CELEX: 62016CJ0376
Överklagande
Offentlig upphandling av tjänster
Tillhandahållande av externa tjänster för förvaltning av program och projekt samt teknisk rådgivning inom området informationsteknik
Kaskadförfarande
Artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol
Artikel 76 och artikel 84.1 i tribunalens rättegångsregler
Förbud mot att döma utöver vad som har yrkats av parterna (ultra petita)
Viktning av underkriterier inom tilldelningskriterierna
Uppenbart oriktiga bedömningar
Förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002
Artikel 100.2
Beslut att förkasta anbudet
Bristande motivering
Förlorad möjlighet
Europeiska unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar
Skadeståndsyrkande

Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 27 april 2016, European Dynamics Luxembourg m.fl./EUIPO (
T–556/11
,
EU:T:2016:248
) (nedan kallad den överklagade domen), genom vilken tribunalen
–
ogiltigförklarade det beslut som EUIPO hade fattat i anbudsförfarandet AO/029/10 med rubriken ”Programvaruutveckling och underhållstjänster” (nedan kallat det berörda kontraktet), vilket hade delgetts genom skrivelse av den 11 augusti 2011, att förkasta anbudet från European Dynamics Luxembourg SA (nedan kallat beslutet att förkasta anbudet) och andra beslut av EUIPO inom ramen för upphandlingen i fråga, däribland beslutet att tilldela tre andra anbudsgivare kontraktet efter att ha rangordnat dem på första, andra och tredje plats i kaskadförfarandet (nedan tillsammans kallade de omtvistade besluten), och
–
ålade EUIPO att ersätta European Dynamics Luxembourg för skada till följd av förlust av en möjlighet att tilldelas ramavtalet, i egenskap av anbudsgivare som i vart fall hade rangordnats på tredje plats i kaskadförfarandet.
Tillämpliga bestämmelser
I rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (
EGT L 248, 2002, s. 1
), i dess lydelse enligt rådets förordning (EG, Euratom) nr 1995/2006 av den 13 december 2006 (
EUT L 390, 2006, s. 1
) (nedan kallad budgetförordningen), anges de grundläggande regler som ska gälla för hela budgetområdet på områden såsom offentlig upphandling.
Den upphandlande myndigheten ska enligt artikel 100.2 första stycket i budgetförordningen informera alla anbudssökande och anbudsgivare vars ansökningar förkastats om orsaken till detta, och alla som lämnat formellt korrekta anbud och ansökningar som prövats ska, om de skriftligen begär detta, informeras om vilka relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts, samt namnet på den som lämnat det anbudet. I artikel 100.2 andra stycket föreskrivs att information dock inte behöver lämnas ut om detta skulle hindra tillämpningen av lagstiftningen, stå i strid med det allmänna intresset, vara till skada för offentliga eller privata företags legitima affärsintressen eller snedvrida den lojala konkurrensen mellan dessa.
I artikel 149 i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för förordning nr 1605/2002 (
EGT L 357, 2002, s. 1
), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 478/2007 av den 23 april 2007 (
EUT L 111, 2007, s. 13
) (nedan kallade genomförandebestämmelserna), preciseras den upphandlande myndighetens skyldigheter vad gäller information till anbudssökande och anbudsgivare enligt artikel 100.2 i budgetförordningen.
I artikel 115.1 och 115.2 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (
EUT L 78, 2009, s. 1
), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2424 av den 16 december 2015 (
EUT L 341, 2015, s. 21
), anges att EUIPO ska vara en unionsbyrå och en juridisk person. I varje medlemsstat ska EUIPO ha den mest vittgående rättskapacitet som tillerkänns juridiska personer enligt den nationella lagstiftningen. Den ska särskilt kunna förvärva eller avyttra fast och lös egendom samt föra talan inför domstolar och andra myndigheter.
I artikel 118.3 och 118.4 i förordning nr 207/2009, i dess lydelse enligt förordning 2015/2424, föreskrivs vad beträffar utomobligatoriskt ansvar att EUIPO ska ersätta skada som orsakats av dess enheter eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar. Domstolen ska vara behörig att pröva tvister om ersättning för sådana skador.
Bakgrund till tvisten, förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
Bakgrunden till tvisten återges i punkterna 1–20 i den överklagade domen.
Med anledning av denna bakgrund väckte European Dynamics Luxembourg, European Dynamics Belgium SA och Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE (nedan tillsammans kallade European Dynamics Luxembourg m.fl.) den 21 oktober 2011 talan om ogiltigförklaring av de omtvistade besluten vid tribunalen, i vilken de yrkade att
–
de omtvistade besluten skulle ogiltigförklaras, och
–
att EUIPO skulle förpliktas att betala 6750000 euro för den skada som European Dynamics Luxembourg lidit med anledning av förlusten av en möjlighet att tilldelas kontraktet i fråga.
European Dynamics m.fl. anförde tre grunder till stöd för sin talan vid tribunalen, av vilka den första grunden avsåg åsidosättande av motiveringsskyldigheten, den andra grunden flera fall av uppenbart oriktiga bedömningar och den tredje grunden åsidosättande av principen om likabehandling.
Till följd av EUIPO:s svar på tribunalens åtgärder för processledning anförde European Dynamics m.fl. en ny grund enligt vilken EUIPO hade åsidosatt förfrågningsunderlaget genom att godta det finansiella anbudet från en annan anbudsgivare trots att det innehöll ett alternativ och ett prisintervall.
