kom webbplatsen Google Shopping till del, vilket inte är fallet, skulle detta inte utgöra tillräcklig grund för att konstatera ett missbruk.
Kommissionen har gjort gällande dels att Shopping Units ingår i Googles produktjämförelsetjänst, dels att en väl synlig visning av Shopping Units är ett sätt för Google att gynna den tjänsten, dels att varje klick på Shopping Units kommer Googles produktjämförelsetjänst till del, trots att dessa klick leder internetanvändarna till säljarnas webbplatser och inte till den självständiga specialiserade sidan Google Shopping, dels att Google – även om intäkterna från produktannonser i Shopping Units inte går till webbplatsen Google Shopping – för säljarna och användarna framställer Shopping Units och den självständiga sidan Google Shopping såsom hänförliga till en och samma tjänst eller en och samma upplevelse. För säljarna och användarna är det ovidkommande hur Google allokerar sina intäkter (skäl 420 i det angripna beslutet). Google försöker enligt kommissionen koppla fastställandet av fördelar för bolagets produktjämförelsetjänst till allokeringen av intäkterna från klick på Shopping Units utan att beakta de olika fördelar som bolaget får av klick på Shopping Units, vilka redovisades i skälen 445, 447 och 450 i det angripna beslutet. Kommissionen har tillagt att skälen 414–420 i det angripna beslutet innehöll sju anledningar som gjorde det befogat att konstatera att klick på Shopping Units gynnade Googles produktjämförelsetjänst.
Visual Meta har härvidlag bland annat framhållit att Google inte genom intern allokering av sina intäkter kan undgå ett konstaterande av missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Vidare har Visual Meta ställt sig bakom den bedömning som kommissionen gjorde i skäl 630 i det angripna beslutet, nämligen att Googles produktjämförelsetjänst drog ”ekonomisk” nytta av klick på länkar i Shopping Units på samma sätt som om användaren hade gått en omväg genom att först gå till den självständiga webbplatsen Google Shopping och sedan där klicka på partnerhandlarens produkt. Enligt Visual Meta fyller länkarna i Shopping Units och länkarna på Google Shopping, såsom också framgår av skäl 421 i det angripna beslutet, samma ekonomiska funktion. Foundem och Twenga har i allt väsentligt anfört samma argument.
ii)

Tribunalens bedömning
Tribunalen konstaterar inledningsvis att Googles argumentation grundar sig på det felaktiga antagandet att kommissionen klandrade Google för att gynna sin produktjämförelsetjänst, i bemärkelsen den självständiga webbplats som motsvarar den specialiserade sidan Google Shopping, genom fördelaktig presentation och placering av Shopping Units.
Tjänster i fråga om produktjämförelser definierades emellertid i skäl 191 i det angripna beslutet som tjänster i fråga om specialiserad sökning vilka dels ger internetanvändarna möjlighet att söka produkter bland erbjudanden från ett stort antal onlinesäljare och detaljhandelsplattformar samt att jämföra dessas priser och kännetecken, dels tillhandahåller länkar som leder (direkt eller via en eller flera på varandra följande mellanledssidor) till dessa säljares eller plattformars webbplatser. Google har inte bestritt den definitionen.
Således måste det anses att skälen 26–35 i det angripna beslutet ger tillräckligt stöd för bedömningen att Googles produktjämförelsetjänst har uppträtt i ett flertal olika former, nämligen som en specialiserad sida, senast kallad Google Shopping, som grupper av produktresultat, vilkas senaste utveckling är Product Universals, och som produktannonser, vilkas senaste utveckling är Shopping Units.
Under dessa omständigheter måste såväl de specialiserade sidorna Froogle, Google Product Search och Google Shopping som grupperna av produktresultat, inbegripet Product Universals, och produktannonserna, inbegripet Shopping Units, anses ingå i den tjänst i fråga om produktjämförelser, eller med andra ord den produktjämförelsetjänst, som Google erbjöd internetanvändarna.
I motsats till vad Google har antytt, inskränker sig det i förevarande mål ifrågasatta beteendet inte till en förmånlig behandling av den specialiserade sidan Google Shopping bestående i fördelaktig placering och visning av Shopping Units, och nämnda beteende avser inte heller ett agerande i fråga om ”korssubventionering”. Vad som är i fråga i förevarande mål är i stället en förmånligare behandling av Googles produktjämförelsetjänst som helhet, en tjänst i vilken Shopping Units ingår som en av beståndsdelarna.
Som kommissionen på goda grunder påpekade i skäl 412 i det angripna beslutet, ”är det som kommissionen gör gällande … att placeringen och visningen av Shopping Units ger Google ett medel för att gynna sin egen produktjämförelsetjänst”.
Det framgår nämligen av kommissionens utförliga konstateranden, vilka Google inte har vederlagt, att Shopping Units är oupplösligt knutna till Google Shopping såvitt avser sin produktbas (skäl 414 i det angripna beslutet), sin mekanism för resultaturval (skäl 415 i det angripna beslutet) och sina resultat i sig, eftersom dessa hänvisar till samma destinationssidor på handelswebbplatser (skäl 418 i det angripna beslutet). Till yttermera visso framgår det också av den konkreta bevisning som kommissionen lade fram till stöd för de ovannämnda konstaterandena att Shopping Units och Google Shopping för internetanvändarna och handlarna framställs som en enda tjänst och en enda upplevelse (skäl 420 i det angripna beslutet).
Säljarna vet nämligen inte huruvida de betalar för ett klick på deras produkterbjudande i Shopping Units eller på den självständiga webbplatsen Google Shopping (skäl 417 i det angripna beslutet), medan internetanvändarna uppmanas att bege sig till Google Shopping genom en rubriklänk och en ”visa alla”-länk när de navigerar i Shopping Units (skäl 419 i det angripna beslutet), vilket betyder att Shopping Units och Google Shopping såvitt både säljarna och internetanvändarna anbelangar utgör en enda och samma tjänst i fråga om produktjämförelser.
Närmare bestämt ska det framhållas att samtliga resultat som visades i de olika strukturer som har nämnts i punkt 329 ovan var resultat från Googles produktjämförelsetjänst. I motsats till vad Google har gjort gällande, är det inte något krav för att en tjänst ska få betecknas som en produktjämförelsetjänst att den kan uppnå en tillräcklig nivå av precision för att kunna tillhandahålla flera olika erbjudanden avseende en och samma produkt eller modell, vilket Google har hävdat att dess specialiserade sida kan. Det är också möjligt att en sådan produktjämförelsetjänst tillhandahåller erbjudanden avseende ett flertal produkter som kan motsvara internetanvändarens sökning, vilket Google har hävdat att Product Universals och Shopping Units gör. Allt beror på jämförelsetjänstens avgränsning och på precisionen i internetanvändarens ursprungliga sökning. Google kan inte kräva att den allmänna definitionen av en produktjämförelsetjänst ska ligga i linje med det sätt på vilket Google självt har valt att dra gränserna mellan sin specialiserade sida, Product Universals och Shopping Units.
I det aktuella fallet är det påkallat att välja den definition av en produktjämförelsetjänst som angavs i skäl 191 i det angripna beslutet och som har erinrats om i punkt 328 ovan – och som Google för övrigt inte har ifrågasatt. Google har självt angett, i den till ansökan fogade ordlistan över tekniska termer, att en aggregator är ”en webbplats som förtecknar produkter och produkterbjudanden från olika handlare och ger användarna möjlighet att söka bland och jämföra dessa” samt att sådana webbplatser i ”beslutet” betecknas ”produktjämförelsetjänster”.
På grundval av detta måste såväl de specialiserade sidorna Froogle, Google Product Search och Google Shopping som grupper av produktresultat, inbegripet Product Universals, och produktannonser, inbegripet Shopping Units, anses utgöra delar av den tjänst i fråga om produktjämförelser, eller med andra ord den produktjämförelsetjänst, som Google erbjöd internetanvändarna. Till yttermera visso framhöll kommissionen, såvitt specifikt avsåg Shopping Units, i skälen 414–421 i det angripna beslutet bland annat att databasen för Shopping Units och databasen för den specialiserade sidan var densamma, att deras tekniska infrastruktur och deras infrastruktur för relationerna till säljarna i mycket stor utsträckning var desamma, att säljarna var tvungna att godta att deras erbjudanden skulle visas i båda strukturerna, att säljarna inte visste i vilken struktur de klick som de fakturerades för hade gjorts, att systemet för säljarnas betalningar var detsamma och att de båda strukturernas webblänkar ledde till samma sidor på säljarnas webbplatser. Således borde ett klick i en Shopping Unit betraktas som ett uttryck för att Googles produktjämförelsetjänst användes från sidan med allmänna resultat, det vill säga betraktas som trafik från den sidan till den jämförelsetjänsten.
Det finns anledning att påpeka att vissa formuleringar i det angripna beslutet, bland annat i skälen 408 och 423, vid första anblicken kan framstå som tvetydiga om de betraktas isolerat. Dessa formuleringar gör det emellertid inte möjligt att ifrågasätta kommissionens allmänna bedömning att Googles produktjämförelsetjänst erbjöds i olika former. I synnerhet ska skäl 423 i det angripna beslutet läsas som en fortsättning på skälen 414–421, vilka är avsedda att styrka att Shopping Units och Google Shopping är delar i en och samma helhet. Härvidlag ska det noteras att det i skäl 422 angavs att i sex EES-länder och under en viss period ”existerade Google Shopping enbart i form av Shopping Units, utan koppling till någon självständig webbplats”.
Under dessa omständigheter hade kommissionen fog för sin bedömning att Shopping Units gynnade Googles produktjämförelsetjänst, oberoende av huruvida Shopping Units även direkt gynnade den självständiga webbplatsen Google Shopping genom att förse denna med intäkter.
Talan kan således inte bifallas såvitt avser den andra delen av den andra grunden, enligt vilken produktannonser i Shopping Units inte gynnade Googles produktjämförelsetjänst.
c)

De aspekter av den andra grundens tredje del som avser att Google redan tar med konkurrerande produktjämförelsetjänster i Shopping Units och att det därför inte kan föreligga något otillbörligt gynnande där
1)

Parternas argument
Google har gjort gällande att bolaget redan tar med produktannonser från produktjämförelsetjänster i Shopping Units, varför Google inte kan klandras för att gynna sin egen produktjämförelsetjänst. I detta sammanhang har Google uppgett att bolaget organiserar produktannonser som föreslås av produktjämförelsetjänster med hjälp av sina katalogiserings- och indexeringssystem och därvid genomför samma kvalitetskontroller som tillämpas på annonser från andra annonsörer.
Enligt Google utnyttjas dessa möjligheter framgångsrikt av flera produktjämförelsetjänster i Europa – inbegripet Idealo, Twenga, Ceneo, Check24, Heureka och Kelkoo – som får in miljontals produktannonser hos Google. I detta hänseende har Google ifrågasatt kommissionens påstående i skälen 344 och 371 i det angripna beslutet att ”konkurrerande produktjämförelsetjänster kan visas uteslutande som resultat av generisk sökning”. I själva verket bestred kommissionen enligt Google inte att produktjämförelsetjänster kunde finnas med i Shopping Units.
Tvärtom angav kommissionen i skrivelsen rörande faktiska omständigheter att ett sätt att få den påstådda överträdelsen att upphöra vore att tillämpa det sätt på vilket produktannonser visades av Bing, Microsofts sökmotor för allmän sökning, och att ett annat sätt vore att genomföra det förslag till korrigerande åtgärder som hade lämnats av Kelkoo. Enligt Google motsvarade båda dessa lösningar vad bolaget redan gjorde.
Kommissionen kritiserade det påstådda förhållandet att produktjämförelsetjänster för att kunna få tillgång till Shopping Units antingen måste ändra sin affärsmodell genom att lägga till en köpfunktion eller måste agera ”i egenskap av mellanhänder” (skäl 439 i det angripna beslutet), men i det angripna beslutet varken förklarade eller styrkte kommissionen denna invändning. Kommissionen angav inte några särskilda betänkligheter såvitt avsåg de villkor som produktjämförelsetjänster måste uppfylla för att få medverka i Shopping Units och förklarade inte heller på vilket sätt dessa villkor var oförenliga med konkurrensreglerna.
Kommissionen har bestritt dessa argument. BDZV har angett att konkurrerande produktjämförelsetjänster inte kan förekomma i Shopping Units, eftersom en aktör för att få förekomma där måste ha skapat ett ”Google Merchant Center”-konto, något som i sin tur kräver att aktören är handlare, det vill säga – i enlighet med Googles riktlinjer – medger direktköp på sin webbplats. Härvidlag har BDZV erinrat om att vad jämförelsetjänster gör är att styra internetanvändare till säljares webbplatser. Såvitt avser de båda alternativa metoder för att kunna förekomma i Shopping Units som jämförelsetjänster erbjuds (att lägga till en köpknapp eller bli mellanhänder för säljare) har BDZV påpekat att affärsmodellen i båda fallen ändras i grunden och att ingendera metoden lär kunna bidra till att övertyga säljarna om att låta jämförelsetjänster ombesörja deras försäljning, med tanke på att säljare i princip vill behålla kontrollen över sina kundrelationer. Detta är enligt BDZV anledningen till att endast ett mycket litet antal jämförelsetjänster har kunnat utnyttja Shopping Units.
2)

Tribunalens bedömning
I det angripna beslutet konstaterade kommissionen, i skäl 439, att konkurrerande produktjämförelsetjänster inte fick medverka i Shopping Units såvida de inte ändrade sin affärsmodell antingen genom att lägga till en köpknapp eller genom att fungera som mellanhänder med syftet att få betalda produktresultat från säljare att visas i Shopping Units.
Av skäl 220.2 i det angripna beslutet framgår närmare bestämt att Google hade uppgett för den polska produktjämförelsetjänsten Ceneo att denna inte kunde medverka i Google Shopping, och således visas i Shopping Units, såvida den inte efterliknade kännetecknen för onlinesäljare eller detaljhandelsplattformar (Google Shoppings huvudsakliga kunder), antingen genom att införa en direktköpsfunktion och se till att dess webbplats ”likna[de] en affär” eller genom att ”på enskilda säljares vägnar föreslå Google artiklar” för visning i Shopping Units, under förutsättning att hänvisningssidan ”inte g[av] intryck av att vara en [produkt]jämförelsewebbplats”.
Således var det – som framgår av skälen 439 och 220 i det angripna beslutet, vilka har nämnts i punkterna 346 och 347 ovan – inte möjligt för konkurrerande produktjämförelsetjänster att förekomma som sådana i Shopping Units. Som Google har bekräftat i ansökan, kunde konkurrerande produktjämförelsetjänster komma med i Shopping Units endast om de ändrade sin affärsmodell genom att lägga till en köpknapp eller genom att fungera som mellanhänder i så måtto att de på onlinesäljares vägnar föreslog produkter för Google. Av ansökan och repliken framgår att Google inte har bestritt detta.
Som BDZV har framhållit, leder sådana handlingsalternativ till att affärsmodellen för en produktjämförelsetjänst ändras i grunden. Det framgår exempelvis av skäl 240 i det angripna beslutet att förekomsten av en direktköpsfunktion är något som enligt såväl internetanvändare som säljare skiljer detaljhandelsplattformar från produktjämförelsetjänster.
I själva verket kan ett tillägg av en sådan funktion, såsom förklarades i skäl 240 i det angripna beslutet, leda till att internetanvändarna inte längre uppfattar en viss tjänst som en produktjämförelsetjänst. Dessutom kan ett sådant tillägg medföra att den rättsliga ramen för de tillhandahållna tjänsterna ändras och i synnerhet att produktjämförelsewebbplatsens relation till sina kunder förändras. Som även framgår av skäl 221 i det angripna beslutet, är de flesta större säljaktörer inte gynnsamt inställda till att produktjämförelsetjänster lägger till en köpknapp på sina webbplatser, eftersom dessa aktörer önskar ”behålla fullständig kontroll över sin detaljhandelsverksamhet (inbegripet marknadsföringsstrategi, kundrelationer och transaktionshantering)”. Just att säljarna behåller självständigheten i sin försäljningsrelation till de köpare av deras produkter som har konsulterat produktjämförelsetjänster är också något som särskiljer produktjämförelsetjänster från sådana plattformar som Amazon, vilka själva ombesörjer säljfunktionen för de säljare som ansluter sig till dem, och vilka ses som konkurrenter av de säljare som lägger in sina produkter hos jämförelsetjänster. Detta är också anledningen till att det – som även framgår av skäl 241 i det angripna beslutet och som BDZV har framhållit – endast är ett mycket litet antal produktjämförelsetjänster som har infört en sådan funktion (7 av de 361 av Google nämnda konkurrerande produktjämförelsetjänsterna) och att dessa mycket få jämförelsetjänster dessutom endast har infört en sådan funktion för ett litet antal säljare och erbjudanden. I det hänseendet framgår det av nämnda skäl 241 att Idealo, som i Tyskland är den största produktjämförelsetjänsten efter Google Shopping, år 2015 inte hade lyckats övertyga mer än knappt 5 procent av sina säljare att lägga till en köpknapp.
Även det andra alternativ för att kunna finnas med i Shopping Units som konkurrerande produktjämförelsetjänster erbjuds, nämligen att fungera som mellanhänder, innebär att de måste ändra sin affärsmodell, eftersom deras roll då blir att försöka få in produkter hos Googles produktjämförelsetjänst på samma sätt som en säljare skulle göra, och alltså inte längre att jämföra produkter. För att kunna få tillträde till Shopping Units måste konkurrerande produktjämförelsetjänster alltså bli kunder till Googles produktjämförelsetjänst och upphöra med att vara direkta konkurrenter till nämnda tjänst.
Denna bedömning påverkas inte av Googles argument att bolaget redan tillämpade den metod som Bing använde för visning av produktannonser liksom de korrigerande åtgärder som Kelkoo föreslog såsom ett sätt att få överträdelsen att upphöra. I detta sammanhang har Google hävdat dels att bolagets egna produktannonser, det vill säga Shopping Units, på samma sätt som de produktannonser som visas av Bing måste hänvisa till sidor där användarna kan köpa det som erbjudandet avser, dels att Google i linje med Kelkoos förslag tar emot uppgifter från tredjepartsjämförelsetjänster via flöden och sedan organiserar dessa flöden med hjälp av sina egna algoritmer.
Till att börja med har Google inte styrkt i sina inlagor att bolaget tillämpade den metod som förespråkades av Kelkoo. För övrigt har Kelkoo bestritt att Google gjorde detta och har lagt fram en handling som visar hur resultat från konkurrerande jämförelsetjänster skulle behöva behandlas för att likabehandling skulle råda. Kelkoo har därutöver också uppgett att i det påstående som Google har hänvisat till i ansökan, där Kelkoo enligt Google skulle ha vitsordat att Google redan tillämpade de begärda korrigerande åtgärderna, vitsordade Kelkoo i själva verket på intet sätt att de konkurrensrelaterade betänkligheter som kommissionen hade gett uttryck för skulle vara avhjälpta, utan Kelkoo kritiserade i stället Googles påstående att Google inte skulle kunna tillämpa samma förfaranden och metoder på sina egna resultat som på konkurrentresultat. Google låter visserligen – i linje med vad Kelkoo föreslog i sina kommentarer till Googles svar på meddelandet om invändningar – handlare förse Google med ett flöde innehållande uppgifter om deras produktlager, men för att få möjlighet att göra detta måste produktjämförelsetjänster, i enlighet med vad som har förklarats i punkt 348 ovan, ändra sin affärsmodell, och detta undanröjer inte på något sätt Kelkoos betänkligheter.
Vidare gäller att även om man antar att Google har fog för sitt påstående i ansökan med innebörden att ”produktannonser i Bing måste leda till sidor där användarna kan köpa produkter”, har detta inget samband med den utpekade konkurrensrelaterade betänkligheten. Vad som är i fråga i det aktuella fallet är nämligen inte hur Microsoft beter sig via sin sökmotor Bing – som för övrigt inte har någon dominerande ställning på marknaden för allmän sökning – utan hur Google beter sig. Att annonser i Bing också skickar internetanvändarna till handlare kan inte påverka slutsatsen att det beteende som har lagts Google till last är av konkurrensbegränsande karaktär.
Under dessa omständigheter kan Google inte vinna framgång med sina inom ramen för den andra grundens tredje del framförda argument med innebörden att konkurrerande produktjämförelsetjänster redan togs med i Shopping Units och att det därför inte kunde föreligga något otillbörligt gynnande där.
3.

Den tredje och den fjärde grunden: de ifrågavarande agerandena har inte fått några konkurrensbegränsande verkningar
Både den tredje och den fjärde grunden rör verkningarna av de ifrågavarande agerandena. Syftet med den tredje grunden är att ifrågasätta de av kommissionen beskrivna konkreta konsekvenserna av dessa ageranden för trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till de olika produktjämförelsetjänsterna. Syftet med den fjärde grunden är att bestrida att nämnda ageranden har fått en konkurrensbegränsande effekt på de olika angivna marknaderna. Dessa båda aspekter har ett inbördes samband. Som tribunalen har påpekat i punkterna 65–67 ovan, gjorde kommissionen nämligen i det angripna beslutet väsentligen bedömningen att de ifrågavarande agerandena hade ändrat den trafiken, något som hade fått konkurrensbegränsande effekter av olika art på de berörda marknaderna. Om det under dessa omständigheter visades att ingen konkret påverkan på nämnda trafik hade förelegat, skulle detta nödvändigtvis betyda att det saknades fog för konstaterandet att konkurrensbegränsande effekter hade förekommit på de berörda marknaderna. Dessutom har omfattningen av de konkreta konsekvenser för denna trafik som i förekommande fall kan styrkas betydelse för fastställandet av huruvida det har förekommit konkurrensbegränsande effekter på marknaderna.
Tribunalen bör således först pröva Googles argument till bestridande av att de ifrågavarande agerandena har fått konkreta konsekvenser för trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till produktjämförelsetjänster, inbegripet Googles egen, och därefter pröva Googles argument till styrkande av att dessa ageranden saknar konkurrensbegränsande effekter.
a)

Den tredje grundens första del: kommissionen visade inte att de ifrågavarande agerandena hade lett till en minskning av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster
1)

Parternas argument
Inom ramen för den tredje grundens första del har Google gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann, i del 7.2.3.2 i det angripna beslutet, att de ifrågavarande agerandena ”varaktigt” hade ”medfört en minskning av den generiska söktrafiken” till nästan samtliga konkurrerande produktjämförelsetjänster (skäl 462). Kommissionen visade visserligen där ett stort antal grafer över utvecklingen av Google-söktrafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, men kommissionen styrkte inte att det förelåg ett orsakssamband mellan denna utveckling och de ifrågavarande agerandena. Även CCIA har kritiserat kommissionen för underlåtenhet att styrka ett sådant samband. Kommissionen borde ha styrkt att den minskning som den konstaterade kunde tillskrivas placeringen och presentationen av Product Universals och Shopping Units. Av domen av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, punkt
), följer att kommissionen inte kunde nöja sig med att anta att ett orsakssamband förelåg.
Enligt Google, som därvid har fått stöd av CCIA, borde kommissionen ha gjort en kontrafaktisk analys och bedömt hur Googles söktrafik skulle ha utvecklats i avsaknad av de ifrågavarande agerandena med avseende på placeringen och presentationen av Product Universals och Shopping Units. I det angripna beslutet angav kommissionen emellertid att minskningarna i söktrafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster kunde tillskrivas andra ageranden, vilka kommissionen bedömde som lagenliga, nämligen ändringar som berodde på införandet av justeringsalgoritmer som medförde att vissa typer av webbplatser fick sin rangordning sänkt bland de generiska resultaten. I motsats till vad kommissionen har gjort gällande i svaromålet, borde den kontrafaktiska analysen inte ha utgått från att Google hade övergett de algoritmer för justering av generiska resultat som kan ge sänkt rangordning för produktjämförelsetjänster, eftersom dessa algoritmer inte har satts i fråga; detta är något som Google har upprepat i sina yttranden om ett flertal interventionsinlagor, däribland den från Kelkoo, som enligt Google kritiserade dessa algoritmer. I själva verket skulle inget av de båda i kommissionens svaromål beskrivna möjliga sätten för Google att rätta sig efter det angripna beslutet – det vill säga att överge Shopping Units eller att ta med konkurrerande produktjämförelsetjänster i dessa – innebära att Google skulle behöva överge dessa algoritmer. CCIA har i detta hänseende framhållit att det adekvata kontrafaktiska scenariot helt enkelt är ett scenario som motsvarar en situation utan det påstådda missbruket, med andra ord ett scenario som bygger på en situation där Google har övergett Product Universals och Shopping Units men däremot inte ändringarna i fråga om rangordning av generiska resultat. Som svar på ett argument som Foundem framförde i sin interventionsinlaga, nämligen att det vore absurt om Google avstod från produktresultat eller produktannonser utan att också avstå från sina justeringsalgoritmer, som kan ge konkurrerande produktjämförelsetjänster sänkt rangordning bland de generiska resultaten, har Google hävdat att detta faktiskt är just vad Google gör i många länder, även i Europa, något som visar att den kontrafaktiska analys som Google har föreslagit inte är hypotetisk och att förklaringen till nämnda algoritmer uteslutande står att finna i en önskan om att resultaten ska hålla hög kvalitet.
Enligt Google borde två uppsättningar av faktiska omständigheter som kommissionen anförde rätteligen ha föranlett slutsatsen att minskningen av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna berodde på de ändringar i fråga om generisk rangordning som justeringsalgoritmerna hade medfört, inte på placeringen och presentationen av Product Universals och Shopping Units. Närmare bestämt framgår det enligt Google av skälen 464–474 i det angripna beslutet att ingen av de konkurrerande produktjämförelsetjänster som nämns där har påstått att visandet av Product Universals och Shopping Units skulle ha varit orsaken till trafikförlusterna. Tvärtom ska vissa av dem uttryckligen ha förnekat ett sådant samband. Den andra uppsättningen av faktiska omständigheter, som kommissionen använde sig av i skälen 475–477 i det angripna beslutet, rör den ändrade synligheten för konkurrerande produktjämförelsetjänster bland de generiska resultaten ”efter införandet eller uppdateringen av algoritmen Panda”. Till yttermera visso innehåller det angripna beslutet också, i andra skäl, bedömningar med innebörden att dessa jämförelsetjänsters synlighet minskade ”efter lanseringen av algoritmen Panda” liksom liknande bedömningar (skälen 361, 367, 513 och 514), och Googles rangordning – inbegripet genom tillämpning av justeringsalgoritmer såsom Panda – av konkurrerande jämförelsetjänster bland de generiska resultaten ingår inte bland de ageranden som av kommissionen befanns utgöra missbruk.
I skäl 661 i det angripna beslutet angav kommissionen nämligen att de ifrågavarande agerandena uteslutande bestod i att Google ”inte ha[de] tillämpat” sina algoritmer för justering av generiska resultat (särskilt Panda) på Product Universals och Shopping Units. Detta framgår tydligt av hur det beteende som påstods utgöra missbruk avgränsades geografiskt och varaktighetsmässigt i det angripna beslutet, där det angavs att nämnda beteende uteslutande omfattade de länder eller perioder som berördes av användningen av Product Universals eller Shopping Units. Med tanke på att Product Universals numera har övergetts, torde det i dagsläget enligt Google vara tillräckligt att ta bort Shopping Units för att den av kommissionen fastställda överträdelsen ska upphöra.
En lämplig kontrafaktisk analys skulle ha bekräftat att de av kommissionen ifrågasatta agerandena i sig inte på något sätt har påverkat trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna.
För det första utvecklades denna trafik på liknande sätt i de länder där Product Universals och Shopping Units hade införts och i de länder där detta inte hade skett. Därvidlag har Google redovisat en analys av ”skillnad i skillnader” med ett kontrafaktiskt scenario bestående av länder där Product Universals och Shopping Units inte infördes alls eller infördes sent. Närmare bestämt har Google gjort en jämförelse avseende perioden 2004–2014 av situationen i Förenade kungariket och Irland, i Tyskland och Österrike, i Frankrike och Belgien samt i Nederländerna och Belgien, i vart och ett av fallen för ett tiotal produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles och var verksamma i båda de länder som jämfördes. Jämförelsen illustreras med diagram som visar trafikkurvor för varje produktjämförelsetjänst i de båda jämförda länderna. Till exempel jämförs utvecklingen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till produktjämförelsetjänsten Twenga i Frankrike, där Product Universals och Shopping Units infördes, med utvecklingen av motsvarande trafik i Belgien, där de inte infördes. Även om trafikvolymerna kan skilja sig åt mellan två länder som jämförs, ser trafikutvecklingen över tid i stort sett likadan ut. Kommissionens bedömning av denna analys i det angripna beslutet är enligt Google felaktig på två sätt. Till att börja med uppgav kommissionen felaktigt, i skäl 520, att analysen inte beaktade effekten av justeringsalgoritmer för allmän sökning, särskilt Panda. Vidare angav kommissionen likaså felaktigt, i skäl 521, att trafiken inte hade utvecklats på samma sätt i de jämförda länderna före lanseringen av Product Universals och Shopping Units i ett av dem.
För det andra har trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster inte ändrats när Product Universals och Shopping Units har tagits bort. År 2011 bad kommissionen nämligen Microsoft att genomföra ett experiment (”Bing Answers Experiment”) som innebar att sökresultat av samma typ som Product Universals togs bort från Bing, Microsofts sökmotor, för en grupp av användare och att situationen sedan jämfördes med situationen för en annan grupp användare som hade fått behålla dessa specialiserade resultat. Uppgifterna från det experimentet gav vid handen att trafiken till produktjämförelsetjänster påverkades i obetydlig grad av huruvida resultat av samma typ som Product Universals visades eller inte visades. Google har också självt genomfört ett liknande experiment – ”ablationsexperimentet” – avseende Shopping Units och därvid fått liknande resultat. Skillnaden mellan den trafik till konkurrerande produktjämförelsetjänster som genererades av den grupp av användare som inte fick se några Shopping Units och den trafik som var att hänföra till kontrollgruppen motsvarade en liten andel av den totala trafiken till dessa jämförelsetjänster, klart under den nivå som kommissionen i meddelandet om invändningar (punkt 446) och i det angripna beslutet (skälen 571 och 581) ansåg sakna betydelse för konkurrensen, trots att det rörde sig om nästan 20 procent av den trafik som produktjämförelsetjänsterna tog emot. Till yttermera visso saknade kommissionen fog för sitt påstående i skäl 523 i det angripna beslutet att inte heller ablationsexperimentet hade beaktat effekten av algoritmer för allmän sökning, särskilt Panda.
Kommissionen gjorde vidare, med användning av uppgifter från ablationsexperimentet, två beräkningar – vilka kommenterades i skälen 524–535 i det angripna beslutet – i det föregivna syftet att korrigera detta experiment. Enligt Google är dessa beräkningar felaktiga. Såvitt avser den första beräkningen, som avspeglades i tabell 22 i det angripna beslutet, finns det inget som motiverar kommissionens val av ett scenario där en produktjämförelsetjänst alltid visas bland de fyra första generiska resultaten. Dessutom fick Google inte möjlighet att kommentera denna beräkning under det administrativa förfarandet, vilket innebär att dess rätt till försvar har åsidosatts. Den andra beräkningen, som redovisades i tabell 23 i det angripna beslutet, bygger på sökningar som uteslutande avser produkter, vilket kommissionen likställde med de sökningar som normalt föranleder visning av Shopping Units, varvid kommissionen bortsåg från att produktjämförelsetjänster även får en betydande generisk trafik från ett stort antal sökningar avseende produkter som inte medför någon visning av Shopping Units. Kommissionen bortsåg också från att produktjämförelsetjänsterna får omkring 50 procent av sin trafik från andra källor än Googles generiska resultat, något som framgår av tabell 24 i det angripna beslutet. Den trafiken borde ha beaktats vid bedömningen av hur förekomsten av Shopping Units påverkade trafiken. Om det visade sig att minskningen av söktrafiken från Google hade varit liten i förhållande till produktjämförelsetjänsternas totala trafik, skulle den minskningen nämligen inte ha kunnat påverka konkurrensen. I det hänseendet inskränkte sig emellertid kommissionen till att hävda, i skäl 539 i det angripna beslutet, att den påstått avledda trafiken utgjorde en ”betydande del av trafiken” till produktjämförelsetjänster, utan att någonstans styrka att så verkligen var fallet.
För det tredje tog kommissionen i det angripna beslutet inte hänsyn vare sig till sektorns övergripande utveckling eller till förändringarna i användarnas preferenser, som illustreras av den ökade populariteten för detaljhandelsplattformar såsom Amazon, vilka utgör alternativ för sökning i produktjämförelsesyfte. Att detaljhandelsplattformarna blev populärare ledde i sig till att deras rangordning bland Googles generiska resultat förbättrades i förhållande till produktjämförelsetjänsternas, oberoende av huruvida dessa båda typer av aktörer ska anses vara verksamma på en och samma marknad. Denna analys får stöd i en jämförelse av utvecklingen för trafiken från Googles generiska resultat till å ena sidan detaljhandelsplattformar och å andra sidan produktjämförelsetjänster. Från år 2008 stagnerade trafiken till jämförelsetjänster medan trafiken till detaljhandelsplattformar fortsatte att öka. Amazon har enligt interna Googledokument etablerat sig som ”riktmärket när det gäller resultat, snabbhet och kvalitet” i fråga om produktsökning, medan produktjämförelsetjänsterna inte har förbättrat sina tjänster – något som framgår av de bedömningar som återfinns bland handlingarna i målet.
Kommissionen, BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland har bestritt Googles argument.
2)

