CELEX: 62017TJ0612
Mededinging
Misbruik van een machtspositie
Algemene en gespecialiseerde productzoekopdrachten op het internet
Besluit tot vaststelling van een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst
Misbruik door hefboomwerking
Mededinging die gebaseerd is op verdienste of mededingingsbeperkende praktijk
Voorwaarden voor toegang van concurrenten tot een dienst van een onderneming met een machtspositie waarvan het gebruik niet daadwerkelijk kan worden vervangen
Bevoorrechte weergave door de onderneming met een machtspositie van de resultaten van haar eigen gespecialiseerde zoekdienst
Gevolgen
Noodzaak om een contrafeitelijk scenario vast te stellen
Geen
Objectieve rechtvaardigingsgronden
Geen
Mogelijkheid om een geldboete op te leggen in het licht van bepaalde omstandigheden
Richtsnoeren voor de berekening van het bedrag van de geldboeten
Volledige rechtsmacht

I.

Voorgeschiedenis van het geding
A.

Context
Google LLC, voorheen Google Inc., is een Amerikaanse onderneming die gespecialiseerd is in aan internetgebruik gerelateerde producten en diensten. Zij is vooral bekend om haar zoekmachine, die internetgebruikers (hierna ook, afhankelijk van de context: „gebruikers” of „consumenten”) in staat stelt om met de browser die zij gebruiken en door middel van hyperlinks websites te vinden en te bereiken die aan hun behoefte voldoen. Sinds 2 oktober 2015 is Google LLC een volledige dochteronderneming van Alphabet, Inc., moedermaatschappij van de groep (hierna samen: „Google”).
Googles zoekmachine, die toegankelijk is op www.google.com, of op soortgelijke adressen met een nationalel extensie, levert zoekresultaten op die worden gepresenteerd op pagina’s die op de schermen van internetgebruikers verschijnen. Deze resultaten worden door genoemde zoekmachine geselecteerd op grond van algemene criteria en zonder dat de sites waarnaar zij verwijzen Google betalen om te verschijnen (hierna: „algemene zoekresultaten” of „generieke resultaten”), of geselecteerd volgens een gespecialiseerde logica voor het specifieke type zoekopdracht dat wordt uitgevoerd (hierna: „gespecialiseerde zoekresultaten”). Gespecialiseerde zoekresultaten kunnen naargelang het geval op dezelfde pagina verschijnen als de algemene zoekresultaten [hierna: „algemene resultatenpagina(’s)”], indien de internetgebruiker geen specifieke actie onderneemt, of zij kunnen afzonderlijk verschijnen als gevolg van een verzoek van de gebruiker vanaf een gespecialiseerde pagina van Googles zoekmachine of na het activeren van links in bepaalde delen van haar algemene resultatenpagina’s. Google heeft verschillende gespecialiseerde zoekdiensten ontwikkeld, bijvoorbeeld voor nieuws, voor lokale informatie en commerciële aanbiedingen, voor vliegreizen of voor de aankoop van producten. Het is laatstgenoemde categorie die in de onderhavige zaak aan de orde is.
Gespecialiseerde zoekdiensten voor de aankoop van producten (hierna: „productvergelijkingsdiensten” of „productvergelijkers”) verkopen zelf geen producten, maar vergelijken en selecteren aanbiedingen van onlineverkopers die het gezochte product aanbieden. Deze verkopers kunnen rechtstreekse verkopers zijn of verkoopplatforms die aanbiedingen van een groot aantal verkopers bundelen en waar het gewenste product onmiddellijk besteld kan worden (eBay, Amazon, PriceMinister of Fnac behoren tot de bekendste).
Net als bij algemene zoekresultaten het geval is kan het bij gespecialiseerde zoekresultaten gaan om resultaten, soms „natuurlijke” resultaten genoemd, die onafhankelijk zijn van betalingen van de websites waarnaar zij verwijzen, zelfs wanneer het webshops betreft. De volgorde van presentatie van deze natuurlijke resultaten op de resultatenpagina’s staat eveneens los van betalingen.
Googles resultatenpagina’s, net als die van andere zoekmachines, tonen ook resultaten die wél gekoppeld zijn aan betalingen van de websites waarnaar zij verwijzen. Deze resultaten, doorgaans „advertenties” genoemd (afgekort „ads” in het Engels), houden eveneens verband met de door de internetgebruiker uitgevoerde zoekopdracht en onderscheiden zich van de natuurlijke algemene of gespecialiseerde zoekresultaten, bijvoorbeeld door de woorden „advertentie” of „gesponsord”. Zij verschijnen in specifieke gebieden van de resultatenpagina’s of tussen de andere resultaten. Het kan gaan om gespecialiseerde zoekresultaten en sommige van Googles gespecialiseerde zoekdiensten zijn inderdaad gebaseerd op een systeem van betaalde opneming. De weergave ervan is gekoppeld aan betalingsverplichtingen waartoe adverteerders zich hebben verbonden in het kader van biedingen. In voorkomend geval worden aanvullende selectiecriteria gehanteerd. Adverteerders betalen Google wanneer een internetgebruiker met een muisklik de in hun advertentie opgenomen hyperlink activeert die naar hun eigen website leidt.
Googles algemene resultatenpagina’s kunnen alle in de punten 2 tot en met 5 hierboven besproken soorten resultaten bevatten of hebben deze bevat. Zoals ook in punt 2 hierboven is uiteengezet, kunnen gespecialiseerde zoekresultaten, ongeacht of het natuurlijke of op advertenties gebaseerde resultaten betreft, ook afzonderlijk op een pagina met gespecialiseerde resultaten verschijnen als gevolg van een verzoek van een internetgebruiker vanaf een gespecialiseerde zoekpagina in Googles zoekmachine of na het activeren van links in bepaalde delen van haar algemene resultatenpagina’s.
Andere zoekmachines dan Google bieden algemene zoekdiensten en gespecialiseerde zoekdiensten aan of hebben dit gedaan, zoals Alta Vista, Yahoo, Bing of Qwant. Ook bestaan er specifieke zoekmachines voor productvergelijking, zoals Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo of Prix.net.
Volgens de door Google verstrekte toelichting, die niet wordt betwist, is zij in 2002, na of parallel aan andere zoekmachines zoals Alta Vista, Yahoo, AskJeeves of America On Line (AOL), begonnen met het aanbieden van een productvergelijkingsdienst aan internetgebruikers. Deze initiatieven zouden een reactie zijn op de vaststelling dat de tot dan toe door de zoekmachines gebruikte processen niet noodzakelijkerwijs de meest relevante resultaten opleverden voor bepaalde zoekopdrachten, zoals die naar nieuws of te kopen producten. Zo heeft Google vanaf eind 2002 in de Verenigde Staten resultaten van productvergelijkingen (hierna: „productresultaten”) aangeboden, en vervolgens, ongeveer twee jaar later, geleidelijk in bepaalde landen in Europa. Deze resultaten waren niet afkomstig van de gebruikelijke algemene zoekalgoritmen die Google toepast op informatie die op websites is terug te vinden en die eerst werden geëxtraheerd door het zogenaamde crawlproces – bestaande in een activiteit waarbij de content van het internet door Google wordt doorzocht met het oog op indexering –, vervolgens geselecteerd voor opname in Googles „webindex” en ten slotte gesorteerd op relevantie om te verschijnen in antwoord op de vraag van de gebruiker, maar waren de resultaten van specifieke algoritmen die worden toegepast op informatie in een databank die door de verkopers zelf wordt gevoed, de „productindex” genoemd. Deze resultaten werden aanvankelijk verstrekt via een gespecialiseerde zoekpagina, Froogle genaamd, die gescheiden was van de algemene zoekpagina van de zoekmachine, en vervolgens, vanaf 2003 in de VS en 2005 in sommige Europese landen, ook via de algemene zoekpagina van de zoekmachine. In het laatste geval verschenen de productresultaten gebundeld binnen de algemene resultatenpagina’s in wat de Product OneBox werd genoemd, onder of naast de advertenties aan de boven- of zijkant van de pagina en boven de algemene zoekresultaten, zoals blijkt uit het volgende door Google gegeven voorbeeld met bijschrift:
Indien de internetgebruiker de algemene zoekpagina gebruikte om een vraag over een product te stellen, omvatte de door de zoekmachine gegeven antwoorden immers zowel de antwoorden die het resultaat waren van de gespecialiseerde zoekopdracht als die welke het resultaat waren van de algemene zoekopdracht. Wanneer de gebruiker op de link in een Product OneBox-resultaat klikte, werd hij rechtstreeks naar de relevante pagina op de website van de verkoper van het gezochte product geleid, zodat het product kon worden gekocht. Bovendien maakte een speciale link in de Product OneBox het mogelijk om naar een Froogleresultatenpagina met een uitgebreide selectie van productspecifieke resultaten te worden geleid. Google verklaart dat de resultaten van Froogle evenwel nooit in de algemene zoekresultaten werden opgenomen, terwijl resultaten van andere gespecialiseerde zoekmachines voor productvergelijking wel daarin konden zijn opgenomen.
Google verklaart dat zij vanaf 2007 de manier heeft veranderd waarop productresultaten worden samengesteld.
Samen met deze veranderingen heeft Google de naam van haar gespecialiseerde zoek- en resultatenpagina’s voor productvergelijking veranderd van Froogle in Product Search.
Wat de productresultaten betreft die via de algemene zoekpagina op de algemene resultatenpagina’s werden getoond, heeft Google ten eerste de inhoud van de Product OneBox verrijkt door er foto’s aan toe te voegen. Google illustreert dit aan de hand van het volgende voorbeeld van het eerste type toevoeging van foto’s:
Google heeft ook de mogelijke resultaten van het klikken op een link naar een resultaat gediversifieerd: naargelang van het geval werd de internetgebruiker zoals voorheen rechtstreeks doorverwezen naar de relevante pagina van de website van de verkoper van het gezochte product, waar hij het product kon kopen, of werd hij doorverwezen naar de gespecialiseerde resultatenpagina Product Search om meer aanbiedingen van hetzelfde product te ontdekken. De Product Onebox werd in de verschillende landen geleidelijk omgedoopt tot Product Universal (hierna: „Product Universal”) (bijvoorbeeld in 2008 in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland), terwijl hij ook aantrekkelijker werd gemaakt. Google geeft het volgende voorbeeld, met toegevoegde bijschriften, van de twee varianten van de Product Universal:
Ten tweede heeft Google een mechanisme ingevoerd, Universal Search genaamd, dat het mogelijk maakt om, wanneer een zoekopdracht voor de aankoop van een product wordt geïdentificeerd, op de algemene resultatenpagina voorrang te geven aan de producten die vallen onder de Product Onebox, en vervolgens aan die welke vallen onder de Product Universal, boven de algemene zoekresultaten.
Wat de aan betalingen gekoppelde productresultaten die op haar resultatenpagina’s verschijnen betreft, heeft Google vanaf september 2010 in Europa een verbeterde opmaak ingevoerd in vergelijking met de zuivere tekstadvertenties (text ads in het Engels; hierna: „tekstadvertenties”) die tot dan verschenen. De adverteerder kon ervoor kiezen dat de internetgebruiker, door op de tekstadvertentie te klikken, foto’s van de gezochte producten kon zien in vergroot formaat vergeleken met de oorspronkelijke tekstadvertentie, alsmede de prijzen ervan zoals die door de adverteerder werden aangeboden. Google geeft een voorbeeld, met toegevoegd bijschrift, van een tekstadvertentie die op deze manier was uitgewerkt:
Vanaf november 2011 heeft Google dit systeem van vergroting van tekstadvertenties in Europa aangevuld met de rechtstreekse presentatie op haar algemene resultatenpagina’s van groepen advertenties van verschillende adverteerders, met foto’s en prijzen, die zij „lijsten met productadvertenties” of „productadvertenties” heeft genoemd (hierna: „productadvertenties”), en die hetzij rechts hetzij bovenaan de resultatenpagina verschenen. Door op een advertentie in de groep te klikken, werd de gebruiker naar de website van de adverteerder geleid. Google geeft de volgende illustratie van een productadvertentie:
Vervolgens is Google gestopt met de gezamenlijke weergave van natuurlijke resultaten voor gebundelde gespecialiseerde productzoekopdrachten (Product Universal), gebundelde productadvertenties (product ads), tekstadvertenties (tekst ads), eventueel uitgebreid, en algemene zoekresultaten op haar algemene resultatenpagina’s, omdat zij het niet wenselijk achtte deze situatie voort te zetten. Google heeft in 2013 dan ook een einde gemaakt aan Product Universal en uitgebreide tekstadvertenties op haar algemene resultatenpagina’s in Europa. Als gevolg daarvan werden alleen nog gebundelde productadvertenties, omgedoopt tot „Shopping Commercial Units” of „Shopping Units” (hierna: „Shopping Units”), tekstadvertenties en algemene zoekresultaten weergegeven. Google geeft het volgende voorbeeld, met toegevoegd bijschrift, van een Shopping Unit, voorafgaand aan tekstadvertenties en een algemeen zoekresultaat:
Internetgebruikers die op een advertentie in een Shopping Unit klikten, werden dus altijd naar de verkoopwebsite van de adverteerder geleid. Alleen als zij op een specifieke link boven aan de Shopping Unit of op een link in het algemene navigatiemenu (Shopping-tabblad) klikten, kregen zij via de algemene resultatenpagina toegang tot de gespecialiseerde zoek- en resultatenpagina met Googles productvergelijking en meer advertenties.
Google wijst erop dat bij de selectie van advertenties voor de Shopping Unit niet alleen het in punt 5 hierboven bedoelde biedmechanisme werd toegepast, maar ook criteria van dezelfde orde als die welke zij gebruikte om haar natuurlijke productresultaten als vermeld in punt 8 hierboven te verstrekken. Zij verklaart, zonder te zijn tegengesproken, dat de selectie er eventueel toe kon leiden dat de tekstadvertenties in de volgorde van presentatie op de algemene resultatenpagina voorrang kregen boven de Shopping Unit, of omgekeerd, of zelfs, indien het aantal kwalitatieve advertenties onvoldoende was, dat de Shopping Unit helemaal niet werd gepresenteerd.
Op hetzelfde moment dat Google Product Universal van haar algemene resultatenpagina heeft verwijderd, is zij ook gestopt met de weergave van natuurlijke productresultaten op haar gespecialiseerde resultatenpagina Product Search, die is geëvolueerd tot een pagina met alleen advertenties, genaamd Google Shopping. Google geeft het volgende voorbeeld van een Google-Shoppingpagina:
B.

Administratieve procedure
De onderhavige zaak vloeit voort uit verschillende klachten die vanaf november 2009 bij de Europese Commissie zijn ingediend door ondernemingen, bedrijfsverenigingen en consumentenorganisaties, alsmede uit zaken die door nationale mededingingsautoriteiten (met name het Bundeskartellamt, de Duitse federale mededingingsautoriteit) zijn doorverwezen naar de Commissie.
Op 30 november 2010 heeft de Commissie tegen Google een procedure ingeleid krachtens artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102] VWEU van het Verdrag (
PB 2004, L 123, blz. 18
).
Op 13 maart 2013 heeft de Commissie een voorlopige beoordeling vastgesteld overeenkomstig artikel 9 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
), met het oog op de eventuele aanvaarding van toezeggingen van Google die tegemoet zouden komen aan haar bezwaren. In haar voorlopige beoordeling was de Commissie onder meer van mening dat de voorkeursbehandeling door Google van links naar haar eigen gespecialiseerde zoekdiensten op haar algemene resultatenpagina’s in vergelijking met links naar concurrerende gespecialiseerde zoekdiensten waarschijnlijk een inbreuk vormde op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER).
Ofschoon Google aangaf het niet eens te zijn met de juridische analyse in de voorlopige beoordeling en de stelling betwistte dat de door de Commissie beschreven praktijken een inbreuk vormden op artikel 102 VWEU, heeft zij drie reeksen toezeggingen ingediend, de eerste op 3 april 2013, de tweede op 21 oktober 2013 en de derde op 31 januari 2014.
Tussen 27 mei 2014 en 11 augustus 2014 heeft de Commissie op grond van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 773/2004 brieven gezonden aan de klagers die vóór 27 mei 2014 een klacht hadden ingediend, waarin zij hun meedeelde dat zij voornemens was hun klachten af te wijzen. In de brieven werd de voorlopige beoordeling van de Commissie uiteengezet volgens welke de derde reeks door Google ingediende toezeggingen de mededingingsbezwaren die in de voorlopige beoordeling waren geuit, kon wegnemen.
In antwoord op deze brieven hebben 19 klagers opmerkingen ingediend. Na analyse van deze opmerkingen heeft de Commissie Google op 4 september 2014 te kennen gegeven dat zij uiteindelijk geen besluit in de zin artikel 9 van verordening nr. 1/2003 kon vaststellen waarbij toezeggingen werden aanvaard.
Op 15 april 2015 heeft de Commissie de inbreukprocedure van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 voortgezet en heeft zij een tot Google gerichte mededeling van punten van bezwaar vastgesteld waarin zij tot de voorlopige slotsom kwam dat de kwestieuze praktijken misbruik van een machtspositie vormden en derhalve inbreuk maakten op artikel 102 VWEU.
Op 27 april 2015 heeft de Commissie Google toegang verleend tot het dossier.
Tussen juni en september 2015 heeft de Commissie een niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar gezonden aan 24 klagers en 10 belanghebbenden. In totaal hebben 20 klagers en 7 belanghebbenden opmerkingen ingediend.
Op 27 augustus 2015 heeft Google haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar ingediend.
Tussen oktober en november 2015 heeft de Commissie een niet-vertrouwelijke versie van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar gezonden aan 23 klagers en 9 belanghebbenden. 14 klagers en 7 belanghebbenden hebben opmerkingen ingediend.
Op 14 juli 2016 heeft de Commissie een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vastgesteld.
Op 27 juli 2016 heeft de Commissie Google opnieuw toegang verleend tot het dossier.
Tussen september en oktober 2016 heeft de Commissie een niet-vertrouwelijke versie van de aanvullende mededeling van punten van bezwaar gezonden aan 20 klagers en 6 belanghebbenden. 9 klagers en 3 belanghebbenden hebben over de aanvullende mededeling van punten van bezwaar opmerkingen ingediend.
Op 3 november 2016 heeft Google haar antwoord op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar ingediend.
Op 28 februari 2017 heeft de Commissie Google een „Letter of Facts” gestuurd waarin zij de aandacht van Google vestigde op bewijsmateriaal dat in de mededeling van punten van bezwaar en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar niet specifiek was ingeroepen, maar dat na analyse van het dossier eventueel relevant zou kunnen zijn ter ondersteuning van de voorlopige slotsom waartoe zij op grond van deze stukken was gekomen.
Op 1 maart 2017 heeft de Commissie Google opnieuw toegang verleend tot het dossier.
Op 18 april 2017 heeft Google geantwoord op de „Letter of Facts”.
Op 27 juni 2017 heeft de Commissie besluit C(2017) 4444 final vastgesteld inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst [zaak AT.39740 – Google Search (Shopping)] (hierna: „bestreden besluit”).
C.

Bestreden besluit
Na de verschillende fasen van de procedure die tot de vaststelling van het besluit hebben geleid te hebben uiteengezet en Googles kritiek op het verloop van deze procedure te hebben weerlegd, heeft de Commissie in het bestreden besluit allereerst de relevante markten afgebakend, in de zin van de mededingingsregels.
De Commissie herinnert er in het besluit aan dat zij in het kader van de vaststelling van een mogelijke machtspositie van een onderneming op een markt niet alleen rekening moet houden met de kenmerken van de betrokken producten of diensten, maar ook met de structuur van vraag en aanbod, teneinde de relevante markt of markten te bepalen. Zij benadrukt dat de vraag of producten of diensten in dit verband onderscheidend zijn, moet worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de consumentenvraag.
De Commissie is van mening dat de relevante productmarkten de markt voor algemene onlinezoekdiensten en de markt voor onlineproductvergelijkingsdiensten zijn.
Wat in de eerste plaats de markt voor algemene onlinezoekdiensten betreft, geeft de Commissie aan dat het aanbieden van een dergelijke dienst een economische activiteit is, aangezien de internetgebruikers, ofschoon zij kosteloos gebruikmaken van de dienst, aanvaarden dat de exploitant van de zoekmachine gegevens over hen verzamelt die hij vervolgens kan valoriseren, met name bij adverteerders die op de resultatenpagina’s advertenties willen laten zien. In het algemeen kan worden gesteld dat bij „tweezijdige” platforms de kosteloze zijde voor het ene type gebruiker (in dit geval de internetgebruiker), als deze goed werkt, de vraag naar de andere zijde, die tegen betaling is voor het betrokken type gebruiker (in dit geval de adverteerder die zo veel mogelijk internetgebruikers wenst te bereiken), versterkt. In die zin concurreren de verschillende algemene onlinezoekdiensten om door de kwaliteit van hun zoekmachine zowel internetgebruikers als adverteerders aan te trekken.
Voorts meent de Commissie dat er, uit het oogpunt van de vraag van de internetgebruikers, slechts een geringe substitueerbaarheid bestaat tussen algemene zoekdiensten en andere op het internet aangeboden diensten.
Met name gespecialiseerde zoekdiensten zijn weinig substitueerbaar met algemene zoekdiensten, aangezien zij elk slechts hun gespecialiseerde gebied bestrijken. Bovendien hebben zij meestal alleen betrekking op commerciële aanbiedingen, terwijl algemene zoekdiensten verwijzen naar elk soort dienst op het internet. De manier waarop deze verschillende zoekdiensten antwoorden geven, is ook verschillend, al was het maar wat betreft de samenstelling van hun databanken. Hun financiële modellen verschillen eveneens, waarbij algemene zoekdiensten uitsluitend worden gefinancierd door betaling voor het tonen van advertenties op de resultatenpagina’s, en gespecialiseerde zoekdiensten aanvullend worden gefinancierd door betalingen van de ondernemingen waarvan de sites in de zoekresultaten worden vermeld wanneer internetgebruikers op deze vermelding ingaan (betalingen per klik of voor latere transacties). Concrete voorbeelden, waaronder dat van Google, bevestigen die verschillen. Aldus bieden veel ondernemingen die gespecialiseerde zoekdiensten aanbieden, zoals Shopzilla (productvergelijker) of Kayak (vergelijker van reistarieven), geen algemene zoekdienst aan. Google zelf maakt onderscheid tussen de twee soorten zoekdiensten en heeft systematisch specifieke zoekpagina’s en resultatenpagina’s voor haar gespecialiseerde zoekdiensten. Analisten uit de sector maken ook onderscheid tussen de twee soorten diensten. De Commissie wijst op nog andere verschillen met betrekking tot de functionaliteiten of het gebruik van de twee soorten diensten, ook al kunnen deze soms elk een antwoord geven op hetzelfde verzoek.
Ook wat de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde betreft, wijst de Commissie erop dat algemene zoekdiensten en andere op het internet aangeboden diensten slechts in geringe mate substitueerbaar zijn. Zij baseert zich dienaangaande op het bestaan van drempels voor toegang tot algemene zoekdiensten voor aanbieders van andere internetdiensten waaruit blijkt dat deze op korte termijn moeilijk met de huidige aanbieders van algemene zoekdiensten kunnen concurreren zonder aanzienlijke kosten of risico’s te moeten dragen.
Volgens de Commissie wordt een aanbieder van internetdiensten die een nieuwe algemene zoekdienst wil aanbieden, in wezen geconfronteerd met zeer aanzienlijke investeringen. Verschillende grote internetbedrijven hebben naar verluidt gewezen op het bestaan van ernstige toetredingsdrempels in dat verband. Om een algemene zoekdienst goed en duurzaam te laten functioneren, moet deze een aanzienlijk volume zoekopdrachten ontvangen. Aangezien de kwaliteit van de antwoorden op de zoekopdrachten van internetgebruikers aanzienlijk is verbeterd, is het vandaag niet meer waarschijnlijk dat marktposities gaan wankelen zoals dat in het verleden het geval was toen Google de vroegere leidende zoekmachines Alta Vista en Lycos overvleugelde. De stijging van reclame op de algemene resultatenpagina’s speelt ook in het voordeel van de marktleider, die meer adverteerders aantrekt gezien het aantal gebruikers dat van zijn algemene zoekdienst gebruikmaakt. Dit maakt de opkomst van nieuwe aanbieders des te moeilijker en sinds 2007 is juist vastgesteld dat sommige aanbieders hun activiteiten hebben stopgezet of zich hebben beperkt tot één nationale markt of één taalgebied. Alleen Microsoft is in staat geweest deze activiteit op significante wijze uit te oefenen met zijn zoekmachine Bing, die echter in geen enkel EER-land een marktaandeel van meer dan 10 % heeft.
Daarnaast is de Commissie van mening dat er tussen algemene onlinezoekdiensten geen onderscheid mag worden gemaakt naargelang internetgebruikers daarvan gebruikmaken via computers of andere terminals zoals tablets of smartphones. Zij komt derhalve tot de slotsom dat er een productmarkt was voor algemene onlinezoekdiensten.
Wat in de tweede plaats de markt voor onlineproductvergelijkingsdiensten betreft, onderbouwt de Commissie het bestaan van deze markt als volgt. Productvergelijkingsdiensten verschillen van andere gespecialiseerde onlinezoekdiensten. Aan de vraagzijde behandelen alle gespecialiseerde zoekdiensten zoekopdrachten die op een bepaald soort onderwerp zijn toegespitst en geven zij alleen antwoorden in verband met dat onderwerp, zodat de verschillende gespecialiseerde zoekdiensten niet onderling substitueerbaar zijn. Aan de aanbodzijde zijn de criteria voor de selectie van de antwoorden, de inhoud van de databanken, de aard en de omvang van de exploitanten van de websites waarnaar een gespecialiseerde zoekdienst kan verwijzen en de contractuele betrekkingen met deze exploitanten zó verschillend naargelang het soort gespecialiseerde zoekopdracht, dat het voor de aanbieder van een gespecialiseerde zoekdienst moeilijk is om op korte termijn en zonder aanzienlijke extra kosten een gespecialiseerde zoekdienst van een ander type aan te bieden en dus op dat punt te concurreren. Derhalve is er tussen de verschillende soorten gespecialiseerde zoekdiensten evenmin sprake van substitueerbaarheid aan de aanbodzijde.
Diensten voor de weergave van algemene advertenties op algemene resultatenpagina’s (online search advertising platforms in het bestreden besluit) zijn om verschillende redenen ook niet erg substitueerbaar met productvergelijkingsdiensten. Dienaangaande voert de Commissie hoofdzakelijk redenen aan die verband houden met de wijze waarop de twee soorten diensten zijn opgezet en functioneren, met name het feit dat de internetgebruiker niet specifiek naar de advertenties zoekt, terwijl hij een aanbieder van productvergelijkingen welbewust om resultaten verzoekt.
De diensten van rechtstreekse onlineverkopers zijn ook weinig substitueerbaar met productvergelijkingsdiensten. In dit verband benadrukt de Commissie in wezen dat rechtstreekse verkopers hun aandacht richten op de producten of diensten die zij zelf te koop aanbieden en dat het feit dat de internetgebruiker bij dergelijke verkopers kunnen kopen zonder het stadium van een opzoeking door een productvergelijkingsdienst te doorlopen, niet inhoudt dat sprake is van substitueerbaarheid tussen de twee soorten diensten, die erg van elkaar verschillen.
De diensten van onlineverkoopplatforms, zogenaamde shoppingplatforms, zijn zelf weinig substitueerbaar met productvergelijkingsdiensten. Dienaangaande presenteert de Commissie, met name in antwoord op de verschillende door Google aangevoerde tegenargumenten, een grondige analyse van wat volgens haar de verschillen tussen de twee soorten diensten zijn met betrekking tot met name het feit dat deze twee soorten diensten haars inziens beantwoorden aan andere behoeften van internetgebruikers en onlineverkopers, waaronder het feit dat productvergelijkingsdiensten, in tegenstelling tot deze platforms, geen producten verkopen en dus niet allerlei aan verkoop gerelateerde taken of verplichtingen hebben.
Wat de geografische omvang van de relevante markten betreft, concludeert de Commissie dat het bij zowel de algemene als de gespecialiseerde zoekmarkten voor productvergelijking om nationale markten ging. Ondanks de mogelijkheid om van om het even waar een website te raadplegen, hebben factoren die verband houden met de nationale opdeling, met name van taalkundige aard, en het bestaan van „nationale” zoekmachines tot deze slotsom geleid, die overigens niet wordt betwist door Google.
Vervolgens zet de Commissie uiteen dat Google sinds 2008 in elk EER-land een machtspositie op de algemene zoekmarkt inneemt, behalve in Tsjechië, waar dat pas sinds 2011 het geval is. De Commissie baseert zich in dit verband op een aantal factoren. Zij onderstreept de zeer hoge en stabiele marktaandelen van Google in termen van volume, zoals vastgesteld in verschillende studies, die sinds 2008 bijna altijd boven 80 % liggen, behalve in Tsjechië, waar Google niettemin de onbetwiste leider is geworden sinds januari 2011 met een marktaandeel van op dat moment meer dan 70 %. De Commissie benadrukt de lage marktaandelen van Googles concurrenten, zoals Bing en Yahoo. Zij herhaalt de overwegingen inzake toetredingsdrempels die zij reeds in haar analyse inzake de marktafbakening had uiteengezet en wijst er ook op dat weinig internetgebruikers meerdere algemene zoekmachines gebruiken, dat Google een sterke reputatie heeft en dat van elkaar onafhankelijke internetgebruikers geen compenserende afnemersmacht vormen. Zij verwerpt Googles argument dat het kosteloze karakter van de dienst voor de internetgebruikers de situatie verandert en wijst erop dat Google zowel voor desktopzoekopdrachten als die via mobiele apparaten over een machtspositie beschikt.
Daarop stelt de Commissie vast dat Google vanaf verschillende tijdstippen die teruggaan tot uiterlijk januari 2008, misbruik heeft gemaakt van haar bestaande machtspositie op dertien nationale markten voor algemene zoekopdrachten binnen de EER, door het verkeer van haar algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers te doen dalen en dit verkeer naar haar eigen productvergelijker te doen stijgen, hetgeen mogelijk of waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen heeft teweeggebracht op de overeenkomstige dertien nationale markten voor gespecialiseerde zoekopdrachten voor productvergelijkingen, maar ook op de genoemde markten voor algemene zoekopdrachten. De betrokken landen zijn België, Tsjechië, Denemarken, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Nederland, Oostenrijk, Polen, Zweden, het Verenigd Koninkrijk en Noorwegen.
De Commissie omschrijft het aan Google verweten misbruik als volgt. Wat de hier geldende beginselen betreft, legt de Commissie uit dat de verbodsbepalingen van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst niet alleen betrekking kunnen hebben op de gedragingen van een onderneming die haar positie op de markt waarop zij reeds een machtspositie inneemt, nog wil versterken, maar ook op de gedragingen van een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt die ertoe strekt haar positie naar een verwante markt uit te breiden door de mededinging te verstoren. De Commissie herinnert eraan dat misbruik van een machtspositie verboden is ongeacht de daartoe gebruikte middelen of procedures en onafhankelijk van enige schuld, en dat de betrokken onderneming haar gedrag evenwel kan rechtvaardigen door aan te tonen dat het objectief noodzakelijk was of dat het daaruit voortvloeiende uitsluitingseffect kan worden gecompenseerd door voordelen in de vorm van efficiëntieverbeteringen die ook de consument ten goede komen.
De Commissie wijst er in punt 7.2 van het bestreden besluit op dat het in casu vastgestelde misbruik bestaat in een prominentere positionering en aantrekkelijkere presentatie van de eigen productvergelijker op Googles algemene resultatenpagina’s, in vergelijking met concurrerende productvergelijkers.
In de eerste plaats beschrijft de Commissie, ten bewijze dat deze praktijken misbruik opleveren en afwijken van op verdienste gebaseerde mededinging, in punt 7.2.1 van het bestreden besluit op welke manier Google haar eigen productvergelijker prominenter positioneert en aantrekkelijker presenteert dan concurrerende productvergelijkers. De Commissie onderzoekt daarbij om te beginnen op welke manier concurrerende productvergelijkers worden gepositioneerd en gepresenteerd binnen Googles generieke resultaten, en daarna op welke manier Googles productvergelijker wordt gepositioneerd en gepresenteerd binnen haar algemene resultatenpagina’s.
Wat ten eerste de positionering van concurrerende productvergelijkers betreft, stelt de Commissie vast dat deze in de generieke resultaten verschijnen in de vorm van links naar hun resultatenpagina’s die waarschijnlijk aan de zoekopdracht beantwoorden, terwijl zij in de rangschikking van de generieke resultaten op een lagere plaats konden terechtkomen door de zogenaamde aanpassingsalgoritmen voor deze resultaten, met name het zogenaamde Panda-algoritme, onder meer wegens de kenmerken van de productvergelijkers, en meer bepaald wegens hun gebrek aan originele content. De Commissie wijst er met name op dat de algoritmen in kwestie sinds de invoering ervan zijn toegepast op de overgrote meerderheid van de 361 productvergelijkers die Google in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft geïdentificeerd (hierna: „361 door Google geïdentificeerde concurrerende productvergelijkers”) en dat in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk, Italië en Spanje de zichtbaarheid van concurrerende productvergelijkers op Googles algemene resultatenpagina’s, die eind 2010 en begin 2011 het grootst was, na de lancering van het Panda-algoritme abrupt is gedaald in de periode van 2 augustus 2010 tot 2 december 2016, zonder dat er nadien herstel is opgetreden.
Wat ten tweede de presentatie van concurrerende productvergelijkers betreft, merkt de Commissie op dat genoemde productvergelijkers enkel als generieke resultaten op Googles algemene resultatenpagina’s kunnen verschijnen, dat wil zeggen als eenvoudige blauwe links, en dus niet kunnen worden weergegeven in een formaat dat is verrijkt met afbeeldingen en aanvullende informatie over producten, prijzen en de verkoper, terwijl dergelijke informatie de klikfrequentie (link activation rate) verhogen. De Commissie verwijst naar een aantal elementen om deze stelling te staven, waaronder studies en experimenten.
Vervolgens onderzoekt de Commissie op welke manier Googles productvergelijker op de algemene resultatenpagina’s wordt gepositioneerd en gepresenteerd. Wat de positionering betreft, heeft de Commissie twee verschillen vastgesteld met de positionering van concurrerende productvergelijkers, namelijk ten eerste dat voor de rangschikking van Googles productvergelijker niet dezelfde mechanismen worden toegepast, en met name geen aanpassingsalgoritmen zoals Panda, en ten tweede dat Googles productvergelijker bij de weergave ervan in een „box” op een uiterst zichtbare plaats verschijnt. Wat de toepassing van de aanpassingsmechanismen betreft, merkt de Commissie op dat deze algoritmen niet worden gebruikt voor Googles productvergelijker, hoewel deze veel kenmerken gemeen heeft met concurrerende productvergelijkers en daardoor vatbaar zou zijn geweest voor dezelfde downgrade in de generieke resultaten. Wat de zichtbaarheid van Googles productvergelijker binnen de algemene resultatenpagina’s betreft, geeft de Commissie met name aan dat Google sinds de lancering van Product Universal in de meeste gevallen de resultaten van haar eigen productvergelijker hetzij boven alle generieke resultaten, hetzij ter hoogte van de eerste generieke resultaten plaatste, met als doel, volgens een interne e-mail van Google, om „het verkeer aanzienlijk te doen toenemen”. Nadat de Commissie de evolutie van Product Universal van 2007 tot 2012 heeft beschreven, onderzoekt zij de positionering van de Shopping Unit en wijst zij erop dat deze steeds boven Googles eerste generieke resultaten is terug te vinden. Dienaangaande wijst de Commissie, in antwoord op Googles argument dat het activeringspercentage (verschijningsfrequentie) van de Shopping Unit laag is, erop dat het activeringspercentage ervan in de meeste gevallen hoger ligt dan dat van de 361 door Google geïdentificeerde concurrerende productvergelijkers, zowel bij de eerste vier generieke resultaten als bij het eerste generieke resultaat. Tot staving van deze stelling verstrekt de Commissie cijfers voor de dertien relevante geografische markten.
Wat de presentatie van Googles productvergelijker betreft, stelt de Commissie vast dat het belangrijkste verschil in presentatie met concurrerende productvergelijkers zit in het feit dat Googles productvergelijker wordt gepresenteerd met rijkere grafische kenmerken, waaronder afbeeldingen en dynamische informatie. Deze verrijkte grafische kenmerken leiden volgens de Commissie tot een hogere klikfrequentie voor Google en dus tot hogere inkomsten. De Commissie somt in dat verband een aantal punten op die zij heeft gehaald uit de uitleg van Google zelf en uit de bijdrage van een andere onderneming aan de administratieve procedure.
Daarna antwoordt de Commissie op de argumenten die Google ter betwisting van de haar verweten bevoordeling heeft aangevoerd. De Commissie geeft met name verschillende redenen waarom de weergave en het gebruik van de Product Universals en de Shopping Units in het voordeel werken van Googles productvergelijker. Zij stelt ook dat het argument dat Google dezelfde relevantiecriteria toepast op de Product Universal en de generieke resultaten enerzijds en op de Shopping Unit en andere productadvertenties anderzijds, irrelevant is.
In de tweede plaats onderzoekt de Commissie, ten bewijze dat de litigieuze praktijken misbruik opleveren, in punt 7.2.2 van het bestreden besluit de waarde van het verkeersvolume voor productvergelijkingsdiensten. De Commissie merkt in dit verband op dat het verkeersvolume in vele opzichten belangrijk is voor het concurrentievermogen van een productvergelijker. Dienaangaande citeert de Commissie de eigenaar van verschillende productvergelijkers die heeft verklaard dat verkeer de belangrijkste troef van een gespecialiseerde zoekmachine is omdat, om een aantal redenen, de zoekdiensten relevanter worden naarmate er meer verkeer is, en bevestigt vervolgens, onder meer op basis van talrijke verklaringen, dat de relevantie van een gespecialiseerde zoekdienst is gekoppeld aan de omvang en het recente karakter van de verstrekte informatie. Een hoog verkeersniveau stelt de productvergelijkingsdiensten in staat de verkopers ervan te overtuigen hun meer gegevens over hun producten te verstrekken en aldus hun aanbod van productvergelijkingen op het internet, en dus hun inkomsten, te verhogen. Tevens merkt de Commissie – onder verwijzing naar talrijke verklaringen dienaangaande – op dat het verkeer leidt tot leereffecten die de relevantie van de zoekresultaten en dus het nut van de aan de internetgebruikers aangeboden productvergelijkingsdienst verhogen. Ten slotte verduidelijkt de Commissie dat het verkeer productvergelijkers in staat stelt experimenten uit te voeren om hun zoekdiensten te verbeteren en extra zoekopdrachten voor te stellen aan de internetgebruikers die deze raadplegen.
In de derde plaats zet de Commissie, ten bewijze dat de litigieuze praktijken misbruik opleveren, in punt 7.2.3 van het bestreden besluit uiteen dat deze praktijken het verkeer vanaf Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers doen dalen en het verkeer vanaf die pagina’s naar Googles productvergelijker doen stijgen. De Commissie onderbouwt deze bevinding met drie elementen. Om te beginnen komt zij, op basis van een analyse van het gebruikersgedrag, tot de bevinding dat generieke resultaten veel verkeer naar een website op gang brengen wanneer zij binnen de eerste drie tot vijf resultaten van de eerste algemene resultatenpagina gerangschikt staan, waarbij gebruikers weinig of geen aandacht besteden aan de daaropvolgende resultaten, die vaak niet meteen op het scherm verschijnen. De Commissie voegt daaraan toe dat de eerste tien resultaten goed zijn voor ongeveer 95 % van de kliks van internetgebruikers. Op basis van door Microsoft uitgevoerde studies geeft de Commissie aan dat de positie van een bepaalde link in de generieke resultaten een grote impact heeft op het klikpercentage voor die link, ongeacht de relevantie van de webpagina waarnaar de link verwijst, en dat een wijziging in de rangschikking van een zoekresultaat op Googles algemene resultatenpagina’s een grote impact had op het verkeer van algemene zoekopdrachten. Vervolgens merkt de Commissie op dat de litigieuze praktijken over een aanzienlijke periode hebben geleid tot een daling van het verkeer vanaf Googles algemene resultatenpagina’s naar bijna alle concurrerende productvergelijkers in elk van de 13 EER-landen waar zij werden toegepast. Ten slotte komt de Commissie tot de bevinding dat de litigieuze praktijken hebben geleid tot een stijging van Googles verkeer naar haar eigen productvergelijker. De Commissie beroept zich op verschillende elementen om deze bevindingen te staven. Zij verwerpt het argument dat Google heeft aangevoerd ter betwisting van de vastgestelde verkeersontwikkelingen en van het causale verband tussen haar gedragingen en die ontwikkelingen.
In de vierde plaats voert de Commissie, ten bewijze dat de litigieuze praktijken misbruik opleveren, in punt 7.2.4 van het bestreden besluit aan dat het verkeer dat door die praktijken wordt verlegd, een groot deel van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers uitmaakt en niet daadwerkelijk kan worden vervangen door de andere verkeersbronnen waarover concurrerende productvergelijkers thans beschikken, namelijk AdWords-tekstadvertenties, mobiele apps, rechtstreeks verkeer, verwijzingen van andere partnerwebsites, sociale netwerken en andere algemene zoekmachines.
In de vijfde plaats geeft de Commissie, ten bewijze dat de litigieuze praktijken misbruik opleveren, in punt 7.3 van het bestreden besluit aan dat die praktijken potentieel mededingingsbeperkende gevolgen hebben voor de dertien nationale markten voor gespecialiseerde zoekopdrachten naar productvergelijkingen en op de dertien nationale markten voor algemene zoekopdrachten, waarnaar in punt 55 hierboven is verwezen. Wat de eerste categorie betreft, tracht de Commissie aan te tonen dat de litigieuze praktijken concurrerende productvergelijkers ertoe kan aanzetten hun activiteiten te beëindigen, dat zij een negatieve invloed kunnen hebben op innovatie en dat zij dus de kansen van consumenten om toegang te krijgen tot de meest performante diensten kan beperken. De mededingingsstructuur van deze markten wordt dan ook beïnvloed. Indien shoppingplatforms tot deze markten worden gerekend, treden volgens de Commissie dezelfde effecten op voor Googles naaste concurrenten, namelijk de concurrerende productvergelijkers. Wat de nationale markten voor algemene zoekopdrachten betreft, komen de mededingingsbeperkende effecten van de litigieuze praktijken volgens de Commissie voort uit het feit dat de extra middelen die Google via de algemene resultatenpagina’s uit haar productvergelijker haalt, haar in staat stellen haar algemene zoekdienst te versterken.
Samengevat heeft de Commissie in het bestreden besluit willen aantonen dat Google haar productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s prominenter positioneert en aantrekkelijker presenteert dan concurrerende productvergelijkers (punt 7.2.1 van het bestreden besluit), dat een hoog verkeersniveau, met andere woorden veel bezoekers, essentieel is voor productvergelijkers (punt 7.2.2 van het bestreden besluit), dat het gedrag van Google het verkeer naar haar productvergelijker doet stijgen en het verkeer naar concurrerende productvergelijkers doet dalen (punt 7.2.3 van het bestreden besluit), dat het verkeer dat afkomstig is van Googles algemene resultatenpagina’s een groot deel van het verkeer van die concurrerende productvergelijkers uitmaakt en niet daadwerkelijk kan worden vervangen door andere verkeersbronnen (punt 7.2.4 van het bestreden besluit), dat het litigieuze gedrag kan leiden tot de uitbreiding van Googles machtspositie tot andere markten dan die waarop zij reeds over die machtspositie beschikt, namelijk gespecialiseerde zoekmarkten voor productvergelijking (punt 7.3.1 van het bestreden besluit), dat zelfs indien de productvergelijkingsdiensten worden gerekend tot de ruimere markten die ook de diensten van onlineverkoopplatforms omvatten, dezelfde mededingingsbeperkende effecten optreden voor het segment van die markten voor productvergelijkingsdiensten (punt 7.3.2 van het bestreden besluit) en dat dit gedrag eveneens Googles machtspositie op de markten voor algemene zoekopdrachten beschermt (punt 7.3.3 van het bestreden besluit). Zij benadrukt met name de schade voor de consument die daaruit kan voortvloeien. Het tegen deze analyse opgeworpen argument van Google dat niet de juiste juridische criteria zijn gehanteerd (punt 7.4 van het bestreden besluit), wordt door de Commissie van de hand gewezen. De Commissie verwerpt tevens de rechtvaardigingsgronden die Google heeft aangevoerd om aan te tonen dat haar gedrag geen misbruik oplevert (punt 7.5 van het bestreden besluit) omdat dit gedrag objectief noodzakelijk is of omdat de eventuele daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkingen worden gecompenseerd door efficiëntieverbeteringen ten voordele van de consument.
Zoals inzonderheid uit de overwegingen 344 en 512 van het bestreden besluit blijkt, bestaat het gedrag dat de Commissie specifiek als bron van het misbruik door Google aanwijst, er in wezen in dat Google haar productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s prominent en aantrekkelijk weergeeft in speciale „boxes”, zonder dat de voor algemene zoekopdrachten gebruikte aanpassingsalgoritmen erop worden toegepast, terwijl concurrerende productvergelijkers op deze pagina’s alleen kunnen verschijnen in de vorm van algemene zoekresultaten (blauwe links), die door de toepassing van deze aanpassingsalgoritmen doorgaans laag worden gerangschikt. In de overwegingen 440 en 537 van het bestreden besluit wijst de Commissie erop dat zij als zodanig niet de verschillende door Google gekozen – als relevantiecriteria aangemerkte – selectiecriteria betwist, maar wel het feit dat niet tegelijkertijd dezelfde criteria inzake positionering en presentatie golden voor zowel Googles productvergelijker als voor die van haar concurrenten. Evenzo geeft de Commissie in overweging 538 van het bestreden besluit aan dat zij niet opkomt tegen de valorisatie van door Google relevant geachte gespecialiseerde resultaten voor productvergelijkingen op zich, maar wel tegen het feit dat die valorisatie niet tegelijkertijd gold voor zowel haar eigen productvergelijker als voor die van haar concurrenten.
Na daarvan het bewijs te hebben geleverd verklaart de Commissie in artikel 1 van het bestreden besluit dat Google Inc., en Alphabet sinds de verwerving van de zeggenschap over Google Inc, inbreuk hebben gemaakt op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst in de dertien in punt 55 hierboven genoemde landen, die ofwel lidstaten van de Europese Unie zijn ofwel andere staten die partij zijn bij de EER-Overeenkomst, en dit vanaf verschillende tijdstippen die samenvallen met de invoering van gespecialiseerde productresultaten of productadvertenties op de algemene resultatenpagina van Google.
Volgens de Commissie dient zij in het licht hiervan Google te gelasten binnen een termijn van 90 dagen een einde te maken aan het gelaakte gedrag en zich te onthouden van soortgelijk gedrag met eenzelfde doel of gevolg. Zij benadrukt dat, ofschoon Google op verschillende manieren aan dit bevel kan voldoen, bepaalde beginselen in acht moeten worden genomen, ongeacht of Google ervoor kiest de Shopping Units of andere groepen zoekresultaten voor productvergelijking op haar algemene resultatenpagina’s te handhaven of niet. Een van deze beginselen is in wezen de niet-discriminerende behandeling van Googles productvergelijker en concurrerende productvergelijkers. Het bevel tot beëindiging van het gelaakte gedrag is vervat in artikel 3 van het dispositief van het bestreden besluit.
Ten slotte is het volgens de Commissie gerechtvaardigd om Google een geldelijke sanctie op te leggen. Zij wijst erop dat zij krachtens artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 en artikel 5 van verordening (EG) nr. 2894/94 van de Raad van 28 november 1994 houdende bepaalde wijzen van toepassing van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (
PB 1994, L 305, blz. 6
), een dergelijke sanctie kan opleggen aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst. Zij herinnert eveneens aan de algemene parameters voor de vaststelling van geldboeten van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003, namelijk de ernst en de duur van de inbreuk, en aan de wijze waarop zij die parameters toepast zoals aangegeven in haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die worden opgelegd uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren”).
De Commissie is dienaangaande van mening dat Google zich niet onbewust kon zijn van haar machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekopdrachten, noch van het misbruikmakende karakter van haar gedrag, ook al waren bepaalde aspecten van de situatie nog niet onderzocht in eerdere zaken. Google heeft dus opzettelijk of uit onachtzaamheid gehandeld. Volgens de Commissie vormt het feit dat er in een bepaalde fase van de procedure besprekingen hebben plaatsgevonden om het vastgestelde mededingingsprobleem via toezeggingen van Google aan te pakken, geen belemmering voor de oplegging van een geldboete.
De Commissie wijst er bovendien op dat Alphabet, gelet op de zeggenschap die zij sinds 2 oktober 2015 over Google Inc. uitoefent, voor de periode vanaf die datum hoofdelijk aansprakelijk moet worden gesteld voor de betaling van de opgelegde geldboete.
Vervolgens bepaalt de Commissie, als uitgangspunt voor de berekening van de geldelijke sanctie, zoals deze in de punten 12 tot en met 19 van de richtsnoeren als „waarde van de verkopen” is gedefinieerd, de inkomsten die in 2016 in de dertien landen waarvoor zij het gelaakte gedrag heeft vastgesteld, zijn gegenereerd door de productadvertenties in de Shopping Units of op de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina en door de tekstadvertenties die eveneens op die pagina waren opgenomen.
Gelet op het economische belang van de dertien nationale markten voor productvergelijkingsdiensten en het feit dat Google in de betrokken landen niet alleen een machtspositie innam op de markt voor algemene zoekdiensten maar ook qua marktaandeel ver voorlag op haar concurrenten, dient de coëfficiënt voor de ernst die moet worden toegepast om de in de punten 20 tot en met 23 van de richtsnoeren bedoelde geldelijke sanctie vast te stellen, volgens de Commissie 10 % van de in punt 75 hierboven vermelde grondslag te bedragen. Daarna vermenigvuldigt de Commissie dit bedrag, zoals bepaald in punt 24 van de richtsnoeren, voor elk van de dertien landen waarop de vaststelling van inbreuk betrekking heeft, met het aantal jaren gedurende welke sinds de lancering van de Product Universal of, bij gebreke daarvan, van de Shopping Unit, inbreuk is gepleegd. Daarbij neemt de Commissie tijdvakken variërend van 1305 tot 3435 dagen in aanmerking, afhankelijk van het land.
Om er in wezen voor te zorgen dat van de geldboete een afschrikkende werking uitgaat die met name gericht is op ondernemingen van dezelfde omvang en met dezelfde financiële draagkracht als Google – die in 2016 een totale omzet van 81597000000 EUR had – voegt de Commissie een extra bedrag toe, zoals bepaald in punt 25 van de richtsnoeren, dat overeenkomt met 10 % van de in punt 75 hierboven aangegeven grondslag, en past zij op het aldus berekende bedrag een vermenigvuldigingsfactor van 1,3 toe. Zij stelt geen verzwarende of verzachtende omstandigheden vast die een verhoging of een verlaging van de geldboete rechtvaardigen.
Aldus heeft de Commissie Google Inc. bij artikel 2 van het bestreden besluit een geldelijke sanctie opgelegd van 2424495000 EUR, waarvan 523518000 EUR hoofdelijk met Alphabet.
II.