Tribunlen prövade först den tredje grunden. Tribunalen avvisade inledningsvis påståendet att den tredje anbudsgivaren i kaskadförfarandet, det vill säga Drasiskonsortiet, befann sig i en intressekonflikt, i den mening som avses i artikel 94 a i budgetförordningen, eftersom det företag som hade utarbetat förfrågningsunderlaget ingick i konsortiet. Tribunalen avvisade därefter också argumentet att det förelåg en intressekonflikt med avseende på Unisyskonsortiet. Tribunalen biföll däremot talan på den tredje delen av den tredje grunden, eftersom den ansåg att det var uppenbart att EUIPO hade åsidosatt sin omsorgsplikt vad gäller att undersöka huruvida det förelåg skäl för uteslutning enligt punkt 13.1 första stycket e i förfrågningsunderlaget och artikel 93.1 e i budgetförordningen. EUIPO kunde bland annat inte betrakta den försäkran på heder och samvete som hade lämnats av Siemens SA som bevis för att Drasiskonsortiet inte befann sig i en sådan situation som leder till uteslutning i den mening som avses i punkt 13.1 första stycket e i förfrågningsunderlaget och artikel 93.1 e i budgetförordningen. Denna försäkran var extra olämplig som bevis för att detta skäl för uteslutning inte förelåg med avseende på Siemens SL, för vilket EUIPO varken hade begärt eller lämnat relevanta bevis.
Tribunalen prövade därefter den andra grunden, vilken avsåg flera fall av uppenbart oriktiga bedömningar. Denna grund underkändes till viss del och godtogs till viss del. Tribunalen bedömde i detta sammanhang, efter att ha konstaterat att flera fall av uppenbart oriktiga bedömningar eller otillräcklig motivering förelåg vilka hade påverkat lagligheten av bedömningen av European Dynamics Luxembourgs anbud, att dessa rättsstridigheter i sig motiverade att beslutet att förkasta anbudet ogiltigförklarades.
Med stöd av den jämförande utvärderingstabellen för tekniska anbud i punkt 14 i den överklagade domen konstaterade tribunalen dessutom att European Dynamics Luxembourgs tekniska anbud, enligt de kvalitativa kriterierna nr 1–3 och efter viktning av de tilldelade nettopoängen, hade erhållit maximala 100 bruttopoäng, medan de tre vinnande anbudsgivarna hade erhållit klart lägre netto- och bruttopoäng, varav vissa bara låg precis över tröskelvärdet för uteslutning, på 45, 15 respektive 10 poäng för de kvalitativa kriterierna nr 1–3. Således ökades de 87,90 nettopoäng som European Dynamics Luxembourgs anbud hade tilldelats till 100 bruttopoäng, medan de 71,96 nettopoäng som IECI:s anbud hade tilldelats ökades till 81,86 bruttopoäng, de 70,66 nettopoäng som Unisys anbud hade tilldelats ökades till 80,38 bruttopoäng och de 78,05 nettopoäng som Drasis anbud hade tilldelats ökades till 88,78 bruttopoäng.
Vad gäller den nya grund som nämnts i punkt 10 ovan, avseende ett åsidosättande av förfrågningsunderlaget genom att EUIPO godtog IECI:s finansiella anbud, konstaterade tribunalen att talan inte kunde bifallas på den grunden.
Vad gäller den första grunden slog tribunalen fast att beslutet att förkasta anbudet i flera avseenden var bristfälligt motiverat enligt artikel 100.2 i budgetförordningen, jämförd med artikel 296 andra stycket FEUF, och att beslutet skulle ogiltigförklaras även av detta skäl.
För det tredje och det sista biföll tribunalen den skadeståndstalan som hade väckts av European Dynamics såvitt den avsåg ersättning för en förlorad möjlighet. Vad gällde ersättningsbeloppet uppmanade tribunalen parterna att till denna, inom en period på tre månader från dagen för avkunnandet av den överklagade domen, inge det i siffror uttryckta belopp som ersättningen skulle uppgå till enligt överenskommelse mellan parterna, eller om en överenskommelse inte kunde träffas, inkomma med beloppsmässiga yrkanden till tribunalen inom samma frist.
Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
EUIPO har yrkat att domstolen
–
i första hand ska upphäva den överklagade domen i dess helhet och ogilla den av European Dynamics Luxembourg väckta talan om ogiltigförklaring av de omtvistade besluten och talan om skadestånd,
–
i andra hand ska upphäva den överklagade domen i dess helhet och återförvisa målet till tribunalen,
–
i tredje hand ska upphäva den överklagade domen i den del som ålägger EUIPO att ersätta European Dynamics för skada till följd av förlusten av en möjlighet att tilldelas ramavtalet, och återförvisa målet till tribunalen, och
–
förplikta European Dynamics m.fl. att ersätta rättegångskostnaderna i förfarandena vid tribunalen och domstolen.
European Dynamics Luxembourg m.fl. har yrkat att domstolen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta EUIPO att ersätta samtliga rättegångskostnader för förfarandet.
Prövning av överklagandet
Till stöd för sitt överklagande har EUIPO åberopat fyra grunder. Den första grunden avser felaktig rättstillämpning bestående i att tribunalen dömde utöver yrkandena (ultra petita) och felaktigt tolkade och tillämpade principerna om lika möjligheter och tillbörlig aktsamhet och, i alla händelser, missuppfattade de faktiska omständigheterna. Den andra grunden avser felaktig rättstillämpning vid tolkningen och tillämpningen av det kriterium som avser uppenbart oriktiga bedömningar. Den tredje grunden avser felaktig tillämpning av artikel 100.2 i budgetförordningen, jämförd med artikel 296 andra stycket FEUF. Den fjärde grunden avser bristande motivering vad gäller beviljande av ersättning för förlust av en möjlighet.