Tribunalens bedömning
Google har i allt väsentligt gjort gällande att kommissionen inte styrkte att de ifrågavarande agerandena ledde till en minskning av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster. Trafikminskningen – som Google inte har bestritt – beror enligt Google helt och hållet på justeringsalgoritmerna, särskilt Panda, vilka kommissionen inte har ifrågasatt. Google anser att det inte finns något orsakssamband mellan dess främjande av sin egen produktjämförelsetjänst, som kommissionen har klandrat Google för, och den av kommissionen fastställda effekten, nämligen en utestängning av konkurrerande jämförelsetjänster till följd av minskningen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat.
Tribunalen framhåller härvidlag inledningsvis att det beteende från Googles sida som ifrågasattes i det angripna beslutet består – såsom kommissionen har understrukit, och såsom har redovisats i punkt 69 ovan – i en kombination av två ageranden, nämligen dels att Google på sina sidor med allmänna resultat visade sin egen produktjämförelsetjänst på ett framträdande och attraktivt sätt i särskilda för ändamålet avsedda ”boxar” utan att nämnda tjänst var föremål för de justeringsalgoritmer som bolaget använde för allmän sökning, dels att Google samtidigt på dessa sidor visade konkurrerande produktjämförelsetjänster endast i form av resultat av allmänna sökningar (blå länkar) som tenderade att få en dålig rangordning till följd av tillämpningen av nämnda justeringsalgoritmer. Det ska också erinras om att Googles produktjämförelsetjänst, liksom Googles övriga tjänster, aldrig visas i form av resultat av allmänna sökningar.
Kommissionen framhöll i skälen 440 och 537 i det angripna beslutet att den inte ifrågasatte själva de urvalskriterier som Google hade valt – vilka betecknades som relevanskriterier – utan den omständigheten att resultat från Googles produktjämförelsetjänst och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster inte behandlades på samma sätt med avseende på placering och presentation.
På liknande sätt framhöll kommissionen i skäl 538 i det angripna beslutet att den inte ifrågasatte själva framhävandet av specialiserade resultat avseende produktjämförelser som Google hade befunnit vara relevanta, utan den omständigheten att samma framhävningsåtgärder inte vidtogs för Googles egen produktjämförelsetjänst som för konkurrerande produktjämförelsetjänster.
Vad kommissionen ifrågasatte var i allt väsentligt en kombination av ageranden som på Googles sidor med allmänna resultat dels framhävde Googles produktjämförelsetjänst, dels nedprioriterade konkurrerande produktjämförelsetjänster. Av detta följer att effekten av denna kombination av ageranden inte kan bedömas genom att effekterna av den ena aspekten av dessa ageranden granskas fristående från effekterna av den andra aspekten.
Som Google har påpekat, har ingendera av dessa båda aspekter av agerandena i sig och separat föranlett kommissionen att framställa några konkurrensrelaterade invändningar. Emellertid har vardera aspekten genomförts tillsammans med den andra under de perioder och i de geografiska områden med avseende på vilka kommissionen fann att det hade förelegat en överträdelse av artikel 102 FEUF, och det var det gemensamma genomförandet av dessa aspekter, vilket enligt kommissionen ledde till kombinerade effekter, som var vad kommissionen ansåg vara konkurrensbegränsande.
I bedömningen av effekterna måste därför hänsyn tas både till effekterna av tillämpningen av algoritmerna för justering av generiska resultat, särskilt Panda, och till effekterna av framhävandet av Googles produktjämförelsetjänst med hjälp av Product Universals och Shopping Units. Således är det – i motsats till vad Google i allt väsentligt har gjort gällande – inte möjligt att inskränka bedömningen av de ifrågavarande agerandenas effekter på de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna till att avse den inverkan som visningen av resultaten från Googles produktjämförelsetjänst i Product Universals och Shopping Units kan ha fått på dessa konkurrerande produktjämförelsetjänster, eftersom den inverkan endast motsvarar en av de båda aspekterna av nämnda ageranden, utan nämnda bedömning måste även beakta inverkan av tillämpningen av algoritmerna för justering av generiska resultat. Att, som Google har gjort, inom ramen för en kontrafaktisk analys jämföra scenarier där det enda som varierar är den beståndsdel i agerandena som avser visningen av Product Universals eller Shopping Units medför – som kommissionen också har gjort gällande – att effekten av justeringsalgoritmerna neutraliseras, eftersom den effekten ju då är densamma i båda scenarierna i respektive jämförelse.
Av detta följer dels att Google inte kan vinna framgång med den kritik som avser att kommissionen i samband med mätningen av de ifrågavarande agerandenas effekter på konkurrerande produktjämförelsetjänster beaktade inverkan av tillämpningen av algoritmerna för justering av generiska resultat på trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster från Googles sidor med allmänna resultat, dels att de undersökningar, däribland analysen av ”skillnad i skillnader” och ablationsexperimentet, som Google har lagt fram – vilka uteslutande är avsedda att mäta den specifika inverkan på den trafiken av att Product Universals och Shopping Units visas – inte är tillräckliga för att avspegla inverkan av de ifrågavarande agerandena på konkurrerande produktjämförelsetjänster.
För att kunna få giltig verkan skulle ett av Google framlagt kontrafaktiskt scenario således, eftersom den situation som i det aktuella fallet har bedömts vara konkurrensbegränsande motsvarar en kombination av ageranden, ha behövt avse en situation där ingen av beståndsdelarna i dessa ageranden genomfördes – i annat fall omfattar ju ett sådant scenario endast delvis de kombinerade effekterna av de kombinerade agerandena.
Att fastställa ett trovärdigt kontrafaktiskt scenario för bedömning av effekterna på en marknad av ageranden som förmodas vara konkurrensbegränsande – det vill säga att fastställa vilka händelser som skulle ha inträffat om de undersökta agerandena inte hade förelegat och vilken situation som då skulle ha uppkommit – kan till yttermera visso i en sådan situation som den nu aktuella kräva ett betydande mått av godtycke eller till och med vara en omöjlig uppgift, om detta kontrafaktiska scenario inte föreligger i verkligheten för en marknad som till sin ursprungliga beskaffenhet liknade den eller de marknader där de aktuella agerandena har genomförts. När vad som är i fråga är existerande konkurrensförhållanden och inte endast eventuella eller potentiella sådana, måste nämligen ett trovärdigt kontrafaktiskt scenario motsvara en verklig situation som till en början var likartad men vars utveckling sedan har stått fri från påverkan av samtliga ifrågavarande ageranden. En jämförelse av ett sådant kontrafaktiskt scenario med den situation som har observerats på den marknad där beteendena föreligger gör det normalt möjligt att fastställa de faktiska effekterna av dessa beteenden genom att särskilja dem från de förändringar som har andra orsaker. I detta hänseende skiljer sig en kontrafaktisk analys, som i en sådan situation innebär att två faktiska utvecklingar jämförs, från en bedömning av potentiella effekter, vilken visserligen måste vara realistisk men ändå innebär att det är en sannolik situation som beskrivs.
Vidare är det, i motsats till vad Google har gjort gällande, mot bakgrund av den fördelning av bevisbördan för fastställande av en överträdelse av artikel 102 FEUF – och i synnerhet för fastställande av agerandens effekter på konkurrensen – som har erinrats om i punkterna 132–134 ovan inte möjligt att ålägga kommissionen en skyldighet att, på eget initiativ eller för att bemöta en av det ifrågasatta företaget framlagd kontrafaktisk analys, systematiskt upprätta ett kontrafaktiskt scenario i den mening som avses ovan. Då skulle kommissionen för övrigt bli tvungen att visa att det ifrågavarande agerandet hade fått faktiska effekter, och som tribunalen kommer att erinra utförligare om i punkterna 441 och 442 nedan, i samband med sin prövning av den första delen av Googles fjärde grund, krävs detta inte såvitt avser missbruk av dominerande ställning, utan det är därvidlag tillräckligt att kommissionen visar att det föreligger potentiella effekter.
Ett ifrågasatt företag kan förvisso lägga fram en kontrafaktisk analys i syfte att bestrida kommissionens bedömning av ett agerandes potentiella effekter på en marknad, eller dess bedömning av agerandets faktiska effekter om den har fastställt sådana. Då måste emellertid den kontrafaktiska analysen vara sådan att den gör det möjligt att fastställa effekterna av det ifrågasätta agerandet i dess helhet och inte endast partiella effekter.
I det aktuella fallet utarbetade kommissionen visserligen själv tabell 23 i det angripna beslutet, på grundval av uppgifter från Googles ablationsexperiment och i syfte att bemöta de argument avseende det experimentet som Google hade framfört, men kommissionen påstod inte att den tabellen utgjorde ett kontrafaktiskt scenario. Som kommissionen också angav i skäl 523 och följande skäl i det angripna beslutet, beaktar den tabellen nämligen endast en av de båda aspekterna av de ifrågavarande agerandena i så måtto att det enda som har mätts är den specifika inverkan av visningen av Shopping Units på trafiken från sidorna med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster. Som framgår av punkt 378 ovan, kan Google till yttermera visso inte med framgång kritisera kommissionen för underlåtenhet att upprätta ett kontrafaktiskt scenario.
För fullständighetens skull behöver det vidare påpekas att Google inte kan vinna framgång med det argument som har nämnts i punkt 365 ovan, nämligen att bolaget inte fick möjlighet att kommentera den beräkning som låg till grund för tabell 22 i det angripna beslutet och att detta skulle ha inneburit att dess rätt till försvar åsidosattes, eftersom det argumentet är verkningslöst. Den ifrågavarande beräkningen utgör nämligen ett mellanled i kommissionens utarbetande av den tabell 23 som har nämnts i punkt 380 ovan, och kommissionens enda syfte med denna beräkning var att utförligt bemöta den kontrafaktiska analys som Google redan hade lagt fram under det administrativa förfarandet (en analys som såsom framgår av punkt 375 ovan var felaktig), varför den inte ingick i kommissionens resonemang till styrkande av de effekter som de ifrågavarande agerandena tillsammans fick på trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster – ett resonemang som tribunalen kommer att erinra om i det följande.
När kommissionen ska styrka faktiska eller potentiella effekter av ageranden som den undersöker, kan den bland annat grunda sig på annan bevisning som härrör från observation av den faktiska utvecklingen på den eller de marknader som berörs av agerandena. Om det befinns föreligga en korrelation mellan dessa ageranden och en förändring av konkurrenssituationen på dessa marknader, kan det tänkas att kompletterande bevisning – vilken exempelvis kan innefatta bedömningar som har gjorts av marknadsaktörer, av dessas leverantörer eller kunder eller av bransch- eller konsumentsammanslutningar – kan användas för att styrka orsakssambandet mellan agerandena och marknadsutvecklingen. I förekommande fall ankommer det då på det ifrågasatta företaget att lägga fram relevant bevisning som kan skapa tvivel om huruvida detta orsakssamband föreligger.
I det aktuella fallet redogjorde kommissionen inledningsvis – i del 7.2.3.2 i det angripna beslutet, som specifikt ägnades åt de ifrågavarande agerandenas inverkan på trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster – i skälen 464–474 för uttalanden från nio koncerner som drev produktjämförelsetjänster i flera berörda länder, däribland eBay, Nextag, Twenga och Axel Springer. Av uttalandena framgick att dessa jämförelsetjänster hade fått se sin trafik från Googles sidor med allmänna resultat minska avsevärt med början vid olika tidpunkter från mitten av år 2007, även om det ibland hade skett tillfälliga uppgångar. Exempelvis angavs det i skäl 464 i det angripna beslutet att de dotterbolag till eBay som drev produktjämförelsetjänster mellan september 2009 och september 2010 hade fått se denna trafik minska med ungefär 30 procent i Förenade kungariket, 40 procent i Frankrike och 55 procent i Tyskland, innan de observerade några andra minskningar av trafiken till någon av sina produktjämförelsewebbplatser. Enligt vad som angavs i det angripna beslutet ansåg de berörda koncernerna att dessa minskningar var att hänföra till utvecklingen av Googles algoritmer för justering av generiska resultat, särskilt Panda, en utveckling som tog sig konkret uttryck i att de berörda produktjämförelsetjänsterna fick ett lägre Sistrix-synlighetsindex; av fotnot 398 i det angripna beslutet framgår att Sistrix-synlighetsindex är en uppgift som bolaget Sistrix offentliggör en gång i veckan och som beaktar både hur ofta en webbplats visas bland resultat av allmänna sökningar (webbplatsens ”trigger rate”) och vilken rangordning den får bland dessa resultat.
I skäl 476 i det angripna beslutet visade kommissionen med hjälp av nio grafer utvecklingen dels av Sistrix-synlighetsindex, dels av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat (mätt som antalet ”klick” på generiska länkar) till tre konkurrerande produktjämförelsetjänster mellan 2010 och 2014 i Förenade kungariket, mellan 2008 och 2014 i Tyskland och mellan 2010 och 2014 i Frankrike. Det framgår att det föreligger en förhållandevis stark korrelation mellan dessa båda utvecklingar – utom för idealo.de i Tyskland år 2014, då de båda kurvorna divergerar – och att båda kurvorna totalt sett går nedåt under perioden – även detta utom för idealo.de, vilket enligt vad som (med hänvisning till ett klargörande från Google) anges i fotnot 575 i det angripna beslutet torde bero på att algoritmen Panda aldrig har tillämpats på idealo.de. Storleken på minskningarna mellan början och slutet av perioden ligger – om man bortser från de värden mot slutet av perioderna som ligger alltför nära noll, och oberoende av variationen under periodernas gång – mellan ungefär 2:1, det vill säga minus 50 procent (guenstiger.de och touslesprix.com), och ungefär 15:1, det vill säga minus 93 procent (dealtime.co.uk).
I skäl 479 i det angripna beslutet framhöll kommissionen att Googles analys av ”skillnad i skillnader”, som bland annat följde utvecklingen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till tio konkurrerande produktjämförelsetjänster i Förenade kungariket, Tyskland, Frankrike och Nederländerna mellan 2004 och 2014, också gjorde det möjligt att konstatera en minskning av den trafiken till de berörda produktjämförelsetjänsterna, särskilt efter införandet av algoritmen Panda men också över längre tid. Att den av Google betonade skillnadsrelaterade aspekten av den analysen inte är ändamålsenlig av det skälet att den grundar sig på ett otillräckligt kontrafaktiskt scenario, såsom har beskrivits i punkt 375 ovan, hindrar inte att rådata för den analysen, vilka har tillhandahållits i bilaga A90 till ansökan, gör det möjligt att uppskatta hur den trafiken utvecklades under de överträdelseperioder som kommissionen har fastställt för de olika länderna, det vill säga under tiden från och med införandet av Product Universals i respektive land. Därvidlag kan det för de allra flesta av de 40 produktjämförelsetjänster som ingick i analysen av ”skillnad i skillnader” konstateras minskningar för dessa perioder i sin helhet, och minskningarna är i de flesta fallen betydande från 2011, även om det ibland har förekommit ökningar före eller under dessa perioder, och trots att minskningar inte kan konstateras för samtliga produktjämförelsetjänster i Tyskland och i Nederländerna.
I skäl 481 i det angripna beslutet redovisade kommissionen, i form av grafer baserade på uppgifter från Google avseende Förenade kungariket, Frankrike, Tyskland, Spanien, Nederländerna, Italien, Danmark och Polen, den sammantagna utvecklingen från januari 2004 till december 2016 av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till de 361 av Google nämnda konkurrerande produktjämförelsetjänsterna (graferna 27–36 i det angripna beslutet). Därav framgår att det i Förenade kungariket, trots tillfälliga ökningar, skedde en betydande minskning av den trafiken från och med september 2010 (från över 30 miljoner klick till under 5 miljoner). Samma situation kan observeras i Frankrike från och med september 2010 (en minskning från över 60 miljoner klick till mindre än 10 miljoner). Såvitt avser Tyskland kan samma konstaterande göras för tiden från och med september 2010 (en minskning från över 80 miljoner klick till under 40 miljoner). Detsamma gäller för Spanien från och med januari 2011 (en minskning från över 20 miljoner klick till under 5 miljoner). I Nederländerna kan en nedgång emellertid observeras först från och med januari 2015 (från 18 miljoner klick till omkring 10 miljoner). Något liknande gäller för Italien: efter en topp i september 2010 på nästan 35 miljoner klick är kurvan oregelbunden och slutar på lite drygt 20 miljoner klick – en nivå som för första gången uppnåddes 2008. Såvitt avser de båda sistnämnda länderna har kommissionen vitsordat att den aktuella trafiken över lag har varit stabil. I Danmark har det snarast skett en ökning av trafiken, utom om man – som kommissionen har gjort – räknar bort produktjämförelsetjänsten PriceRunner från statistiken, varvid trafiken i stället har haft en fallande tendens sedan september 2010 (från över 2 miljoner klick till ungefär 500000). En liknande situation kan observeras i Polen, där produktjämförelsetjänsten Ceneo ligger bakom den uppåtgående trenden. Om man, som kommissionen har gjort, räknar bort Ceneo från statistiken, har trafiken uppvisat en fallande tendens sedan maj 2013 (från 18 miljoner klick till 8 miljoner).
I skäl 482 och följande skäl i det angripna beslutet angav kommissionen att den därutöver också hade skapat sampel av produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles produktjämförelsetjänst i fyra länder där visningsfrekvensen för Shopping Units var särskilt hög och möjligheterna således var särskilt goda att illustrera den långsiktiga inverkan av den behandling som Google på sina sidor med allmänna resultat gav dessa konkurrerande produktjämförelsetjänster. Dessa länder var Förenade kungariket, där kommissionens sampel bestod av tolv konkurrerande jämförelsetjänster, Tyskland, där kommissionens sampel bestod av nio konkurrerande jämförelsetjänster, Nederländerna, där kommissionens sampel bestod av sex konkurrerande jämförelsetjänster, och Frankrike, där kommissionens sampel bestod av åtta konkurrerande jämförelsetjänster. Kommissionen gjorde gällande att det av graferna 53–56 i det angripna beslutet framgick att trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till de jämförelsetjänster som ingick i samplen faktiskt hade minskat mellan 2011 och 2016 i Förenade kungariket, Tyskland och Frankrike samt att trafiken i Nederländerna först hade ökat fram till 2014 men sedan hade minskat. Dessa grafer visar närmare bestämt på en minskning med mer än hälften i Förenade kungariket och Frankrike, en svag minskning efter 2014 i Tyskland och en minskning med ungefär en tredjedel sedan 2014 i Nederländerna.
Även resultaten av den andra undersökningen (”the Second Analysis”) är väsentliga, oaktat att kommissionen redovisade dessa resultat i del 7.3.2 i det angripna beslutet, som specifikt ägnades åt bedömning av huruvida de ifrågavarande agerandena hade konkurrensbegränsande effekter på en marknad för tjänster i fråga om produktjämförelser som även innefattade detaljhandelsplattformar; de huvudsakliga förutsättningarna för och resultaten av den undersökningen redovisades i skäl 612 och följande skäl i det angripna beslutet, medan en utförlig redogörelse för dessa resultat utgjorde bilaga I till det angripna beslutet. Av resultaten av den andra undersökningen framgår, för vart och ett av de tretton länder med avseende på vilka kommissionen fastställde att Google hade missbrukat en dominerande ställning, att de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas andel av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat hade minskat i förhållande till andelen för Googles produktjämförelsetjänst och i förhållande till detaljhandelsplattformarnas andel, även om trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster i vissa länder hade ökat i absoluta tal. Exempelvis framgår det av nämnda undersökning såvitt avser Tjeckien mellan 2011 och 2016 att de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas andel minskade från 73 till 47 procent (medan förändringen i absoluta tal var en ökning av det årliga antalet klick från 62,1 miljoner till 179,6 miljoner). För Österrike under samma period visar undersökningen på en minskning av de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas andel från 48 till 16 procent eller från 39 till 15 procent, beroende på vilka justeringar som görs (i absoluta tal minskade det årliga antalet klick från 68,6 miljoner till 60,9 miljoner).
Tribunalen finner att det, mot bakgrund av dessa olika omständigheter som kommissionen anförde i det angripna beslutet, är nödvändigt att inledningsvis dra slutsatsen att varken Google eller CCIA i sina inlagor har anfört någon bevisning till bestridande av att det, i de tretton länder där kommissionen fastställde en överträdelse, skedde en övergripande minskning av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster. Till att börja med har Google och CCIA nämligen uteslutande ifrågasatt orsakssambandet mellan de ageranden som har lagts Google till last och dessa minskningar. Exempel på denna avsaknad av bestridande kan hämtas i punkt 253 i ansökan och i punkt 147 i repliken, där Google har gjort gällande dels att ”[i] den mån som produktjämförelsetjänsterna har fått sin rangordning bland Googles generiska resultat sänkt och den därtill knutna söktrafiken har minskat, har detta avspeglat preferenserna hos de användare som föredrar detaljhandelsplattformar”, dels att ”[d]e trafikminskningar som har orsakats av tillämpningen av [vissa algoritmer] … har uppkommit oberoende av det agerande som påstås utgöra missbruk”. När det sedan gäller den andra undersökningen, vilken redovisades i skäl 612 och följande skäl i det angripna beslutet, har Google – till den del som den undersökningen rör trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster – inte bestritt något annat än möjligheterna att använda denna undersökning för att bedöma huruvida Googles beteende har kunnat få en konkurrensbegränsande inverkan, vilket Google har ifrågasatt med hänvisning till att den undersökningen inte beaktar alternativa källor till besök på Googles sidor med allmänna resultat. Av skäl 626 i det angripna beslutet och av punkterna 351 och 352 i ansökan framgår att Google inte har bestritt själva utvecklingen av den trafiken.
Google har också gjort gällande, till bestridande av orsakssambandet mellan de ifrågavarande agerandena och minskningen av trafiken från dess sidor med allmänna resultat till produktjämförelsetjänster som konkurrerar med dess egen, att kommissionen inte beaktade andra källor till trafik till produktjämförelsetjänster än Googles generiska resultat. Det argumentet är emellertid verkningslöst i den mån som det anförs till stöd för ett bestridande av orsakssambandet mellan det beteende från Googles sida som har befunnits vara konkurrensbegränsande och minskningen av den trafik till konkurrerande jämförelsetjänster som kommer enbart från Googles sidor med allmänna resultat. Däremot kommer detta argument avseende andra trafikkällor att tas upp i samband med prövningen av den fjärde grunden, till stöd för vilken det också har anförts.
Vidare har Google hävdat att kommissionen inte tog hänsyn till den övergripande utvecklingen inom sektorn och till användarnas ändrade preferenser, särskilt den växande populariteten för detaljhandelsplattformar, även som plats för att utföra sökningar avseende produktjämförelser. I detta hänseende har Google i allt väsentligt gjort gällande att detaljhandelsplattformarna till skillnad från produktjämförelsetjänsterna förbättrade kvaliteten på sina tjänster, att användarna därför kom att föredra detaljhandelsplattformarna framför produktjämförelsetjänsterna och att detta medförde att detaljhandelsplattformarna fick en bättre rangordning än produktjämförelsetjänsterna bland de generiska resultaten. Även om detta är en möjlig förklaring, ska det emellertid påpekas att den har ett nära samband med funktionssättet för Googles algoritmer för justering av generiska resultat, vilka – såsom har erinrats om i punkt 373 ovan – utgör en av beståndsdelarna i de ifrågavarande agerandena.
Google har alltså inte lyckats ange vad i förändringen av rangordningen för detaljhandelsplattformar respektive produktjämförelsetjänster som – allt annat lika – är att hänföra enbart till förbättringen av kvaliteten på de tjänster som erbjöds av detaljhandelsplattformar i förhållande till dem som erbjöds av produktjämförelsetjänster, och vad som är att hänföra till de ändringar som Google gjorde i sina algoritmer, bland annat genom att införa algoritmen Panda. Därför gör denna förklaring inte det möjligt att – ens delvis – ifrågasätta det orsakssamband som kommissionen konstaterade mellan de ifrågavarande agerandena och minskningen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster.
Till yttermera visso ska det framhållas att Google i sin argumentation inte har bestritt orsakssambandet mellan synligheten för en webbplats bland Googles generiska resultat, såsom denna kommer till uttryck i form av dess Sistrix-synlighetsindex, och omfattningen av trafiken från dessa resultat till den webbplatsen. Således har Google inte ifrågasatt att dess algoritmer för rangordning av generiska resultat inverkar på den trafiken, och det orsakssambandet har direkt anknytning till en av beståndsdelarna i de kritiserade agerandena, nämligen att konkurrerande produktjämförelsetjänster som regel fick en dålig rangordning bland de generiska resultaten, liksom till effekterna av den beståndsdelen, nämligen att trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till dessa produktjämförelsetjänster minskade.
Under dessa omständigheter finner tribunalen, mot bakgrund dels av de övergripande trafikminskningarna, vilka Google inte har bestritt, upplysningarna i uttalandena från de nio koncerner som drev produktjämförelsetjänster och de i det angripna beslutet redovisade exemplen på trafikminskningar kopplade till utvecklingen av Sistrix-synlighetsindex för olika produktjämförelsetjänster, dels den omständigheten att Google inte har lagt fram någon motbevisning, att kommissionen styrkte att de kritiserade agerandena hade lett till en minskning av trafiken från generiska sökningar till nästan samtliga konkurrerande produktjämförelsetjänster.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den tredje grundens första del.
b)

Den tredje grundens andra del: kommissionen visade inte att de ifrågavarande agerandena hade lett till en ökning av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till dess egen produktjämförelsetjänst
1)

Parternas argument
Inom ramen för den tredje grundens andra del har Google gjort gällande att kommissionen felaktigt hävdade, i del 7.2.3.3 i det angripna beslutet, att de kritiserade agerandena hade ökat trafiken till Googles egen produktjämförelsetjänst.
För det första har Google påstått att eftersom dessa ageranden inte ledde till någon minskning av trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster, kan en eventuell ökning av trafiken till Googles egen produktjämförelsetjänst inte ha varit till förfång för dem och därmed ha utgjort en utestängningsfaktor. Ageranden med en utestängningseffekt måste nämligen till sin natur vara sådana att de gör det möjligt för det företag som uppvisar agerandena att ta över försäljning som konkurrenterna skulle ha haft i avsaknad av agerandena. Därvidlag har Google gjort gällande att den enda effekten av Product Universals och Shopping Units var att den samlade marknaden växte, utan negativa konsekvenser för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna. I repliken har Google tillagt att även om man antar att kommissionen har fog för sitt påstående att trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna minskade efter lanseringen av algoritmen Panda, är det inte möjligt att konstatera någon förändring som är kopplad till den händelsen i utvecklingen av trafiken till Googles egen produktjämförelsetjänst, något som enligt Google visar att Panda kanske gynnade detaljhandelsplattformarna men däremot inte gynnade Googles produktjämförelsetjänst.
För det andra anser Google, med stöd av CCIA, att kommissionen i två hänseenden överskattade volymen på trafiken till Googles produktjämförelsetjänst. Till att börja med räknade kommissionen i denna trafik in klick på annonser i Shopping Units, trots att sådana klick inte ledde till Googles specialiserade resultatsida Google Shopping utan till tredjepartssäljwebbplatser. Visual Metas argument att detta gav de berörda säljarna incitament att ansluta sig till Google Shopping och således gynnade den jämförelsetjänsten nämndes enligt Google inte i det angripna beslutet. Det enda skäl som föranledde kommissionen att räkna in klick på produktannonser var i stället påståendet att intäkterna från Shopping Units kom webbplatsen Google Shopping till del. Som redan har gjorts gällande inom ramen för den andra grunden, är det påståendet emellertid felaktigt. Således saknar Visual Meta fog för att hävda att intäkterna från Shopping Units går direkt till Google Shopping. För övrigt angav kommissionen inte detta i det angripna beslutet. I sina yttranden om Foundems och Visual Metas interventionsinlagor tillade Google att det fanns en motsägelse i det angripna beslutet, där kommissionen å ena sidan inte godtog att Google var att betrakta en enda enhet och å andra sidan gjorde bedömningen att en av Googles specifika tjänster – dess produktjämförelsetjänst – gynnades av de ovannämnda klicken samtidigt som dessa föranledde betalningar till Google allmänt. Därvidlag har Visual Meta avvikit från det angripna beslutet genom att göra gällande att det skulle vara ovidkommande hur intäkter allokeras internt inom Google eller hur Google är organiserat. CCIA har i linje med detta hävdat att Product Universals och Shopping Units inte ingår i Googles produktjämförelsetjänst, något som kommissionen ska ha vitsordat i skälen 408, 412 och 423 i det angripna beslutet. Google har påpekat, exempelvis i sitt yttrande om Foundems interventionsinlaga, att annonserna i Shopping Units inte härrör från den specialiserade sidan Google Shopping. Enligt Google har Shopping Units och Google Shopping olika teknik, infrastruktur och format, vilket ska ha visats för kommissionen under det administrativa förfarandet och vilket kommissionen inte ska ha bestritt. Därutöver har Google också gjort gällande, i sitt yttrande om VDZ:s interventionsinlaga, att Shopping Units lika lite som Product Universals kan betraktas som produktjämförelsetjänster. Shopping Units erbjuder nämligen inte någon möjlighet att jämföra olika erbjudanden avseende en och samma produkt eller modell, vilket produktjämförelsetjänster bör göra, utan föreslår i stället ett flertal produkter som kan tänkas motsvara internetanvändarens sökning. Under det administrativa förfarandet anslöt sig flera av deltagarna i detta till den ståndpunkten, något som kommissionen beaktade i sin formulering av de ovannämnda skälen 408, 412 och 423 i det angripna beslutet. Det andra hänseende i vilket kommissionen enligt Google överskattade volymen på trafiken till Googles produktjämförelsetjänst är att kommissionen begick ett fel när den beaktade även klick på fliken Shopping i menyn ovanför resultatsidan. Förekomsten av den fliken ingår emellertid inte bland beståndsdelarna i de ageranden som har befunnits utgöra missbruk, och det är enbart de agerandenas inverkan som ska bedömas. Till yttermera visso har kommissionen i svaromålet inte heller bestritt att den fliken inte utgör ett sökresultat. De båda ovan beskrivna felen medför enligt Google att kommissionen mångfalt överskattade trafiken från Product Universals och Shopping Units till Googles produktjämförelsetjänst. Från sina sidor med allmänna resultat skickade Google i själva verket – som framgår av en graf baserad på uppkopplingsuppgifter från den fastställda överträdelseperioden – flera gånger mer trafik till konkurrerande produktjämförelsetjänster än till sin egen produktjämförelsetjänst och tre gånger mer trafik till detaljhandelsplattformar.
För det tredje anser Google att klicken på Product Universals och Shopping Units avspeglar dessas relevans och användarnas preferenser. Därvidlag var det angripna beslutets motivering inte övertygande, eftersom kommissionen nöjde sig med att påpeka, i skäl 494, att klick på Product Universals och Shopping Units var särskilt betydelsefulla med tanke på deras höga visningsfrekvens. Därvid bortsåg kommissionen nämligen från att Google, liksom alla sökmotorer, visar Shopping Units (och tidigare visade Product Universals) på grundval av deras relevans samt att anledningen till att användarna klickar på dem är att de är användbara, inte att de visas. Synligheten för Product Universals och Shopping Units liksom de klick som dessa ger upphov till är enligt Google dels en följd av förbättringen av kvaliteten på Googles produktresultat och produktannonser, dels en följd av användarnas preferenser. Det i skälen 460 och 461 i det angripna beslutet redovisade experiment som Microsoft gjorde med sin sökmotor Bing – ”Bing Algo Experiment” – visar enligt Google att användarna är känsliga för resultatens relevans. Platsbytet mellan mindre relevanta resultat och de mest relevanta resultaten på de första platserna på Bings sidor med allmänna resultat gav vid handen att användarna märker den kvalitetsförsämring som det innebär att mindre relevanta resultat flyttas upp och att de omedelbart anpassar sitt beteende. Microsoft tvingades i själva verket upphöra med experimentet efter en vecka. Därutöver har Google gjort gällande att de bilder som visas i Product Universals eller Shopping Units gör det enklare för internetanvändarna att bedöma ett föreslaget resultats relevans, eftersom de får en förhandstitt på den produkt de söker. Detta gör att de gärna klickar på specialiserade resultat med bilder när de redan från början anser att sådana är betydelsefulla för deras sökning – och omvänt. Detta styrks av undersökningar med ögonrörelsemätningar som Google har genomfört på internetanvändare. Således är bilderna en aspekt av kvaliteten hos Googles produktresultat, inte ett konstlat inslag avsett att locka fram klick. Att användare under årens lopp klickade på Product Universals och Shopping Units berodde följaktligen på dessas relevans, inte på deras placering eller presentation. Kommissionen styrkte aldrig att motsatsen var fallet. Härvidlag ska det noteras att om uppgången för detaljhandelsplattformar inte påverkade trafiken till Googles produktjämförelsetjänst på samma sätt som den påverkade trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster, berodde detta på att Google till skillnad från dessa produktjämförelsetjänster bedrev innovationsarbete med sina produktresultat och produktannonser i syfte att inte bli omsprunget av Amazon och andra detaljhandelsplattformar – det berodde inte, som kommissionen antydde i skäl 517 i det angripna beslutet, på placeringen och presentationen av Product Universals och Shopping Units.
Kommissionen, BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland har bestritt Googles argument.
2)

Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar inledningsvis om att kommissionen i del 7.2.3.3 i det angripna beslutet motiverade att de ifrågavarande agerandena hade en gynnsam inverkan på trafiken till Googles produktjämförelsetjänst på det sätt som anges i det följande.
Till att börja med angav kommissionen, i skälen 490 och 491 i det angripna beslutet, att Googles produktjämförelsetjänst innan nämnda ageranden inleddes inte var framgångsrik utan tappade nära 20 procent i trafik varje år. I skäl 492 i beslutet noterade kommissionen sedan att tjänsten efter lanseringen i november 2007 av Product Universals i Förenta staterna fördubblade sin trafik där på en månad. I skäl 493 i beslutet påpekade kommissionen därefter att Google självt framhöll hur effektiva annonser i Shopping Units var för säljare. I skäl 494 i beslutet illustrerade kommissionen med hjälp av grafer korrelationen mellan visningsfrekvensen (”trigger rate”) för Product Universals och senare Shopping Units och trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till dess produktjämförelsetjänst under de perioder då dessa typer av specialiserade resultat hade använts i Förenade kungariket, Tyskland, Nederländerna och Frankrike. Som exempel såvitt avser Förenade kungariket illustrerar graf 37 denna korrelation mellan januari 2008 och januari 2013 för Product Universals, medan graf 38 illustrerar motsvarande korrelation mellan februari 2013 och december 2014 för Shopping Units. Av dessa båda grafer framgår att trafiken till Googles produktjämförelsetjänst ökade från omkring 5 miljoner klick per månad till omkring 30 miljoner med Product Universals, och sedan från omkring 30 miljoner klick per månad till omkring 120 miljoner med Shopping Units.
I skälen 495 och 496 i det angripna beslutet redovisade kommissionen en jämförelse av utvecklingen i Förenade kungariket, Tyskland, Frankrike, Spanien, Italien, Nederländerna, Danmark och Polen för trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till de 361 av Google nämnda konkurrerande produktjämförelsetjänsterna respektive till Googles egen produktjämförelsetjänst, från den tidpunkt då de ifrågavarande agerandena inleddes i respektive land till december 2016. Som exempel såvitt avser Förenade kungariket visar graf 45 för tiden från januari 2008 till december 2016 en minskning från omkring 25 miljoner klick per månad till omkring 5 miljoner för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och en ökning från noll klick per månad till omkring 350 miljoner för Googles produktjämförelsetjänst. Noteras ska att trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster visas som stabil i Italien, Nederländerna, Danmark och Polen, i överensstämmelse med vad som angavs i del 7.2.3.2 på tal om de ifrågavarande agerandenas inverkan på trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster, men att graferna 49–52 visar en avsevärd ökning av trafiken från de aktuella sidorna till Googles produktjämförelsetjänst i vart och ett av dessa fyra länder.
I skälen 497–501 i det angripna beslutet redovisade kommissionen upplysningar av samma slag årsvis för perioden 2011–2016 genom att jämföra trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till sampel av konkurrerande produktjämförelsetjänster och till Googles produktjämförelsetjänst i Förenade kungariket, Tyskland, Nederländerna och Frankrike. Det rör sig om samma sampel som har nämnts i punkt 387 ovan. År 2011 var trafiken till samplet större i alla fyra länderna, men år 2016 hade trafiken till Googles jämförelsetjänst blivit 14 gånger större än trafiken till samplet i Förenade kungariket, mer än 2 gånger större i Tyskland, mer än 2,7 gånger större i Nederländerna och mer än 4,7 gånger större i Frankrike.
Dessutom redovisade kommissionen – i del 7.3.2 i det angripna beslutet, som specifikt ägnades åt bedömning av huruvida de ifrågavarande agerandena hade haft konkurrensbegränsande effekter på en marknad för tjänster i fråga om produktjämförelser som även innefattade detaljhandelsplattformar – den andra undersökningen, som redan har nämnts i punkt 388 ovan, av vilken framgår att den andel av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat som gick till dess egen produktjämförelsetjänst ökade i förhållande både till de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas andel och till detaljhandelsplattformarnas andel i vart och ett av de tretton länder med avseende på vilka kommissionen fann att Google hade missbrukat sin dominerande ställning. Den undersökningen visar exempelvis att i Belgien mellan 2011 och 2016 ökade andelen för Googles produktjämförelsetjänst från 0 till 22 procent eller från 0 till 24 procent, beroende på vilka justeringar som görs. För Norges del visar samma undersökning på en ökning under den perioden av andelen för Googles produktjämförelsetjänst från 0 till 32 procent eller från 0 till 33 procent, beroende på vilka justeringar som görs.
När det gäller Googles argument måste det konstateras att tribunalens slutsats att yrkandet om ogiltigförklaring inte kan bifallas såvitt avser den redan prövade första delen av den tredje grunden medför att det saknas fog för det antagande som ligger till grund för Googles första uppsättning argument, vilka har sammanfattats i punkt 397 ovan, nämligen antagandet att de kritiserade agerandena inte medförde någon minskning av trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster, och således måste det konstateras att Google inte kan vinna framgång med de argument som grundar sig på det antagandet och avser att ökningen av trafiken till Googles produktjämförelsetjänst inte kan ha varit till förfång för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna. Även om kommissionen inte hade styrkt att trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna minskade, skulle Google för övrigt ändå inte ha kunnat vinna framgång med denna första uppsättning argument, eftersom dessa argument i alla händelser inte är ägnade att styrka att det omöjligen kan ha förhållit sig så, att en del av den trafik som Googles produktjämförelsetjänst vann genom att vara synligare än de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna på Googles sidor med allmänna resultat inte i frånvaro av de ifrågavarande agerandena skulle ha kunnat tillfalla de sistnämnda produktjämförelsetjänsterna. Med andra ord kan dessa argument inte styrka att den ökningen inte var till förfång för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, vilkas trafik, även om den i det aktuella fallet inte hade minskat, skulle ha kunnat öka i frånvaro av de ifrågavarande agerandena. Googles i repliken anförda argument att utvecklingen av trafiken till Googles produktjämförelsetjänst inte förändrades efter lanseringen av algoritmen Panda kommer att prövas i punkterna 414–418 nedan, tillsammans med den tredje uppsättning argument som avser att den utvecklingen berodde på relevansen av Product Universals och Shopping Units, inte på de ifrågavarande agerandena – med andra ord tillsammans med de argument som har anförts till bestridande av orsakssambandet mellan dessa ageranden och den eventuella ökningen av den trafiken.
Såvitt avser Googles andra uppsättning argument, vilka har sammanfattats i punkt 398 ovan och avser att kommissionen överskattade volymen på trafiken till Googles produktjämförelsetjänst, konstaterar tribunalen inledningsvis att det framgår av fotnoterna 603, 604 och 606 i det angripna beslutet liksom av Googles och kommissionens svar på tribunalens frågor att trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till dess produktjämförelsetjänst bedömdes på grundval av uppgifter som hade tillhandahållits och förklarats av Google. Det råder ingen oenighet mellan parterna om att uppgifterna i sig är korrekta, men däremot om vilka uppgifter som borde ha använts för fastställandet av den trafikvolym som Googles produktjämförelsetjänst erhöll från dess sidor med allmänna resultat. Därvidlag beaktade kommissionen, såvitt avsåg den period då namnet ”Google Product Search” användes för sidan med specialiserade sökningar och resultat, enbart klick som skickade internetanvändaren till den specialiserade sidan med samma namn, inbegripet (för vissa bedömningar) de klick som gjordes på en specialiserad menyflik. Såvitt avsåg den period då benämningen ”Google Shopping” användes för den sidan, beaktade kommissionen emellertid inte endast klick som skickade internetanvändaren till den specialiserade sidan med samma namn, inbegripet klick på fliken Shopping i menyn, utan även klick som direkt skickade internetanvändare från Shopping Units till en säljarwebbplats. Google har däremot i sin talan, närmare bestämt i den tabell som återfinns i punkt 269 i ansökan, tillhandahållit sifferuppgifter där det enda som beaktas är klick på Product Universals och Shopping Units som har skickat användaren till den specialiserade sida som först benämndes Product Search och därefter Google Shopping.
Tribunalen finner att Google inte kan få gehör för sin kritik av att kommissionen, i sin bedömning av trafiken till Googles produktjämförelsetjänst från dess sidor med allmänna resultat, beaktade klick på annonser i Shopping Units och i förekommande fall klick på en menyflik, såsom fliken Shopping, som skickade användaren till den specialiserade sidan Google Product Search eller Google Shopping.
Till att börja med ger skälen 26–35 och 414–421 i det angripna beslutet, såsom redan har konstaterats i punkterna 328–339 ovan, tillräckligt stöd för bedömningen att Googles produktjämförelsetjänst har uppträtt i ett flertal olika former, nämligen som en specialiserad sida, senast kallad Google Shopping, som grupper av produktresultat, vilkas senaste utveckling är Product Universals, och som produktannonser, vilkas senaste utveckling är Shopping Units.
Vidare är det, när det gäller den kritik som avser klick på fliken Shopping i menyn ovanför resultatsidan, visserligen riktigt att sådana klick görs före användningen av produktjämförelsetjänsten. Icke desto mindre visar sådana klick definitionsmässigt på användning av den tjänsten, eftersom de betyder att internetanvändaren vill se den specialiserade sidan för denna. I ansökan har Google för övrigt påpekat, i punkt 57, att omkring 60 procent av internetanvändarna kommer till nämnda specialiserade sida via den fliken.
Dessutom beaktade kommissionen – som den har angett i sitt svar på en fråga från tribunalen, utan att bli motsagd av Google – aldrig parallellt klick på den sidan, vilket skulle ha kunnat leda till att en och samma sökning räknades dubbelt.
Att kommissionen inte ifrågasatte förekomsten av fliken Shopping på sidan med allmänna resultat såsom beståndsdel i de konkurrensbegränsande agerandena hindrar vidare inte – i motsats till vad Google har gjort gällande – att dess förekomst beaktas i samband med en bedömning av utvecklingen av trafiken från Googles sida med allmänna resultat till dess produktjämförelsetjänst. Det förhåller sig tvivelsutan så, att den utvecklingen inte helt och hållet är att hänföra till Googles kritiserade beteende, liksom inte heller utvecklingen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster. Icke desto mindre finns det i båda fallen en korrelation mellan det beteendet och den allmänna tendens som kommer till uttryck i respektive utveckling, och det finns ett stort antal omständigheter som styrker att det därvidlag föreligger orsakssamband – såsom har erinrats om i punkt 383 ovan såvitt avser trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster och i punkt 402 ovan såvitt avser trafiken till Googles produktjämförelsetjänst.
I alla händelser har Google – såsom kommissionen har framhållit i sina inlagor – inte angett hur utvecklingen av trafiken från dess sidor med allmänna resultat till dess produktjämförelsetjänst skulle ha sett ut om hänsyn inte hade tagits till klick på fliken Shopping utan enbart till klick i Shopping Units, trots att Google har försett kommissionen med uppgifter som gör det möjligt att särskilja dessa olika klicktyper. Under dessa omständigheter har Google inte styrkt att kommissionen på ett felaktigt sätt återgav hur den trafiken hade utvecklats till följd av de ageranden som kommissionen befann vara konkurrensbegränsande. Därför ska inget avseende heller fästas vid den motsvarande kritik som Google har riktat mot den andra undersökningen, som redovisades i skäl 612 och följande skäl i det angripna beslutet, till den del som den undersökningen avser trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till dess egen produktjämförelsetjänst.
När det gäller Googles tredje uppsättning argument, vilka har sammanfattats i punkt 399 ovan och innebär att klicken på Product Universals och Shopping Units avspeglade dessas relevans och användarnas preferenser, inte inverkan av konkurrensbegränsande ageranden, noterar tribunalen att det inte torde vara möjligt att bestrida att internetanvändarna klickade på dessa specialiserade resultat och dessa produktannonser av det skälet att de trodde sig kunna få nytta av dem i sina produktsökningar, bland annat på grund av att de innehöll eller beaktade upplysningar som var av intresse för en specialiserad sökning på det aktuella området.
Detta är också vad som framgår av skälen 372–377 i det angripna beslutet, vilka kommissionen har nämnt i svaromålet, något som illustreras av det första av dessa skäl, där det anges att ”[o]m man tar med bilder, priser och upplysningar om säljaren i produktsökningsresultat, ökar klickfrekvensen [för den visade länken]”. I detta sammanhang ska det framhållas att kommissionen i själva det angripna beslutet inte intresserade sig för hur goda inneboende prestanda som Googles produktjämförelsetjänst hade uppnått, något som framgår av skälen 537 och 538 i det angripna beslutet, även om kommissionen gjorde bedömningen att Google inte alltid visade de mest relevanta resultaten från produktjämförelsetjänster på rätt ställe på sin sida med allmänna resultat.
Vad kommissionen ifrågasatte var – som redan har påpekats i punkterna 69, 369 och 376 ovan – den åtskillnad i behandling som Google på sina sidor med allmänna resultat gjorde mellan sin egen produktjämförelsetjänst och konkurrerande produktjämförelsetjänster, en åtskillnad som medförde att resultaten från Googles egen jämförelsetjänst blev ytterst synliga medan resultaten från konkurrerande jämförelsetjänster uteslutande kunde visas bland generiska resultat och till yttermera visso ofta fick en dålig placering.
Det är vidare inte heller möjligt att bestrida att ett annat skäl till att internetanvändarna klickade på Googles specialiserade produktresultat var att dessa resultat i ett tidigare led framhävdes på Googles sidor med allmänna resultat – något som utgör en av beståndsdelarna i de kombinerade ageranden som har lagts Google till last. Utan den synlighet som dessa resultat hade, skulle de inte lika ofta ha blivit klickade på. Detta framgår tydligt dels av de i skäl 494 i det angripna beslutet nämnda exemplen på korrelation mellan å ena sidan visningsfrekvensen (”trigger rate”) för först Product Universals och därefter Shopping Units och å andra sidan trafiken i form av internetanvändarklick från Googles sidor med allmänna resultat till dess produktjämförelsetjänst, dels av de i skäl 389 i det angripna beslutet redovisade uppgifter som grundade sig på uttalanden från Google och gav vid handen att placeringen av Product Universals från toppen till botten av den första sidan med allmänna resultat inverkade i avsevärd grad på antalet klick på de specialiserade resultaten däri.
Google kan således inte heller vinna framgång med sin tredje uppsättning argument, vilka grundar sig på kvaliteten hos Googles produktjämförelsetjänst och är avsedda att ifrågasätta orsakssambandet mellan de ifrågavarande agerandena och ökningen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till den produktjämförelsetjänsten. Att ett sådant orsakssamband föreligger är nämligen styrkt, även om utvecklingen av nämnda trafik också kan ha berott på de ändringar som gjordes i nämnda jämförelsetjänst.
Det i punkt 397 ovan nämnda argument som Google anförde i repliken – nämligen att utvecklingen av trafiken till Googles produktjämförelsetjänst inte förändrades efter lanseringen av algoritmen Panda – har likaledes framställts till bestridande av det orsakssambandet. Även om det är riktigt att den trafiken inte förändrades efter nämnda lansering, måste det argument som grundar sig på den omständigheten också underkännas med hänvisning till att de ifrågavarande agerandena är kombinerade ageranden och inte uteslutande avser algoritmer för justering av generiska resultat, till vilka Panda hör, utan även det sätt på vilket specialiserade produktresultat presenterades.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas såvitt avser den andra delen av Googles tredje grund. Som har angetts i punkterna 356 och 357 ovan, är det därför påkallat att pröva Googles fjärde grund, enligt vilken de ageranden som har lagts bolaget till last inte fick någon konkurrensbegränsande inverkan på de olika utpekade marknaderna, även om det ska anses styrkt att dessa ageranden faktiskt fick konkreta effekter, i enlighet med vad som angavs i det angripna beslutet, på trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till de olika produktjämförelsetjänsterna, inbegripet Googles egen.
c)