Procedure
Bij op 11 september 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Google het onderhavige beroep ingesteld.
Bij op 28 november 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft het Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) (Europese consumentenorganisatie) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij op 4 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben Connexity Inc., Connexity UK Ltd, Connexity Europe GmbH en Pricegrabber.com verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij op 7 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Infederation Ltd (hierna: „Foundem”) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij op 11 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Initiative for a Competitive Online Marketplace verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij op 19 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Prestige Gifting Ltd verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van Google.
Bij op 19 december 2017 ter griffie va het Gerecht neergelegde akte heeft Kelkoo verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij op 20 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Computer & Communication Industry Association (hierna: „CCIA”) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van Google.
Bij op 20 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben Consumer Watchdog, Yelp Inc., het Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (hierna: „VDZ”), Visual Meta GmbH, het BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, voorheen het Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV (hierna: „BDZV”), de Bondsrepubliek Duitsland, Open Internet Project (OIP) en Twenga verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij op 21 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FairSearch verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Op 31 januari 2018 heeft de Commissie het verweerschrift neergelegd.
Bij op 20 maart 2018 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft StyleLounge GmbH verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij brief van 23 maart 2018 hebben Google en de Commissie overeenkomstig artikel 144 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om bepaalde elementen van het dossier wegens de vertrouwelijkheid ervan niet aan interveniënten mee te delen. Google en de Commissie hebben in dit verband ten aanzien van alle verzoekers in interventie, met inbegrip van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, inhoudelijk identieke verzoeken geformuleerd.
Op 7 mei 2018 heeft Google de repliek neergelegd.
Bij beschikking van 16 mei 2018, Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:292
), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht het verzoek van StyleLounge tot interventie in het geding aan de zijde van de Commissie afgewezen wegens tardiviteit.
Op 20 juli 2018 heeft de Commissie de dupliek neergelegd.
Naar aanleiding van een maatregel tot organisatie van de procesgang die het Gerecht heeft genomen om de reikwijdte van de verzoeken om vertrouwelijke behandeling van stukken uit het dossier te beperken, hebben Google en de Commissie ten aanzien van alle verzoekers in interventie herziene verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot het verzoekschrift en het verweerschrift ingediend op 28 september 2018, en vervolgens verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot de repliek en de dupliek op 12 oktober 2018. Ook deze verzoeken zijn ten aanzien van alle verzoekers in interventie inhoudelijk identiek.
Bij beschikkingen van 7 december 2018, Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:978
), Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:982
), Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:996
), Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1001
)en Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1002
), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht de verzoeken om toelating tot interventie van respectievelijk Prestige Gifting, FairSearch, Consumer Watchdog, Yelp, Connexity, Connexity UK, Connexity Europe en Pricegrabber.com en Initiative for a Competitive Online Marketplace afgewezen op grond dat zij hun belang bij de beslechting van het geding niet hadden aangetoond.
Bij beschikkingen van 17 december 2018, Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1007
), Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1008
), Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1009
), Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1010
), Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1011
), Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1028
) en Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1029
), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht respectievelijk het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie. Bij die beschikkingen is de beslissing omtrent de kosten van de interventies aangehouden.
Bij beschikking van 17 december 2018, Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:1005
), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht het verzoek tot interventie van OIP afgewezen op grond dat zij haar belang bij de beslechting van het geding niet had aangetoond.
Bij de beschikkingen waarbij de verzoeken om toelating tot interventie zijn toegewezen, is de beslissing ten gronde over de verzoeken om vertrouwelijke behandeling aangehouden en is aan het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland een niet-vertrouwelijke versie van de processtukken meegedeeld in afwachting van hun eventuele opmerkingen over de verzoeken om vertrouwelijke behandeling.
Op 15 januari 2019 heeft Foundem de verzoeken om vertrouwelijke behandeling van Google gedeeltelijk betwist.
Op 15 januari 2019, en nogmaals op 25 januari 2019, heeft de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA verklaard dat zij de verzoeken van de Commissie en Google om vertrouwelijke behandeling geheel of gedeeltelijk irrelevant of ongegrond achtte wat haar betrof. Zij heeft niettemin aangegeven dat zij niet verzocht om haar de vertrouwelijke versies van de stukken uit het dossier ter beschikking te stellen.
Bij beschikking van 11 april 2019, Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2019:250
), heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht een aantal van de herziene verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot in het verzoekschrift en in het verweerschrift vervatte informatie en een aantal van de verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot in de repliek en in de dupliek vervatte informatie toegewezen. Hij heeft de verzoeken om vertrouwelijke behandeling afgewezen voor het overige. Dientengevolge is een termijn vastgesteld voor Google en de Commissie om nieuwe niet-vertrouwelijke versies van bepaalde stukken uit het dossier te verstrekken en voor Foundem om haar memorie in interventie te vervolledigen in het licht van de informatie waarvan de vertrouwelijke behandeling was opgeheven. In antwoord op de opmerkingen van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, die zich had beroepen op haar bijzondere positie in het kader van administratieve procedures die leiden tot besluiten van de Commissie, zoals het bestreden besluit, waarbij een inbreuk op de in de EER-Overeenkomst neergelegde mededingingsregels wordt vastgesteld, heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht aangegeven dat deze autoriteit in het kader van de voor het Gerecht toepasselijke gerechtelijke procedure aan dezelfde eisen dient te voldoen als de andere interveniënten en dat in de omstandigheden van de onderhavige zaak geen gevolg kon worden gegeven aan haar opmerkingen.
Het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland hebben op 15 maart 2019 elk hun memorie in interventie neergelegd. Foundem heeft op 11 juni 2019 een aanvullende memorie in interventie neergelegd. De Commissie heeft op 20 mei 2019 opmerkingen ingediend over de memorie in interventie van CCIA, en Google op 21 juni 2019 over de memories in interventie van het BEUC, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland, en op 1 juli 2019 specifiek over die van Foundem.
Op voorstel van de Negende kamer heeft het Gerecht op 10 juli 2019 overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak te verwijzen naar een uitgebreide kamer.
Bij brieven van respectievelijk 9 en 23 augustus 2019 hebben de Commissie en Google verzocht om bepaalde elementen van de opmerkingen van Google over verschillende memories in interventie, om redenen van vertrouwelijkheid ervan, niet mee te delen aan het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland.
Op 5 en 10 september 2019 hebben respectievelijk het BEUC en Kelkoo een aantal van Googles verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot haar opmerkingen over hun memories in interventie betwist.
Bij beschikking van 8 oktober 2019, Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2019:770
), heeft de president van de uitgebreide Negende kamer van het Gerecht geoordeeld dat geen uitspraak hoefde te worden gedaan over de in punt 105 hierboven bedoelde niet-betwiste verzoeken om vertrouwelijke behandeling en, wat de betwiste verzoeken betreft, een aantal ervan toegewezen ten aanzien van het BEUC, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland, een aantal andere ervan toegewezen behalve ten aanzien van Kelkoo, en nog een aantal andere afgewezen.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Negende kamer – uitgebreid) besloten de mondelinge behandeling te openen en overeenkomstig artikel 89, leden 2 en 3, van het Reglement voor de procesvoering de hoofdpartijen verzocht, schriftelijk of ter terechtzitting op een aantal vragen te antwoorden.
Op 21 en 22 januari 2020 hebben respectievelijk de Commissie en Google geantwoord op de vragen van het Gerecht die schriftelijk dienden te worden beantwoord. Google heeft verzocht om bepaalde elementen van haar antwoord wegens de vertrouwelijkheid ervan niet mee te delen aan het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland.
Op 5 februari 2020 heeft het BDZV een aantal van Googles verzoeken om vertrouwelijke behandeling met betrekking tot haar schriftelijk antwoord op de vragen van het Gerecht, maar ook met betrekking tot bijlagen bij het verweerschrift en de repliek, betwist.
Bij beschikking van 10 februari 2020, Google en Alphabet/Commissie (
T‑612/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2020:69
), heeft de president van de uitgebreide Negende kamer van het Gerecht de door het BDZV ingediende verzoeken om opheffing van de vertrouwelijke behandeling met betrekking tot de bijlagen bij het verweerschrift en de repliek niet-ontvankelijk verklaard, geoordeeld dat niet hoefde te worden beslist over de in punt 109 hierboven bedoelde niet-betwiste verzoeken om vertrouwelijke behandeling, en de betwiste verzoeken toegewezen.
De terechtzitting heeft plaatsgevonden van 12 tot en met 14 februari 2020, nadat de hoofdpartijen, na een voorbereidende vergadering van de kamerpresident en de rechter-rapporteur die met hen op 15 januari 2020 heeft plaatsgevonden volgens artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering, hebben aanvaard om de vertrouwelijke behandeling van bepaalde elementen van het dossier op te heffen ten aanzien van het BEUC, Foundem, CCIA, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo, de Bondsrepubliek Duitsland en het publiek.
III.

Conclusies van partijen
Google verzoekt het Gerecht:
–
primair, het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, de geldboete in te trekken of te verlagen;
–
de Commissie hoe dan ook te verwijzen in de kosten;
–
het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de aan hun interventie verbonden kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
Google te verwijzen in de kosten;
–
CCIA te verwijzen in de voor haar interventie gemaakte kosten.
CCIA verzoekt het Gerecht het bestreden besluit nietig te verklaren en de Commissie te verwijzen in de aan haar interventie verbonden kosten.
De Bondsrepubliek Duitsland verzoekt het Gerecht het beroep te verwerpen.
Het BEUC verzoekt het Gerecht het beroep te verwerpen en Google te verwijzen in de aan zijn interventie verbonden kosten.
Foundem, Kelkoo, het VDZ, Visual Meta, het BDZV en Twenga verzoeken het Gerecht het beroep te verwerpen en Google te verwijzen in de kosten.
IV.

In rechte
A.

Inleidende overwegingen
Meteen moet erop worden gewezen dat Google niet betwist dat zij een machtspositie inneemt op de dertien nationale markten voor algemene zoekopdrachten die overeenkomen met de landen waar zij volgens de Commissie misbruik van die positie heeft gemaakt. Alle hiernavolgende analysen zijn op dit uitgangspunt gebaseerd.
1.

Volgorde van behandeling van de middelen en de argumenten in de onderhavige zaak
Google voert zes gronden tot nietigverklaring van het bestreden besluit aan, die zij als volgt uiteenzet:
„Uit het eerste en het tweede middel blijkt dat in het besluit ten onrechte tot de slotsom wordt gekomen dat Google haar productvergelijkingsdienst bevoordeelt door de weergave van de Product Universals en de Shopping Units. Met het derde middel wordt uitgelegd waarom het besluit onjuist is, voor zover daarin wordt aangenomen dat de positionering en de weergave van de Product Universals en de Shopping Units Googles zoekverkeer hebben verlegd. Met het vierde middel zal worden aangetoond dat de speculaties in het besluit over mededingingsbeperkende gevolgen ongegrond zijn. Uit het vijfde middel blijkt dat het besluit kwalitatieve verbeteringen die een op verdienste gebaseerde mededinging vormen, ten onrechte als misbruiken kwalificeert. Met het zesde middel wordt aangetoond dat de redenen waarom bij het besluit een geldboete is opgelegd, ongegrond zijn.”
Het Gerecht merkt op dat Googles betoog talrijke feitelijke en technische elementen bevat, alsmede juridische punten van kritiek die telkens terugkomen tot staving van verschillende middelen. Het Gerecht zal de middelen en argumenten van Google in de hiernavolgende volgorde behandelen.
Onder titel B van het onderhavige deel, betreffende de primaire conclusies, zal het Gerecht allereerst in punt 1 de argumenten onderzoeken waarmee Google aanvoert dat de door de Commissie gelaakte praktijken in feite kwalitatieve verbeteringen van haar onlinezoekdienst zijn (vijfde middel), waaruit in de eerste plaats volgt dat Google geen misbruik kan hebben gemaakt omdat de Commissie niet heeft aangetoond dat die verbeteringen elementen bevatten die afwijken van op verdienste gebaseerde mededinging, en in de tweede plaats dat de Commissie, omdat zij deze elementen niet heeft kunnen isoleren, Google in feite een leveringsverplichting heeft opgelegd, zonder te voldoen aan de strikte voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner, (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Dienaangaande meent Google dat de Commissie haar meer bepaald heeft verplicht haar concurrenten toegang tot haar diensten te verlenen, alsof het ging om „essentiële faciliteiten” die voor hen onontbeerlijk waren, zonder aan te tonen dat was voldaan aan de daartoe in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarden. In het kader van Googles betoog over de op verdienste gebaseerde mededinging zal ook het argument worden onderzocht dat Google met de invoering van de in deze zaak aan de orde zijnde gespecialiseerde resultaten in wezen geen mededingingsbeperkende doelstelling heeft nagestreefd aangezien zij kwalitatieve verbeteringen van haar zoekdienst vormen. Dit argument, dat in het eerste onderdeel van het eerste middel wordt aangevoerd, zal ook worden behandeld onder titel B, punt 1.
Aldus zal het Gerecht onder titel B, punt 1, onderzoeken of de juridische kwalificatie van door de Commissie krachtens artikel 102 VWEU vastgestelde bevoordeling wettig is, alsmede de vraag of een dergelijk begrip van misbruik, waarbij een onderneming met een machtspositie er in wezen van wordt beschuldigd haar eigen dienst te bevoordelen ten koste van die van haar concurrenten, terecht kon worden toegepast door de Commissie.
Vervolgens zal het Gerecht onder titel B, punt 2, van het onderhavige deel de echtheid onderzoeken van het verschil in behandeling dat aan die kwalificatie ten grondslag ligt, namelijk de vraag of Google al dan niet ten voordele van haar eigen gespecialiseerde zoekdienst heeft gediscrimineerd voor de periode die overeenstemt met de invoering van de Product Universal (eerste middel) respectievelijk voor de periode die overeenstemt met de invoering van de Shopping Unit (tweede middel).
Daarna zal het Gerecht onder titel B, punt 3, van het onderhavige deel het derde en het vierde middel onderzoeken, waarmee Google aanvoert dat het gelaakte gedrag geen mededingingsbeperkende gevolgen heeft teweeggebracht.
Ten slotte zal het Gerecht onder titel B, punt 4, van het onderhavige deel het derde onderdeel van het eerste en van het tweede middel van Google onderzoeken, volgens welke het verweten gedrag objectief gerechtvaardigd was en bijgevolg niet in strijd was met artikel 102 VWEU.
Nadat het Gerecht onder titel B, punt 5, van het onderhavige deel een conclusie ten gronde zal hebben getrokken, zal het onder titel C van het onderhavige arrest het zesde middel onderzoeken, waarmee Google betoogt dat de geldelijke sanctie in elk geval ongerechtvaardigd en op zijn minst te hoog is.
2.

Omvang van de toetsing door het Gerecht in de onderhavige zaak
Ter inleiding herinnert het Gerecht aan de omvang van de toetsing door de Unierechter van door de Commissie op grond van artikel 102 VWEU vastgestelde besluiten.
De rechterlijke toetsing door het Gerecht omvat de toetsing van de wettigheid van de handelingen van de instellingen zoals artikel 263 VWEU daarin voorziet, in voorkomend geval aangevuld, krachtens artikel 261 VWEU, met een volledige rechtsmacht ten aanzien van de opgelegde sancties (zie in die zin arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punt
).
Zoals het Hof heeft gepreciseerd, heeft de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU betrekking op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, welke door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door verzoekers aangevoerde middelen en rekening houdende met alle door hen aangedragen informatie, ongeacht of het gaat om informatie van vóór of na het vastgestelde besluit en of die informatie reeds in de administratieve procedure dan wel pas in het bij het Gerecht ingestelde beroep wordt overgelegd, voor zover sprake is van informatie die relevant is voor de toetsing van de wettigheid van het besluit van de Commissie (arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punt
; zie in die zin ook arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
).
Het Hof heeft geoordeeld dat de Commissie weliswaar een beoordelingsmarge heeft wat economische vraagstukken betreft, maar dat dit niet wegneemt dat de Unierechter de interpretatie door de Commissie van economische gegevens mag toetsen. De Unierechter moet met name immers niet slechts nagaan of de bewijselementen waarop de Commissie zich baseert materieel juist, betrouwbaar en coherent zijn, maar ook of deze elementen het relevante feitenkader vormen dat voor de beoordeling van een ingewikkelde situatie in aanmerking moet worden genomen, en of zij de eraan verbonden conclusies kunnen dragen (arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punt
; 8 december 2011, Chalkor/Commissie,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punt
, en 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punt
). Wanneer de Commissie voor de kwalificatie van een praktijk ten aanzien van de bepalingen van artikel 102 VWEU daadwerkelijk belang hecht aan een economische analyse, is de Unierechter verplicht om alle argumenten die de gesanctioneerde onderneming met betrekking tot deze analyse heeft geformuleerd, te onderzoeken (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punten
‑
).
Voorts blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het op het gebied van het mededingingsrecht aan de Commissie staat om in het geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken aan te tonen en de bewijzen te leveren waaruit rechtens genoegzaam blijkt dat de feiten die een inbreuk vormen, daadwerkelijk zijn gepleegd. Eventuele twijfel die bij de rechter leeft, dient in het voordeel te spelen van de onderneming waaraan het besluit houdende vaststelling van een inbreuk is gericht (arresten van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punten
en
, en 16 februari 2017, Hansen & Rosenthal en H&R Wax Company Vertrieb/Commissie,
C‑90/15 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2017:123
, punten
en
).
Ofschoon het bewijs van een inbreuk op de mededingingsregels moet worden geleverd door de autoriteit die de inbreuk aanvoert, moet de onderneming die verweer voert tegen een vastgestelde inbreuk op die regels, het bewijs leveren dat dit verweermiddel dient te worden aanvaard, zodat die autoriteit zich dan op andere bewijselementen uit het bestreden besluit zal moet baseren. Bovendien, ook al rust de bewijslast volgens die beginselen dus ofwel op de Commissie ofwel op de betrokken onderneming, kunnen de door een partij aangevoerde feiten van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij gebreke waarvan mag worden geconcludeerd dat is voldaan aan de regels inzake de bewijslast (zie in die zin arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Indien de Commissie zich baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, kan de enkele verwijzing door de betrokken onderneming naar het zich mogelijkerwijs voorgedaan hebben van een omstandigheid die de bewijskracht van dit bewijs kan aantasten, er dan ook niet toe leiden dat de Commissie het tegenbewijs moet leveren dat deze omstandigheid de bewijskracht van dat bewijs niet kon aantasten. De betrokken onderneming moet integendeel rechtens genoegzaam aantonen dat de door haar aangevoerde omstandigheid zich inderdaad heeft voorgedaan en dat deze omstandigheid afbreuk doet aan de bewijskracht van het bewijs waarop de Commissie zich baseert, tenzij een dergelijk bewijs niet kan worden geleverd ten gevolge van het gedrag van de Commissie zelf (arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
).
Ten slotte dient eraan te worden herinnerd dat het Hof en het Gerecht bij het uitvoeren van de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU hun eigen motivering met betrekking tot de feitenbeoordeling niet in de plaats mogen stellen van die van de instelling die de bestreden handeling heeft vastgesteld (arresten van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie,
C‑164/98 P
,
EU:C:2000:48
, point 38; 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punt
, en 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punt
). Aangezien de toetsing van de wettigheid van het bestreden besluit betrekking heeft op de motivering van dat besluit, kan de rechter niet op eigen initiatief of op verzoek van de administratie redenen toevoegen aan die welke in dat besluit zijn aangevoerd.
B.

Primaire conclusies tot nietigverklaring van het bestreden besluit
1.

Vijfde middel en het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan het feit dat de litigieuze praktijken in overeenstemming zijn met op verdienste gebaseerde mededinging
Zoals in de punten 122 en 123 hierboven is aangegeven, betoogt Google in het eerste onderdeel van het vijfde middel allereerst dat in het bestreden besluit, wat de wijze betreft waarop zij kwalitatieve verbeteringen aan haar onlinezoekdienst aanbrengt, geen elementen worden aangeduid die afwijken van op verdienste gebaseerde mededinging.
Vervolgens stelt Google in het tweede onderdeel van het vijfde middel dat het in het bestreden besluit gelaakte gedrag in werkelijkheid een leveringsweigering vormt, aangezien de Commissie haar verwijt dat zij de resultaten van concurrerende productvergelijkers geen toegang heeft verleend tot haar „technologieën en designs”, en meer bepaald tot de „boxes” die bovenaan haar algemene resultatenpagina’s staan. De Commissie had voor de vaststelling dat een dergelijke handelwijze in strijd was met artikel 102 VWEU evenwel moeten aantonen dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), waren vervuld, hetgeen zij niet heeft gedaan. Met de vaststelling dat sprake was van bevoordeling heeft de Commissie dus in werkelijkheid getracht de voorwaarden voor de leveringsweigering te omzeilen en heeft zij in haar besluit blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Ten slotte betoogt Google in het eerste onderdeel van het eerste middel dat de redenen voor de invoering van gespecialiseerde productresultaten verkeerd worden voorgesteld in het bestreden besluit. Google heeft de productresultaatgroepen immers niet ingevoerd om verkeer naar haar eigen productvergelijker te leiden, zoals de Commissie beweert, maar om de kwaliteit van haar resultaten en de presentatie ervan voor de gebruikers te verbeteren.
a)

Eerste onderdeel van het vijfde middel: de litigieuze praktijken vormen kwalitatieve verbeteringen in het kader van op verdienste gebaseerde mededinging en kunnen niet worden aangemerkt als misbruik
1)

Argumenten van partijen
Google voert in het eerste onderdeel van haar vijfde middel aan dat de gelaakte praktijken kwalitatieve verbeteringen vormen in het kader van op verdienste gebaseerde mededinging en niet als misbruik kunnen worden aangemerkt.
Wat het eerste aspect betreft verwijst Google met name naar de arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (
85/76
,
EU:C:1979:36
, punt
), 3 juli 1991, AKZO/Commissie (
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, punt
), en 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punt
), voor haar betoog dat het Hof met betrekking tot ondernemingen met een machtspositie een onderscheid maakt tussen mededingingsbeperkende misbruikpraktijken en mededingingsbevorderende gedragingen die onder „normale” of „op verdienste gebaseerde” mededinging vallen.
Centraal in alle zaken die tot de in punt 140 hierboven aangehaalde arresten hebben geleid, staat dus volgens Google dat ondernemingen het recht hebben gebruik te maken van alle „normale” middelen om te concurreren en marktaandeel te winnen. Dit impliceert dat Google het recht heeft om „beter te concurreren” door de kwaliteit van haar technologieën en gespecialiseerde zoekdiensten te verbeteren voor natuurlijke productresultaten en productadvertenties die beschikbaar zijn op haar algemene zoekpagina. CCIA wijst er in dit verband op dat het ontwikkelen en verbeteren van het „design” van een website deel uitmaakt van het mededingingsproces. Deze ontwikkelingen beantwoorden immers aan de verwachtingen van zowel consumenten als adverteerders. De kwaliteit van een website is een essentiële parameter om te concurreren op de digitale markten. CCIA voegt hieraan toe dat in de huidige economie verticale integratie alomtegenwoordig is en in de regel uit economisch oogpunt positief is.
Volgens Google duidt de in het bestreden besluit naar voren gebrachte theorie op geen enkel gegeven aan de hand waarvan haar praktijken zouden kunnen worden onderscheiden van op verdienste gebaseerde mededinging. De stelling dat Google partijen heeft bevoordeeld en de veronderstelling van mogelijke gevolgen veranderen niets aan het feit dat de gebundelde productresultaten en -advertenties de kwaliteit van haar algemene zoekdienst hebben verhoogd. Door dergelijke „designs” op haar algemene resultatenpagina’s weer te geven en de onderliggende innovatieve technologieën te ontwikkelen, heeft Google op basis van verdienste geconcurreerd op de algemene zoekmarkt.
Volgens Google tracht de Commissie dit gegeven te verdonkeremanen waar zij in overweging 334 van het bestreden besluit stelt dat de „praktijk van een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt” misbruik kan opleveren indien deze „ertoe strekt die positie uit te breiden tot een afzonderlijke, doch verwante markt”. Zij voert in overweging 652 van het bestreden besluit aan dat de toepassing van deze regel op de verbetering van producten en diensten strookt met de bestaande rechtspraak. Daarbij is de Commissie er volgens Google louter van uitgegaan dat haar gedrag erop was gericht haar machtspositie door middel van een „hefboomwerking” uit te breiden tot markten die verwant zijn met markten waarop zij die positie innam, zonder rekening te houden met het feit dat dit gedrag bestond in de verbetering van haar diensten en het niet afweek van een „normale” of „op verdienste gebaseerde” mededinging.
Uit de rechtspraak blijkt echter dat niet elk uitsluitingseffect noodzakelijkerwijs de mededinging aantast, aangezien op verdienste gebaseerde mededinging ertoe kan leiden dat minder efficiënte concurrenten van de markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen. Google baseert zich in dit verband op de arresten van 27 maart 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
), en 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
). Dit geldt niet alleen wanneer een dergelijk effect zich voordoet op de markt waarop de machtspositie wordt ingenomen, maar ook wanneer dit zich voordoet op een andere markt. Het verbeteren van een dienst „immuniseert” uiteraard niet tegen de kwalificatie van misbruik van een machtspositie, maar in dit geval had de Commissie dit gedrag niet als misbruik mogen aanmerken zonder voor deze „hefboomwerking” een aanvullend mededingingsbeperkend element in Googles gedrag te identificeren.
Google, daarin gesteund door CCIA, stelt in dit verband dat de term „misbruik door hefboomwerking” een generiek „paraplubegrip” is dat verschillende types van misbruik omvat. Voor elk afzonderlijk type „misbruik door hefboomwerking” worden in de rechtspraak specifieke elementen geïdentificeerd die het betrokken gedrag onderscheiden van op verdienste gebaseerde mededinging en die maken dat sprake is van misbruik, zoals kwaliteitsvermindering, uitholling van marges of de weigering om een onontbeerlijke input te verstrekken. Op zichzelf kan een door een onderneming met een machtspositie toegepaste praktijk van lage prijzen dus niet als misbruik worden aangemerkt. Slechts indien een aanvullend element wordt geïdentificeerd dat afwijkt van op verdienste gebaseerde mededinging, kan die praktijk als het hanteren van wurgprijzen worden gekwalificeerd. Volgens CCIA maakt het ontbreken van een theoretische basis voor het door de Commissie vastgestelde misbruik door bevoordeling het dus niet mogelijk om inzicht te krijgen in de aanvullende factoren of rechtsbeginselen die maken dat deze – overigens volkomen natuurlijke – bevoordeling inbreuk maakt op artikel 102 VWEU, hetgeen een probleem van rechtszekerheid voor de gehele internetsector vormt.
De Commissie, daarin gesteund door de Bondsrepubliek Duitsland, verklaart dat de verbetering van een dienst niet uitsluit dat deze misbruik van een machtspositie oplevert, met name indien zij ertoe leidt dat een onderneming met een machtspositie haar eigen dienst bevoordeelt met andere middelen dan op verdienste gebaseerde mededinging en indien dit mededingingsbeperkende gevolgen kan teweegbrengen.
De Commissie wijst erop dat zij eveneens de verbetering van Googles algemene zoekdienst betwist. Ofschoon het inderdaad mogelijk is dat Google haar algemene zoekdienst verbetert door „een aantal” gebundelde resultaten op haar algemene resultatenpagina’s weer te geven, kan zij haar algemene zoekdienst niet verbeteren door „uitsluitend” gebundelde resultaten van haar eigen productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s weer te geven. Voorts herinnert de Commissie eraan dat Googles gedrag volgens haar niet kan worden gerechtvaardigd door enige objectieve reden in verband met de verbetering van de kwaliteit van haar algemene zoekdienst.
De Bondsrepubliek Duitsland betoogt dat Googles gelaakte gedrag geen op verdienste gebaseerde mededinging inhoudt, aangezien het de mededinging belemmert op het gebied van de kwaliteit van het algoritme voor gespecialiseerde productzoekopdrachten. De kwaliteit van het gespecialiseerde zoekalgoritme is de parameter waarop de betrokken ondernemingen concurreren. Google zet door haar gedrag gebruikers ertoe aan niet op de meest relevante resultaten te klikken, maar op de meest zichtbare resultaten, namelijk haar eigen resultaten, ongeacht de werkelijke relevantie ervan voor de gebruiker.
Het VDZ betoogt dat de vraag of Google haar dienst heeft verbeterd, irrelevant is. De enige vraag is of Google de nieuwe functies van haar diensten (Product Universals, Shopping Units, aanpassingsalgoritmen) heeft gebruikt als instrument om haar productvergelijker te promoten ten koste van concurrerende productvergelijkers. De verbeteringen van Googles productvergelijker kunnen hoogstens worden beoordeeld vanuit het oogpunt van efficiëntieverbeteringen. Google levert evenwel geen bewijs van dergelijke efficiëntieverbeteringen, zoals door de rechtspraak wordt vereist. Het VDZ voegt daaraan toe dat het in de onderhavige zaak gaat om een typisch geval van misbruik door hefboomwerking. De praktijken wijken in wezen af van op verdienste gebaseerde mededinging, omdat Googles gedrag op de primaire markt alleen economisch zinvol kan zijn om de mededinging op de secundaire markt te beperken. Googles gedrag dat erin bestaat haar eigen productvergelijker te bevoordelen ten opzichte van concurrerende productvergelijkers, leidt immers tot de uitsluiting van relevantere gespecialiseerde zoekresultaten van concurrenten, hetgeen economisch niet zinvol is.
2)