Den första grunden
Parternas argument
Genom den första delen av sin första grund har EUIPO gjort gällande att tribunalen dömde utöver vad som hade yrkats (ultra petita), vilket strider mot artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol samt artiklarna 76 och 84.1 i tribunalens rättegångsregler. Det framgår tydligt av punkt 63 i den överklagade domen och av protokollet från förhandlingen vid tribunalen att European Dynamics Luxembourg m.fl. hade avstått från den tredje delen av den tredje grunden. Eftersom denna del därmed inte längre var tvistig mellan parterna borde tribunalen ha avstått från att pröva den. Genom att pröva denna del i punkterna 64–78 i den överklagade domen överskred tribunalen gränserna för sin behörighet. I andra hand har EUIPO gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att fastställa att ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och omsorg kunde leda till ogiltigförklaring av de omtvistade besluten.
Enligt European Dynamics Luxembourg m.fl. avstod de inte från den tredje delen av den tredje grunden som hade åberopats vid tribunalen. Dessa parter har särskilt betonat att de övergav resonemanget om att Siemens AG eventuellt var inblandat i Siemens SA:s och Siemens SL:s olagliga verksamhet (de båda sistnämnda är medlemmar i Drasiskonsortiet) ”enbart därför att dessa bolag indirekt kontrollerades av Siemens AG innan de den 1 juli 2011 köptes tillbaka av Atos SA, på grund av att det sistnämnda bolaget förvärvade samtliga aktier i det bolag som kontrollerade Siemens SA och Siemens SL direkt”, vilket tribunalen konstaterade i punkt 63 i den överklagade domen. Det enda argument som European Dynamics Luxembourg m.fl. avstod från var argumentet om de organisatoriska banden mellan de bolag som deltog i Drasiskonsortiet och deras moderbolag, det vill säga Siemens AG. European Dynamics Luxembourg m.fl. höll följaktligen fast vid övriga argument till stöd för denna grund, däribland argumenten om EUIPO:s skyldighet att iaktta bestämmelserna i budgetförordningen och förfrågningsunderlaget samt åsidosättandet av principen om likabehandling.
Genom den andra delen av den första grunden har EUIPO kritiserat tribunalen för att den, i punkt 76 i den överklagade domen, anförde att EUIPO varken hade ”begärt eller lämnat relevanta bevis” för att visa att det inte förelåg något skäl för uteslutning av Siemens SL på grund av bedrägerier och korruption. Det framgår nämligen av den handling som återfinns i bilaga 4 till överklagandet att EUIPO, i enlighet med bestämmelserna i artikel 93.2 i budgetförordningen, hade uppmanat anbudsgivarna att intyga att de inte befann sig i någon av de uteslutningssituationer som avses i punkt 1 i denna artikel.
European Dynamics Luxembourg m.fl. anser att EUIPO i detta avseende har gjort en felaktig tolkning av den överklagade domen och har anfört att tribunalen behandlade den bevisning som var i fråga inom ramen för den andra delen av den första grunden på ett korrekt sätt.
Domstolens bedömning
Genom den första delen av sin första grund har EUIPO i huvudsak kritiserat tribunalen för att den dömde utöver yrkandena (ultra petita) efter prövningen av den tredje delen av den tredje grunden för talan i första instans, vilken avsåg Drasiskonsortiets inblandning i olaglig verksamhet.
I detta avseende konstaterade tribunalen i punkt 63 i den överklagade domen att ”som svar på en fråga från tribunalen vid förhandlingen … återkallade [European Dynamics Luxembourg m.fl.] sin argumentation att den eventuella inblandningen i olaglig verksamhet kunde hänföras till bolagen Siemens SA och Siemens SL, vilka ingick i Drasiskonsortiet, enbart därför att dessa bolag indirekt kontrollerades av Siemens AG innan de den 1 juli 2011 köptes tillbaka av Atos SA, på grund av att det sistnämnda bolaget förvärvade samtliga aktier i det bolag som kontrollerade Siemens SA och Siemens SL direkt, Siemens IT Solutions and Services GmbH, såsom framgår av handlingar som ingetts av EUIPO till följd av beslutet om processledande åtgärder av den du 27 mars 2015 … Denna återkallelse antecknades i förhandlingsprotokollet.”
I detta avseende konstateras uttryckligen i nämnda protokoll att European Dynamics Luxembourg m.fl. avstod från sina argument som grundade sig på förekomsten av bedrägerier och korruption vilka är indirekt hänförliga till Siemens SA och Siemens SL.
I sin svarsskrivelse i förevarande överklagande har European Dynamics Luxembourg m.fl. emellertid gjort gällande att detta avstående inte var fullständigt och ”endast avsåg de organisatoriska banden mellan de bolag som deltog i Drasiskonsortiet och deras moderbolag, det vill säga Siemens AG”.
Det framgår emellertid av punkt 61 i den överklagade domen att det argument som framfördes av European Dynamics Luxembourg m.fl. rörde ”Siemens” deltagande i olaglig verksamhet som motiverade att det, i egenskap av medlem i Drasiskonsortiet, uteslöts från anbudsförfarandet enligt artiklarna 93 och 94 i budgetförordningen och artiklarna 133a och 134b i genomförandebestämmelserna. Denna part hade tydligt avstått från detta argument. När tribunalen prövade huruvida EUIPO hade analyserat Drasiskonsortiets anbud med vederbörlig omsorg grundade den sig emellertid på de organisatoriska banden mellan Siemens AG och dess två dotterbolag, Siemens SA och Siemens SL.
Punkt 64 i den överklagade domen, i vilken tribunalen inledde prövningen (vilken avslutades i punkt 78 i denna dom) av frågan huruvida Drasiskonsortiet eventuellt skulle uteslutas, har nämligen följande lydelse: ”Med anledning av de [organisatoriska] band som funnits med Siemens AG före den 1 juli 2011 uppkommer emellertid frågan huruvida den upphandlande myndigheten, i förevarande fall, med tillräcklig omsorg kontrollerat om Siemens SA och Siemens SL, och följaktligen Drasiskonsortiet skulle uteslutas med stöd av artikel 93.1 b och e i budgetförordningen jämförda med punkt 13.1, tredje och fjärde styckena i förfrågningsunderlaget, eller ej …”
Dessutom stödde sig tribunalen, i punkt 77 i den överklagade domen, återigen på förekomsten av dessa organisatoriska band för att dra slutsatsen att EUIPO klart hade åsidosatt sin omsorgsplikt.