Den fjärde grundens första del: kommissionen ägnade sig åt spekulation om de konkurrensbegränsande effekterna av de ifrågavarande agerandena
1)

Parternas argument
Inom ramen för sin fjärde grund har Google gjort gällande att kommissionen inte visade att de ifrågavarande agerandena kunde ha fått konkurrensbegränsande effekter som i sig skulle ha lett både till att säljarna och konsumenterna fick betala högre priser och till att innovationstakten minskade. I synnerhet underlät kommissionen i det angripna beslutet att beakta rollen för Googles starkaste konkurrenter i fråga om produktjämförelser, nämligen detaljhandelsplattformar såsom Amazon, och kommissionen lämnade inte heller någon förklaring såvitt avsåg de påstådda effekterna på priser och innovation.
Mer specifikt har Google i en första del av den aktuella grunden hävdat att det angripna beslutet grundade sig på ren spekulation såvitt avsåg de potentiella effekterna och att ingen bedömning gjordes av den faktiska situationen och utvecklingen på marknaderna. Samma kritik har CCIA framfört, särskilt såvitt avser de prisökningar och den innovationsminskning som kommissionen hänvisade till. Google har härvidlag framhållit att kommissionen i skäl 589 i det angripna beslutet angav att det ifrågavarande beteendet kunde ha eller sannolikt hade konkurrensbegränsande verkningar och att den i skäl 593 i samma beslut angav att nämnda beteende potentiellt kunde stänga ute de produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles egen samt leda till sådana prisökningar och sådan innovationsminskning som har nämnts ovan. Enligt Google visades det på intet sätt att dessa eventuella effekter faktiskt hade uppkommit.
Det angripna beslutet grundade sig enligt Google inte på något fastställande av att det ifrågavarande beteendet till sin natur var konkurrensbegränsande. Med hänvisning till domen av den 11 september 2014, CB/kommissionen (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkt
), har Google gjort gällande att kommissionen borde ha styrkt de konkreta konkurrensbegränsande effekterna av det beteendet inte endast av det första skäl som har nämnts ovan utan även av ett andra skäl som följer av domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
), där domstolen enligt Google fann att kommissionen inte ens när det beteende av ett företag i dominerande ställning som den hade att bedöma i princip utgjorde missbruk kunde nöja sig med att anföra uppgifter om den andel av marknaden som berördes av detta beteende som underlag för slutsatsen att nämnda beteende faktiskt var att anse som missbruk, utan att kommissionen även då behövde beakta samtliga omständigheter. I det mål som föranledde den domen angav vidare generaladvokaten att det behövde utföras en heltäckande bedömning av effekterna (förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
, punkt
). Detta är också vad kommissionen gjorde i det ärende som föranledde dess beslut av den 24 mars 2004 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] och artikel 54 i EES-avtalet mot Microsoft Corporation – Ärende COMP/C‑3/37.792 – Microsoft (
EUT L 32, 2007, s. 23
), något som tribunalen enligt Google bekräftade i domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
Google anser inte heller att kommissionen visade att Google hade en dominerande ställning på de nationella marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser och att konkurrensen på dessa marknader därmed var försvagad. Detta är enligt Google ett tredje skäl till att kommissionen borde ha utpekat konkreta utestängningseffekter på de marknaderna.
Enligt Google innebar det kritiserade beteendet att bolaget, genom ett handlande som var att hänföra till pris- och prestationskonkurrens, förbättrade den tjänst som internetanvändarna bereddes tillgång till på bolagets sida för allmän sökning i så måtto att det där visades resultat av specialiserade produktsökningar liksom produktannonser. Även av detta fjärde skäl borde kommissionen ha utpekat konkreta utestängningseffekter. Detta anser Google att kommissionen och tribunalen har gjort i liknande situationer. Därvidlag har Google hänvisat till punkt 114 i kommissionens beslut 89/113/EEG av den 21 december 1988 om ett förfarande enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (ärende IV/30.979 och 31.394, Decca Navigator Systems) (
EGT L 43, 1989, s. 27
) och till domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
), och domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkterna
,
och
). I det aktuella fallet anser Google att dess argument rörande förbättring av den tjänst som konsumenterna erbjöds får synnerligen gott stöd i dokumentation och att det därför ankom på kommissionen att styrka att de konkurrensbegränsande effekterna övervägde det intresse som den förbättringen motsvarade.
Slutligen anser Google att det kritiserade beteendet pågick i så många år att om det verkligen hade varit skadligt för konkurrensen, borde dess konkurrensbegränsande effekter ha fått konkreta yttringar. Beteendets varaktighet utgör enligt Google ett femte skäl till att kommissionen konkret borde ha kontrollerat huruvida sådana yttringar förelåg. Google och CCIA har framhållit att tribunalen i domen av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (
T‑691/14
, överklagad,
EU:T:2018:922
, punkterna
–
), fann att i fall där ett kritiserat beteende redan hade genomförts, kunde kommissionen inte – utom i samband med konkurrensbegränsning genom syfte – inskränka sig till att visa potentiella konkurrensbegränsande effekter, utan den var tvungen att styrka faktiska konkurrensbegränsande effekter. Annars skulle nämligen åtskillnaden mellan konkurrensbegränsning genom syfte och konkurrensbegränsning genom resultat bli rent illusorisk. Den bedömningen gjorde tribunalen visserligen i ett mål som rörde konkurrensbegränsande samverkan, men det är enligt Google rimligt att tillämpa den även på fall av påstått missbruk av dominerande ställning. I det aktuella fallet hade de ageranden som Google har klandrats för inte något konkurrensbegränsande syfte, varför kommissionen borde ha förfarit på ovan avsett sätt. I alla händelser skulle kommissionen genom att visa faktiska effekter ha fått bättre möjligheter att styrka sannolikheten för potentiella effekter, något som kommissionen själv har påpekat i punkt 20 i sin vägledning om sina prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (
EUT C 45, 2009, s. 7
).
Enligt Google styrkte kommissionen inte några konkreta effekter. I del 7.2.3 i det angripna beslutet, som kommissionen har hänvisat till när den har hävdat att den beaktade konkreta marknadsomständigheter, gjordes enligt Google endast en bedömning av utvecklingen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, inte någon helhetsbedömning av dessa produktjämförelsetjänsters besöksfrekvens. I själva verket finns det i handlingarna i målet uppgifter som visar att Google varken kan höja priserna eller sänka innovationstakten och att konkurrensen på marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser är intensiv i så måtto att internetanvändarna har ett brett utbud av tjänster att välja mellan, något som enligt Google slogs fast av Competition and Markets Authority (Konkurrens- och marknadsmyndigheten, Förenade kungariket) i en i april 2017 offentliggjord undersökning med titeln ”Online search: Consumer and firm behaviour” (Sökning på internet: konsumenternas och företagens beteende). Såvitt avser priser anser sig Google ha visat just att det skedde en prissänkning för säljare som önskade få produkter visade i Shopping Units.
Till bemötande av BEUC:s argument att Google skulle ha skadat konsumenterna genom att minska deras möjligheter att få tillgång till konkurrerande produktjämförelsetjänster och till ett större antal säljare, har Google i allt väsentligt erinrat om att dess relevanskriterier för de resultat som visas för internetanvändare bland de generiska resultaten, i Product Universals eller i Shopping Units är av objektiv beskaffenhet, bland annat på grund av användningen av Universal Search. Google anser att kommissionen i det angripna beslutet inte ifrågasatte vare sig algoritmerna för justering av generiska resultat eller dessa relevanskriterier, utan att det enda som kommissionen framhöll som problematiskt var att konkurrerande produktjämförelsetjänster inte förekom i Product Universals eller Shopping Units. Vad BEUC har lagt fram är således ett resonemang som kommissionen inte redovisade i det angripna beslutet. Google har också framhållit att bolaget har skickat en trafik motsvarande miljardtals kostnadsfria klick till konkurrerande produktjämförelsetjänster under de tio åren närmast före antagandet av det angripna beslutet och att vissa av dessa konkurrenter – däribland Which? i Förenade kungariket, som är medlem i BEUC – i likhet med detaljhandelsplattformarna har fått se en avsevärd ökning av den trafik som de tar emot från Googles sidor med allmänna resultat. I det angripna beslutet hävdade kommissionen inte att Google begränsade konsumenternas möjligheter att få tillgång till konkurrerande prisjämförelsetjänster. Till styrkande av att internetanvändarna i stor utsträckning nyttjar produktjämförelsetjänster har Google anfört olika undersökningar, bland annat sådana som även BEUC har åberopat. Google har också förnekat att bolaget är att anse som den huvudsakliga inkörsporten till produktsökningar på internet och har därvidlag hänvisat till handlingarna i ärendet vid kommissionen. I en av de undersökningar som avses ovan anges enligt Google att varken de produktsökningar på internet som inleds med Googles sökmotor eller ens de sådana sökningar där den sökmotorn används i något skede är i närheten av att utgöra majoriteten av produktsökningarna på internet i Förenade kungariket, Tyskland och Frankrike. Dessutom saknar BEUC fog för sitt påstående att mindre säljare inte skulle förekomma i annonser på Googles sidor med allmänna resultat.
Kommissionen har med stöd av BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland bestritt Googles argument.
I synnerhet har Twenga och Kelkoo uppgett att minskningen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till de produktjämförelsetjänster som konkurrerar med Googles egen har åtföljts av en försämring av kvaliteten på trafiken till Twenga och Kelkoo i så måtto att de besök på säljares webbplatser som härrör från dessa båda produktjämförelsetjänster mer sällan har resulterat i köp. Dessutom har trafiken från Googles produktjämförelsetjänst till säljare ökat. Följaktligen har Twenga och Kelkoo blivit mindre intressanta för säljarna, som dessutom inte har något att vinna på att deras anbud visas på flera olika webbplatser, eftersom detta kan medföra att deras egen säljwebbplats också får sin rangordning bland de generiska resultaten sänkt av algoritmen Panda, som ger lägre betyg åt webbplatser med likartat innehåll. I detta hänseende har Twenga gett exempel på säljare som har uppgett för Twenga att de inte längre vill använda dess tjänster, antingen på grund av försämringen av kvaliteten på trafiken från Twenga eller av det skälet att de har valt att tillhandahålla uppgifter till Googles produktjämförelsetjänst och därför inte längre vill förekomma bland en annan jämförelsetjänsts resultat. Kelkoo har tillagt att minskningen av trafiken till dess webbplats från Googles sidor med allmänna resultat i sig har föranlett en minskning av direkttrafiken till Kelkoos webbplats, en trafik som – i likhet med trafiken från generiska resultat – är en ”kvalitetstrafik” som i en förhållandevis hög andel av fallen resulterar i köp. Sådan direkttrafik uppstår enligt Kelkoo till följd av ett första besök efter en upptäckt bland de generiska resultaten.
På ett mer allmänt plan har BEUC hävdat att Google genom att minska synligheten för konkurrerande produktjämförelsetjänster på sina sidor med allmänna resultat och genom att gynna sin egen produktjämförelsetjänst och sina annonser, vilka enligt BEUC används av de största säljarna, inte endast har minskat konkurrensen på marknaden för specialiserad sökning avseende produktjämförelser utan även har kringskurit konsumenternas möjligheter att få tillgång till fler säljare och därigenom ge konkurrensen säljarna emellan fritt spelrum. BEUC har framhållit att domstolen i domen av den 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
), erinrade om att artikel 102 FEUF inte endast avser förfaranden som direkt skadar konsumenterna utan även förfaranden som skadar konsumenterna genom att de har en skadlig inverkan på konkurrensen.
2)

Tribunalens bedömning
Artikel 101 FEUF och artikel 102 FEUF har ett och samma syfte, nämligen att slå vakt om en icke snedvriden konkurrens på den inre marknaden, något som numera också slås fast i det till Lissabonfördraget fogade protokoll nr 27 om den inre marknaden och konkurrens (
EUT C 83, 2010, s. 309
). I det hänseendet måste de konkurrensbegränsande förfaranden som nämns såsom exempel i respektive artikel anses vara närbesläktade, även om artikel 101 FEUF avser förfaranden som innebär att flera företag samordnar sitt agerande medan artikel 102 FEUF avser ensidiga ageranden av företag i dominerande ställning.
Målet att konkurrensen inte ska vara snedvriden kan endast uppnås om konkurrensförutsättningarna är rättvisa och inte har förändrats vare sig genom samordnade förfaranden mellan företag vilka begränsar eller undanröjer konkurrensen eller genom ensidiga beteenden av dominerande företag som missbrukar sin makt på marknaden just för att begränsa eller undanröja konkurrensen.
Konkurrens på lika villkor kan förvisso, även när den utövas av ett företag som är dominerande eller på väg att bli det, leda till att konkurrenter försvinner av marknadsmässiga skäl (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis). Sådana försvinnanden kan emellertid också bero på konkurrensbegränsande beteenden, inbegripet sådana – ensidiga – beteenden som avspeglar missbruk från ett dominerande företags sida, och beteenden av det slaget är förbjudna.
I motsats till i artikel 101 FEUF, görs det i artikel 102 FEUF inte någon åtskillnad mellan beteenden som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen och beteenden som utan att ha detta till syfte ändå har det till resultat.
Vid tillämpning av artikel 101 FEUF såvitt avser vissa kollektiva beteenden av företag, behöver en konkurrensmyndighet som kan visa att det ifrågavarande beteendet har ett konkurrensbegränsande syfte inte visa att beteendet har ett konkurrensbegränsande resultat för att kunna förklara det för rättsstridigt. Detta beror på att vissa samordnade förfaranden, såsom gemensam prissättning inom karteller, anses vara så skadliga – och därför anses vara konkurrensbegränsande redan till sin beskaffenhet – att det i ett sådant sammanhang inte är nödvändigt att styrka deras konkreta effekter på de berörda marknaderna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkterna
–
).
I artikel 102 FEUF föreskrivs emellertid enbart att det är oförenligt med den inre marknaden, och förbjudet, att missbruka en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna. Av domstolens praxis framgår att sådant missbruk av dominerande ställning som är förbjudet enligt den bestämmelsen utgör ett objektivt begrepp som särskilt avser sådant beteende hos ett företag i dominerande ställning som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av företagets närvaro på den marknaden, hindrar att den konkurrens som fortfarande föreligger upprätthålls eller utvecklas genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer (se dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkt
och där angiven rättspraxis). Detta resonemang är tillämpligt även när det ifrågavarande beteendet begränsar konkurrensen på marknader som gränsar till den marknad där den dominerande ställningen föreligger.
Såvitt avser utestängningsageranden har unionsdomstolen utifrån det ovan anförda dragit slutsatsen att missbruk av dominerande ställning inte kan anses föreligga såvida inte en – åtminstone potentiell – konkurrensbegränsande effekt har visats, eftersom kvalificering som missbruk av dominerande ställning har befunnits vara utesluten om konkurrenternas konkurrenssituation inte har påverkats på något sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkterna
–
, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
–
, och dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkt
).
I detta sammanhang har det slagits fast att i fall där de ifrågavarande beteendena av dominerande företag i princip är konkurrensbegränsande – såsom beteenden vilka syftar till att få till stånd en exklusiv eller ytterst fördelaktig inköpsrelation med kunder, i förekommande fall med hjälp av trohetsrabatter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen,
85/76
,
EU:C:1979:36
, punkt
) – men där det ifrågavarande dominerande företaget med stöd av skriftlig bevisning gör gällande att dess beteende inte har haft någon konkurrensbegränsande förmåga, måste den konkurrensmyndighet som handlägger ärendet pröva samtliga relevanta omständigheter när den gör sin bedömning på den punkten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
, dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, punkt
, och dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
och
).
Om det ifrågasatta företaget hävdar att dess beteende inte ens potentiellt kunde få några konkurrensbegränsande effekter och till stöd för sina argument anför uppgifter om den faktiska utvecklingen på marknaden, ankommer det på konkurrensmyndigheten att pröva huruvida dessa uppgifter kan påverka dess bedömning i fråga om förekomsten av konkurrensbegränsande effekter. När de ifrågavarande agerandena faktiskt har genomförts och dessutom – som i det aktuella fallet – är av sammansatt beskaffenhet, kan nämligen sådana uppgifter utgöra omständigheter som är relevanta för styrkandet eller vederläggandet av en överträdelse av artikel 102 FEUF.
Av det ovan anförda följer att kommissionen, för att kunna slå fast att Google hade gjort sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning, behövde styrka åtminstone potentiella effekter som var att hänföra till det kritiserade beteendet och som innebar att konkurrensen på de berörda marknaderna begränsades eller undanröjdes, varvid kommissionen var skyldig att beakta samtliga relevanta omständigheter, bland annat mot bakgrund av de argument som Google hade anfört till bestridande av att dess beteende hade haft förmågan att begränsa konkurrensen.
Någon skyldighet att utpeka faktiska utestängningseffekter hade kommissionen däremot inte, i motsats till vad Google och CCIA har gjort gällande med hänvisning dels till att Google inte var dominerande på de nationella marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser, dels till att Googles agerande ledde till en förbättring av dess tjänster och därmed gynnade konsumenter och säljare på internet, dels till att detta beteende hade pågått i många år. Att ställa ett sådant krav på kommissionen skulle strida mot den av unionsdomstolen bekräftade principen att kvalificering som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF inte kan uteslutas av det skälet att det ifrågavarande agerandet i slutändan inte fick det förväntade resultatet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
och
, och, såvitt mer specifikt avser beteendets varaktighet, dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
).
Än mindre var kommissionen skyldig att visa att de möjliga följderna av ett undanröjande eller en begränsning av konkurrensen hade blivit verklighet, exempelvis genom att innovationstakten hade minskat eller att priserna hade höjts utan att detta kunde motiveras med hänvisning till andra skäl än bristande konkurrens. Härvidlag är det, såsom påpekas i punkterna 11 och 19 i kommissionens vägledning om dess prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, vedertaget att det är högst sannolikt att en försvagning av konkurrensen får sådana följder.
Tribunalen finner det påkallat att framhålla att de argument som innebär att de ifrågavarande agerandena förbättrade kvaliteten på tjänsterna, särskilt till nytta för konsumenterna, att detta ur ekonomisk synvinkel motvägde de utpekade utestängningseffekterna och att agerandena således inte är att anse som missbruk inte är argument som med giltig verkan kan framföras i det skede där det ska prövas huruvida nämnda ageranden har fått några effekter. Således är dessa argument verkningslösa i den mån som de har anförts till stöd för den grund som innebär att kommissionen inte visade att de ifrågavarande agerandena hade fått konkurrensbegränsande effekter. I det aktuella fallet har tribunalen redan delvis prövat dessa argument inom ramen för den femte grundens första del, och den återstående prövningen av dem kommer att göras längre fram inom ramen för den första grundens tredje del och den andra grundens tredje del.
I det aktuella fallet gjorde kommissionen i det angripna beslutet inledningsvis, i del 7.2.3, en bedömning av de ifrågavarande agerandenas konkreta konsekvenser för trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster och till Googles egen produktjämförelsetjänst. Av tribunalens prövning av de båda delarna av den tredje grunden för yrkandet om ogiltigförklaring framgår att kommissionen hade fog för att på grundval av den bedömningen, såvitt avsåg de olika berörda nationella marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser, dra slutsatsen att dessa ageranden dels hade resulterat i en minskning av den aktuella trafiken till nästan samtliga konkurrerande produktjämförelsetjänster, dels hade resulterat i en ökning av den aktuella trafiken till Googles produktjämförelsetjänst. Dessa konkreta effekter avseende trafiken från Googles sidor med allmänna resultat var, såsom illustreras av punkterna 383, 388 och 402–405 ovan, i stor omfattning dokumenterade, och det kan konstateras att kommissionen i detta hänseende slog fast faktiska effekter som visserligen var olika markanta i olika länder men som i alla händelser var väsentliga.
I del 7.2.4 i det angripna beslutet undersökte kommissionen sedan hur stor andel av de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas totala trafik som utgjordes av trafik från Googles sidor med allmänna resultat (del 7.2.4.1) och konstaterade att trafiken därifrån i praktiken inte kunde ersättas med trafik från andra källor (del 7.2.4.2).
Såvitt avsåg den första av de båda aspekter som har nämnts i punkt 446 ovan, vilken behandlades i del 7.2.4.1 i det angripna beslutet, tillhandahöll kommissionen i tabell 24 i det angripna beslutet upplysningar om fördelningen per källa av trafiken till tretton produktjämförelsetjänster från år 2011 och sex (i ett fall fyra) år framåt. Därvid skilde kommissionen mellan trafik som härrörde från Googles generiska resultat, från Googles textannonser, från direktsökning (det vill säga att internetanvändaren kommer till produktjämförelsetjänstens webbplats, eventuellt med användning av en mobil applikation, utan att gå via en länk som utgör mellanled) och från övriga källor (såsom partnerwebbplatser, andra sökmotorer och länkar i nyhetsbrev). Google saknar således fog för sitt påstående att kommissionen inte beaktade samtliga källor till besök hos produktjämförelsetjänster (se punkt 365 ovan).
Av tabell 24 i det angripna beslutet framgår att den andel av trafiken som kom från Googles generiska resultat varierade i tämligen hög grad mellan olika produktjämförelsetjänster, från lite drygt 20 procent (med ett undantag på 13 procent för ett år) till över 80 procent, samt att andelen för en svag majoritet av produktjämförelsetjänsterna (sju stycken) minskade under årens lopp. Dessa minskningar varierade från 5 till omkring 50 procent. De fyra produktjämförelsetjänster som tvärtom fick en allt större andel av sin trafik från Googles generiska resultat uppvisade därvidlag ökningar på mellan 5 och 65 procent. De båda återstående produktjämförelsetjänsterna hade mer eller mindre stabila andelar. Denna analys, som utgör ett mellanled, ger uppgifter om hur betydande trafiken från Googles sidor med allmänna resultat var för de produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles, och den visar att den andel av trafiken som kom från Googles generiska resultat minskade med åren för de flesta av de produktjämförelsetjänster vilkas trafik studerades. Det är visserligen inte möjligt att enbart med ledning av denna analys dra några slutsatser om förekomsten av konkurrensbegränsande effekter som innebar utestängning från marknaden och kunde tillskrivas Googles beteende, eftersom det därvidlag är nödvändigt att beakta även andra omständigheter, men däremot kan nämnda analys – vilken grundar sig på konkreta uppgifter som Google för övrigt inte har bestritt – utgöra en del av underlaget vid fastställande av förekomsten av sådana effekter.
Såvitt avsåg den andra av de båda aspekter som har nämnts i punkt 446 ovan, nämligen svårigheten för de produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles att ersätta trafiken från Googles generiska resultat med trafik från andra källor – en aspekt som behandlades i del 7.2.4.2 i det angripna beslutet – anförde kommissionen ett antal skäl som Google har bestritt inom ramen för den tredje delen av sin fjärde grund. Detta bestridande, som avser specifika bedömningar från kommissionens sida, saknar anknytning till den av Google framförda kritik som motsvarar samma grunds första del, vilken nu är föremål för prövning och innebär att kommissionen endast ägnade sig åt spekulationer såvitt avsåg förekomsten av konkurrensbegränsande effekter av de ifrågavarande agerandena.
Slutligen slog kommissionen, i del 7.3 i det angripna beslutet, fast att de ifrågavarande agerandena hade potentiella konkurrensbegränsande effekter på de nationella marknaderna för specialiserad sökning avseende produktjämförelser och på de nationella marknaderna för allmän sökning.
Såvitt avsåg de nationella marknaderna för specialiserad sökning avseende produktjämförelser drog kommissionen, i del 7.3.1 i det angripna beslutet, inledningsvis och med stöd av de bedömningar som har nämnts i punkterna 445 och 446 ovan slutsatsen att de ifrågavarande agerandena kunde leda till att konkurrerande produktjämförelsetjänster upphörde med sin verksamhet (skäl 594 i det angripna beslutet). Kommissionen fann också att dessa ageranden kunde försvaga konkurrerande produktjämförelsetjänsters innovationsincitament, eftersom dessa tjänster inte längre rimligen kunde förvänta sig att få en trafik som var tillräcklig för att de skulle kunna tävla med Googles produktjämförelsetjänst och eftersom de intäkter som de kunde använda för innovationsändamål skulle minska om de försökte kompensera förlusten av trafik från Googles generiska resultat med hjälp av trafik från betalda källor (skäl 595 i det angripna beslutet). Därefter gjorde kommissionen bedömningen att de ifrågavarande agerandena även kunde minska Googles innovationsincitament såvitt avsåg dess egen produktjämförelsetjänst, eftersom denna utsattes för mindre intensiv konkurrens (skäl 596 i det angripna beslutet). Kommissionen fann också att de ifrågavarande agerandena kunde minska konsumenternas möjligheter att få tillgång till de produktjämförelsetjänster som uppvisade bäst prestanda. I det sammanhanget hänvisade kommissionen till att resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster fick sänkt rangordning och dålig placering bland de generiska resultaten (skäl 598 i det angripna beslutet) och till att konsumenterna i allmänhet inte var medvetna om att Product Universals och Shopping Units omfattades av andra urvalskriterier än de generiska resultaten (skäl 599 i det angripna beslutet). Detta ledde enligt kommissionen till att marknadernas konkurrensstruktur påverkades genom att Googles produktjämförelsetjänst på konstlad väg garanterades framgång tack vare Googles dominerande ställning på marknaderna för allmän sökning och tack vare de ifrågavarande agerandena (skäl 600 i det angripna beslutet).
Som svar på den kritik som Google under det administrativa förfarandet hade framfört med innebörden att kommissionen inte hade pekat ut någon produktjämförelsetjänst som hade upphört med sin verksamhet samtidigt som hundratals av de 361 av Google nämnda produktjämförelsetjänsterna fortfarande var verksamma, hävdade kommissionen – efter att ha erinrat om att den inte var skyldig att visa några faktiska effekter (skäl 602 i det angripna beslutet) – att antalet produktjämförelsetjänster som aktivt deltog i konkurrensen skulle ha kunnat vara ännu större i avsaknad av de ifrågavarande agerandena (skäl 603 i det angripna beslutet). Därefter framhöll kommissionen ett flertal vittnesmål enligt vilka ett betydande antal av dessa 361 hade upphört med sin verksamhet eller inriktat denna mot andra typer av tjänster. Enligt ett av dessa vittnesmål hade exempelvis 38 procent av dessa 361 produktjämförelsetjänster upphört med sin verksamhet, och enligt ett annat hade 21 procent av dem gjort detta (skäl 604 i det angripna beslutet).
Såvitt likaledes avsåg de ifrågavarande agerandenas effekter på de nationella marknaderna för specialiserad sökning avseende produktjämförelser gav kommissionen i del 7.3.2 i det angripna beslutet, vilken ägnades åt en analys av effekterna under förutsättning att dessa marknader även innefattade detaljhandelsplattformar, i allt väsentligt uttryck för tanken att de effekter som den hade fastställt då skulle uppträda inom den marknadens segment för tjänster i fråga om produktjämförelser, det vill säga det segment där de närmaste konkurrenterna till Googles produktjämförelsetjänst återfanns (skälen 609 och 610 i det angripna beslutet). Därvid framhöll kommissionen som argument
e contrario
att de ifrågavarande agerandena inte hade fått några negativa effekter för detaljhandelsplattformarna (skäl 611 i det angripna beslutet). Kommissionen hänvisade också till två undersökningar – varav den andra redan har nämnts i punkterna 388 och 405 ovan – vilkas syfte var att bedöma, såvitt avsåg de tretton länder där kommissionen hade fastställt att Google hade missbrukat sin dominerande ställning, dels hur stor andel produktjämförelsetjänster hade av de aktuella marknaderna, dels hur utvecklingen såg ut för trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till Googles egen produktjämförelsetjänst, till konkurrerande produktjämförelsetjänster och till detaljhandelsplattformar. Såvitt avsåg marknadsandelar framgick det exempelvis att andelen för produktjämförelsetjänster (Googles egen och dennas konkurrenter) på marknaden i Förenade kungariket – vilket alltså motsvarar den del av den marknaden som skulle ha påverkats av de ifrågavarande agerandena – mellan 2011 och 2016, beroende på vilka justeringar som gjordes, uppgick till mellan 9–18 procent och 12–24 procent. Mer specifikt framgick det, fortfarande såvitt avsåg Förenade kungariket, att marknadsandelen för Googles produktjämförelsetjänst ökade, beroende på vilka justeringar som gjordes, från 4 till 17 procent eller från 6 till 22 procent, att detaljhandelsplattformarnas marknadsandel minskade från 89 till 81 procent eller från 83 till 76 procent i de båda extremfallen samt att marknadsandelen för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna minskade från 11 till 2 procent eller från 7 till 1 procent i de båda extremfallen (skälen 612–639 i det angripna beslutet och bilaga 1 till detta). Såvitt avsåg utvecklingen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till Googles egen produktjämförelsetjänst, till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och till detaljhandelsplattformarna, framgick det – som redan har nämnts i punkterna 388 och 405 ovan – att trafiken till Googles produktjämförelsetjänst generellt ökade medan trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna generellt minskade. Trafiken till detaljhandelsplattformarna minskade snarast något, även om utvecklingen i vissa av de tretton berörda länderna framstod som ojämn eller till och med verkade innebära en ökning. Åter med Förenade kungariket som exempel framgick det, beroende på vilka justeringar som gjordes, att under perioden mellan 2011 och 2016 ökade den andel av trafiken till Googles produktjämförelsetjänst som kom från Googles sidor med allmänna resultat från 11 till 46 procent eller från 16 till 54 procent, medan den motsvarande andelen för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna minskade från 14 till 2 procent eller från 22 till 3 procent och den motsvarande andelen för detaljhandelsplattformarna minskade från 75 till 52 procent eller från 63 till 43 procent.
Såvitt avser marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser framgår det av denna bedömning i flera steg som har sammanfattats i punkterna 445–453 ovan dels att kommissionen grundade sig på konkreta uppgifter som inte endast avsåg utvecklingen av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster och Googles egen sådan samt i förekommande fall till detaljhandelsplattformar utan även avsåg den andel av den totala trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster som utgjordes av trafik från Googles sidor med allmänna resultat, dels att kommissionen med ledning därav, efter att utförligt ha motiverat sitt resonemang, slog fast att det förelåg potentiella konkurrensbegränsande effekter på de nationella marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser.
Således kan Google såvitt avser marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser inte vinna framgång med den första delen av sin fjärde grund, enligt vilken kommissionen skulle ha ägnat sig åt ren spekulation i sin bedömning av effekterna. Detta gäller oberoende av huruvida Google kan få gehör för sin kritik mot kommissionens bedömning med stöd av de övriga argument som har framförts inom ramen för den grunden.
Såvitt avser de nationella marknaderna för allmän sökning påpekar tribunalen däremot att när kommissionen i del 7.3.3 i det angripna beslutet beskrev de konkurrensbegränsande effekterna av de ifrågavarande agerandena, inskränkte den sig till att nämna att Google genom att behandla sin egen produktjämförelsetjänst fördelaktigare på sina sidor med allmänna resultat skyddade de intäkter från dessa sidor som härrörde från den tjänsten i fråga om specialiserad sökning – intäkter som enligt kommissionen i sin tur finansierade tjänsten i fråga om allmän sökning (skäl 642). Det framgick enligt kommissionen av handlingar i ärendet att Google kände oro över att konkurrerande produktjämförelsetjänster skulle kunna komma att ta reklamintäkter från Google i takt med att de utvecklades (skäl 643).
Ensamt är detta resonemang alltför ospecifikt för att kunna styrka förekomsten av – ens potentiella – konkurrensbegränsande effekter på de nationella marknaderna för allmän sökning. Kommissionen redovisade inte någon bedömning av hur betydande de aktuella intäkterna var eller hur de skulle kunna påverka Googles och dess konkurrenters ställning på dessa marknader. Följaktligen har Google såvitt avser dessa marknader fog för sitt påstående att kommissionens bedömning av de ifrågavarande agerandenas effekter var av rent spekulativ art och att dessa effekter därmed inte är att anse som styrkta.
Alltså ska Googles talan bifallas med stöd av den första delen av den fjärde grunden såvitt enbart avser de nationella marknaderna för allmän sökning. Följaktligen kommer övriga delar av den grunden endast att prövas till den del som de rör de nationella marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser.
Med tanke på att kommissionen, såsom har erinrats om i punkt 438 ovan, måste visa att det har förekommit – åtminstone potentiella – konkurrensbegränsande effekter på den eller de berörda marknaderna för att den med giltig verkan ska kunna fastställa att missbruk av dominerande ställning i form av utestängningsagerande föreligger, finner tribunalen att det angripna beslutet är rättsstridigt till den del som det rör missbruk av dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmän sökning.
d)

Den fjärde grundens andra del: detaljhandelsplattformarnas roll beaktades inte vid bedömningen av effekterna
Inom ramen för den andra delen av sin fjärde grund har Google gjort gällande att kommissionen inte beaktade konkurrenstrycket från detaljhandelsplattformarna, trots att dessa enligt Google är drivande för konkurrensen och innovationen på marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser.
Därvid har Google hävdat att kommissionen avgränsade marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser på ett felaktigt sätt samt att konkurrenstrycket från detaljhandelsplattformarna i alla händelser ignorerades i det angripna beslutet.
1)

De aspekter av den fjärde grundens andra del som avser felaktig produktmarknadsavgränsning
i)