Beoordeling door het Gerecht
Zoals blijkt uit vaste rechtspraak, rust op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om met haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dat verband ziet artikel 102 VWEU onder meer op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, ten nadele van de consument, de instandhouding of de ontwikkeling van de op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging gebruikelijk zijn (zie arrest van 27 maart 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Daarom verbiedt artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie onder meer praktijken toe te passen die leiden tot uitsluiting met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste (zie in die zin arresten van 27 maart 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
).
Artikel 102 VWEU ziet niet alleen op praktijken die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door de mededinging te verstoren (arrest van 27 maart 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punt
).
De lijst van misbruikpraktijken van artikel 102 VWEU is niet exhaustief, zodat deze bepaling geen uitputtende opsomming geeft van de wijzen waarop in strijd met het in het Unierecht neergelegde verbod misbruik van een machtspositie kan worden gepleegd (arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie,
6/72
,
EU:C:1973:22
, punt
; 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punt
, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punt
).
Misbruik kan de vorm aannemen van een ongerechtvaardigd verschil in behandeling (zie in die zin arresten van 17 juli 1997, GT-Link,
C‑242/95
,
EU:C:1997:376
, punt
; 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie,
C‑82/01 P
,
EU:C:2002:617
, punt
, en 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie,
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, punt
). In dat verband vereist het algemene gelijkheidsbeginsel, als algemeen beginsel van Unierecht, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Artikel 102 VWEU heeft echter geenszins tot doel een onderneming te beletten om door eigen verdienste een machtspositie op een markt te verwerven (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Niet elk uitsluitingseffect tast dus noodzakelijkerwijs de mededinging aan. Op verdienste gebaseerde mededinging kan er per definitie toe leiden dat concurrenten die op het punt van de prijs, de keuze, de kwaliteit of de innovatie voor de consument minder interessant zijn, van de markt verdwijnen of daar een marginale plaats op krijgen (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Google betoogt in wezen dat de in het bestreden besluit aan de orde zijnde praktijken bijdragen tot kwalitatieve verbeteringen van haar zoekdiensten en derhalve binnen het kader van op verdienste gebaseerde mededinging vallen. Google merkt in dit verband op dat de Commissie, in de praktijken waarvan deze haar beschuldigt, geen enkel element identificeert dat afwijkt van op verdienste gebaseerde mededinging. Kwalitatieve verbeteringen van een product of dienst zijn door de Unierechter nooit als mededingingsbeperkend beschouwd.
Met betrekking tot het feit dat de Commissie zou hebben verzuimd elementen aan te wijzen die de litigieuze praktijken onderscheiden van normale mededinging, die volgens haar is beperkt, dient erop te worden gewezen dat het loutere feit van een machtspositie van een onderneming, zelfs een zo grote als die van Google op het gebied van algemene zoekdiensten, niet kan worden veroordeeld op grond van artikel 102 VWEU.
Uit vaste rechtspraak blijkt immers dat de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op zichzelf geen verwijt jegens de betrokken onderneming inhoudt (zie arrest van 27 maart 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 102 VWEU verbiedt „misbruik” van een machtspositie.
Het staat in dat verband aan de Commissie om voor de kwalificatie van een dergelijk „misbruik” na te gaan op welke wijze de betrokken onderneming, door gebruik te maken van haar machtspositie, andere middelen dan die welke bij een normale mededinging gebruikelijk zijn, heeft aangewend (zie punt 151 hierboven).
Dienaangaande kan de loutere uitbreiding van de machtspositie van een onderneming tot een verwante markt op zichzelf niet het bewijs vormen van gedrag dat afwijkt van een normale mededinging, ook al leidt een dergelijke uitbreiding ertoe dat concurrenten verdwijnen of worden gemarginaliseerd (zie in die zin arresten van 27 maart 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
, en 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
).
Zoals in wezen blijkt uit het arrest van 25 oktober 2002, Tetra Laval/Commissie (
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, punten
,
en 217), is hefboomwerking bovendien een generieke term die betrekking heeft op de gevolgen die een op een markt vastgestelde praktijk kan hebben op een andere markt. Die term kan verwijzen naar een aantal verschillende praktijken die misbruik kunnen inhouden, onder meer koppelverkoop zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), uitholling van marges zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
), of getrouwheidskortingen zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 september 2003, Michelin/Commissie (
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
).
Opgemerkt zij dat ofschoon artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie als zodanig niet verbiedt om gebruik te maken van hefboomwerking, dit artikel niettemin van toepassing is op dergelijke praktijken. Zonder dat in dit stadium uitspraak behoeft te worden gedaan over de voorwaarden voor een verbod ervan, dient erop te worden gewezen dat verschillende soorten hefboomwerking, zoals in punt 163 hierboven is aangegeven, reeds in strijd met artikel 102 VWEU zijn bevonden. Met name bij het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
), heeft het Gerecht geoordeeld dat de praktijken in kwestie, namelijk koppelverkoop en de weigering om informatie inzake compatibiliteit te verstrekken, deel uitmaken van een inbreuk bestaande in het inzetten door Microsoft van een hefboomstrategie, namelijk het gebruik van haar machtspositie op de markt voor besturingssystemen voor client-pc’s (personal computers) om die uit te breiden tot twee andere verwante markten.
Voorts moet de materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak, waarin een verflauwde mededingingssituatie tot uiting komt (zie in die zin arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu heeft de Commissie, zoals blijkt uit het bestreden besluit en zij ter terechtzitting op goede gronden heeft opgemerkt, voor de slotsom dat artikel 102 VWEU was geschonden, niet louter naar hefboompraktijken verwezen.
Volgens de Commissie heeft Google immers door middel van hefboomwerking haar machtspositie op de algemene zoekmarkt gebruikt om haar eigen productvergelijkingsdienst op de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking te bevoordelen, door de positionering en de presentatie van die productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s en de resultaten ervan te bevorderen ten opzichte van de diensten van concurrerende productvergelijkers, waarvan de resultaten gezien hun intrinsieke kenmerken door aanpassingsalgoritmen doorgaans op een lagere plaats op die pagina’s terechtkwamen.
De Commissie merkt dienaangaande in overweging 344 van het bestreden besluit op dat terwijl de resultaten van concurrerende productvergelijkers slechts als generieke resultaten konden verschijnen, namelijk als eenvoudige blauwe links die bovendien door aanpassingsalgoritmen op een lagere plaats konden terechtkomen, de resultaten van Googles productvergelijker prominent bovenaan haar algemene resultatenpagina’s werden geplaatst, in een verrijkt formaat werden gepresenteerd en niet door die algoritmen op een lagere plaats terechtkwamen, zodat sprake is van een verschil in behandeling in de vorm van bevoordeling door Google van haar eigen productvergelijker.
De Commissie heeft met name aangegeven dat die bevoordeling tot een verzwakking van de mededinging op de markt kon leiden als gevolg van de combinatie van drie specifieke omstandigheden, namelijk ten eerste het belang van het door Googles algemene zoekmachine gegenereerde verkeer voor productvergelijkers (punt 7.2.2 van het bestreden besluit), ten tweede het gebruikersgedrag bij het zoeken op internet (punt 7.2.3 van het bestreden besluit), en ten derde het feit dat het verlegde verkeer dat van Googles algemene resultatenpagina’s afkomstig was, een groot deel van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers uitmaakte en niet daadwerkelijk kon worden vervangen door andere bronnen (punt 7.2.4 van het bestreden besluit).
Wat in de eerste plaats het belang van het door Googles algemene zoekmachine gegenereerde verkeer betreft, benadrukt de Commissie in punt 7.2.2 van het bestreden besluit (overwegingen 444 tot en met 450) dat dit verkeer volgens de in overweging 444 van het bestreden besluit weergegeven verklaring van een concurrerende productvergelijker de „belangrijkste troef van een gespecialiseerde zoekmachine” is. Zo zet de Commissie uiteen dat door dit verkeer kan worden gezorgd voor een grotere relevantie van de gespecialiseerde zoekresultaten, en in het bijzonder voor een origineler en breder aanbod van productvergelijkingsdiensten doordat het hen beter in staat stelt webshops ervan te overtuigen hun gegevens over hun producten te verstrekken (overweging 445), dat dit verkeer inkomsten genereert via door webshops betaalde commissies of via onlinereclame (overweging 446) en dat door dat verkeer informatie wordt verschaft over gebruikersgedrag, waardoor de relevantie en het nut van de resultaten kan worden verbeterd, onder meer via effecten van machinaal leren (machine learning, overweging 447), experimenten (overweging 448) of het suggereren van alternatieve zoektermen die interessant zijn voor de gebruikers (overweging 449).
Aldus zet de Commissie in punt 7.2.2 van het bestreden besluit in wezen uiteen dat dit verkeer het mogelijk maakt voordeel te halen uit netwerkeffecten, omdat, naarmate een productvergelijker door meer internetgebruikers wordt geraadpleegd, de diensten ervan relevanter en nuttiger worden en meer webshops geneigd zullen zijn om er gebruik van te maken, en dat door dit verkeer ook inkomsten kunnen worden gegenereerd via commissies of reclame, waarbij die inkomsten in voorkomend geval kunnen worden aangewend om het nut van de verstrekte diensten te verbeteren en zich op die manier te onderscheiden van de concurrenten. De Commissie verklaart met andere woorden dat het genereren van verkeer het mogelijk maakt een opwaartse spiraal op gang te brengen, te weten de relevantie van de resultaten te vergroten en aldus meer gebruikers aan te trekken en uiteindelijk te zorgen voor meer inkomsten van reclamepartners of onlineverkopers die hun producten op de vergelijkingssite plaatsen, hetgeen daarmee samenhangend impliceert dat de betrokken onderneming meer kan investeren om haar mededingingspositie te verbeteren of op zijn minst te handhaven in een sector, de digitale sector, waar innovatie de sleutel is tot commercieel succes. Omgekeerd kan het verlies aan verkeer een neerwaartse spiraal op gang brengen en op termijn ertoe leiden dat de markt wordt verlaten, omdat niet kan worden geconcurreerd op essentiële elementen ervan, zoals relevantie van de resultaten en innovatie, die beide verband houden met elkaar aangezien productvergelijkers innoveren om de relevantie van hun resultaten te verbeteren en zo meer verkeer en dus meer inkomsten aan te trekken.
In de tweede plaats wijst de Commissie er met betrekking tot het gebruikersgedrag op dat de bevoordeling waarmee Google beoogt haar eigen resultaten meer zichtbaarheid te geven en die van concurrenten net minder, het gedrag van internetgebruikers bij het raadplegen van deze productvergelijkingssites kan beïnvloeden (punt 7.2.3.1 en overwegingen 454 tot en met 461 van het bestreden besluit). De Commissie verklaart dienaangaande in de overwegingen 455 tot en met 457 van het bestreden besluit dat de gebruikers zich in de regel op de eerste drie tot vijf zoekresultaten richten en weinig of geen aandacht besteden aan de resultaten die daarop volgen, met name die onder het onmiddellijk zichtbare deel van het scherm (fold). Zo stelt de Commissie in overweging 535 van het bestreden besluit dat de gebruikers de neiging hebben ervan uit te gaan dat de meest zichtbare resultaten de meest relevante zijn, ongeacht wat de reële relevantie ervan is.
In de derde plaats wijst de Commissie er met betrekking tot de impact van verlegd verkeer op dat dit verkeer een groot deel van het verkeer naar concurrerende productvergelijkingsdiensten uitmaakt (punt 7.2.4.1 van het bestreden besluit) en niet daadwerkelijk kan worden vervangen door andere bronnen, daaronder begrepen tekstadvertenties, mobiele toepassingen, rechtstreeks verkeer, verwijzingen naar partnersites, sociale netwerken of andere zoekmachines (punt 7.2.4.2 van het bestreden besluit).
Gelet op de in de punten 168 tot en met 173 hierboven aangegeven contextuele elementen heeft de Commissie geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het belang van het verkeer van Googles algemene zoekpagina’s en het feit dat dit verkeer niet daadwerkelijk kon worden vervangen, te aanvaarden als relevante omstandigheden die erop konden wijzen dat het ging om praktijken die niet onder op verdienste gebaseerde mededinging vielen.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie zich niet heeft beperkt tot de vaststelling dat sprake was van een hefboomwerking en zij de daarmee gepaard gaande praktijken van Google, zoals de rechtspraak vereist, juridisch op basis van relevante criteria heeft gekwalificeerd. Indien wordt aangenomen dat de bevoordeling en de in het licht van de specifieke omstandigheden van de relevante markten vastgestelde gevolgen ervan door de Commissie dienstig zijn aangetoond, hetgeen op basis van alle aangevoerde middelen en argumenten zal worden onderzocht, heeft de Commissie dus terecht geoordeeld dat deze bevoordeling afweek van een op verdienste gebaseerde mededinging.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het in zekere zin onnatuurlijk is, gelet op de multifunctionaliteit van Googles algemene zoekmachine – die, zoals blijkt uit overweging 12 van het bestreden besluit, bedoeld is om resultaten met alle mogelijke content te indexeren –, dat op Googles algemene resultatenpagina’s één soort gespecialiseerde resultaten, namelijk die van Google zelf, op een hogere plaats terechtkomt in vergelijking met gespecialiseerde resultaten van concurrenten.
De infrastructuur waarover het gaat, te weten Googles algemene resultatenpagina’s die verkeer genereren naar andere websites, met name die van concurrerende productvergelijkers, is in beginsel immers een open infrastructuur, waardoor zij zich onderscheidt van andere in de rechtspraak genoemde infrastructuur bestaande uit materiële activa (persdistributiesystemen) of immateriële activa (intellectuele-eigendomsrechten), waarvan de waarde afhangt van de mogelijkheid voor de eigenaar om zich het exclusieve gebruik ervan voor te behouden.
In tegenstelling tot laatstgenoemde infrastructuren ligt de bestaansreden en de waarde van een algemene zoekmachine in haar vermogen om open te staan voor resultaten van buitenaf, dat wil zeggen uit bronnen van derden, en om deze meervoudige en diverse bronnen weer te geven op haar algemene resultatenpagina’s. Deze bronnen verrijken die zoekmachine en verlenen haar geloofwaardigheid in de ogen van het brede publiek, en zorgen er tevens voor dat die machine voordeel kan halen uit netwerkeffecten en schaalvoordelen die van essentieel belang zijn voor haar ontwikkeling en voortbestaan op een markt waar, gezien de bovengenoemde netwerkeffecten, van nature slechts weinig infrastructuren van dit type kunnen overleven. Er is immers een zeer groot aantal gebruikers nodig om een kritische omvang te bereiken waarmee kan worden gecompenseerd dat de dienst kosteloos is aan de ene zijde van de markt en reclame-inkomsten kan genereren aan de andere zijde, zodat voor een zoekmachine de beperking van de reikwijdte van haar resultaten tot haar eigen resultaten een zeker risico inhoudt en niet noodzakelijkerwijs rationeel is, behalve in een situatie – zoals in dit geval – waarin de machtspositie en de toetredingsdrempels van dien aard zijn dat niet snel genoeg tot de markt kan worden getreden om deze beperking van de keuze van de internetgebruikers te verhelpen.
Indien komt vast te staan dat Google haar eigen gespecialiseerde resultaten bevoordeelt ten opzichte van de resultaten van derden, hetgeen haaks lijkt te staan op het bedrijfsmodel dat ten grondslag lag aan het aanvankelijke succes van haar zoekmachine, kan dit dus slechts als enigszins onnatuurlijk worden beschouwd. Hieruit volgt dat het volgens de in punt 133 hierboven aangehaalde rechtspraak staat aan degene die verantwoordelijk is voor dit verschil in behandeling om het te rechtvaardigen wat het mededingingsrecht betreft (zie in die zin arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie,
T‑691/14
, hogere voorziening ingesteld,
EU:T:2018:922
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien kan ten overvloede worden opgemerkt dat het Hof met betrekking tot aanbieders van internettoegang heeft geoordeeld dat, ook al was de situatie in die zaak anders dan in het onderhavige geval, de Uniewetgever bij verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van maatregelen betreffende open-internettoegang en tot wijziging van richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten en verordening (EU) nr. 531/2012 betreffende roaming op openbare mobielecommunicatienetwerken binnen de Unie (
PB 2015, L 310, blz. 1
), aan die aanbieders een algemene verplichting heeft willen opleggen om het verkeer op gelijke wijze, zonder discriminatie, beperking of interferentie te behandelen, waarvan in geen geval kan worden afgeweken door middel van commerciële praktijken (zie in die zin arrest van 15 september 2020, Telenor Magyarország,
C‑807/18 en C‑39/19
,
EU:C:2020:708
, punt
). Dat de wetgever daarvoor kon kiezen en daaruit voor aanbieders van internettoegang de wettelijke verplichting voortvloeide om elkaar niet te discrimineren op de upstreammarkt, kan niet buiten beschouwing worden gelaten bij de analyse van de praktijken van een marktdeelnemer als Google op de downstreammarkt, rekening houdend met de niet-betwiste ultradominante positie van Google op de algemene zoekmarkt en haar bijzondere verantwoordelijkheid om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt. Het is in dit verband irrelevant of een wetstekst een dergelijke niet-discriminerende toegang tot de zoekresultaten op internet al dan niet in algemene zin voorschrijft, aangezien een stelsel van onvervalste mededinging, zoals uit de rechtspraak blijkt, enkel kan worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), hetgeen erop wijst dat, wanneer het gaat om bevoordelingspraktijken van marktdeelnemers met een machtspositie in de internetsector, bepaalde verschillen in behandeling als strijdig met artikel 102 VWEU moeten kunnen worden aangemerkt.
Zoals het VDZ benadrukt, is het bovendien des te duidelijker dat het litigieuze gedrag afwijkt van een toestand van mededinging die op verdienste is gebaseerd, aangezien dat gedrag, indien het wordt aangetoond, des te meer in het oog springt omdat het volgde op een gedragswijziging van de marktdeelnemer met een machtspositie. Google heeft haar gedrag op de algemene zoekmarkt immers gewijzigd.
Uit het dossier blijkt dat Google in het verleden aanvankelijk algemene zoekdiensten verstrekte en een „superdominante” positie verwierf op deze door zeer hoge toetredingsdrempels gekenmerkte markt. Op deze markt gaf Google resultaten weer die gebruikers naar productvergelijkingsdiensten leidden. Bovendien gaf Google alle resultaten van de gespecialiseerde zoekdiensten op dezelfde manier en volgens dezelfde criteria weer. Een algemene zoekdienst is trouwens bedoeld om zo veel mogelijk webpagina’s te doorlopen en zelfs te indexeren, zodat alle resultaten die gepaard gaan met een zoekopdracht kunnen worden getoond.
In een tweede fase betrad Google de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking. Op het moment dat Google haar activiteiten op de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking startte, waren er reeds veel aanbieders van dergelijke diensten. Gezien haar „superdominante” positie, haar rol als toegangspoort tot het internet en de zeer hoge toetredingsdrempels op de algemene zoekmarkt, was zij overigens nog meer verplicht om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de verwante gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking.
Volgens de Commissie heeft Google echter, nadat zij de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking had betreden en nadat zij was geconfronteerd met het mislukken van haar webpagina voor deze dienst (Froogle), haar praktijken op de door haar gedomineerde algemene zoekmarkt gewijzigd, hetgeen heeft geleid dat een grotere zichtbaarheid van de resultaten van haar eigen productvergelijker op de algemene zoekresultatenpagina’s. Vanaf de lancering van de gebundelde productresultaten werden alle productvergelijkers namelijk niet langer op dezelfde manier behandeld. Google zette haar eigen gespecialiseerde zoekresultaten (positionering en presentatie) in de verf en de resultaten van haar concurrenten, die bovendien niet in aanmerking kwamen voor hetzelfde type weergave (eenvoudige „blauwe links” zonder afbeeldingen of verrijkte tekst), op een lagere plaats. Googles gedragswijziging had tot gevolg dat de zichtbaarheid van de resultaten van concurrerende productvergelijkers daalde en tegelijkertijd de zichtbaarheid van de resultaten van haar eigen productvergelijkingsdienst verhoogde. Aldus heeft Google via de litigieuze praktijken haar eigen productvergelijkingsdienst duidelijker doen uitkomen op haar algemene zoekresultatenpagina’s, terwijl concurrerende productvergelijkers op die pagina’s nagenoeg onzichtbaar werden gemaakt, hetgeen in beginsel niet strookt met het doel dat kan worden verwacht van een algemene zoekdienst.
Vooropgesteld dat de bevoordeling en de gevolgen ervan die via de in de punten 170 tot en met 173 hierboven samengevatte analyse zijn geïdentificeerd, daadwerkelijk vaststaan, kan Googles gedrag als zodanig dus niet onder op verdienste gebaseerde mededinging vallen.
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door Googles argument dat de weergave van de Product Universals en de Shopping Units niet als misbruik kan worden aangemerkt, aangezien deze resultaten en advertenties kwalitatieve verbeteringen van haar diensten vormen die onder op verdienste gebaseerde mededinging vallen.
Ten eerste dient er immers op te worden gewezen dat Googles argument berust op het onjuiste uitgangspunt dat het litigieuze gedrag enkel bestaat in de specifieke presentatie en positionering van de Product Universals en Shopping Units, terwijl het feite om een combinatie van twee praktijken gaat, namelijk de bevordering van de gespecialiseerde resultaten van haar eigen productvergelijker en de gelijktijdige downgrade van de resultaten van concurrerende productvergelijkers door aanpassingsalgoritmen. Er zij dienaangaande op gewezen dat Google het naar beneden halen van concurrerende productvergelijkers op haar algemene resultatenpagina’s, maar niet die van haarzelf, niet als een „kwalitatieve verbetering” kwalificeert die onder op verdienste gebaseerde mededinging kan vallen.
Ten tweede blijkt, anders dan Google suggereert, uit geen van de door de Commissie in overweging 334 van het bestreden besluit aangehaalde arresten dat gedrag dat tot een verbetering van het product of de dienst leidt, op zich geen autonome vorm van misbruik kan vormen wanneer die verbetering de onderneming met een machtspositie ertoe brengt haar eigen product of dienst te bevoordelen door gebruikmaking van middelen die verschillen van die welke gelden voor een op verdienste gebaseerde mededinging en wanneer die gedraging mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben. Zoals het VDZ terecht opmerkt, kunnen technische of commerciële verbeteringen aan een product of dienst in dit verband pas in aanmerking worden genomen in het stadium van het onderzoek naar mogelijke objectieve rechtvaardigingsgronden en efficiëntieverbeteringen die deze zouden kunnen meebrengen.
Die vaststelling dat Googles gedrag, indien vaststaat dat het als bevoordeling moet worden aangemerkt, mogelijkerwijs afwijkt van een op verdienste gebaseerde mededinging, wordt niet op losse schroeven gezet door het argument van CCIA dat het ontbreken van een duidelijk juridisch criterium in het bestreden besluit in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
Meteen moet worden geconstateerd dat de Commissie de ontvankelijkheid van dit argument betwist en zij die gestelde niet-ontvankelijkheid baseert op het feit dat het ten opzichte van Googles betoog in wezen om een nieuw argument gaat.
Overeenkomstig artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat volgens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, kunnen de conclusies van het verzoek om toelating tot interventie slechts strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Een partij die is toegelaten tot interventie in een bij het Gerecht aanhangig geding, kan het voorwerp van dat geding, zoals dat is omschreven in de conclusies en de middelen van de hoofdpartijen, dus niet wijzigen. Derhalve zijn alleen de argumenten van een interveniënt ontvankelijk die passen binnen het door die conclusies en die middelen afgebakende kader (arrest van 29 juli 2019, Bayerische Motoren Werke en Freistaat Sachsen/Commissie,
C‑654/17 P
,
EU:C:2019:634
, punt
). Overeenkomstig artikel 142, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering aanvaardt de interveniënt het geding bovendien in de stand waarin het zich bevindt ten tijde van zijn interventie.
Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat die bepalingen zich weliswaar niet ertegen verzetten dat een interveniënt nieuwe argumenten aanvoert of andere argumenten dan de partij die hij ondersteunt, daar hij zijn betoog anders zou moeten beperken tot een herhaling van de in het verzoekschrift aangevoerde argumenten, doch hem niet toestaan het in het verzoekschrift omschreven kader van het geding te wijzigen door nieuwe middelen aan te voeren (arrest van 12 december 2006, SELEX Sistemi Integrati/Commissie,
T‑155/04
,
EU:T:2006:387
, punt
).
In het onderhavige geval wordt het betrokken argument echter aangevoerd ter ondersteuning van Googles stelling dat de Commissie, in strijd met de rechtspraak inzake misbruik door hefboomwerking, in casu geen enkel specifiek element aanwijst dat het litigieuze gedrag onderscheidt van dat van op verdienste gebaseerde mededinging, waarbij daaraan een specifiek gevolg voor de leden van CCIA wordt verbonden, namelijk een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. In deze omstandigheden is dit argument ontvankelijk.
Wat de beoordeling ten gronde van dat argument betreft, dient erop te worden gewezen dat de eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat de instellingen in beginsel de incoherenties vermijden die bij de tenuitvoerlegging van de verschillende Unierechtelijke bepalingen kunnen ontstaan (zie arrest van 22 april 2016, Ierland en Aughinish Alumina/Commissie,
T‑50/06 RENV II en T‑69/06 RENV II
,
EU:T:2016:227
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het is juist dat in casu in overweging 341 van het bestreden besluit de redenen worden uiteengezet waarom de litigieuze praktijken afwijken van een op verdienste gebaseerde mededinging, waarbij in wezen wordt aangegeven dat die praktijken het verkeer hebben verlegd en tevens mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben. Met deze overweging, op zichzelf beschouwd, lijkt de Commissie haar vaststelling dat deze praktijken afwijken van een op verdienste gebaseerde mededinging dus af te leiden uit het feit dat die praktijken marktafschermende effecten sorteren. Een dergelijke uitsluitend op de afschermingseffecten van de praktijken gebaseerde formulering kan twijfels doen rijzen over de vraag of het door de Commissie gehanteerde criterium om de feiten als een inbreuk op artikel 102 VWEU te kwalificeren, verenigbaar is met het rechtszekerheidsbeginsel. Uit de in punt 157 hierboven aangehaalde rechtspraak volgt immers dat elke praktijk die marktafschermende gevolgen heeft, ongeacht of zij al dan niet de prijsstelling betreft, niet louter om die reden als mededingingsbeperkend kan worden beschouwd.
Overweging 341 van het bestreden besluit moet evenwel worden gelezen in samenhang met overweging 342 van dat besluit, waarin de Commissie, „ten bewijze van het feit dat het gedrag misbruik oplevert en niet beantwoordt aan op verdienste gebaseerde mededinging”, stelt dat de litigieuze praktijken erin bestaan dat Google haar eigen productvergelijker bevoordeelt ten koste van concurrerende productvergelijkers en dat die bevoordeling in een specifieke context plaatsvindt. De Commissie somt in die overweging de talrijke elementen op die zij in aanmerking heeft genomen om aan te tonen waarom de praktijk misbruik oplevert en afwijkt van op verdienste gebaseerde mededinging, en met name, zoals blijkt uit de punten 170 tot en met 173 hierboven, de drie criteria betreffende het belang van het door Googles algemene zoekmachine gegenereerde verkeer voor productvergelijkers (punt 7.2.2 van het bestreden besluit), het gebruikersgedrag bij het zoeken op internet (punt 7.2.3.1 van het bestreden besluit) en het feit dat het verlegde verkeer niet daadwerkelijk kan worden vervangen (punt 7.2.4 van het bestreden besluit).
De analyse van de Commissie die tot de vaststelling van misbruik heeft geleid, is dus geenszins „incoherent”, in de zin van de in punt 194 hierboven aangehaalde rechtspraak, ten aanzien van de in overweging 334 van het bestreden besluit aangehaalde rechtspraak inzake misbruik door hefboomwerking, aangezien zij aan de hand van die analyse tot de slotsom kon komen dat sprake was van een inbreuk wegens, ten eerste, uit mededingingsrechtelijk oogpunt verdachte elementen (met name een ongerechtvaardigd verschil in behandeling) die ontbreken bij een weigering van toegang en, ten tweede, specifieke omstandigheden in de zin van de in punt 165 hierboven aangehaalde rechtspraak die betrekking hadden op de aard van de infrastructuur die tot dat verschil in behandeling had geleid (in casu onder meer het belang ervan en het ontbreken van een daadwerkelijk alternatief).
In deze omstandigheden dient het eerste onderdeel van het vijfde middel te worden afgewezen.
b)

Tweede onderdeel van het vijfde middel: de Commissie verlangt van Google dat zij concurrerende productvergelijkers toegang verleent tot haar verbeterde diensten zonder dat is voldaan aan de in de rechtspraak daartoe gestelde voorwaarden
1)

Argumenten van partijen
Het tweede onderdeel van het vijfde middel tot nietigverklaring strekt ertoe te laten vaststellen dat de Commissie van Google niet kon verlangen dat zij concurrerende productvergelijkers toegang verleent tot haar verbeteringen op het gebied van productvergelijking zonder dat was voldaan aan de in de rechtspraak daartoe gestelde voorwaarden, in het bijzonder die welke gelden voor infrastructuur die als essentiële faciliteiten wordt aangemerkt.
In de eerste plaats beklemtoont Google dat dit de strekking is van het bestreden besluit, waarbij haar een leveringsverplichting wordt opgelegd, ook al wordt het gelaakte gedrag enkel als bevoordeling omschreven, in die zin dat Google haar zoekresultaten bevoordeelt ten opzichte van die van de concurrenten. Google beroept zich in dit verband onder meer op de overwegingen 538 en 662 van het bestreden besluit, waarbij in laatstgenoemde overweging wordt verklaard dat „[h]et in dit besluit vastgestelde misbruik [...] eenvoudig [erin bestaat] dat Google de resultaten van haar eigen productvergelijker en die van concurrerende productvergelijkers niet op dezelfde wijze positioneert en presenteert”. Google betoogt dat in het bestreden besluit geen criteria of beginselen worden genoemd op grond waarvan de litigieuze inbreuk kan worden onderscheiden van een zaak die leveringsverplichting betreft. Dat in het besluit een andere formulering wordt gebruikt voor de sanctionering van een leveringsweigering, is irrelevant. Of de criteria inzake een leveringsverplichting moeten worden toegepast, hangt af van de strekking en de aard van deze verplichting, niet van de manier waarop deze is geformuleerd.
De in het bestreden besluit geformuleerde beschuldiging van bevoordeling betreft in werkelijkheid de toegang van de concurrerende productvergelijkers tot Googles „technologieën en designs”, aangezien de Commissie haar niet wil beletten de Product Universals en de Shopping Units weer te geven (overwegingen 656 en 662 van het bestreden besluit), maar haar verwijt de concurrerende productvergelijkers niet op dezelfde manier te positioneren en weer te geven, hetgeen impliceert dat die productvergelijkers toegang moeten krijgen tot deze „technologieën en designs”. Het argument dat de Commissie in het bestreden besluit heeft gebruikt om te concluderen dat sprake was van bevoordeling had kunnen worden aangevoerd in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), aangezien de betrokken uitgeverij, Mediaprint, haar eigen kranten in haar distributienetwerk opnam, en die van een concurrent niet. Evenzo had in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 3 oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
), kunnen worden aangevoerd dat de betrokken televisiezender zijn eigen telemarketingdiensten bevoordeelde door alleen reclame met zijn eigen telefoonnummer toe te staan. Indien het bestreden besluit wordt bevestigd, kan volgens Google aldus elke leveringsverplichting worden geherkwalificeerd als bevoordeling, zonder dat zelfs maar hoeft te worden voldaan aan het in de rechtspraak van het Hof opgenomen vereiste van onontbeerlijkheid. Alle arresten waarin het Hof de naleving van deze voorwaarde heeft geëist, zouden ter discussie komen te staan. Zoals het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) in het kader van klachten over dezelfde bevoordelingspraktijken heeft opgemerkt, hoeven ondernemingen hun concurrenten evenwel niet te subsidiëren.
Bovendien wordt Google er niet van beschuldigd toetredingsdrempels te hebben opgeworpen of beperkingen te hebben opgelegd waardoor concurrerende productvergelijkers ervan zouden worden weerhouden verkeer aan te trekken uit bronnen van derden. Aangezien de gestelde mededingingsbeperkende gevolgen voortvloeien uit het niet hebben van toegang tot Googles verkeer, diende de Commissie overeenkomstig het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), aan te tonen dat die toegang „onontbeerlijk” was voor de mededinging en dat het ontbreken van toegang de mededinging dreigde uit te schakelen.
In de tweede plaats wijst Google erop dat uit het bestreden besluit niet blijkt dat de toegang tot haar diensten onontbeerlijk was voor concurrerende productvergelijkers en dat zonder een dergelijke toegang de daadwerkelijke mededinging zou kunnen worden uitgeschakeld, welke voorwaarden volgens de rechtspraak noodzakelijk zijn om een onderneming met een machtspositie een leveringsverplichting te kunnen opleggen. In het bestreden besluit wordt dus louter verklaard dat het Googles zoekverkeer „belangrijk is voor het concurrentievermogen van een productvergelijkingsdienst” (overweging 444), zonder dat ooit wordt aangetoond dat dit verkeer „onontbeerlijk” is, net zoals daarin enkel wordt verklaard dat de andere verkeersbronnen minder nuttig zijn voor concurrerende productvergelijkers (overweging 542).
In de derde plaats voegt Google daaraan toe dat de Commissie in het bestreden besluit ten onrechte afwijkt van de rechtspraak inzake de leveringsverplichting doordat zij twee onjuiste redenen aanvoert. Eerst verklaart de Commissie in overweging 650 van het bestreden besluit dat Googles gedrag niet bestond in een louter passieve weigering om toegang te verlenen tot haar algemene resultatenpagina’s, maar in een actieve bevoordeling van haar eigen productvergelijker door deze op die pagina’s een prominente plaats te geven en aantrekkelijk te presenteren. Volgens Google heeft het Hof bijvoorbeeld in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 3 oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, punt
), hoewel het daarbij ging om gedrag dat ook actief was, het onontbeerlijke karakter van de geweigerde dienst en het risico van uitschakeling van elke mededinging beklemtoond waar het heeft geoordeeld dat een onderneming met een machtspositie deze dienst niet voor zichzelf kon voorbehouden.
Vervolgens stelt de Commissie zich in overweging 651 van het bestreden besluit op het standpunt dat het onontbeerlijkheidscriterium hier niet geldt, aangezien in het besluit enkel wordt verlangd dat „Google een einde maakt aan de praktijken” en niet dat zij een vermogensbestanddeel overdraagt of nieuwe overeenkomsten sluit. Ook al had Google, in plaats van toegang tot de betrokken diensten te verlenen door overeenkomsten met de belanghebbenden te sluiten, inderdaad kunnen afzien van het gebruik ervan ten eigen bate, dezelfde keuze zou echter ook hebben opengestaan voor ondernemingen waaraan een leveringsverplichting was opgelegd om een einde aan misbruik van een machtspositie te maken.
Kortom, de Commissie bekritiseert in het bestreden besluit de verbeteringen van de zoekresultaten en de productadvertenties alsmede de onderliggende technologieën op grond dat Google geen toegang daartoe heeft verleend aan concurrerende productvergelijkers. Teneinde op basis van deze redenering misbruik te kunnen vaststellen had de Commissie evenwel moeten aantonen dat die toegang onontbeerlijk was en dat het niet verlenen ervan elke mededinging dreigde uit te schakelen.
CCIA is meer algemeen van mening dat het bestreden besluit berust op het onjuiste uitgangspunt dat Googles zoekmachine de toegangspoort tot het internet is. Tegenwoordig zijn er op het internet meer dan ooit veel toegangspunten die met elkaar concurreren en is geen enkele website de toegangspoort tot het internet.
De Commissie, daarin gesteund door de Bondsrepubliek Duitsland, betoogt dat de in het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), genoemde criteria in casu niet van toepassing zijn. Zij herhaalt dienaangaande de door haar in de overwegingen 204 en 205 van het bestreden besluit uiteengezette argumenten en wijst zij erop dat zij Google de keuze heeft gelaten op welke manier de gelijke behandeling tussen haar productvergelijker en concurrerende productvergelijkers kon worden gewaarborgd, hetgeen de mogelijkheid inhield om ofwel de Shopping Units te blijven weergeven op haar algemene resultatenpagina en via overeenkomsten resultaten van concurrerende productvergelijkers erin te integreren, ofwel de Shopping Units niet langer weer te geven op die pagina.
De Commissie betwist Googles argument dat misbruik van een machtspositie alleen kan worden vastgesteld indien de voorwaarden zijn vervuld om te spreken van weigering van verstrekking van een „essentiële faciliteit”, terwijl er ook sprake kan zijn van andere mededingingsbeperkende gedragingen die tot gevolg hebben dat een machtspositie op een markt wordt uitgebreid of versterkt. Voor zover de Commissie aantoont dat de mededinging kan worden beperkt door mededingingsverstorend gedrag van een onderneming met een machtspositie, behoeft zij niet aan te tonen dat die onderneming heeft geweigerd een product of dienst te leveren die voor haar concurrenten onontbeerlijk is. De Commissie geeft het voorbeeld van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punten
en
).
De Bondsrepubliek Duitsland voert ter ondersteuning van de Commissie aan dat de toegang tot een „essentiële faciliteit”, anders dan in het geval van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), in casu niet aan de orde is. Volgens haar „voldeed” Google reeds aan haar leveringsverplichting ten aanzien van haar concurrenten door hen toegang te verlenen tot haar algemene zoekdienst. Van uitsluiting van concurrenten, zoals in de situatie die heeft geleid tot dat arrest, is geen sprake. De Commissie verwijt Google veeleer dat zij de diensten van concurrenten in vergelijking met haar eigen dienst minder aantrekkelijk heeft gepresenteerd door de resultaten van concurrenten als minder relevant dan de hare voor te stellen.
Het VDZ betoogt dat het litigieuze gedrag een typisch geval van misbruik door hefboomwerking vormt dat vergelijkbaar is met reeds veroordeelde praktijken, zoals koppeling en koppelverkoop, uitholling van marges en bepaalde bijzondere vormen van leveringsweigering, en dat dit gedrag ook als zodanig is behandeld.
2)