Följaktligen prövade tribunalen huruvida skäl för uteslutning av Drasiskonsortiet förelåg just med beaktande av de organisatoriska band som Siemens SA och Siemens SL hade med moderbolaget.
Det resonemang som European Dynamics Luxembourg m.fl. har fört, enligt vilket det rörde sig om ett delvis avstående vilket bara avsåg förekomsten av sådana organisatoriska band, kan således inte godtas. Eftersom ovannämnda domskäl i den överklagade domen inte har bestritts av någon av parterna och inte heller utgör föremål för ett anslutningsöverklagande, ska de betraktas som slutgiltiga.
Det framgår av de bestämmelser som reglerar förfarandet vid unionsdomstolarna, bland annat av artikel 21 i stadgan för Europeiska unionens domstol samt artiklarna 76 och 84.1 i tribunalens rättegångsregler, att parterna i princip avgör och begränsar tvisten och att unionsdomstolarna inte får döma utöver vad som har yrkats av parterna (ultra petita) (dom av den 3 juli 2014, Electrabel/kommissionen,
C–84/13 P
, ej publicerad,
EU:C:2014:2040
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Med beaktande av det avstående av European Dynamics Luxembourg m.fl. som avses i punkterna 25 och 26 ovan var tribunalen följaktligen inte längre behörig att fastställa en eventuell överträdelse av artiklarna 93 och 94 i budgetförordningen och av artiklarna 133a och 134b i genomförandebestämmelserna. Detta innebär att tribunalens slutsats, i punkt 77 i den överklagade domen, att EUIPO uppenbart hade åsidosatt sin omsorgsplikt vad gäller att särskilt undersöka huruvida det förelåg skäl för uteslutning enligt punkt 13.1 första stycket e i förfrågningsunderlaget och artikel 93.1 e i budgetförordningen, utgör felaktig rättstillämpning.
Vad gäller frågan huruvida, under dessa omständigheter, den grund som avser ett åsidosättande av dessa artiklar, såsom European Dynamics Luxembourg m.fl. hävdar, utgör en grund avseende tvingande rätt som ska prövas ex officio av unionsdomstolen, ska det påpekas att, även om det är riktigt att dessa bestämmelser är av särskild betydelse för genomförandet av EU:s upphandling, uppfyller ett åsidosättande av dem inte domstolens villkor för att det ska vara fråga om en överträdelse av väsentliga formföreskrifter (se, bland annat, dom av den 4 april 2017, Europeiska ombudsmannen/Staelen,
C–337/15 P
,
EU:C:2017:256
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av detta följer att överklagandet ska bifallas såvitt avser den första grundens första del.
Med hänsyn till slutsatsen i föregående punkt har den första grundens andra del förlorat sin betydelse och det är därför inte nödvändigt att behandla den.
Den andra grunden
Parternas argument
Genom den andra grundens första del har EUIPO gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att underlåta att pröva huruvida de påstådda uppenbara oriktiga bedömningarna av EUIPO, i egenskap av upphandlande myndighet, hade påverkat slutresultatet av förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet.
EUIPO har gjort gällande att den omständigheten att myndigheten påstods ha gjort felaktiga bedömningar vad avsåg flera underkriterier till de tekniska tilldelningskriterierna 1 och 2 samt flera underkriterier vad gäller tilldelningskriterium nr 3 inte i sig kunde anses utgöra ett tillräckligt skäl för att ogiltigförklara beslutet att förkasta anbudet. I strid med de krav som uppställs i domstolens praxis undersökte tribunalen nämligen inte huruvida dessa felaktiga bedömningar hade haft en faktisk inverkan på det slutliga resultatet av detta beslut.
Tribunalens fasta praxis bekräftar att om den poäng som hänför sig till ett särskilt tilldelningskriterium inte grundar sig på en enda kommentar, utan på flera kommentarer som inte har bestritts, ska tribunalen undersöka huruvida dessa övriga kommentarer fortfarande är tillräckliga för att motivera de poäng som den upphandlande myndigheten har tilldelat detta tilldelningskriterium.
I förevarande fall grundar sig de poäng som tilldelats de tekniska tilldelningskriterierna nr 1–3 inte på en enda kommentar, utan på flera negativa och positiva kommentarer vilka tribunalen inte ansåg utgjorde uppenbart oriktiga bedömningar och vilka tribunalen inte alls undersökte, eftersom de inte heller hade bestritts i den talan som hade väckts av European Dynamics Luxembourg m.fl. Tribunalen borde följaktligen ha prövat huruvida dessa övriga kommentarer var tillräckliga för att motivera den poäng som den upphandlande myndigheten hade tilldelat tilldelningskriteriet i fråga, och den omständigheten att tribunalen inte gjorde en sådan prövning utgör i sig ett tillräckligt skäl för att motivera att den överklagade domen upphävs.
Genom den andra grundens andra del har EUIPO gjort gällande att tribunalen, vid prövningen av beslutet att förkasta anbudet, tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium för att identifiera uppenbart felaktiga bedömningar samt missuppfattade vissa faktiska omständigheter.