Parternas argument
Google och CCIA har anfört olika omständigheter till styrkande av att detaljhandelsplattformar och produktjämförelsetjänster är verksamma på en och samma marknad för tjänster i fråga om produktjämförelser. Båda typerna av aktörer erbjuder kostnadsfritt internetanvändarna samma funktionalitet i fråga om produktsökning med bland annat prisuppgifter. Således är de tjänster som erbjuds utbytbara mot varandra, vilket räcker för att båda typerna av tjänsteleverantörer ska anses ingå i marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser, även om detaljhandelsplattformar också tillhandahåller andra tjänster. Av tre undersökningar avseende Tyskland, Frankrike och Förenade kungariket som Google lade fram för kommissionen under det administrativa förfarandet framgår att de allra flesta konsumenter i dessa tre länder anser att plattformen Amazon är ett bra alternativ till de mest kända produktjämförelsetjänsterna. Kommissionen saknade fog för att anse att dessa undersökningar saknade bevisvärde därför att de som intervjuades inte hade behövt motivera sina svar och därför att endast Amazon nämndes i frågan. Den undersökning som kommissionen i skäl 220.6 i det angripna beslutet själv framhöll till stöd för sitt val av produktmarknadsdefinition rör visserligen inte utbytbarheten mellan de tjänster som erbjuds av detaljhandelsplattformar och dem som erbjuds av produktjämförelsetjänster, men icke desto mindre anges det i den undersökningen att Amazon och eBay är ”utmärkta exempel på plattformar med ett flertal handlare där formatet erbjuder användarna en betydande prisjämförelsefunktionalitet”. Dessutom visar flera oberoende undersökningar att internetanvändare som önskar göra ett köp i de flesta fall inleder sitt sökande på en detaljhandelsplattform och inte gör sitt köp förrän de där har jämfört produkter. Med anledning av BEUC:s och BDZV:s interventioner har Google också framhållit ett beslut av Federala kartellmyndigheten i Tyskland och ett avgörande av Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Regionala överdomstolen i Schleswig-Holstein, Tyskland) som i allt väsentligt uppges visa att detaljhandelsplattformar är att anse som produktjämförelsetjänster vilka också fungerar som mellanhänder i samband med försäljning. Google har också invänt mot BEUC:s argument att detaljhandelsplattformar är att anse som butiker vilka säljer många produkter medan produktjämförelsetjänster gör det möjligt att jämföra priset på en och samma produkt i olika butiker. En detaljhandelsplattform är enligt Google inte någon butik utan samlar erbjudanden från många butiker och erbjuder i likhet med produktjämförelsetjänster en möjlighet att kostnadsfritt jämföra priserna på en och samma produkt eller modell. Kommissionens argument att detaljhandelsplattformarna sällan ger tillgång till de största säljarna och därför inte är utbytbara mot produktjämförelsetjänsterna, vilka för sin del förmedlar erbjudanden från dessa säljare, motsägs av de svar som sådana plattformar själva har lämnat till kommissionen. Även om det fanns fog för detta argument, skulle det dessutom inte påverka efterfrågan från internetanvändarna, vilka anser att de båda typerna av webbplatser är utbytbara mot varandra när det gäller sökningar avseende produktjämförelser. Kommissionen styrkte inte det motsatta förhållandet och gjorde inte heller någon egentlig kontroll av utbytbarheten sett till internetanvändarnas efterfrågan. Interna handlingar från Google som har upprättats vid en tidpunkt som gör att deras äkthet inte kan ifrågasättas (
in tempore non suspecto
) visar att Google självt betraktar Amazon och eBay som ledande på marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser och i synnerhet ser Amazon som ett riktmärke och som sin huvudkonkurrent, något som ligger bakom Googles eget innovationsarbete. På liknande sätt bekräftar ett stort antal till akten i det administrativa ärendet förda uttalanden från leverantörer av tjänster i fråga om allmän sökning eller i fråga om produktjämförelser liksom från detaljhandelsplattformar att detaljhandelsplattformarna konkurrerar med produktjämförelsetjänsterna.
I stället för att beakta dessa omständigheter framhävde kommissionen, som underlag för sin felaktiga slutsats att detaljhandelsplattformar inte utövar något konkurrenstryck på produktjämförelsetjänster, skillnader mellan de tjänster som tillhandahålls av respektive typ av aktör som är av ytlig beskaffenhet och inte påverkar dessa tjänsters utbytbarhet sett till internetanvändarnas efterfrågan. CCIA har framhållit att kommissionen i punkt 36 i sitt tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (
EGT C 372, 1997, s. 5
) har påpekat att förekomsten av skillnader i produkternas egenskaper inte i sig är tillräcklig för att utesluta utbytbarhet på efterfrågesidan, eftersom sådan utbytbarhet även i stor utsträckning är beroende av hur kunderna värderar dessa skillnader. Google anser därutöver också att en av de skillnader som framhölls i svaromålet, nämligen att de produktjämförelsetjänster som konkurrerar med Googles sådan i motsats till detaljhandelsplattformarna inte kan visas i Shopping Units, i själva verket inte föreligger. Det enda som krävs är nämligen att produktjämförelsetjänsterna visar en reklamlänk som går direkt till en webbsida där köp kan göras, och enligt Google har vissa av dem också gjort detta; Google har angett tre exempel. Med tanke på att den produktmarknad där det kritiserade beteendet ska ha fått konkurrensbegränsande effekter definierades som marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser, krävdes det inte endast att kommissionen skulle undersöka vilka alternativ som stod till buds för internetanvändare som önskade utföra en produktjämförelse på internet innan de gjorde ett köp – vilket borde ha föranlett kommissionen att konstatera att dessa alternativ var detaljhandelsplattformar och produktjämförelsetjänster – utan det krävdes också att kommissionen skulle förklara hur Google, som gjorde gällande att konkurrenshotet kom från detaljhandelsplattformarna, kunde förvänta sig att varaktigt kunna höja priserna för de tjänster som möjliggjorde visning på bolagets resultatsidor utan att riskera att förlora annonsörer till detaljhandelsplattformarna. De tjänster som erbjuds av detaljhandelsplattformar men inte av produktjämförelsetjänster, vilka av kommissionen framhölls som särskiljande faktorer, får i själva verket endast till effekt att konkurrensen från detaljhandelsplattformarna blir ännu intensivare än den från produktjämförelsetjänsterna. För övrigt är dessa kompletterande tjänster förklaringen till att algoritmen Panda ger detaljhandelsplattformarna en bättre rangordning än produktjämförelsetjänsterna bland Googles resultat av allmänna sökningar liksom till att trafiken till dessa plattformar har ökat medan trafiken till produktjämförelsetjänsterna har minskat. Därför försöker också flera av dessa jämförelsetjänster att likaledes erbjuda kompletterande tjänster, exempelvis en tjänst som gör det möjligt att direkt göra ett köp. Google har självt börjat införa den tjänsten, även om bolaget i konkurrensen med detaljhandelsplattformarna såvitt avser produktsökning framför allt har satsat på att höja kvaliteten på sina svar på internetanvändarnas sökningar. Att detaljhandelsplattformar och produktjämförelsetjänster, såsom Amazon och Google, upprättar förbindelser av vertikal art, bland annat genom att jämförelsetjänsterna hänvisar till erbjudanden som visas på plattformarna och att plattformarna är jämförelsetjänsternas huvudsakliga kunder – något som kommissionen underströk i skäl 220 i det angripna beslutet – ändrar inte att kommissionen var skyldig att bedöma huruvida deras respektive tjänster var utbytbara mot varandra liksom att pröva den bevisning som hade anförts till styrkande av att de konkurrerande med varandra. Som svar på det argument som Twenga har framfört i sin interventionsinlaga, med innebörden att detaljhandelsplattformarna är verksamma i ett senare led än Google och till stor del är beroende av trafik från Googles sidor med allmänna resultat, har Google påpekat att något sådant resonemang inte fördes i det angripna beslutet och gjort gällande att den undersökning avseende Frankrike som i det aktuella sammanhanget har lagts fram av Twenga inte kan upptas till sakprövning och i alla händelser saknar bevisvärde. De uppgifter som Google har redovisat till stöd för ansökan ger vid handen att större delen av detaljhandelsplattformarnas trafik är direkt, vilket motsäger Twengas uppgift att de skulle få 46 procent av sin trafik från Googles sidor med allmänna resultat. I repliken har Google angett att detaljhandelsplattformarna endast får en ytterst liten andel av sin totala trafik från produktjämförelsetjänster. Dessutom har Google gjort gällande att kommissionen i svaromålet har försökt vända på bevisbördan genom att hävda att Google måste visa att internetanvändare beger sig till detaljhandelsplattformarnas webbplatser inte endast för att genomföra köp utan även för att utföra jämförande sökningar i syfte att genomföra köp, när i själva verket kommissionen, om den avser att utesluta dessa plattformar från den relevanta marknaden, har en skyldighet att styrka att detta inte är fallet. Uppgifterna i handlingarna i det administrativa ärendet är inte tillräckliga för att styrka detta. Att det av en undersökning från 2014 framgår att internetanvändare anser att detaljhandelsplattformar framför allt är avsedda för inköp av produkter ger i synnerhet inga indikationer på i vilken mån dessa plattformars funktioner för jämförande sökningar utnyttjas. Google har särskilt betonat, bland annat vid förhandlingen, att den ifrågavarande marknaden enligt det angripna beslutet, såsom framgår av skäl 191 i detta, enbart utgörs av marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser som tillhandahålls till internetanvändare – tjänster med avseende på vilka detaljhandelsplattformar och produktjämförelsetjänster är att anse som utbytbara mot varandra – och inte av marknaden för sådana tjänster som tillhandahålls till onlinesäljare. Till yttermera visso är det inte riktigt att detaljhandelsplattformarna inte samarbetar med de största säljarna, medan produktjämförelsetjänster föredrar dessa som samarbetspartner. Slutligen är resonemanget i skälen 224–226 i det angripna beslutet om skillnader på utbudssidan ovidkommande, med tanke på att det föreligger utbytbarhet sett till internetanvändarnas efterfrågan.
Kommissionen har med avseende på denna aspekt – varvid de flesta av dem som har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden har ställt sig bakom dess olika argument – understrukit att Google i ansökan inte tydligt har ifrågasatt den relevanta produktmarknad som slogs fast i det angripna beslutet, nämligen en marknad bestående enbart av produktjämförelsetjänster. Detaljhandelsplattformarna befinner sig utanför den marknaden, varför de definitionsmässigt inte kan ha en betydande marknadsstyrka där. I dupliken har kommissionen framhållit att Googles argument om konkurrenstrycket från detaljhandelsplattformar rör utvecklingen av det kritiserade beteendets effekter men inte definitionen av den relevanta marknaden, vilken måste fastställas i ett tidigare led av konkurrensbedömningen.
I alla händelser har kommissionen bestritt att produktjämförelsetjänster och detaljhandelsplattformar är att hänföra till en och samma produktmarknad. Enligt kommissionen var det därför inte nödvändigt att slå fast vilken marknadsandel detaljhandelsplattformarna hade på en marknad som omfattade både dem och produktjämförelsetjänsterna.
ii)

Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar om att vad som i en konkurrensbedömning avses med en marknad är en plats där ett utbud och en efterfrågan möts och där konkurrens förekommer eller kan förekomma. Åtskillnad brukar göras mellan marknadens materiella aspekt (produktmarknaden), vilken avser de konkurrerande varorna eller tjänsterna (beroende på vad de konkurrerande företagen erbjuder), och dess rumsliga aspekt (den geografiska marknaden), som avser det område inom vilket konkurrens utövas i förhållande till vissa användare.
I tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning har kommissionen påpekat att det huvudsakliga syftet med att definiera en marknad är att på ett systematiskt sätt fastställa vilka konkurrensmässiga begränsningar de berörda företagen utsätts för, men att en marknadsdefinition också kan tillämpas vid analys av vissa marknadsbeteenden och vid analys av strukturella förändringar i utbudet av vissa produkter (punkterna 2 och 12 i tillkännagivandet). Mer specifikt har kommissionen angett att ”[den] relevant[a] produktmarknad[en] omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara” (punkt 7 i tillkännagivandet). I punkt 20 i tillkännagivandet har kommissionen vidare slagit fast följande:
”I de situationer då utbytbarheten på utbudssidan kan jämföras med utbytbarhet[en] på efterfrågesidan vad gäller effektivitet och omedelbarhet kan även denna beaktas när marknaderna definieras. För detta krävs att leverantörerna … kan ställa om till produktion av de relevanta produkterna och kan marknadsföra dem på kort sikt utan att väsentliga tilläggskostnader eller risker uppstår.”
Som har påpekats i punkterna 42–52 ovan, fastställde kommissionen i det angripna beslutet två olika produktmarknader som berördes av ärendet, nämligen marknaden för allmän sökning på internet och marknaden för specialiserad sökning avseende produktjämförelser på internet. Kommissionen uteslöt detaljhandelsplattformarna från den sistnämnda marknaden med motiveringen att deras tjänster var föga utbytbara mot tjänster i fråga om produktjämförelser.
I det aktuella fallet har Google inte ifrågasatt avgränsningen av den produktmarknad där bolaget befanns ha en dominerande ställning, alltså marknaden för allmän sökning på internet, vars aktörer är sökmotorer för allmän sökning. Google har inte heller bestritt att det finns en marknad för specialiserad sökning avseende produktjämförelser, utan vad Google har bestritt är att den marknaden uteslutande skulle omfatta produktjämförelsetjänster och inte detaljhandelsplattformar som också erbjuder tjänster i fråga om produktjämförelser.
Den invändningen har Google visserligen endast framställt inom ramen för sin fjärde grund, som i allt väsentligt innebär att de ageranden som har lagts bolaget till last inte kunde få några konkurrensbegränsande effekter, men Google har icke desto mindre – såsom framgår av punkt 313 och följande punkter i ansökan, och i motsats till vad kommissionen har hävdat i svaromålet – ifrågasatt kommissionens avgränsning av den marknaden. Kommissionen kan därför inte vinna framgång med sitt argument att Google inte skulle ha ifrågasatt avgränsningen av produktmarknaden för specialiserad sökning avseende produktjämförelser. I själva verket har Google tydligt ifrågasatt den avgränsningen och har till stöd för detta – som framgår av punkterna 462 och 463 ovan – anfört ett stort antal argument. Det är ovidkommande att Google inte har gjort detta i en separat grund utan som ett led i en allmännare argumentation som har framställts inom ramen för en del av en grund enligt vilken konkurrenstrycket från detaljhandelsplattformarna inte beaktades. Enligt artikel 21 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, som i kraft av artikel 53 första stycket i samma stadga är tillämplig på förfarandet vid tribunalen, och enligt artikel 76 d i rättegångsreglerna ska ansökan bland annat innehålla uppgifter om saken i målet och om de grunder och argument som åberopas samt en kortfattad framställning av dessa grunder. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och att tribunalen kan pröva talan, i förekommande fall utan att behöva inhämta andra uppgifter (se dom av den 12 december 2019, Tàpias/Conseil,
T‑527/16
,
EU:T:2019:856
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis). Dessa krav är här uppfyllda. Googles argument att kommissionen gjorde en felaktig bedömning vid avgränsningen av produktmarknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser kan och ska därför upptas till sakprövning.
I detta hänseende har unionsdomstolen slagit fast att den ifrågavarande tjänsten eller varan, för att kunna anses vara föremål för en marknad som är tillräckligt åtskild, genom sina utmärkande egenskaper måste kunna särskiljas från andra tjänster eller varor i sådan grad att den inte är utbytbar mot dem mer än i ringa utsträckning och endast är utsatt för knappt märkbar konkurrens från dem. Inom denna ram ska graden av utbytbarhet mellan produkterna bedömas i förhållande till deras objektiva egenskaper och med hänsyn till strukturen på efterfrågan, utbudet på marknaden och konkurrensvillkoren (dom av den 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/kommissionen,
T‑229/94
,
EU:T:1997:155
, punkt
).
Vad som behöver avgöras i det aktuella fallet är huruvida kommissionen, mot bakgrund av de argument som har anförts, i det angripna beslutet styrkte att de tjänster i fråga om produktjämförelser som tillhandahölls av produktjämförelsetjänsterna hade utmärkande egenskaper som skilde dem från de tjänster i fråga om produktjämförelser som tillhandahölls av detaljhandelsplattformarna, eller omvänt, i en sådan grad att dessa tjänster inte mer än i ringa utsträckning var utbytbara mot varandra och att det mellan dem endast förekom en knappt märkbar konkurrens.
Härvidlag ska det framhållas att den ifrågavarande marknaden är tvåsidig i så måtto att tjänsteleverantörerna tillgodoser en separat efterfrågan från två olika typer av aktörer samtidigt, nämligen dels en efterfrågan från internetanvändare som önskar jämföra produkter med avseende på egenskaper och pris innan de köper dem, dels en efterfrågan från personer som önskar sälja sina produkter och som med syftet att internetanvändarna ska köpa dessa förser tjänsteleverantörernas databaser med information om sina produkter för nyttjande i samband med sådana jämförelser, varvid det ska framhållas att en eventuell transaktion mellan köpare och säljare äger rum på en annan marknad. De tjänsteleverantörer med avseende på vilka det behöver avgöras huruvida de tillhör en och samma marknad för tjänster i fråga om produktjämförelser tillhör i det aktuella fallet två olika kategorier, nämligen ”rena” produktjämförelsetjänster och detaljhandelsplattformar, och de som efterfrågar tjänsterna är på ömse sidor av den tvåsidiga marknaden internetanvändare respektive onlinesäljare.
Tribunalen påpekar att kommissionen, i motsats till vad Google har gjort gällande, inte reducerade den aktuella marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser till endast den sida som berör internetanvändarna. Skäl 191 i det angripna beslutet, som Google i detta hänseende har hänvisat till, innehåller i själva verket enbart en definition av sådana tjänster, vilken för övrigt ger vid handen att dessa berör såväl internetanvändare som onlinesäljare. Det resonemang som kommissionen i det angripna beslutet förde i syfte att avgränsa nämnda marknad innefattade vidare inte endast en bedömning av beskaffenheten hos efterfrågan från internetanvändarna utan också en bedömning av beskaffenheten hos efterfrågan från onlinesäljarna.
I skäl 195 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen exempelvis, i samband med sin bedömning av huruvida tjänster i fråga om produktjämförelser och andra tjänster i fråga om specialiserad sökning var utbytbara mot varandra, till de ekonomianställda som behövdes för ingående av avtal med onlinesäljare av de varor eller tjänster som i slutändan skulle komma att säljas, vilket visar att kommissionen även beaktade den sida av marknaden där de granskade tjänsterna i fråga om specialiserad sökning står för utbudet och onlinesäljare står för efterfrågan. På motsvarande sätt framhöll kommissionen i skäl 197 i samma beslut, i samband med sin bedömning av huruvida tjänster i fråga om produktjämförelser och reklamtjänster var utbytbara mot varandra, att dessa båda typer av tjänster inte var utbytbara vare sig från internetanvändarnas perspektiv eller från onlinesäljarnas perspektiv. Såvitt avsåg frågan om utbytbarheten mellan produktjämförelsetjänster och detaljhandelsplattformar, bedömde kommissionen utbytbarheten först med utgångspunkt i internetanvändarnas efterfrågan (skälen 218–220) och sedan med utgångspunkt i onlinesäljarnas efterfrågan (skälen 221–223). Därefter granskade kommissionen kännetecknen för det utbud som produktjämförelsetjänsterna respektive detaljhandelsplattformarna erbjöd internetanvändarna (skäl 225) och onlinesäljarna (skäl 226). Slutligen bemötte kommissionen Googles argument till styrkande av att produktjämförelsetjänster och detaljhandelsplattformar var att anse som utbytbara, och dessa argument avsåg både den sida av marknaden som berör internetanvändarna och den sida av marknaden som berör onlinesäljarna (skälen 227–245).
Kommissionen granskade således båda sidorna av den ifrågavarande marknaden, i synnerhet innan den drog slutsatsen att detaljhandelsplattformarna inte tillhörde samma marknad för tjänster i fråga om produktjämförelser som produktjämförelsetjänsterna. Följaktligen reducerade kommissionen inte den marknaden till endast en av dess sidor.
Att det på en tvåsidig marknad förhåller sig så, att två kategorier av aktörer i syfte att tillgodose efterfrågan på marknadens ena sida erbjuder tjänster som är i hög grad utbytbara mot varandra betyder – som BDZV har framhållit i sin interventionsinlaga – inte nödvändigtvis att en sådan grad av utbytbarhet föreligger även på marknadens andra sida såvitt avser den annorlunda efterfrågan som råder där. På en tvåsidig marknad där det inte är samma aktörer som står för efterfrågan på båda sidorna kan det nämligen inte förutsättas att frågan om tjänsternas utbytbarhet ska besvaras på samma sätt för båda marknadssidorna.
Följaktligen behöver tribunalen kontrollera, mot bakgrund av den kritik som Google har framfört, huruvida kommissionen för någondera av de båda sidorna av marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser styrkte att de tjänster som tillhandahölls av produktjämförelsetjänsterna hade utmärkande egenskaper som skilde dem från de tjänster i fråga om produktjämförelser som tillhandahölls av detaljhandelsplattformarna, eller omvänt, i en sådan grad att dessa tjänster inte mer än i ringa utsträckning var utbytbara mot varandra och att det mellan dem endast förekom en knappt märkbar konkurrens.
I det angripna beslutet angav kommissionen, i skäl 217, att produktjämförelsetjänsterna och detaljhandelsplattformarna visserligen båda erbjöd tjänster i fråga om produktjämförelser men att dessa tjänster var avsedda att nyttjas på olika sätt, både av internetanvändarna och av onlinesäljarna.
Såvitt avsåg internetanvändarnas efterfrågan påpekade kommissionen därvidlag, i skälen 218 och 219 i det angripna beslutet, att produktjämförelsetjänsterna dels fungerade som mellanhänder mellan internetanvändare och enskilda säljare eller detaljhandelsplattformar genom att möjliggöra jämförelser av olika produkterbjudanden, dels inte erbjöd köpmöjligheter på sina egna webbplatser utan i stället hänvisade internetanvändarna till säljarnas webbplatser, dels inte erbjöd några tjänster i fråga om kundservice efter försäljning eller några möjligheter att returnera produkter, och dels uteslutande redovisade erbjudanden avseende nya produkter. Detaljhandelsplattformarna erbjöd däremot möjligheter till köp på sina egna webbplatser, även av produkter som de inte själva sålde och ibland av begagnade produkter som såldes av icke-näringsidkare, de uppfattades som säljare av ett flertal olika märken, det vill säga som försäljningsställen, och de erbjöd kundservice efter försäljningen, möjlighet att returnera produkter och i vissa fall även ersättning vid problem. I detta sammanhang grundade sig kommissionen på ett stort antal uttalanden från företag som hade deltagit i förfarandet, och kommissionen påpekade också, i skäl 220.3 i det angripna beslutet, att en majoritet av de produktjämförelsetjänster som den hade tillfrågat framför allt betraktade detaljhandelsplattformarna som samarbetspartner snarare än som konkurrenter, och omvänt. Skäl 220.5 eller skäl 223.1 i det angripna beslutet ger också vid handen att interna handlingar från Google visar att Google inte sätter likhetstecken mellan de båda typerna av aktörer.
Att detaljhandelsplattformarna erbjuder betydligt fler funktioner än produktjämförelsetjänsterna och är kunder till dessa bevisar visserligen, som Google med gott fog har gjort gällande, inte i sig att de tjänster som erbjuds av dessa båda kategorier av aktörer, såvitt uteslutande avser sådana tjänster i fråga om produktjämförelser som riktar sig till internetanvändare, inte mer än i ringa utsträckning skulle vara utbytbara mot varandra och att det därvidlag mellan dem endast skulle förekomma en knappt märkbar konkurrens – med andra ord att dessa tjänster skulle tillgodose olika användningsbehov.
I det angripna beslutet redovisade kommissionen emellertid även andra omständigheter som ger stöd för att så verkligen är fallet.
Av de omständigheter som har erinrats om i punkt 480 ovan framgår att detaljhandelsplattformarna i internetanvändarnas ögon framför allt framstår som försäljningsställen vilka ombesörjer alla de funktioner som traditionellt är knutna till försäljning, inbegripet i förekommande fall att sälja produkter för icke-näringsidkares räkning, medan produktjämförelsetjänsterna framför allt anses ha en upplysande funktion.
Därvidlag påpekade kommissionen, i skäl 228 i det angripna beslutet, att produktjämförelsetjänsterna i allmänhet redovisar ett bredare utbud av erbjudanden än detaljhandelsplattformarna, ett utbud som bland annat inbegriper just detaljhandelsplattformarnas erbjudanden. Vidare framstår produktjämförelsetjänsterna – även om det finns en viss överlappning mellan deras och detaljhandelsplattformarnas databaser – som räckviddsmässigt betydligt kraftfullare sökverktyg än de tjänster i fråga om produktjämförelser som erbjuds av detaljhandelsplattformarna, vilka inskränker sig till plattformarnas egna erbjudanden jämte erbjudanden från de säljare som har uppdragit åt en viss plattform att saluföra hela eller delar av deras produktutbud.
Den enda konkreta omständighet som Google har anfört till bestridande av den bedömning som avspeglas i skäl 228 i det angripna beslutet – det vill säga att Amazon, enligt ett offentligt dokument från detta bolag som har redovisats i bilaga A130 till ansökan, år 2014 samlade mer än två miljoner onlinesäljare från hela världen vilka sålde mer än två miljarder produkter – är inte tillräcklig för att den bedömningen framgångsrikt ska kunna ifrågasättas. Denna omständighet avser nämligen endast en enda aktör, och de redovisade sifferuppgifterna är aggregerade på global nivå, vilket gör det omöjligt att värdera dem i förhållande till produktjämförelsetjänster verksamma i något av de tretton länder som berörs av det angripna beslutet.
Från internetanvändarnas synpunkt förefaller det alltså finnas en skillnad i vad de båda sökverktygen används till. Syftet med att besöka en produktjämförelsetjänst är att erhålla ett urval av produkterbjudanden från hela marknaden, medan syftet med att utnyttja en detaljhandelsplattforms tjänst i fråga om produktjämförelser endast är att erhålla ett urval av erbjudanden från den plattformen, men med möjlighet att inom ramen för det urvalet omedelbart köpa den eftersökta produkten.
I skäl 232 i det angripna beslutet redovisade kommissionen vidare sin syn på en undersökning från Förenade kungarikets konkurrens- och marknadsmyndighet som Google hade hänvisat till. Google hade framhållit att myndigheten hade påpekat att internetanvändarna inte nödvändigtvis höll sig enbart till den ena eller den andra typen av sökverktyg utan att vissa under en och samma produktsökning använde först den ena och sedan den andra typen. Det utdrag ur den undersökningen som återgavs i det angripna beslutet ger förvisso vid handen att en produktsökning kan inledas med ettdera verktyget och sedan förfinas eller kompletteras med det andra, men det framgår också av samma utdrag att syftet med att besöka en detaljhandelsplattform är att erhålla upplysningar om en viss produkts kvalitet medan syftet med att besöka en produktjämförelsetjänst är att hitta det bästa priset för en produkt på marknaden, vilket bekräftar att de båda verktygen från internetanvändarnas perspektiv används till olika saker. Således kan Google inte med framgång anföra den undersökningen till styrkande av att detaljhandelsplattformar och produktjämförelsetjänster är utbytbara för internetanvändarna.
Slutligen måste hänsyn tas till vad kommissionen nämnde i skäl 220.3 i det angripna beslutet och utvecklade i skäl 235 i detta som svar på Googles argument att de flesta av de produktjämförelsetjänster och detaljhandelsplattformar som kommissionen hade tillfrågat under det administrativa förfarandet visserligen inte såg varandra som direkta konkurrenter men att andra svar tydde på att deras tjänster i fråga om produktjämförelser var utbytbara mot varandra och åter andra svar var mindre kategoriska.
Härvidlag ska det noteras att relationen mellan detaljhandelsplattformarna och produktjämförelsetjänsterna inte är någon renodlad relation mellan en kund och en leverantör som syftar till leverans av en vara eller en tjänst, något som inte skulle utesluta att konkurrens kunde förekomma i ett senare led, utan denna relation innebär att produktjämförelsetjänsterna ger samtliga internetanvändare kännedom, oftast via reklam, om detaljhandelsplattformarnas erbjudanden. En sådan situation vore föga sannolik om de båda kategorierna av aktörer konkurrerade direkt med varandra.
Kommissionens konstaterande på grundval av dessa omständigheter att produktjämförelsetjänster och detaljhandelsplattformar från internetanvändarnas perspektiv tillgodoser olika behov och således befinner sig på olika marknader kan inte framgångsrikt ifrågasättas med hänvisning till Googles ståndpunkt, som indirekt innebär ett bestridande av bedömningen i skälen 221 och 222 i det angripna beslutet rörande kännetecknen för onlinesäljarnas efterfrågan, även om den ståndpunkten skulle godtas. I nämnda skäl redogjorde kommissionen för omständigheter som ger vid handen att de säljare som visas bland produktjämförelsetjänsternas resultat tenderar att vara stora säljare medan de som visas bland resultaten av detaljhandelsplattformarnas produktjämförelser tenderar att vara små och medelstora säljare. Även om Google har rätt i sitt påstående att detaljhandelsplattformar och produktjämförelsetjänster totalt sett visar erbjudanden från samma kategorier av säljare, kvarstår ändå det faktum att internetanvändarna, såsom framgår av punkterna 486 och 487 ovan, använder deras respektive tjänster i fråga om produktjämförelser för olika ändamål.
De argument som Google har framfört kan därför inte läggas till grund för slutsatsen att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den såvitt avsåg internetanvändarna fann att de tjänster i fråga om produktjämförelser som tillhandahölls av produktjämförelsetjänster och de som tillhandahölls av detaljhandelsplattformar inte mer än i ringa utsträckning var utbytbara mot varandra och att det mellan dessa tjänster endast förekom en knappt märkbar konkurrens – det vill säga att dessa båda kategorier av onlineaktörer inte i det aktuella hänseendet var verksamma på samma produktmarknad.
När det gäller den del av marknaden som berör onlinesäljare, angav kommissionen – så som har redovisats i punkt 490 ovan – i skälen 221 och 222 i det angripna beslutet att produktjämförelsetjänsterna tenderade att visa erbjudanden från stora onlinesäljare som ville behålla kontrollen över saluföringen av sina produkter, medan detaljhandelsplattformarna i stället tenderade att visa erbjudanden från små och medelstora säljare, i förekommande fall icke-näringsidkare, som saknade viljan eller förmågan att själva sköta onlineförsäljningen. Enligt kommissionen visade detta i allt väsentligt att produktjämförelsetjänsterna och detaljhandelsplattformarna hade till stor del skilda kundgrupper och således befann sig på olika marknader såvitt avsåg onlinesäljare. Till stöd för det påståendet anförde kommissionen de svar som produktjämförelsetjänster och detaljhandelsplattformar hade lämnat på kommissionens frågor, vilka sammanfattades i skäl 223.2–223.6 i det angripna beslutet.
Tribunalen konstaterar att Google i sin talan inte har bestritt kommissionens bedömning av den sida av marknaden som berör onlinesäljare, med tanke på att Google – förvisso utan fog – har gjort gällande (såsom har redovisats i punkterna 463 och 474 ovan) att kommissionen inte hade beaktat den sidan av marknaden; Google bekräftade för övrigt också vid förhandlingen att bolaget inte bestred nämnda bedömning. I detta hänseende är det talande att Google inte har upprepat det argument som bolaget framförde under det administrativa förfarandet, nämligen att kommissionen i samband med avgränsningen av marknaden borde ha testat en prisökningshypotes av typen SSNIP (”small but significant and non-transitory increase in price”) på onlinesäljarna. Den enda bevisning som Google har anfört till bestridande av att produktjämförelsetjänsterna och detaljhandelsplattformarna erbjuder sina tjänster till säljare av olika typer – nämligen bilaga A129 till ansökan, vilken innehåller uttalanden från detaljhandelsplattformar som anger att de visar hela utbudet från onlinesäljare, inbegripet stora säljare – är, som har påpekats ovan, avsedd för diskussionen om tjänsternas utbytbarhet från internetanvändarnas perspektiv. Till yttermera visso innebär detaljhandelsplattformarnas uttalanden, även om man antar att de faktiskt till större delen har befunnits vara riktiga, inte nödvändigtvis att onlinesäljarna betraktar produktjämförelsetjänsternas och detaljhandelsplattformarnas tjänster som utbytbara mot varandra. I synnerhet framhöll kommissionen i det angripna beslutet att säljmodellen såvitt avser onlinesäljarens affärsmässiga självständighet blir i betydande grad olika beroende på om den ena eller den andra kanalen väljs, något som innebär – i den mån motsatsen inte bevisas, vilket i det aktuella fallet inte har skett – att säljarna väljer den ena eller den andra kanalen utifrån sina egna egenskaper eller affärsmässiga preferenser samt att om vissa av dem samtidigt använder båda kanalerna, gör de detta inom ramen för en komplementär strategi i syfte att utöka sina försäljningsverktyg just genom att samtidigt använda två separata modeller.
Tribunalen finner således att kommissionen även såvitt avsåg onlinesäljarna visade att produktjämförelsetjänsternas och detaljhandelsplattformarnas tjänster inte mer än i ringa utsträckning var utbytbara mot varandra och att det mellan dem endast förekom en knappt märkbar konkurrens.
Under dessa omständigheter måste avgränsningen i det angripna beslutet av den marknad för tjänster i fråga om produktjämförelser där Google är verksamt anses vara korrekt. Detta konstaterande kommer att tjäna som utgångspunkt när tribunalen fortsätter sin prövning av den fjärde grundens andra del, varvid tribunalen emellertid kommer att beakta att kommissionen i del 7.3.2 i det angripna beslutet i andra hand genomförde en bedömning av de ifrågavarande agerandenas effekter för den händelse att nämnda marknad även skulle anses omfatta detaljhandelsplattformarna.
2)

De aspekter av den fjärde grundens andra del som avser att konkurrenstrycket från detaljhandelsplattformar i alla händelser ignorerades
i)

Parternas argument
Google har hävdat att kommissionens underlåtenhet att i det angripna beslutet beakta konkurrenstrycket från detaljhandelsplattformar är att anse som felaktig rättstillämpning. Det konkurrenstrycket gör det omöjligt att dra slutsatsen att Googles beteende kan få en konkurrensbegränsande effekt på marknaden. Kommissionen beaktade inte detta tryck, inte ens i sin andrahandsanalys avseende fallet där detaljhandelsplattformar ingick i de nationella marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser. I den analysen bedömde kommissionen nämligen enbart det ”marknadssegment” som utgjordes av produktjämförelsetjänsterna, med motiveringen att dessa var Googles närmaste konkurrenter. Även om så var fallet, saknade kommissionen fog för att ignorera detaljhandelsplattformarna och i synnerhet Amazon, vilkas marknadsandel var flera gånger större än produktjämförelsetjänsternas. Google anser för övrigt att kommissionen i allt väsentligt har angett i sina riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (
EUT C 31, 2004, s. 5
, punkterna 28–30) att det vid bedömning av förslag till horisontell koncentration är nödvändigt att beakta samtliga källor till konkurrens, även de som inte är de närmaste.
Enligt Google hade detaljhandelsplattformarna mellan 2011 och 2016, i de tretton länder som berördes av den överträdelse som kommissionen anser sig ha fastställt, en konkurrensställning – vilken illustreras av en tabell med sifferuppgifter och ett stapeldiagram i punkt 349 i ansökan – som hindrade Google från att varaktigt höja sina priser eller sänka innovationstakten.
Till yttermera visso använde kommissionen enligt Google felaktiga metoder när den inbegrep detaljhandelsplattformar i de undersökningar som har nämnts i punkterna 388, 405 och 453 ovan i syfte att bedöma trafikandelarna för produktjämförelsetjänsterna, inbegripet Googles jämförelsetjänst för sig, och detaljhandelsplattformarna. Närmare bestämt anser Google att två av de fem justeringsmetoder som kommissionen använde, nämligen de som användes för den andra undersökningen (de metoder som avses i skäl 637 leden d och e i det angripna beslutet), var felaktiga därför att de uteslutande beaktade den andel av trafiken som produktjämförelsetjänsterna och detaljhandelsplattformarna erhöll från Google, inte den totala trafiken till dem. Även de övriga metoderna är enligt Google bristfälliga. I synnerhet gav de fem metoderna ett felaktigt värde på andelen för Googles jämförelsetjänst, eftersom kommissionen därvidlag lade samman klick på Googles sida med allmänna resultat som ledde till den specialiserade söksidan Google Shopping och klick som ledde direkt till säljarnas webbplatser.
Även med den justeringsmetod som är minst gynnsam för Google, nämligen den som avses i skäl 637 led a i det angripna beslutet, är emellertid detaljhandelsplattformarnas genomsnittliga marknadsandel i de tretton berörda länderna flera gånger större än Google Shoppings marknadsandel – nio år efter inledandet av det beteende som kommissionen betraktar som missbruk. Google har i allt väsentligt gjort gällande att med tanke på att detaljhandelsplattformarna hade en så stor andel av marknaden och dessutom var Googles närmaste konkurrenter, kunde Google inte ha en marknadsstyrka som gav bolaget möjlighet att ägna sig åt beteenden med konkurrensbegränsande effekter. Som svar på kommissionens argument att Googles produktjämförelsetjänst har ökat sin marknadsandel medan detaljhandelsplattformarnas över lag har varit stabil, har Google hävdat att dessa plattformar räknat i volym har ökat sin trafik mer samt att de fortfarande har en överväldigande marknadsandel.
Kommissionen har med stöd av BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland bestritt Googles argument.
ii)

Tribunalens bedömning
Tribunalen konstaterar, som sin huvudsakliga slutsats, att kommissionen hade fog för att inskränka sin prövning enbart till produktjämförelsetjänster när den bedömde effekterna av Googles ageranden inom ramen för sin huvudsakliga analys, vilken grundade sig på konstaterandet att detaljhandelsplattformarna inte skulle anses ingå i marknaden för tjänster i fråga om produktjämförelser. På de nationella marknader för tjänster i fråga om produktjämförelser som inskränkte sig enbart till produktjämförelsetjänster – vilket motsvarar den situation som tribunalen i detta skede av förevarande dom har ställt sig bakom – kunde nämligen de fastställda potentiella konkurrensbegränsade effekterna på dessa produktjämförelsetjänster motivera slutsatsen att det förelåg missbruk av dominerande ställning, eftersom det konkurrenstryck som detaljhandelsplattformarna på den marknaden utövade på Google definitionsmässigt var föga kännbart och eftersom just detta svaga konkurrenstryck hade beaktats i marknadsdefinitionen. I det hänseendet kan ingen vikt tillmätas de argument som har anförts i det aktuella sammanhanget.
Emellertid finner tribunalen att det för fullständighetens skull är lämpligt att också pröva i vilken mån kommissionen, i sin andrahandsanalys av effekterna av Googles ageranden för det fall att produktmarknaden skulle anses innefatta inte enbart produktjämförelsetjänster utan även detaljhandelsplattformar, borde ha beaktat konkurrenstrycket från detaljhandelsplattformarna. I nämnda analys, som motsvarar del 7.3.2 i det angripna beslutet, inskränkte sig kommissionen därvidlag till att, såsom underlag för sina slutsatser om effekterna av Googles ageranden, bedöma utvecklingen av marknadsandelarna för Googles produktjämförelsetjänst, de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och detaljhandelsplattformarna samt utvecklingen av trafiken till dem från Googles sidor med allmänna resultat. Däremot granskade kommissionen inte i vilken mån detaljhandelsplattformarnas ställning på marknaden kunde ge upphov till ett konkurrenstryck på Google eller med andra ord begränsa Googles handlingsfrihet – utom möjligen genom att underförstått slå fast att denna eventuella begränsning inte hade hindrat att Googles beteende fick effekter på det marknadssegment som utgjordes av produktjämförelsetjänster.
Bland de typer av missbruk av dominerande ställning som är förbjudna i kraft av artikel 102 FEUF märks särskilt – såsom har redovisats i punkterna 437 och 438 ovan – beteenden som hindrar eller åtminstone kan hindra att den konkurrens som föreligger på en marknad upprätthålls eller utvecklas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkterna
och
–
samt där angiven rättspraxis).
Detta betyder att ett ensidigt konkurrensbegränsande beteende av ett dominerande företag på en marknad där det finns flera olika kategorier av konkurrenter kan utgöra missbruk av dominerande ställning även om beteendet endast berör en av konkurrentkategorierna på den marknaden, förutsatt att det har visats att detta beteende har åtminstone potentiella konkurrensbegränsande effekter som hindrar att den konkurrens som föreligger på marknaden som helhet upprätthålls eller utvecklas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkterna
–
).
Som har erinrats om i punkt 495 ovan, gjorde kommissionen faktiskt i del 7.3.2 i det angripna beslutet en andrahandsanalys av effekterna av Googles ageranden för det fall att produktmarknaden skulle anses innefatta inte endast produktjämförelsetjänster utan även detaljhandelsplattformar. Mot bakgrund av vad som har slagits fast i punkt 504 ovan, gjorde kommissionen inte sig skyldig till felaktig rättstillämpning i nämnda del av det angripna beslutet genom att i allt väsentligt slå fast, i skäl 609 i detta, att potentiella konkurrensbegränsande effekter då kunde anses föreligga även om de endast drabbade det marknadssegment som utgjordes av produktjämförelsetjänster. Under dessa omständigheter hade kommissionen fog för att, i den mån som detta var påkallat, kvalificera Googles beteende som missbruk utan att beakta de olikartade konkurrensrelationer som Google kunde tänkas ha med detaljhandelsplattformar respektive produktjämförelsetjänster, eller med andra ord utan att beakta det konkurrenstryck som detaljhandelsplattformarna i andra sammanhang kunde tänkas utöva på Google. Emellertid var kommissionen – som har erinrats om i punkterna 438 och 441 ovan – tvungen att visa att det förelåg en tillräcklig potentiell konkurrensbegränsande effekt på marknaden, eftersom det i avsaknad av en sådan effekt inte kan föreligga något utestängningsagerande som utgör missbruk. I samband med att kommissionen visade detta, kunde den för övrigt styrka att det eventuella konkurrenstrycket från detaljhandelsplattformar inte hade förhindrat en sådan effekt.
Därvidlag framgår det av den i punkt 453 ovan nämnda första undersökningen, vars huvudsakliga resultat redovisades i skäl 638 i det angripna beslutet, att med den justering som ger lägst resultat uppgick marknadsandelen för produktjämförelsetjänster (inbegripet Googles) på en marknad som innefattade detaljhandelsplattformar mellan 2011 och 2016 till som lägst 9 procent i Förenade kungariket, 14 procent i Tyskland, 24 procent i Frankrike, 45 procent i Nederländerna, 23 procent i Italien, 20 procent i Spanien, 16 procent i Österrike, 21 procent i Belgien, 47 procent i Tjeckien, 39 procent i Danmark, 18 procent i Norge, 17 procent i Polen och 41 procent i Sverige. Att effekterna av de ifrågavarande agerandena påverkade ett konkurrentsegment som minst motsvarade dessa marknadsandelar betyder att dessa effekter – under förutsättning att de är styrkta – inte kan betraktas som så försumbara att de i linje med vad som har påpekats i punkt 438 ovan inte kan anses ha påverkat konkurrenternas situation på något sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, punkt
) eller betraktas som så svaga att det i linje med vad som har påpekats i punkt 439 ovan kan uteslutas att de skulle kunna begränsa konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkterna
–
, och dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
). Den bedömningen bekräftas av de aggregerade sifferuppgifter som Google självt har redovisat i tabellen och stapeldiagrammet i punkt 349 i ansökan, av vilka framgår att marknadsandelen för produktjämförelsetjänsterna (inbegripet Googles egen) varierade mellan 15 och 21 procent beroende på år under perioden 2011–2016.
Såvitt avser Googles argument att kommissionen i sina riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (punkterna 28–30) skulle ha angett att det vid bedömning av förslag till horisontell koncentration är nödvändigt att beakta samtliga källor till konkurrens, även de som inte är de närmaste, påpekar tribunalen att syftet med kontrollen på unionsnivå av koncentrationer med en unionsdimension, såsom framgår av artikel 2.3 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (
EUT L 24, 2004, s. 1
), är att undvika situationer som kan äventyra konkurrensen enbart av det skälet att skapandet eller förstärkningen av en dominerande ställning påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av denna, alltså utan att det presumeras att de företag som planerar en koncentration dessutom kommer att uppvisa beteenden som utgör missbruk. Detta betyder att kriterierna för att bedöma när det är nödvändigt att kommissionen ingriper genom att förbjuda en koncentration skiljer sig, såvitt avser inverkan på konkurrensen på marknaden, från de kriterier som ska tillämpas för att avgöra när kommissionen kan slå fast att missbruk av en dominerande ställning föreligger och förelägga det berörda företaget att upphöra med det aktuella beteendet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2002, Tetra Laval/kommissionen,
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, punkt
). I alla händelser beaktade kommissionen faktiskt den källa till konkurrens som detaljhandelsplattformarna kunde utgöra, både i samband med sin förstahandshypotes som innebar att dessa plattformar inte ingick i samma marknad, eftersom de endast i knappt märkbar grad konkurrerade med produktjämförelsetjänsterna, och i samband med sin andrahandshypotes att de ingick i samma marknad.
Slutligen har tribunalen redan i punkterna 407–410 ovan tillbakavisat Googles metodkritik med innebörden att kommissionen räknade med alltför många klick när den fastställde marknadsandelen för Googles produktjämförelsetjänst, särskilt i förhållande till detaljhandelsplattformarna inom ramen för den hypotes där dessa ansågs ingå i marknaden.
Således kan talan inte bifallas såvitt avser den andra delen av Googles fjärde grund, som innebär att detaljhandelsplattformarnas roll inte beaktades vid bedömningen av de ifrågavarande agerandenas effekter.
e)