Beoordeling door het Gerecht
De Commissie stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de in het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), genoemde voorwaarden met name om drie redenen niet van toepassing zijn op de feiten van de onderhavige zaak. De Commissie stelt in de eerste plaats vast dat misbruik door hefboomwerking een gevestigde en autonome vorm van misbruik is die afwijkt van op verdienste gebaseerde mededinging (overweging 649), in de tweede plaats dat de litigieuze praktijken geen passieve weigering van Google om toegang te verlenen tot haar algemene resultatenpagina’s vormen maar wel een actieve bevoordeling door haar eigen productvergelijker op een hogere plaats te doen terechtkomen dan concurrerende productvergelijkers (overweging 650), en in de derde plaats dat de betrokken onderneming in casu geen activa hoefde af te stoten of overeenkomsten met niet door haar gekozen personen hoefde te sluiten om een einde te maken aan het misbruik. De Commissie rechtvaardigt de niet-toepasselijkheid van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), op laatstgenoemde grond onder verwijzing naar het arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punt
) (overweging 651).
Vooraf dient erop te worden gewezen dat het Hof bij het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), heeft geoordeeld dat de weigering van een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen tot een dienst slechts misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan vormen wanneer die weigering elke mededinging op de markt voor de verzoeker van de dienst kan uitsluiten, niet objectief kan worden gerechtvaardigd en de dienst op zich onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van laatstgenoemde, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor hem bestaat (arrest van 26 november 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punt
; zie ook arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Google verwijt de Commissie in het tweede onderdeel van het vijfde middel in wezen dat zij de litigieuze praktijken als een „leveringsweigering” heeft opgevat, zonder met name te hebben nagegaan of de toegang tot de betrokken elementen, te weten de algemene resultatenpagina’s en haar eigen gespecialiseerde resultaten (Product Universals en Shopping Units) „onontbeerlijk” was en of het risico bestond dat elke mededinging zou worden uitgeschakeld, zoals zij volgens het arrest van 26 november 1998, Bronner (zaak
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), had moeten onderzoeken. De Commissie zou aldus een leveringsweigering hebben gesanctioneerd en zich tegelijkertijd hebben onttrokken aan de voorwaarden en de bewijsvoering met betrekking tot de vaststelling van deze inbreuk.
De voorwaarden waarnaar het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), verwijst gelden in beginsel voor infrastructuur of diensten die vaak worden gekwalificeerd als „essentiële faciliteit”, in die zin dat zij onontbeerlijk zijn om een werkzaamheid op een markt uit te oefenen omdat er geen daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat (zie arresten van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 september 2009, Clearstream/Commissie,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), zodat het weigeren van de toegang ertoe tot gevolg kan hebben dat elke mededinging wordt uitgeschakeld. De rechtspraak inzake essentiële faciliteiten heeft met name betrekking op situaties waarin de vrije uitoefening van een exclusief recht, dat een beloning vormt voor een investering of een creatie, in het belang van een onvervalste mededinging op de interne markt kan worden beperkt (zie arresten van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punt
, en 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/Commissie,
T‑814/17
, hogere voorziening ingesteld,
EU:T:2020:545
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Refererend aan de leer van de essentiële faciliteiten heeft de Unierechter het onontbeerlijkheidscriterium en het criterium inzake het gevaar voor uitschakeling van elke mededinging herhaaldelijk toegepast om het bestaan van misbruik te kwalificeren of uit te sluiten in zaken waarin de vraag aan de orde was of een onderneming met een machtspositie een activiteit op een verwante markt voor zichzelf kon reserveren (arresten van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie,
6/73 en 7/73
,
EU:C:1974:18
, punt
; 3 oktober 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, punt
; 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie,
C‑241/91 P en C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, punt
; 26 november 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punt
; 29 april 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, punt
; 12 juni 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, punt
, en 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
).
Zoals advocaat-generaal Jacobs in wezen in zijn conclusie in de zaak Bronner (C‑7/97, EU:C:1998: 264, punten 56, 57 en 62), heeft uiteengezet, beantwoordt de keuze voor het onontbeerlijkheidscriterium, net als voor het criterium inzake het gevaar voor uitschakeling van elke mededinging, vanuit juridisch oogpunt aan de wens het recht van een onderneming te beschermen om zelf haar handelspartners te kiezen en vrij over haar eigendom te beschikken, als algemeen erkende beginselen van de wetgevingen der lidstaten die soms een grondwettelijke status hebben, en vanuit economisch oogpunt aan de wens in het belang van de consument de mededinging op lange termijn te bevorderen door een onderneming toe te staan voorzieningen die zij heeft gecreëerd te reserveren voor eigen gebruik. De drie voorwaarden die in het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), zijn uiteengezet en die in punt 213 hierboven in herinnering zijn gebracht, hebben aldus tot doel ervoor te zorgen dat de verplichting voor een onderneming met een machtspositie om toegang tot haar infrastructuur te verlenen uiteindelijk de mededinging niet belemmert doordat de aanvankelijke prikkel voor deze onderneming om een dergelijke infrastructuur te bouwen, hiermee afneemt. De prikkel voor een dominante onderneming om in infrastructuur te investeren zou immers dalen, indien haar concurrenten desgevraagd van de voordelen ervan zouden kunnen profiteren (arrest van 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/Commissie,
T‑814/17
, hogere voorziening ingesteld,
EU:T:2020:545
, punt
).
In het licht van deze inleidende overwegingen dienen de argumenten te worden onderzocht waarmee Google aanvoert dat de Commissie artikel 102 VWEU heeft geschonden door de litigieuze praktijken te bestraffen zonder vast te stellen dat was voldaan aan de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), en in het bijzonder aan de onontbeerlijkheidsvoorwaarde.
In de eerste plaats gaat het in de onderhavige zaak, anders dan de Commissie stelt, om de voorwaarden waaronder Google haar algemene zoekdienst aanbiedt via wijze waarop concurrerende productvergelijkers toegang wordt verleend tot haar algemene resultatenpagina’s. Zoals blijkt uit punt 7.2.2 van het bestreden besluit, wordt die toegang als „belangrijk” beschouwd voor het genereren van verkeer naar de website van de productvergelijkers en dus, op lange termijn, voor het genereren van inkomsten en, zoals blijkt uit punt 7.2.4.2, kan deze „niet daadwerkelijk kan worden vervangen”.
Aldus wordt Google blijkens overweging 662 van het bestreden besluit verweten concurrerende productvergelijkers niet dezelfde positionering en weergave te bieden als haar eigen productvergelijker en daardoor geen gelijke behandeling van haar eigen productvergelijker en concurrerende productvergelijkers te waarborgen.
In overweging 699 van het bestreden besluit staat dienaangaande te lezen dat elke „handhavingsmaatregel” ervoor moet zorgen dat Google concurrerende productvergelijkingsdiensten op haar algemene resultatenpagina’s niet „minder gunstig” behandelt dan haar eigen productvergelijkingsdienst, en in overweging 700, onder c), dat elke handhavingsmaatregel Googles productvergelijkingsdienst aan „dezelfde processen en methoden” van positionering en presentatie dient te onderwerpen als die welke voor concurrerende productvergelijkingsdiensten worden gebruikt.
Het bestreden besluit beoogt aldus Googles productvergelijker en concurrerende productvergelijkers een gelijke toegang tot Googles algemene resultatenpagina’s te geven, ongeacht het soort resultaten in kwestie (generieke resultaten, Product Universals ou Shopping Units), en strekt er dus wel degelijk toe concurrerende productvergelijkers toegang te verlenen tot Googles algemene resultatenpagina’s met een positionering en een presentatie die even zichtbaar zijn als die van Googles productvergelijker, zelfs indien het niet uitsluit dat Google de door de Commissie gevraagde corrigerende maatregelen uitvoert door er van af te zien om op haar algemene resultatenpagina’s haar eigen productvergelijker beter weer te geven en prominenter te positioneren dan concurrerende productvergelijkers.
In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de Commissie ten aanzien van deze toegangskwestie, zoals blijkt uit de overwegingen 649 tot en met 652 van het bestreden besluit, voor haar oordeel dat vaststond dat het om misbruik ging niet heeft verwezen, althans niet uitdrukkelijk, naar de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Integendeel, zoals blijkt uit de overwegingen 334 en 649 van het bestreden besluit, heeft de Commissie zich voor haar stelling dat de litigieuze mededingingsbeperkende praktijken vaststonden, gebaseerd op de rechtspraak inzake misbruik door hefboomwerking. De Commissie heeft dienaangaande geoordeeld dat Google haar machtspositie op de algemene zoekmarkt gebruikte om haar eigen productvergelijker te bevoordelen op de markt voor productvergelijkingsdiensten, hetgeen leidde tot een potentiële of daadwerkelijke verstoring van de mededinging op de downstreammarkt (overwegingen 341 en 342 van het bestreden besluit).
Vastgesteld moet worden dat Googles algemene resultatenpagina kenmerken vertoont waardoor zij veel weg heeft van een essentiële faciliteit (zie in die zin arresten van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 september 2009, Clearstream/Commissie,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), in die zin dat er thans geen reëel of potentieel substituut bestaat om die pagina op een economisch levensvatbaare manier te vervangen op de markt (zie in die zin arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punten
,
,
,
en 436).
In dit verband zij erop gewezen dat de Commissie, zoals uit de punten 170 tot en met 173 hierboven blijkt, in punt 7.2.4 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat het algemene zoekverkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s een groot deel van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers uitmaakt en dat dit verkeer niet daadwerkelijk kan worden vervangen door andere verkeersbronnen waarover de productvergelijkers momenteel beschikken, hetgeen bij de analyse van het misbruik als essentieel wordt aangemerkt.
Zo heeft de Commissie er in punt 7.2.4.2 van het bestreden besluit op gewezen dat er momenteel geen haalbaar alternatief bestaat voor verkeer dat een groot deel van de activiteiten van productvergelijkingsdiensten vertegenwoordigt. In overweging 588 van het bestreden besluit merkt de Commissie op dat „het verkeer van andere algemene zoekmachines (zoals Bing of Yahoo) [...] onbeduidend [is] en [...] niet [kan] stijgen vanwege toetredingsdrempels op de nationale markten voor algemene zoekdiensten”. In de overwegingen 285 tot en met 305 van het bestreden besluit beschrijft de Commissie de toetredingsdrempels op de algemene zoekmarkten. Volgens haar zijn die drempels het gevolg van aanzienlijke investeringen en van schaal- en netwerkeffecten. Zij legt uit hoe de ontstaansgeschiedenis van de algemene zoekmarkten het bestaan van die toetredingsdrempels bevestigt, met slechts één enkele belangrijke toetreding tot de markt sinds 2009 (Bing van Microsoft) en een quasi-monopolistische positie van Google (op bijna wereldwijde schaal). In overweging 544 van het bestreden besluit verklaart de Commissie ook dat meer investeringen in tekstadvertenties ter compensatie van het verlies aan verkeer vanuit Googles zoekmachine geen „economisch levensvatbare” oplossing zijn, net zomin als andere verkeersbronnen zoals mobiele toepassingen of rechtstreeks verkeer (overwegingen 568 en 580).
Aldus heeft de Commissie op grond van de vaststelling dat het door Googles algemene zoekpagina’s gegenereerde verkeer niet „daadwerkelijk kan worden vervangen” en dat andere verkeersbronnen niet „economisch levensvatbaar” zijn, geoordeeld dat Googles verkeer onontbeerlijk is voor concurrerende productvergelijkers (zie in die zin en naar analogie, betreffende een computerbesturingssysteem met soortgelijke kenmerken, arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punten
,
,
,
en 436).
Ten slotte komt de Commissie in punt 7.3 van het bestreden besluit tot de slotsom dat de litigieuze praktijken tot de potentiële uitschakeling van elke mededinging kunnen leiden. Aldus wijst de Commissie er in overweging 594 van het bestreden besluit op dat die praktijken ertoe „kunnen [...] leiden dat concurrerende productvergelijkingsdiensten hun diensten niet langer aanbieden”.
In de derde plaats dient te worden vastgesteld dat de litigieuze praktijken, ook al staan zij, zoals Google stelt, niet volledig los van de kwestie van de verlening van toegang, in hun bestanddelen toch verschillen van de weigering van levering die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), hetgeen de beslissing van de Commissie rechtvaardigt om deze praktijken te beoordelen aan de hand van andere criteria dan die welke eigen zijn aan laatstgenoemd arrest.
Niet elke gehele of gedeeltelijke toegangskwestie, zoals die in casu, impliceert immers noodzakelijkerwijs dat de voorwaarden die in het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), zijn geformuleerd met betrekking tot leveringsweigeringen, van toepassing zijn.
Dat is inzonderheid het geval, zoals de Commissie in overweging 649 van het bestreden besluit aangeeft (zie punt 212 hierboven), wanneer de litigieuze praktijk bestaat in autonome gedragingen die in hun bestanddelen verschillen van een leveringsweigering, hoewel zij dezelfde uitsluitingseffecten kunnen hebben.
Een „weigering” tot levering die de toepassing rechtvaardigt van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), impliceert immers ten eerste dat deze uitdrukkelijk is geschied, namelijk na een „verzoek” daartoe of in elk geval de uiting van de wens om toegang te krijgen en een daarop volgende „weigering”, en ten tweede dat het feit dat tot de afscherming leidt, namelijk het gelaakte gedrag, voornamelijk gelegen is in de weigering als zodanig en niet in een extrinsieke praktijk, zoals met name een andere vorm van misbruik door hefboomwerking (zie in die zin arresten van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie,
6/73 en 7/73
,
EU:C:1974:18
, punten
en
; 3 oktober 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, punten
en
; 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie,
C‑241/91 P en C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, punten
,
,
en 55; 26 november 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punten
,
en 47; 12 juni 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, punten
,
,
,
en 132, en 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punten
en
).
Omgekeerd staat het ontbreken van een dergelijke uitdrukkelijke leveringsweigering in de weg aan de kwalificatie als leveringsweigering en de toetsing aan de voor een dergelijke weigering gestelde strikte voorwaarden van praktijken die uiteindelijk weliswaar tot een impliciete toegangsweigering zouden kunnen leiden maar die, doordat hun bestanddelen naar hun aard verschillen van op verdienste gebaseerde mededinging, een autonome inbreuk op artikel 102 VWEU opleveren.
Zoals advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe overigens heeft aangegeven in zijn conclusie in de zaak Deutsche Telekom/Commissie en Slovak Telekom/Commissie (
C‑152/19 P en C‑165/19 P
,
EU:C:2020:678
, punten
tot en met
), kunnen alle, of althans de meeste, praktijken die de mededinging kunnen beperken of uitschakelen (hierna: „afschermingspraktijken”) impliciete leveringsweigeringen vormen, aangezien zij de toegang tot een markt doorgaans bemoeilijken. Het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), kan evenwel niet op al die praktijken worden toegepast omdat anders zou worden voorbijgegaan aan de geest en de letter van artikel 102 VWEU, waarvan de draagwijdte niet kan worden beperkt tot misbruikpraktijken met betrekking tot goederen en diensten die „onontbeerlijk” zijn in de zin van dat arrest.
Er zij trouwens op gewezen dat in verschillende zaken waarin, net als in de onderhavige zaak, de kwestie van de toegang tot een dienst aan de orde was, niet hoefde te worden aangetoond dat was voldaan aan het onontbeerlijkheidsvereiste. Dat was met name het geval voor uitholling van marges (arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punten
‑
, en 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punt
) en koppelverkoop (arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
).
Zoals het Hof heeft geoordeeld, kan dienaangaande uit de punten 48 en 49 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), niet worden afgeleid dat de voor het bewijs van een onrechtmatige leveringsweigering te vervullen voorwaarden noodzakelijkerwijs ook moeten worden toegepast bij de beoordeling van het misbruikkarakter van een gedraging waarbij de verlening van diensten of de verkoop van producten afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden die nadelig zijn of waarin de koper mogelijkerwijs niet is geïnteresseerd, aangezien dergelijke gedragingen op zich een autonome vorm van misbruik kunnen vormen die verschillen van een weigering tot levering (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punten
en
; zie in die zin ook arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punten
en
).
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de litigieuze praktijken volgens de Commissie, zoals blijkt uit punt 7.2.3 van het bestreden besluit, zijn gebaseerd op interne discriminatie tussen Googles eigen productvergelijkingsdienst en concurrerende productvergelijkingsdiensten door middel van hefboomwerking op een gedomineerde markt die wordt gekenmerkt door hoge toetredingsdrempels, namelijk de markt voor algemene zoekdiensten.
Zoals uit overweging 344 en uit artikel 1 van het bestreden besluit blijkt, gaat het in casu derhalve niet om een eenzijdige weigering van Google om concurrerende ondernemingen een dienst te verstrekken die noodzakelijk is om te kunnen concurreren op een verwante markt, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 102 VWEU en bijgevolg de toepassing van de leer van de „essentiële faciliteiten” zou rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 22 maart 2011, Altstoff Recycling Austria/Commissie,
T‑419/03
,
EU:T:2011:102
, punt
), maar om een verschil in behandeling dat in strijd is met de bepalingen van dat artikel.
De advocaten-generaal van het Hof hebben zaken van verschillen in behandeling steeds onderscheiden van de gevallen van toegangsweigering doordat zij de toepassing van de uit het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), voortvloeiende voorwaarden daarvan hebben uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting is toegepast door advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:264
, punt
), alsook door advocaat-generaal Mazák, die de toepassing van de onontbeerlijkheidsvoorwaarde uitdrukkelijk heeft uitgesloten in de gevallen waarin „de onderneming met een machtspositie [discrimineert] tussen haar concurrenten en haar eigen stroomafwaartse activiteiten in de zin van artikel 102, onder c), VWEU” (conclusie van advocaat generaal Mazák in de zaak TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2010:483
, punt
), en is bevestigd door het Gerecht bij het arrest van 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, punten
en
).
Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Commissie niet het bewijs hoefde te leveren dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), waren vervuld om op basis van de vastgestelde praktijken tot de vaststelling te komen dat het daarbij ging om een inbreuk, aangezien de litigieuze praktijken, zoals de Commissie in overweging 649 van het bestreden besluit stelt, een autonome vorm van misbruik door hefboomwerking betreffen die, zoals de Commissie eveneens in overweging 650 van dat besluit aangeeft, een „actief” karakter vertonen in de vorm van positieve discriminerende handelingen bij de behandeling van de resultaten van Googles productvergelijker, die op haar algemene resultatenpagina’s werden gepromoot, terwijl de resultaten van de concurrerende productvergelijkers doorgaans op een lagere plaats werden gerangschikt. Die praktijken verschillen van het in het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), aan de orde zijnde gedrag, dat bestond in een eenvoudige toegangsweigering, zoals het Hof overigens heeft benadrukt in het arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (
C‑152/19 P
,
EU:C:2021:238
, punt
), dat na de terechtzitting in de onderhavige zaak is uitgesproken.
Anders dan Google betoogt (zie punt 204 hierboven), is het dienaangaande irrelevant dat het Hof in het arrest van 3 oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
), de voorwaarden inzake essentiële faciliteiten heeft toegepast op een „actieve” afschermingspraktijk zoals die welke aan de orde is in de onderhavige zaak. In dat arrest werd immers via een prejudiciële verwijzing een vraag over een „leveringsweigering” aan het Hof voorgelegd zodat het Hof zich aldaar alleen heeft uitgesproken over de voorwaarden die van toepassing zijn op die praktijk, zoals omschreven in de prejudiciële vraag (arrest van 3 oktober 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, punten
en
). Hieruit kan niet worden afgeleid dat het criterium inzake de leveringsweigering en de daaruit voortvloeiende onontbeerlijkheidsvoorwaarde van toepassing zijn op alle onder artikel 102 VWEU vallende afschermingspraktijken, met inbegrip van de bevoordeling waarover het in deze zaak gaat, hetgeen overigens in strijd zou zijn met de uitlegging die door het Hof is verstrekt in het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punten
en
).
Google stelt verder dat het Gerecht, zoals de Commissie in overweging 651 van het bestreden besluit aangeeft, de toepassing van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), weliswaar reeds heeft uitgesloten op grond dat de betrokken onderneming voor de toepassing van het bestreden besluit geen vermogensbestanddeel hoefde af te stoten en evenmin overeenkomsten hoefde te sluiten met personen die zij niet had gekozen (zie in die zin arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punt
), maar dat de eigenaar van een onontbeerlijk vermogensbestanddeel altijd een einde kan maken aan de leveringsweigering door het betrokken vermogensbestanddeel te verwijderen, zodat dit criterium niet ter zake dienend is, temeer daar in dit geval het bestreden besluit die eigenaar in wezen verplicht een kostbaar vermogensbestanddeel over te dragen, namelijk de ruimte die is bestemd voor de zoekresultaten. Hieruit volgt dat de Commissie zich ten onrechte op het arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
), heeft gebaseerd om de toepasselijkheid van de in het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), gestelde voorwaarden uit te sluiten.
Het is juist dat in de onderhavige zaak, zoals uit de punten 219 tot en met 222 hierboven blijkt, de voorwaarden aan de orde zijn waaronder Google haar algemene zoekdienst aanbiedt, al was het maar indirect, via de toegang voor productvergelijkers tot de algemene resultatenpagina’s.
De verplichting voor een onderneming die misbruik maakt van een machtspositie om activa af te stoten, overeenkomsten te sluiten of toegang tot haar dienst te verlenen op niet-discriminerende voorwaarden, impliceert evenwel niet noodzakelijkerwijs de toepassing van de criteria die zijn vastgesteld in het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Er kan immers geen sprake zijn van een automatisme tussen de criteria voor de juridische kwalificatie van het misbruik en de corrigerende maatregelen waardoor het misbruik kan worden verholpen. Indien in een situatie als die van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), de onderneming die eigenaar was van het systeem voor thuisbezorging van dagbladen niet alleen zou hebben geweigerd toegang te verlenen tot haar infrastructuur, maar ook actieve afschermingspraktijken zou hebben toegepast die de ontwikkeling van een concurrerend systeem voor thuisbezorging belemmerden of in de weg stonden aan het gebruik van alternatieve manieren van distributie, zouden de criteria voor de vaststelling van misbruik dus anders zijn geweest. In dat geval had de gesanctioneerde onderneming eventueel een einde kunnen maken aan het misbruik door op redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toegang te verlenen tot haar eigen thuisbezorgingssysteem. Dit had echter niet betekend dat het vastgestelde misbruik uitsluitend een weigering van toegang tot haar thuisbezorgingssysteem zou hebben ingehouden.
Met andere woorden, het feit dat een van de middelen om een einde te maken aan het misbruik erin bestaat concurrenten te laten verschijnen in de „boxes” bovenaan Googles resultatenpagina, betekent niet dat de misbruikpraktijken moeten worden beperkt tot de weergave van die „boxes” en dat de voorwaarden voor de vaststelling van het misbruik uitsluitend in het licht van dat element moeten worden bepaald. In casu omvatten de litigieuze praktijken, zoals met name blijkt uit overweging 344 van het bestreden besluit, eveneens de downgrade door aanpassingsalgoritmen van concurrerende productvergelijkers op Googles algemene resultatenpagina’s, welke downgrade in combinatie met de betere rangschikking door Google van haar eigen resultaten een bestanddeel van die praktijken vormt en volgens de Commissie bij het vastgestelde afschermingseffect bovendien een belangrijke rol speelt zonder rechtstreeks verband te houden met de toegang tot Googles „boxes” op haar algemene resultatenpagina.
Bovendien kan de toepasselijkheid van de criteria van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), niet afhankelijk zijn van de maatregelen die de Commissie gelast om een einde te maken aan de inbreuk. De vaststelling van de inbreuk gaat immers per definitie vooraf aan de vaststelling van de maatregelen om die te beëindigen. In die context kunnen de vaststelling van de inbreuk en de toepasselijkheid van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), niet afhangen van de maatregelen die de onderneming nadien moet nemen om een einde te maken aan die inbreuk.
Hieruit volgt dat het criterium van de noodzaak om vermogensbestanddelen af te stoten of overeenkomsten te sluiten ter beëindiging van de inbreuk, niet ter zake dienend is in het kader van actieve inbreuken die, zoals in casu, verschillen van een eenvoudige leveringsweigering.
Ten slotte faalt Googles betoog dat klachten inzake ondernemingen met een machtspositie die misbruik maken van hun positie door zichzelf in vergelijking met hun concurrenten een voorkeursbehandeling te geven, door het Bundesgerichtshof steeds zijn verworpen op grond dat ondernemingen niet verplicht zijn hun concurrenten te subsidiëren. Zoals de Bondsrepubliek Duitsland in haar memorie in interventie opmerkt, is deze verwijzing naar „subsidiëring” van de mededinging door een onderneming met een machtspositie immers uitsluitend gebruikt in een zeer specifieke context, namelijk die van financiële stromen binnen een concern die worden gekenmerkt door de vaststelling van zeer gunstige aankoopprijzen door een moedermaatschappij ten gunste van een dochteronderneming. Hoe dan ook zou het begrip bevoordeling, zelf indien het niet zou worden erkend door de Duitse rechters, niet uitsluiten dat het relevant is als grondslag voor de vaststelling door de Commissie van een inbreuk op artikel 102 VWEU. De Unierechters kunnen immers niet worden geacht gebonden te zijn door de rechtspraak van de nationale rechters, zelfs niet door die van de hoogste of constitutionele rechters (zie in die zin arrest van 10 april 2014, Acino/Commissie,
C‑269/13 P
,
EU:C:2014:255
, punt
), ook al staat niets eraan in de weg dat zij zich laten inspireren door die rechtspraak en er rekening mee houden als element van de analyse. Daarentegen staat het aan de nationale rechters en autoriteiten om artikel 102 VWEU op eenvormige wijze en in overeenstemming met de rechtspraak van de Unierechters toe te passen, aangezien een uiteenlopende toepassing van dit artikel door de rechters en autoriteiten van de lidstaten de eenheid van de rechtsorde van de Unie in gevaar zou kunnen brengen en afbreuk zou kunnen doen aan de rechtszekerheid.
In die omstandigheden dienen het tweede onderdeel van het vijfde middel en het middel in zijn geheel te worden afgewezen.
c)

Eerste onderdeel van het eerste middel: de feiten zijn onjuist voorgesteld aangezien Google de productresultaatgroepen heeft ingevoerd om de kwaliteit van haar dienst te verbeteren en niet om verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst te leiden
1)

Argumenten van partijen
Google betoogt in wezen dat de Commissie een onjuiste voorstelling van de feiten heeft gegeven. Ten eerste heeft Google de productresultaatgroepen immers ingevoerd om de kwaliteit van haar algemene zoekdienst te verbeteren en niet om verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst te leiden. Google verklaart aldus dat zij, anders dan naar voren komt uit de voorstelling van de feiten in overweging 386 van het bestreden besluit, met de invoering van de productresultaten geen mededingingsbeperkende doelstelling heeft nagestreefd.
Ten tweede stelt Google dat de Product Universals, anders dan wat met name blijkt uit overweging 598 van het bestreden besluit waar het heet dat Google de gebruikers niet altijd de meest relevante resultaten heeft getoond, de gebruikers geen nadeel hebben berokkend, maar de kwaliteit en relevantie van haar resultaten hebben verbeterd. Kortom, in het bestreden besluit wordt voorbijgegaan aan het bewijs van het concurrentiebevorderende doel dat Google met de ontwikkeling van de productresultaatgroepen heeft nagestreefd, de technische oplossingen die de kwaliteit van haar algemene zoekdienst hebben verbeterd en de werkelijke ontwikkeling van het verkeer. Uit de feiten blijkt dat Google met de weergave van de Product Universals een concurrentiebevorderend doel heeft nagestreefd, waardoor de kwaliteit van de algemene zoekdienst is verhoogd ten voordele van de gebruikers. Google heeft haar technologieën verbeterd om beter te kunnen concurreren op de parameters waarop algemene zoekmachines concurreren. Googles focus op relevantie wordt bevestigd door de behoedzame activering van de Product Universals, de bewijsstukken en de verkeersgegevens.
De Commissie voert met name aan dat zij het concurrentiebevorderende doel van de ontwikkeling van de Product Universals als zodanig niet betwist in het bestreden besluit. De Commissie herinnert eraan dat zij Google verwijt de Product Universals aantrekkelijk te hebben weergegeven, terwijl tegelijkertijd de resultaten van concurrerende productvergelijkers enkel in de generieke resultaten konden verschijnen, zonder enige mogelijkheid voor een verrijkte weergave, en dat zij door de toepassing van algoritmen op een lagere plaats konden terechtkomen op de lijst van de resultaten (overwegingen 344 en 512 van het bestreden besluit).
Het BEUC wijst erop dat Googles werkelijke beweegreden erin bestaat haar inkomsten te verzekeren en te maximaliseren door systematisch het meest winstgevende deel van het scherm te reserveren voor haar eigen resultaten, die worden gepresenteerd met aantrekkelijke grafische kenmerken, ook al zijn die resultaten voor een bepaalde zoekopdracht niet noodzakelijk de meest relevante. Kelkoo van haar kant betoogt dat Google zich schuldig heeft gemaakt aan mededingingsbeperkend gedrag met als doel haar concurrenten uit te sluiten en haar eigen productvergelijker te promoten. Google heeft dus een doelbewuste uitsluitingsstrategie toegepast die er enerzijds toe strekte haar concurrenten door haar aanpassingsalgoritmen op een lagere plaats te doen terechtkomen, en anderzijds haar eigen productvergelijker te bevoordelen via een preferentiële presentatie en positionering. Visual Meta, ten slotte, wijst erop dat de concurrentiebevordering die door Google als reden voor de invoering van de Product Universals is aangevoerd, volgens de rechtspraak irrelevant is en dat de verbeteringen die Google met de Product Universals zou hebben aangebracht, hoe dan ook de relevantie van haar resultaten niet hebben kunnen verhogen in hun geheel bezien, aangezien niet alle concurrerende productvergelijkers daaruit voordeel hebben kunnen halen.
2)

Beoordeling door het Gerecht
Opgemerkt zij dat wanneer de Commissie het gedrag van een onderneming met een machtspositie onderzoekt en zij zonder dat onderzoek niet kan vaststellen dat er sprake is van misbruik van die positie, zij in elk geval de commerciële strategie van deze onderneming moet beoordelen. In dat verband is het niet onlogisch dat de Commissie subjectieve factoren beoordeelt, namelijk de redenen waarop de commerciële strategie in kwestie berust (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
).
Dat er mogelijkerwijs een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling is, is evenwel slechts één van de vele feitelijke omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van misbruik van een machtspositie (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
).
De Commissie hoeft voor de toepassing van artikel 102 VWEU geenszins aan te tonen dat de onderneming met een machtspositie een dergelijke bedoeling had, ofschoon het bewijs van een dergelijke bedoeling, als deze op zichzelf niet zou volstaan, een feitelijke omstandigheid vormt waarmee rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van misbruik van een machtspositie [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Bovendien kan uit de omstandigheid dat het de bedoeling was te concurreren op basis van prestaties, gesteld al dat zulks vaststaat, niet worden afgeleid dat er geen sprake kan zijn van misbruik (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
).
In casu betoogt Google dat zij geenszins heeft willen afwijken van op verdienste gebaseerde mededinging en stelt zij in wezen dat de Commissie de feiten onjuist weergeeft door in het bestreden besluit te suggereren dat aan de litigieuze praktijken een dergelijke op beperking van de mededinging gerichte bedoeling ten grondslag lag.
Uit de door Google aangehaalde overwegingen van het bestreden besluit (met name de overwegingen 386, 490 tot en met 492 en 598 van het bestreden besluit) blijkt evenwel niet dat de Commissie zich voor haar vaststelling dat sprake was van misbruik zou hebben gebaseerd, althans niet als zodanig, op het gegeven dat een eventuele „op de beperking van de mededinging gerichte bedoeling” van Google ten grondslag lag aan de „ontwikkeling” van de technologieën die tot de invoering van de Product Universals hebben geleid.
Integendeel, zoals duidelijk blijkt uit de bewoordingen van punt 7.2.1 van het bestreden besluit, was de Commissie van mening dat het misbruik uit objectieve elementen bestond, namelijk „de prominentere positionering en aantrekkelijkere presentatie, in Googles algemene zoekresultaten, van haar productvergelijker in vergelijking met concurrerende productvergelijkers”, waarbij dit misbruik volgens punt 7.2.3 van het bestreden besluit, door het samenspel van de op concurrerende productvergelijkers toegepaste aanpassingsalgoritmen voor generieke zoekresultaten „heeft geleid tot een daling van het verkeer van Googles algemene zoekresultaten naar concurrerende productvergelijkers en tot een stijging van [het genoemde] verkeer naar Googles eigen productvergelijker”. Deze vaststelling is verricht terwijl volgens punt 7.2.2 van het bestreden besluit het verkeer voor de concurrerende productvergelijkingsdiensten „belangrijk” was en volgens punt 7.2.4 van het bestreden besluit het verlegde verkeer, dat een aanzienlijk deel van het verkeer van de concurrerende productvergelijkingsdiensten uitmaakte, niet daadwerkelijk kon worden vervangen door andere bronnen.
De Commissie heeft dus geoordeeld, zoals zij in haar schriftelijke stukken herhaaldelijk heeft aangegeven, dat het aan Google verweten gedrag met name bestond in de combinatie van twee objectieve praktijken, namelijk ten eerste de prominentere positionering en aantrekkelijker presentatie van haar eigen gespecialiseerde resultaten dan die van concurrerende productvergelijkers op haar algemene resultatenpagina’s, en ten tweede de gelijktijdige downgrade van de resultaten van concurrerende productvergelijkers door aanpassingsalgoritmen. Aldus heeft de Commissie voor de vaststelling van de inbreuk in een eerste fase een zorgvuldige vergelijking gemaakt van de wijze waarop de resultaten van de concurrerende productvergelijkers werden gepositioneerd en gepresenteerd (punt 7.2.1.1 van het bestreden besluit), in een tweede fase van de wijze waarop de resultaten van Googles productvergelijker werden gepositioneerd en gepresenteerd (punt 7.2.1.2 van het bestreden besluit), alvorens in een derde fase de bijzondere omstandigheden te onderzoeken waarin de betrokken praktijken werden toegepast, namelijk het belang van het verkeer en het feit dat het niet daadwerkelijk kon worden vervangen, alsook het gebruikersgedrag.
Zodoende heeft de Commissie zich beperkt tot een vergelijking tussen de wijze van positionering en presentatie door Google van de resultaten van concurrerende productvergelijkers met die van de resultaten van haar eigen productvergelijker en heeft zij de economische context beschreven waarin productvergelijkingsdiensten met elkaar concurreren. De Commissie heeft bij de vaststelling van de inbreuk dus geen rekening gehouden met een eventuele op beperking van de mededinging gerichte strategie of bedoeling van Google, zoals zij ter terechtzitting in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht uitdrukkelijk heeft bevestigd.
Het is juist dat de Commissie, zoals blijkt uit het antwoord van het Gerecht op het eerste onderdeel van het vijfde middel (zie punt 175 hierboven), heeft vastgesteld dat de litigieuze praktijken afweken van op verdienste gebaseerde mededinging. Deze vaststelling komt niet ter discussie te staan indien Google niettemin de bedoeling zou hebben gehad om te concurreren op basis van prestaties, door de kwaliteit van haar algemene zoekdienst en de relevantie van haar gespecialiseerde resultaten te verbeteren, aangezien, zoals blijkt uit de in punt 257 hierboven aangehaalde rechtspraak, uit louter de bedoeling om op basis van prestaties te concurreren, gesteld al dat dit het geval was, niet kan blijken dat er geen sprake was van misbruik.
Benadrukt moet immers worden dat het door artikel 102 VWEU verboden misbruik van een machtspositie een objectief begrip is (arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie,
85/76
,
EU:C:1979:36
, punt
). Bovendien moet erop worden gewezen dat artikel 102 VWEU, anders dan artikel 101, lid 1, VWEU, geen enkele verwijzing naar het doel van de praktijk bevat (arrest van 30 september 2003, Michelin/Commissie,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, punt
), ook al verwijst het, zij het slechts indirect, naar een mededingingsbeperkende doelstelling.
Zelfs al heeft de Commissie zich uitgesproken over de door Google in het kader van de invoering van de Product Universals gevolgde commerciële strategie en in dit verband verwezen naar subjectieve factoren, zoals het streven om de slechte prestaties van Froogle te corrigeren, dienen de argumenten die zijn ontleend aan een onjuiste opvatting van de feitelijke elementen betreffende de redenen voor de invoering van de Product Universals door Google, voor zover zij verwijzen naar redenen die door de Commissie niet als bestanddelen van de inbreuk zijn gebruikt (deze laatste elementen zijn samengevat in punt 260 hierboven), dan ook te worden uitgesloten omdat zij in het kader van de analyse van de vaststelling van de inbreuk niet ter zake dienend zijn (zie in die zin arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie,
T‑691/14
, hogere voorziening ingesteld,
EU:T:2018:922
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voor zover Google stelt dat de Product Universals de gebruikers geen nadeel hebben berokkend maar de kwaliteit en de relevantie van haar resultaten hebben verbeterd, moet voorts worden vastgesteld dat deze mogelijke efficiëntieverbeteringen als gevolg van de litigieuze praktijken in aanmerking moeten worden genomen als mogelijke objectieve rechtvaardigingsgronden, zodat zij niet kunnen worden aangevoerd tot staving van het eerste onderdeel van het eerste middel, dat in wezen berust op een onjuiste voorstelling van de feiten door de Commissie. Derhalve zullen deze argumenten inzake de verbetering van de kwaliteit en de relevantie van de resultaten in dat latere stadium van de analyse, onder titel B, punt 4, worden onderzocht.
In deze omstandigheden dienen het eerste onderdeel van het eerste middel en het vijfde middel in zijn geheel ongegrond te worden verklaard.
2.

Elementen van het eerste en het tweede middel die zijn ontleend aan het niet-discriminerende karakter van de litigieuze praktijken
a)

Elementen van het eerste middel die zijn ontleend aan het feit dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat Google door de weergave van de Product Universals haar eigen productvergelijkingsdienst heeft bevoordeeld
Googles betoog ter ondersteuning van haar eerste middel bestaat uit drie onderdelen. Zoals hierboven is uiteengezet, voert Google met een eerste onderdeel aan dat de feiten onjuist zijn weergegeven in het bestreden besluit, aangezien zij de productresultaatgroepen heeft ingevoerd om de kwaliteit van haar dienst te verhogen en niet om verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst te leiden. Met een tweede onderdeel voert Google aan dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat de verschillende behandeling van de Product Universals en de generieke resultaten bevoordeling inhield, terwijl er geen sprake was van discriminatie. Zonder discriminatie kan er ook geen misbruik zijn. Met een derde onderdeel voert Google aan dat de Commissie met betrekking tot de weergave van de Product Universals de rechtsregels heeft geschonden die gelden voor de beoordeling van objectieve rechtvaardigingen op grond waarvan gedragingen die op het eerste gezicht mededingingsbeperkend zijn, in bepaalde gevallen kunnen worden gerechtvaardigd. De Commissie heeft niet onderzocht of de door Google aangevoerde elementen betreffende de voordelen van de Product Universals voor gebruikers opwegen tegen de gestelde mededingingsbeperkende gevolgen.
Volgens het Gerecht dient dit derde onderdeel van het eerste middel, betreffende de objectieve rechtvaardigingsgronden, zoals reeds gezegd in punt 126 hierboven, autonoom te worden behandeld na het onderzoek van het derde en het vierde middel, betreffende de mededingingsbeperkende gevolgen.
Verder zij eraan herinnerd dat het eerste onderdeel van het eerste middel, waarmee Google stelt dat zij de productresultaatgroepen heeft ingevoerd om de kwaliteit van haar dienst te verhogen en niet, zoals de Commissie het voorstelt, om het verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst te leiden, is behandeld in de punten 250 tot en met 267 hierboven. In het onderhavige deel zal dus alleen het tweede onderdeel van dit middel worden onderzocht.
1)

Argumenten van partijen
Google betoogt dat het bestreden besluit voor zover daarin is vastgesteld dat zij Product Universals bevoordeelt, rechtens onjuist is aangezien de Commissie de voor de vaststelling van discriminatie vereiste voorwaarden niet heeft onderzocht.
Ten eerste verklaart Google dat haar mechanismen voor het genereren van product- en generieke resultaten om legitieme redenen uiteenlopende situaties verschillend behandelen. Google betwist niet dat zij voor het genereren van product- en generieke resultaten verschillende mechanismen toepast. Voor de generieke resultaten baseert Google zich immers op de gegevens die worden verkregen via het zogenaamde crawlproces en op de van deze gegevens afgeleide generieke relevantiesignalen. Voor de productresultaten daarentegen baseert Google zich op gegevensstromen die rechtstreeks van verkopers afkomstig zijn en op productspecifieke relevantiesignalen. Door andere technologieën toe te passen op generieke resultaten dan op productresultaten, heeft Google geen vergelijkbare situaties verschillend behandeld. Zij heeft uiteenlopende situaties verschillend behandeld om een legitieme reden, namelijk om de kwaliteit van haar resultaten te verhogen.
Ten tweede stelt Google dat zij vervolgens, bij het rangschikken van de resultaten op haar algemene zoekpagina’s, op de gespecialiseerde resultaten consistent dezelfde relevantiemaatstaf toepaste als op de generieke resultaten. In dit verband betoogt Google dat de vermelding in het bestreden besluit dat de Product Universals prominent werden gepositioneerd en aantrekkelijk gepresenteerd in vergelijking met de generieke resultaten, eveneens onjuist is, aangezien de verschillen in behandeling de Product Universals geen onverdiende positionering op Googles algemene resultatenpagina’s hebben opgeleverd. Zij wijst erop dat in het bestreden besluit geen rekening is gehouden met de werking van Universal Search, die een consistent rangschikkingssysteem voor alle categorieën Googleresultaten heeft gecreëerd. Product Universals moesten hun positie op een resultatenpagina dus „verdienen” op basis van dezelfde relevantiemaatstaf als die welke Google toepaste op generieke resultaten. Google stelt in dit verband dat zij via Universal Search en de onderdelen daarvan de relevantie van productresultaten rechtstreeks vergeleek met die van generieke resultaten en op basis van dezelfde relevantiemaatstaf. Wanneer een Product Universal op een goede plaats op de algemene zoekpagina werd weergegeven, was dit dus het gevolg van het feit dat het relevanter was dan de generieke resultaten die eronder stonden, en niet van een voorkeursbehandeling.
Het in het bestreden besluit geformuleerde antwoord op deze argumenten is onjuist. In de eerste plaats stelt de Commissie in overweging 440 van het bestreden besluit ten onrechte dat het irrelevant is of Google dezelfde relevantiemaatstaf toepaste op de Product Universals en op de generieke resultaten. Product Universals werden door Google immers alleen weergegeven wanneer zij relevanter waren dan de generieke resultaten die eronder stonden en deze konden niet worden bevoordeeld. De positionering die deze op de algemene resultatenpagina verkregen, was verdiend. Resultaten rangschikken volgens hun relevantie is het tegenovergestelde van bevoordeling.
In de tweede plaats betoogt de Commissie in overweging 441 van het bestreden besluit ten onrechte dat Google niet heeft aangetoond dat zij dezelfde relevantiemaatstaven hanteert voor de Product Universals en voor generieke resultaten. Met deze redenering wordt getracht de bewijslast om te keren. Het is aan de Commissie om te bewijzen dat Google bij de weergave van de Product Universals geen consistente relevantiemaatstaven heeft toegepast. Zo niet kan de Commissie niet vaststellen dat sprake is van bevoordeling.
In de derde plaats heeft Google hoe dan ook aangetoond dat zij consistente relevantiemaatstaven toepaste op de Product Universals. In dit verband stelt de Commissie in overweging 442 van het bestreden besluit ten onrechte dat Google zich voor dat bewijs uitsluitend op twee rapporten met vergelijkende beoordelingen heeft gebaseerd. Google heeft de Commissie talrijke documenten verstrekt over de werking van haar rangschikkingssysteem en over de door haar gehanteerde relevantiemaatstaven. De kritiek die de Commissie in het bestreden besluit op deze twee rapporten uit, is ongegrond. Het is eveneens ten onrechte dat de Commissie in overweging 390 van het bestreden besluit stelt dat Google tussen 2009 en september 2010 een interne regel zou hebben gevolgd aan de hand waarvan ervoor kon worden gezorgd dat telkens wanneer een resultaat van een concurrerende productvergelijker binnen de eerste drie generieke resultaten werd gerangschikt, de Product Universals toch „altijd bovenaan stonden”. Het gaat om een voorstel dat nooit is uitgevoerd. De stelling van de Commissie wordt weersproken door de gegevens over de positionering van de Product Universals wanneer een productvergelijker binnen de eerste drie resultaten stond van december 2009 tot september 2010, de periode waarin volgens de Commissie de betrokken interne regel van kracht was.
De Commissie betwist die argumenten. Kelkoo voert in het bijzonder aan dat de aanpassingsalgoritmen niet werden toegepast op Googles productvergelijker en dat concurrerende productvergelijkers niet over hetzelfde presentatieformaat beschikten als die productvergelijker. Het BEUC betoogt dat Googles productzoekresultaten niet uitsluitend werden bepaald door hun relevantie voor de consument, maar dat commerciële overwegingen aan de behandeling ervan ten grondslag lagen. Dit staat haaks op het gewettigd vertrouwen van de consument dat Google resultaten neutraal behandelt. Google manipuleerde de zoekresultaten door de resultaten van concurrerende productvergelijkers onzichtbaar te maken.
2)