Tribunalen gjorde, å ena sidan, en alltför omfattande granskning av beslutet att förkasta anbudet, mot bakgrund av det utrymme för skönsmässig bedömning som den upphandlande myndigheten förfogar över i ett offentligt upphandlingsförfarande, och ersatte, å andra sidan, EUIPO:s bedömning med sina egna, varvid den missuppfattade de faktiska omständigheterna när den fastställde att uppenbart oriktiga bedömningar hade gjorts.
European Dynamics Luxembourg m.fl. har gjort gällande att den andra grunden inte kan godtas.
Domstolens bedömning
Vad gäller den första delen av den andra grunden som EUIPO har anfört till stöd för förevarande överklagande ska det påpekas att tribunalen, i punkterna 226–229 i den överklagade domen, i en slutsats beträffande den andra grunden som hade anförts vid tribunalen, angav skälen till varför den ansåg att de uppenbart oriktiga bedömningar som hade fastställts kunde ha påverkat det aktuella anbudsförfarandet och därför motiverade att beslutet att förkasta anbudet ogiltigförklarades.
Det stämmer att tribunalen inte gjorde en särskild kontroll av de effekter som vart och ett av dessa fel kunde ha haft på resultatet av förfarandet. Unionsdomstolens prövning inbegriper emellertid i princip inte en skyldighet för den att kontrollera att en uppenbart oriktig bedömning av ett anbud inte har påverkat anbudets rangordning och därmed det slutgiltiga tilldelningsbeslutet, även om den upphandlande myndigheten inte närmare har förklarat frånvaron av en sådan påverkan.
Det ankommer nämligen på klaganden att förklara och visa att beslutet av avslå anbudet inte hade kunnat bli förmånligare för European Dynamics Luxembourg m.fl. i avsaknad av dessa fel (se, analogt, dom av den 20 december 2017, EUIPO/European Dynamics Luxembourg m.fl.,
C–677/15 P
,
EU:C:2017:998
, punkterna
och
). EUIPO har emellertid inte företett den bevisning som krävs i detta avseende.
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den första delen av EUIPO:s andra grund.
Vad gäller den andra delen av EUIPO:s andra grund ska det erinras om att tribunalen, i punkterna 104, 109, 115, 122, 134, 138, 139, 144, 148, 157–159, 166, 186, 188, 193, 194, 206 och 207 i den överklagade domen, slagit fast att myndigheten hade gjort uppenbart oriktiga bedömningar vilka hade påverkat lagenligheten av bedömningen av European Dynamics Luxembourgs anbud. I punkterna 225–229 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att det var nödvändigt att på denna grund ogiltigförklara beslutet att förkasta anbudet.
Inom ramen för sitt överklagande har EUIPO ifrågasatt nästan samtliga tribunalens slutsatser avseende nämnda uppenbart oriktiga bedömningar. EUIPO har däremot inte bestridit de skäl som anges i punkterna 160–168 (särskilt i punkt 166) i den överklagade domen till stöd för tribunalens beslut att bifalla talan på den nionde anmärkning som European Dynamics Luxembourg m.fl. hade anfört till stöd för den första delen av den andra grunden för talan om ogiltigförklaring, vilken avsåg den omständigheten att EUIPO har gjort en uppenbart oriktig bedömning inom ramen för utvärderingen av kriterium 1, underkriterium 1.4, punkt 1.4.4.10 i förfrågningsunderlaget.
För det första gjorde tribunalen inte någon åtskillnad mellan de olika uppenbart oriktiga bedömningar som den hade fastställt i punkterna 88–214 i den överklagade domen. För det andra har EUIPO inte förtydligat eller visat att konstaterandet i förevarande fall av att myndigheten hade gjort en uppenbart oriktig bedömning vid utvärderingen av kriterium 1, underkriterium 1.4, punkt 1.4.4.10 i förfrågningsunderlaget inte, på samma sätt som var och ett av de övriga konstaterandena av uppenbart oriktig bedömning beaktade var och en för sig, hade legat till grund för ogiltigförklaringen av beslutet att förkasta anbudet i punkt 226 i den överklagade domen.
Även om samtliga konstateranden av uppenbart oriktiga bedömningar som EUIPO bestrider inom ramen för förevarande överklagande ska anses utgöra felaktig rättstillämning, vilket EUIPO har gjort gällande, är ett sådant fastställande under dessa villkor ändå inte av sådant slag att tribunalens avgörande ska ogiltigförklaras. Innebörden härav är att överklagandet inte kan bifallas på den andra delen av den andra grunden, eftersom den är verkningslös (se, analogt, beslut av den 11 februari 2015, Orange/kommissionen,
C–621/13 P
, ej publicerad,
EU:C:2015:114
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
Den tredje grunden
Parternas argument
Genom sin tredje grund har EUIPO ifrågasatt tribunalens bedömning i punkterna 250–254 i den överklagade domen och det skäl som anges däri enligt vilket beslutet att avslå anbudet i flera avseenden var bristfälligt motiverat, i den mening som avses i artikel 100.2 i budgetförordningen, jämförd med artikel 296 andra stycket FEUF, vad avser sambandet mellan, å ena sidan, de specifika negativa bedömningar som angetts i utvärderingsrapporten och, å andra sidan, den upphandlande myndighetens minskning av nettopoäng.
Enligt EUIPO föreskrivs i artikel 100.2 i budgetförordningen inte någon rättslig skyldighet att lämna en detaljerad översikt av all kritik som har beaktats vid utvärderingen av ett anbud av en anbudsgivare som inte valts. I än mindre grad föreskriver denna bestämmelse en rättslig skyldighet att till varje kritik foga en minskning av poäng och klart och tydligt redogöra för det antal poäng som faktiskt dragits av på grundval av den kritiken.