Den fjärde grundens tredje del: kommissionen visade inte att konkurrensbegränsande effekter förelåg
1)

Parternas argument
Inom ramen för den tredje delen av sin fjärde grund har Google gjort gällande att även om tribunalen inte skulle bifalla dess talan såvitt avser de båda första delarna av den grunden, kvarstår det faktum att kommissionen i det angripna beslutet inte visade att det beteende som den kritiserade hade konkurrensbegränsande effekter. Därvidlag har CCIA framhållit, under åberopande av domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
), och generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i målet Intel Corporation/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
), att kommissionen i själva verket var skyldig att genomföra en ingående analys för att kunna konstatera utestängningseffekter.
Till att börja med beaktade kommissionen, när den bedömde utvecklingen av internetanvändarnas nyttjande av de produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles, enbart den trafik som dessa konkurrerande jämförelsetjänster erhöll från Googles sidor med allmänna resultat. Kommissionen borde emellertid ha beaktat samtliga källor till nyttjande av dessa tjänster. Därvidlag nöjde sig kommissionen i det angripna beslutet med att hävda att trafiken från Googles generiska resultat, som enligt kommissionen hade påverkats av de kritiserade agerandena, utgjorde en stor del – i vissa fall hälften – av trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna. I detta sammanhang har Google hänvisat till skälen 539 och 540 samt tabell 24 i det angripna beslutet. CCIA har framhållit att kommissionen behövde visa att den trafik som påverkades av de ifrågavarande agerandena utgjorde en så stor del av de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas totala trafik att det uppkom en utestängningseffekt och att kommissionen inte kunde nöja sig med att påpeka att den trafiken var betydelsefull för vissa av dessa produktjämförelsetjänster. Därför gjorde sig kommissionen enligt CCIA skyldig till felaktig rättstillämpning. Google har tillagt dels att det i alla händelser inte är möjligt att all trafik från dess generiska resultat påverkades av placeringen och presentationen av Product Universals och Shopping Units, dels att det är ologiskt att samtidigt påstå att en stor del av nyttjandet av de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna kan hänföras till Googles generiska resultat och att Google skulle ha strypt trafiken till skada för de jämförelsetjänsterna. Under hänvisning till sitt resonemang inom ramen för den tredje grunden och under åberopande av uppgifterna i tabell 23 i det angripna beslutet har Google gjort gällande att den faktiska inverkan som placeringen och presentationen av Product Universals och Shopping Units fick på den totala trafiken till de produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles egen var alldeles för svag för att kunna ge upphov till en utestängningseffekt.
Vidare styrkte kommissionen i det angripna beslutet inte att det förelåg inträdeshinder – särskilt sådana som hade uppställts av Google – som gjorde det svårare för produktjämförelsetjänster att erhålla trafik från andra källor än sökmotorer för allmän sökning, exempelvis betald trafik, direkttrafik, trafik från applikationer för mobiltelefoner och trafik från tredjepartshänvisningar. Att detaljhandelsplattformar i stor utsträckning utnyttjar sådana källor bekräftar att det saknas inträdeshinder. Det i skäl 575 i det angripna beslutet nämnda uttalandet från en konkurrent till Google enligt vilket ”det inte är möjligt att utveckla en produktjämförelsetjänst utan trafik från en sökmotor för allmän sökning”, eftersom ”konsumenterna alltid inleder sitt sökande med hjälp av en sökmotor för allmän sökning”, hade inte kontrollerats och motsägs av undersökningar som visar att de flesta konsumenter inleder sina produktsökningar på detaljhandelsplattformar, inte med Googles sökmotor. I den undersökning som kommissionen har anfört till stöd för svaromålet (bilaga B18) anges endast att sökmotorer för allmän sökning utgör den viktigaste informationskällan för upplysningar om produktjämförelsetjänster; däremot visar den undersökningen inte att sådana sökmotorer utgör en oundgänglig källa till trafik för sådana jämförelsetjänster.
Kommissionen saknade fog för att likställa situationen i det aktuella fallet med en situation där ett företag i dominerande ställning förfogar över något som är oundgängligt för andra företags verksamhet. Googles sökmotor är förvisso ett attraktivt verktyg, men den är inte oundgänglig för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna. I detta hänseende har Google hänvisat till den situation som föranledde domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punkt
). Således saknas det enligt Google nödvändigtvis fog för slutsatsen att bolaget genom sin förvaltning av sin sökmotor kan utestänga konkurrensen från dessa jämförelsetjänster. Det ankommer på dessa konkurrenter att genom tillräckliga investeringar locka internetanvändarna med olika metoder, varvid det emellertid på en konkurrensutsatt marknad inte finns några garantier för att detta ska lyckas. Olika onlinetjänster, bland annat jämförelsetjänster specialiserade på andra områden såsom försäkringar och energi, har framgångsrikt gjort sådana investeringar. I synnerhet framhöll Förenade kungarikets konkurrens- och marknadsmyndighet, i en undersökning från mars 2017 (bilaga C18), att jämförelsetjänster med framgång investerade i reklam och varumärkesutveckling och att de gjorde mycket reklam, både online, i radio och i tv. Google har absolut inte motsatt sig att jämförelsetjänster utvecklar sådana andra metoder. Att reklamen i form av textannonser på Googles sidor med allmänna resultat skulle vara alltför dyr och att trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna från applikationer för mobiltelefoner och direkttrafiken till dessa skulle ha liten omfattning, något som kommissionen har påstått, visar inte att Google skulle ha lagt några hinder i vägen för nyttjandet av dessa metoder. Detaljhandelsplattformar och andra jämförelsetjänster på internet erhåller alltså mycket trafik som inte är beroende av Google. I motsats till vad kommissionen påstod i fotnot 715 i det angripna beslutet, kan den ifrågavarande situationen därför inte likställas med den situation som föranledde domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
). I det målet, som rörde kopplingsförbehåll, hade Microsoft nämligen skapat inträdeshinder genom att involvera tredjepartsaktörer – tillverkare av persondatorer – som Microsofts konkurrenter annars kunde ha utnyttjat för att konkurrera med Microsofts produkt Windows Media Player. I sitt yttrande om BDZV:s interventionsinlaga har Google utpekat ytterligare fem skillnader mellan förevarande mål och det mål som föranledde nämnda dom, nämligen att Googles beteende inte har haft några inslag av tvång, att det saknas tekniska hinder som kan medföra att konkurrenternas tjänster fungerar sämre, att det finns tekniska skäl som rättfärdigar det av kommissionen undersökta beteendet, att kommissionen inte har visat några faktiska konkurrensbegränsande effekter och att Google för att få behålla sina tjänster (Product Universals och Shopping Units) måste låta sina konkurrenter få tillgång till dessa.
CCIA har hävdat att kommissionen inte heller visade att de med Google konkurrerande produktjämförelsetjänster som hade hamnat i svårigheter var lika effektiva som Google eller att dessa jämförelsetjänster hade utövat ett betydande konkurrenstryck på priser eller innovation. Detta behövde kommissionen emellertid visa trots att det påstådda missbruket inte rörde prissättning. Ett sådant förfaringssätt hade nämligen använts i det mål som föranledde domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
). Att mindre effektiva eller föga konkurrenskraftiga konkurrenter försvinner är helt normalt på marknaden, i linje bland annat med vad domstolen konstaterade i domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
). Syftet med artikel 102 FEUF är inte att skydda ineffektiva företag. I det mål som föranledde den ovannämnda domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), var de konkurrenter som hade utestängts genom det konkurrensbegränsande beteendet tvärtom ledande i fråga om kvalitet och innovation, och de hade lockat ett stort antal användare innan de påverkades av de ifrågavarande agerandena. Som också har framhållits inom ramen för den tredje grunden, var däremot de med Google konkurrerande produktjämförelsetjänsterna – såsom framgår av olika uttalanden och en undersökning som lades fram under det administrativa förfarandet i förevarande mål, vilka kommissionen emellertid bortsåg från – föga innovativa, och de hade inte vidtagit tillräckliga åtgärder för att generera trafik från andra källor än Google. Enligt CCIA vitsordade kommissionen i skäl 557 i det angripna beslutet att så var fallet för fyra av de fem konkurrerande produktjämförelsetjänster vilkas utgifter för visning i Googles textannonser redovisades i graf 76. Google har kritiserat dessa konkurrerande produktjämförelsetjänster för bristande kampvilja – med tanke på att de under ett tiotal år erhöll miljardtals sökningar från Google, borde de ha kunnat bygga upp en lojalitet hos internetanvändare som var nöjda med sin upplevelse. Av uppgifterna i tabell 24 i det angripna beslutet framgår att dessa konkurrenter endast hade ungefär 15 procent direkttrafik. Som jämförelse kan noteras att det framgår av uppgifterna i akten för det administrativa förfarandet (bilaga A147 till ansökan) att detaljhandelsplattformarnas trafik till största delen är direkttrafik liksom att användning av den specialiserade söksidan Google Shopping i majoriteten av fallen härrör från direktlänkar i flikar på allmänna sök- och resultatsidor, inte från länkar i sökresultat. Dessutom visar de diskussioner om genomförandet av det angripna beslutet som fördes med produktjämförelsetjänster att dessa är föga attraktiva. Google har även anfört andra argument till styrkande av att de produktjämförelsetjänster som konkurrerar med dess egen är föga effektiva och föga uppskattade, något som bland annat tar sig uttryck i att Googles algoritm Panda ger dem en dålig rangordning bland de generiska resultaten. Det enda som kommissionen lyckades redogöra för i svaromålet var två sökmotorförbättringar som hade gjorts av en enda av de fem jämförelsetjänster vilkas situation kommissionen hänvisade till. Den förklaring som tre av dessa jämförelsetjänster hade lämnat, nämligen att det var Googles beteende som hade hindrat dem från att ägna sig åt innovation, är enligt Google inte med sanningen överensstämmande.
Google har också gjort gällande att det beteende som kommissionen har lagt Google till last, i motsats till vad kommissionen lät påskina i skäl 603 i det angripna beslutet, inte påverkar internetanvändarnas nyttjande av de produktjämförelsetjänster som konkurrerar med Googles egen. Därvidlag har Google erinrat om att ett borttagande av Shopping Units inte skulle leda till att de konkurrerande jämförelsetjänsterna erhöll någon betydande del av trafiken från Googles sökmotor – något som Google redan har påpekat inom ramen för sin tredje grund.
CCIA har tillagt att kommissionen underlät att beakta att de berörda marknaderna liksom den därtill knutna affärsmodellen är av tvåsidig karaktär. Inom ramen för den modellen är det normalt att behandla betalda annonser annorlunda än kostnadsfria generiska resultat. Som kommissionen själv påpekade i skäl 642 i det angripna beslutet, finansierar betalda annonser Googles tjänst i fråga om allmän sökning. Således bortsåg kommissionen från de faktiska villkoren på marknaderna och från dessas struktur, i strid med vad som krävs enligt den rättspraxis som grundar sig bland annat på domen av den 11 september 2014, CB/kommissionen (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkt
). Vidare tog kommissionen inte heller hänsyn till Googles innovationsarbete, ett arbete som inte har bestritts i sig och som utgör tecken på pris- och prestationskonkurrens, något som väcker allvarlig oro för innovativa branschers del. Därutöver underlät kommissionen också att beakta att Google inte tillämpade någon konkurrensbegränsande strategi, något som skiljer förevarande mål från det ärende som föranledde kommissionens beslut 89/113/EEG av den 21 december 1988 om ett förfarande enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (ärende IV/30.979 och 31.394, Decca Navigator Systems) (
EGT L 43, 1989, s. 27
) liksom från det mål som föranledde domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
Kommissionen har med stöd av BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland bestritt Googles argument.
2)

Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar om att missbruk av en dominerande ställning bland annat kan bestå i ett beteende som hindrar att den konkurrens som föreligger på marknaden upprätthålls eller utvecklas genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer (se dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkt
och där angiven rättspraxis). För att i det aktuella fallet kunna slå fast att Google hade gjort sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning behövde kommissionen, såsom har påpekats i punkt 441 ovan, styrka åtminstone potentiella effekter som var att hänföra till det kritiserade beteendet och innebar att konkurrensen på de berörda marknaderna begränsades eller undanröjdes, varvid kommissionen var skyldig att beakta samtliga relevanta omständigheter, bland annat mot bakgrund av de argument som Google hade anfört till bestridande av att dess beteende hade haft förmågan att begränsa konkurrensen.
Kommissionen gjorde inledningsvis, såsom har sammanfattats i punkterna 445 och 446 ovan, en bedömning av de ifrågavarande agerandenas konkreta konsekvenser för trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster och till Googles egen produktjämförelsetjänst. Såvitt avser de nationella produktjämförelsemarknader som beaktades i det angripna beslutet, framgår det av tribunalens i punkterna 395 och 420 ovan slutförda prövning av de båda delarna av den tredje grunden för yrkandet om ogiltigförklaring att kommissionen hade fog för sitt val av de omständigheter som den lade till grund för sin bedömning, nämligen en minskning av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till nästan samtliga konkurrerande produktjämförelsetjänster och en ökning av den trafiken till Googles produktjämförelsetjänst. I nästa steg bedömde kommissionen hur stor del av den totala trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna som utgjordes av trafik från Googles sidor med allmänna resultat. Därefter framhöll kommissionen, under åberopande av olika anledningar, att de produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles i praktiken inte kunde ersätta trafiken från Googles generiska resultat med trafik från andra källor. Slutligen fastställde kommissionen, såsom har påpekats i punkterna 451–453 ovan och på det sätt som har sammanfattats i dessa punkter, potentiella konkurrensbegränsande effekter på de ifrågavarande marknaderna till förfång för dessa produktjämförelsetjänster. Efter att ha erinrat om detta kommer tribunalen härnäst att pröva de argument som har framställts inom ramen för den tredje delen av Googles fjärde grund, enligt vilken kommissionen under alla omständigheter, även för den händelse att tribunalen skulle ogilla talan såvitt avser de övriga delarna av den grunden, inte visade att det förelåg konkurrensbegränsande effekter.
Såvitt för det första avser de argument som har sammanfattats i punkt 511 ovan, påpekar tribunalen till att börja med att det saknas fog för att påstå att kommissionen enbart beaktade trafiken från Googles generiska resultat när den bedömde utvecklingen av användningen av de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna. Som redan har framhållits i punkt 447 ovan, visar tabell 24 i del 7.2.4.1 i det angripna beslutet trafikfördelningen per källa för tretton produktjämförelsetjänster under en period av fyra till sex år, varvid åtskillnad görs mellan trafik från Googles generiska resultat, Googles textannonser, direktsökning och övriga källor. Med ledning av detta drog kommissionen, såsom angavs i skäl 540 i det angripna beslutet, slutsatsen att den del som härrörde från Googles generiska resultat utgjorde ”en stor andel av de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas totala trafik”. Som har påpekats i punkt 448 ovan, framgår det av den ovannämnda tabellen att andelen av trafiken som kom från Googles generiska resultat varierade i tämligen hög grad mellan olika produktjämförelsetjänster, från lite drygt 20 procent (med ett undantag på 13 procent för ett år) till över 80 procent, samt att andelen för en svag majoritet av produktjämförelsetjänsterna (sju stycken) minskade under årens lopp. Dessa minskningar varierade från 5 till omkring 50 procent.
Som likaledes har påpekats i punkt 448 ovan, har Google inte bestritt de konkreta uppgifterna i tabell 24 i det angripna beslutet. Inte heller CCIA har bestritt dessa uppgifter. CCIA har av sekretesskäl inte haft tillgång till en fullständig version av den tabellen men anser oaktat detta i allt väsentligt att ett sådant sampel bestående av tretton produktjämförelsetjänster som kommissionen använde vid utarbetandet av nämnda tabell inte är tillräckligt stort för att några allmänna slutsatser ska kunna dras. Varken Google eller CCIA har emellertid, till bestridande av kommissionens bedömning att den del som härrörde från Googles generiska resultat utgjorde ”en stor andel av de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas totala trafik”, anfört någon annan metodkritik eller några andra uppgifter som skulle kunna ge vid handen att Googles generiska resultat inte utgjorde en betydande källa till trafik för de produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles. Därutöver ska det också påpekas dels att tabell 24 – såsom framgår av fotnot 657 i det angripna beslutet – är resultatet av att upplysningar begärdes in från de arton produktjämförelsetjänster som hade den största trafiken inom EES och, såvitt avsåg Förenade kungariket, från de produktjämförelsetjänster som hade den största trafiken från Google, dels att de tretton produktjämförelsetjänster som efterkom begäran tillhandahöll uppgifter avseende sina olika nationella webbplatser, dels att resultaten sammanställdes av Googles egna ombud.
Under dessa omständigheter, och med tanke på den fördelning av bevisbördan mellan kommissionen och företagen som har erinrats om i punkterna 132–134 ovan, måste det anses fastställt att tabell 24 i det angripna beslutet har bevisvärde, det vill säga att den är representativ, och att bevisvärde även ska tillmätas kommissionens med ledning av den tabellen dragna slutsats att de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas trafik från Googles generiska resultat var betydande jämfört med trafiken från övriga källor.
Det ska också framhållas att kommissionen i del 7.2.4.2 i det angripna beslutet förde ett utförligt resonemang om varför dessa andra källor i praktiken inte kunde ersätta trafiken från Googles generiska resultat. Således gjorde kommissionen en bedömning som gav vid handen att de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna saknade möjlighet att kompensera de konkreta effekter som Googles beteende fick på trafiken från dess sidor med allmänna resultat till dessa jämförelsetjänster, närmare bestämt en minskning av den trafiken. En sådan bedömning, redovisad efter en bedömning som har visat att den trafiken utgör en stor del av dessa produktjämförelsetjänsters totala trafik, är ägnad att styrka potentiella konkurrensbegränsande effekter, vilket – såsom har erinrats om i punkt 438 ovan – kan vara tillräckligt för att missbruk av dominerande ställning ska kunna konstateras. I motsats till vad CCIA har gjort gällande, saknade kommissionen skyldighet att visa att det förelåg en utestängningseffekt, det vill säga att Googles beteende ledde till att all konkurrens undanröjdes eller åtminstone att syftet med nämnda beteende var att hindra internetanvändarna eller onlinesäljarna från att utnyttja de tjänster som tillhandahölls av de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2010, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, punkterna
och
).
I motsats till vad Google har gjort gällande (se punkt 511 ovan), beaktade kommissionen alltså de andra trafikkällor än Googles generiska resultat som stod till buds för produktjämförelsetjänsterna; kommissionen gjorde emellertid bedömningen att dessa andra källor inte kunde kompensera effekterna av det beteende som den kritiserade Google för.
När det sedan gäller de övriga argument som också har sammanfattats i punkt 511 ovan, påpekar tribunalen – i linje med vad den redan har framhållit i punkterna 368–376 ovan – att Google inte kan utgå från att inverkan på konkurrerande produktjämförelsetjänster av de ageranden som har lagts bolaget till last inskränker sig uteslutande till de effekter som visningen av Product Universals och Shopping Units får på trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna. Även tillämpningen av algoritmerna för justering av generiska resultat, vilka tenderar att ge dessa jämförelsetjänster en dålig rangordning och vilka själva ger upphov till effekter, ingår nämligen i de kombinerade ageranden som har lagts Google till last. Därför är det, som redan har påpekats i punkt 375 ovan, inte möjligt att fästa något avseende vid den på ablationsexperimentet grundade skattningen att effekten av dessa ageranden från Googles sida skulle uppgå till 5 procent av nämnda jämförelsetjänsters totala trafik. Som har erinrats om i punkterna 448 och 520 ovan, berör Googles beteende till yttermera visso en betydande del av den totala trafiken till de produktjämförelsetjänster som konkurrerar med Googles – det rör sig om andelar i intervallet från lite över 20 procent till drygt 80 procent för det sampel som har legat till grund för tabell 24 i det angripna beslutet. Följaktligen kan inget avseende heller fästas vid det närliggande argument som har redovisats i punkt 515 ovan, med innebörden att det beteende som kommissionen har lagt Google till last inte skulle ha fått någon inverkan på internetanvändarnas nyttjande av de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, eftersom det argumentet innebär att man bortser från effekten av algoritmerna för justering av generiska resultat liksom från den stora andel av internetanvändarna som nyttjar produktjämförelsetjänster efter att ha gått via Googles sök- och resultatsidor.
När det slutligen gäller ett annat argument från Googles sida som har redovisats i punkt 511 ovan, finner tribunalen att det inte är principiellt ologiskt att samtidigt dels konstatera att trafiken från Googles generiska resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster har minskat avsevärt, dels påstå att den trafiken utgör en stor del av dessa jämförelsetjänsters totala trafik. Den situation som det är logiskt att utgå från såvitt avser det sistnämnda hänseendet är nämligen den inledande situationen i början av de perioder med avseende på vilka överträdelsen har konstaterats, medan den utveckling som det är logiskt att beakta såvitt avser det förstnämnda hänseendet är den som har ägt rum under dessa perioder i deras helhet. Tabell 24 i det angripna beslutet, som har upprättats på grundval av svar från ett sampel av produktjämförelsetjänster med syftet att avgöra hur stor andel av dessas trafik som kommer från olika källor, visar därvidlag, för majoriteten av de tretton produktjämförelsetjänster som har lämnat de uppgifter som ligger till grund för nämnda tabell, att trafiken från Googles generiska resultat var betydelsefull i början av den relevanta perioden för respektive jämförelsetjänst och sedan minskade successivt och påtagligt under loppet av den perioden.
Av det ovan sagda framgår att de grunder och argument som har anförts mot det angripna beslutet inte kan påverka tribunalens bedömning att kommissionen i det beslutet styrkte dels att de ifrågavarande agerandena från Googles sida hade fått påtagliga konkreta effekter på trafiken från bolagets sidor med allmänna resultat i form av en minskning av den trafiken till de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna och en ökning av den trafiken till den egna produktjämförelsetjänsten (se punkt 420 ovan), dels att de produktjämförelsetjänster som påverkades av dessa ageranden åtminstone, enligt andrahandshypotesen om en marknad som även innefattade detaljhandelsplattformar, utgjorde en icke försumbar del av denna marknad i de tretton berörda länderna (se punkt 506 ovan), dels att trafiken från Googles sidor med allmänna resultat utgjorde en stor del av den totala trafiken till de produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Googles (se punkterna 520–526 ovan). Under dessa omständigheter ska kommissionen – såvida inte Google och CCIA vinner framgång med sina nästföljande argument, vilka kommer att prövas i punkterna 528–543 nedan – anses ha styrkt att de ifrågavarande agerandena påverkade Googles konkurrenter, eller åtminstone påverkade situationen för en betydelsefull kategori av konkurrenter till Google, i en sådan grad att kommissionen hade fog för att konstatera att det förelåg konkurrensbegränsande effekter som avspeglade missbruk av dominerande ställning.
Såvitt för det andra avser de argument som har sammanfattats i punkterna 512 och 513 ovan, med innebörden att kommissionen inte styrkte att det förelåg inträdeshinder som gjorde det svårare för produktjämförelsetjänster att erhålla trafik från andra källor än Googles generiska resultat, påpekar tribunalen inledningsvis att kommissionens underlag för konstaterandet att sådana hinder förelåg inte inskränkte sig till den i skäl 575 i det angripna beslutet redovisade bedömningen från en konkurrent till Google. Som redan har framhållits, förde kommissionen i del 7.2.4.2 i det angripna beslutet ett utförligt resonemang om varför sådana andra källor i praktiken inte kunde ersätta trafiken från Googles generiska resultat. Den bedömning som redovisades i skäl 575 i det angripna beslutet är endast en av flera omständigheter som anfördes till styrkande av detta.
Först undersökte kommissionen huruvida trafiken från Googles generiska resultat var utbytbar mot reklam i form av textannonser på Googles sidor med allmänna resultat (skälen 543–567 i det angripna beslutet). Kommissionen medgav med hänvisning till uppgifterna i tabell 24 att vissa produktjämförelsetjänster fick mer än 30 procent av sin trafik från sådan reklam men anförde likväl ett antal omständigheter till styrkande av att internetanvändarna skattade generiska resultat högre. I synnerhet redovisade kommissionen en uppsättning grafer avseende vart och ett av de tretton länder där den hade konstaterat missbruk från Googles sida och jämförde sedan, med ledning av uppgifter från ablationsexperimentet, aktiveringsfrekvensen (”click-through rate”) för generiska länkar och länkar i textannonser mot bakgrund av deras placering (graferna 59–71). Detta gav enligt kommissionen vid handen att det fanns en allmän preferens för generiska resultat. Bland annat påpekade kommissionen att vissa produktjämförelsetjänster ansåg att dessa båda trafikkällor snarast kompletterade varandra i så måtto att de användes av olika grupper och att den ena därför inte kunde ersätta den andra. Google hade gjort gällande att ett drygt hundratal jämförelsetjänster hade ökat sin trafik med hjälp av textannonser snarare än generiska resultat, men kommissionen kritiserade Googles val av sampel och påpekade, likaså på grundval av uppgifter från ablationsexperimentet, dels att produktjämförelsetjänsternas trafik från textannonser i de tretton aktuella länderna i genomsnitt utgjorde ungefär en fjärdedel av den totala trafiken, dels att även trafiken från textannonser hade påverkats negativt av införandet av Shopping Units (en minskning på mellan 16 och 30 procent beroende på land). Det påståendet illustrerade kommissionen med graferna 72–75 och tabell 26. Därefter angav kommissionen att även om produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Google tillfälligt skulle kunna kompensera förlusten av trafik från Googles generiska resultat med trafik från textannonser på Googles sidor med allmänna resultat, vore detta på längre sikt inte en ekonomiskt hållbar lösning för deras del. I detta sammanhang påpekade kommissionen bland annat att kostnaderna för användning av textannonser var minst dubbelt så höga som kostnaderna för optimering syftande till visning bland generiska resultat, varvid denna kostnadsskillnad inte var motiverad med tanke på effektivitetsnivån i fråga om andelen besök hos produktjämförelsetjänster som resulterade i besök på säljares webbplatser. Därvid påpekade kommissionen i förbigående att Google inte behövde betala sådana kostnader för sin egen produktjämförelsetjänst. Kommissionen nämnde också att Kelkoo hade uppgett att dess intäkter härrörande från visning bland generiska resultat var nästan 20 procent högre än dess intäkter härrörande från visning bland textannonser. Generellt täckte intäkterna från textannonser inte kostnaderna för dessa.
Därefter undersökte kommissionen huruvida trafiken från Googles generiska resultat var utbytbar mot trafik från applikationer för mobila anordningar (skälen 568–579 i det angripna beslutet). Därvid framhöll kommissionen särskilt ett antal omständigheter. Enligt kommissionen skulle en ökad användning av mobila applikationer kräva att det redan fanns ett starkt varumärke, och för närvarande stod trafik från sådana applikationer – såsom bland annat framgick av uppgifterna i tabell 24 – tillsammans med direkttrafik i allmänhet för mindre än 20 procent av den totala trafiken till produktjämförelsetjänster, även om andelen kunde vara större för vissa jämförelsetjänster. I ett sampel bestående av ett tiotal produktjämförelsetjänster som hade redovisat uppgifter under det administrativa förfarandet uppgick trafikandelen från mobila applikationer till endast 5–6 procent. Enligt kommissionen hade dessutom flera produktjämförelsetjänster uppgett att införandet av sådana applikationer inte hade lett till någon mer betydande ökning av besöken på deras webbplats.
I nästa steg undersökte kommissionen huruvida trafiken från Googles generiska resultat var utbytbar mot direkttrafik (skälen 580–583 i det angripna beslutet). Kommissionen underströk att sådan trafik stod för en mycket liten andel och erinrade om att Google hade skattat den till 5 procent för sin Google Shopping-sida med specialiserade resultat. Härvidlag finner tribunalen för gott att påpeka att de direktlänkar som står för merparten av trafiken till Google Shopping, vilka Google har nämnt i det resonemang som har sammanfattats i punkt 514 ovan, inte räknas in i direkttrafiken till Google Shopping, eftersom dessa länkar återfinns i flikar som visas på Googles sidor för allmän sökning och dess sidor med allmänna resultat. Kommissionen uppgav också att två produktjämförelsetjänster i allt väsentligt hade angett att de reklamkampanjer som de hade genomfört utanför internet i syfte att öka direkttrafiken inte hade lyckats kompensera förlusterna av trafik från Googles generiska resultat. På samma sätt som för mobila applikationer var det enligt kommissionen nödvändigt att först bygga upp ett starkt varumärke, något som var för dyrt för produktjämförelsetjänsterna.
Slutligen undersökte kommissionen huruvida trafiken från Googles generiska resultat var utbytbar mot trafik från andra källor (skälen 584–588 i det angripna beslutet). Därvid diskuterade kommissionen lösningar som partnerskap med tredjepartswebbplatser, nyhetsbrev, sociala nätverk och sökmotorer för allmän sökning som konkurrerade med Googles. Enligt kommissionen var dessa lösningar antingen dyra eller ineffektiva.
Således anförde kommissionen i det angripna beslutet ett stort antal omständigheter till styrkande av att det fanns inträdeshinder som gjorde det svårare för produktjämförelsetjänsterna att erhålla trafik från andra källor än Googles generiska resultat. I synnerhet saknas det fog för att påstå att kommissionen inte hänvisade till några inneboende kännetecken för dessa källor som hindrade produktjämförelsetjänsterna från att locka till sig trafik från dem.
I ansökan har Google emellertid bestritt det välgrundade i den motivering som kommissionen anförde i detta hänseende. Därvidlag har Google till att börja med hävdat att sådana hinder omöjligen kan existera med tanke på att detaljhandelsplattformar utnyttjar sådana alternativa källor till trafik (punkt 365, med hänvisning till punkterna 320–324). Till stöd för det argumentet har Google emellertid uteslutande anfört allmänna omständigheter som är avsedda att visa att internetanvändare ofta inleder sina produktsökningar på detaljhandelsplattformar, vilket bygger på antagandet att internetanvändarna kommer till dessa plattformar utan att först ha gjort några sökningar. Tribunalen noterar att vad som möjligen stämmer för aktörer av detta slag, vilka i allmänhet är synnerligen välkända, inte nödvändigtvis behöver stämma för produktjämförelsetjänster.
I repliken har Google sedan framhållit den undersökning utförd av Förenade kungarikets konkurrens- och marknadsmyndighet som återfinns i bilaga C18, enligt vilken jämförelsetjänster på internet framgångsrikt har investerat i reklam och varumärkesutveckling och gör mycket reklam i olika medier. Kommissionen har emellertid med gott fog gjort gällande att den undersökningen inte kan upptas till sakprövning. Därvid har kommissionen grundat sig på artikel 85 i rättegångsreglerna, enligt vilken bevis och bevisuppgifter endast får inges i samband med den första skriftväxlingen, såvida det inte föreligger godtagbara skäl för ett senare ingivande därav. Google har nämligen inte lämnat någon förklaring som kan motivera att nämnda undersökning ingavs så sent, med tanke på att Google självt – såsom framgår av punkt 282 i bilaga A7 till ansökan – under det administrativa förfarandet hänvisade till den i sitt svar på kommissionens ”skrivelse rörande faktiska omständigheter”.
När det gäller den övergripande slutsats som Google har dragit av denna och andra undersökningar, nämligen att andra onlinetjänster, bland annat jämförelsetjänster som är specialiserade inom olika områden, med framgång utnyttjar de alternativa källorna till trafik, finner tribunalen att eftersom den slutsatsen är så allmänt hållen och grundar sig på observationer på andra marknader, kan den inte läggas till grund för ett framgångsrikt ifrågasättande av den utförliga bedömning avseende produktjämförelsetjänster som kommissionen gjorde i det angripna beslutet.
Google har också i allt väsentligt gjort gällande att även om man antar att de alternativa källorna till trafik faktiskt är svåra för de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna att utnyttja, är detta i alla händelser inte något som kan läggas Google till last. Därvidlag påpekar tribunalen att frågan inte är huruvida Google är ansvarigt för inträdeshinder avseende källor till trafik som kan utgöra alternativ till trafiken från Googles generiska resultat utan huruvida sådana hinder föreligger. Vad kommissionen fann i det angripna beslutet var nämligen att Google hade ställt upp inträdeshinder för den källa till trafik som utgjordes av bolagets generiska resultat, en källa som Google kunde utöva kontroll över, och att den källan i praktiken inte var utbytbar mot andra källor, vilka i sin tur påverkades av andra inträdeshinder såvitt de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna anbelangade. Under dessa omständigheter kan Google inte, med stöd av sitt argument att bolaget – till skillnad från vad som enligt Google var fallet i det mål som föranledde domen av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
) – inte har uppställt några inträdeshinder för källorna till den trafik som utgör alternativ till trafiken från bolagets generiska resultat, med framgång bestrida kommissionens bedömning i fråga om förekomsten av sådana hinder, vilka bidrar till den konkurrensbegränsande effekten av Googles beteende.
Såvitt för det tredje avser de argument som har sammanfattats i punkt 514 ovan, med innebörden att kommissionen inte visade att de med Google konkurrerande produktjämförelsetjänster som hade hamnat i svårigheter var lika effektiva som Google, vilket de enligt Google i själva verket inte är, har kommissionen med gott fog gjort gällande att den inte var skyldig att visa detta. Att tillämpa kriteriet lika effektiv konkurrent är berättigat när vad som är i fråga är ageranden som rör priser (exempelvis underprissättning och marginalpress). I ett fall där ett dominerande företag har klandrats för ett prisrelaterat beteende, kan det kriteriet nämligen användas för att i allt väsentligt avgöra huruvida en konkurrent till det företaget som var lika effektiv som detta företag, och som i syfte att inte omedelbart trängas ut från marknaden tog ut samma priser av sina kunder som det företaget gjorde, därvid skulle gå med förlust, något som på sikt, i takt med att förlusterna ackumulerades, skulle föranleda denna konkurrent att lämna marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis). De ageranden som i det aktuella fallet har lagts Google till last är emellertid inte prisrelaterade.
Till yttermera visso är denna ”lika effektiva konkurrent” i princip en hypotetisk konkurrent som alltså antas ta ut samma priser av sina kunder som det dominerande företaget och samtidigt har samma kostnader som det företaget självt måste bära eller låter sina konkurrenter bära, om det till dessa säljer en insatsvara för slutprodukten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
–
). Med hjälp av kriteriet lika effektiv konkurrent är det möjligt att visa att inte ens en konkurrent med samma effektivitet som det företag som uppvisar det prisrelaterade agerandet på lång sikt skulle kunna stå emot det företaget genom att ta ut samma priser, eftersom den konkurrenten inte skulle kunna dra fördel av den styrka som den dominerande ställningen ger. Det rör sig således i princip inte om någon faktisk konkurrent vars faktiska effektivitet ska bedömas på det sätt som Google påstår sig göra med avseende på de andra produktjämförelsetjänsterna. Att tillämpa det kriteriet, vilket innebär en jämförelse av priser och kostnader, hade följaktligen varit meningslöst i det aktuella fallet, eftersom det konstaterade konkurrensproblemet inte rör priser.
Även om man antar att det är möjligt för en konkurrensmyndighet som kommissionen att jämföra ett flertal företag med avseende på faktisk effektivitet genom att grundligt undersöka olika aspekter av deras verksamhet, skulle resultaten av en sådan jämförelse till yttermera visso ändå inte kunna bli objektiva annat än just om konkurrensvillkoren inte snedvreds genom ett konkurrensbegränsande beteende. Således kan en sådan jämförelse inte i sig visa huruvida ett sådant beteende är för handen.
Av detta följer att kommissionen i det aktuella fallet, såsom tribunalen har påpekat i punkt 441 ovan, endast behövde visa att det förelåg potentiella effekter i fråga om undanröjande eller begränsning av konkurrensen som var att hänföra till de ifrågavarande agerandena, oberoende av huruvida Google i fråga om produktjämförelser var ”effektivare” än de andra produktjämförelsetjänsterna – något som är omöjligt att veta just i fall där det förekommer ageranden som kan tänkas snedvrida konkurrensen.
När det slutligen gäller de argument från CCIA som har sammanfattats i punkt 516 ovan, finner tribunalen att dessa argument – eftersom de avser dels att kommissionen underlät att beakta kännetecknen för tvåsidiga marknader på internet och för affärsmodellerna på dessa marknader, dels att bakgrunden till Googles beteende stod att finna i dess innovationsarbete, dels att Google inte hade någon konkurrensbegränsande strategi – inte kan anses innebära någon kritik av kommissionens bedömning av de ifrågavarande agerandenas effekter utan i stället är att betrakta som en kritik av kommissionens bedömning av huruvida dessa ageranden var av konkurrensbegränsande art. Dessa argument har emellertid anförts till stöd för den grund genom vilken CCIA avser att styrka att ”det inte visas i beslutet att beteendet kunde ge upphov till konkurrensbegränsande effekter”, varför de är verkningslösa och följaktligen ska lämnas utan avseende.
Detta betyder, med tanke på den provisoriska slutsats som har redovisats i punkt 527 ovan och med tanke på att Google och CCIA inte har vunnit framgång med sina övriga argument, att talan inte kan bifallas såvitt avser den tredje delen av Googles fjärde grund, enligt vilken kommissionen inte visade att det på de nationella marknaderna för tjänster i fråga om produktjämförelser förelåg konkurrensbegränsande effekter som var att hänföra till de ifrågavarande agerandena.
4.