Beoordeling door het Gerecht
Google betwist in wezen dat de litigieuze praktijken tot discriminatie hebben kunnen leiden, aangezien zij, ten eerste, verschillende mechanismen, namelijk generieke zoekmechanismen via het zogenaamde crawlproces en gespecialiseerde zoekmechanismen via de verwerking van door aangesloten webshops verzonden feeds toepaste op uiteenlopende situaties, namelijk generieke resultaten en gespecialiseerde resultaten, en, ten tweede, via haar Universal-Searchtechnologie en haar Superrootalgoritme op alle resultaten dezelfde relevantiecriteria toepaste. Zo kan er volgens Google geen sprake zijn van discriminatie, aangezien zij de Product Universals alleen weergaf wanneer deze, gelet op die technologieën, relevanter waren dan generieke resultaten, zodat deze hun positionering op grond van verdienste verkregen.
Om na te gaan of de Commissie terecht tot de slotsom is kunnen komen dat sprake was van discriminatie, moet vooraf het verschil in behandeling worden onderzocht dat volgens haar in strijd was met artikel 102 VWEU, met name wat de positionering en de presentatie van de Product Universals betreft.
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de Commissie in punt 7.2.1 van het bestreden besluit tot de bevinding is gekomen dat het misbruik bestond in de prominentere „positionering” en de aantrekkelijkere „presentatie” door Google van de resultaten van haar eigen productvergelijkingsdienst (met inbegrip van de Product Universals) op haar algemene resultatenpagina’s, in vergelijking met die van de resultaten van concurrerende productvergelijkers. Zoals uit dat punt, overweging 344 en artikel 1 van het dispositief van het bestreden besluit blijkt, verwijt de Commissie Google dus dat zij op haar algemene resultatenpagina’s haar eigen productvergelijker „prominenter” positioneerde en „aantrekkelijker” presenteerde dan concurrerende productvergelijkers.
De Commissie is tot die bevinding gekomen na de wijze waarop de resultaten van de concurrerende productvergelijkers op Googles algemene resultatenpagina’s werden „gepositioneerd” en „gepresenteerd” (punt 7.2.1.1), te hebben vergeleken met de wijze waarop de resultaten van Googles productvergelijker, in dit geval de Product Universals, op die pagina’s werden „gepositioneerd” en „gepresenteerd” (punt 7.2.1.2).
De Commissie leidt daaruit af dat de resultaten van concurrerende productvergelijkers slechts in de vorm van generieke resultaten konden verschijnen, namelijk als eenvoudige blauwe links zonder afbeeldingen of aanvullende informatie over de producten en de prijzen ervan (overweging 371 van het bestreden besluit), en – in tegenstelling tot de resultaten van Googles productvergelijker – door de impact van bepaalde aanpassingsalgoritmen in de rangschikking op Googles algemene resultatenpagina’s onderaan op de eerste pagina of op de volgende pagina’s konden terechtkomen (overwegingen 352‑355), zoals dat overigens het geval was na de invoering van het Panda-algoritme (overweging 361), terwijl de gespecialiseerde resultaten van Googles productvergelijker en, voor de periode in kwestie, de Product Universals, prominent werden gepositioneerd in Googles algemene zoekresultaten (overwegingen 379 en 385), in een rijk formaat met afbeeldingen en productinformatie werden gepresenteerd (overweging 397) en niet door de aanpassingsalgoritmen op een lagere plaats konden terechtkomen (zie overweging 512).
De Commissie heeft dan ook vastgesteld dat dit verschil in behandeling tussen de resultaten van de concurrerende productvergelijkers en de resultaten van Googles productvergelijker (de Product Universals) laatstgenoemde productvergelijker bevoordeelde ten opzichte van de concurrerende productvergelijkingsdiensten, met name gelet op het belang dat het door Googles algemene zoekmachine gegenereerde verkeer heeft voor de concurrerende productvergelijkers (punt 7.2.2 van het bestreden besluit), het gedrag van internetgebruikers wier aandacht doorgaans naar de meest zichtbare resultaten op de algemene zoekresultatenpagina, namelijk de prominentst gepositioneerde resultaten (punt 7.2.3.1 van het bestreden besluit), en het feit dat het verkeer dat door de praktijken wordt verlegd „niet daadwerkelijk kan worden vervangen” door andere bronnen (punt 7.2.4 van het bestreden besluit).
In de eerste plaats volgt hieruit dat het door de Commissie verweten verschil in behandeling niet bestaat, zoals Google suggereert, in de toepassing van andere selectiemechanismen bij de behandeling van de zoekresultaten van haar productvergelijker dan bij de behandeling van die van concurrerende productvergelijkers, namelijk mechanismen voor de selectie van generieke resultaten voor concurrerende productvergelijkers en mechanismen voor de selectie van gespecialiseerde zoekresultaten voor haar eigen productvergelijker, maar in een prominentere positionering en aantrekkelijkere presentatie van haar eigen gespecialiseerde resultaten in vergelijking met de in de generieke resultaten verschijnende resultaten van concurrerende productvergelijkers.
Terwijl Google stelt dat het verschil in behandeling van haar zoekresultaten gebaseerd is op de aard van de door haar algemene zoekmachine geproduceerde resultaten, namelijk of het gaat om gespecialiseerde dan wel om generieke resultaten, is dit verschil in behandeling in feite dus gebaseerd op de herkomst van de resultaten, namelijk of deze afkomstig zijn van concurrerende productvergelijkers dan wel van haar eigen productvergelijker. In werkelijkheid geeft Google de voorkeur aan laatstgenoemde productvergelijker boven de concurrerende productvergelijkers en niet aan het ene soort resultaat boven het andere.
Alleen Googles gespecialiseerde zoekresultaten, namelijk de Product Universals, kunnen immers in de „boxes” op Googles algemene zoekpagina verschijnen, met een verrijkte presentatie, en een downgrade via de aanpassingsalgoritmen vermijden.
Daarentegen kunnen de resultaten van concurrerende productvergelijkers, ook al zijn zij bijzonder relevant voor de internetgebruiker, nooit op dezelfde wijze worden behandeld als de resultaten van Googles productvergelijker, noch wat hun positionering betreft, aangezien zij door de kenmerken zelf ervan op een lagere plaats kunnen terechtkomen door de aanpassingsalgoritmen en de „boxes” zijn voorbehouden aan de resultaten van Googles productvergelijker, noch wat hun presentatie betreft, aangezien de verrijkte tekens en afbeeldingen eveneens zijn voorbehouden aan Googles productvergelijker. Dus zelfs ingeval de resultaten van de concurrerende productvergelijkers, ondanks het effect van de downgradingalgoritmen, wegens hun relevantie op de eerste pagina van Googles algemene resultatenpagina’s verschijnen, kunnen zij nooit zo opvallend en aantrekkelijk worden getoond als de resultaten die in de Product Universals worden weergegeven.
Een dergelijk verschil in behandeling vloeit allesbehalve voort uit een objectief verschil tussen twee soorten resultaten op het internet, maar wel uit Googles keuze om de resultaten van concurrerende productvergelijkers minder gunstig te behandelen dan die van haar eigen productvergelijker, door deze minder opvallend te presenteren en te positioneren.
In de tweede plaats volgt uit de beschrijving van de door de Commissie in de punten 280 tot en met 283 hierboven vastgestelde praktijken dat Googles argument dat zij „dezelfde relevantiemaatstaf” hanteerde voor productresultaatgroepen als voor generieke resultaten en dat zij via haar Universal-Searchtechnologie en Superrootalgoritme in wezen enkel Product Universals weergaf wanneer deze relevanter waren dan de resultaten van concurrerende productvergelijkers, zodat er geen sprake kon zijn van discriminatie, dient te worden afgewezen.
Ten eerste moet immers worden vastgesteld dat de Commissie, zoals blijkt uit overweging 440 van het bestreden besluit, Google niet verwijt dat zij al dan niet dezelfde relevantiemaatstaf hanteerde voor twee soorten resultaten, namelijk gespecialiseerde productresultaten en generieke resultaten, maar veeleer dat zij niet dezelfde maatstaven inzake presentatie en positionering hanteerde voor concurrerende productvergelijkers en haar eigen productvergelijker, waarbij die eerste werden benadeeld in vergelijking met de tweede.
Zoals evenwel uit punt 287 hierboven blijkt, komen de resultaten van concurrerende productvergelijkers, ongeacht hun relevantie, nooit in aanmerking voor dezelfde behandeling als de resultaten van Googles productvergelijker, noch wat de positionering, noch wat de presentatie ervan betreft, zodat zij noodzakelijkerwijs nadelen lijden in hun concurrentiestrijd met die productvergelijker.
Zelfs indien het resultaat van een concurrerende productvergelijker, in termen van de door de algoritmen van Google vastgestelde relevantiecriteria, minder relevant zou blijken te zijn dan een resultaat van Googles productvergelijker, is de downgrade ervan op Googles algemene resultatenpagina’s door aanpassingsalgoritmen en de beperking van de presentatie ervan tot een eenvoudige algemene blauwe link, in voorkomend geval onder de „box” die is voorbehouden voor het verrijkt gepresenteerde resultaat van Googles productvergelijker, immers niet noodzakelijk evenredig aan de gestelde geringere mate van relevantie in termen van die criteria. Zoals in de punten 286 en 287 hierboven in herinnering is gebracht, kunnen de resultaten van een concurrerende productvergelijker, zelfs wanneer deze in het licht van deze criteria relevanter zijn, bovendien nooit op dezelfde manier worden gepresenteerd of behandeld wat hun positionering betreft, zodat de mededinging wordt vervalst nog voordat de gebruiker een productzoekopdracht lanceert.
Hieruit volgt dat het argument dat Google ontleent aan het gebruik van een gemeenschappelijke relevantiemaatstaf moet worden afgewezen omdat het geen doel dient.
De beoordelingen waarnaar in overweging 442 van het bestreden besluit wordt verwezen, overigens net als door de andere door Google vermelde experimenten, gesteld al dat deze wijzen op een grotere relevantie van de Product Universals in vergelijking met de generieke resultaten waarin de resultaten van concurrerende productvergelijkers zijn opgenomen, bieden in dit verband geen oplossing voor het door de Commissie in punt 7.2.1 van het bestreden besluit vastgestelde en in overweging 440 samengevatte mededingingsprobleem, namelijk dat Google haar eigen gespecialiseerde resultaten en de resultaten van concurrerende productvergelijkers volgens verschillende presentatie- en positioneringsmechanismen behandelt, waardoor de resultaten van concurrerende productvergelijkers noodzakelijkerwijze worden benadeeld ten opzichte van de resultaten van Googles productvergelijker.
Zelfs gesteld dat de beoordelaars de voorkeur gaven aan de Product Universals boven de eerste generieke resultaten op de eerste algemene resultatenpagina, wat overigens niet duidelijk uit de betrokken experimenten naar voren komt aangezien daaruit blijkt dat de beoordelaars het nut van gespecialiseerde zoekresultaten en generieke productresultaten als vergelijkbaar beschouwen, betekent dit niet dat zij het beter vonden dat de Product Universals uitsluitend uit de resultaten van Googles productvergelijker zijn samengesteld. Het betekent evenmin dat zij er de voorkeur aan gaven dat de resultaten van concurrerende productvergelijkers minder opvallend worden weergegeven en op Googles algemene resultatenpagina’s kunnen worden gedowngraded.
Ten tweede moet – ten overvloede – worden vastgesteld dat het op een gemeenschappelijke relevantiemaatstaf gebaseerde argument van Google niet alleen niet irrelevant maar ook ongegrond is, zoals trouwens uit haar eigen schriftelijke stukken blijkt. Zoals Google zelf in het derde onderdeel van haar eerste middel verklaart, kon zij de gespecialiseerde resultaten van haar eigen productvergelijker immers niet rechtstreeks op basis van voor gespecialiseerde zoekopdrachten geldende parameters, zoals prijs, voorraad of reputatie van de verkoper, vergelijken met de gespecialiseerde resultaten van concurrerende productvergelijkers, aangezien zij niet wist op welke manier de zoekalgoritmen van laatstgenoemde productvergelijkers werkten en zij geen inzage had, met name inzake prijzen, in de feeds die de op haar sites aangesloten webshops verstuurden.
Volgens Googles eigen verklaringen wist zij namelijk niets over de wijze waarop concurrerende productvergelijkers hun resultaten rangschikten en beoordeelden voor productzoekopdrachten en verkreeg zij de gegevens over de in haar eigen productvergelijker geïnventariseerde producten uit feeds die rechtstreeks door de webshops werden verstrekt en niet uit het proces dat bekend staat als „crawling” van websites, zoals het geval was voor algemene zoekopdrachten. Google beschikte evenwel niet over vergelijkbare informatie omtrent de resultaten van concurrerende productvergelijkers, aangezien de concurrerende productvergelijkingssites hun eigen feeds hebben en hun eigen manier om producten in te delen.
Zoals de Commissie in overweging 440 van het bestreden besluit opmerkt, hanteerde Google via Universal Search inderdaad „bepaalde relevantiemaatstaven” om haar eigen gespecialiseerde resultaten te vergelijken met haar generieke resultaten die ook resultatenpagina’s van haar concurrenten omvatten. Volgens de uitleg van Google in haar bij het verzoekschrift gevoegde technologierapport werkt Universal Search evenwel op basis van statistische criteria die berusten op gebruikersenquêtes. Gelet op de door Google zelf beschreven moeilijkheden bij de vergelijking van verschillende soorten resultaten (zie punt 297 hierboven), staat het evenwel niet vast – of wordt dit ook maar beweerd – dat dit instrument, zonder afbreuk te doen aan de kwaliteit ervan, resultaten kan opleveren die even betrouwbaar zijn, wat de selectie van relevante resultaten betreft, als een vergelijking die Google maakt op basis van haar eigen criteria voor gespecialiseerde productzoekopdrachten, namelijk onder meer de prijs, het voorraadniveau, de populariteit van het product of de reputatie van de verkoper.
Zoals Foundem ter terechtzitting heeft verklaard vormen deze enquêtes, hoe betrouwbaar ook, dus slechts een statistische benadering van wat het meest relevante resultaat zou kunnen zijn. In dit verband blijkt uit een intern document van Google waarnaar in haar technologierapport wordt verwezen, dat „een van de grootste moeilijkheden bij menselijke beoordeling is dat de beoordelaars de zoekopdracht van de gebruiker moeten interpreteren; hoewel mensen wellicht nauwkeuriger zijn in het interpreteren van een zoekopdracht dan een machine, is het onmogelijk om precies te weten wat de bedoeling van de gebruiker is [...], deze beoordeling vertegenwoordigt slechts de gemeenschappelijke visie van onze beoordelaars die waarschijnlijk anders is dan die van de gebruikers in het algemeen”.
Ten slotte volstaat het feit dat de Product Universals volgens Google slechts in antwoord op 23 % van de „productzoekopdrachten” werden geactiveerd en dat zij slechts in antwoord op 4 % van de productzoekopdrachten Product Universals bovenaan de algemene resultatenpagina’s weergaf, niet om het bestaan van een verschil in behandeling uit te sluiten. Een dergelijk activeringspercentage kan immers op zichzelf niet worden beschouwd als een element op grond waarvan kan worden uitgesloten dat sprake was van bevoordeling, aangezien dit percentage moet worden afgezet tegen het activeringspercentage bij een vergelijkbare positionering (met dien verstande dat een vergelijkbare presentatie was uitgesloten) van honderden concurrerende productvergelijkers die, gelet op hun kenmerken, door de aanpassingsalgoritmen van Google intrinsiek onderaan de pagina dreigden terecht te komen.
Om al de voorgaande redenen dient het tweede onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen.
b)

Elementen van het tweede middel die zijn ontleend aan het feit dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat Google haar eigen productvergelijkingsdienst heeft bevoordeeld door de Shopping Units weer te geven
Googles betoog ter ondersteuning van het tweede middel bestaat uit drie onderdelen. Ten eerste concludeert de Commissie volgens haar ten onrechte dat een verschil in behandeling van gebundelde productadvertenties en generieke resultaten bevoordeling inhoudt, terwijl er daarbij geen sprake is van discriminatie.
Ten tweede wordt in het bestreden besluit ten onrechte geconcludeerd dat de productadvertenties in de Shopping Units een productvergelijkingsdienst van Google bevoordelen.
Ten derde schendt de Commissie de rechtsregels die gelden voor de beoordeling van de objectieve rechtvaardigingsgronden voor de weergave van de Shopping Units. In dit laatste onderdeel trekt Google terloops in twijfel dat haar eigen productvergelijker werd bevoordeeld, voor zover zij erop wijst dat de Shopping Units de resultaten van concurrerende productvergelijkers reeds omvatten. Overigens moet worden opgemerkt dat Google dit argument reeds in het kader van de administratieve procedure heeft aangevoerd om te betwisten dat sprake was van bevoordeling (overweging 405 van het bestreden besluit). Deze elementen van het derde onderdeel dienen derhalve na het tweede onderdeel te worden behandeld. De elementen van dit onderdeel die betrekking hebben op objectieve rechtvaardigingsgronden zullen evenwel samen met die inzake de Product Universals worden behandeld, na het onderzoek van de middelen betreffende de gevolgen van de betrokken praktijken onder titel B, punt 3.
1)

Eerste onderdeel van het tweede middel: de Commissie heeft ten onrechte geconcludeerd dat het verschil in behandeling van productadvertenties en generieke resultaten bevoordeling inhoudt, terwijl er geen sprake is van discriminatie
i)

Argumenten van partijen
In de eerste plaats voert Google, ondersteund door CCIA, aan dat de Commissie ten onrechte de behandeling van productadvertenties, te weten de Shopping Units, en die van kosteloze generieke resultaten, volgens haar twee verschillende zaken, met elkaar vergelijkt, zodat er geen sprake kan zijn van discriminatie. Google verklaart dienaangaande dat betaalde advertenties, waaronder productadvertenties, ertoe dienen haar algemene zoekdienst te financieren. Zij geeft deze dan ook noodzakelijkerwijs anders weer dan de kosteloze generieke resultaten, hetgeen een logisch gevolg is van haar tweezijdige bedrijfsmodel dat gebaseerd is op financiering uit advertenties. In dit verband wijst Google erop dat zij de Shopping Units op de algemene resultatenpagina als „gesponsord” aanduidt om het betaalde karakter ervan te benadrukken. De stelling in het bestreden besluit dat de term „gesponsord”„wellicht slechts door de meest oplettende gebruikers wordt begrepen” (overwegingen 536, 599 en 663 van het bestreden besluit), wordt door geen enkel bewijs gestaafd. Zo de Commissie in het bestreden besluit weliswaar twaalf verschillen tussen de productadvertenties in de Shopping Units en de tekstadvertenties (overwegingen 426‑438 van het bestreden besluit) opsomt om aan te tonen dat de productadvertenties geen verbetering zijn ten opzichte van de tekstadvertenties, blijkt evenmin uit een van deze verschillen dat de productadvertenties vergelijkbaar zijn met de kosteloze generieke resultaten en op dezelfde wijze zouden moeten worden gepositioneerd en weergegeven.
In de tweede plaats voert Google aan dat zij de Shopping Units weergeeft omdat deze betere advertenties voor een productzoekopdracht bevatten dan tekstadvertenties en niet om eerstgenoemde te bevoordelen. De Commissie heeft niet aangetoond dat de Shopping Units de hun toegewezen ruimte op de algemene resultatenpagina’s niet verdienden. Advertenties van hoge kwaliteit zijn nuttiger voor de gebruikers en doeltreffender voor de adverteerders en verhogen de waarde van de zoekdienst voor beide categorieën. Google toont de Shopping Units alleen wanneer hun productadvertenties een beter antwoord bieden op een zoekopdracht dan tekstadvertenties. Shopping Units verschijnen bijgevolg slechts bij ongeveer 25 % van de productzoekopdrachten, hetgeen de stelling van de Commissie ontkracht dat Google de Shopping Units „altijd” bovenaan de pagina plaatst (overweging 395 van het bestreden besluit). De bewering van de Commissie in het bestreden besluit dat Google niet heeft aangetoond dat zij „dezelfde relevantienormen toepast op de Shopping Units als op de [tekstadvertenties]” (overweging 441 van het bestreden besluit), wordt tegengesproken door het feit dat Google een procedé heeft ontwikkeld waarmee zij productadvertenties rechtstreeks vergelijkt met tekstadvertenties. Productadvertenties en tekstadvertenties concurreren met elkaar op basis van dezelfde relevantie- en waardemaatstaven. Bovendien blijkt uit empirische gegevens dat de productadvertenties in de Shopping Units voor de gebruikers en de adverteerders interessanter zijn dan de tekstadvertenties.
De Commissie betwist deze argumenten.
Het BEUC voert dezelfde argumenten aan als die in het tweede onderdeel van het eerste middel (zie punt 277 hierboven). Foundem betoogt dat de Shopping Units het mededingingsverstorende karakter van Googles praktijken nog sterker doen uitkomen, aangezien Google op relevantie gebaseerde resultaten heeft vervangen door betaalde advertenties waarvan de weergave wordt bepaald door de winst die zij eruit kan halen. Visual Meta wijst erop dat Googles argument dat zij alleen Shopping Units toont wanneer deze relevanter zijn dan tekstadvertenties of generieke resultaten, moet worden afgewezen, aangezien Google juist doordat haar advertenties met een verrijkt formaat voor de consument meer opvallen dan eenvoudige „blauwe links” deze niet voor haar eigen diensten kan voorbehouden zonder dat de consument relevantere resultaten van andere productvergelijkers worden ontzegd. Juist omdat productadvertenties door hun rijk formaat interessanter zijn voor de gebruikers en de adverteerders moet Google resultaten van andere productvergelijkers in hetzelfde formaat weergeven.
ii)

Beoordeling door het Gerecht
Google herhaalt in wezen de argumenten die zij in het tweede onderdeel van het eerste middel heeft aangevoerd. Zij stelt dat er geen sprake is van de door de Commissie vastgestelde discriminatie, aangezien zij niet meer doet dan naar hun aard verschillende resultaten verschillend behandelen, namelijk enerzijds de kosteloze generieke resultaten die de resultaten van concurrerende productvergelijkers omvatten, en anderzijds de betaalde commerciële „productadvertenties” van haar eigen productvergelijker (Shopping Units). Voorts toont zij de Shopping Units alleen wanneer deze productadvertenties een beter antwoord bieden op een zoekopdracht dan de commerciële tekstadvertenties, te weten de advertenties die een link naar de website van de adverteerder laten zien in een kort stuk tekst (zonder afbeeldingen of dynamische informatie).
Geconstateerd moet worden dat de Commissie, bij haar vaststelling van bevoordeling door Google van de resultaten van haar eigen productvergelijker, de positionering en de presentatie van de Shopping Units heeft vergeleken met de positionering en presentatie van de generieke resultaten van concurrerende productvergelijkers. Net als bij de Product Universals (zie punten 280‑283 hierboven) heeft de Commissie vastgesteld dat deze resultaten werden bevoordeeld door hun prominente positionering op Googles algemene resultatenpagina’s (punt 7.2.1.2.1 van het bestreden besluit), waarbij de Shopping Units altijd boven Googles eerste algemene zoekresultaten werden geplaatst (overweging 395 van het bestreden besluit), alsmede door hun verrijkte presentatie in de „boxes” bovenaan Googles algemene resultatenpagina (punt 7.2.1.2.2 van het bestreden besluit). Bovendien kunnen de Shopping Units niet op een lagere plaats terechtkomen door op concurrenten toegepaste aanpassingsalgoritmen. De Commissie heeft in overweging 439 van het bestreden besluit ook vastgesteld dat de resultaten van concurrerende productvergelijkers niet in de Shopping Units konden worden opgenomen en dus niet op dezelfde manier als Googles gespecialiseerde resultaten konden worden gepositioneerd en gepresenteerd, tenzij deze productvergelijkers hun bedrijfsmodel zouden wijzigen door zich om te vormen tot webshops die advertenties aanbieden om in de Shopping Units te kunnen verschijnen, en dus door zelf producten te verkopen.
In de eerste plaats moet worden ingegaan op Googles argument dat haar productadvertenties in de Shopping Units, gelet op hun commerciële strekking, naar hun aard anders zijn dan de kosteloze resultaten van concurrerende productvergelijkers, waardoor elke discriminatie is uitgesloten.
Er zij op gewezen dat de Shopping Units resultaten van Googles productvergelijker presenteren en dat zij concurreren met concurrerende productvergelijkers. Het is wat dit betreft irrelevant dat verkopers een advertentievergoeding moeten betalen om producten in de Shopping Units te kunnen plaatsen, aangezien Googles gespecialiseerde zoekdienst, zoals blijkt uit punt 5.2.2 van het bestreden besluit, internetgebruikers dezelfde kosteloze productvergelijkingsdienst biedt als die van concurrerende productvergelijkers. Google toont dus niet aan waarin de aard zelf van de door de Shopping Units aan internetgebruikers aangeboden productvergelijkingsdienst verschilt van de door andere productvergelijkers aangeboden diensten. Integendeel, beide diensten hebben tot doel producten op het internet te vergelijken en zijn dus substitueerbaar vanuit het oogpunt van de internetgebruikers.
Het is juist dat de Shopping Units vergezeld gaan van het woord „gesponsord”, dat bedoeld is om de internetgebruikers erop te wijzen dat het om reclame gaat. Zoals blijkt uit de overwegingen 536, 599 en 663 van het bestreden besluit, wordt het woord „gesponsord” door de meeste internetgebruikers evenwel niet moeiteloos aldus begrepen dat de resultaten van Googles productvergelijker en de resultaten van concurrerende productvergelijkers volgens verschillende mechanismen worden gerangschikt en dat deze concurrerende productvergelijkers bijgevolg kunnen worden gedowngraded en minder opvallend kunnen worden weergegeven op de algemene resultatenpagina’s, niet omdat hun resultaten in vergelijking met de resultaten van Googles productvergelijker minder relevant zouden zijn, maar gewoon omdat het niet Googles eigen resultaten zijn. Dit is met name het geval wanneer hun lagere rangschikking op Googles algemene resultatenpagina’s te wijten is aan de aanpassingsalgoritmen en niet aan de mindere relevantie van hun inhoud voor de door de gebruiker ingevoerde zoekopdracht, aangezien dat mechanisme niet bekend is bij de internetgebruikers.
Anders dan Google betoogt, komt het bestreden besluit door de daarin geleverde kritiek op de positionering en de presentatie van de Shopping Units niet op tegen haar tweezijdige bedrijfsmodel, dat berust op de financiering van kosteloze diensten door reclame. Indien de wijze van financiering van een onderneming ertoe leidt dat zij, zoals in casu, deelneemt aan misbruik van een machtspositie, is er immers niets waaruit kan worden afgeleid dat deze wijze van financiering niet onder het verbod van artikel 102 VWEU kan vallen. Het is overigens eigen aan vele misbruiken van een machtspositie dat zij erop gericht zijn de financieringsbronnen van een onderneming te optimaliseren.
Bovendien betoogt Google bij uitbreiding ten onrechte dat de Commissie de rechtmatigheid van haar tekstadvertenties, die nochtans aan de oorsprong liggen van haar bedrijfsmodel en commercieel succes en waarover de Commissie nooit iets verkeerds heeft gevonden, ter discussie zou stellen. In tegenstelling tot de Shopping Units maken de tekstadvertenties immers geen deel uit van Googles productvergelijkingsdienst en worden zij niet aangevochten op grond dat zij concurrenten schade zouden hebben toegebracht door bevoordelingspraktijken.
In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat, voor zover Google het bestaan van de door de Commissie vastgestelde bevoordeling betwist op grond dat zij de Shopping Units slechts weergeeft wanneer haar productadvertenties op een zoekopdracht betere antwoorden bieden dan de in punt 309 hierboven bedoelde tekstadvertenties zodat er geen sprake is van discriminatie, het door de Commissie vastgestelde verschil in behandeling, zoals blijkt uit punt 310 hierboven, het verschil betreft tussen de generieke resultaten die de resultaten van concurrerende productvergelijkers omvatten en de gespecialiseerde resultaten van Googles productvergelijker die in de Shopping Units verschijnen. De relevante vergelijking om te bepalen of er sprake is van discriminatie, is dus niet die tussen de Shopping Units en de tekstadvertenties, maar die tussen de Shopping Units en de resultaten van concurrerende productvergelijkers die wellicht in de generieke resultaten worden opgenomen.
De Commissie geeft in antwoord op een in overweging 406 van het bestreden besluit samengevat argument van Google in overweging 440 van dat besluit inderdaad aan dat de vraag of Google een gemeenschappelijke relevantiemaatstaf hanteerde voor de Shopping Units en de andere productadvertenties niet relevant is, alvorens er in overweging 441 aan toe te voegen dat Google voor die verschillende soorten advertenties hoe dan ook geen dergelijke gemeenschappelijke relevantiemaatstaf hanteerde.
Die beoordeling doet evenwel geen afbreuk aan het feit dat het in het bestreden besluit aan de orde zijnde verschil in behandeling, zoals uit de punten 310 en 316 hierboven blijkt, geen betrekking heeft op de door Google weergegeven andere productadvertenties dan die welke in de Shopping Units verschijnen, maar op de generieke resultaten die de resultaten van concurrerende productvergelijkers omvatten. Zoals uit overweging 440 van het bestreden besluit naar voren komt, „maakt [de Commissie] bezwaar tegen het feit dat voor de eigen productvergelijkingsdienst van Google niet dezelfde criteria gelden als voor concurrerende productvergelijkingsdiensten”.
Zoals uit de aan overweging 440 voorafgaande overweging 439 van het bestreden besluit en punt 310 hierboven blijkt, kunnen concurrerende productvergelijkers immers geen aanspraak maken op dezelfde weergavecriteria als Googles productvergelijker, zelfs niet door te betalen voor de opname in de Shopping Units, tenzij zij hun bedrijfsmodel wijzigen, zoals in de punten 346 en volgende hieronder wordt uiteengezet.
Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel dient te worden afgewezen.
2)

Tweede onderdeel van het tweede middel: de Commissie heeft ten onrechte geconcludeerd dat de productadvertenties in de Shopping Units ten goede kwamen aan Googles productvergelijkingsdienst
i)

Argumenten van partijen
Google voert aan dat de Commissie ten onrechte van mening was dat de productadvertenties in de Shopping Units „ten goede [kwamen]” aan Googles productvergelijkingsdienst. Hun links leiden immers niet naar die dienst en leveren die dienst niets op. Dat wordt in het bestreden besluit uitdrukkelijk erkend.
Google verklaart in dit verband dat de Commissie in het bestreden besluit acht redenen opsomt waaruit zou moeten blijken dat de Shopping Units een instrument zijn om de „site” Google Shopping te bevoordelen (overwegingen 414‑421 van het bestreden besluit). Uit zeven ervan blijkt evenwel niet dat de Google-Shoppingsite enig voordeel haalt uit de productadvertenties in de Shopping Units, en al zeker geen voordeel dat kan rechtvaardigen om de kliks op de productadvertenties als verkeer naar de Google-Shoppingsite aan te merken. Het bestreden besluit vermeldt met name de links van een menutabblad en de links „alles zien” van de Shopping Units, die inderdaad doorverwijzen naar de Google-Shoppingsite (overweging 419 van het bestreden besluit). Dat rechtvaardigt evenwel niet om bezwaar te maken tegen de productadvertenties in de Shopping Units, noch om de kliks op de productadvertenties als verkeer naar de Google-Shoppingsite aan te merken. De Commissie merkt ook op dat de kliks op de productadvertenties in de Shopping Units en op de Google-Shoppingpagina kunnen doorverwijzen naar de sites van dezelfde verkopers (overweging 418 van het betreden besluit). Dat verklaart waarom de productadvertenties, ongeacht hun herkomst, een voordeel opleveren voor de verkopers, maar niet waarom de Google-Shoppingsite voordeel zou halen uit de kliks op de productadvertenties in een Shopping Unit. Uit de andere in het bestreden besluit genoemde redenen (overwegingen 414‑417 en 420) kan evenmin worden opgemaakt dat de Google-Shoppingsite voordeel haalde uit de kliks op de productadvertenties in de Shopping Units.
De enige reden die in het bestreden besluit wordt aangegeven om de kliks op de productadvertenties in de Shopping Units als verkeer naar de Google-Shoppingsite aan te merken, is dat Google voor die kliks wordt betaald (overwegingen 421 en 630 van het bestreden besluit). Die bewering is echter niet juist aangezien de door de productadvertenties in de Shopping Units gegenereerde inkomsten toekomen aan de Google-Shoppingsite. Google wijst de uit de productadvertenties in de Shopping Units gehaalde inkomsten toe aan haar algemene zoekdienst. Dit wordt door de Commissie trouwens erkend in overweging 642 van het bestreden besluit, waar zij opmerkt dat de weergave van de Shopping Units door Google „dient ter financiering van haar algemene zoekdienst”.
De stelling dat de uit de kliks op de productadvertenties in de Shopping Units gehaalde inkomsten ten goede kwamen aan Googles productvergelijkingsdienst, is dus feitelijk onjuist. De redenering in het bestreden besluit is ook rechtens onjuist, aangezien deze in wezen berust op een bezwaar van kruissubsidiëring met als argument dat de Google-Shoppingsite door Google wordt gesubsidieerd met de uit de productadvertenties op de algemene resultatenpagina’s gehaalde inkomsten. Zelfs wanneer de uit de Shopping Units gehaalde inkomsten ten goede zouden zijn gekomen aan de Google-Shoppingsite, wat niet het geval was, kan daaruit echter geen misbruik worden afgeleid.
De Commissie voert aan dat de Shopping Units deel uitmaken van Googles productvergelijker, dat de opvallende weergave van de Shopping Units een middel is voor Google om die productvergelijker te bevoordelen, dat alle kliks op de Shopping Units, in weerwil van het feit dat zij de internetgebruiker naar de verkoperssites en niet naar de autonome gespecialiseerde Google-Shoppingpagina leiden, aan Googles productvergelijker ten goede kome, alsook dat zelfs indien de door de productadvertenties in de Shopping Units gegenereerde inkomsten niet aan de Google-Shoppingsite toekomen, Google de Shopping Units en de autonome Google-Shoppingpagina aan verkopers en gebruikers als onderdelen van een enkele dienst of van een enkele ervaring presenteert. Voor verkopers en gebruikers is de toewijzing van Googles inkomsten irrelevant (overweging 420 van het bestreden besluit). Google tracht de identificatie van voordelen voor haar productvergelijker te koppelen aan de manier waarop de door de kliks op de Shopping Units gegenereerde inkomsten worden toegewezen, zonder rekening te houden met de verschillende voordelen die zij uit de kliks op de Shopping Units haalt, zoals deze worden geïdentificeerd in de overwegingen 445, 447 en 450 van het bestreden besluit. De Commissie voegt daaraan toe dat in de overwegingen 414 tot en met 420 van het bestreden besluit zeven redenen worden opgesomd waarom is vastgesteld dat de kliks op de Shopping Units Googles productvergelijker bevoordelen.
Visual Meta wijst er met betrekking tot deze elementen inzonderheid op dat Google door de interne toewijzing van haar inkomsten niet aan de vaststelling van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan ontkomen. Visual Meta deelt ook de analyse van de Commissie in overweging 630 van het bestreden besluit, volgens welke Googles productvergelijker op dezelfde manier „economisch” voordeel haalt uit de kliks op de links van de Shopping Units als het geval zou zijn indien de gebruiker zich als tussenstap eerst naar de autonome Google-Shoppingsite zou begeven en op het product van de partnerhandelaar zou klikken. Zij wijst erop dat de links in de Shopping Units en op Google Shopping dezelfde economische rol vervullen, zoals uit overweging 421 van het bestreden besluit blijkt. Foundem et Twenga voeren in wezen dezelfde argumenten aan.
ii)

Beoordeling door het Gerecht
Vooraf moet worden vastgesteld dat Googles betoog op het onjuiste uitgangspunt berust dat de Commissie haar verwijt haar productvergelijker – te begrijpen als de autonome website van de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina – te bevoordelen via het aantrekkelijker presenteren en het prominenter positioneren van de Shopping Units.
Productvergelijkingsdiensten worden in overweging 191 van het bestreden besluit gedefinieerd als gespecialiseerde zoekdiensten waarmee internetgebruikers tussen de aanbiedingen van een grote hoeveelheid onlineverkopers en shoppingplatforms producten kunnen zoeken en de prijzen en kenmerken ervan kunnen vergelijken, en die links aanbieden die (rechtstreeks of via een of meerdere intermediaire opeenvolgende pagina’s) naar de sites van die verkopers of platforms leiden. Die definitie wordt door Google niet betwist.
Derhalve moet worden geoordeeld dat de overwegingen 26 tot en met 35 van het bestreden besluit voldoende redenen verschaffen om tot de conclusie te komen dat Googles productvergelijker zich voordeed in verschillende vormen, namelijk een gespecialiseerde pagina, uiteindelijk Google Shopping genoemd, de productresultaatgroepen, met als laatste ontwikkeling de Product Universals, en de productadvertenties, met als laatste ontwikkeling de Shopping Units.
In deze omstandigheden moeten net zo goed de gespecialiseerde pagina’s Froogle, Google Product Search en Google Shopping als de productresultaatgroepen, met name de Product Universals, en de productadvertenties, met name de Shopping Units, worden geacht deel uit te maken van de productvergelijkingsdienst, met andere worden de door Google aan de internetgebruikers aangeboden productvergelijker.
Anders dan Google suggereert, is het in de onderhavige zaak aan de orde gestelde gedrag niet beperkt tot de bevoordeling van de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina door een prominente en aantrekkelijke weergave van de Shopping Units, en ook niet tot een praktijk van „kruissubsidiëring”. Het gaat in casu om de voorkeursbehandeling van de productvergelijkingsdienst van Google in zijn geheel, waartoe de Shopping Units behoren.
Zoals de Commissie in overweging 412 van het bestreden besluit terecht opmerkt, is „hetgeen [zij] aanvoert[,] dat de positionering en de weergave van de Shopping Units Google in staat stelt om haar prijsvergelijkingsdienst te bevoordelen”.
De Shopping Units zijn blijkens de gedetailleerde vaststellingen van de Commissie, die door Google niet zijn weerlegd, immers onlosmakelijk verbonden met Google Shopping, wat hun productbasis betreft (overweging 414 van het bestreden besluit), hun mechanisme voor het selecteren van resultaten (overweging 415 van het bestreden besluit), en hun resultaten als zodanig, aangezien zij naar dezelfde bestemmingspagina van de webshops verwijzen (overweging 418 van het bestreden besluit). Voorts worden de Shopping Units en Google Shopping, zoals eveneens blijkt uit tastbare bewijzen die de Commissie ter staving van die vaststellingen heeft overgelegd, aan internetgebruikers en webshops als één enkele dienst en één enkele ervaring gepresenteerd (overweging 420 van het bestreden besluit).
Verkopers weten dus niet of zij betalen voor een klik op hun productaanbod in de Shopping Units of op de autonome Google-Shoppingwebsite (overweging 417 van het bestreden besluit), terwijl de internetgebruikers die navigeren in de Shopping Units via een titellink en een link „alles tonen” worden uitgenodigd om zich naar Google Shopping te begeven (overweging 419 van het bestreden besluit), zodat de Shopping Units en Google Shopping zowel voor de verkopers als voor de internetgebruikers een en dezelfde productvergelijkingsdienst vormen.
Meer bepaald moet worden onderstreept dat alle resultaten die in de verschillende in punt 329 hierboven vermelde structuren worden gepresenteerd, resultaten zijn van Googles productvergelijker. Anders dan Google beweert, verdient een productvergelijker deze kwalificatie niet alleen wanneer hij een mate van nauwkeurigheid bereikt die hem in staat stelt verschillende aanbiedingen te doen van een en hetzelfde product of model, zoals dat het geval is voor Googles gespecialiseerde pagina. Een dergelijke productvergelijker kan ook, zoals dat het geval is voor de Product Universals en de Shopping Units, verschillende producten aanbieden die aan de vraag van de internetgebruiker zouden kunnen voldoen. Het hangt allemaal af van zowel de configuratie van de productvergelijker als van de precisie waarmee de initiële zoekopdracht van de internetgebruiker is geformuleerd. Google kan geen algemene definitie van een productvergelijker opleggen op basis van de wijze waarop zijzelf haar gespecialiseerde pagina, de Product Universals of de Shopping Units heeft geconfigureerd.
In casu dient de definitie van een productvergelijker te worden gehanteerd die daaraan is gegeven in overweging 191 van het bestreden besluit en in herinnering is gebracht in punt 328 hierboven, en die Google overigens niet heeft betwist. Google geeft in dit verband in de aan haar verzoekschrift gehechte lijst van technische termen zelf aan dat een aggregator „een website [is] die producten en productaanbiedingen van verschillende webshops opsomt en gebruikers in staat stelt om deze te vinden en met elkaar te vergelijken” en zij wijst erop dat die sites in „het besluit”„productvergelijkingsdiensten” worden genoemd.
Op die basis moeten net zo goed de gespecialiseerde pagina’s Froogle, Google Product Search en Google Shopping als de productresultaatgroepen, met name de Product Universals, en de productadvertenties, met name de Shopping Units, worden geacht deel uit te maken van de productvergelijkingsdienst, zijnde de productvergelijker die Google ter beschikking stelt van de internetgebruikers. Bovendien heeft de Commissie, wat in het bijzonder de Shopping Units betreft, er in de overwegingen 414 tot en met 421 van het bestreden besluit op gewezen dat de databank van de Shopping Units dezelfde was als die van de gespecialiseerde pagina, dat hun technische infrastructuur en hun relatie met de verkopers grotendeels dezelfde waren, dat de verkopers moesten aanvaarden dat hun aanbiedingen in beide structuren verschenen, dat zij niet wisten uit welke structuur de aan hen aangerekende kliks afkomstig waren, dat het systeem van betaling door de verkopers hetzelfde was en dat de internetlinks van de twee structuren doorverwezen naar dezelfde internetpagina’s van de verkoperssites. Bijgevolg diende een klik in een Shopping Unit wel degelijk te worden begrepen als een uiting van het gebruik van Googles productvergelijker vanaf de algemene resultatenpagina, dat wil zeggen als aan deze productvergelijker ten goede komend verkeer vanaf die pagina.
Erkend moet worden dat sommige bewoordingen van het bestreden besluit, zoals die van de overwegingen 408 en 423, op zich en prima facie dubbelzinnig kunnen overkomen. Deze formuleringen doen evenwel niets af aan de door de Commissie getrokken algemene conclusie dat Googles productvergelijker werd aangeboden in verschillende vormen. Overweging 423 van het bestreden besluit borduurt met name voort op de overwegingen 414 tot en met 421, die ertoe strekken aan te tonen dat de Shopping Units en Google Shopping onderdelen van hetzelfde geheel zijn. Overweging 422 preciseert ter zake dat gedurende een bepaalde periode in zes EER-landen „van Google Shopping slechts sprake was in de vorm van de Shopping Unit zonder een bijbehorende autonome website”.
In die omstandigheden heeft de Commissie terecht kunnen vaststellen dat de Shopping Units de productvergelijkingsdienst van Google bevoordeelden, overigens los van de vraag of zij de autonome Google-Shoppingwebsite al dan niet rechtstreeks bevoordeelden door inkomsten ervoor te genereren.
Derhalve dient het tweede onderdeel van het tweede middel, waarmee wordt aangevoerd dat de productadvertenties in de Shopping Units niet ten goede komen aan Googles productvergelijker, te worden afgewezen.
c)

Elementen van het derde onderdeel van het tweede middel die zijn ontleend aan het feit dat Google concurrerende productvergelijkers reeds opneemt in de Shopping Units, zodat geen sprake kan zijn van bevoordeling
1)

Argumenten van partijen
Google voert aan dat zij de productadvertenties van productvergelijkers reeds in de Shopping Units opneemt, zodat haar niet kan worden verweten dat zij haar eigen productvergelijker bevoordeelt. Zo wijst zij erop dat zij de door productvergelijkers aangeboden productadvertenties ordent met haar catalogiserings- en indexeringssystemen en dat zij dezelfde kwaliteitscontroles uitvoert als voor de advertenties van andere adverteerders.
Tal van productvergelijkers in Europa, waaronder Idealo, Twenga, Ceneo, Check24, Heureka en Kelkoo, maken met succes gebruik van die mogelijkheden en plaatsen miljoenen productadvertenties via Google. Google betwist in dit verband het in de overwegingen 344 en 371 van het bestreden besluit ontwikkelde betoog dat „concurrerende productvergelijkingsdiensten enkel als algemene zoekresultaten kunnen verschijnen”. In feite betwist de Commissie niet echt dat productvergelijkers aan de Shopping Units kunnen deelnemen.
Integendeel, in haar „Letter of Facts” heeft de Commissie de wijze waarop Microsofts algemene zoekmachine Bing productadvertenties weergeeft en de corrigerende maatregelen die Kelkoo voorstelt aangeduid als mogelijke middelen om de gestelde inbreuk te beëindigen. Beide benaderingen komen overeen met hetgeen Google reeds deed.
De Commissie kritiseert dat de toegang tot een Shopping Unit productvergelijkers ertoe noopt hun bedrijfsmodel te wijzigen door een aankoopfunctionaliteit toe te voegen, of „als tussenpersoon” op te treden (overweging 439 van het bestreden besluit). De Commissie verstrekt in het bestreden besluit evenwel geen uitleg over dit bezwaar, noch onderbouwt zij het. Zij geeft niet aan wat de specifieke bekommernissen zijn met betrekking tot de voorwaarden waaraan productvergelijkers moeten voldoen om aan de Shopping Units deel te nemen en legt niet uit waarom deze voorwaarden onverenigbaar zijn met de mededingingsregels.
De Commissie betwist deze argumenten. Het BDZV stelt dat concurrerende productvergelijkers niet in de Shopping Units kunnen verschijnen omdat daarvoor een „Google Merchant Center”-account moet worden aangemaakt, waarvoor de hoedanigheid van handelaar vereist is, namelijk een persoon bij wie rechtstreekse aankopen op de website kunnen worden verricht volgens Googles richtsnoeren. Het BDZV herinnert er evenwel aan dat productvergelijkers gebruikers doorverwijzen naar de websites van de verkopers. Wat de twee opties betreft waarover productvergelijkers beschikken om in de Shopping Units te verschijnen (een koopknop toevoegen of tussenpersoon worden voor de verkopers), wijst het BDZV erop dat hun bedrijfsmodel daardoor fundamenteel zou worden gewijzigd en dat die opties, gelet op het feit dat verkopers de controle over de klantenrelatie in beginsel willen behouden, niet zinvol zijn om verkopers ervan te overtuigen hun verkoop aan de productvergelijkers toe te vertrouwen. Om die reden heeft slechts een zeer klein aantal productvergelijkers gebruik kunnen maken van de Shopping Units.
2)

Beoordeling door het Gerecht
De Commissie stelt in overweging 439 van het bestreden besluit vast dat concurrerende productvergelijkers niet in aanmerking komen voor deelname aan Google Shopping, tenzij zij hun bedrijfsmodel wijzigen door ofwel een „aankoopknop” toe te voegen, ofwel op te treden als tussenpersoon voor het plaatsen van resultaten voor te betalen producten van verkopers in de Shopping Units.
Zo blijkt uit overweging 220, punt 2, van het bestreden besluit dat Google de Poolse productvergelijkingsdienst Ceneo heeft laten weten dat zij slechts aan Google Shopping kon deelnemen – en dus in de Shopping Units verschijnen – indien zij zich zou gedragen als een onlineverkoper of een shoppingplatform (de voornaamste klanten van Google Shopping) door hetzij een functionaliteit voor rechtstreekse aankopen toe te voegen en „[haar site] te doen lijken op een winkel”, hetzij „namens individuele verkopers artikelen bij Google in te dienen” met het oog op de weergave ervan in de Shopping Unit, en op voorwaarde dat de bestemmingspagina „niet de indruk zou wekken een [productvergelijkingssite] te zijn”.
Zoals uit de in de punten 346 en 347 hierboven vermelde overwegingen 439 en 220 van het bestreden besluit blijkt, kwamen concurrerende productvergelijkers als zodanig dus niet in aanmerking om in de Shopping Units te worden opgenomen. Zoals Google in het verzoekschrift bevestigt, kunnen zij er alleen in worden opgenomen indien zij hun bedrijfsmodel wijzigen door een koopknop toe te voegen of door op te treden als tussenpersoon om namens onlineverkopers producten bij Google in te dienen. Zoals uit het verzoekschrift en de repliek blijkt, wordt dit door Google niet betwist.
Zoals het BDZV benadrukt, wordt het bedrijfsmodel van een productvergelijker door dergelijke opties evenwel fundamenteel gewijzigd. Aldus blijkt uit overweging 240 van het bestreden besluit dat een rechtstreekse aankoopfunctionaliteit shoppingplatforms onderscheidt van productvergelijkingsdiensten, vanuit zowel het oogpunt van de internetgebruikers als dat van de verkopers.
Zoals in overweging 240 van het bestreden besluit is uiteengezet, kan de toevoeging van een dergelijke functionaliteit er immers toe leiden dat internetgebruikers de dienst niet langer als een productvergelijkingsdienst beschouwen. Een dergelijke toevoeging kan ook tot gevolg hebben dat het rechtskader van de aangeboden diensten en met name de relatie van de productvergelijkingssite met haar klanten wijzigt. Zoals ook blijkt uit overweging 221 van het bestreden besluit, zijn de meeste grote verkopers namelijk geen voorstander van de toevoeging van een „koopknop” aan productvergelijkingssites aangezien zij „de volledige controle over hun detailhandelsactiviteiten (waaronder merchandisingstrategie, klantenrelaties en transactieverwerking) wensen te behouden”. Dit autonomiebehoud voor de verkopers in hun verkooprelatie met personen die hun producten hebben gekocht en productvergelijkingssites hebben geraadpleegd, is hetgeen productvergelijkers onderscheidt van platforms zoals Amazon die zelf de verkoopfunctie voor de bij hen aangesloten verkopers vervullen en die door verkopers die hun producten op vergelijkingssites plaatsen als concurrenten worden beschouwd. Het is overigens om die reden, zoals ook in overweging 241 van het bestreden besluit is aangegeven en zoals het BDZV opmerkt, dat slechts een zeer klein aantal productvergelijkers deze functionaliteit heeft ingevoerd (7 van de 361 door Google geïdentificeerde concurrerende productvergelijkers) en dat die functionaliteit door dit zeer kleine aantal vergelijkers slechts voor een klein aantal verkopers en aanbiedingen is ingevoerd. Uit die overweging blijkt in dat verband dat Idealo, die na Google Shopping de grootste productvergelijkingsdienst in Duitsland is, in 2015 slechts minder dan 5 % van haar verkopers ervan heeft kunnen overtuigen om een „koopknop” toe te voegen.
Het alternatief dat concurrerende productvergelijkers wordt geboden om in de Shopping Unit te worden opgenomen, namelijk als tussenpersoon optreden, dwingt hen bovendien eveneens om hun bedrijfsmodel te wijzigen, aangezien hun rol in dat geval erin bestaat om, zoals een verkoper, producten op Googles productvergelijker te plaatsen en niet langer om producten te vergelijken. Om toegang tot de Shopping Units te verkrijgen zouden concurrerende productvergelijkers dus klant moeten worden van Googles productvergelijker en niet langer rechtstreeks ermee mogen concurreren.
Die vaststelling wordt niet op losse schroeven gezet door Googles argument dat de door Bing gehanteerde methode om productadvertenties weer te geven en de door Kelkoo voorgestelde corrigerende maatregelen waarmee een einde kan worden gemaakt aan de inbreuk, reeds door haar worden toegepast. Google verklaart dienaangaande dat de door Bing weergegeven productadvertenties, zoals het geval is voor haar eigen productadvertenties, namelijk de Shopping Units, moeten doorverwijzen naar de pagina’s waar de gebruikers de betrokken aanbieding kunnen kopen en dat zij, zoals Kelkoo voorstelt, de gegevens van andere productvergelijkers in de vorm van feeds verkrijgt en zij deze vervolgens rangschikt met behulp van haar eigen algoritmen.
Google toont in haar schriftelijke stukken evenwel niet aan dat zij de door Kelkoo bepleite methode heeft toegepast. Kelkoo betwist bovendien dat dit het geval is en voegt aan het dossier een document toe dat toont op welke manier de resultaten van concurrerende productvergelijkers zouden moeten worden verwerkt om van een gelijke behandeling te kunnen spreken. Kelkoo wijst er in dat verband op dat zij in haar door Google in het verzoekschrift aangehaalde verklaring waarin zij volgens Google zou hebben erkend dat deze de gevraagde corrigerende maatregelen reeds toepaste, kritiek uitte op Googles bewering dat zij het recht had om op haar resultaten en op concurrerende resultaten niet dezelfde processen en methoden toe te passen, en dat zij helemaal niet heeft erkend dat de door de Commissie aangevoerde mededingingsbezwaren waren weggenomen. Indien Google, zoals Kelkoo in haar opmerkingen over Googles antwoord op de mededeling van punten van bezwaar suggereert, verkopers daadwerkelijk zou toestaan feeds met een inventaris van hun producten naar Google te sturen, zouden productvergelijkers, zoals in punt 348 hierboven is uiteengezet, hun bedrijfsmodel moeten wijzigen teneinde gebruik te kunnen maken van die mogelijkheid, hetgeen geenszins tegemoetkomt aan het bezwaar van Kelkoo.
Daarnaast wordt zelfs in de veronderstelling dat „de productadvertenties van Bing moeten doorverwijzen naar de pagina’s waar gebruikers producten kunnen kopen”, zoals Google in het verzoekschrift aanvoert, geen oplossing geboden voor het vastgestelde mededingingsprobleem. Aan de orde in deze zaak is immers niet het gedrag dat Microsoft vertoont via haar zoekmachine Bing, die overigens geen machtspositie inneemt op de algemene zoekmarkt, maar wel het gedrag van Google. Het feit dat ook de advertenties van Bing internetgebruikers naar webshops doorverwijzen, kan niet afdoen aan het mededingingsbeperkende karakter van het aan Google verweten gedrag.
In deze omstandigheden dienen de door Google in het derde onderdeel van het tweede middel ontwikkelde argumenten waarmee zij aanvoerde dat concurrerende productvergelijkers reeds werden opgenomen in de Shopping Units en er dus geen sprake kon zijn van bevoordeling, te worden afgewezen.
3.