European Dynamics Luxembourg m.fl. anser att det var nödvändigt att offentliggöra fördelningen av de utvärderade poängen eftersom tribunalen inte kunde utföra sin prövning utan uppgifter om de poäng som hade tilldelades i fråga om kvalitativa kriterier, delkriterier och särskilda underpunkter. Genom att kräva en redogörelse för fördelningen av poäng tillämpade tribunalen följaktligen inte ett strängare kriterium än det som följer av tillämpningen av bestämmelserna i budgetförordningen, såsom den har tolkats av domstolen.
Domstolens bedömning
Det ska inledningsvis erinras om att den upphandlande myndigheten enligt artikel 100.2 första stycket i budgetförordningen ska informera alla anbudssökande och anbudsgivare vars ansökningar förkastats om orsaken till detta, och alla som lämnat formellt korrekta anbud och ansökningar som prövats ska, om de skriftligen begär detta, informeras om vilka relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts, samt namnet på den som lämnat det anbudet.
Av domstolens fasta praxis följer emellertid att det inte kan krävas att den upphandlande myndigheten tillsänder en anbudsgivare vars anbud förkastats, dels, förutom skälen till att anbudet förkastats, en detaljerad redogörelse för det sätt på vilket varje detalj i dennes anbud beaktats vid utvärderingen, dels, vad gäller informationen om vilka relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts, en detaljerad jämförande analys av det utvalda anbudet och det anbud som förkastats (dom av den 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
C–629/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2012:617
, punkt
och där angiven rättspraxis)
Den upphandlande myndigheten är inte heller skyldig att efter skriftlig begäran tillhandahålla den anbudsgivare vars anbud förkastats en fullständig kopia av utvärderingsrapporten (dom av den 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
C–629/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2012:617
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Dessutom ska det erinras om att enligt domstolens fasta praxis ska den motivering som krävs enligt artikel 296 andra stycket FEUF bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll och de anförda skälen (dom av den 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
C–629/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2012:617
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall är det ostridigt att EUIPO genom tre skrivelser, daterade den 11 augusti, den 26 augusti respektive den 15 september 2011, tillsände European Dynamics m.fl. ett utdrag ur utvärderingsrapporten bestående av den kvalitativa utvärderingen av deras anbud, namnen på de tre vinnande anbudsgivarna och tre tabeller av vilka det framgick vilka poäng som hade tilldelats dessa tre anbudsgivare respektive European Dynamics m.fl., samt närmare bestämt en jämförande tabell avseende de tekniska anbuden, en jämförande tabell avseende kriteriet ekonomiskt mest fördelaktigt och en jämförande tabell avseende de finansiella kriterierna.
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 39 i sitt förslag till avgörande gav dessa tabeller European Dynamics Luxembourg m.fl. en översikt över de poäng som deras anbud hade tilldelats och de som de utvalda anbudsgivarna hade tilldelats i fråga om kvalitativa kriterier och finansiella kriterier, samt deras inverkan på det slutliga totala poängtalet.
Enligt European Dynamics Luxembourg m.fl. gjorde överlämnandet av dessa handlingar det likväl inte möjligt för dem att bedöma EUIPO:s utvärdering av deras anbud med den noggrannhet som krävs enligt domstolens praxis.
I detta avseende bör det påpekas att den rättspraxis som anges i punkt 57 ovan i princip inte kräver att en specifik viktning anges för varje positiv eller negativ kommentar vid bedömningen. Om upphandlingsdokumenten anger en specifik kvantitativ viktning för kriterierna eller underkriterierna, kräver principen om insyn emellertid att en kvantitativ bedömning görs med avseende på dessa kriterier eller underkriterier.
I detta avseende framgår det av upphandlingsdokumenten i fråga att förfrågningsunderlaget i förevarande fall föreskriver en viktning, enligt vilken 65 av 100 poäng tilldelades för det kvalitativa tilldelningskriteriet nr 1, 10 poäng för underkriterierna 1.1–1.5 respektive 15 poäng för underkriterium 1.6 och 20 poäng för det kvalitativa kriteriet nr 2 och 15 poäng för kriterium nr 3.
Det är även ostridigt att utvärderingskommittén tillämpade en matematisk formel eller tilldelade delar av poäng för varje underkriterium eller underpunkt samt att utvärderingsrapporten innehöll specifika negativa bedömningar i detta avseende vilka hade gett upphov till särskilda avdrag av poäng, samt att EUIPO inte har tillkännagett det antal poäng, jämte en fördelning per underkriterier, som European Dynamics Luxembourg respektive de anbudsgivare vars anbud hade antagits hade tilldelats.
Under dessa förhållanden var det, såsom generaladvokaten har anfört i punkt 42 i sitt förslag till avgörande, inte möjligt för vare sig European Dynamics Luxembourg m.fl. eller tribunalen att förstå viktningen för dessa underkriterier vid utvärderingen, det vill säga vid fastställandet av den sammanlagda poängen, eller att fastställa ett samband mellan de specifika negativa kommentarerna och poängavdragen som påverkade den sammanlagda poängen.
Således gjorde tribunalen en riktig bedömning när den i punkt 254 i den överklagade domen fastställde att EUIPO inte till fullo hade uppfyllt kravet att motivera resultatet av utvärderingen av det anbud som hade lämnats av European Dynamics Luxembourg.
Överklagandet kan följaktligen inte bifallas såvitt avser den tredje grunden.
Den fjärde grunden
Parternas argument
Genom sin fjärde grund har EUIPO gjort gällande att tribunalen beviljade European Dynamics Luxembourg skadestånd jämte ränta på en otillräcklig rättslig grund, nämligen förlusten av en möjlighet att erhålla kontraktet i fråga.