Den första grundens tredje del och den andra grundens tredje del, vilka avser att det förelåg sakliga skäl
a)

Googles argument till rättfärdigande av visningen av Product Universals (den första grundens tredje del)
1)

Parternas argument
Google har gjort gällande att bolaget under det administrativa förfarandet styrkte att det genom att visa Product Universals på det aktuella sättet hade förbättrat kvaliteten på den tjänst som det erbjöd användarna. Detta är enligt Google att betrakta som ett konkurrensbefrämjande skäl till det egna beteendet.
I det angripna beslutet ifrågasatte kommissionen inte den grupperade visningen av specialiserade produktresultat på sidorna med allmänna resultat, utan kommissionen inskränkte sig till att ange att Google borde ha visat de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas specialiserade produktresultat i enlighet med ”samma underliggande förfaranden och metoder” som sina egna sådana resultat, varvid kommissionen varken tog ställning till de argument till styrkande av att konkurrensen hade befrämjats som Google hade anfört under det administrativa förfarandet eller vägde de ifrågavarande positiva effekterna mot de negativa effekter som kommissionen hade slagit fast. Detta betyder att kommissionen i det angripna beslutet inte vederlade de argument som Google hade anfört till rättfärdigande av sina ageranden och inte försökte bemöta Googles förklaringar eller göra en sådan avvägning som krävs enligt rättspraxis.
Dessutom angav kommissionen i det angripna beslutet inte hur Google skulle kunna visa de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas specialiserade produktresultat i enlighet med ”samma underliggande förfaranden och metoder” som sina egna sådana resultat, trots att Google hade förklarat för kommissionen att detta var omöjligt. I detta hänseende har Google erinrat om att bolaget inte närmare kände till hur dess konkurrenter valde ut sina resultat och därför inte kunde göra någon inbördes värdering av resultat från olika produktjämförelsetjänster. Google har också gjort gällande att bolaget inte kunde förutse eller tillräckligt snabbt få fram svaren på en konkret sökning från en internetanvändares sida och slutligen att bolaget inte skulle ha kunnat tillämpa sina kvalitetssäkringsmekanismer på de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna. Kommissionen vederlade inte dessa förklaringar i det angripna beslutet men fortsatte likväl att avkräva Google en sådan visning i enlighet med samma underliggande förfaranden och metoder. Under dessa omständigheter ankom det på kommissionen att visa hur Google med hjälp av realistiska och genomförbara lösningar skulle kunna gå till väga, vilket kommissionen inte gjorde. I detta sammanhang misstog kommissionen sig när den tolkade in bevis för att en sådan visning var möjlig dels i de förslag som Google lade fram under de diskussioner som syftade till att ärendet skulle avslutas genom ett beslut om godtagande av åtaganden, dels i interna diskussioner inom Google. De aktuella förslagen innebar i själva verket inte att resultat från produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Google skulle visas i enlighet med samma underliggande förfaranden och metoder som Googles egna specialiserade produktsökningsresultat.
I repliken upprepade Google att bolaget av tekniska skäl inte utan att undergräva kvaliteten på sina sökresultat kunde visa resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster i Product Universals – något som Google anser sig ha förklarat under hela det administrativa förfarandet utan att det sedan beaktades i det angripna beslutet. De argument som Google lade fram under det administrativa förfarandet innebar enligt Google, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, att det påstådda missbruket beaktades helt och fullt.
CCIA har framhållit att endast tre sidor i det angripna beslutet ägnades åt de sakliga skäl som Google hade anfört och att endast ett skäl i det beslutet ägnades åt bedömning av huruvida den korrigerande åtgärd som Google uppmanades att vidta var tekniskt möjlig.
Kommissionen har bestritt dessa argument.
BDZV har till stöd för kommissionen angett att kommissionen saknade skyldighet att föreskriva närmare tekniska lösningar för hur det konstaterade missbruket skulle bringas att upphöra.
2)

Tribunalens bedömning
Av fast rättspraxis framgår att ett företag i dominerande ställning kan rättfärdiga sådana ageranden som kan omfattas av förbudet i artikel 102 FEUF genom att visa antingen att dess beteende i tekniskt eller affärsmässigt hänseende är objektivt nödvändigt eller att den utestängningseffekt som nämnda beteende ger upphov till kan motvägas eller till och med uppvägas av fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
Att något är objektivt nödvändigt kan härledas ur legitima affärsmässiga överväganden, exempelvis behovet av att skydda sig mot illojal konkurrens eller av att beakta förhandlingar med kundkretsen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen,
27/76
,
EU:C:1978:22
, punkterna
–
, och dom av den 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/kommissionen,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punkt
), liksom ur tekniska omständigheter som exempelvis kan ha samband med vidmakthållande eller förbättring av den berörda varans eller tjänstens prestanda (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkterna
och
).
Såvitt avser effektivitetsvinster ankommer det på företaget i dominerande ställning att visa att de sådana vinster som kan följa av det aktuella beteendet neutraliserar de sannolika skadliga verkningarna på konkurrensen och konsumenternas intressen på de berörda marknaderna, att dessa effektivitetsvinster har uppnåtts eller kan uppnås tack vare nämnda beteende, att beteendet är en nödvändig förutsättning för att effektivitetsvinsterna ska kunna uppnås och att företaget inte eliminerar en reell konkurrens genom att undanröja alla eller nästan alla befintliga källor till faktisk eller potentiell konkurrens (dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
). Företaget kan således inte enbart anföra otydliga, allmänt hållna och teoretiska argument på denna punkt eller enbart åberopa sina egna kommersiella intressen (se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är visserligen kommissionen som har bevisbördan för att de omständigheter som utgör ett åsidosättande av artikel 102 FEUF föreligger, men däremot ankommer det på det berörda dominerande företaget, och inte på kommissionen, att i förekommande fall göra gällande eventuella sakliga skäl och därvid anföra argument och bevisning. Om kommissionen anser att det föreligger missbruk av dominerande ställning, ankommer det sedan på den att visa att företaget inte kan vinna framgång med sina argument och sin bevisning och att de åberopade sakliga skälen således inte kan godtas (dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
).
Google har i allt väsentligt gjort gällande dels att kommissionen i det angripna beslutet inte vederlade de argument rörande sakliga skäl för Googles ageranden som bolaget hade anfört under det administrativa förfarandet och inte heller försökte bemöta Googles förklaringar eller göra en sådan avvägning som krävs enligt rättspraxis, dels att kommissionen inte angav hur Google skulle kunna visa de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas specialiserade produktsökningsresultat i enlighet med samma underläggande förfaranden och metoder som bolaget tillämpade på sina egna sådana resultat, något som enligt Google var tekniskt omöjligt.
I det aktuella fallet ska tribunalen därför pröva huruvida de omständigheter som Google har anfört, i motsats till vad kommissionen fann, kan utgöra sakliga skäl för Googles beteende i den mening som avses i den rättspraxis som har nämnts i punkterna 551–553 ovan.
I del 7.5 i det angripna beslutet prövade kommissionen de omständigheter som Google under det administrativa förfarandet hade anfört till styrkande av sakliga skäl och effektivitetsvinster. Som kommissionen angav i skälen 655–659 i det angripna beslutet – en redovisning som Google inte har bestritt i ansökan – hade Google i det hänseendet framfört ett antal olika argument. Googles första argument var att mekanismerna för justering av generiska resultat medförde en konkurrensbefrämjande fördel i så måtto att de vidmakthöll kvaliteten på dessa resultat. Dess andra argument var att placeringen och presentationen av Product Universals liksom produktionsmekanismerna för dessa medförde en konkurrensbefrämjande fördel i så måtto att de garanterade att Googles söktjänst höll högsta kvalitet, något som var till nytta för internetanvändarna och onlinesäljarna. Som tredje argument hade Google gjort gällande att om bolaget blev tvunget att på sina sidor med allmänna resultat placera och presentera resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster på samma sätt som resultat från dess egen produktjämförelsetjänst, skulle detta minska konkurrensen, av två skäl – dels var det enligt Google centralt både för konkurrensen och i internetanvändarnas förväntningar att varje söktjänst visade sina egna resultat, dels skulle detta minska Googles möjligheter att slå mynt av utrymmet på bolagets sidor med allmänna resultat. Som fjärde argument hade Google nämnt att bolaget av tekniska skäl inte på ett enhetligt sätt kunde rangordna resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster tillsammans med sina egna resultat och att en sådan gemensam rangordning till yttermera visso skulle omvandla konkurrenternas resultat till resultat från Googles egen produktjämförelsetjänst. Slutligen hade Google under det administrativa förfarandet framfört ett femte argument som rörde åsidosättande av bolagets grundläggande rättigheter, men i ansökan har Google inte bestritt det svar som kommissionen i det angripna beslutet lämnade såvitt avsåg det argumentet.
De tre första argumenten från Googles sida, vilka har sammanfattats i punkt 557 ovan, innebär – såsom de har framställts i ansökan – att Google framhåller konkurrensbefrämjande aspekter av bolagets beteende, vilket uppges ha förbättrat kvaliteten på bolagets söktjänst. Sådana argument framförs i princip till styrkande av att den utestängningseffekt som uppstår till följd av ett ifrågasatt beteende motvägs eller till och med uppvägs av effektivitetsfördelar som även gynnar konsumenterna, en aspekt som har diskuterats i punkt 551 ovan. Det fjärde argumentet, som också har sammanfattats i punkt 557 ovan, innebär att Google hänvisar till tekniska begränsningar som uppges ha hindrat bolaget från att få till stånd den av kommissionen efterfrågade likheten i behandling mellan resultat från Googles egen produktjämförelsetjänst och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster. Närmare bestämt har Google gjort gällande att bolaget ständigt har försökt förbättra den tjänst i fråga om produktjämförelser som det har erbjudit användarna, i överensstämmelse med vad det är normalt att eftersträva inom ramen för pris- och prestationskonkurrens, men att de tekniska möjligheterna ändå har satt gränser för vad bolaget har kunnat göra. Enligt Google kritiserade kommissionen bolaget för underlåtenhet att säkerställa en likabehandling av resultat som bolaget av tekniska skäl saknade förmågan att säkerställa.
Såvitt avsåg de båda första av de argument från Googles sida som har sammanfattats i punkt 557 ovan, angav kommissionen i skälen 661 och 662 i det angripna beslutet att den inte hindrade Google vare sig från att tillämpa justeringsmekanismer eller från att visa sina resultat av specialiserade sökningar på sina sidor med allmänna resultat i fall där dessa enligt bolagets bedömning var relevanta eller användbara för en sökning, utan att det missbruk som kommissionen hade konstaterat bestod i att Google inte tillämpade samma placerings- och presentationskriterier på resultat från bolagets egen produktjämförelsetjänst som på resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster.
Av det svaret framgår att kommissionen inte förnekade att Googles algoritmer för justering av generiska resultat eller dess kriterier för placering och presentation av specialiserade produktresultat kunde innebära förbättringar av den tjänst som Google erbjöd och således vara konkurrensbefrämjande, i linje med vad Google hade gjort gällande inom ramen för de båda första av de argument som har sammanfattats i punkt 557 ovan. Däremot framhöll kommissionen, på goda grunder, att Google inte hade framfört några argument såvitt avsåg den i detta hänseende skiljaktiga behandlingen av resultat från bolagets egen produktjämförelsetjänst och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster. Annorlunda uttryckt gjorde kommissionen i allt väsentligt bedömningen att Google inte hade anfört några omständigheter till styrkande av att de båda konkurrensbefrämjande fördelar som bolaget hade framhållit motvägde eller till och med uppvägde de till denna skiljaktiga behandling knutna negativa effekter för konkurrensen som kommissionen hade konstaterat i tidigare delar av det angripna beslutet.
Såvitt avsåg det tredje av de argument från Googles sida som har sammanfattats i punkt 557 ovan, vilket på en allmän nivå var avsett att styrka att den av kommissionen efterfrågade likabehandlingen i själva verket skulle minska konkurrensen, bemötte kommissionen de båda delarna av detta argument i skälen 663 och 664 i det angripna beslutet. Därvid angav kommissionen dels att Google inte hade styrkt att internetanvändarna förväntade sig att en sökmotor skulle tillhandahålla resultat enbart från en enda källa samt att internetanvändarna i det aktuella fallet inte var medvetna om att de mekanismer som reglerade visningen av Product Universals skilde sig från dem som reglerade visningen av generiska resultat, dels att en likabehandling på Googles sidor med allmänna resultat av bolagets egen produktjämförelsetjänst och dess konkurrenter inte skulle hindra Google från att slå mynt av vissa områden på dessa sidor, med tanke på att detta var något som Google kontrollerade.
Detta svar från kommissionens sida består av två delar. Den första delen innebar att kommissionen visade att Googles val att placera och presentera sina egna produktresultat på ett fördelaktigare sätt än sina konkurrenters inte – i motsats till vad Google hade gjort gällande – gjorde att konkurrensen blev starkare än i en situation där likabehandling rådde på den punkten. Därvidlag hade kommissionen fog för de tvivel som den uttryckte om att internetanvändarna förväntade sig att på sidor med allmänna resultat finna enbart resultat från en enda specialiserad sökmotor. Som kommissionen erinrade om, är det i det aktuella fallet på sidor med allmänna resultat som den ifrågavarande skiljaktiga behandlingen med avseende på placering och presentation föreligger, och internetanvändarna förväntar sig i princip att sidor med allmänna resultat ska innehålla resultat från hela internet som redovisas öppet och utan diskriminering – något som för övrigt framgår även av resonemanget i punkt 178 ovan.
Den andra delen av det svar från kommissionens sida som har sammanfattats i punkt 561 ovan innebar att kommissionen vederlade att Google kunde komma att drabbas av negativa ekonomiska konsekvenser om bolaget på sina sidor med allmänna resultat säkerställde likabehandling i fråga om placering och presentation av sina egna och konkurrenternas produktresultat. I ansökan har Google inte anfört några argument som möjliggör ett framgångsrikt bestridande av den bedömningen, och även om man antar att Google faktiskt skulle drabbas av negativa ekonomiska konsekvenser om bolaget gjorde sin tjänst tillgänglig för produktjämförelsetjänsterna på samma villkor som gällde för dess egen, skulle detta ändå inte kunna rättfärdiga bolagets konkurrensbegränsande beteende.
Kommissionen tog alltså – i motsats till vad Google har gjort gällande i ansökan – ställning till vad Google inom ramen för sitt tredje argument hade anfört såsom sakligt skäl, och Google har inte med framgång kunnat ifrågasätta det välgrundade i det ställningstagandet.
Detta betyder att kommissionen med giltig verkan avvisade Googles tredje argument, inom ramen för vilket Google hade avsett att framhålla konkurrensbefrämjande kännetecken hos sitt beteende, genom att vederlägga de sådana kännetecken som Google hade hänvisat till i nämnda argument.
Kommissionens sätt att bemöta dessa tre första argument, vilka avser konkurrensbefrämjande fördelar härrörande från de ifrågavarande agerandena, är av två anledningar särskilt väl valt. Den ena anledningen är att dessa ageranden, såsom framgår av skälen 593–596 i det angripna beslutet liksom av tribunalens prövning av den tredje och den fjärde grunden för förevarande talan, är ägnade att utestänga de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna, något som kan leda till högre avgifter för säljare, högre priser för konsumenter och sänkt innovationstakt både för konkurrerande produktjämförelsetjänster och för Googles produktjämförelsetjänst. Den andra anledningen är att de ifrågavarande agerandena, såsom framgår av skälen 597–600 i det angripna beslutet, kan leda till att konsumenterna får tillgång till ett mindre urval av produktjämförelsetjänster, inte endast på grund av att antalet jämförelsetjänster på marknaden minskar till följd av den utestängningseffekt av agerandena som fastställdes i delarna 7.3.1 och 7.3.2 i det angripna beslutet utan även, såsom framgår av skäl 598 i det angripna beslutet, på grund av att konsumenternas uppmärksamhet avleds och inriktas mot resultaten från Googles jämförelsetjänst, vilka får ökad synlighet trots att de inte nödvändigtvis är relevantare än resultaten från de konkurrerande jämförelsetjänsterna (se punkterna 296–299 ovan).
Google har inte heller visat hur den andra aspekten av de kritiserade agerandena – det vill säga att justeringsalgoritmer leder till att ett betydande antal konkurrerande produktjämförelsetjänster nedprioriteras på Googles sidor med allmänna resultat – skulle ha kunnat medföra effektivitetsvinster.
Även om man antar att de ifrågavarande agerandena faktiskt har kunnat förbättra upplevelsen för vissa internetanvändare genom framhävande och rangordning av produktsökningsresultat, kan detta därför inte på något sätt anses kunna neutralisera de skadliga verkningar som dessa ageranden har fått på konkurrensen och på intressena för konsumentgruppen som helhet, i överensstämmelse med den rättspraxis som har hänvisats till i punkt 553 ovan. I alla händelser har Google inte lyckats styrka motsatsen, vilket det emellertid – såsom tribunalen har erinrat om i punkt 554 ovan – ankom på bolaget att göra.
Det fjärde argument från Googles sida som har sammanfattats i punkt 557 ovan innebar att det skulle finnas ett sakligt skäl i form av en teknisk begränsning som rättfärdigade bolagets beteende. Med nämnda argument avsåg Google att styrka dels att bolaget – i motsats till vad kommissionen enligt bolagets uppfattning antog – av tekniska orsaker inte på ett enhetligt sätt kunde rangordna resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster tillsammans med sina egna resultat, dels att en sådan gemensam rangordning till yttermera visso skulle omvandla konkurrentresultaten till Google-produktresultat.
I det angripna beslutet svarade kommissionen i skäl 671 att Google hade misslyckats med att visa att bolaget inte kunde använda samma förfaranden och metoder i fråga om fastställande av placering och presentation för resultat från bolagets egen produktjämförelsetjänst som för resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster. Kommissionen tillade att de förslag som Google hade framställt under diskussionerna med sikte på att förfarandet skulle avslutas genom godtagande av åtaganden liksom interna diskussioner inom Google visade att det faktiskt var möjligt att få till stånd likabehandling på den punkten.
Under det administrativa förfarandet hade Google därvidlag – såsom framgår av skäl 659 i det angripna beslutet, och såsom Google också har bekräftat i punkterna 130–138 i ansökan – förklarat att bolaget inte kunde tillämpa samma urvalskriterier på resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster som på sina egna produktresultat, eller med andra ord att bolaget inte hade förmågan att bland samtliga möjliga resultat från produktjämförelsetjänster, inbegripet bolagets egen, välja ut de bästa svaren på en internetanvändares produktsökning. I allt väsentligt gjorde Google i detta sammanhang gällande att bolaget saknade kunskap om hur de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas databaser var organiserade och vad de innehöll, om vilka katalogiserings- och indexeringsmetoder som dessa konkurrenter använde och om vilka specialiserade algoritmer de tillämpade för att få fram vissa resultat som svar på en internetanvändares sökning, varför bolaget inte kunde bedöma kvaliteten på resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster i förhållande till kvaliteten på bolagets egna resultat och inte ens kunde förutsäga vilka resultat dessa konkurrenter skulle tillhandahålla som svar på en konkret sökning från en internetanvändares sida, i all synnerhet som det rörde sig om hundratals konkurrerande jämförelsetjänster. Det vore inte heller något realistiskt alternativ för Google att försöka kompensera det omöjliga i att förutse svaren från konkurrerande produktjämförelsetjänster på en internetanvändares konkreta sökning genom att först självt skicka den sökningen till hundratals olika jämförelsetjänster och sedan jämföra alla de erhållna svaren med varandra. Detta skulle åtminstone leda till att det tog mycket lång tid innan den internetanvändare som hade gjort en sökning hos Google fick sitt svar, vilket skulle innebära en försämring av kvaliteten på bolagets tjänst. Det enda som Google kunde göra – och redan gjorde – var att med hjälp av verktyget Universal Search jämföra sina egna specialiserade produktresultat med sina egna generiska resultat, där bolaget i båda fallen kände till produktionssättet. Eftersom Googles generiska resultat endast innehöll sådana specialiserade resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster som hade inhämtats genom ”crawling”-förfarandet, genom indexering och genom tillämpning av algoritmer för allmän sökning, gjorde denna jämförelse med hjälp av Universal Search emellertid inte det möjligt att jämföra Googles produktresultat med de resultat som konkurrerande produktjämförelsetjänster faktiskt skulle ha redovisat om de direkt hade erhållit de förfrågningar om produktsökningar som Google hade fått.
Tribunalen konstaterar härvidlag till att börja med – under förutsättning att Googles fjärde argument kan förstås så, att det av tekniska skäl var omöjligt att undvika de skadliga effekter på konkurrensen som åtföljde effektivitetsvinsterna med koppling till förbättringen av bolagets söktjänst och att Google i allt väsentligt inte kunde ha gjort mer än vad bolaget gjorde för att förbättra sin söktjänst – dels att det beteende som har lagts Google till last inte kan ha gett upphov till effektivitetsvinster genom att förbättra användarnas upplevelse, med tanke på att detta beteende ledde till att ett stort antal konkurrerande jämförelsetjänster nedprioriterades och till att användarnas uppmärksamhet avleddes från dessa jämförelsetjänsters resultat (se punkterna 566 och 567 ovan), dels att dessa effektivitetsvinster – om man antar att de trots allt föreligger – på intet sätt förefaller kunna neutralisera de betydande faktiska eller potentiella konkurrensbegränsande effekter som de ifrågavarande agerandena har fått på konkurrensen och på intressena för konsumentgruppen som helhet (se punkt 568 ovan). Att det inte föreligger sådana effektivitetsvinster innebär att det saknar betydelse att vad som gjordes i syfte att få nämnda effektivitetsvinster till stånd av tekniska skäl inte kunde genomföras på annat sätt än genom de ageranden som kommissionen har kritiserat.
Vidare konstaterar tribunalen att kommissionen, i samband med att den fastställde överträdelsen, i alla händelser inte kritiserade Google för att bolaget vid jämförelse av sina egna produktresultat med de produktresultat som konkurrerande produktjämförelsetjänster redovisade som svar på internetanvändares produktsökningar inte tillämpade samma förfaranden och metoder, och i synnerhet samma algoritmer, som bolaget använde för sina specialiserade sökningar.
Vad kommissionen kritiserade var i stället att Google inte tillämpade samma förfaranden och metoder för att bestämma placering och presentation för resultat från bolagets egen produktjämförelsetjänst och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster som kunde tänkas visas på bolagets sidor med allmänna resultat, med tanke på att tillämpningen av olika förfaranden och metoder för placering och visning av Googles egna resultat och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster ledde till att resultaten från Googles egen jämförelsetjänst framhävdes och resultaten från konkurrerande jämförelsetjänster nedprioriterades på sidorna för allmän sökning.
I det angripna beslutet klandrade kommissionen således inte Google för underlåtenhet att införa en ny typ av resultat på sina sidor med allmänna resultat, det vill säga de resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster som faktiskt skulle ha tillhandahållits om internetanvändaren direkt hade gjort sin konkreta sökning med hjälp av dessa konkurrerande jämförelsetjänsters sökmotorer för specialiserad sökning. Vidare efterfrågade kommissionen i det angripna beslutet inte något annat än likabehandling i fråga om placering och presentation mellan två typer av Google-resultat. Slutligen kritiserade kommissionen i det angripna beslutet inte heller Google för underlåtenhet att göra sådana jämförelser som bolaget uppgav sig inte kunna utföra mellan de produktresultat som Google självt skulle ha tillhandahållit och de produktresultat som de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna skulle ha tillhandahållit som svar på en och samma konkreta sökning. Detta är för övrigt orsaken till att Google inte med framgång kan vare sig kritisera kommissionen för underlåtenhet att vederlägga Googles tekniska förklaringar eller – i linje med vad bolaget hävdade under det administrativa förfarandet – kritisera kommissionen för att ha tvingat Google att omvandla resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster till Google-produktresultat genom att på dessa konkurrentresultat tillämpa samma förfaranden och metoder i fråga om urval som bolaget tillämpar på sina egna resultat.
För övrigt gäller att även om Google inte kunde tillämpa identiska underliggande förfaranden och metoder i syfte att på ett enhetligt sätt jämföra resultat från bolagets egen produktjämförelsetjänst och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster, bland annat på grund av bristande tillgång till de konkurrerande jämförelsetjänsternas produktdatabaser och produkturvalsalgoritmer, har Google inte styrkt att bolaget var förhindrat att på dessa resultat tillämpa förfaranden och metoder som ledde till att resultaten från dess egen jämförelsetjänst och resultaten från konkurrerande jämförelsetjänster behandlades lika i fråga om placering och presentation.
Tribunalen erinrar också, såsom den redan har gjort i punkt 554 ovan, om att det ankommer på ett företag som åberopar sådana skäl för sitt beteende att lägga fram dessa skäl på ett övertygande sätt snarare än att den konkurrensmyndighet som prövar beteendet skulle ha en skyldighet att redan från början visa att sådana skäl saknas. Så är för övrigt i all synnerhet fallet när det berörda företaget är ensamt om att känna till ett sakligt skäl eller naturligt har bättre förutsättningar än kommissionen att påpeka dess existens och styrka dess materiella innehåll (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punkt
).
Därutöver kan det för fullständighetens skull också påpekas att kommissionen faktiskt, i skäl 671 i det angripna beslutet, anförde argument till styrkande av att det skulle ha varit möjligt att tillämpa gemensamma förfaranden och metoder för att avgöra placeringen och presentationen på Googles sidor med allmänna resultat av Googles egna produktresultat och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster som kunde visas bland de generiska resultaten. Därvid grundade sig kommissionen dels på de förslag som Google hade lämnat under de diskussioner som syftade till att ärendet skulle avslutas genom godtagande av åtaganden, dels på interna diskussioner inom Google. Till bestridande av dessa argument har Google i ansökan – i punkterna 140–142 – endast anfört motargument vilkas syfte är att styrka att dessa olika diskussioner inte gick ut på att resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster och Googles produktresultat skulle rangordnas i enlighet med samma förfaranden och metoder. Däremot avser dessa motargument inte att det skulle ha varit omöjligt att placera och presentera Googles produktresultat och dess generiska resultat, vilka kunde tänkas innehålla resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster, i enlighet med samma kriterier.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den första grundens tredje del, som avser att visningen av Product Universals skulle ha varit berättigad.
b)

Googles argument till rättfärdigande av visningen av Shopping Units (den andra grundens tredje del)
1)

Parternas argument
Google har i allt väsentligt anfört samma argument mot det angripna beslutet såvitt avser kommissionens bedömning i detta av de skäl som Google hade anfört till rättfärdigande av visningen av Shopping Units som bolaget har anfört såvitt avser visningen av Product Universals (se punkterna 544 och 546 ovan).
Till att börja med har Google hävdat att kommissionen begick samma slags fel genom att i det angripna beslutet underlåta att förklara varför de konkurrensbefrämjande fördelarna med införandet av Shopping Units inte kunde rättfärdiga detta införande. Därvidlag har Google till styrkande av de konkurrensbefrämjande aspekterna av sitt beteende hävdat att Shopping Units ger bättre svar på produktsökningar än vad textannonser gör.
Vidare har Google såvitt avser objektiv nödvändighet gjort gällande att bolaget på samma sätt som för Product Universals och av samma skäl inte kunde jämföra produktannonserna i sina Shopping Units med produktannonser som hade genererats av konkurrerande produktjämförelsetjänster enligt metoder som skilde sig från Googles egna. Denna aspekt underlät kommissionen att ta upp trots att den var skyldig att göra detta, och inte heller angav kommissionen några andra lösningar som kunde utgöra alternativ.
Slutligen har Google uppgett att bolaget redan tog med annonser från konkurrerande produktjämförelsetjänster i Shopping Units, liksom annonser från andra annonsörer. Detta har Google påpekat inte endast i syfte att bestrida att det förelåg ett otillbörligt gynnande av dess egen produktjämförelsetjänst, såsom har noterats i punkt 304 ovan, utan även i syfte att framhålla att kommissionen inte utpekade några realistiska och genomförbara lösningar utöver vad Google redan gjorde för att visa annonser från konkurrerande produktjämförelsetjänster. Google har gjort gällande att sökmotorn Bing använder samma tillvägagångssätt som Google och att Kelkoo också föreslog en närliggande lösning under det administrativa förfarandet, utan att detta har föranlett någon kritik från kommissionens sida.
Kommissionen har bestritt dessa argument.
2)

Tribunalens bedömning
I punkterna 551–554 ovan har tribunalen redogjort för de sakliga skäl som ett företag i dominerande ställning med framgång kan åberopa till styrkande av att beteenden från dess sida som kan träffas av artikel 102 FEUF är berättigade och därför inte omfattas av den artikeln.
Av skälen 655–659 i det angripna beslutet – vilka återfinns i del 7.5 i detta, som ägnas åt prövning av de omständigheter som Google under det administrativa förfarandet hade åberopat till styrkande av att det förelåg sakliga skäl och effektivitetsvinster – framgår att Google anförde samma argument i syfte att motivera visningen av Shopping Units och visningen av Product Universals. Som tribunalen har påpekat i punkt 557 ovan, har Google i ansökan inte bestritt kommissionens redogörelse för dessa argument. Inom ramen för den andra grundens tredje del har Google specifikt, genom sina inlagor, bestritt det gemensamma svar avseende både Product Universals och Shopping Units som kommissionen i det angripna beslutet lämnade på Googles andra och femte argument, vilka hade anförts under det administrativa förfarandet och har nämnts i punkt 557 ovan (skälen 656 och 659 i det angripna beslutet).
Såvitt avsåg det andra argumentet, genom vilket Google hade framhävt de konkurrensbefrämjande inslagen i sitt beteende, nämligen att placeringen och visningen av Shopping Units liksom produktionsmekanismen för dessa medförde en konkurrensbefrämjande fördel i så måtto att de garanterade att Googles internetsöktjänst höll högsta kvalitet, något som var till nytta för internetanvändarna och onlinesäljarna, lämnade kommissionen gemensamma svar avseende det berättigade i visningen av Shopping Units och i visningen av Product Universals.
Därvidlag saknar tribunalen anledning att göra någon annan bedömning än den som har redovisats i punkterna 559–568 ovan. I synnerhet påpekar tribunalen att den omständigheten att Shopping Units enligt Google innehåller bättre svar på produktsökningar än vad textannonser gör inte på något sätt styrker att en sådan konkurrensbefrämjande fördel motväger eller till och med uppväger de negativa effekter som kommissionen har fastställt att Googles beteende får på konkurrensen. Vidare noterar tribunalen att Google i en bilaga till ansökan har påstått att svar är relevantare och således håller högre kvalitet när de härrör från ett auktionsbaserat system (Shopping Units) än när de visas utan föregående kommersiellt vederlag, såsom fallet var under den period då Product Universals användes. Tribunalen framhåller emellertid att detta påstående inte kan motivera slutsatsen att ett sådant system är det bästa alternativet, bland annat på grund av att system av det slaget tenderar att minska antalet resultat som kan tänkas visas och således att minska konsumenternas valmöjligheter.
Såvitt avser det femte argument som Google anförde under det administrativa förfarandet och har upprepat i ansökan, nämligen att det skulle vara tekniskt omöjligt att på ett enhetligt sätt rangordna de olika resultaten från Googles egen jämförelsetjänst och från konkurrerande jämförelsetjänster samt att detta, om man antar att det faktiskt var möjligt, skulle innebära att alla dessa resultat omvandlades till Google-resultat, noterar tribunalen att kommissionen lämnade gemensamma svar på Googles påståenden om sakliga skäl för visningen av Shopping Units och för visningen av Product Universals.
Tribunalen saknar därvidlag anledning att göra en annan bedömning än den som har redovisats i punkterna 569–578 ovan. Som har angetts i punkt 572 ovan, har Google nämligen till att börja med inte visat att införandet av Shopping Units var att hänföra till konkurrensbefrämjande motiv ägnade att skapa effektivitetsvinster som övervägde den konkurrensskada som de ifrågavarande agerandena vållade, varför det är ovidkommande att dessa påstådda effektivitetsvinster inte kan uppnås utan att åtföljas av de aktuella tekniska begränsningarna. Vidare har kommissionen, som har påpekats i punkterna 575 och 576 ovan, inte krävt att Google ska tillämpa de konkurrerande produktjämförelsetjänsternas algoritmer för specialiserad sökning eller att Google ska värdera dessas resultat i förhållande till sina egna resultat på grundval av sina egna algoritmer, utan vad kommissionen har krävt är att Google, genom användning av samma underliggande förfaranden och metoder, ska placera och presentera konkurrerande produktjämförelsetjänsters resultat på ett sätt som innebär att de inte diskrimineras i förhållande till resultaten från Googles egen produktjämförelsetjänst.
Den omständigheten att Google, såsom bolaget har påpekat i punkt 199 i ansökan, har tagit med annonser från konkurrerande produktjämförelsetjänster i Shopping Units och därvid har tillämpat det sedvanliga produktionssättet för sina produktannonser – varvid det för övrigt, som kommissionen har framhållit, krävs att dessa jämförelsetjänster själva blir säljare av produkter – innebär i synnerhet inte på något sätt att detta var den enda lösning som stod till buds såvitt avsåg produktjämförelsetjänster. Denna omständighet styrker i själva verket inte alls att det var tekniskt omöjligt att låta annonser från konkurrerande produktjämförelsetjänster visas, på icke-diskriminerande villkor, i Shopping Units eller i med avseende på placering och presentation likvärdiga ”boxar” utan att dessa produktjämförelsetjänster själva behövde sälja de berörda produkterna och utan att dessa annonser genererades i enlighet med produktionssättet för Googles produktannonser. I skäl 671 i det angripna beslutet gjorde kommissionen på goda grunder konstateranden med den innebörden. Därvidlag finner tribunalen det påkallat att ännu en gång erinra om att det, såsom redan har påpekats i punkt 554 ovan, ankommer på ett företag som åberopar sakliga skäl för sitt beteende att lägga fram dessa skäl på ett övertygande sätt medan det inte ankommer på den konkurrensmyndighet som prövar det beteendet att redan från början visa att sådana skäl saknas.
Google kan således inte med framgång hävda, såvitt avser den metod för medtagande i Shopping Units av annonser från konkurrerande produktjämförelsetjänster som bolaget hade genomfört, att kommissionen underlät att ange andra realistiska och genomförbara lösningar för visning av sådana annonser i Shopping Units. Kommissionen kunde vederlägga de argument som Google hade anfört till styrkande av sakliga skäl utan att behöva visa, genom att själv föreslå en annan metod för medtagande i Shopping Units av annonser från konkurrerande produktjämförelsetjänster, att det ifrågavarande beteendet inte var berättigat på grund av tekniska begränsningar. Dessutom har Google inte visat att det enda sättet att få till stånd likabehandling i Shopping Units skulle vara att omvandla resultaten från de konkurrerande produktjämförelsetjänsterna till Google-resultat. Till yttermera visso har Google, i sina svar på de skriftliga frågor från tribunalen som rörde en jämförelse mellan genomförandet av det angripna beslutet och de av Google föreslagna åtagandena, visat att bolaget faktiskt kunde ta med resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster i Shopping Units och därvid identifiera dem som sådana.
Slutligen tillägger tribunalen att det inte finns något i det angripna beslutet som kan föranleda slutsatsen att kommissionen där på något sätt indirekt skulle ha godkänt den metod för medtagande i Shopping Units av annonser från konkurrerande produktjämförelsetjänster som Google hade genomfört av det skälet att sökmotorn Bing påstås använda samma tillvägagångssätt eller av det skälet att Kelkoo skulle ha föreslagit en närliggande lösning.
För övrigt har Google, såsom har påpekats i punkt 353 ovan, inte visat i sina inlagor att bolaget tillämpar den av Kelkoo förespråkade metoden.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den andra grundens tredje del, enligt vilken visningen av Shopping Units skulle ha varit berättigad.
5.

Slutsats om förstahandsyrkandet
Av tribunalens prövning av de grunder som avser konstaterandet i artikel 1 i det angripna beslutet av en överträdelse av artikel 102 FEUF framgår att det konstaterandet ska fastställas till den del som det avser missbruk av dominerande ställning på de nationella marknaderna för specialiserad sökning avseende produkter i de tretton länder som nämns i den bestämmelsen. Däremot ska nämnda artikel ogiltigförklaras uteslutande till den del som den avser missbruk av dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmän sökning i dessa länder på grundval av förekomsten av konkurrensbegränsande effekter på dessa marknader.
Med tanke på att kommissionen hade fog för sin slutsats att Google hade missbrukat sin dominerande ställning på de nationella marknaderna för specialiserad sökning avseende produkter, ska talan ogillas till den del som den även avser ogiltigförklaring av artiklarna 3–5 i det angripna beslutet, vilka innebär att Google föreläggs att upphöra med den i artikel 1 konstaterade överträdelsen och att underrätta kommissionen om de åtgärder som har vidtagits för det ändamålet samt att det föreskrivs viten för underlåtenhet att fullgöra dessa skyldigheter.
C.

Andrahandsyrkandet, vilket avser den principiella grunden för böterna samt beloppet för dessa
1.