Derde en vierde middel: de litigieuze praktijken hadden geen mededingingsbeperkende gevolgen
Het derde en het vierde middel betreffen beide de gevolgen van de litigieuze praktijken. Het derde middel strekt tot betwisting van de materiële gevolgen, zoals deze door de Commissie worden voorgesteld, van die praktijken voor het verkeer van Googles algemene resultatenpagina’s naar de verschillende productvergelijkers. Met het vierde middel wordt opgekomen tegen de vaststelling dat deze praktijken een mededingingsbeperkende impact hebben gehad op de verschillende afgebakende markten. Deze kwesties houden verband met elkaar. Zoals in de punten 65 tot en met 67 hierboven is aangegeven, heeft de Commissie in het bestreden besluit in wezen immers geoordeeld dat de litigieuze praktijken dit verkeer hebben gewijzigd, hetgeen op de relevante markten verschillende soorten mededingingsbeperkende gevolgen heeft teweeggebracht. In deze omstandigheden zou het feit dat niet het bewijs is geleverd van de materiële gevolgen voor dat verkeer, noodzakelijkerwijs impliceren dat de premissen voor de vaststelling van de mededingingsbeperkende gevolgen op de relevante markten ontbreken. Evenzo is de omvang van de materiële gevolgen voor dit verkeer waarvan het bewijs kan worden geleverd, van invloed op de vraag of al dan niet mededingingsbeperkende gevolgen op de markten konden worden vastgesteld.
Om te beginnen dienen dus de door Google betwiste materiële gevolgen van de litigieuze praktijken voor het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar de productvergelijkers, waaronder die van haarzelf, te worden onderzocht, en vervolgens haar argumenten met betrekking tot het ontbreken van mededingingsbeperkende gevolgen van die praktijken.
a)

Eerste onderdeel van het derde middel: de Commissie heeft niet aangetoond dat de litigieuze praktijken het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers hebben doen dalen
1)

Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van het derde middel betoogt Google dat de Commissie in punt 7.2.3.2 van het bestreden besluit ten onrechte heeft gemeend dat de litigieuze praktijken „op duurzame wijze”„hebben geleid tot een daling van het algemene zoekverkeer” naar nagenoeg alle concurrerende productvergelijkers (overweging 462). Zij geeft daarin weliswaar talrijke grafieken weer waaruit de ontwikkeling van Googles zoekverkeer naar concurrerende productvergelijkers blijkt, maar zij toont geen causaal verband aan tussen die ontwikkeling en de litigieuze praktijken. Ook CCIA stelt het ontbreken van het bewijs daarvan aan de kaak. De Commissie had moeten aantonen dat de door haar vastgestelde daling toe te schrijven was aan de positionering en de presentatie van de Product Universals en de Shopping Units. De Commissie kon het bestaan van een causaal verband niet simpelweg vermoeden, zoals volgt uit het arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, punt
).
Volgens Google, daarin gesteund door CCIA, moest de Commissie een contrafeitelijke analyse uitvoeren en nagaan op welke manier haar zoekverkeer zich zou hebben ontwikkeld indien de litigieuze praktijken inzake de positionering en de presentatie van de Product Universals en de Shopping Units niet waren toegepast. In het bestreden besluit schrijft de Commissie de daling van het zoekverkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers evenwel toe aan andere praktijken, die zij rechtmatig heeft bevonden, namelijk de wijzigingen als gevolg van de invoering van aanpassingsalgoritmen waardoor bepaalde soorten websites op een lagere plaats terechtkwamen in de rangschikking van de generieke resultaten. Anders dan de Commissie in het verweerschrift stelt, mag bij de contrafeitelijke analyse niet worden uitgegaan van een situatie waarin de aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten waardoor productvergelijkers konden worden gedowngraded, niet werd toegepast, aangezien deze algoritmen niet ter discussie stonden, waarop Google herhaaldelijk heeft gewezen in haar opmerkingen over verschillende memories in interventie, bijvoorbeeld die van Kelkoo, waarin deze algoritmen aan de kaak werden gesteld. Het alternatief dat de Commissie Google in het verweerschrift biedt om aan het bestreden besluit te voldoen, namelijk hetzij niet langer gebruik te maken van de Shopping Units, hetzij concurrerende productvergelijkers erin op te nemen, impliceert immers in geen van beide gevallen dat wordt afgezien van die algoritmen. CCIA wijst er dienaangaande op dat het juiste contrafeitelijke scenario eenvoudigweg overeenstemt met de situatie zonder het gestelde misbruik, namelijk dat moet worden uitgegaan van de situatie waarin wordt afgezien van de Product Universals en de Shopping Units, maar niet van de in de rangschikking van de generieke resultaten aangebrachte wijzigingen. In antwoord op het door Foundem in haar memorie in interventie aangevoerde argument dat het voor Google absurd zou zijn om af te zien van de productresultaten of de productadvertenties zonder eveneens af te zien van haar aanpassingsalgoritmen waardoor concurrerende productvergelijkers binnen de generieke resultaten op een lagere plaats kunnen terechtkomen, verklaart Google dat dit nochtans haar praktijk is in vele – ook Europese – landen, hetgeen aantoont dat de door haar voorgestelde contrafeitelijke analyse niet hypothetisch is en dat deze algoritmen slechts zijn te verklaren door de zorg om de kwaliteit van de resultaten.
Volgens Google moet uit twee door de Commissie ingeroepen feitencomplexen juist worden afgeleid dat de daling van het verkeer naar de concurrerende productvergelijkers is toe te schrijven aan de door de aanpassingsalgoritmen in de generieke rangschikking aangebrachte wijzigingen en niet aan de positionering en de presentatie van de Product Universals en de Shopping Units. Zo blijkt uit de overwegingen 464 tot en met 474 van het bestreden besluit dat geen van de daarin genoemde concurrerende productvergelijkers beweert dat de weergave van de Product Universals en de Shopping Units de oorzaak van het verlies aan verkeer was. Integendeel, een aantal van hen heeft dat verband uitdrukkelijk ontkend. Evenzo heeft het tweede feitencomplex waarop de Commissie zich in de overwegingen 475 tot en met 477 van het bestreden besluit baseert, betrekking op de wijziging in de zichtbaarheid van concurrerende productvergelijkers in de generieke resultaten „na de invoering of de update van het Panda-algoritme”. Het bestreden besluit bevat ook in andere overwegingen beoordelingen volgens welke de zichtbaarheid van die productvergelijkers is afgenomen „na de lancering van het Panda-algoritme” of soortgelijke beoordelingen (overwegingen 361, 367, 513 en 514), terwijl de rangschikking door Google van concurrerende productvergelijkers in de generieke resultaten, ook met de toepassing van aanpassingsalgoritmen zoals Panda, geen deel uitmaakt van de praktijken die als misbruik worden aangemerkt.
Dienaangaande wordt in overweging 661 van het bestreden besluit verklaard dat de litigieuze praktijken uitsluitend bestaan in het „niet toepassen” door Google van haar voor generieke resultaten geldende aanpassingsalgoritmen (met name Panda) op de Product Universals en de Shopping Units. Dit blijkt duidelijk uit de afbakening in het bestreden besluit van de geografische omvang en de duur van het gestelde misbruik, die alleen de landen of de perioden bestrijkt waarin de Product Universals of de Shopping Units werden gebruikt. Volgens Google zou de eenvoudige verwijdering van de Shopping Units, nu de Product Universals zijn afgeschaft, thans dan ook een einde maken aan de door de Commissie vastgestelde inbreuk.
Dat de door de Commissie gelaakte praktijken op zich geen enkele invloed hebben gehad op het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de concurrerende productvergelijkers, wordt bevestigd door de juiste contrafeitelijke analyse.
Ten eerste is het zo dat dit verkeer zich op soortgelijke wijze heeft ontwikkeld in landen waar de Product Universals en de Shopping Units waren ingevoerd en in landen waar dit niet het geval was. Google leg in dit verband een „difference-in-differences”-analyse over waarbij zij een contrafeitelijk scenario heeft gehanteerd van landen waar de Product Universals en de Shopping Units niet of laat werden ingevoerd. Zo vergelijkt zij de situatie in het Verenigd Koninkrijk en Ierland, in Duitsland en Oostenrijk, in Frankrijk en België, en in Nederland en België, van 2004 tot 2014, telkens voor een tiental productvergelijkers die met de productvergelijker van Google concurreren en die in elk van de twee vergeleken landen actief zijn. De vergelijking wordt geïllustreerd in de vorm van diagrammen met verkeerscurven voor elke productvergelijker in de twee met elkaar vergeleken landen. Bijvoorbeeld wordt de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de productvergelijker Twenga in Frankrijk, waar de Product Universals en de Shopping Units zijn ingevoerd, vergeleken met de ontwikkeling van dit verkeer in België, waar zij niet zijn ingevoerd. Ook al kunnen de verkeersvolumes daarbij verschillen van land tot land, het verkeer blijkt zich in de loop der tijd grotendeels op dezelfde manier te hebben ontwikkeld. De beoordeling van deze analyse door de Commissie in het bestreden besluit is in twee opzichten onjuist. In de eerste plaats geeft zij in overweging 520 ten onrechte aan dat in deze analyse geen rekening is gehouden met de werking van de aanpassingsalgoritmen voor generieke zoekresultaten, met name Panda. In de tweede plaats wijst zij er in overweging 521 verkeerdelijk op dat het verkeer zich in de vergeleken landen niet op dezelfde wijze ontwikkelde voordat de Product Universals en de Shopping Units in een van die landen werden ingevoerd.
Ten tweede wijzigt het verkeer naar concurrerende productvergelijkers niet wanneer de Product Universals en Shopping Units worden verwijderd. In 2011 heeft de Commissie Microsoft immers verzocht een experiment uit te voeren („Bing Answers Experiment”) waarbij de zoekresultaten van het type Product Universals op Bing, haar zoekmachine, voor een groep gebruikers werden verwijderd en de situatie werd vergeleken met die van een andere groep gebruikers die deze gespecialiseerde resultaten behielden. Uit de bij dit experiment verzamelde gegevens bleek dat het al dan niet weergeven van de resultaten van het type Product Universals geen significante invloed had op het verkeer naar de productvergelijkers. Google heeft zelf een verwant „ablatie”-experiment uitgevoerd met de Shopping Units, dat soortgelijke resultaten heeft opgeleverd. Het verschil tussen het verkeer naar de concurrerende productvergelijkers dat wordt gegenereerd door de groep gebruikers die geen Shopping Units te zien krijgen en het verkeer dat door de controlegroep wordt gegenereerd, kwam uit op een klein percentage van het totale verkeer naar die productvergelijkers, ruim onder het door de Commissie in punt 446 van de mededeling van punten van bezwaar en in de overwegingen 571 en 581 van het bestreden besluit vastgestelde niveau waaronder er geen invloed is op de mededinging en dat volgens haar zelfs een aandeel van bijna 20 % van het door de productvergelijkers ontvangen verkeer mag bedragen. Bovendien beweert de Commissie in overweging 523 van het bestreden besluit ten onrechte dat bij het ablatie-experiment evenmin rekening is gehouden met de werking van de algoritmen voor algemene zoekresultaten, met name Panda.
Google stelt dat de twee in de overwegingen 524 tot en met 535 van het bestreden besluit becommentarieerde berekeningen die de Commissie heeft gemaakt door gegevens van het ablatie-experiment te hergebruiken om dat experiment naar eigen zeggen te corrigeren, niet kloppen. Voor de eerste berekening, die is weergegeven in tabel 22 van het bestreden besluit, is er immers geen reden om, zoals de Commissie heeft gedaan, uit te gaan van een scenario waarin een productvergelijker steeds in de eerste vier generieke resultaten voorkomt. Bovendien heeft Google tijdens de administratieve procedure niet de mogelijkheid gekregen om opmerkingen te maken over deze berekening, hetgeen in strijd is met haar rechten van verdediging. Voor de tweede berekening, waarop tabel 23 van het bestreden besluit betrekking heeft en die is gemaakt op basis van de veronderstelling dat uitsluitend wordt gezocht op producten, hetgeen de Commissie gelijkstelt met zoekopdrachten waarbij normaal gesproken Shopping Units worden weergegeven, heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat de productvergelijkers eveneens een aanzienlijke hoeveelheid generiek verkeer ontvingen uit de vele productzoekopdrachten waarvoor geen Shopping Units verschenen. De Commissie is ook voorbijgegaan aan het feit dat productvergelijkers ongeveer 50 % van hun verkeer uit andere bronnen dan Googles generieke resultaten ontvingen, hetgeen blijkt uit tabel 24 van het bestreden besluit. Dit verkeer dient in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de impact die de aanwezigheid van de Shopping Units hebben op het verkeer. Indien zou blijken dat de daling van het zoekverkeer vanuit Google gering was in vergelijking met het totale verkeer van de productvergelijkers, kan die daling immers geen gevolgen voor de mededinging hebben gehad. De Commissie heeft dienaangaande in overweging 539 van het bestreden besluit louter verklaard dat het beweerdelijk verlegde verkeer een „aanzienlijk deel van het verkeer” naar de productvergelijkers vertegenwoordigde, zonder ooit het bewijs daarvan te leveren.
Ten derde houdt de Commissie in het bestreden besluit geen rekening met de algemene evolutie van de sector, noch met de gewijzigde voorkeuren van gebruikers, die blijken uit de toenemende populariteit van shoppingplatforms, zoals Amazon, die alternatieven zijn voor zoekopdrachten naar productvergelijkingen. Doordat shoppingplatforms populairder zijn geworden is hun rangschikking in Googles generieke resultaten, los van de vraag of zij op dezelfde markt actief zijn, vanzelf verbeterd ten opzichte van die van productvergelijkers. Een vergelijking van de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten naar shoppingplatforms enerzijds en naar productvergelijkers anderzijds bevestigt deze analyse. Vanaf 2008 is het verkeer naar de productvergelijkers gestagneerd, terwijl dat naar de platforms is blijven toenemen. Terwijl Amazon zich volgens Googles interne documenten heeft opgeworpen als de „benchmark voor resultaten, snelheid en kwaliteit” bij het zoeken naar producten, hebben productvergelijkers hun diensten niet verbeterd, hetgeen wordt bevestigd door de bevindingen in het dossier.
De Commissie, het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland betwisten Googles argumenten.
2)

Beoordeling door het Gerecht
Google betoogt in wezen dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken hebben geleid tot een daling van het verkeer van haar algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers. Volgens Google is deze daling van het verkeer, die zij niet betwist, immers uitsluitend toe te schrijven aan de rol van de aanpassingsalgoritmen, met name Panda, waartegen de Commissie niet is opgekomen. Er is geen causaal verband tussen de promotie door Google van haar eigen productvergelijker, waarvan de Commissie haar beschuldigt, en het door de Commissie vastgestelde effect, te weten de verdringing van concurrerende productvergelijkers als gevolg van de vermindering van het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s.
Meteen moet worden opgemerkt dat het in het bestreden besluit aan de orde zijnde gedrag van Google, zoals de Commissie benadrukt en in punt 69 hierboven is uiteengezet, bestaat uit een combinatie van twee praktijken, namelijk enerzijds de eigen productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s prominent en aantrekkelijk in speciale „boxes” te hebben laten verschijnen zonder dat daarop de voor algemene zoekopdrachten gebruikte aanpassingsalgoritmen werden toegepast, en anderzijds tegelijkertijd concurrerende productvergelijkers op deze pagina’s alleen te hebben laten verschijnen in de vorm van algemene zoekresultaten (blauwe links) die door de toepassing van deze aanpassingsalgoritmen doorgaans laag werden gerangschikt. Daarbij dient er tevens aan te worden herinnerd dat Googles productvergelijkingsdienst, net als andere Googlediensten, nooit in de vorm van een algemeen zoekresultaat verschijnt.
De Commissie wijst er in de overwegingen 440 en 537 van het bestreden besluit op dat zij geen probleem heeft met de door Google gekozen – en als relevantiecriteria aangemerkte – selectiecriteria op zich, maar wel met het feit dat de resultaten van haar productvergelijker en die van concurrerende productvergelijkers niet op dezelfde manier worden gepositioneerd en gepresenteerd.
Evenzo geeft de Commissie in overweging 538 van het bestreden besluit aan dat zij de valorisatie van de door Google relevant geachte gespecialiseerde resultaten voor productvergelijkingen als zodanig niet ter discussie stelt, maar wel het feit dat die valorisatie niet geldt voor zowel haar productvergelijker als voor concurrerende productvergelijkers.
Waartegen de Commissie opkomt, zijn in wezen de gecombineerde praktijken waarbij op Googles algemene resultatenpagina’s enerzijds Googles productvergelijker worden opgewaardeerd en anderzijds concurrerende productvergelijkers worden afgewaardeerd. Hieruit volgt dat bij de analyse van de gevolgen van deze parallel verrichte praktijken het ene aspect daarvan niet los kan worden gezien van het andere.
Zoals Google benadrukt, heeft geen enkel aspect van deze praktijken, op zichzelf en afzonderlijk beschouwd, in de ogen van de Commissie mededingingsbezwaren doen rijzen. Voor de perioden en de gebieden waarvoor de Commissie een inbreuk op artikel 102 VWEU heeft vastgesteld, zijn de betrokken praktijkbestanddelen door haar evenwel als mededingingsbeperkend beschouwd voor zover deze samen werden toegepast, hetgeen volgens de Commissie tot gecombineerde effecten heeft geleid.
Derhalve moet bij de analyse van die effecten rekening worden gehouden met zowel die van de toepassing van de algoritmen tot aanpassing van de generieke resultaten, met name Panda, als die van de opwaardering van Googles productvergelijker door middel van de Product Universals en de Shopping Units. Anders dan Google in wezen betoogt, kan de analyse van de gevolgen van de litigieuze praktijken voor concurrerende productvergelijkers dus niet worden beperkt tot het effect dat zij hebben kunnen ondervinden van het verschijnen van de resultaten van Googles productvergelijker in de Product Universals en de Shopping Units, wat slechts een van de twee elementen van die praktijken vormt, maar moet eveneens rekening worden gehouden met het effect van de toepassing van de algoritmen waarmee de generieke resultaten worden aangepast. Zoals de Commissie aangeeft, wordt het effect van de aanpassingsalgoritmen geneutraliseerd wanneer in het kader van een contrafeitelijke analyse scenario’s met elkaar worden vergeleken, zoals Google doet, met als enige variabele het onderdeel van de praktijken dat betrekking heeft op de weergave van de Product Universals of de Shopping Units, aangezien dat effect in beide scenario’s van elk van die vergelijkingen hetzelfde blijft.
Hieruit volgt dat Googles kritiek dat de Commissie bij het meten van de effecten van de litigieuze praktijken op concurrerende productvergelijkers rekening heeft gehouden met het effect van de toepassing van de aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten op het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers, dient te worden verworpen en dat de door Google aangedragen studies, die enkel tot doel hebben het eigen effect van het verschijnen van de Product Universals en de Shopping Units op dat verkeer te meten, zoals de „difference-in-differences”-analyse of het ablatie-experiment, niet volstaan om de impact van de litigieuze praktijken op concurrerende productvergelijkers weer te geven.
Aangezien de in casu als mededingingsbeperkend aangemerkte situatie bestaat uit een bundeling van praktijken, is dus het enige contrafeitelijke scenario dat Google deugdelijk had kunnen hanteren, het scenario waarin geen enkel onderdeel van die praktijken werd toegepast, omdat anders de gecombineerde effecten van deze in samenspel verrichte praktijken slechts gedeeltelijk werden gevat.
Bovendien vormt de vaststelling van een betrouwbaar contrafeitelijk scenario voor de analyse van de effecten van beweerdelijk mededingingsbeperkende praktijken op een markt, dat wil zeggen de identificatie van gebeurtenissen die zich zonder de onderzochte praktijken zouden hebben voorgedaan en de omschrijving van de toestand die daaruit zou zijn voortgevloeid, in een situatie als de onderhavige wellicht een onzekere of zelfs een onmogelijke oefening wanneer dit contrafeitelijke scenario in werkelijkheid niet bestaat voor een markt die aanvankelijk kenmerken vertoonde die vergelijkbaar waren met die van een of meer markten waarop deze praktijken werden toegepast. Wanneer het om bestaande en niet alleen om eventuele of potentiële mededingingsverhoudingen gaat, dient een betrouwbaar contrafeitelijk scenario in beginsel immers een reële situatie weergeven die aanvankelijk vergelijkbaar is maar waarvan de ontwikkeling niet wordt beïnvloed door elk van de litigieuze praktijken. Door een dergelijk contrafeitelijk scenario te vergelijken met de op de markt van de litigieuze praktijken waargenomen situatie, kunnen normaal gesproken de werkelijke effecten van deze praktijken worden vastgesteld, daarbij abstractie makend van veranderingen die te wijten zijn aan andere oorzaken. Wat dit betreft verschilt de contrafeitelijke analyse, waarbij in een dergelijke situatie twee reële ontwikkelingen worden vergeleken, van de beoordeling van potentiële gevolgen, die weliswaar realistisch moet zijn doch resulteert in de beschrijving van een situatie die slechts waarschijnlijk is.
Gelet op de in de punten 132 tot en met 134 hierboven in herinnering gebrachte verdeling van de bewijslast kan van de Commissie dan ook niet worden verlangd, in tegenstelling tot wat Google beweert, dat zij, ten bewijze van een inbreuk op artikel 102 VWEU, met name wat de gevolgen van de praktijken voor de mededinging betreft, hetzij spontaan hetzij in antwoord op een door de betrokken onderneming aangevoerde contrafeitelijke analyse, stelselmatig een contrafeitelijk scenario in voornoemde zin opstelt. Bovendien zou zij dan dienen aan te tonen dat het litigieuze gedrag daadwerkelijk gevolgen heeft gehad, hetgeen, zoals in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van Googles vierde middel in de punten 441 en 442 hieronder nader zal worden uiteengezet, niet vereist is in het geval van misbruik van een machtspositie, waarvoor het bewijs van het bestaan van potentiële gevolgen volstaat.
Het staat de betrokken onderneming uiteraard vrij, ter betwisting van de beoordeling door de Commissie van de potentiële gevolgen van een praktijk op de markt of van de daadwerkelijke gevolgen ervan indien de Commissie die vaststelt, een contrafeitelijke analyse in te dienen. Op grond van die analyse moeten dan evenwel de gevolgen van de gelaakte praktijk als geheel kunnen worden vastgesteld, en niet slechts partiële gevolgen.
In de onderhavige zaak heeft de Commissie, in antwoord op het door Google overgelegde ablatie-experiment, tabel 23 van het bestreden besluit weliswaar zelf opgesteld op basis van gegevens uit dat experiment, maar zij heeft dit niet als een contrafeitelijk scenario gepresenteerd. Zoals de Commissie in de overwegingen 523 en volgende van het bestreden besluit verklaart, houdt deze tabel immers slechts rekening met één van de twee elementen van de litigieuze praktijken, namelijk het meten van de specifieke impact van het verschijnen van de Shopping Units op het verkeer vanuit de algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers. Zoals uit punt 378 hierboven blijkt, kan Google de Commissie evenwel niet met succes verwijten dat zij geen contrafeitelijk scenario heeft opgesteld.
Terloops moet erop worden gewezen dat het in punt 365 hierboven aangevoerde argument van Google dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om opmerkingen te maken over de berekening die tot tabel 22 van het bestreden besluit heeft geleid, waardoor haar rechten van verdediging zouden zijn geschonden, niet ter zake dienend is. Deze tussenberekening, op basis waarvan de Commissie vervolgens de in punt 380 hierboven vermelde tabel 23 heeft opgesteld, was immers enkel bedoeld om een gedetailleerd antwoord te geven op Googles contrafeitelijke analyse, die reeds tijdens de administratieve procedure was overgelegd, maar die, zoals blijkt uit punt 375 hierboven, onjuist was en niet bijdroeg tot het hierna in herinnering gebrachte bewijs van de gevolgen van het geheel van de litigieuze praktijken voor het verkeer dat afkomstig was van Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers.
De Commissie kan zich dus voor de vaststelling van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van de door haar onderzochte praktijken met name baseren op andere elementen die zijn ontleend aan de waarneming van de feitelijke ontwikkeling van de markt of markten waarop de praktijken betrekking hebben. Indien een correlatie wordt vastgesteld tussen deze praktijken en de verandering in de mededingingssituatie op die markten, kan aanvullend bewijsmateriaal, zoals bijvoorbeeld vaststellingen van marktdeelnemers, hun leveranciers, afnemers, beroepsorganisaties of consumenten, het causale verband tussen deze praktijken en de marktontwikkelingen aantonen. Het is in voorkomend geval aan de betrokken onderneming om zelf relevante bewijzen aan te dragen op grond waarvan dit oorzakelijk verband in twijfel kan worden getrokken.
In de onderhavige zaak heeft de Commissie in punt 7.2.3.2 van het bestreden besluit, dat specifiek handelt over de gevolgen van de litigieuze praktijken voor het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers, in de overwegingen 464 tot en met 474 allereerst gerefereerd aan verklaringen van negen concerns die in verschillende van de betrokken landen productvergelijkers exploiteren, zoals eBay, Nextag, Twenga of Axel Springer, waaruit blijkt dat deze productvergelijkers sinds medio 2007 vanaf verschillende tijdstippen met een aanzienlijke daling van het verkeer vanaf Googles algemene resultatenpagina’s zijn geconfronteerd, hoewel er soms tijdelijke opflakkeringen waren. Zo wordt in overweging 464 van het bestreden besluit aangegeven dat dochterondernemingen van eBay die productvergelijkers exploiteren, tussen september 2009 en september 2010 in het Verenigd Koninkrijk ongeveer 30 % van dat verkeer, in Frankrijk 40 % en in Duitsland 55 % hadden verloren, alvorens verdere dalingen van het verkeer naar de ene of de andere van hun productvergelijkingssites werden vastgesteld. Volgens de verslaggeving in het bestreden besluit schrijven deze groepen die dalingen in wezen toe aan ontwikkelingen in Googles aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten, met name Panda, die hebben geleid tot een daling van het Sistrixzichtbaarheidsindexcijfer van de betrokken productvergelijkers. De Sistrixzichtbaarheidsindex is, zoals in voetnoot 398 van het bestreden besluit is uiteengezet, een gegeven dat wekelijks door de gelijknamige onderneming wordt gepubliceerd en dat zowel rekening houdt met de frequentie waarmee een website in de algemene zoekresultaten verschijnt (activeringspercentage), als met de plaats die deze daarin inneemt.
In overweging 476 van het bestreden besluit toont de Commissie dienaangaande aan de hand van negen grafieken de manier waarop de Sistrixzichtbaarheidsindex en het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s (gemeten aan het aantal „kliks” op generieke links) naar drie concurrerende productvergelijkers zich hebben ontwikkeld, van 2010 tot 2014 in het Verenigd Koninkrijk, van 2008 tot 2014 in Duitsland, en van 2010 tot 2014 in Frankrijk. Daarbij kan worden geconstateerd dat er een vrij nauwe correlatie bestaat tussen de twee ontwikkelingen – behalve in Duitsland voor idealo.de, waarvoor de twee curves in 2014 uiteenlopen – en, over de gehele periode bezien, van een daling van beide curves – wederom behalve voor idealo.de, hetgeen volgens wat daarover op basis van een door Google verstrekte precisering wordt gezegd in voetnoot 575 van het bestreden besluit kan worden verklaard door het feit dat het Panda-algoritme nooit is toegepast op idealo.de. De waarden aan het einde van de periode die te dicht bij nul liggen buiten beschouwing gelaten, variëren de dalingen tussen het begin en het einde van de periode, ongeacht tussentijdse variaties, van een grootteorde van 2 op 1, dat wil zeggen 50 % (guenstiger.de en touslesprix.com), tot een grootteorde van 15 op 1, dat wil zeggen 93 % (dealtime.co.uk).
In overweging 479 van het bestreden besluit wijst de Commissie erop dat ook uit Googles „difference-in-differences”-analyse, waarbij met name de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar tien concurrerende productvergelijkers in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en Nederland van 2004 tot 2014 werd gevolgd, kan worden afgeleid dat dit verkeer naar de betrokken productvergelijkers was gedaald, in het bijzonder na de invoering van het Panda-algoritme maar ook over een langere periode. Weliswaar is het differentiële aspect van deze door Google gepresenteerde analyse ongeschikt, omdat het – zoals in punt 375 hierboven is uiteengezet – op een ontoereikend contrafeitelijk scenario is gebaseerd, maar aan de hand van de ruwe gegevens van deze in bijlage A90 bij het verzoekschrift overgelegde analyse kan inderdaad de ontwikkeling van dit verkeer worden geraamd voor de inbreukperiodes die door de Commissie voor elk land zijn vastgesteld, dat wil zeggen vanaf het tijdstip waarop er de Product Universals werden ingevoerd. Voor de overgrote meerderheid van de 40 productvergelijkers waarop de „difference-in-differences”-analyse betrekking heeft, kunnen over de gehele duur van deze perioden dalingen worden vastgesteld, die meestal aanzienlijk zijn vanaf 2011, ook al werden zij mogelijk voorafgegaan of onderbroken door stijgingen en ook al kunnen zij niet voor alle productvergelijkers in Duitsland en Nederland worden vastgesteld.
In overweging 481 van het bestreden besluit geeft de Commissie, in de vorm van grafieken die zijn gebaseerd op door Google verstrekte gegevens, voor het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland, Spanje, Nederland, Italië, Denemarken en Polen de geaggregeerde ontwikkeling van januari 2004 tot december 2016 weer van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de 361 door Google geïdentificeerde concurrerende productenvergelijkers (grafieken 27‑36 van het bestreden besluit). Hieruit blijkt dat dit verkeer in het Verenigd Koninkrijk, ondanks tussentijdse stijgingen, vanaf september 2010 aanzienlijk is gedaald (van meer dan 30 miljoen kliks naar minder dan 5 miljoen). Dat is vanaf september 2010 ook in Frankrijk het geval (van meer dan 60 miljoen kliks naar minder dan 10 miljoen). In Duitsland kan hetzelfde worden vastgesteld vanaf september 2010 (van meer dan 80 miljoen kliks naar minder dan 40 miljoen). Hetzelfde geldt voor Spanje vanaf januari 2011 (van meer dan 20 miljoen kliks naar minder dan 5 miljoen). In Nederland daarentegen wordt de daling pas vanaf januari 2015 waargenomen (van 18 miljoen kliks naar ongeveer 10 miljoen). Ook in Italië is de curve, na een piek in september 2010 met bijna 35 miljoen kliks, grillig en eindigt zij bij iets meer dan 20 miljoen kliks, een niveau dat voor het eerst werd bereikt in 2008. Wat deze laatste twee landen betreft, geeft de Commissie toe dat het verkeer in kwestie over het algemeen stabiel is gebleven. Voor Denemarken neemt het verkeer eerder toe, tenzij, zoals de Commissie heeft gedaan, de productvergelijker PriceRunner uit de statistieken wordt verwijderd, in welk geval het verkeer sinds september 2010 een dalende trend vertoont (van meer dan 2 miljoen kliks naar ongeveer 500000). Dezelfde situatie kan worden waargenomen in Polen, waar de productvergelijker Ceneo voor een stijgende trend zorgt. Als deze uit de statistieken wordt verwijderd zoals de Commissie daartoe is overgegaan, vertoont het verkeer sinds mei 2013 een dalende trend (van 18 miljoen kliks naar 8 miljoen).
In de overwegingen 482 en volgende van het bestreden besluit verklaart de Commissie dat zij daarnaast een steekproef heeft samengesteld van met Google concurrerende productvergelijkers in vier landen waar de langetermijngevolgen van de behandeling van deze productvergelijkers door Google op haar algemene resultatenpagina’s goed konden worden nagegaan, aangezien de verschijningsfrequentie van de Shopping Units daar bijzonder hoog was. Deze landen zijn het Verenigd Koninkrijk, waarvoor de Commissie een steekproef van twaalf concurrerende productvergelijkers heeft samengesteld, Duitsland, waarvoor zij een steekproef van negen concurrerende productvergelijkers heeft samengesteld, Nederland, waarvoor zij een steekproef van zes concurrerende productvergelijkers heeft samengesteld, en Frankrijk, waarvoor zij een steekproef van acht concurrerende productvergelijkers heeft samengesteld. Zoals blijkt uit de grafieken 53 tot en met 56 van het bestreden besluit, is in die steekproeven het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de productvergelijkers van 2011 tot 2016 daadwerkelijk gedaald in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk en is het verkeer in Nederland, na tot 2014 te zijn gestegen, sindsdien gedaald. Die grafieken laten meer bepaald een daling zien van meer dan de helft in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk, een kleine daling sinds 2014 in Duitsland en een daling van ongeveer een derde sinds 2014 in Nederland.
Ook al zijn zij opgenomen in punt 7.3.2 van het bestreden besluit, dat specifiek de beoordeling betreft van de vraag of de litigieuze praktijken mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de hypothese dat de markt voor productvergelijkingsdiensten ook shoppingplatforms omvat, veelzeggend zijn ook de resultaten van de door de Commissie met het oog daarop overgelegde tweede studie („the Second Analysis”), waarvan de belangrijkste parameters en resultaten zijn uiteengezet in de overwegingen 612 en volgende en waarvan de gedetailleerde resultaten bijlage I bij het bestreden besluit vormen. Voor elk van de dertien landen waarin de Commissie tot de bevinding komt dat Googlemisbruik heeft gemaakt van haar machtspositie, laten die resultaten ten opzichte van Googles productvergelijker en de shoppingplatforms een daling zien van het aandeel van concurrerende productvergelijkers in het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s, ook al is voor sommige landen dat verkeer naar concurrerende productvergelijkers toegenomen in absolute cijfers. Uit deze studie blijkt bijvoorbeeld dat voor Tsjechië het aandeel van concurrerende productvergelijkers tussen 2011 en 2016 is gedaald van 73 % tot 47 % (absolute stijging van het aantal jaarlijkse kliks van 62,1 miljoen tot 179,6 miljoen). Voor Oostenrijk laat de studie voor dezelfde periode een daling van het aandeel van concurrerende productvergelijkers zien van 48 % tot 16 % of van 39 % tot 15 %, afhankelijk van de aangebrachte correcties (absolute daling van het jaarlijkse aantal kliks van 68,6 miljoen tot 60,9 miljoen).
In het licht van deze verschillende door de Commissie in het bestreden besluit aangevoerde elementen moet worden vastgesteld dat Google noch CCIA in hun memories enig gegeven naar voren brengen ter betwisting van de algemene daling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers in de dertien landen waar de Commissie een inbreuk heeft vastgesteld. Om te beginnen betwisten zij immers enkel het causaal verband tussen de praktijken waarvan Google wordt beschuldigd en deze dalingen. Zo blijkt het feit dat die daling niet wordt betwist uit verschillende zinnen in respectievelijk punt 253 van het verzoekschrift en punt 147 van de repliek. Google voert bijvoorbeeld aan dat „[d]e daling van productvergelijkers in de rangschikking van Googles generieke resultaten en van het daarmee samenhangende zoekverkeer [...] een afspiegeling [was] van de voorkeur van gebruikers voor shoppingplatforms” en dat „[d]e daling van het verkeer als gevolg van de toepassing van [bepaalde algoritmen] [...] onafhankelijk van het gestelde misbruik [plaatsvond]”. Vervolgens, wat de in de overwegingen 612 en volgende van het bestreden besluit weergegeven tweede studie betreft en voor zover deze betrekking had op het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers, stelt Google louter het nut van deze studie ter discussie voor het onderzoek van de vraag of haar gedrag een mededingingsbeperkend effect kan hebben gehad, aangezien in deze studie volgens haar geen rekening werd met bezoekersbronnen die als alternatieven voor haar algemene resultatenpagina’s kunnen gelden. Zoals blijkt uit overweging 626 van het bestreden besluit en uit de punten 351 en 352 van het verzoekschrift, komt Google niet op tegen de beoordeling van dit verkeer als zodanig.
Verder betoogt Google, ter betwisting van het causale verband tussen de litigieuze praktijken en de daling van het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar de met haar productvergelijker concurrerende productvergelijkers, dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met andere verkeersbronnen van productvergelijkers dan haar generieke resultaten. Dat argument is evenwel irrelevant ter ondersteuning van de betwisting van het causale verband tussen het gestelde mededingingsbeperkende gedrag van Google en de daling van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers dat alleen afkomstig is van haar algemene resultatenpagina’s. Het argument inzake andere verkeersbronnen zal worden behandeld bij het onderzoek van het vierde middel, aangezien het aldaar wordt herhaald om dat middel te staven.
Google stelt ook dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de algemene evolutie van de sector noch met de gewijzigde voorkeuren van gebruikers, in het bijzonder de toenemende populariteit van shoppingplatforms, ook voor het zoeken naar productvergelijkingen. Google wijst er dienaangaande op dat deze platforms in tegenstelling tot de productvergelijkers de kwaliteit van hun diensten hebben verbeterd en daarom de voorkeur hebben gekregen van de gebruikers, waardoor zij in de generieke resultaten hoger worden gerangschikt dan de productvergelijkers. Gesteld al dat die uitleg plausibel is, hangt deze evenwel nauw samen met de manier waarop de algoritmen voor het rangschikken van Googles generieke resultaten werken en dat gegeven vormt, zoals in punt 373 hierboven in herinnering is gebracht, een onderdeel van de litigieuze praktijken.
Aangezien Google geen onderscheid heeft kunnen maken tussen hetgeen in de wijzigingen aan de respectieve rangschikkingen van de shoppingplatforms en de productvergelijkers uitsluitend te wijten was aan de verbetering van de kwaliteit van de diensten van de shoppingplatforms ten opzichte van de kwaliteit van de diensten van de productvergelijkers, onder voor het overige gelijke omstandigheden, en hetgeen te wijten was aan de wijzigingen aan haar algoritmen, met name de invoering van het Panda-algoritme, kan het oorzakelijk verband dat de Commissie heeft vastgesteld tussen de litigieuze praktijken en de daling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers, op grond van deze uitleg dan ook niet, zelfs niet gedeeltelijk, in twijfel worden getrokken.
Bovendien moet worden opgemerkt dat Google in haar betoog niet bestrijdt dat er een causaal verband bestaat tussen de zichtbaarheid van een website in haar generieke resultaten, zoals gemeten door de Sistrixzichtbaarheidsindex, en de hoeveelheid verkeer vanaf deze resultaten naar die website. Google betwist dus niet dat haar rangschikkingsalgoritmen voor generieke resultaten een invloed hebben op dat verkeer. Dat causale verband is evenwel rechtstreeks gerelateerd aan een van de onderdelen van de gelaakte praktijken, namelijk de gebruikelijke slechte rangschikking van concurrerende productvergelijkers binnen de generieke resultaten, en met de effecten daarvan, namelijk de daling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar die productvergelijkers.
In deze omstandigheden heeft de Commissie, gelet op de – door Google niet betwiste – algemene dalingen van het verkeer, de verklaringen van de negen ondernemingsgroepen die productvergelijkers exploiteren, alsook de in het bestreden besluit uiteengezette voorbeelden van aan de evolutie van het Sistrixzichtbaarheidsindexcijfer gekoppelde dalingen van het verkeer van verschillende productvergelijkers, en daarnaast gelet op het feit dat Google geen tegenbewijs heeft geleverd, aangetoond dat de gelaakte praktijken hebben geleid tot een daling van het generieke zoekverkeer naar bijna alle concurrerende productvergelijkers.
Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.
b)