Det första fallet av felaktig rättstillämpning utgörs av tribunalens slutsats i punkt 265 i den överklagade domen enligt vilken det rättsstridiga agerande som tillskrevs EUIPO hade fastställts. I avsaknad av en sådan rättsstridighet skulle, enligt EUIPO, beviljandet av ersättning till European Dynamics Luxembourg, i enlighet med domstolens praxis, ogiltigförklaras, eftersom ett av de kumulativa villkor som ger rätt till ett sådant beviljande, nämligen förekomsten av ett rättsstridigt beteende, inte förelåg.
Det andra fallet av felaktig rättstillämpning som tribunalen gjorde sig skyldig till bestod i att den inte visade att beviljandet av ersättning på grund av förlusten av en möjlighet på området för offentlig upphandling utgör en unionsrättslig princip eller en princip som är gemensam för medlemsstaterna, varmed den åsidosatte de krav som följer av artikel 340 FEUF. EUIPO har i detta hänseende påpekat att flera medlemsstater inte föreskrivit någon möjlighet att bevilja ersättning på grund av förlust av en möjlighet att erhålla kontraktet, däribland Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland och Rumänien, i vilka ersättningen för förlust av en möjlighet begränsas till kostnaderna för att bereda anbudet.
EUIPO har i andra hand gjort gällande att även om domstolen endast upphäver den överklagade domen till viss del, bör den under alla omständigheter upphäva beviljandet av skadestånd. För det fall domstolen skulle finna, såsom tribunalen gjorde, att det fanns tillräcklig grund för att ogiltigförklara beslutet att förkasta anbudet, räcker detta nämligen inte för att motivera beviljandet av skadestånd, eftersom det inte finns något orsakssamband mellan det rättsstridiga handlandet och den påstådda skadan.
European Dynamics Luxembourg m.fl. har gjort gällande att principen om ersättning av skada till följd av förlust av en möjlighet har sin rättsliga grund i rätten till ett effektivt domstolsskydd enligt artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. European Dynamics Luxembourg m.fl. medger att doktrinen om förlust av en möjlighet i många medlemsstater tar sig märkliga uttryck, särskilt när förlusten av en möjlighet är resultatet av rättsstridigheter som berövar anbudsgivaren en rättvis bedömning av dess anbud, men anser likväl att dessa skillnader endast avser beräkningen av ersättningen för den ekonomiska skada som är följden av en förlorad möjlighet och inte den rättsliga grunden för själva principen.
European Dynamics Luxembourg m.fl. har dessutom gjort gällande att enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (
EUT L 335, 2007, s. 31
), är beviljande av ersättning ett lämpligt sätt att kompensera för skada som en icke utvald anbudsgivare lidit till följd av förlusten av en möjlighet. Tribunalen var därför inte skyldig att visa att det finns en skyddsmekanism som är gemensam för medlemsstaterna. Detta gäller i ännu högre grad med tanke på att tribunalen redan fastställt att den förlust av en möjlighet som en icke utvald anbudsgivare lider utgör en faktisk och säker skada. Under dessa villkor kan orsakssambandet mellan det rättsstridiga handlandet och den skada som European Dynamics Luxembourg lidit inte heller förnekas på den grunden att den upphandlande myndigheten förfogade över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.
Domstolens bedömning
Domstolen kommer först att pröva det argument som EUIPO har anfört i andra hand inom ramen för den fjärde grunden.
Genom detta argument har EUIPO har i huvudsak gjort gällande att orsakssambandet mellan de fall av uppenbart oriktiga bedömningar som fastställts av tribunalen med avseende på det första tilldelningskriteriet, det vill säga kvalitativa kriterier, och den skada som European Dynamics Luxembourg lidit till följd av förlusten av en möjlighet att tilldelas kontraktet i fråga varken har bevisats eller motiverats i den överklagade domen.
Nämnda argument ska under omständigheterna i förevarande fall anses vara välgrundat.
Såsom fastställts i punkt 34 ovan är punkt 77 i den överklagade domen nämligen behäftad med felaktig rättstillämpning varmed tribunalen inte på grundval av dessa överväganden kunde fastställa att beslutet av avslå anbudet var rättstridigt.
Vidare fann tribunalen, i punkt 267 i den överklagade domen, att det inte var möjligt att fastställa att ett orsakssamband förelåg mellan de fall av bristande motivering som hade konstaterats och den skada som hade åberopats av European Dynamics Luxembourg m.fl.
Ansvar från unionens sida förutsätter dessutom att det föreligger ett orsakssamband mellan rättsstridigheten i den materiella bedömningen av European Dynamics Luxembourgs anbud, vilken fastställdes i samband med prövningen av den andra grunden som åberopades vid tribunalen, och den påstådda förlusten av en möjlighet.
Tribunalen har emellertid i den överklagade domen inte lyckats visa att det föreligger ett sådant orsakssamband. Tribunalen har i synnerhet inte fastställt om och i vilken utsträckning som European Dynamics Luxembourg, mot bakgrund av omständigheterna i målet och i avsaknad av fel från EUIPO:s sida, skulle ha getts en bättre placering i kaskadförfarandet.
Ett av de villkor som ska vara uppfyllda för att unionen ska anses vara utomobligatoriskt skadeståndsskyldig är följaktligen inte uppfyllt. Tribunalen borde således inte ha bifallit skadeståndsyrkandet från European Dynamics Luxembourg m.fl.
EUIPO har således fog för sin fjärde grund.
Partiellt upphävande av den överklagade domen
Av det anförda följer att den överklagade domen är behäftad med felaktig rättstillämpning i punkt 77, eftersom tribunalen biföll talan såvitt avsåg den tredje delen av den tredje grunden för talan i första instans, avseende beslutet att inte utesluta Drasiskonsortiet.