Den sjätte grundens första del, som avser huruvida det var möjligt att ålägga en ekonomisk sanktion
a)

Parternas argument
För den händelse att tribunalen skulle fastställa själva konstaterandet av överträdelsen, anser Google att kommissionen ändå helt borde ha avstått från att ålägga en sanktion, av tre skäl: för det första hade kommissionen aldrig tidigare funnit att ett beteende med syftet att förbättra kvaliteten utgjorde missbruk, för det andra hade kommissionen försökt hantera ärendet med hjälp av ett förfarande för godtagande av åtaganden och för det tredje förkastade kommissionen under det administrativa förfarandet de korrigerande åtgärder som den sedan krävde i det angripna beslutet. CCIA anser att det innebär problem för hela branschen och kommer att få negativa konsekvenser för företagens vilja att ägna sig åt innovation att Google har ålagts en ekonomisk sanktion av så ”stratosfärisk” art trots att bolaget, mot bakgrund av tidigare ärenden och rättspraxis, vid första anblicken inte föreföll bryta mot konkurrensreglerna.
I synnerhet har Google med stöd av CCIA, efter att ha framhållit att de böter som Google ålades var de högsta som kommissionen någonsin hade påfört för konkurrensbegränsande ageranden, erinrat om att kommissionen inte kan ålägga ett företag böter såvida inte detta uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF. Således måste det ha förhållit sig så, att Google inte kunde ha varit omedvetet om att dess beteende hade ett konkurrensbegränsande syfte. I detta hänseende har Google bland annat hänvisat till domen av den 11 juli 1989, Belasco m.fl./kommissionen (
246/86
,
EU:C:1989:301
, punkt
). I det angripna beslutet angavs emellertid inte någon omständighet som kunde ha gjort det möjligt för Google att inse att de förbättringar som bolaget gjorde i sina tjänster var rättsstridiga och därför skulle undanröjas eller öppnas för konkurrenterna, varvid det särskilt bör noteras att kommissionen i ett pressmeddelande som åtföljde det angripna beslutet framhöll att det beslutet utgjorde ”ett precedensfall som skapa[de] ramarna för en bedömning av huruvida den här sortens beteende [va]r tillåtet”. Således är det inte ens möjligt att klandra Google för oaktsamhet. Därvidlag har CCIA bland annat hänvisat till kommissionens beslut av den 22 januari 2019 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (AT.40049 MasterCard II), där kommissionen enligt CCIA gjorde bedömningen att det var rimligt att anta att MasterCard inte hade varit medvetet om att dess beteende var konkurrensbegränsande innan kommissionen godtog åtaganden från det andra systemet för kortbetalningar mellan banker, det vill säga Visa, avseende ett analogt beteende. Google har påpekat att kommissionen i tidigare ärenden har gjort bedömningen att det inte var lämpligt att ålägga sanktioner i fall där en ny ”missbruksteori” hade slagits fast eller där det fanns skillnader i hur det ifrågavarande beteendet hade bedömts i nationell rättspraxis. Flera nationella förvaltningsmyndigheter och domstolar har enligt Google, i beslut och avgöranden som Google har hänvisat till, bedömt Googles beteende som rättsenligt. Att kommissionen fann att det beteende som den lade Google till last innebar att en dominerande ställning på en marknad missbrukades på en annan marknad, och alltså var att hänföra till begreppet missbruk genom hävstångseffekt, gör enligt Google inte det angripna beslutet mindre nydanande, eftersom det begreppet kan avse synnerligen olikartade situationer.
Att kommissionen inledningsvis försökte hantera ärendet inom ramen för ett förfarande för godtagande av åtaganden tyder vidare enligt Google på att ärendet inte lämpade sig för sanktioner, såsom framgår av skäl 13 i förordning nr 1/2003, av ett pressmeddelande från kommissionen med en beskrivning av denna förfarandetyp och av den procedurhandbok som har utarbetats av kommissionens generaldirektorat (GD) för konkurrens, vilken finns att tillgå på det generaldirektoratets webbplats. Kommissionens möjlighet att återgå till standardförfarandet i fall där förfarandet för godtagande av åtaganden inte kan fungera får inte förväxlas med frågan huruvida ett visst beteende motiverar att en sanktion åläggs. I repliken har Google tillagt att kommissionen åtminstone borde ha lämnat förklaringar rörande detta. CCIA anser att det angripna beslutet är bristfälligt motiverat på denna punkt.
Slutligen har Google gjort gällande att kommissionen inledningsvis gjorde klart för deltagarna i det administrativa förfarandet att unionens konkurrensregler inte medgav att Google ålades vad bolaget sedan slutligen ålades av kommissionen i det angripna beslutet, nämligen en skyldighet att använda samma förfaranden och samma metoder för visning på bolagets sidor med allmänna resultat av dess egna produktjämförelseresultat och resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster. Även detta visar enligt Google i allt väsentligt att bolaget inte kunde ana att det bröt mot unionens konkurrensregler, med tanke på att kommissionen under en viss tid angav att så inte var fallet.
Kommissionen har till att börja med gjort gällande, med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland, att det inte fanns något nydanande i den rättsliga bedömning som låg till grund för det angripna beslutet. Missbruk av en dominerande ställning på en marknad med syftet att utsträcka den ställningen till angränsande marknader har konstaterats långt tidigare, och Google förväxlar etablerandet av nya principer med tillämpningen av etablerade principer på nya ageranden. De flesta av de ärenden där denna typ av missbruk har konstaterats har liksom det nu aktuella ärendet rört ett komplicerat sammanhang, men detta har inte hindrat unionsdomstolen från att fastställa de tunga ekonomiska sanktioner som kommissionen hade ålagt i dessa ärenden. Till skillnad från vad som var fallet i vissa av de ärenden som CCIA har åberopat, rådde i det nu aktuella ärendet ingen osäkerhet om vilket rättsligt kriterium som skulle tillämpas vid den bedömning av Googles beteende som föregick antagandet av det angripna beslutet. I alla händelser behöver den som har uppvisat ett visst beteende inte ha varit subjektivt medveten om att det beteendet utgjorde missbruk för att kunna åläggas en sanktion.
Vidare anser kommissionen att den hade återfått sin befogenhet att ålägga ekonomiska sanktioner, dels med tanke på att den förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller huruvida ett ärende ska handläggas enligt förfarandet för godtagande av åtaganden, varvid ingen sanktion åläggs, eller enligt standardförfarandet, dels med tanke på att den – såsom förklarades i skäl 123 och följande skäl i det angripna beslutet – hade flera anledningar att återgå till det sistnämnda förfarandet efter att ha inlett det förstnämnda. Dessutom innebar de uppgifter som Google lade fram i samband med de meningsutbyten som syftade till ett godtagande av åtaganden inte – i motsats till vad Google har gjort gällande – på något sätt att kommissionens uppgift att kvalificera överträdelsen underlättades. Om så hade varit fallet, skulle detta ha kunnat inverka på sanktionen. I själva verket förnekade Google uttryckligen att någon som helst överträdelse förelåg.
Slutligen har kommissionen i allt väsentligt gjort gällande att vad den, i samband med att den drog en preliminär slutsats i ett visst skede av det administrativa förfarandet, uppgav att den inte kunde ålägga Google att göra – nämligen att bland de generiska resultaten rangordna samtliga resultat från produktjämförelsetjänster, inbegripet bolagets egen, på ett och samma sätt – inte motsvarar vad kommissionen sedermera förbjöd med hänvisning till att den ansåg att det utgjorde missbruk, nämligen att Google på sina sidor med allmänna resultat gynnade sin egen produktjämförelsetjänst i förhållande till andra produktjämförelsetjänster. Även om det var möjligt att göra en annan tolkning av de av Google framhållna ställningstagandena från den tidigare kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor, rör det sig enligt kommissionen om personliga ställningstaganden som inte var bindande för kommissionen.
b)

Tribunalens bedömning
Inledningsvis ska det erinras om att tribunalen i kraft av artikel 261 FEUF har en på artikel 31 i förordning nr 1/2003 grundad obegränsad behörighet att pröva ekonomiska sanktioner som kommissionen har ålagt för överträdelser av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Denna obegränsade behörighet innebär att tribunalen – till skillnad från i samband med en ren lagenlighetsprövning, då den endast kan ogilla talan om ogiltigförklaring eller ogiltigförklara den angripna rättsakten – under beaktande av samtliga faktiska omständigheter får ändra den angripna rättsakten, även om den inte ogiltigförklarar denna, och därvid exempelvis sänka eller höja böterna (dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 3 december 1957, ALMA/höga myndigheten,
8/56
,
EU:C:1957:12
, s. 191, och dom av den8 februari 2007, Groupe Danone/kommissionen,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, punkterna
–
). Således kan tribunalen i förekommande fall göra en annan bedömning än vad kommissionen gjorde i det angripna beslutet såvitt avser den ekonomiska sanktion som Google har ålagts.
Google har, som sitt första argument till bestridande av den ekonomiska sanktion som bolaget har ålagts, i allt väsentligt gjort gällande att den nydanande karaktären hos den bedömning som i det angripna beslutet gjordes av det beteende som Google klandrades för innebär att Google inte kan anses ha överträtt artikel 102 FEUF vare sig uppsåtligen eller av oaktsamhet, varför bolaget inte kan åläggas någon sanktion.
Härvidlag ska det påpekas att kommissionen enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 får ålägga företag böter om de ”uppsåtligen eller av oaktsamhet” överträder artikel 102 FEUF.
När det gäller huruvida en överträdelse har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet, framgår det av rättspraxis att en uppsåtlig överträdelse ska anses föreligga när det berörda företaget måste ha varit medvetet om att dess beteende var konkurrensbegränsande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 februari 1978, Miller International Schallplatten/kommissionen,
19/77
,
EU:C:1978:19
, punkt
, dom av den 8 november 1983, IAZ International Belgium m.fl./kommissionen,
96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82
,
EU:C:1983:310
, punkt
, och dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkt
). Ett företag kan emellertid också åläggas en sanktion om det av oaktsamhet har överträtt artikel 102 FEUF, eftersom oaktsamhet och uppsåt är alternativa rekvisit för när en sanktion kan påföras (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 25 mars 1996, SPO m.fl./kommissionen,
C‑137/95 P
,
EU:C:1996:130
, punkterna
–
).
Härvidlag uppgav kommissionen i skälen 723–729 i det angripna beslutet, i syfte att visa att Google uppsåtligen eller av oaktsamhet hade överträtt artikel 102 FEUF, att Google måste ha varit medvetet dels om att bolaget hade en dominerande ställning på de berörda nationella marknaderna för allmän sökning, dels om att dess beteende innebar ett missbruk av denna dominerande ställning. Kommissionen tillade att den kunde ålägga böter trots att just den aktuella typen av beteende inte tidigare hade varit föremål för något beslut. Påståendet att Google måste ha varit medvetet om att dess beteende utgjorde missbruk motiverade kommissionen med att utnyttjande av en dominerande ställning på en marknad för att utvidga den ställningen till en eller flera angränsande marknader var en väletablerad form av missbruk som innebar avsteg från pris- och prestationskonkurrens. Därvidlag åberopade kommissionen, genom hänvisningar i skäl 334 i det angripna beslutet, bland annat till dom av den 3 oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, punkt
), dom av den 14 november 1996, Tetra Pak/kommissionen (
C‑333/94 P
,
EU:C:1996:436
, punkt
), dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
), dom av den 7 oktober 1999, Irish Sugar/kommissionen (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, punkt
), och dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punkt
). Kommissionen framhöll också den preliminära bedömning som den hade låtit Google ta del av den 13 mars 2013, i vilken kommissionen hade förklarat hur Googles beteende stred mot artikel 102 FEUF.
Tribunalen noterar att om man läser de domar som har nämnts i punkt 609 ovan i sitt respektive sammanhang, kan man konstatera att dessa domar – såsom också har framgått av punkterna 162 och 163 ovan – inte föranleder slutsatsen att utnyttjande av en dominerande ställning på en marknad för att utvidga denna dominerande ställning till en eller flera angränsande marknader generellt skulle utgöra en väletablerad form av missbruk. I vart och ett av de ifrågavarande målen är det nämligen en viss typ av beteende som har befunnits avvika från pris- och prestationskonkurrens, och dessa beteenden har skilt sig från Googles. Till exempel har det handlat om att förbehålla sig en verksamhet med anknytning till ett lagstadgat monopol, om att sälja med kopplingsförbehåll eller till underpris, om att tillämpa marginalpress, om att tillämpa en prispolitik som är diskriminerande eller syftar till att öka kundkretsens lojalitet och om att vägra att säkerställa interoperabilitet för it-system. Det enda som anges i de punkter i dessa domar som kommissionen nämnde är till yttermera visso att missbruk av dominerande ställning kan föreligga även om missbrukets effekter uppträder på en annan marknad än den dominerade, om missbruket får effekter på den dominerade marknaden medan det ifrågavarande beteendet sker på en annan marknad eller om både det ifrågavarande beteendet och dess effekter är att hänföra till en annan marknad än den dominerade. Att det i förekommande fall är möjligt att med stöd av artikel 102 FEUF konstatera ett missbruk som har ägt rum på en annan marknad än den där det berörda företaget har en dominerande ställning betyder inte att alla ageranden som innebär att ett företag utnyttjar sin dominerande ställning på en marknad till att expandera på en annan marknad nödvändigtvis är konkurrensbegränsande. Som har erinrats om i punkt 162 ovan, kan den omständigheten att ett företag utvidgar sin dominerande ställning till en angränsande marknad inte i sig anses styrka att företaget har agerat på ett sätt som avviker från ”normal konkurrens” i den mening som avses i domen av den 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis), inte ens om en sådan utvidgning leder till att konkurrenter försvinner eller får mindre betydelse.
Vidare gäller att eftersom Googles överträdelse i sju av de berörda länderna hade fastställts från och med tidpunkter före mars 2013, är kommissionens argument att den genom den preliminära bedömning som den tillsände Google underrättade bolaget om att dess beteende var av konkurrensbegränsande art otillräckligt av tidsmässiga skäl såvitt avser perioden före mars 2013.
Det framgår emellertid av fast rättspraxis att ett företag som har en dominerande ställning på en marknad, oavsett hur denna ställning har uppkommit och även om den är att hänföra till kvaliteten på företagets varor och tjänster, har ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/kommissionen,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punkt
, och dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
).
Inom tillämpningsområdet för artikel 102 FEUF är därför ett företag i dominerande ställning underkastat vissa begränsningar som inte gäller för andra företag, och ett förfarande som under normala konkurrensförhållanden är tillåtet kan utgöra missbruk när det tillämpas av ett företag i dominerande ställning (förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:343
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports m.fl./kommissionen,
C‑395/96 P och C‑396/96 P
,
EU:C:2000:132
, punkt
).
På liknande sätt framgår det – som kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland också har framhållit – av fast rättspraxis att ett företag som har en dominerande ställning på en marknad kan anses utnyttja denna ställning på ett sätt som utgör missbruk om ett agerande från företagets sida får konkurrenssnedvridande effekter på en annan marknad (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents/kommissionen,
6/73 och 7/73
,
EU:C:1974:18
, punkt
, och dom av den 3 oktober 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, punkterna
och
).
Kommissionen diskuterar situationer av detta slag i sin vägledning om sina prioriteringar vid tillämpningen av artikel 102 FEUF på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder. Därvid hänvisar kommissionen till ett mycket stort antal domar meddelade av domstolen och tribunalen (se bland annat punkt 52 och följande punkter). I meddelandet om vägledning tar kommissionen exempelvis upp kopplingsförbehåll och kombinationserbjudanden. Därvid framhåller kommissionen att detta är vanliga metoder som normalt är avsedda att ge kunderna bättre produkter eller erbjudanden på ett kostnadseffektivare sätt men att ett företag i dominerande ställning som använder dessa metoder kan skada konsumenterna om effekten av nämnda metoder blir att marknaden avskärmas och att konkurrenter utestängs på ett konkurrensbegränsande sätt.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att Google, som dels var medvetet om sin dominerande ställning på marknaderna för allmän sökning inom EES, dels på sina sidor med allmänna resultat gynnade sin egen produktjämförelsetjänst i förhållande till dess konkurrenter trots att detta beteende, såsom har konstaterats i punkt 179 ovan, i någon mån avvek från det normala, dels kände till att dessa sidor var viktiga som källor för trafik till produktjämförelsetjänster, borde ha insett att dess beteende ledde till att de olika ekonomiska aktörerna inte fick lika möjligheter, något som de måste ha för att konkurrensen inte ska bli snedvriden (se den rättspraxis som har nämnts ovan i punkt 180,
in fine
), och att detta beteende kunde resultera i att dess konkurrenter trängdes ut eller till att konkurrensen från dem blev svagare på vissa marknader för specialiserad produktsökning inom EES. Således valde Google uppsåtligen ett sådant beteende av konkurrensbegränsande art som avses i den rättspraxis som har nämnts i punkt 608 ovan, ett beteende som kunde tänkas utgöra missbruk av dominerande ställning. Tribunalen konstaterar därför att överträdelsen begicks uppsåtligen, även innan Google i mars 2013 tog emot den preliminära bedömning där kommissionen förklarade hur Googles beteende kunde tänkas strida mot artikel 102 FEUF.
Att överträdelsen begicks uppsåtligen efter mottagandet av den bedömningen måste anses vara i än högre grad klarlagt. Google har i själva verket inte bestritt att kommissionen i nämnda bedömning, såsom angavs i skäl 63 i det angripna beslutet, underrättade Google om att den fördelaktiga behandling som bolaget på sina sidor med allmänna resultat gav länkar till bolagets egna tjänster i fråga om specialiserad sökning jämfört med länkar till konkurrerande tjänster i fråga om specialiserad sökning kunde utgöra en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punkterna
–
). Efter att ha ignorerat kommissionens betänkligheter rörande bolagets produktjämförelsetjänst kunde Google än mindre påstå sig vara övertygat om att dess ageranden var förenliga med reglerna i artikel 102 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 2003, British Airways/kommissionen,
T‑219/99
,
EU:T:2003:343
, punkt
). Följaktligen befann sig kommissionen i en situation där den kunde ålägga en sanktion såvida inte någon särskild omständighet utgjorde hinder för detta.
Den omständigheten att just den typ av beteende som Google klandrades för inte tidigare, före det angripna beslutet, hade blivit föremål för något beslut om tillämpning av unionens konkurrensregler – något som kommissionen vitsordade genom att offentligt påpeka, i det pressmeddelande varigenom den tillkännagav det angripna beslutet, att detta beslut utgjorde ”ett precedensfall som skapa[de] ramarna för en bedömning av huruvida den här sortens beteende [va]r tillåtet” – innebär därvidlag inte, med tanke på de omständigheter som har nämnts i punkterna 612–616 ovan, att Google saknade möjlighet att förutse att bolaget skulle kunna komma att befinnas ha begått en överträdelse eller skulle kunna komma att åläggas en sanktion (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen,
T‑472/13
,
EU:T:2016:449
, punkterna
–
).
Detsamma gäller den – eventuella och av kommissionen bestridda – omständigheten att kommissionen i ett visst skede av förfarandet uppgav sig sakna befogenhet att ålägga Google att göra de förändringar i sitt beteende som kommissionen sedan slutligen ålade bolaget att göra. I det aktuella skedet av förfarandet, nämligen vid en tidpunkt då kommissionen övervägde att godta Googles åtaganden och att avslå klagomålen mot bolaget, var ett sådant ställningstagande med nödvändighet provisoriskt, och mot bakgrund av de omständigheter som har nämnts i punkterna 612–616 ovan kan inte heller ett sådant ställningstagande med framgång anföras till stöd för att Google skulle ha saknat förmågan att förutse att bolaget skulle kunna komma att befinnas ha begått en överträdelse eller skulle kunna komma att åläggas en sanktion.
I detta sammanhang påpekar tribunalen att den straffrättsliga legalitetsprincipen, vilken har stadfästs bland annat i artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, visserligen måste iakttas vid tillämpningen av de bestämmelser i förordning nr 1/2003 där det föreskrivs sanktioner för överträdelse av konkurrensreglerna i artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkterna
–
), men att den principen inte kan tolkas så, att den förbjuder att regler om straffrättsligt ansvar gradvis klargörs genom domstols tolkning i en rad mål, förutsatt att resultatet rimligen kunde förutses när överträdelsen ägde rum, bland annat mot bakgrund av den tolkning som vid den tidpunkten gjordes i rättspraxis avseende den ifrågavarande lagbestämmelsen (se dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Google har, som sitt andra argument till bestridande av den ekonomiska sanktion som bolaget har ålagts, med stöd av CCIA i allt väsentligt gjort gällande att dess ärende behandlades annorlunda än andra ärenden där de företag som hade överträtt konkurrensreglerna inte ålades några sanktioner, med motiveringen att de inte hade varit medvetna om att de bröt mot dessa regler eller att det tidigare, på grund av skiljaktiga bedömningar från olika nationella myndigheters sida, hade rått osäkerhet om huruvida det förelåg en överträdelse.
Likabehandlingsprincipen är en allmän unionsrättslig princip som har stadfästs i artiklarna 20 och 21 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Av fast rättspraxis framgår att den principen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punkt
, och dom av den 26 januari 2017, Roca/kommissionen,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, punkt
).
Av rättspraxis framgår emellertid också att jämförelser med andra beslut rörande böter som kommissionen har meddelat kan vara relevanta vid bedömning av huruvida likabehandlingsprincipen har iakttagits endast om det kan visas att omständigheterna i de ärenden som föranledde dessa beslut, med avseende exempelvis på de berörda marknaderna, produkterna, länderna, företagen och perioderna, är jämförbara med omständigheterna i det aktuella ärendet. Därutöver framgår det även av rättspraxis att det är viktigt att vid sådana jämförelser åberopa beslut från senare tid (dom av den 24 mars 2011, IMI m.fl./kommissionen,
T‑378/06
, ej publicerad,
EU:T:2011:109
, punkt
, och dom av den 27 juni 2012, YKK m.fl./kommissionen,
T‑448/07
, ej publicerad,
EU:T:2012:322
, punkt
).
Även om man inte beaktar den sistnämnda – tidsmässiga – faktorn måste det konstateras att kommissionens beslut C(2014) 2892 final av den 29 april 2014, riktat till Motorola Mobility LLC, om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (AT.39985 – Motorola – Tillämpning av nödvändiga patent för GPRS), kommissionens beslut av den 2 juni 2004 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget (ärende COMP/38.096, Clearstream (clearing och avveckling)), kommissionens beslut av den 27 augusti 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget (COMP/37.685 GVG/FS), kommissionens beslut C(2019) 241 final av den 22 januari 2019 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (AT.40049, MasterCard II) och kommissionens beslut av den 25 juli 2001 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Innehållande av internationella postförsändelser), vilka Google eller CCIA har åberopat, rörde sektorer och problem som i hög grad skiljer sig från dem som var i fråga i det nu aktuella ärendet. Närmare bestämt rörde dessa beslut dels telekommunikationssektorn och en problematik med koppling till ett patent och en talan om förbud mot användning av en viss telekommunikationsteknik, dels sektorn för clearing och avveckling av värdepapperstransaktioner och en problematik med koppling till vägran att leverera tjänster och diskriminerande prissättning, dels sektorn för gränsöverskridande passagerarbefordran på järnväg och en problematik med koppling till en vägran att tillhandahålla upplysningar som medgav tillgång till nätet genom inrättande av en internationell järnvägsgrupp, dels sektorn för bankkortsbetalningar mellan olika EES-länder och en problematik med koppling till förmedlingsavgifter, dels postsektorn och en problematik med koppling till det förfarande som betecknas ”internationell remailing” eller ”avledd inrikespost”. Inte heller de många andra beslut som Google har åberopat uppvisar omständigheter jämförbara med dem som är för handen i förevarande mål, något som Google för övrigt inte gärna kan bestrida med tanke på att bolaget i allt väsentligt har gjort gällande att det angripna beslutet är ett ”förstagångsfall”.
När det rör sig om beslut som inte avser jämförbara omständigheter, sätter kommissionens tidigare beslutspraxis inte de rättsliga ramarna för fastställandet av beloppet för böter i konkurrensärenden, eftersom kommissionen på konkurrensområdet förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning och inte är bunden av sina tidigare bedömningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2009, Erste Group Bank m.fl./kommissionen,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, punkt
).
Att kommissionen i vissa tidigare beslut där den konstaterade en överträdelse av unionens konkurrensregler hade funnit för gott att inte ålägga böter, exempelvis av det skälet att den ifrågavarande typen av beteende hade utpekats för första gången eller att nationella förvaltningsmyndigheter eller domstolar hade gjort en annan bedömning, band således inte kommissionen och binder i än lägre grad tribunalen.
I detta sammanhang finns det anledning att påpeka, såsom har erinrats om i punkt 608 ovan, att en uppsåtlig överträdelse av unionens konkurrensregler kan anses föreligga när det berörda företaget måste ha varit medvetet om att dess beteende var konkurrensbegränsande samt att det då finns grund för att ålägga det företaget en sanktion med anledning av överträdelsen.
Till yttermera visso finns det inte vare sig i förordning nr 1/2003 eller i riktlinjerna något som ger vid handen att kommissionen – såsom Google likaså har gjort gällande – borde avstå från att påföra sanktioner med anledning av ett beteende som visserligen strider mot unionens konkurrensregler men är ett ”förstagångsfall”, om detta beteende varken är konkurrensbegränsande till sin art eller har ett konkurrensbegränsande syfte. Det relevanta rekvisitet är, såsom har erinrats om i punkt 607 ovan, att den konstaterade överträdelsen måste ha begåtts antingen uppsåtligen eller av oaktsamhet.
Att ett konstaterat missbruk avser en situation på vilken unionens konkurrensregler aldrig tidigare har tillämpats är förvisso något som ska beaktas när sanktionen bedöms, men det är inte något som gör det uteslutet att påföra en sanktion (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 juli 1991, AKZO/kommissionen,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, punkt
).
Under dessa omständigheter kan varken de tidigare kommissionsbeslut som Google och CCIA har åberopat eller ens de nationella domstolsavgöranden och förvaltningsbeslut rörande det i det angripna beslutet kritiserade beteendet som enligt dem har ”gått Googles väg” föranleda slutsatsen att det inte var möjligt att ålägga Google en ekonomisk sanktion.
Google har, som sitt tredje argument till bestridande av den ekonomiska sanktion som bolaget har ålagts och åter med stöd av CCIA, i allt väsentligt gjort gällande att eftersom kommissionen försökte handlägga ärendet med hjälp av ett förfarande för godtagande av åtaganden, något som förutsatte att ärendet inte lämpade sig för en sanktion, kunde kommissionen i alla händelser inte ålägga Google en sådan sanktion, inte ens om den beslutade att återgå till ett klassiskt förfarande för konstaterande av överträdelse.
Under det administrativa förfarandet bemötte kommissionen detta argument i skälen 730–734 i det angripna beslutet. Därvid angav kommissionen att den inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning kunde välja att anta antingen ett beslut om godtagande av åtaganden med stöd av artikel 9 i förordning nr 1/2003 eller ett beslut om konstaterande av en överträdelse med stöd av artikel 7 i samma förordning. Kommissionen hänvisade därvidlag till domen av den 29 juni 2010, kommissionen/Alrosa (
C‑441/07 P
,
EU:C:2010:377
, punkt
), och domen av den 30 juni 2016, CB/kommissionen (
T‑491/07 RENV
, ej publicerad,
EU:T:2016:379
, punkt
). Därefter erinrade kommissionen, genom hänvisning till skälen 123–137 i det angripna beslutet, om orsaken till att den hade beslutat att återgå till standardförfarandet för konstaterande av överträdelse, nämligen i allt väsentligt att de föreslagna åtagandena inte hade varit tillräckliga för att de konstaterade konkurrensproblemen skulle kunna avhjälpas. Därvid påpekade kommissionen att den, eftersom den hade återgått till standardförfarandet, förfogade över alla därtill knutna befogenheter, inbegripet befogenheten att påföra en ekonomisk sanktion. Kommissionen tillade att befrielse från sanktion kunde komma i fråga endast i undantagsfall, exempelvis när det berörda företaget hade lämnat ett avgörande bidrag till konstaterandet av överträdelsen, en funktion som Googles förslag till åtaganden på intet sätt hade haft.
Som tribunalen påpekade i domen av den 30 juni 2016, CB/kommissionen (
T‑491/07 RENV
, ej publicerad,
EU:T:2016:379
, punkt
), vilken kommissionen hänvisade till i det angripna beslutet, ger lydelsen av förordning nr 1/2003 vid handen att kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när den ska välja att anta ett beslut med stöd av artikel 7 eller ett beslut med stöd av artikel 9 i den förordningen. Vidare följer det av användningen av verbet ”få” i den sistnämnda artikeln – där det stadgas att ”[n]är … de berörda företagen erbjuder åtaganden för att undanröja de betänkligheter som kommissionen har delgivit dem …, får kommissionen genom beslut göra dessa åtaganden bindande för företagen” – att när kommissionen har inlett ett förfarande för godtagande av åtaganden, är den inte skyldig att slutföra detta förfarande utan kan återgå till standardförfarandet för konstaterande av överträdelse. Kommissionen har exempelvis rätt att återgå till standardförfarandet om den anser att de föreslagna åtagandena inte är tillräckliga för att de konstaterade konkurrensproblemen ska kunna avhjälpas, om det visar sig att de faktiska omständigheterna eller dessa problem har en större omfattning än vad den inledande bedömningen gav vid handen eller om kommissionen i slutändan kommer fram till att ett konstaterande av en överträdelse, vilket sedan i förekommande fall kan bli föremål för domstolsprövning, av allmänna konkurrenspolitiska skäl är en lämpligare lösning.
Som kommissionen har gjort gällande, innebär en återgång till standardförfarandet för konstaterande av överträdelse efter det att ett förfarande för godtagande av åtaganden har inletts inte i sig att kommissionen är förhindrad att påföra en ekonomisk sanktion, eftersom standardförfarandet, såsom framgår av artikel 7.1 jämförd med artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003, innebär att kommissionen har befogenhet att påföra en sådan sanktion. Detta är också i allt väsentligt vad kommissionen angav i skälen 730–733 i det angripna beslutet, vilket i detta hänseende inte – i motsats till vad CCIA har hävdat – är bristfälligt motiverat.
Google och CCIA förefaller anse att kommissionen i det aktuella fallet åsidosatte principen om skydd för berättigade förväntningar genom att påföra en sanktion efter att först ha inlett ett förfarande för godtagande av åtaganden. Härvidlag har de inom ramen för en argumentation
e contrario
hänvisat till skäl 13 i förordning nr 1/2003, kommissionens pressmeddelande där förfarandet för godtagande av åtaganden beskrivs och procedurhandboken för kommissionens GD Konkurrens, i vilka det anges att det förfarandet inte är lämpligt när ett ärende är av sådan art att en sanktion kan vara påkallad.
Tribunalen erinrar härvidlag om att principen om skydd för berättigade förväntningar, som är en allmän unionsrättslig princip, kan ha åsidosatts endast om den berörda institutionen, genom att ge tydliga försäkringar, har väckt grundade förhoppningar hos den som har gjort gällande nämnda princip (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 november 2005, Tyskland/kommissionen,
C‑506/03
, ej publicerad,
EU:C:2005:715
, punkt
, dom av den 22 juni 2006, Belgien och Forum 187/kommissionen,
C‑182/03 och C‑217/03
,
EU:C:2006:416
, punkt
, och dom av den 21 juli 2011, Alcoa Trasformazioni/kommissionen,
C‑194/09 P
,
EU:C:2011:497
, punkt
).
Det är visserligen riktigt att det inte endast i det pressmeddelande och den procedurhandbok som Google och CCIA har åberopat utan även i skäl 13 i förordning nr 1/2003 anges att beslut om godtagande av åtaganden inte är lämpliga när kommissionen har för avsikt att ålägga böter. Att kommissionen i ett visst skede av sin utredning av en möjlig överträdelse av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inleder ett förfarande för godtagande av åtaganden avspeglar emellertid ett provisoriskt – inte slutgiltigt – förfarandeval från kommissionens sida. Att kommissionen gör ett sådant förfarandeval torde inte kunna anses innebära en tydlig försäkran om att kommissionen inte kommer att återgå till standardförfarandet för konstaterande av överträdelse och inte kommer att påföra någon sanktion. Härvidlag hänvisar tribunalen till sitt resonemang i punkterna 633 och 634 ovan (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punkterna
–
, och dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punkterna
och
).
Att kommissionen i ett visst skede av förfarandet gjorde bedömningen att ärendet i förekommande fall skulle kunna handläggas med hjälp av förfarandet för godtagande av åtaganden hindrade följaktligen inte kommissionen från att i slutändan, efter att ha återgått till standardförfarandet för konstaterande av överträdelse, ålägga Google en ekonomisk sanktion.
Av det ovan anförda följer således att kommissionen hade rätt att ålägga Google en ekonomisk sanktion.
2.

Den sjätte grundens andra del, som avser beloppet för den ekonomiska sanktionen
Tribunalen erinrar inledningsvis om att kommissionen i riktlinjerna anger att den, vid beräkning av beloppet för böter med anledning av överträdelser av unionens konkurrensregler, utgår från en andel av försäljningsvärdet av de varor eller tjänster som överträdelsen avser samt överträdelsens varaktighet. Konkret multipliceras värdet av den försäljning under ett referensår som har direkt eller indirekt koppling till överträdelsen med en koefficient avsedd att avspegla överträdelsens grad av allvar som kan uppgå till högst 0,3 (30 procent). Sedan multipliceras det erhållna beloppet med överträdelsens varaktighet uttryckt i år, varefter det i förekommande fall, i avskräckande syfte, görs en ökning med ett tilläggsbelopp uppgående till 15–25 procent av detta årliga försäljningsvärde. Detta ger ”grundbeloppet för böterna”. Kommissionen påpekar även att den vid fastställande av försäljningsvärde i princip utgår från det sista hela år då ett företag deltog i överträdelsen (punkterna 5–25 i riktlinjerna). Vidare anger kommissionen att försvårande eller förmildrande omständigheter kan föranleda den att justera grundbeloppet för böterna samt att den i slutändan kan höja detta belopp ytterligare, bland annat för att garantera en avskräckande verkan på företag som har en särskilt stor omsättning härrörande från försäljning av andra varor eller tjänster än dem som berörs av överträdelsen, men att det finns en lagstadgad övre gräns för böterna som uppgår till 10 procent av den globala omsättningen under räkenskapsåret närmast före beslutet (punkterna 27–33 i riktlinjerna).
Som har redovisats utförligare i punkterna 75–77 ovan, tillämpade kommissionen i det aktuella fallet en koefficient för överträdelsens grad av allvar uppgående till 10 procent på intäkterna under 2016 dels från produktannonser i Shopping Units och på den specialiserade sidan Google Shopping, dels från textannonser på samma sida, i de tretton länder med avseende på vilka kommissionen hade fastställt det kritiserade beteendet. Detta belopp multiplicerade kommissionen med det konstaterade antal år som överträdelsen hade pågått efter lanseringen av Product Universals eller, om dessa inte hade lanserats i ett land, efter lanseringen av Shopping Units. För att säkerställa sanktionens avskräckande verkan påförde kommissionen sedan ett tilläggsbelopp motsvarande 10 procent av de ovannämnda intäkterna. Efter att inte ha konstaterat några vare sig försvårande eller förmildrande omständigheter ökade kommissionen slutligen det erhållna beloppet genom att tillämpa en multiplikationsfaktor på 1,3 på detta.
a)

Parternas argument
Google har gjort gällande att även om man antar att kommissionen hade rätt att ålägga bolaget böter, beräknade kommissionen i alla händelser dessa böter på ett felaktigt sätt. Med hänvisning till riktlinjerna har Google hävdat att kommissionen utgick från ett felaktigt belopp för försäljningsvärdet och en alltför lång överträdelseperiod, tillämpade en alltför hög koefficient för överträdelsens grad av allvar, gjorde en oberättigad ökning av det slag som normalt används för att avskräcka företag från att bilda konkurrensbegränsande karteller, tillämpade en likaledes oberättigad tilläggskoefficient i avskräckande syfte och dessutom använde en felaktig växelkurs samt att kommissionen underlät att beakta förmildrande omständigheter.
Till att börja med har Google bestritt valet av 2016 som referensår för beräkning av försäljningsvärdet. Enligt Google var det påkallat att utgå från medelvärdet av intäkterna under den tid då det kritiserade beteendet pågick, vilket skulle ha varit mer representativt för den ekonomiska verkligheten och för Googles situation. Kommissionen angav för övrigt i meddelandet om invändningar att den, i likhet med vad den hade gjort i flera andra ärenden, avsåg att förfara på det sättet.
Vidare utgick kommissionen från en alltför lång överträdelseperiod för vart och ett av de berörda länderna. Såvitt avsåg åren före 2011 gjorde kommissionen inte någon konkurrensanalys utan endast en analys av sökningsflöden i Frankrike, Tyskland och Förenade kungariket, och i flera länder lanserades dessutom Google Shopping – som i det angripna beslutet uppgavs utgöra Googles jämförelsetjänst för produktköp – inte förrän i september 2016, även om Shopping Units redan fanns i dessa länder. Google anser därutöver också att kommissionen inte heller borde ha beaktat den period – mellan maj 2012 och mars 2015 – då Google förhandlade med kommissionen om eventuella åtaganden från bolagets sida, något som kommissionen emellertid gjorde utan att lämna någon förklaring.
Koefficienten på 10 procent för överträdelsens grad av allvar är enligt Google alltför hög. Detta är den högsta koefficient som har tillämpats för en överträdelse av artikel 102 FEUF (en lika hög koefficient har tillämpats i ett ärende där det konkurrensbegränsande beteendet för övrigt var av betydligt allvarligare art). Även i de allvarligaste fallen av karteller förbjudna i kraft av artikel 101 FEUF är det sällsynt att denna koefficient överstiger 20 procent. Den angivna motiveringen, nämligen en koppling till Googles stora marknadsandelar och de berörda marknadernas ekonomiska tyngd, är inte tillräcklig. Dessa omständigheter rör i själva verket marknadssituationen, inte graden av allvar hos det beteende som har föranlett en sanktion. I det ärende som föranledde kommissionens beslut D(2009) 3726 slutlig av den 13 maj 2009 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget och artikel 54 i EES-avtalet (COMP/C‑3/37.990 – Intel), där en likartad marknadssituation förelåg, valde kommissionen en koefficient på 5 procent trots att det kritiserade beteendet – såsom kommissionen själv angav i sitt beslut i det ärendet – redan till sin natur var att anse som missbruk, uppvisade stor komplexitet och hade hemlighållits, och trots att den konstaterade utestängningsstrategin hade global räckvidd.
Vidare har det enligt Google aldrig tidigare tillämpats ett tilläggsbelopp om 10 procent av de årliga intäkterna – motsvarande mer än 200 miljoner euro – i samband med en överträdelse av artikel 102 FEUF. Syftet med ett sådant tillägg är enligt riktlinjerna att avskräcka från karteller, vilka faller under artikel 101 FEUF. Kommissionen lämnade inte någon motivering som förklarade detta tillägg. I svaromålet nämnde kommissionen avskräckning av andra företag, men det syftet kan inte motivera att en oproportionerlig sanktion påförs för ett beteende som även har uppvisats av Googles konkurrenter, vilka till yttermera visso mot bakgrund av marknadsanalysen i det angripna beslutet inte torde kunna inneha någon dominerande ställning.
Även den slutligen tillämpade multiplikationsfaktorn 1,3, vilken medförde en ökning med mer än 500 miljoner euro, är enligt Google oberättigad. Den allmänt hållna motivering som gavs i det angripna beslutet och avsåg dels avskräckningsbehovet, dels Alphabets globala omsättning, är otillräcklig. En sådan ökning har tidigare endast gjorts vid ett enda tillfälle i samband med en överträdelse av artikel 102 FEUF, och då utan samtidig användning av ett sådant tilläggsbelopp som avses ovan. Den överträdelsen rörde leveransvägran avseende en oundgänglig insatsvara samt marginalpress. Till yttermera visso anser Google att företaget i det aktuella ärendet samarbetade på ett konstruktivt sätt med kommissionen, utan att försöka dölja det kritiserade beteendet, vilket torde undanröja behovet av en specifik avskräckningsrelaterad beståndsdel i böterna, vilka för övrigt redan är mer än tillräckliga i det hänseendet.
Google har också gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den, i samband med att den med ledning av uppgifter tillhandahållna av Google som var uttryckta i USA-dollar (USD) skulle beräkna värdet i euro av försäljningen av varor eller tjänster med anknytning till överträdelsen, tillämpade den genomsnittliga växelkursen för år 2016 – och till yttermera visso en felaktig sådan växelkurs. I stället borde kommissionen ha använt den genomsnittliga växelkursen för vart och ett av de berörda åren.
Slutligen borde kommissionen såsom förmildrande omständigheter ha beaktat dels att Google ärligt hade försökt förhandla fram åtaganden, dels att det teoretiska underlaget för konstaterandet av överträdelsen var nydanande, varför den eventuella överträdelsen inte kunde ha begåtts uppsåtligen, dels att konsumenter och näringsidkare hade fått fördelar av de ifrågavarande agerandena, och dels att Google inte hade försökt dölja dessa ageranden.
Av resonemanget ovan följer enligt Google att de påförda böterna – redan före beaktandet av förmildrande omständigheter – inte borde ha överstigit 91 miljoner euro, varvid kommissionen bland annat borde ha tillämpat en koefficient avsedd att avspegla överträdelsens grad av allvar på 2,5 procent (motsvarande hälften av den koefficient som tillämpades i det ärende som föranledde kommissionens beslut D(2009) 3726 slutlig av den 13 maj 2009 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget och artikel 54 i EES-avtalet (COMP/C‑3/37.990 – Intel)) i stället för den koefficient på 10 procent som faktiskt användes i det angripna beslutet. Därför har Google yrkat att tribunalen, för den händelse att den låter en ekonomisk sanktion kvarstå, ska beakta resonemanget ovan i samband med att den utövar sin obegränsade behörighet.
Kommissionen har, såvitt avser valet av 2016 som referensår för fastställandet av försäljningsvärdet av de varor eller tjänster som hade samband med överträdelsen, framhållit att detta val är förenligt med vad som anges i punkt 13 i riktlinjerna samt att det sista hela året före konstaterandet av överträdelsen avspeglar den ekonomiska verkligheten, bland annat överträdelsens omfattning och i allt väsentligt det resultat som denna leder till på de berörda marknaderna, nämligen att Googles produktjämförelsetjänst utvecklas på bekostnad av konkurrerande produktjämförelsetjänster. Den bedömningen påverkas enligt kommissionen inte av någon av de omständigheter som Google har åberopat. I synnerhet förelåg det i vissa av de ärenden som Google har hänvisat till särskilda omständigheter som däremot inte föreligger i förevarande mål och som mot bakgrund av likabehandlingsprincipen kan motivera att kommissionen där använde medelvärden för flera år.
Såvitt avser valet av varaktighet för överträdelsen har kommissionen erinrat om att den med stöd av konkreta omständigheter visade att det kritiserade beteendet hade förelegat redan före 2011 i Frankrike, Tyskland och Förenade kungariket; för den perioden konstaterade kommissionen inte någon överträdelse i något annat land. Därvidlag var det relevant att analysera flödena från Googles sida med allmänna resultat till produktjämförelsetjänster. Såvitt avser de övriga länder där den konstaterade överträdelsen inleddes senare har kommissionen framhållit att Googles produktjämförelsetjänst inte endast utgjordes av den specialiserade sidan utan även av de produktannonser och resultat av specialiserade produktsökningar som visades på sidorna med resultat av allmänna sökningar innan nämnda specialiserade sida blev tillgänglig i vissa länder. I synnerhet har kommissionen betonat att något annat inte angavs i skäl 412 i det angripna beslutet, som Google har hänvisat till. Således fanns det fog för att anse att den tidpunkt då Shopping Units med sina produktannonser började visas i olika länder utgjorde inledningen av det beteende som syftade till att gynna Googles produktjämförelsetjänst. Slutligen har kommissionen påpekat att det helt saknades anledning att inte beakta den period då diskussioner fördes om eventuella åtaganden, med tanke på att de ifrågavarande agerandena inte upphörde under den perioden.
Såvitt avser valet av 10 procent för den koefficient som ska avspegla överträdelsens grad av allvar har kommissionen påpekat att det värdet ligger klart under det högsta tillåtna värde på 30 procent som nämns i riktlinjerna, att det avspeglar storleken på de marknader som berörs av det kritiserade beteendet liksom dettas art och geografiska räckvidd samt att tribunalen i ett mål rörande tillämpning av artikel 102 FEUF inte ifrågasatte valet av ett sådant koefficientvärde. Dessutom har kommissionen gjort gällande att Google inte har visat att omständigheterna i de övriga ärenden som bolaget har hänvisat till – bland annat det ärende som föranledde kommissionens beslut D(2009) 3726 slutligt av den 13 maj 2009 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget och artikel 54 i EES-avtalet (COMP/C‑3/37.990 – Intel) – var jämförbara med de omständigheter som är i fråga i förevarande mål. Kommissionen har därvidlag framhållit skillnader med avseende på produkter och marknader, berörda företag och perioder under vilka beteendena befanns föreligga.
Tilläggsbeloppet på 10 procent av de årliga intäkterna var enligt kommissionen också motiverat. I punkt 25 i riktlinjerna anges inte att ett sådant tilläggsbelopp får användas enbart när vad som är i fråga är karteller som är förbjudna enligt artikel 101 FEUF, utan att syftet är att göra det möjligt att avskräcka andra företag från att välja ett rättsstridigt beteende liknande det som har föranlett en sanktion, inbegripet på andra produktmarknader. Inte heller har Google styrkt att de ärenden där kommissionen inte tog med ett sådant belopp i sanktionen var jämförbara med det nu aktuella ärendet. Således saknades det behov av att särskilt motivera tillämpningen av ett sådant belopp.
Syftet med den multiplikationsfaktor på 1,3 som slutligen valdes var enligt kommissionen, i linje med vad som framgår av punkt 30 i riktlinjerna, att beakta omfattningen av de verksamheter som Google bedrev utanför de marknader som berördes av det kritiserade beteendet. Kommissionen har för Googles sammanlagda omsättning uppgett ett belopp som är 40 gånger större. Nämnda faktor gjorde det enligt kommissionen möjligt att uppnå en sanktionsnivå som var tillräckligt hög för ett sådant företags del, så att sanktionen skulle kunna behålla sin avskräckande funktion. Googles inställning under förfarandet, då företaget försökte få ärendet löst genom åtaganden, är enligt kommissionen ovidkommande i detta hänseende.
Kommissionen har tillagt att den i det angripna beslutet använda genomsnittliga växelkursen för år 2016 mellan USA-dollarn och euron, som enligt Europeiska centralbankens (ECB:s) publikationer uppgick till 0,9039 euro per dollar, inte var felaktig.
Slutligen anser kommissionen att den hade fog för sin bedömning att det inte förelåg några förmildrande omständigheter. För övrigt gjordes inga sådana omständigheter gällande under det förfarande som utmynnade i det angripna beslutet, något som förklarar varför det i nämnda beslut inte angavs några skäl till att sådana omständigheter inte hade befunnits vara för handen. I sak har kommissionen anfört ett flertal argument. Att Google föreslog åtaganden utgör inte någon förmildrande omständighet såvitt dess beteende anbelangar, bland annat av det skälet att de föreslagna åtagandena inte bidrog till konstaterandet av överträdelsen. Även om man antar att det aldrig tidigare hade hänt att ett sådant beteende som Googles hade föranlett en sanktion, skulle inte heller detta ha utgjort någon förmildrande omständighet, på samma sätt som det förhållandet att det aldrig tidigare har konstaterats en överträdelse som rör en viss typ av beteende inte hindrar att en sanktion påförs med anledning av det beteendet. I det angripna beslutet slogs det enligt kommissionen fast att Google inte hade agerat av ren oaktsamhet utan uppsåtligen. Även om konsumenter eller näringsidkare uppskattade att resultat från Googles produktjämförelsetjänst visades, kan detta inte heller utgöra en förmildrande omständighet, eftersom de också kan ha påverkats negativt av att resultat från konkurrerande produktjämförelsetjänster inte visades. Slutligen skulle det visserligen ha varit en försvårande omständighet om det beteende som utgjorde en överträdelse hade dolts, men av detta följer inte att det utgör en förmildrande omständighet att detta beteende var känt.
b)