Tweede onderdeel van het derde middel, volgens hetwelk de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken hebben geleid tot een stijging van het verkeer van Googles algemene resultatenpagina’s naar haar eigen productvergelijker
1)

Argumenten van partijen
Google voert in het tweede onderdeel van derde middel aan dat de Commissie in punt 7.2.3.3 van het bestreden besluit ten onrechte stelt dat de gelaakte praktijken het verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst hebben doen toenemen.
In de eerste plaats betoogt Google dat aangezien die praktijken niet hebben geleid tot een daling van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers, een eventuele stijging van het verkeer naar haar eigen productvergelijker niet in hun nadeel noch een afschermingsfactor kan zijn geweest. Afschermingspraktijken moeten de onderneming die zich aan deze praktijken schuldig maakt, per definitie in staat stellen omzet te behalen die zonder deze praktijken door concurrenten zouden zijn behaald. Zo hebben de Product Universals en de Shopping Units slechts geleid tot het groeien van de markt als geheel, zonder negatieve gevolgen voor concurrerende productvergelijkers. In de repliek voegt Google daaraan toe dat indien wordt aangenomen, zoals de Commissie doet, dat het verkeer naar concurrerende productvergelijkers na de lancering van het Panda-algoritme is gedaald, er als gevolg van die lancering geen enkele verandering kan worden vastgesteld in de ontwikkeling van het verkeer naar haar eigen productvergelijker, waaruit blijkt dat Panda misschien de shoppingplatforms heeft bevoordeeld, maar niet Googles productvergelijker.
In de tweede plaats is Google, daarin gesteund door CCIA, van mening dat de Commissie de door haar productvergelijker ontvangen hoeveelheid verkeer heeft overschat. Ten eerste heeft zij in dit verkeer ook de kliks op de advertenties van de Shopping Units opgenomen, terwijl deze kliks niet doorverwijzen naar de gespecialiseerde Google- Shoppingresultatenpagina, maar naar verkoopsites van derden. Het argument van Visual Meta dat dit mechanisme de betrokken verkopers ertoe aanzet zich op Google Shopping te abonneren en het deze productvergelijker dus bevoordeelt, staat nergens in het bestreden besluit. De enige reden voor de Commissie om kliks op productadvertenties mee te tellen, is de bewering dat de inkomsten uit de Shopping Units ten goede komen aan de Google-Shoppingwebsite. Zoals reeds in het kader van het tweede middel is betoogd, klopt dat evenwel niet. Visual Meta voert dan ook ten onrechte aan dat de inkomsten uit de Shopping Units rechtstreeks naar Google Shopping gaan. De Commissie heeft dat overigens niet aangegeven in het bestreden besluit. In haar opmerkingen over de memories in interventie van Foundem en Visual Meta voegt Google daaraan toe dat het bestreden besluit tegenstrijdig is door te ontkennen dat zij een eengemaakte entiteit vormt en er tegelijkertijd van uit te gaan dat het een van haar specifieke dienstverstrekkers is, namelijk haar productvergelijker, die door deze kliks wordt bevoordeeld, terwijl deze kliks betalingen genereren voor Google als geheel. Visual Meta wijkt op dit punt af van het bestreden besluit waar zij stelt dat de interne toewijzing van de inkomsten binnen Google of de organisatie van Google irrelevant is. CCIA stelt in dezelfde geest dat de Product Universals en de Shopping Units geen deel uitmaken van Googles productvergelijker, hetgeen de Commissie in de overwegingen 408, 412 en 423 van het bestreden besluit erkent. Zo wijst Google er in de opmerkingen over de memorie in interventie van Foundem op dat de advertenties van de Shopping Units niet uit de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina voortkomen. De technologieën, de infrastructuur en het formaat ervan verschillen, hetgeen tijdens de administratieve procedure aan de Commissie is verduidelijkt en door haar niet wordt betwist. Google voert in haar opmerkingen over de memorie in interventie van het VDZ tevens aan dat de Shopping Units, net als de Product Universals, niet als productvergelijkers kunnen worden beschouwd. Deze eenheden maken het immers niet mogelijk om verschillende aanbiedingen van hetzelfde product of model met elkaar te vergelijken, zoals van productvergelijkers moet kunnen worden verwacht, maar bieden verschillende producten aan die zouden kunnen beantwoorden aan de vraag van de internetgebruiker. Tijdens de administratieve procedure waren verschillende deelnemers aan die procedure het eens met dit standpunt en bij het formuleren van de hierboven genoemde overwegingen 408, 412 en 423 van het bestreden besluit heeft de Commissie rekening daarmee gehouden. Ten tweede heeft de Commissie volgens Google ook ten onrechte de kliks op het Shoppingtabblad in het menu bovenaan de resultatenpagina in aanmerking genomen. De aanwezigheid van dat tabblad maakt geen deel uit van de als misbruik aangemerkte praktijken en enkel de gevolgen daarvan staan ter beoordeling. Bovendien betwist de Commissie in het verweerschrift niet dat dit tabblad geen zoekresultaat vormt. Als gevolg van deze twee fouten heeft de Commissie het verkeersvolume van de Product Universals en de Shopping Units naar Googles productvergelijker meerdere malen overschat. Zoals blijkt uit een grafiek die op basis van de aanmeldgegevens in de afgebakende inbreukperiode is opgesteld, heeft Google in werkelijkheid vanaf haar algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers een verkeersvolume verstuurd dat een veelvoud is van het volume dat naar haar eigen productvergelijker is verstuurd, en nog driemaal zoveel naar de shoppingplatforms.
In de derde plaats weerspiegelen de kliks op de Product Universals en de Shopping Units de relevantie ervan en de voorkeuren van de gebruiker. De in het bestreden besluit ter zake gevolgde redenering is niet overtuigend, aangezien de Commissie in overweging 494 louter vaststelt dat er meer op de Product Universals en de Shopping Units wordt geklikt naarmate zij meer verschijnen. De Commissie gaat voorbij aan het feit dat Google de Shopping Units (en in het verleden de Product Universals) zoals alle zoekmachines op basis van hun relevantie weergeeft en dat gebruikers erop klikken vanwege hun nut, niet omdat ze verschijnen. De zichtbaarheid van de Product Universals en de Shopping Units en de kliks die zij genereren, zijn een gevolg van de verbeterde kwaliteit van Googles productresultaten en productadvertenties, alsmede van de voorkeuren van gebruikers. Zo blijkt uit het experiment dat Microsoft met haar zoekmachine Bing heeft uitgevoerd, dat het Bing Algo Experiment wordt genoemd en waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 460 en 461 van het bestreden besluit, dat gebruikers gevoelig zijn voor de relevantie van resultaten. Wanneer minder relevante resultaten in plaats van de meest relevante resultaten op de eerste posities van Bings algemene resultatenpagina’s werden geplaatst, bleek dat gebruikers de kwaliteitsvermindering als gevolg van de promotie van de minder relevante resultaten waarnamen en hun gedrag onmiddellijk aanpasten. Microsoft heeft dit experiment dan ook na een week moeten stopzetten. Voorts stelt Google dat de afbeeldingen in de Product Universals of de Shopping Units het voor internetgebruikers gemakkelijker maken om de relevantie van het aangeboden resultaat te beoordelen, aangezien deze een overzicht geven van het product dat die gebruikers zoeken. Om die reden zijn die gebruikers bereid op deze gespecialiseerde beeldresultaten te klikken wanneer zij deze op het eerste gezicht nuttig achten voor hun zoekopdracht, en omgekeerd. Dit blijkt uit door Google uitgevoerde studies die de oogbewegingen van internetgebruikers volgen (
eye-tracking
in het Engels). Afbeeldingen zijn dus een kwaliteitselement van Googles productresultaten en geen kunstmatig element om kliks te genereren. Als gebruikers al jarenlang op de Product Universals en de Shopping Units klikken, dan is dat dus vanwege hun relevantie en niet vanwege hun positionering of presentatie. De Commissie bewijst nergens het tegendeel. Indien de opkomst van de shoppingplatforms het verkeer naar Googles productvergelijker dienaangaande niet op dezelfde wijze heeft beïnvloed als het verkeer naar de concurrerende productvergelijkers, komt dat doordat Google, in tegenstelling tot die andere productvergelijkers, haar productresultaten en -advertenties heeft geïnnoveerd om zich niet door Amazon en andere shoppingplatforms te laten inhalen, en is dat niet het gevolg, zoals de Commissie in overweging 517 van het bestreden besluit laat verstaan, van de manier waarop de Product Universals en de shopping Units worden gepositioneerd en gepresenteerd.
De Commissie, het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland betwisten Googles argumenten.
2)

Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie het positieve effect van de litigieuze praktijken op het verkeer van Googles productvergelijker in punt 7.2.3.3 van het bestreden besluit als volgt heeft gemotiveerd.
De Commissie geeft eerst in de overwegingen 490 en 491 van het bestreden besluit aan dat Googles productvergelijker vóór de aanvang van die praktijken niet succesvol was en jaarlijks nagenoeg 20 % verkeer verloor. In overweging 492 van dat besluit wijst zij erop dat het verkeer van Googles productvergelijker na de lancering van de Product Universals in de Verenigde Staten in november 2007 op een maand tijd is verdubbeld. In overweging 493 van dat besluit benadrukt zij dat Google zelf de doeltreffendheid van de advertenties in de Shopping Units voor verkopers roemde. In overweging 494 van dat besluit illustreert de Commissie in de vorm van grafieken de correlatie tussen het activeringspercentage of de verschijningsfrequentie (
trigger rate
) van de Product Universals, en vervolgens die van de Shopping Units, en het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar productvergelijker in de perioden waarin deze types gespecialiseerde resultaten werden gebruikt in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Nederland en Frankrijk. Voor het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld toont grafiek 37 deze correlatie tussen januari 2008 en januari 2013 voor de Product Universals, en toont grafiek 38 deze correlatie tussen februari 2013 en december 2014 voor de Shopping Units. Uit deze twee grafieken blijkt dat met de Product Universals het verkeer naar Google productvergelijker is gestegen van ongeveer 5 miljoen tot ongeveer 30 miljoen kliks per maand, en met de Shopping Units van ongeveer 30 miljoen tot ongeveer 120 miljoen kliks per maand.
In de overwegingen 495 en 496 van het bestreden besluit vergelijkt de Commissie de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de 361 door Google geïdentificeerde concurrerende productvergelijkers respectievelijk Googles productvergelijker en de wijze waarop de litigieuze praktijken tot december 2016 in elk land een aanvang hebben genomen in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk, Spanje, Italië, Nederland, Denemarken en Polen. Zo toont grafiek 45 voor het Verenigd Koninkrijk tussen januari 2008 en december 2016 een daling van ongeveer 25 miljoen tot ongeveer 5 miljoen kliks per maand voor concurrerende productvergelijkers en een stijging van nul tot ongeveer 350 miljoen kliks per maand voor Googles productvergelijker. Opgemerkt zij dat het verkeer naar concurrerende productvergelijkers in Italië, Nederland, Denemarken en Polen als stabiel wordt weergegeven, hetgeen in overeenstemming is met wat in punt 7.2.3.2 staat te lezen betreffende het effect van de litigieuze praktijken op het verkeer naar concurrerende productvergelijkers, maar dat de grafieken 49 tot en met 52 in deze vier landen onderscheidenlijk een aanzienlijke stijging laten zien van het verkeer vanuit deze pagina’s naar Googles productvergelijker.
In de overwegingen 497 tot en met 501 van het bestreden besluit verstrekt de Commissie soortgelijke gegevens op jaarbasis van 2011 tot en met 2016, waarbij zij in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Nederland en Frankrijk het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar een steekproef van concurrerende productvergelijkers heeft vergeleken met dat naar Googles productvergelijker. Deze steekproef is dezelfde als die welke is vermeld in punt 387 hierboven. Bij aanzienlijk hoger verkeer in 2011 voor de steekproef van concurrerende productvergelijkers in deze vier landen is in 2016 het verkeer naar Googles productvergelijker in vergelijking met dat naar de steekproef 14 keer hoger geworden in het Verenigd Koninkrijk, meer dan 2 keer hoger in Duitsland, meer dan 2,7 keer hoger in Nederland en meer dan 4,7 keer hoger in Frankrijk.
Blijkens 7.3.2 van het bestreden besluit, dat specifiek betrekking heeft op de vraag of de litigieuze praktijken ook mededingingsbeperkende gevolgen zouden hebben indien de markt voor productvergelijkingsdiensten ook de shoppingplatforms zou omvatten, gaf de reeds in punt 388 hierboven aangehaalde tweede studie voor elk van de dertien landen waarin de Commissie tot de bevinding is gekomen dat Google misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt, een stijging aan van het aandeel van Googles productvergelijker in het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s in vergelijking met concurrerende productvergelijkers en in vergelijking met shoppingplatforms. Voor België toont deze studie bijvoorbeeld tussen 2011 en 2016 een stijging van het aandeel van Googles productvergelijker van 0 tot 22 % of van 0 tot 24 %, afhankelijk van de aangebrachte correcties. Voor Noorwegen toont de studie over dezelfde periode een stijging van het aandeel van Googles productvergelijker van 0 tot 32 % of van 0 tot 33 %, afhankelijk van de aangebrachte correcties.
Met betrekking tot de argumenten van Google dient te worden opgemerkt dat het in punt 397 hierboven samengevatte uitgangspunt van Googles eerste reeks argumenten dat de gelaakte praktijken niet tot een daling van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers hebben geleid, bij voorbaat niet kan worden aanvaard gelet op de afwijzing van het eerste onderdeel van het in dit stadium onderzochte derde middel tot nietigverklaring, evenmin als de daarop gebaseerde argumenten waarmee zij tracht aan te tonen dat een stijging van het verkeer naar Googles productvergelijker niet ten koste kan zijn gegaan van concurrerende productvergelijkers. Zelfs indien de Commissie geen daling van het verkeer naar concurrerende productvergelijkers zou hebben aangetoond, dient deze eerste reeks argumenten echter te worden afgewezen, aangezien daaruit hoe dan ook niet blijkt dat een deel van het verkeer dat Googles productvergelijker heeft kunnen verkrijgen doordat deze op haar algemene resultatenpagina’s meer in het oog sprong dan concurrerende productvergelijkers, zonder de litigieuze praktijken niet naar laatstgenoemde productvergelijkers had kunnen gaan, of, met andere woorden, aangezien daaruit niet blijkt dat die stijging niet ten koste is gegaan van die productvergelijkers waarvan het verkeer, ook al is het niet gedaald, zonder de litigieuze praktijken had kunnen stijgen. Het in de repliek aangevoerde argument dat het verkeer naar Googles productvergelijker zich na de lancering van het Panda-algoritme niet anders heeft ontwikkeld, zal worden onderzocht in de punten 414 tot en met 418 hieronder, samen met de derde reeks argumenten volgens welke deze ontwikkeling het gevolg is van de relevantie van de Product Universals en de Shopping Units en niet van de litigieuze praktijken, met andere woorden samen met de argumenten waarmee het causale verband tussen deze praktijken en de eventuele stijging van dat verkeer wordt betwist.
Wat de in punt 398 hierboven samengevatte tweede reeks argumenten betreft waarmee Google aanvoert dat de Commissie het door haar productvergelijker ontvangen verkeersvolume heeft overschat, moet om te beginnen worden vastgesteld dat uit de voetnoten 603, 604 en 606 van het bestreden besluit en uit de antwoorden van Google en de Commissie op de vragen van het Gerecht blijkt dat het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar productvergelijker is beoordeeld aan de hand van gegevens die zijn verstrekt en toegelicht door Google. Partijen zijn het niet oneens over de juistheid van de gegevens zelf, maar wel over de vraag welke gegevens moeten worden gebruikt om te bepalen hoeveel verkeer Googles productvergelijker heeft ontvangen vanuit haar algemene resultatenpagina’s. De Commissie heeft in dit verband voor de periode waarin voor de gespecialiseerde zoek- en resultatenpagina de naam „Google Product Search” werd gebruikt, alleen rekening gehouden met kliks die de internetgebruiker naar de gespecialiseerde pagina met die naam verwijzen, daaronder begrepen – voor sommige beoordelingen – de kliks op een gespecialiseerd menutabblad. Voor de periode waarin voor diezelfde pagina de naam „Google Shopping” werd gebruikt, heeft de Commissie evenwel niet alleen rekening gehouden met de kliks die de internetgebruiker naar de gespecialiseerde pagina met die naam verwijzen, met inbegrip van de kliks op het Shoppingtabblad van het menu, maar eveneens met de kliks die de internetgebruiker vanaf de Shopping Units rechtstreeks naar een verkoopsite verwijzen. Google verstrekt in het kader van haar beroep daarentegen via de tabel in punt 269 van het verzoekschrift cijfers waarin enkel de kliks op de Product Universals en de Shopping Units worden meegeteld die doorverwezen naar de gespecialiseerde pagina met de naam Product Search en vervolgens Google Shopping.
Het Gerecht is van oordeel dat de kritiek die Google uit op het feit dat, bij de beoordeling van haar productvergelijkingsverkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s, de kliks op advertenties van de Shopping Units, en in voorkomend geval de kliks op een menutabblad die verwezen naar de gespecialiseerde pagina Google Product Search of Google Shopping, zoals het Shoppingtabblad, in aanmerking werden genomen, moet worden verworpen.
Ten eerste bieden de overwegingen 26 tot en met 35 en 414 tot en met 421 van het bestreden besluit, zoals in de punten 328 tot en met 339 hierboven reeds is aangegeven, immers voldoende grond voor de vaststelling dat Googles productvergelijker verschillende vormen heeft aangenomen, namelijk de gespecialiseerde pagina, laatstelijk Google Shopping genoemd, de productresultaatgroepen, met als meest recente ontwikkeling de Product Universals, en de productadvertenties, met als laatste ontwikkeling de Shopping Units.
Wat ten tweede de kritiek op de kliks op het Shoppingtabblad in het menu bovenaan de resultatenpagina betreft, is het juist dat deze kliks voorafgaan aan het gebruik van de productvergelijker. Zij wijzen evenwel per definitie op het gebruik daarvan, aangezien zij inhouden dat de internetgebruiker de gespecialiseerde pagina van die productvergelijker wenst te bekijken. In punt 57 van het verzoekschrift preciseert Google overigens dat ongeveer 60 % van de internetgebruikers deze gespecialiseerde pagina via dat tabblad raadplegen.
Bovendien heeft de Commissie, zoals zij in antwoord op een vraag van het Gerecht heeft benadrukt en zonder door Google te zijn tegengesproken, de op deze pagina verrichte kliks nooit tegelijkertijd in aanmerking genomen, hetgeen tot dubbeltelling voor dezelfde zoekopdracht had kunnen leiden.
Dat de aanwezigheid van het Shoppingtabblad op de algemene resultatenpagina door de Commissie niet is bekritiseerd als onderdeel van de mededingingsbeperkende praktijken, staat er, anders dan Google stelt, overigens niet aan in de weg dat met die aanwezigheid rekening wordt gehouden bij de beoordeling van de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina naar haar productvergelijker. Stellig is heel deze ontwikkeling wellicht niet alleen aan het Google verweten gedrag te wijten en geldt dat ook voor heel de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers. In beide gevallen is er evenwel een correlatie tussen dit gedrag en de algemene tendens van deze ontwikkelingen en wijzen tal van gegevens ter zake op het bestaan van een causaal verband, zoals in punt 383 hierboven wordt gememoreerd met betrekking tot het verkeer naar concurrerende productvergelijkers en in punt 402 hierboven met betrekking tot het verkeer naar Googles productvergelijker.
Hoe dan ook heeft Google, zoals de Commissie in haar schriftelijke stukken heeft benadrukt, niet aangegeven wat de ontwikkeling van het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar haar productvergelijker zou zijn geweest indien de kliks op het Shoppingtabblad niet waren meegeteld en enkel rekening zou zijn gehouden met de kliks op de Shopping Units, ofschoon zij de Commissie gegevens heeft verstrekt waarin deze verschillende kliks van elkaar worden onderscheiden. In deze omstandigheden heeft Google niet aangetoond dat de Commissie de ontwikkeling van dit verkeer ten gevolge van de door haar als mededingingsbeperkend beschouwde praktijken onjuist heeft weergegeven. Bijgevolg dient eveneens de soortgelijke kritiek die Google op de tweede studie heeft geuit en die in de overwegingen 612 en volgende van het bestreden besluit is uiteengezet, te worden verworpen, voor zover deze betrekking heeft op het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar eigen productvergelijker.
Wat Googles derde reeks argumenten betreft, die in punt 399 hierboven is samengevat en volgens welke de kliks op de Product Universals en de Shopping Units de relevantie ervan en de voorkeuren van de gebruikers en niet het effect van mededingingsbeperkende praktijken weerspiegelden, staat het buiten kijf dat internetgebruikers op deze gespecialiseerde resultaten en productadvertenties hebben geklikt omdat zij deze op het eerste gezicht nuttig achtten voor hun zoektocht naar producten, daar zij met name informatie bevatten of in aanmerking namen die relevant was voor een gespecialiseerde zoekopdracht op dat gebied.
De overwegingen 372 tot en met 377 van het bestreden besluit, waarnaar de Commissie in haar verweerschrift verwijst, zijn in die zin geformuleerd, zoals in wezen wordt geïllustreerd door de eerste ervan waar deze preciseert dat „[d]oor het opnemen van afbeeldingen, prijzen en informatie van de verkoper in de productzoekresultaten [...] de klikfrequentie [voor de getoonde link] verhoogd [wordt]”. In dit verband moet worden onderstreept dat de Commissie in het bestreden besluit zelf niet stilstaat bij het intrinsieke prestatieniveau van Googles productvergelijker, zoals blijkt uit de overwegingen 537 en 538 van het bestreden besluit, ook al was zij van mening dat Google op haar algemene resultatenpagina de meest relevante resultaten van de productvergelijkers niet altijd weergaf op de plaats die hen toekwam.
Zoals reeds is aangegeven in de punten 69, 369 en 376 hierboven betreft datgene waartegen de Commissie opkomt, het verschil in behandeling op Googles algemene resultatenpagina’s tussen Googles productvergelijker en concurrerende productvergelijkers, waardoor de resultaten van eerstgenoemde hard opvielen terwijl de resultaten van concurrerende productvergelijkers alleen via de generieke resultaten verschenen en vaak op een slechte plaats terechtkwamen.
Het valt evenmin te ontkennen dat internetgebruikers ook op Googles gespecialiseerde productresultaten klikten omdat die resultaten net daarvoor in reliëf werden gezet op haar algemene resultatenpagina’s, hetgeen een van de onderdelen vormt van de gecombineerde praktijken die Google worden beschuldigd. Zonder die zichtbaarheid zou er niet zo vaak op deze resultaten zijn geklikt, zoals enerzijds duidelijk blijkt uit de in overweging 494 van het bestreden besluit genoemde voorbeelden van de correlatie tussen het activeringspercentage of de verschijningsfrequentie van de Product Universals, en later van de Shopping Units, en het door de kliks van internetgebruikers tot stand gebrachte verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar productvergelijker, en anderzijds ook uit de in overweging 389 van het bestreden besluit vermelde elementen die verband hielden met de zienswijze van Google dat de positionering van de Product Universals van boven naar beneden op de eerste algemene resultatenpagina het aantal kliks op de gespecialiseerde resultaten ervan aanzienlijk beïnvloedde.
Googles derde reeks argumenten, die is gebaseerd op de kwaliteit van haar productvergelijker en waarmee wordt beoogd het causale verband tussen de litigieuze praktijken en de stijging van het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar deze productvergelijker te weerleggen, moet dus eveneens worden afgewezen, aangezien het bewijs van dit verband is geleverd, ook al kan dit verkeer zich eveneens hebben ontwikkeld in lijn met de wijzigingen die aan deze productvergelijker zijn aangebracht.
Het door Google in de repliek aangevoerde en in punt 397 hierboven genoemde argument dat het verkeer naar haar productvergelijker na de lancering van het Panda-algoritme zich niet anders heeft ontwikkeld, is eveneens gerelateerd aan de ontkenning van dit oorzakelijk verband. Aangenomen dat dit juist is, botst het daaraan ontleende argument evenwel ook op het feit dat de litigieuze praktijken gecombineerde praktijken zijn die niet alleen betrekking hebben op de aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten, waartoe Panda behoort, maar ook op de wijze waarop gespecialiseerde productresultaten worden gepresenteerd.
Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van Googles derde middel worden afgewezen. Zoals in de punten 356 en 357 hierboven is aangegeven, dient bijgevolg het vierde middel te worden onderzocht, waarmee Google aanvoert dat de haar verweten praktijken geen mededingingsbeperkende gevolgen op de verschillende geïdentificeerde markten hebben teweeggebracht, aangezien volgens haar de in het bestreden besluit weergegeven materiële gevolgen van die praktijken voor het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar de verschillende productvergelijkers, waaronder haar eigen productvergelijker, als vanzelfsprekend moeten worden beschouwd.
c)

Eerste onderdeel van het vierde middel: de Commissie heeft gespeculeerd over de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze praktijken
1)

Argumenten van partijen
Met haar vierde middel betoogt Google dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben gehad die op hun beurt hebben geleid tot zowel hogere prijzen voor verkopers en consumenten als tot minder innovatie. In het bestreden besluit is met name geen rekening gehouden met de rol van Googles sterkste concurrenten op het gebied van productvergelijking, de shoppingplatforms, zoals Amazon, en is geen toelichting verstrekt betreffende de vermeende gevolgen voor prijzen en innovatie.
Meer bepaald voert Google in een eerste onderdeel aan dat het bestreden besluit louter op speculatie over mogelijke gevolgen berust, zonder dat in dat besluit de werkelijke situatie en ontwikkeling van de markten is onderzocht. CCIA heeft dezelfde kritiek, met name wat betreft de door de Commissie genoemde prijsstijgingen en verminderde innovatie. Google wijst erop dat in overweging 589 van het bestreden besluit wordt verklaard dat het litigieuze gedrag mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben of waarschijnlijk zal hebben, en in overweging 593 van het bestreden besluit dat het gedrag mogelijkerwijs productvergelijkers die met die van Google concurreren kan verdringen en tot de voornoemde prijsverhogingen en afname van de innovatie kan leiden. Volgens haar wordt nergens het bewijs geleverd dat deze eventualiteiten ook echt werkelijkheid zijn geworden.
Aan het bestreden besluit ligt geen bewijs ten grondslag dat het betrokken gedrag inherent mededingingsbeperkend is. Onder verwijzing naar het arrest van 11 september 2014, P CB/Commissie (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
), voert Google aan dat de Commissie om die eerste reden de concrete mededingingsbeperkende gevolgen van die gedraging moest bewijzen. Bovendien volgt een tweede reden daarvoor uit het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
), waarbij het Hof volgens haar heeft geoordeeld dat de Commissie, zelfs wanneer zij wordt geconfronteerd met een gedraging van een onderneming met een machtspositie die in beginsel misbruik oplevert, niet kan volstaan met informatie over het door die gedraging beïnvloede marktaandeel om te concluderen dat er effectief sprake is van misbruik, maar rekening moet houden met alle omstandigheden. De advocaat-generaal in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, heeft volgens Google verklaard dat een analyse van alle gevolgen moest worden uitgevoerd (conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Intel Corporation/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
, punt
). Zij stelt dat de Commissie op die manier te werk is gegaan in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 24 mei 2004 betreffende een procedure overeenkomstig artikel [102 VWEU] en artikel 54 van de EER-Overeenkomst tegen Microsoft Corporation (Zaak COMP/C‑3/37.792 – Microsoft) (
PB 2007, L 32, blz. 23
), hetgeen het Gerecht volgens haar heeft bevestigd bij het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
Evenmin zou enig bewijs voorliggen dat Google een machtspositie op de nationale markten voor productvergelijkingsdiensten innam waardoor de mededinging op deze markten is verzwakt. Dit is een derde reden waarom concrete afschermingseffecten hadden moeten worden aangeduid.
Volgens Google bestond de verweten gedraging erin om op grond van op verdienste gebaseerde mededinging de dienstverlening aan internetgebruikers vanaf haar algemene zoekpagina te verbeteren door de gespecialiseerde productzoekresultaten en de productadvertenties erop te laten verschijnen. Om deze vierde reden hadden concrete afschermingseffecten moeten worden geïdentificeerd. Dat is hoe de Commissie en het Gerecht eerder in soortgelijke omstandigheden te werk zijn gegaan. Google verwijst naar punt 114 van de beschikking van de Commissie van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (zaak IV/30.979 en 31.394, Decca Navigator System) (
PB 1989, L 43, blz. 27
), en naar de arresten van 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
), en 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punten
,
en 1010). In de onderhavige zaak zijn Googles argumenten met betrekking tot de verbeterde dienstverlening aan de consument goed gedocumenteerd en had de Commissie dus moeten aantonen dat de mededingingsbeperkende gevolgen zwaarder wogen dan het voordeel van die verbetering.
Ten slotte, aangezien het verweten gedrag vele jaren heeft bestreken, hadden de mededingingsbeperkende gevolgen daarvan concreet moeten blijken indien het daadwerkelijk schadelijk was voor de mededinging. De lange duur ervan had de Commissie er dus – om een vijfde reden – eveneens toe moeten brengen concreet na te gaan of dat het geval was. Google en CCIA wijzen erop dat het Gerecht in het arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (
T‑691/14
, hogere voorziening ingesteld,
EU:T:2018:922
, punten
‑
), heeft geoordeeld dat de Commissie, wanneer de gelaakte gedraging reeds is voltrokken, niet ermee kan volstaan, behalve in het geval van een mededingingsbeperking naar strekking, potentiële mededingingsbeperkende gevolgen aan te tonen, maar dat zij het bewijs moet leveren dat die mededingingsbeperkende gevolgen daadwerkelijk bestaan, omdat anders het onderscheid tussen mededingingsbeperkingen naar strekking en mededingingsbeperkingen naar gevolg illusoir zou zijn. Hoewel het Gerecht tot die beoordeling is gekomen in een kartelzaak, zou het niettemin logisch zijn die beoordeling door te trekken naar gevallen van gesteld misbruik van een machtspositie. In casu hebben de aan Google verweten praktijken geen mededingingsbeperkende strekking en had de Commissie de zaak dus op die manier moeten benaderen. Het bewijs van reële effecten zou hoe dan ook hebben kunnen dienen ter onderbouwing van het bestaan van het gevaar voor potentiële gevolgen, zoals de Commissie zelf aangeeft in punt 20 van haar richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel [102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (
PB 2009, C 45, blz. 7
).
Volgens Google heeft de Commissie evenwel geen concrete gevolgen aangetoond. In punt 7.2.3 van het bestreden besluit, waarnaar de Commissie verwijst ten bewijze dat zij concrete marktgegevens in aanmerking heeft genomen, wordt alleen de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers onderzocht, maar niet hun totale bezoekersaantal. In feite blijkt uit de elementen in het dossier dat Google de prijzen niet kan opdrijven, noch de innovatie kan afremmen en dat de mededinging op de markten voor productvergelijkingsdiensten hevig is, waarbij internetgebruikers ter zake een ruime keuze hebben, zoals de Competition and Markets Authority (mededingings- en marktenautoriteit, Verenigd Koninkrijk) in een in april 2017 gepubliceerde studie, getiteld „Online search: Consumer and firm behaviour” (Online zoeken: consumenten- en ondernemersgedrag) heeft vastgesteld. Met betrekking tot de prijzen heeft Google juist aangetoond dat deze zijn gedaald voor verkopers die in de Shopping Units willen verschijnen.
Aangaande het betoog van het BEUC dat Google de consumenten heeft benadeeld door hun mogelijkheden te beperken om toegang te krijgen tot concurrerende productvergelijkers en tot een groter aantal verkopers, wijst Google er voorts in wezen op dat haar relevantiecriteria voor de resultaten die in de generieke resultaten, in de Product Universals of in de Shopping Units aan de internetgebruikers worden getoond, objectief zijn wegens met name het gebruik van Universal Search. De Commissie heeft in het bestreden besluit noch de aanpassingsalgoritmen voor de generieke resultaten noch die relevantiecriteria ter discussie gesteld, en zij heeft enkel de afwezigheid van concurrerende productvergelijkers in de Product Universals of in de Shopping Units als problematisch aangemerkt. Het BEUC schuift dus een theorie naar voren die de Commissie in het bestreden besluit niet heeft toegepast. Verder wijst Google erop dat zij in de tien jaar voorafgaand aan de vaststelling van het bestreden besluit miljarden kosteloze kliks verkeer naar concurrerende productvergelijkers heeft gestuurd en dat een aantal van hen, zoals in het Verenigd Koninkrijk Which?, lid van het BEUC, hun verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s aanzienlijk hebben zien toenemen, net zoals dat het geval is voor de shoppingplatforms. De Commissie heeft in het bestreden besluit niet aangevoerd dat Google de toegang van consumenten tot concurrerende prijsvergelijkers beperkte. Google wijst op studies, waaronder die waarop het BEUC zich baseert, waaruit blijkt dat de productvergelijkers op grote schaal worden gebruikt door de internetgebruikers. Zij ontkent dat zij de belangrijkste toegangspoort is voor het zoeken naar producten op het internet en wijst erop dat zij zich daarvoor kan baseren op het dossier van de procedure voor de Commissie. Uit een van de hierboven vermelde studies blijkt voor het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk dat productzoekopdrachten op het internet die vanuit Googles zoekmachine vertrekken of in de loop van het zoekproces gebruikmaken van die machine, lang niet de meerderheid vormen. Anders dan het BEUC beweert, verschijnen ook kleine verkopers in de advertenties die op Googles algemene resultatenpagina’s worden getoond.
De Commissie, gesteund door het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland, betwist de argumenten van Google.
Twenga en Kelkoo wijzen er met name op dat de daling van het verkeer van Googles algemene resultatenpagina’s naar productvergelijkers die met haar concurreren, gepaard ging met een verslechtering van de kwaliteit van hun eigen verkeer, namelijk een daling van de mate waarin de van deze productvergelijkers afkomstige bezoeken aan de verkoopsites werden omgezet in aankopen. Tegelijkertijd is het verkeer van Googles productvergelijker naar de verkopers toegenomen. Twenga en Kelkoo zijn dus minder interessant geworden voor verkopers, die er bovendien geen belang bij hebben dat hun aanbiedingen op verschillende websites verschijnen, omdat anders ook hun eigen verkoopsite in de generieke resultaten op een lagere plaats zou kunnen terechtkomen door het Panda-algoritme, dat sites met dezelfde content downgradet. Twenga geeft dienaangaande voorbeelden van verkopers die haar hebben laten weten van haar diensten af te zien, hetzij omdat de kwaliteit van het van haar afkomstige verkeer was gedaald, hetzij omdat zij, nadat zij ervoor hadden gekozen in Googles productvergelijker te worden opgenomen, niet langer wensten te verschijnen in de resultaten van een andere productvergelijker. Kelkoo voegt eraan toe dat de daling van het verkeer van Googles algemene resultatenpagina’s naar haar website op haar beurt heeft geleid tot een daling van het rechtstreekse verkeer naar die website, welk verkeer net als het van de generieke resultaten afkomstige verkeer „kwaliteitsverkeer” is dat goede conversiepercentages oplevert. Rechtstreeks verkeer vloeit immers voort uit een eerste bezoek op grond van een ontdekking in de generieke resultaten.
Het BEUC zet meer in het algemeen uiteen dat Google, door de zichtbaarheid van concurrerende productvergelijkers op haar algemene resultatenpagina’s te beperken en haar eigen productvergelijker en advertenties die door de grootste verkopers worden gebruikt te bevoordelen, niet alleen de mededinging op de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking heeft beperkt, maar ook de mogelijkheden voor consumenten om toegang te krijgen tot meer verkopers en deze tegen elkaar uit te spelen. Het benadrukt dat het Hof bij het arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
), erop heeft gewezen dat artikel 102 VWEU niet alleen ziet op praktijken die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door de mededinging te verstoren.
2)