Såsom framgår av punkt 260 i den överklagade domen lade tribunalen samtliga oegentligheter som hade påverkat beslutet att förkasta anbudet till grund för ogiltigförklaringen av de angripna besluten i punkt 1 i domslutet i denna dom, varigenom den biföll talan på den första och den tredje grunden som hade åberopats vid tribunalen. Även om tribunalens beslut i punkt 77 i den överklagade domen inte kan motivera ogiltigförklaringen av beslutet att förkasta anbudet, räcker de oegentligheter som konstaterats av tribunalen i punkterna 104, 109, 115, 122, 134, 138, 139, 144, 148, 157–159, 166, 186, 188, 193, 194, 206 och 207 i den överklagade domen för att motivera tribunalens ogiltigförklaring av detta beslut. Av detta följer att det saknas anledning att upphäva punkt 1 i domslutet i den överklagade domen.
Däremot finns det anledning att upphäva punkt 2 i domslutet i den överklagade domen, i vilken EUIPO åläggs att ersätta European Dynamics Luxembourg för skada till följd av förlusten av en möjlighet att tilldelas det aktuella kontraktet, i egenskap av anbudsgivare som i vart fall hade rangordnats på tredje plats i kaskadförfarandet.
Mot bakgrund av att punkt 2 i domslutet i den överklagade domen upphävs ska även punkterna 3 och 4 i domens domslut, avseende beräkningen av skadeståndsbeloppet, upphävas.
Under dessa omständigheter ska även punkt 5 i domslutet i den överklagade domen angående rättegångskostnaderna upphävas.
Prövning av talan vid tribunalen
Enligt artikel 61 första stycket andra meningen i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen, om den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande.
Detta är fallet i förevarande mål. Domstolen kommer därför att pröva det skadeståndsyrkande som European Dynamics Luxembourg m.fl. framställde vid tribunalen, angående ersättning för den skada som de påstod sig ha lidit till följd av European Dynamics Luxembourgs förlust av en möjlighet att tilldelas ramavtalet i egenskap av anbudsgivare som i vart fall hade rangordnats på tredje plats i kaskadförfarandet.
Det ska med ens erinras om att enligt domstolens fasta praxis förutsätter EUIPO:s utomobligatoriska skadeståndsansvar att flera villkor är uppfyllda, nämligen att det agerande som läggs EUIPO till last är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan det påstådda agerandet och den åberopade skadan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Nikolaou/revisionsrätten,
C–220/13 P
,
EU:C:2014:2057
, punkt
och där angiven rättspraxis). Av domstolens praxis följer också att för att unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar ska kunna inträda ska skadan vara faktisk och säker och det krävs vidare att skadan är en tillräckligt direkt följd av institutionernas rättsstridiga handlande (dom av den 30 maj 2017, Safa Nicu Sepahan/rådet,
C–45/15 P
,
EU:C:2017:402
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Under alla omständigheter ankommer det enligt domstolens fasta praxis på den part som gör gällande att unionen har ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar att anföra övertygande bevisning avseende förekomsten och utsträckningen av den skada som parten åberopar och att bevisa att det finns ett tillräckligt direkt orsakssamband mellan den berörda institutionens handlande och den skada som görs gällande (dom av den 20 december 2017, EUIPO/European Dynamics Luxembourg m.fl.,
C–677/15 P
,
EU:C:2017:998
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen konstaterar att det framgår av den ansökan som European Dynamics Luxembourg m.fl. gett in vid tribunalen att denna uppenbarligen inte uppfyller de krav som uppställs i denna rättspraxis.
Det bör noteras att även om European Dynamics Luxembourg m.fl. har hävdat att en korrekt tillämpning av anbudsförfarandet skulle ha lett till en bättre rangordning av det anbud som hade lämnats av European Dynamics Luxembourg och att det således skulle ha tilldelats ett av ramavtalen, har European Dynamics Luxembourg m.fl. likväl inte visat att och i vilken utsträckning som European Dynamics Luxembourg, mot bakgrund av omständigheterna i målet och i avsaknad av fel från EUIPO:s sida, skulle ha rangordnats på en bättre plats eller vunnit upphandlingen.
Vad beträffar orsakssambandet mellan det fel som begåtts av utvärderingskommittén och den påstådda skadan har European Dynamics Luxembourg m.fl. endast påstått att det förekommer ett sådant samband, utan att precisera i vad detta samband bestod.
European Dynamics Luxembourg m.fl. har därmed varken visat att skadan faktiskt föreligger eller att det finns ett orsakssamband mellan denna och det agerande som EUIPO klandras för.
Under dessa omständigheter ska det skadeståndsyrkande som framställts av European Dynamics Luxembourg m.fl. ogillas.
Rättegångskostnader
När överklagandet avvisas eller ogillas, eller när överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt avgör saken, ska domstolen enligt artikel 184.2 i rättegångsreglerna besluta om rättegångskostnaderna.
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna ska vardera parten bära sina rättegångskostnader, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.
I och med att domstolen delvis bifaller EUIPO:s överklagande och delvis ogillar detsamma, ska EUIPO och European Dynamics Luxembourg m.fl. förpliktas att bära sina egna rättegångskostnader avseende målet om överklagande.
Vad gäller rättegångskostnaderna för målet vid tribunalen finner domstolen, mot bakgrund av att talan vid tribunalen delvis bifallits och delvis ogillats, att European Dynamics Luxembourg m.fl. och EUIPO ska bära sina egna rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

1)
Punkterna 2–5 i domslutet i Europeiska unionens tribunals dom av den 27 april 2016, European Dynamics Luxembourg m.fl./EUIPO (
T–556/11
,
EU:T:2016:248
) upphävs.

2)
Överklagandet ogillas i övrigt.

3)
Det skadeståndsyrkande som ingetts av European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA och Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE i mål T–556/11 ogillas.

4)
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) samt European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA och Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE ska bära sina egna rättegångskostnader i målet om överklagande vid domstolen och i målet vid tribunalen.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.