Tribunalens bedömning
Innan tribunalen uttalar sig om parternas argument, erinrar den om att den under sådana omständigheter som har beskrivits i punkt 605 ovan har obegränsad behörighet.
Vad Google har ifrågasatt är till att börja med att försäljningsvärdet för år 2016 i det angripna beslutet användes som underlag för beräkningen av grundbeloppet för böterna. Enligt Google skulle ett genomsnitt av intäkterna under den period då det kritiserade beteendet pågick ha varit mer representativt för den ekonomiska verkligheten och för bolagets situation.
Tribunalen noterar att vad kommissionen inbegrep i försäljningsvärdet, såsom angavs i skäl 738 i det angripna beslutet, endast var reklamintäkter med koppling till marknaderna för specialiserad produktsökning (intäkter med koppling till produktannonser i Shopping Units, till produktannonser på den specialiserade sidan Google Shopping och till textannonser på samma specialiserade sida) och således inga reklamintäkter med koppling till marknaderna för allmän sökning. Att tribunalen delvis ogiltigförklarar det angripna beslutet med hänvisning till att kommissionen saknade fog för sitt konstaterande av missbruk av dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmän sökning påverkar således inte det fastställda försäljningsvärdet.
När det gäller referensåret hade kommissionen fog för att välja år 2016, vilket var det sista hela år under vilket överträdelsen hade konstaterats, i överensstämmelse med vad som anges i punkt 13 i riktlinjerna. Om inga särskilda omständigheter föreligger, gör nämligen ett sådant val av referensår det möjligt just att på bästa sätt beakta inverkan av den konstaterade överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 december 2013, Caffaro/kommissionen,
C‑447/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:797
, punkt
). Tribunalen framhåller härvidlag att kommissionen i meddelandet om invändningar, såsom Google också självt har påpekat i fotnot 404 i ansökan, uppgav att den inte skulle utgå från ett genomsnittsvärde för försäljningen under flera år annat än om det sista räkenskapsåret inte föreföll vara tillräckligt representativt.
Härnäst är det lämpligt att granska Googles kritik avseende den växelkurs för USA-dollarn i förhållande till euron som användes i det angripna beslutet. Såsom framgår av skäl 739 och fotnot 839 i det angripna beslutet, hade Google försett kommissionen med uppgifter avseende försäljningsvärdet för 2016 uttryckta i USA-dollar, och vad kommissionen använde när den beräknade detta försäljningsvärde uttryckt i euro var den genomsnittliga växelkursen för år 2016 mellan dessa båda valutor.
Med tanke på att kommissionen hade fog för att utgå från försäljningsvärdet för år 2016 vid beräkningen av grundbeloppet för böterna, kan Google till att börja med inte vinna framgång med sitt argument att kommissionen borde ha använt den genomsnittliga växelkursen för vart och ett av de år som berördes av överträdelsen.
Google har – för den händelse att tribunalen skulle finna att försäljningsvärdet för år 2016 faktiskt skulle användas – åberopat en statistikbulletin från ECB (bilaga A173 till ansökan) där det för år 2016 anges en genomsnittlig växelkurs för euron i förhållande till USA-dollarn på 1,1069, vilket genom invertering ger en växelkurs för USA-dollarn i förhållande till euron på 0,9034. Kommissionen använde för sin del en växelkurs för USA-dollarn i förhållande till euron på 0,9039 som den hade hämtat från den interaktiva sidan med växelkursstatistik på ECB:s webbplats. Det har framkommit att kommissionen konsulterade denna interaktiva sida den 27 april 2017 – det vill säga, logiskt nog, före antagandet av det angripna beslutet – medan den statistikbulletin som Google har åberopat förefaller vara uppdaterad per den 31 juli 2017 och således är av ett senare datum än det angripna beslutet, som antogs den 27 juni 2017. Det torde därför inte vara möjligt att klandra kommissionen för att den kort före antagandet av det angripna beslutet utnyttjade information från BCE som var tillförlitlig och tillgänglig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2016, Pilkington Group m.fl./kommissionen,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, punkt
).
Google har vidare bestritt de uppgifter om överträdelsens varaktighet som kommissionen använde för de olika berörda länderna. Enligt Google gör avsaknaden av konkurrensanalys att överträdelsen inte är styrkt såvitt avser tiden före år 2011. Google har framhållit att den specialiserade sidan Google Shopping i vissa berörda länder inte infördes förrän år 2016. Därutöver har Google också gjort gällande att den period då det fördes diskussioner om förslag till åtaganden inte borde ha räknats in i överträdelseperioden.
I det angripna beslutet konstaterades överträdelsen från och med januari 2008 i Tyskland och Förenade kungariket, från och med oktober 2010 i Frankrike, från och med maj 2011 i Italien, Nederländerna och Spanien, från och med februari 2013 i Tjeckien och från och med november 2013 i Österrike, Belgien, Danmark, Norge, Polen och Sverige. Googles kritik rörande avsaknaden av konkurrensanalys före 2011 berör således enbart Tyskland, Förenade kungariket och Frankrike.
Av tribunalens prövning av de omständigheter som har nämnts i punkterna 383–388 ovan framgår därvidlag att minskningarna av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster totalt sett var betydande i Förenade kungariket, Tyskland och Frankrike från och med 2011, även om vissa sådana jämförelsetjänster hade drabbats av minskningar innan dess. Av prövningen av de omständigheter som har nämnts i punkterna 402 och 403 ovan framgår att trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till dess egen produktjämförelsetjänst ökade avsevärt i Tyskland och Förenade kungariket redan i januari 2008, och i Frankrike redan i oktober 2010; dessa tidpunkter motsvarar lanseringen av Product Universals i respektive land. Slutligen framgår det av prövningen av de tre delarna av den fjärde grunden för Googles yrkande om ogiltigförklaring att kommissionen, utom såvitt avsåg de nationella marknaderna för allmän sökning, styrkte de potentiella konkurrensbegränsande effekterna av Googles beteende i de tretton länder med avseende på vilka den konstaterade missbruk av dominerande ställning. Google har för övrigt inte bestritt att bolaget från januari 2008 till oktober 2010 i Förenade kungariket, Tyskland och Frankrike uppvisade det kritiserade beteende som tog sig uttryck i att Product Universals lanserades samtidigt som konkurrerande produktjämförelsetjänster fortfarande var hänvisade till de generiska resultaten. Trots att en del av de konkreta effekterna av detta beteende på trafiken från Googles sidor med allmänna resultat, vilka påverkade trafiken till konkurrerande produktjämförelsetjänster, generellt sett inte kunde observeras förrän från och med 2011, hade kommissionen därför fog för sin bedömning att överträdelsen inleddes när det ifrågavarande beteendet började genomföras och att överträdelsens varaktighet motsvarade den period då detta beteende genomfördes. Härvidlag kan det påpekas att den i punkt 22 i riktlinjerna nämnda faktor som avser ”om överträdelsen har genomförts eller ej” rör det beteende som deltagarna i överträdelsen uppvisar, inte de effekter som detta beteende får på marknaden (dom av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen,
T‑691/14
, överklagad,
EU:T:2018:922
, punkt
).
Det argument som grundar sig på att den specialiserade sidan Google Shopping i vissa länder infördes så sent som år 2016 ska av samma skäl lämnas utan avseende. Det beteende som kommissionen klandrade Google för bestod nämligen inte i att bolaget skapade en sida för specialiserad sökning och specialiserade resultat avsedd för produktjämförelser utan i att bolaget på sin sida med allmänna resultat behandlade sin egen produktjämförelsetjänst annorlunda än konkurrerande produktjämförelsetjänster genom att ge sina egna resultat en gynnsammare placering och presentation, först i Product Universals och sedan i Shopping Units.
Av samma skäl kan Google inte heller få gehör för argumentet att den period då diskussioner fördes om förslag till åtaganden inte borde ha räknats in i överträdelseperioden. Under den perioden upphörde Google nämligen inte med det ifrågavarande beteendet. Därför behövde kommissionen inte heller – i motsats till vad Google har gjort gällande – särskilt motivera varför den perioden räknades in i överträdelseperioden.
Av det ovan anförda följer att det saknas grund för att ifrågasätta den varaktighet för överträdelsen som kommissionen vid beräkningen av sanktionsbeloppet utgick från för vart och ett av de berörda länderna.
Google anser också att den koefficient på 10 procent avsedd att avspegla överträdelsens grad av allvar som kommissionen slog fast var omotiverat hög. I detta sammanhang har Google bland annat hänvisat till kommissionens beslut D(2009) 3726 slutlig av den 13 maj 2009 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget och artikel 54 i EES-avtalet (COMP/C‑3/37.990 – Intel), där kommissionen slog fast en motsvarande koefficient på endast 5 procent trots att det ifrågavarande beteendet enligt Google var avsevärt allvarligare än det beteende som här har lagts bolaget till last.
Tribunalen erinrar inledningsvis om vad den redan har nämnt i punkt 623 ovan, nämligen att jämförelser med andra kommissionsbeslut rörande böter kan vara relevanta vid bedömning av huruvida likabehandlingsprincipen har iakttagits endast om det kan visas att omständigheterna i de ärenden som föranledde dessa beslut, med avseende exempelvis på de berörda marknaderna, produkterna, länderna, företagen och perioderna, är jämförbara med omständigheterna i det aktuella ärendet, och att det dessutom är viktigt att vid sådana jämförelser åberopa beslut från senare tid. Härvidlag har unionsdomstolen slagit fast att den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå inte medför att kommissionen saknar möjlighet att höja denna nivå inom de gränser som föreskrivs i den relevanta förordningen och i de riktlinjer som kommissionen har fastställt, om detta visar sig nödvändigt för att unionens konkurrenspolitik ska kunna genomföras. Bland annat kan kommissionen höja bötesnivån i syfte att öka böternas avskräckande verkan. Kommissionens tidigare beslutspraxis utgör således inte i sig den rättsliga ramen vid fastställande av belopp för böter på konkurrensområdet, eftersom det endast är i förordning nr 1/2003 och i riktlinjerna som denna rättsliga ram slås fast (dom av den 30 september 2003, Michelin/kommissionen,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 1983, Musique Diffusion française m.fl./kommissionen,
100/80–103/80
,
EU:C:1983:158
, punkt
, och beslut av den 11 september 2008, Coats Holdings och Coats/kommissionen,
C‑468/07 P
, ej publicerat,
EU:C:2008:503
, punkt
).
I punkterna 19–22 i riktlinjerna anges i allt väsentligt – om man bortser från överträdelsens varaktighet och från det tilläggsbelopp som i förekommande fall kan tillämpas i avskräckande syfte – att grundbeloppet för böterna ska utgöras av en andel (ofta uttryckt som en koefficient) av det årliga värdet av det berörda företagets försäljning av de varor och tjänster som har samband med överträdelsen. Denna andel ska regelmässigt uppgå till högst 30 procent, och den ska fastställas med ledning av överträdelsens allvar, vilket ska bedömas från fall till fall med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet, bland annat överträdelsens art, de berörda företagens marknadsandel och överträdelsens geografiska omfattning samt huruvida överträdelsen har genomförts eller ej. I punkt 23 i riktlinjerna påpekas att horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar hör till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna och därför ska bestraffas hårt, vilket innebär att den andel av försäljningsvärdet som beaktas vid sådana överträdelser i regel kommer att bestämmas i den övre delen av skalan.
Därutöver framgår det av fast rättspraxis att allvaret i en överträdelse av konkurrensreglerna ska fastställas med hänsyn till ett stort antal omständigheter, däribland de särskilda omständigheterna i målet, det sammanhang i vilket målet ingår och böternas avskräckande verkan, men att det inte har slagits fast någon bindande eller uttömmande förteckning över kriterier som måste tas i beaktande (dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkt
, och dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punkt
).
I det aktuella fallet motiverade kommissionen, i skäl 743 i det angripna beslutet, sitt val av en andel på 10 procent av försäljningsvärdet dels med att de berörda nationella marknaderna för specialiserad sökning avseende produktjämförelser och för allmän sökning hade en avsevärd ekonomisk betydelse, varför varje konkurrensbegränsande beteende på dessa marknader kunde få en betydande inverkan, dels med att Google på de tretton berörda nationella marknaderna för allmän sökning inte endast hade en dominerande ställning utan också hade avsevärt större marknadsandelar än sina konkurrenter.
Tribunalen konstaterar att skäl 743 i det angripna beslutet inte ensamt, mot bakgrund av riktlinjerna, kan motivera den valda koefficienten på 10 procent för överträdelsens grad av allvar; detta är också i allt väsentligt vad Google har gjort gällande. I det skälet hänvisade kommissionen nämligen inte till ett tillräckligt stort antal relevanta omständigheter. Kommissionen nämnde där endast en av de fyra faktorer som anges i punkt 22 i riktlinjerna, närmare bestämt det berörda företagets marknadsandel, och tog inte upp någon av de övriga tre faktorerna, exempelvis överträdelsens art eller dess geografiska omfattning. I synnerhet gjorde kommissionen inte någon uttrycklig och utförlig bedömning av det inneboende allvaret i det beteende som Google klandrades för, det vill säga den grad av allvar som kunde hänföras till överträdelsens art, trots att detta är en av de faktorer som uttryckligen nämns i punkt 22 i riktlinjerna och trots att detta är något som förefaller oundgängligt att pröva i samband med bedömningen av överträdelsens övergripande grad av allvar, där även andra faktorer ska beaktas.
Tribunalen finner det påkallat att med utövande av sin obegränsade behörighet göra en ny bedömning av allvaret i Googles beteende och därvid utöver de omständigheter som har redovisats i punkt 675 ovan även beakta de ytterligare omständigheter som har redovisats i punkterna 673 och 674 ovan.
Därvidlag påpekar tribunalen inledningsvis att kommissionen och unionsdomstolen, såsom har erinrats om i punkterna 614 och 615 ovan, i ett stort antal ärenden respektive mål har bedömt dominerande företags utestängningsageranden som konkurrensbegränsande och funnit det påkallat att påföra sanktioner med anledning av sådana ageranden. I princip betraktas dessa konkurrensbegränsande ageranden som allvarliga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 juli 1991, AKZO/kommissionen,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, punkt
). Detta beror på att de inte endast inskränker konkurrenternas frihet att välja hur de ska bete sig utan även hindrar konkurrenter från att ta sig in på marknaden eller minskar antalet konkurrenter på denna, eller åtminstone sänker det konkurrenstryck som konkurrenterna utövar där. Dessa ageranden kan därför under vissa omständigheter vara lika allvarliga som sådana karteller för fastställande av priser, uppdelning av marknaden eller begränsning av produktionen som enligt punkt 23 i riktlinjerna i regel ska anses motivera en koefficient för överträdelsens grad av allvar som ligger ”i den övre delen av skalan”, eftersom de påverkar konkurrensen på samma sätt i så måtto att båda typerna av överträdelser kan resultera i att de som står för efterfrågan på de berörda marknaderna ställs inför en monopol- eller oligopolsituation, en i konkurrenshänseende därmed likvärdig situation eller åtminstone en situation där konkurrensen är avsevärt försvagad.
Ett dominerande företags utestängningsagerande kan emellertid vara mer eller mindre allvarligt. Därvidlag kan hänsyn tas till huruvida agerandet tydligt syftar till utestängning av konkurrenter, vilket exempelvis är fallet för underprissättning, vägran att leverera en nödvändig facilitet eller marginalpress. Hänsyn kan också tas till hur stor andel av marknaden som omfattas av det omstridda agerandet. Detta är i själva verket något som, utöver att det kan behöva beaktas vid bedömning av huruvida ett agerande över huvud taget utgör en överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
), även kan visa sig vara relevant vid bedömning av en överträdelses grad av allvar.
I det aktuella fallet ägnade sig Google, såsom framgår av punkt 616 ovan, uppsåtligen åt det kritiserade beteendet, i vetskap om att detta kunde leda till att konkurrenter stängdes ute och till att konkurrensen inskränktes. Den bedömningen påverkas inte av att kommissionen inledningsvis försökte handlägga ärendet enligt ett förfarande för godtagande av åtaganden, ett förfarande som i princip inte är lämpligt när överträdelsens art vid första anblicken förefaller motivera en sanktion, och den påverkas inte heller av att ett flertal nationella förvaltningsmyndigheter och domstolar inte har funnit Googles beteende rättsstridigt eller av att kommissionen i det angripna beslutet inte styrkte att Google faktiskt hade haft för avsikt att utestänga konkurrenter och hade tillämpat en för det ändamålet utarbetad strategi. De ageranden som kommissionen utpekade är nämligen likafullt konkurrensbegränsande och utestängande, och sådana ageranden kan vara lika konkurrensskadliga som pris- eller marknadskarteller. Som har redovisats i punkterna 383–387 ovan, förlorade flera produktjämförelsetjänster som konkurrerade med Google enorma mängder trafik från Googles sidor med allmänna resultat. Google utvecklade successivt de ifrågavarande agerandena i tretton EES-länder under en period av nästan tio år, och i sex av dessa länder skedde detta till och med efter det att Google i mars 2013 hade tagit del av kommissionens preliminära bedömning.
Det ska också å ena sidan beaktas att kommissionen inte styrkte något missbruk på marknaden för allmän sökning på internet (se punkt 596 ovan) och att Google inte dolde de ifrågavarande agerandena, vilket innebär att en av de omständigheter som till sin natur är sådana att de kan öka en överträdelses grad av allvar inte förelåg (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl./kommissionen,
T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, punkt
). Vidare ska det å andra sidan beaktas att tribunalen, såsom den har erinrat om i punkt 680 ovan, anser att Google uppsåtligen – och alltså inte av oaktsamhet – ägnade sig åt de ifrågavarande agerandena. Den förstnämnda omständigheten talar för en sänkning av den koefficient som ska avspegla överträdelsens grad av allvar, medan den sistnämnda talar för en höjning av nämnda koefficient.
Mot bakgrund av ovanstående finner tribunalen, genom tillämpning av de principer i riktlinjerna som har erinrats om i punkt 673 ovan – även om tribunalen inte är bunden av riktlinjerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
, dom av den 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/kommissionen,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, punkt
, och dom av den 12 december 2014, H & R ChemPharm/kommissionen,
T‑551/08
,
EU:T:2014:1081
, punkt
) – att det är påkallat att tillämpa en koefficient för överträdelsens grad av allvar, det vill säga en andel av försäljningsvärdet, på 10 procent.
Google har vidare gjort gällande att det inte heller fanns fog för det tilläggsbelopp på 10 procent av försäljningsvärdet som kommissionen – för första gången i ett ärende rörande missbruk av dominerande ställning där det saknades koppling till en kartell – inbegrep i grundbeloppet för böterna.
I skäl 750 i det angripna beslutet motiverade kommissionen sin tillämpning av detta tilläggsbelopp genom att hänvisa till de omständigheter som den i skäl 743 i samma beslut hade lagt till grund för sin bedömning av agerandets grad av allvar (se punkt 675 ovan). Kommissionen tillade att tanken bakom detta belopp var att tillgodose behovet av att säkerställa att böterna blev tillräckligt avskräckande för företag som var av Googles storlek och hade liknande resurser.
Ett sådant tilläggsbelopp föreskrivs i punkt 25 i riktlinjerna, där det för övrigt anges att det får uppgå till mellan 15 och 25 procent av försäljningsvärdet. I samma punkt påpekas att tanken bakom tilläggsbeloppet bland annat är att tillgodose behovet av att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar samt att kommissionen kan tillämpa tilläggsbelopp även vid andra typer av överträdelser. Det därvid eftersträvade syftet anges i punkt 7 i riktlinjerna, enligt vilken det ”[i] böterna bör … ingå ett särskilt belopp som inte är beroende av överträdelsens varaktighet och som har till syfte att avskräcka företagen från att begå nya överträdelser”. Således framgår det av riktlinjerna att syftet med tilläggsbeloppet är att detta för vissa överträdelser ska fungera som ”schablonböter” vilka kan påföras enbart med hänvisning till att överträdelsen har begåtts, utan hänsyn tagen till hur länge den har pågått.
Ett sådant belopp har förvisso avskräckande verkan på samtliga företag, men dess syfte är inte, i motsats till vad kommissionen förefaller ha angett i andra meningsledet i skäl 750 i det angripna beslutet, specifikt att se till att böterna är tillräckligt avskräckande för storföretag. Den funktionen är i stället föremål för en annan bestämmelse i riktlinjerna – en bestämmelse som kommissionen i det aktuella fallet, såsom framgår av skäl 753 i det angripna beslutet, använde kumulativt – nämligen den som återfinns i punkt 30 i riktlinjerna och som avser en eventuell slutlig ökning av böterna efter det att grundbeloppet har fastställts och försvårande eller förmildrande omständigheter har beaktats.
Således konstaterar tribunalen att den motivering som kommissionen i det angripna beslutet redovisade för sin tillämpning av ett tilläggsbelopp på 10 procent dels, mot bakgrund av vad som har anförts i punkt 676 ovan, är ofullständig till den del som den avser överträdelsens grad av allvar, dels kan ifrågasättas till den del som den avser det eftersträvade syftet såsom detta beskrivs i riktlinjerna.
Inom ramen för sin obegränsade behörighet finner tribunalen – eftersom den i det aktuella fallet, i likhet med vad den har gjort i punkt 682 ovan, fortfarande följer den modell som föreskrivs i riktlinjerna – att den i alla händelser bör göra en ny bedömning av det lämpliga i att inbegripa ett tilläggsbelopp i grundbeloppet för de böter som Google ålades.
Att den överträdelse som i första hand åsyftas i punkt 25 i riktlinjerna är deltagande i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar ger vid handen att det är vid särskilt allvarliga överträdelser som ett tilläggsbelopp är motiverat (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen,
T‑691/14
, överklagad,
EU:T:2018:922
, punkt
). Syftet med tilläggsbeloppet är att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i sådana överträdelser, oberoende av varaktigheten för deras deltagande däri.
Av punkterna 678–680 ovan framgår att Googles beteende utgjorde en särskilt allvarlig överträdelse. Mot bakgrund av detta finner tribunalen ingen anledning att ifrågasätta det tilläggsbelopp på 10 procent av försäljningsvärdet för år 2016 som kommissionen valde att inbegripa i grundbeloppet för böterna.
Detta betyder att den bedömning som tribunalen har gjort med utövande av sin obegränsade behörighet utmynnar i samma grundbelopp för böterna som kommissionen slog fast i det angripna beslutet, alltså det i tabell 29 i skäl 748 i det angripna beslutet angivna försäljningsvärdet för år 2016 multiplicerat med en koefficient på 10 procent och multiplicerat, för vart och ett av de berörda länderna, med den i samma tabell såsom antal dagar angivna varaktighet uttryckt i år för överträdelsen som kommissionen konstaterade i det angripna beslutet, jämte ett tilläggsbelopp på 10 procent av försäljningsvärdet för år 2016. Detta grundbelopp uppgår till 1866424914 euro.
Google har också anfört ett antal argument till bestridande av att kommissionen över huvud taget kunde ålägga bolaget böter. Dessa argument har tribunalen redan prövat såsom argument till bestridande av detta, varvid den har funnit att inget avseende skulle fästas vid dem. Att tribunalen har bestämt sig för att ändra det angripna beslutet innebär emellertid att den själv måste beakta omständigheterna i det aktuella fallet, varför den finner för gott att på nytt pröva vissa av dessa argument i syfte att avgöra huruvida de kan föranleda slutsatsen att förmildrande omständigheter föreligger.
I det aktuella sammanhanget har Google anfört att kommissionen började behandla ärendet inom ramen för förfarandet för godtagande av åtaganden och att Google självt med ärligt uppsåt föreslog tre uppsättningar åtaganden. Som har påpekats i punkt 638 ovan, ansåg kommissionen till en början att den tredje av dessa uppsättningar kunde tänkas undanröja de konkurrensrelaterade betänkligheter som den hade gett uttryck för i sin preliminära bedömning, något som framgår av att kommissionen, i samband med att den underrättade klagandena om nämnda uppsättning åtaganden, angav för dem att den hade för avsikt att avslå deras klagomål. Av punkterna 632–638 ovan framgår emellertid att denna provisoriska ståndpunkt i ett visst skede av förfarandet inte hindrade kommissionen från att återgå till ett förfarande för konstaterande av överträdelse eller från att ålägga Google en sanktion. Icke desto mindre skulle det kunna vara en förmildrande omständighet om Google faktiskt, efter det att kommissionen hade inlett försöken att lösa ärendet genom godtagande av åtaganden, lade fram allvarligt menade förslag som kunde undanröja de konkurrensproblem som kommissionen hade konstaterat.
Som svar på en fråga från tribunalen har Google emellertid i allt väsentligt uppgett att de sista av de åtaganden som bolaget föreslog för kommissionen skilde sig väsentligt från vad som skulle ha krävts för tillämpning av det angripna beslutet. Enligt Googles förklaringar skulle dessa åtaganden inte ha resulterat i att samma förfaranden och metoder för visning i Shopping Units tillämpades på konkurrerande produktjämförelsetjänster som på Googles egna produktannonser, något som krävs enligt det angripna beslutet, utan de skulle ha resulterat i att andra mekanismer tillämpades. Som har påpekats i punkt 26 ovan mottogs dessa förslag till åtaganden dessutom negativt av ett betydande antal klagande, något som framgår av skäl 73 i det angripna beslutet. Mot bakgrund av detta finner tribunalen att det inte finns några förmildrande omständigheter för Googles del med koppling till de åtaganden som bolaget föreslog.
Slutligen anser Google att även den multiplikationsfaktor på 1,3 som kommissionen i ett sista steg tillämpade saknar berättigande. Därvidlag har Google bland annat hänvisat till att bolaget under det administrativa förfarandet visade prov på en konstruktiv inställning och till att en sådan faktor endast en gång tidigare har tillämpats i ett ärende som har avsett missbruk av dominerande ställning, ett ärende som enligt Google rörde ett beteende av avsevärt allvarligare art.
Tribunalen noterar för det första att Googles inställning under det administrativa förfarandet redan har prövats såsom möjlig förmildrande omständighet och befunnits inte utgöra någon sådan.
För det andra är tidigare beslut på området, såsom redan har erinrats om i punkt 672 ovan, inte bindande för kommissionen annat än om omständigheterna är jämförbara, och detta gäller i än högre grad
e contrario
. Det ärende som Google i det aktuella fallet har hänvisat till, ett ärende som föranledde kommissionens beslut av den 15 oktober 2014 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (AT.39523 – Slovak Telekom), rörde inte vare sig samma produktmarknader eller samma geografiska område som det nu aktuella ärendet, och de ifrågavarande agerandena var av annan art, även om det även där handlade om utestängningsageranden.
För det tredje är syftet med den ifrågavarande ökningen, såsom framgår av punkt 30 i riktlinjerna, att se till att böterna får en tillräckligt stark avskräckande effekt på mäktiga företag som har en särskilt stor omsättning härrörande från försäljning av andra varor eller tjänster än dem som berörs av överträdelsen. Om kommissionen nöjer sig med att beräkna böterna i enlighet med de föregående punkterna i riktlinjerna, det vill säga uteslutande på grundval av den direkta och indirekta omsättningen för den berörda varan eller tjänsten, kan detta nämligen medföra att nivån på böterna inte blir tillräcklig för att avskräcka sådana företag mot bakgrund av deras samlade verksamhet och deras styrka (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 september 2014, YKK m.fl./kommissionen,
C‑408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, punkterna
–
och
).
I det aktuella fallet angav kommissionen, i skäl 753 i det angripna beslutet, att Alphabets omsättning år 2016, som uppgick till mer än 80 miljarder euro, med mycket stor marginal översteg de intäkter som genererades av bolagets produktjämförelsetjänst och att det därför var befogat att tillämpa en multiplikationsfaktor på 1,3 i syfte att se till att böterna blev tillräckligt avskräckande, inte endast för Google utan även för andra företag av samma storlek.
Tribunalen finner att kommissionen hade fog för detta tillvägagångssätt och väljer inom ramen för utövandet av sin obegränsade behörighet att göra sammalunda. Det konstaterade försäljningsvärdet av de berörda tjänsterna för år 2016 uppgår i själva verket till 2045300588 euro, det vill säga ungefär 40 gånger mindre än Alphabets i punkt 699 ovan nämnda omsättning.
Förevarande prövning av beloppet för den ekonomiska sanktion som Google ålades ger vid handen att det saknas anledning att ändra nämnda belopp. Detta betyder att tribunalen inte behöver uttala sig i den vid förhandlingen diskuterade frågan huruvida den skulle kunna höja den sanktion som slogs fast i det angripna beslutet trots att inget yrkande med den innebörden har framställts.
Av tribunalens prövning av den sjätte grunden följer således att beloppet för de påförda böterna fastställs till 2424495000 euro. Tribunalen fastställer också, med tanke på att Alphabet – såsom erinrades om i skälen 735 och 736 i det angripna beslutet – sedan sitt instiftande den 2 oktober 2015 har ett med Google LLC gemensamt och solidariskt ansvar, något som Alphabet och Google LLC inte har bestritt, att böter på 2424495000 euro åläggs Google LLC, varav Alphabet ska svara gemensamt och solidariskt för 523518000 euro.
D.

Allmän slutsats
Av prövningen av de fem första grunderna (se punkt 596 ovan), vilka Google har anfört till stöd för sitt förstahandsyrkande, framgår att kommissionen hade fog för att i artikel 1 i det angripna beslutet göra bedömningen att Google genom att missbruka sin dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmän sökning hade åsidosatt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet såvitt avsåg de nationella marknaderna för specialiserad sökning i de tretton länder som har nämnts i punkt 55 ovan, med början vid olika tidpunkter som motsvarade införandet av specialiserade produktresultat eller produktannonser på Googles sida med allmänna resultat. Den artikeln i det angripna beslutet ska emellertid delvis ogiltigförklaras, nämligen till den del som kommissionen där drog slutsatsen att den ovannämnda överträdelsen förelåg på grundval av missbrukets effekter på de nationella marknaderna för allmän sökning i dessa tretton länder.
Av prövningen av den sjätte grunden (se punkt 702 ovan) framgår att beloppet för de böter som påfördes genom det angripna beslutet ska fastställas. Googles andrahandsyrkande om undanröjande eller nedsättning av böterna ska således ogillas.
V.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 138.1 och 138.2 i rättegångsreglerna ska medlemsstaterna och Eftas övervakningsmyndighet bära sina rättegångskostnader när de har intervenerat. Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna får tribunalen besluta att även andra intervenienter än de som nämns i artikel 138.1 och 138.2 ska bära sina rättegångskostnader.
I det aktuella fallet finner tribunalen, mot bakgrund av de ovan i punkterna 113–118 nämnda yrkanden avseende rättegångskostnader som har framställts av Google och kommissionen samt av CCIA, BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga och Kelkoo, att eftersom Google i huvudsak har tappat målet ska Google bära sina egna rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader, med undantag av de kostnader som har uppkommit för kommissionen med anledning av CCIA:s intervention, vilka ska ersättas av CCIA. Vidare ska BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Eftas övervakningsmyndighet, Kelkoo och Förbundsrepubliken Tyskland bära sina egna rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen i utökad sammansättning)
följande:

1)
Artikel 1 i kommissionens beslut C(2017) 4444 final av den 27 juni 2017 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (ärende AT.39740 – Google Search (prisjämförelse)) ogiltigförklaras uteslutande i den del som Europeiska kommissionen där konstaterade att Google LLC och Alphabet, Inc. hade överträtt dessa bestämmelser på 13 nationella marknader för allmän sökning inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) på grundval av konkurrensbegränsande verkningar på dessa marknader.

2)
Talan ogillas i övrigt.

3)
Google och Alphabet ska bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader, med undantag av de av kommissionens kostnader som avser Computer & Communications Industry Associations intervention.

4)
Computer & Communications Industry Association ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de av kommissionens rättegångskostnader som avser Computer & Communications Industry Associations intervention.

5)
Förbundsrepubliken Tyskland, Eftas övervakningsmyndighet, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd, Kelkoo, Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, Visual Meta GmbH, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV och Twenga ska bära sina rättegångskostnader.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 10 november 2021.
Underskrifter
Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisten

A. Sammanhanget

B. Det administrativa förfarandet

C. Det angripna beslutet

II. Förfarandet

III. Rättegångsdeltagarnas yrkanden

IV. Rättslig bedömning

A. Inledande anmärkningar

1. Den ordning i vilken grunderna och argumenten i förevarande mål bör prövas

2. Räckvidden för tribunalens prövning i förevarande mål

B. Förstahandsyrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

1. Den femte grunden och den första grundens första del: de ifrågavarande agerandena är förenliga med pris- och prestationskonkurrens

a) Den femte grundens första del: de ifrågavarande agerandena utgör kvalitetsförbättringar som är att hänföra till pris- och prestationskonkurrens och kan inte kvalificeras som missbruk

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

b) Den femte grundens andra del: kommissionen ålade, utan att uppfylla de krav som har uppställts i rättspraxis, Google att ge konkurrerande produktjämförelsetjänster tillgång till bolagets förbättrade tjänster

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

c) Den första grundens första del: kommissionen redovisade de faktiska omständigheterna på ett felaktigt sätt, eftersom Google införde grupper av produktresultat i syfte att förbättra kvaliteten på sin tjänst, inte i syfte att styra trafik till sin egen produktjämförelsetjänst

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

2. De aspekter av den första och den andra grunden som avser att de ifrågavarande agerandena inte var av diskriminerande karaktär

a) De aspekter av den första grunden som avser att kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att Google genom visning av Product Universals gynnade sin egen produktjämförelsetjänst

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

b) De aspekter av den andra grunden som avser att kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att Google genom visning av Shopping Units gynnade sin egen produktjämförelsetjänst

1) Den andra grundens första del: kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att den skiljaktiga behandlingen av produktannonser och generiska resultat var att anse som otillbörligt gynnande, trots att den inte innebar någon diskriminering

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

2) Den andra grundens andra del: kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att produktannonserna i Shopping Units gynnade Googles produktjämförelsetjänst

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

c) De aspekter av den andra grundens tredje del som avser att Google redan tar med konkurrerande produktjämförelsetjänster i Shopping Units och att det därför inte kan föreligga något otillbörligt gynnande där

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

3. Den tredje och den fjärde grunden: de ifrågavarande agerandena har inte fått några konkurrensbegränsande verkningar

a) Den tredje grundens första del: kommissionen visade inte att de ifrågavarande agerandena hade lett till en minskning av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till konkurrerande produktjämförelsetjänster

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

b) Den tredje grundens andra del: kommissionen visade inte att de ifrågavarande agerandena hade lett till en ökning av trafiken från Googles sidor med allmänna resultat till dess egen produktjämförelsetjänst

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

c) Den fjärde grundens första del: kommissionen ägnade sig åt spekulation om de konkurrensbegränsande effekterna av de ifrågavarande agerandena

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

d) Den fjärde grundens andra del: detaljhandelsplattformarnas roll beaktades inte vid bedömningen av effekterna

1) De aspekter av den fjärde grundens andra del som avser felaktig produktmarknadsavgränsning

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

2) De aspekter av den fjärde grundens andra del som avser att konkurrenstrycket från detaljhandelsplattformar i alla händelser ignorerades

i) Parternas argument

ii) Tribunalens bedömning

e) Den fjärde grundens tredje del: kommissionen visade inte att konkurrensbegränsande effekter förelåg

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

4. Den första grundens tredje del och den andra grundens tredje del, vilka avser att det förelåg sakliga skäl

a) Googles argument till rättfärdigande av visningen av Product Universals (den första grundens tredje del)

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

b) Googles argument till rättfärdigande av visningen av Shopping Units (den andra grundens tredje del)

1) Parternas argument

2) Tribunalens bedömning

5. Slutsats om förstahandsyrkandet

C. Andrahandsyrkandet, vilket avser den principiella grunden för böterna samt beloppet för dessa

1. Den sjätte grundens första del, som avser huruvida det var möjligt att ålägga en ekonomisk sanktion

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

2. Den sjätte grundens andra del, som avser beloppet för den ekonomiska sanktionen

a) Parternas argument

b) Tribunalens bedömning

D. Allmän slutsats

V. Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.