Beoordeling door het Gerecht
De artikelen 101 en 102 VWEU hebben hetzelfde doel, namelijk de instandhouding van een onvervalste mededinging op de interne markt, zoals thans is bepaald in Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging, dat aan het Verdrag van Lissabon is gehecht (
PB 2010, C 83, blz. 309
). In dit verband zijn de in de twee artikelen genoemde voorbeelden van mededingingsbeperkende praktijken vergelijkbaar, ook al heeft artikel 101 VWEU betrekking op overeenkomsten tussen ondernemingen en artikel 102 VWEU op eenzijdige praktijken van ondernemingen met een machtspositie.
De doelstelling van onvervalste mededinging impliceert dat de mededinging plaatsvindt op een eerlijke basis die niet wordt verstoord door overeenkomsten tussen ondernemingen die de mededinging beperken of uitschakelen, noch door eenzijdige gedragingen van ondernemingen met een machtspositie die hun marktmacht misbruiken om de mededinging eveneens te beperken of uit te schakelen.
Het is waar dat eerlijke mededinging, ook van de kant van een onderneming die een machtspositie inneemt of aan het verwerven is, kan leiden tot het verdwijnen van concurrenten door marktwerking (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat neemt niet weg dat mededingingsbeperkende gedragingen, met name eenzijdige gedragingen die misbruik door een onderneming met een machtspositie weerspiegelen en ook tot een dergelijke verdwijning kunnen leiden, verboden zijn.
Anders dan artikel 101 VWEU maakt artikel 102 VWEU echter geen onderscheid tussen gedragingen die ertoe strekken de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, en gedragingen die daar niet toe strekken maar niettemin een dergelijk gevolg hebben.
In het kader van de toepassing van artikel 101 VWEU behoeft de mededingingsautoriteit die ten aanzien van bepaalde collectieve gedragingen van ondernemingen aantoont dat deze gedragingen een mededingingsbeperkende strekking hebben, niet aan te tonen dat deze gedragingen mededingingsbeperkende gevolgen hebben om deze als onrechtmatig te kwalificeren. Zo worden bepaalde kartelafspraken, zoals de gezamenlijke prijsbepaling binnen kartels, geacht zo schadelijk te zijn, en dus inherent mededingingsbeperkend, dat het in dat verband niet nodig is om de concrete gevolgen ervan op de relevante markten aan te tonen (zie in die zin arrest van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punten
‑
).
Daarentegen bepaalt artikel 102 VWEU enkel dat misbruik van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan onverenigbaar met de interne markt en verboden is. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat door deze bepaling verboden misbruik van een machtspositie een objectief begrip is dat met name ziet op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging op het gebied van goederen of diensten gebruikelijk zijn (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dezelfde overwegingen gelden wanneer de betrokken gedragingen mededingingsbeperkende gevolgen hebben op markten die verwant zijn met de markt waarop de machtspositie wordt ingenomen.
Met betrekking tot afschermingspraktijken is daaruit afgeleid dat de kwalificatie als misbruik van een machtspositie niet kan worden aanvaard zonder bewijs van een mededingingsbeperkend gevolg, of althans een potentieel mededingingsbeperkend gevolg, met dien verstande dat, wanneer er geen enkel gevolg is voor de mededingingspositie van concurrenten, een kwalificatie als onrechtmatige uitsluiting van laatstgenoemden niet kan worden aanvaard (zie in die zin arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punten
‑
; 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punten
‑
, en 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
).
In deze context is het zo dat zelfs wanneer het gaat om gedragingen van ondernemingen met een machtspositie die in beginsel de mededinging aantasten, zoals gedragingen die erop gericht zijn van klanten een exclusieve of sterk bevoorrechte afname te verkrijgen, eventueel door middel van getrouwheidskortingen (zie in die zin arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie,
85/76
,
EU:C:1979:36
, punt
), de met de zaak belaste mededingingsautoriteit, indien de betrokken onderneming met een machtspositie, onder overlegging van bewijs, betwist dat haar gedrag de mededinging kon beperken, alle relevante omstandigheden moet analyseren om hierover te beslissen (zie in die zin arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punt
; 6 oktober 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, punt
, en 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punten
en
).
Het staat dienaangaande aan de mededingingsautoriteit om, wanneer de betrokken onderneming aanvoert dat haar gedrag geen mededingingsbeperkende gevolgen – zelfs geen potentiële – kan hebben en zij haar betoog onderbouwt met elementen betreffende de reële ontwikkeling van de markt, te onderzoeken of deze elementen van invloed kunnen zijn op haar beoordeling van de vraag of er sprake is van mededingingsbeperkende gevolgen. In het geval van daadwerkelijk toegepaste praktijken die, zoals in casu, complex zijn, kunnen dergelijke elementen immers relevante omstandigheden vormen die al dan niet het bestaan van een inbreuk op artikel 102 VWEU kunnen bevestigen.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie voor de vaststelling van misbruik door Google van haar machtspositie diende aan te tonen dat de gelaakte gedraging ten minste potentieel tot gevolg had dat de mededinging op de relevante markten werd beperkt of uitgeschakeld, rekening houdend met alle relevante omstandigheden, in het bijzonder met betrekking tot de door Google aangevoerde argumenten waarmee zij betwistte dat haar gedrag de mededinging kon beperken.
Anders dan Google en CCIA stellen, was de Commissie evenwel niet verplicht reële afschermingseffecten vast te stellen op grond dat Google geen machtspositie innam op de nationale markten voor productvergelijkingsdiensten, haar gedrag deel uitmaakte van een verbetering van haar diensten ten behoeve van consumenten en onlineverkopers en dit gedrag vele jaren had geduurd. Een dergelijke verplichting voor de Commissie zou in strijd zijn met het door de Unierechter bevestigde beginsel dat de kwalificatie als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU niet terzijde kan worden geschoven omdat de betrokken praktijk uiteindelijk niet het verhoopte resultaat heeft bereikt (zie in die zin arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punten
en
, en wat met name de gedragsduur betreft, arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, punt
).
A fortiori hoefde de Commissie niet aan te tonen dat de mogelijke gevolgen van de uitschakeling of beperking van de mededinging, zoals minder innovatie of prijsverhogingen die enkel te verklaren waren door het ontbreken van mededinging, zich daadwerkelijk hadden voorgedaan. Dienaangaande wordt erkend, zoals in de punten 11 en 19 van de richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 102 VWEU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie wordt uiteengezet, dat de verzwakking van de mededinging zeer waarschijnlijk tot dergelijke gevolgen zal leiden.
Benadrukt moet worden dat de argumenten waarmee wordt aangevoerd dat de litigieuze praktijken de kwaliteit van de diensten hebben verbeterd, met name ten gunste van de consumenten, waardoor de vastgestelde afschermingseffecten gelet op het economische belang ervan werden gecompenseerd en die praktijken dus geen misbruik vormden, niet moeten worden behandeld in het stadium van het onderzoek naar het bestaan van de gevolgen van die praktijken. Deze argumenten kunnen dus niet dienen ter ondersteuning van de stelling dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken mededingingsbeperkende gevolgen hadden. In casu zijn zij reeds gedeeltelijk onderzocht bij het onderzoek van het eerste onderdeel van het vijfde middel en zullen zij voor het overige later worden onderzocht in het kader van het onderzoek van het derde onderdeel van het eerste en het tweede middel.
In de onderhavige zaak heeft de Commissie eerst in punt 7.2.3 van het bestreden besluit de materiële gevolgen van de litigieuze praktijken geanalyseerd voor het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers en Googles eigen productvergelijker. Uit het onderzoek van de twee onderdelen van het derde middel tot nietigverklaring volgt dat de Commissie op basis van deze analyse, wat de verschillende nationale markten van de betrokken productvergelijkingsdiensten betreft, terecht heeft kunnen concluderen dat deze praktijken enerzijds tot een daling van dit verkeer hadden geleid voor nagenoeg alle concurrerende productvergelijkers, en anderzijds tot een stijging van het verkeer naar Googles productvergelijker hadden geleid. Deze materiële gevolgen voor het van Googles algemene resultatenpagina’s afkomstige verkeer zijn uitvoerig gedocumenteerd, zoals blijkt uit de punten 383, 388 en 402 tot en met 405 hierboven, en vastgesteld kan worden dat de Commissie dienaangaande het bewijs heeft geleverd van reële gevolgen die minder of meer uitgesproken zijn naargelang het land, maar die in elk geval aanzienlijk zijn.
Vervolgens heeft de Commissie in punt 7.2.4 van het bestreden besluit het aandeel beoordeeld dat het van Googles algemene resultatenpagina’s afkomstige verkeer van concurrerende productvergelijkers vertegenwoordigde in hun totale verkeer (punt 7.2.4.1), alvorens te verklaren dat dit aandeel niet daadwerkelijk kon worden vervangen door andere verkeersbronnen (punt 7.2.4.2).
Wat het in punt 446 hierboven vermelde en in punt 7.2.4.1 van het bestreden besluit behandelde eerste element betreft, heeft de Commissie in tabel 24 van het bestreden besluit de verkeersbronnen van dertien productvergelijkers uitgesplitst over een periode van zes jaar (behalve voor een ervan over een periode van vier jaar) vanaf 2011. Zij heeft dienaangaande een onderscheid gemaakt tussen verkeer dat afkomstig is van Googles generieke resultaten, Googles tekstadvertenties, rechtstreekse zoekopdrachten (namelijk waarbij de internetgebruiker de productvergelijkingssite raadpleegt, eventueel met behulp van een app voor mobiele apparaten, zonder tussenschakel) en andere bronnen (zoals partnerwebsites, andere zoekmachines of links in nieuwsbrieven). Googles bewering dat de Commissie niet alle bezoekersbronnen van productvergelijkers heeft onderzocht (zie punt 365 hierboven) is dan ook onjuist.
Uit tabel 24 van het bestreden besluit blijkt dat het aandeel van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten tussen de productvergelijkers onderling sterk varieerde, van iets meer dan 20 % (met evenwel voor een bepaald jaar een uitzondering van 13 %) tot meer dan 80 %, en dat dit aandeel voor een kleine meerderheid van hen (zeven) in de loop der jaren afnam. Deze dalingen variëren van 5 % tot ongeveer 50 %. De vier productvergelijkers waarvoor daarentegen een groei van het aandeel van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten kan worden waargenomen, hebben een stijging van dit aandeel tussen 5 % en 65 % te zien gegeven. Voor de overige twee productvergelijkers is dit aandeel min of meer stabiel. Deze tussentijdse analyse bevat gegevens over het belang van het van Googles algemene resultatenpagina’s afkomstige verkeer voor de productvergelijkers die met haar concurreren en toont aan dat het aandeel van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten voor een meerderheid van hen waarvan het verkeer werd onderzocht, in de loop der jaren is afgenomen. Deze analyse volstaat op zich niet om er conclusies over het bestaan van mededingingsbeperkende afschermingseffecten op de markt als gevolg van Googles gedrag uit te trekken, aangezien ter zake ook andere elementen in aanmerking moeten worden genomen, maar zij kan bijdragen tot het bewijs van het bestaan van dergelijke effecten daar zij op feitelijke elementen berust die door Google overigens niet worden betwist.
Wat het in punt 446 hierboven vermelde en in punt 7.2.4.2 van het bestreden besluit behandelde tweede element betreft, namelijk de moeilijkheid voor de met Google concurrerende productvergelijkers om verkeer vanuit haar generieke resultaten te vervangen door andere bronnen, voert de Commissie verschillende redenen aan die Google betwist in het kader van het derde onderdeel van haar vierde middel. Die betwisting, die ziet op specifieke beoordelingen door de Commissie, houdt geen verband met de in het eerste onderdeel van dat middel geformuleerde kritiek die in dit stadium wordt onderzocht en volgens welke de Commissie louter heeft gespeculeerd over het bestaan van mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze praktijken.
Ten slotte heeft de Commissie in punt 7.3 van het bestreden besluit uiteengezet dat de litigieuze praktijken potentiële mededingingsbeperkende gevolgen hadden op de nationale markten voor gespecialiseerde zoekopdrachten naar productvergelijkingen en op de nationale markten voor algemene zoekopdrachten.
Wat de nationale markten voor gespecialiseerde zoekopdrachten naar productvergelijkingen betreft, heeft de Commissie in punt 7.3.1 van het bestreden besluit op basis van haar in de punten 445 en 446 hierboven vermelde analysen om te beginnen geoordeeld dat de litigieuze praktijken concurrerende productvergelijkers ertoe konden brengen hun activiteiten te staken (overweging 594 van het bestreden besluit). Volgens de Commissie konden zij door die praktijken ook ertoe worden aangezet minder te innoveren, aangezien zij niet langer redelijkerwijs konden verwachten voldoende verkeer te ontvangen om met Googles productvergelijker te concurreren en zij, indien zij probeerden het verlies aan verkeer vanuit Googles generieke resultaten te compenseren met betaalde verkeersbronnen, over minder inkomsten beschikten om te innoveren (overweging 595 van het bestreden besluit). Vervolgens heeft de Commissie geoordeeld dat de litigieuze praktijken Google zelf, doordat zij met minder concurrentie werd geconfronteerd, mogelijk minder ertoe zou aanzetten om haar productvergelijkingsdienst te innoveren (overweging 596 van het bestreden besluit). Volgens de Commissie konden de litigieuze praktijken ook de mogelijkheden voor consumenten beperken om toegang te krijgen tot de meest performante productvergelijkers. Zij heeft dienaangaande verwezen naar het feit dat de resultaten van concurrerende productvergelijkers binnen de generieke resultaten op een lagere plaats werden gerangschikt (overweging 598 van het bestreden besluit) en op het feit dat consumenten doorgaans niet wisten dat voor de Product Universals en de Shopping Units andere selectiecriteria golden dan voor de generieke resultaten (overweging 599 van het bestreden besluit). De mededingingsstructuur van de markten werd dus aangetast, aangezien het succes van Googles productvergelijker kunstmatig werd verzekerd door haar machtspositie op de algemene zoekmarkten en door de litigieuze praktijken (overweging 600 van het bestreden besluit).
In antwoord op de door Google in de administratieve procedure geuite kritiek dat geen enkele productvergelijker kon worden gevonden die zijn activiteiten had gestaakt terwijl honderden van de 361 door Google geïdentificeerde productvergelijkers actief waren gebleven, heeft de Commissie bovendien, na eraan te hebben herinnerd dat zij niet verplicht was daadwerkelijke gevolgen aan te tonen (overweging 602 van het bestreden besluit), aangevoerd dat het aantal aan een dynamische mededinging deelnemende productvergelijkers zonder de litigieuze praktijken groter had kunnen zijn (overweging 603 van het bestreden besluit). Vervolgens heeft zij verschillende getuigenissen aangedragen volgens welke vele van de 361 productvergelijkers hun activiteiten hadden gestaakt of deze op andere diensten hadden gericht. Zo heeft volgens een van die getuigenissen 38 % van bedoelde 361 productvergelijkers hun activiteit stopgezet, en volgens een andere van die getuigenissen 21 % ervan (overweging 604 van de bestreden besluit).
Nog steeds wat de gevolgen van de litigieuze praktijken op de nationale markten voor gespecialiseerde zoekopdrachten naar productenvergelijkingen betreft, heeft de Commissie zich in punt 7.3.2 van het bestreden besluit, houdende de analyse van de gevolgen ingeval de shoppingplatforms tot die markten werden gerekend, in wezen op het standpunt gesteld dat de door haar vastgestelde gevolgen zich dan zouden doen gevoelen in het marktsegment van de productvergelijkers, namelijk het segment van de naaste concurrenten van Googles productvergelijker (overwegingen 609 en 610 van het bestreden besluit). De Commissie heeft beklemtoond dat de litigieuze praktijken a contrario geen negatieve gevolgen hadden voor de shoppingplatforms (overweging 611 van het bestreden besluit). Tevens heeft zij twee studies overgelegd, waarvan de tweede reeds in de punten 388 en 405 hierboven is vermeld, waarin voor de dertien landen waarvoor zij had vastgesteld dat Google misbruik van haar machtspositie had gemaakt, ten eerste het aandeel van de productvergelijkers op die markten en ten tweede de ontwikkeling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar eigen productvergelijker, naar concurrerende productvergelijkers en naar shoppingplatforms werd beoordeeld. Wat de marktaandelen betreft zou daaruit bijvoorbeeld blijken dat in het Verenigd Koninkrijk het marktaandeel van productvergelijkers (Googles productvergelijker en de met haar concurrerende productvergelijkers), dus het marktaandeel dat door de litigieuze praktijken zou zijn beïnvloed, tussen 2011 en 2016 schommelde van 9 % à 18 % tot 12 % à 24 %, afhankelijk van diverse aangebrachte correcties. Wederom voor het Verenigd Koninkrijk zou meer specifiek en afhankelijk van de aangebrachte correcties het marktaandeel van Googles productvergelijker stijgen van 4 % à 17 % tot 6 % à 22 %, dat van de shoppingplatforms dalen van 89 % à 81 % dan wel 83 % à 76 % voor de verst verwijderde ontwikkelingen, en het marktaandeel van concurrerende productvergelijkers dalen van 11 % à 2 % dan wel 7 % à 1 % voor de verst verwijderde ontwikkelingen (overwegingen 612‑639 van het bestreden besluit en de bijbehorende bijlage 1). Wat de ontwikkelingen van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar productvergelijker, naar concurrerende productvergelijkers en naar shoppingplatforms betreft, zou daaruit, zoals reeds in de punten 388 en 405 hierboven is aangegeven, een algemene stijging van het verkeer naar Googles productvergelijker en een algemene daling van dat naar concurrerende productvergelijkers blijken. Het verkeer naar shoppingplatforms zou eerder licht afnemen, ofschoon de trend in sommige van de dertien betrokken landen grilliger lijkt te zijn, of zelfs lijkt te stijgen. Terugkomend op het voorbeeld van het Verenigd Koninkrijk, zou afhankelijk van de aangebrachte correcties tussen 2011 en 2016 het aandeel van Googles productvergelijker in het verkeer van haar algemene resultatenpagina’s evolueren van 11 % tot 46 % of van 16 % tot 54 %, dat van concurrerende productvergelijkers van 14 % tot 2 % of van 22 % tot 3 %, en dat van shoppingplatforms van 75 % tot 52 % of van 63 % tot 43 %.
Wat de markten voor productvergelijkingsdiensten betreft, blijkt uit die in de punten 445 tot en met 453 hierboven samengevatte analyse in verschillende fasen duidelijk dat de Commissie zich heeft gebaseerd op feitelijke elementen betreffende niet alleen de ontwikkelingen van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers en naar Googles productvergelijker en, subsidiair, naar shoppingplatforms, maar ook betreffende het aandeel van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s in het totale verkeer van concurrerende productvergelijkers, om via een beargumenteerde redenering daaruit af te leiden dat op de nationale markten voor productvergelijkingsdiensten potentiële mededingingsbeperkende gevolgen bestonden.
Ongeacht of deze analyse van de gevolgen al dan niet kan worden aanvaard in het licht van de andere door Google in het kader van haar vierde middel aangevoerde argumenten, moet het eerste onderdeel van dit middel, namelijk dat de Commissie ter zake zuiver speculatief te werk is gegaan, derhalve worden afgewezen wat de markten voor productvergelijkingsdiensten betreft.
Wat daarentegen de nationale markten voor algemene zoekopdrachten betreft, heeft de Commissie in punt 7.3.3 van het bestreden besluit de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze praktijken louter vastgesteld door erop te wijzen dat Google zich door de voorkeursbehandeling van haar productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s verzekerde van de inkomsten die deze gespecialiseerde zoekdienst haar via deze pagina’s opleverde en dat die inkomsten op hun beurt de algemene zoekdienst financierden (overweging 642). Uit bij het dossier gevoegde stukken zou blijken dat Google bezorgd was over de reclame-inkomsten die concurrerende productvergelijkers haar zouden kunnen afnemen doordat zij zich verder ontwikkelden (overweging 643).
Deze overwegingen zijn op zich te vaag om er zelfs maar potentiële mededingingsbeperkende gevolgen op de nationale markten voor algemene zoekopdrachten te kunnen uit afleiden. Er is geen analyse verricht van het belang van de betrokken inkomsten en de mogelijke invloed ervan op de positie van Google en haar concurrenten op deze markten. Google voert met betrekking tot deze markten dan ook terecht aan dat de analyse door de Commissie van de gevolgen van de litigieuze praktijken louter speculatief was en dat deze gevolgen bijgevolg niet zijn bewezen.
Het eerste onderdeel van Googles vierde middel moet dus worden aanvaard voor zover het enkel de nationale markten voor algemene zoekopdrachten betreft. De andere onderdelen van dit middel zullen bijgevolg alleen worden onderzocht voor zover zij de nationale markten voor productvergelijkingsdiensten betreffen.
Aangezien de Commissie, zoals in punt 438 hierboven in herinnering is gebracht, aan een afschermingspraktijk gekoppeld misbruik van een machtspositie slechts als zodanig kan aanmerken indien zij aantoont dat dit misbruik op de relevante markt of markten minstens potentieel mededingingsbeperkende gevolgen heeft gehad, dient dus te worden vastgesteld dat het bestreden besluit ongegrond is voor zover het betrekking heeft op misbruik van een machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekopdrachten.
d)

Tweede onderdeel van het vierde middel: bij de analyse van de gevolgen is geen rekening gehouden met de rol van shoppingplatforms
Google voert in het tweede onderdeel van haar vierde middel aan dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de mededingingsdruk die uitgaat van de shoppingplatforms, ofschoon zij drijvende krachten zijn achter de mededinging en de innovatie op de markten voor productvergelijkingsdiensten.
Google stelt dienaangaande allereerst dat de Commissie de markt voor productvergelijkingsdiensten niet juist heeft afgebakend en voorts dat in het bestreden besluit hoe dan ook is voorbijgegaan aan de mededingingsdruk die uitgaat van shoppingplatforms.
1)

Elementen van het tweede onderdeel van het vierde middel die zijn ontleend aan een onjuiste afbakening van de productmarkt
i)

Argumenten van partijen
Google en CCIA voeren verschillende elementen aan waaruit volgens hen blijkt dat shoppingplatforms en productvergelijkers actief zijn op dezelfde markt van de productvergelijkingsdiensten. Zij bieden internetgebruikers kosteloos dezelfde productzoekfuncties, inclusief onder meer prijsindicaties. De aangeboden diensten zijn derhalve substitueerbaar, zodat beide types aanbieders tot de markt voor productvergelijkingsdiensten kunnen worden gerekend, ook al bieden de shoppingplatforms aanvullende diensten aan. Uit drie door Google tijdens de administratieve procedure aan de Commissie overgelegde enquêtes die betrekking hebben op Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk blijkt dat de overgrote meerderheid van de consumenten in die landen het Amazonplatform als een goed substituut beschouwt voor de bekendste productvergelijkers. De Commissie heeft ten onrechte ontkend dat deze enquêtes als bewijs konden dienen aangezien de respondenten hun antwoord niet hoefden te motiveren en in de vraagstelling alleen Amazon werd genoemd. De studie die de Commissie harerzijds in overweging 220, punt 6, van het bestreden besluit ter onderbouwing van de door haar verrichte afbakening van de productmarkt aanvoert, betreft weliswaar niet de substitueerbaarheid van de diensten van shoppingplatforms en die van productvergelijkers maar vermeldt niettemin dat Amazon en eBay „toonaangevende voorbeelden zijn van multishoppingplatforms waarvan het format gebruikers een belangrijke prijsvergelijkingsfunctie biedt”. Bovendien blijkt uit verschillende onafhankelijke studies dat de meeste internetgebruikers die een aankoop willen doen, hun zoektocht beginnen op een shoppingplatform en hun aankoop pas afronden nadat zij aldaar producten hebben vergeleken. In antwoord op de interventie van het BEUC en die van het BDZV wijst Google eveneens op een besluit van het Duitse Bundeskartellamt en een beslissing van het Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Sleeswijk-Holstein, Duitsland), waarin in wezen wordt aangegeven dat shoppingplatforms productvergelijkers zijn die daarbovenop de functie van verkoopbemiddelaar vervullen. Google weerlegt ook het door het BEUC aangevoerde argument dat shoppingplatforms winkels zijn die veel producten verkopen, terwijl productvergelijkers het mogelijk maken om de prijs van eenzelfde, door verschillende winkels aangeboden product te vergelijken. Een shoppingplatform is immers geen winkel, maar bundelt de aanbiedingen van een groot aantal winkels en biedt – net als productvergelijkers – de mogelijkheid om kosteloos prijzen van eenzelfde product of model te vergelijken, Het argument van de Commissie dat shoppingplatforms zelden toegang verlenen tot de grootste verkopers, wat zou impliceren dat zij niet substitueerbaar zijn met productvergelijkingsdiensten die de aanbiedingen van deze verkopers doorgeven, wordt tegengesproken door de antwoorden die de platforms zelf aan de Commissie hebben verstrekt. Zelfs indien dit argument zou kloppen, zou het niets veranderen aan de vraag van de internetgebruikers die de twee soorten websites substitueerbaar achten voor hun zoekopdrachten naar productvergelijkingen. De Commissie heeft noch het tegendeel aangetoond, noch de substitueerbaarheid in termen van gebruikersvraag daadwerkelijk onderzocht. Uit in tempore non suspecto opgestelde interne documenten van Google blijkt dat zijzelf Amazon en eBay als de marktleiders op het gebied van productvergelijkingsdiensten beschouwt, en met name Amazon als referentiepunt en haar belangrijkste concurrent die de drijfveer voor haar eigen innovaties vormde. Evenzo bevestigen talrijke aan het dossier van de administratieve procedure toegevoegde verklaringen van aanbieders van algemene zoek- of productvergelijkingsdiensten en van shoppingplatforms dat deze laatste concurreren met productvergelijkers.
In plaats van rekening te houden met deze elementen heeft de Commissie zich gebaseerd op oppervlakkige verschillen tussen de diensten van shoppingplatforms en die van productvergelijkers die geen invloed hebben op hun substitueerbaarheid uit het oogpunt van de vraag van de internetgebruikers, en is zij op grond daarvan ten onrechte tot de slotsom gekomen dat eerstgenoemde diensten geen mededingingsdruk op laatstgenoemde diensten uitoefenen. CCIA wijst erop dat de Commissie in punt 36 van haar bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (
PB 1997, C 372, blz. 5
) verklaart dat verschillen in de kenmerken van de diensten op zich onvoldoende zijn om substitueerbaarheid aan de vraagzijde uit te sluiten, aangezien dit in hoge mate afhangt van de waarde die de afnemers aan die verschillende kenmerken hechten. Verder is volgens Google een van de in het verweerschrift aangevoerde verschillen, namelijk dat de met Google concurrerende productvergelijkers, in tegenstelling tot de shoppingplatforms, niet in de Shopping Units kunnen verschijnen, onjuist. Zij dienen eenvoudigweg een advertentielink te plaatsen die rechtstreeks naar een winkelwebpagina verwijst, wat sommigen ook hebben gedaan. Google geeft drie voorbeelden. Aangezien de productmarkt waarop de gelaakte gedragingen mededingingsbeperkende gevolgen zouden hebben, werd gedefinieerd als de markt voor productvergelijkingsdiensten, had de Commissie niet alleen moeten onderzoeken over welke alternatieven internetgebruikers beschikten om voorafgaand aan een aankoop een dergelijke vergelijking op internet te maken, waardoor zij had kunnen vaststellen dat er shoppingplatforms en productvergelijkers bestaan, maar ook moeten uitleggen op welke manier Google, die aanvoerde dat de mededingingsdreiging uitging van de shoppingplatforms, zou hebben kunnen overwegen de prijzen van haar diensten voor het verschijnen op haar resultatenpagina’s duurzaam te verhogen zonder het risico te lopen adverteerders te verliezen aan de shoppingplatforms. De aanvullende diensten van deze platforms in vergelijking met die van de productvergelijkers, die door de Commissie als onderscheidende factoren zijn aangemerkt, versterken de concurrentie tussen deze platforms en de productvergelijkers alleen maar. Zij vormen trouwens de verklaring voor het feit dat die platforms door het Panda-algoritme beter worden gerangschikt in Googles generieke zoekresultaten en dat hun verkeer is gestegen terwijl dat naar de productvergelijkers is gedaald. Om die reden trachten verschillende van deze productvergelijkers deze aanvullende diensten, zoals die welke rechtstreekse aankopen mogelijk maken, eveneens aan te bieden. Google is zelf begonnen met de invoering van deze diensten, ook al heeft zij in haar concurrentiestrijd met shoppingplatforms op het gebied van productzoekopdrachten vooral ingezet op het verbeteren van de kwaliteit van haar antwoorden op de zoekopdrachten van internetgebruikers. Dat shoppingplatforms en productvergelijkers, zoals Amazon en Google, verticale betrekkingen onderhouden, dat laatstgenoemden met name naar de aanbiedingen van eerstgenoemden verwijzen en dat eerstgenoemden hun belangrijkste klanten zijn, zoals de Commissie in overweging 220 van het bestreden besluit heeft benadrukt, laat bovendien de verplichting van de Commissie onverlet om de substitueerbaarheid van hun diensten en de elementen die zijn aangevoerd om aan te tonen dat zij elkaar beconcurreren, te onderzoeken. Met betrekking tot het door Twenga in haar memorie in interventie aangevoerde argument dat de shoppingplatforms in een later stadium actief zijn dan Google en grotendeels afhankelijk zijn van het verkeer dat voortkomt uit haar algemene resultatenpagina’s, wijst Google erop dat deze laatste reden niet in het bestreden besluit is terug te vinden en betwist zij zowel de ontvankelijkheid als de bewijskracht van de door Twenga in dit verband aangevoerde studie over Frankrijk. Volgens de door Google ter ondersteuning van het verzoekschrift aangevoerde gegevens vormt het grootste deel van het verkeer van de shoppingplatforms rechtstreeks verkeer, hetgeen in tegenspraak is met het cijfer van 46 % waarnaar Twenga verwijst voor het verkeer dat voortkomt uit haar algemene resultatenpagina’s. In de repliek verduidelijkt Google dat het verkeer van de shoppingplatforms dat afkomstig is van productvergelijkers, minimaal is in verhouding tot hun totale verkeer. Google betoogt ook dat de Commissie in haar verweerschrift de bewijslast tracht om te keren door te stellen dat zij moet aantonen dat internetgebruikers websites van shoppingplatforms ook bezoeken om met het oog op de aankoop van producten vergelijkende zoekopdrachten uit te voeren en niet alleen om aankopen te doen, terwijl het aan de Commissie staat om aan te tonen dat dit niet het geval is indien zij deze platforms wil uitsluiten van de relevante markt. De gegevens in het dossier van de administratieve procedure stellen haar niet in staat dat bewijs te leveren. Met name het feit dat uit een studie uit 2014 blijkt dat internetgebruikers menen dat shoppingplatforms zich voornamelijk toeleggen op de aankoop van producten, vormt geen indicatie voor de mate waarin gebruik wordt gemaakt van hun vergelijkende zoekfuncties. Google heeft ter terechtzitting met name onderstreept dat de relevante markt in het bestreden besluit, zoals uit overweging 191 blijkt, alleen die is van de aan internetgebruikers aangeboden productvergelijkingsdiensten waarvoor shoppingplatforms en productvergelijkers onderling verwisselbaar zijn, en niet die van aan onlineverkopers aangeboden diensten. Voorts is het onjuist te beweren dat shoppingplatforms niet met grote verkopers werken terwijl productvergelijkingsdiensten deze partners verkiezen. Ten slotte zijn de in de overwegingen 224 tot en met 226 van het bestreden besluit opgenomen beschouwingen inzake de verschillen aan de aanbodzijde niet relevant, aangezien er sprake is van substitueerbaarheid aan de zijde van de vraag van de internetgebruikers.
Met betrekking tot dit element benadrukt de Commissie, die in haar verschillende argumenten wordt ondersteund door de meeste partijen die aan haar zijde interveniëren, dat Google de in het bestreden besluit in aanmerking genomen relevante productmarkt, zoals deze beperkt is tot de productvergelijkers, in het verzoekschrift niet openlijk heeft aangevochten. Aangezien de shoppingplatforms geen deel uitmaken van deze markt, kunnen zij er dus per definitie geen aanmerkelijke marktmacht op hebben. In de dupliek beklemtoont de Commissie dat Googles argumenten inzake de mededingingsdruk van de shoppingplatforms betrekking hebben op de beoordeling van de gevolgen van het gelaakte gedrag, doch niet op de afbakening van de relevante markt, die moet worden verricht in een eerder stadium van de mededingingsanalyse.
Hoe dan ook betwist de Commissie dat productvergelijkers en shoppingplatforms tot dezelfde productmarkt behoren. Het was volgens de Commissie dan ook niet nodig om het marktaandeel van de shoppingplatforms te identificeren op een markt waarop zij samen met de productvergelijkers actief waren.
ii)

Beoordeling door het Gerecht
Er zij aan herinnerd dat in het kader van een mededingingsanalyse een markt moet worden opgevat als het gebied waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten en waar mededinging plaatsvindt of kan plaatsvinden. Traditioneel wordt een onderscheid gemaakt tussen het materiële aspect van de markt (de productmarkt), dat aangeeft welke goederen of diensten (afhankelijk van wat de betrokken ondernemingen aanbieden) met elkaar concurreren, en het ruimtelijke aspect van de markt (de geografische markt), dat aangeeft binnen welk bereik de mededinging plaatsvindt ten aanzien van bepaalde gebruikers.
De Commissie preciseert dienaangaande in de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht dat de marktbepaling voornamelijk tot doel heeft, een systematische manier vast te stellen om de concurrentiedwang te onderkennen waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd, maar dat zij het tevens mogelijk maakt bepaalde marktgedragingen en structurele wijzigingen in het aanbod van producten te onderzoeken (punten 2 en 12 van de bekendmaking). De Commissie geeft meer bepaald aan dat de „relevante productmarkt [...] alle producten en/of diensten [omvat] die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd” (punt 7 van de bekendmaking). De Commissie stelt verder in punt 20 van de bekendmaking het volgende:
„Bij de marktbepaling kan eveneens rekening worden gehouden met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wanneer de gevolgen ervan in doelmatigheid en directheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Dit vergt dat aanbieders kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen [...]”.
Zoals in de punten 42 tot en met 52 hierboven is aangegeven, heeft de Commissie in het bestreden besluit twee verschillende productmarkten geïdentificeerd die relevant zijn voor de onderhavige zaak, namelijk de algemene onlinezoekmarkt en de gespecialiseerde onlinezoekmarkt voor productvergelijking. Wat laatstgenoemde markt betreft, heeft de Commissie shoppingplatforms daarvan uitgesloten op grond dat hun diensten niet erg substitueerbaar waren met productvergelijkingsdiensten.
In casu stelt Google de afbakening van de productmarkt waarvan is vastgesteld dat Google er een machtspositie inneemt, namelijk de algemene onlinezoekmarkt, waarvan de marktdeelnemers algemene zoekmachines zijn, niet ter discussie. Evenmin betwist zij het bestaan van een gespecialiseerde zoekmarkt voor productenvergelijking, maar wel dat deze markt enkel productvergelijkers omvat, zonder de shoppingplatforms mee te tellen die naar verluidt eveneens productvergelijkingsdiensten aanbieden.
Ofschoon Google deze grief enkel aanvoert in het kader van haar vierde middel, die in wezen eraan is ontleend dat de haar verweten praktijken geen mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben gehad, betwist zij wel degelijk, zoals blijkt uit de punten 313 en volgende van het verzoekschrift en anders dan de Commissie in haar verweerschrift aanvoert, de door de Commissie gehanteerde afbakening van deze markt. Het argument van de Commissie dat Google de afbakening van de gespecialiseerde zoekmarkt voor productvergelijking niet aanvecht, moet derhalve worden afgewezen. Google betwist deze duidelijk en, zoals uit de punten 462 en 463 hierboven blijkt, met vele argumenten. Het doet er niet toe dat die betwisting niet is opgenomen in op zichzelf staand middel maar behoort tot een meer algemeen betoog dat deel uitmaakt van het onderdeel van een middel waarmee zij aanvoert dat geen rekening is gehouden met de mededingingsdruk van shoppingplatforms. Aldus moet het verzoekschrift ingevolge artikel 21, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut en artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, met name het voorwerp van het geding, de aangevoerde middelen en argumenten en een summiere uiteenzetting van die middelen bevatten en moet deze vermelding voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om de verweerder in staat te stellen zijn verweer voor te bereiden en om het Gerecht in staat te stellen, in voorkomend geval zonder nadere gegevens, uitspraak te doen op het beroep (zie arrest van 12 december 2019, Tàpias/Raad,
T‑527/16
,
EU:T:2019:856
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze vereisten zijn in acht genomen. Bijgevolg is Googles argument dat de Commissie bij de afbakening van de productmarkt voor productvergelijkingsdiensten een analysefout heeft gemaakt, ontvankelijk, en dient het te worden onderzocht.
In dit verband is reeds geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 102 VWEU slechts dan van een voldoende afzonderlijke markt van het betrokken product of de betrokken dienst kan worden gesproken, indien dit product of deze dienst bijzondere kenmerken heeft, waardoor het product of de dienst dermate duidelijk van andere producten of diensten wordt onderscheiden, dat een uitwisseling met deze andere producten of diensten slechts in beperkte mate mogelijk is en de concurrentie daarmee nauwelijks merkbaar is. In dat kader moet de mate van onderlinge uitwisselbaarheid van producten worden beoordeeld aan de hand van de objectieve kenmerken van die producten, alsmede aan de hand van de structuur van de vraag en van het aanbod op de markt en van de mededingingsverhoudingen (arrest van 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/Commissie,
T‑229/94
,
EU:T:1997:155
, punt
).
In casu is de vraag of de Commissie in het bestreden besluit voldoende heeft aangetoond dat de door productvergelijkers aangeboden productvergelijkingsdiensten bijzondere kenmerken vertonen die deze diensten onderscheiden van de door shoppingplatforms aangeboden productvergelijkingsdiensten, of omgekeerd, en wel in die mate dat deze diensten slechts in beperkte mate uitwisselbaar zijn en de onderlinge concurrentie nauwelijks merkbaar is.
Benadrukt moet worden dat in het in dit geval gaat om een tweezijdige markt, namelijk een markt waarop de aanbieders gelijktijdig reageren op twee afzonderlijke vragen van een verschillend type afnemers: enerzijds die van internetgebruikers die de kenmerken en prijzen van producten willen vergelijken alvorens deze vervolgens te kopen, en anderzijds die van personen die hun producten willen verkopen en die de databanken van de aanbieders informatie over hun producten verstrekken met het oog op een dergelijke vergelijking en de aankoop ervan door internetgebruikers, met dien verstande dat de uiteindelijke transactie tussen kopers en verkopers in voorkomend geval op een andere markt zal plaatsvinden. In casu behoren de aanbieders waarvan moet worden vastgesteld of zij deel uitmaken van dezelfde markt voor productvergelijkingsdiensten, tot twee categorieën, namelijk die van „zuivere” productvergelijkers en die van shoppingplatforms, en zijn de afnemers aan de ene zijde van de tweezijdige markt internetgebruikers en aan de andere zijde ervan onlineverkopers.
Het Gerecht wijst erop dat de Commissie, anders dan Google meent, de relevante markt voor productvergelijkingsdiensten niet heeft gereduceerd tot enkel de voor internetgebruikers relevante zijde. Overweging 191 van het bestreden besluit, waarop Google zich in dit verband beroept, bevat immers slechts een definitie van deze diensten, die bovendien kunnen worden opgevat in de zin dat zij zowel voor internetgebruikers als voor onlineverkopers van belang zijn. Het in het bestreden besluit ter afbakening van de contouren van deze markt gevoerde betoog van de Commissie omvat juist niet alleen een analyse van de kenmerken van de vraag vanuit het oogpunt van de internetgebruikers, maar ook een analyse van de kenmerken van de vraag vanuit het oogpunt van de onlineverkopers.
Zo verwijst de Commissie in overweging 195 van het bestreden besluit, waarin zij onderzoekt of productvergelijkingsdiensten en andere gespecialiseerde zoekdiensten substitueerbaar zijn, naar de verkoopteams die nodig zijn om overeenkomsten te sluiten met onlineverkopers van de producten of diensten die uiteindelijk zullen worden verkocht, hetgeen aantoont dat zij eveneens rekening houdt met de zijde van de markt waar de onderzochte gespecialiseerde zoekdiensten de aanbieders zijn en de onlineverkopers de afnemers. Evenzo verklaart de Commissie in overweging 197 van dat besluit in het kader van het onderzoek of productvergelijkingsdiensten en reclamediensten substitueerbaar zijn, dat dit noch uit het oogpunt van de internetgebruikers, noch uit dat van de onlineverkopers het geval is. Wat de kwestie van de substitueerbaarheid van productvergelijkers en shoppingplatforms betreft, onderzoekt de Commissie de substitueerbaarheid eerst vanuit het oogpunt van de vraag van internetgebruikers (overwegingen 218‑220) en daarna vanuit het oogpunt van de vraag van onlineverkopers (overwegingen 221‑223). Vervolgens analyseert zij de kenmerken van het aanbod dat door productvergelijkers en shoppingplatforms wordt gedaan aan internetgebruikers (overweging 225) en onlineverkopers (overweging 226). Ten slotte weerlegt de Commissie de argumenten waarmee Google betoogt dat er een zekere substitueerbaarheid bestaat tussen productvergelijkers en shoppingplatforms en die zowel betrekking hebben op de voor internetgebruikers relevante marktzijde als op de voor onlineverkopers relevante marktzijde (overwegingen 227‑245).
De Commissie heeft derhalve wel degelijk beide zijden van de relevante markt onderzocht, hetgeen haar met name tot de conclusie gebracht dat shoppingplatforms niet op dezelfde markt voor productvergelijkingsdiensten actief waren als productvergelijkers. De Commissie heeft de markt dus niet gereduceerd tot één van de zijden ervan.
Zoals het BDZV in zijn memorie in interventie heeft onderstreept, betekent het feit, teneinde te voldoen aan de vraag, dat de diensten van twee categorieën aanbieders aan de ene zijde van een tweezijdige markt grotendeels uitwisselbaar kunnen zijn, evenwel niet noodzakelijkerwijs dat dit ook het geval is voor de andere vraag die aan de andere zijde van die markt tot uiting komt. Op een tweezijdige markt gaat de vraag aan elke zijde van de markt immers niet uit van dezelfde afnemers, zodat niet kan worden verondersteld dat de kwestie van de substitueerbaarheid van diensten aan elke zijde op dezelfde wijze wordt opgelost.
Derhalve moet worden nagegaan of de Commissie, gelet op de door Google geuite kritiek, voor beide zijden van de markt voor productvergelijkingsdiensten afdoende heeft aangetoond dat de door productvergelijkers aangeboden diensten bijzondere kenmerken vertonen die deze diensten onderscheiden van de door shoppingplatforms aangeboden productvergelijkingsdiensten, of omgekeerd, en wel in die mate dat deze diensten slechts in beperkte mate uitwisselbaar zijn en de onderlinge concurrentie nauwelijks merkbaar is.
De Commissie heeft in overweging 217 van het bestreden besluit aangegeven dat productvergelijkers en shoppingplatforms beide weliswaar productvergelijkingsdiensten aanbieden maar voor andere gebruiksdoeleinden vanuit zowel het oogpunt van de internetgebruikers als dat van de onlineverkopers.
Dienaangaande heeft de Commissie er met betrekking tot de vraag van internetgebruikers in de overwegingen 218 en 219 van het bestreden besluit op gewezen dat productvergelijkers als tussenpersoon tussen internetgebruikers en individuele verkopers of shoppingplatforms fungeren doordat zij de vergelijking van verschillende productaanbiedingen mogelijk maken, zij niet de mogelijkheid bieden om op hun eigen website te kopen, maar in plaats daarvan internetgebruikers doorverwijzen naar verkoperswebsites, zij geen dienst na verkoop noch retournering van producten waarborgen en alleen aanbiedingen voor nieuwe producten weergeven, terwijl shoppingplatforms aankopen op hun eigen websites mogelijk maken, ook van – soms tweedehandse en door niet-professionele verkopers verkochte – producten die zij zelf niet verkopen, zij als verkopers van meerdere merken – en dus als verkooppunten – worden gezien, en zij dienst na verkoop, retournering van producten en in sommige gevallen zelfs compensatieregelingen bij problemen aanbieden. De Commissie heeft zich in dit verband gebaseerd op talrijke verklaringen van bij de procedure betrokken ondernemingen en er in overweging 220, punt 3, van het bestreden besluit bovendien op gewezen dat een meerderheid van de door haar bevraagde productvergelijkers de shoppingplatforms hoofdzakelijk als partners en niet als concurrenten beschouwden, en omgekeerd. Overweging 220, punt 5, en overweging 223, punt 1, van het bestreden besluit geven aan dat uit interne documenten van Google blijkt dat Google de twee categorieën actoren niet gelijkstelt.
Zoals Google betoogt, bewijst het feit dat shoppingplatforms veel meer functies vervullen dan productvergelijkers en hun afnemers zijn, op zich inderdaad niet dat, wat uitsluitend de aan internetgebruikers aangeboden productvergelijkingsdiensten betreft, de door de twee categorieën actoren aangeboden productvergelijkingsdiensten slechts in beperkte mate uitwisselbaar zijn en dat de onderlinge concurrentie nauwelijks merkbaar is, met andere woorden dat zij aan verschillende gebruiksdoeleinden beantwoorden.
Het bestreden besluit bevat evenwel andere elementen ter onderbouwing dat dit het geval is.
Uit de in punt 480 hierboven in herinnering gebrachte elementen blijkt dat shoppingplatforms voor internetgebruikers in de eerste plaats verkooppunten zijn die alle traditionele verkoopfuncties vervullen, in voorkomend geval met inbegrip van het fungeren als verkoopbalie voor niet-professionele actoren, terwijl productvergelijkers hoofdzakelijk een informatieve functie hebben.
De Commissie wijst er dienaangaande in overweging 228 van het bestreden besluit op dat productvergelijkers over het algemeen een ruimer assortiment producten aanbieden dan shoppingplatforms, dat met name ook het aanbod van deze laatste omvat. Hoewel de databanken van shoppingplatforms en die van productvergelijkers elkaar enigszins overlappen, blijken productvergelijkers, wat het zoekbereik betreft, dus een veel krachtiger zoekinstrument te zijn dan de productvergelijkingsdiensten van shoppingplatforms, die beperkt zijn tot de perimeter van hun eigen aanbiedingen en die van de verkopers die het op de markt brengen van een deel of al hun producten hebben willen toevertrouwen aan een shoppingplatform.
Het enige concrete element dat Google tegenover de beoordeling in overweging 228 van het bestreden besluit plaatst, namelijk dat Amazon volgens een als bijlage A130 aan het verzoekschrift gehecht openbaar document van dat platform in 2014 wereldwijd meer dan twee miljoen onlineverkopers bijeenbracht die meer dan twee miljard producten verkochten, volstaat niet om die beoordeling op losse schroeven te zetten. Het gaat daarbij immers om slechts één marktdeelnemer en om totale cijfers op mondiaal niveau, zodat daaruit niets kan worden afgeleid met betrekking tot productvergelijkers die actief zijn in een van de dertien landen waarop het bestreden besluit betrekking heeft.
Het gebruik van het ene of het andere zoekinstrument beantwoordt vanuit het oogpunt van de internetgebruiker dan ook aan een verschil, aangezien productvergelijkers worden geraadpleegd om een selectie van productaanbiedingen uit de gehele markt te verkrijgen, terwijl de productvergelijkingsdienst van een shoppingplatform slechts wordt geraadpleegd om een selectie van aanbiedingen van enkel dat platform te verkrijgen, waarbij in dit laatste geval het gezochte product uit die selectie evenwel onmiddellijk kan worden gekocht.
Verder zet de Commissie in overweging 232 van het bestreden besluit haar standpunt uiteen over een door Google overgelegde studie van de Britse Competition and Markets Authority waarin die autoriteit volgens Google heeft aangegeven dat het gebruik door internetgebruikers van een van de twee soorten zoekinstrumenten het gebruik van het andere instrument niet uitsluit en dat sommigen bij het zoeken naar hetzelfde product eerst het ene en vervolgens het andere gebruiken. Uit het in het bestreden besluit geciteerde uittreksel uit die studie blijkt weliswaar dat het zoeken naar een product kan beginnen met een van deze instrumenten en kan worden verfijnd of aangevuld met het tweede, maar ook dat het shoppingplatform wordt geraadpleegd om de kwaliteit van een bepaald product te laten beoordelen, terwijl de productvergelijker wordt gebruikt om op de markt de beste prijs voor een product te vinden, hetgeen bevestigt dat elk van deze instrumenten vanuit het oogpunt van de internetgebruiker anders wordt gebruikt. Deze studie kan door Google dan ook niet geldig worden aangevoerd ten bewijze dat shoppingplatforms en productvergelijkers onderling verwisselbaar zijn voor internetgebruikers.
Ten slotte moet rekening worden gehouden met hetgeen in antwoord op Googles argumenten in overweging 220, punt 3, van het bestreden besluit is uiteengezet en in overweging 235 ervan nader is uitgewerkt, namelijk dat de meerderheid van de door de Commissie tijdens de administratieve procedure bevraagde productvergelijkers en shoppingplatforms elkaar niet als rechtstreekse concurrenten beschouwen, ook al heeft Google andere antwoorden naar voren gebracht waaruit zou blijken dat hun productvergelijkingsdiensten substitueerbaar zijn en ook al gaat het soms om genuanceerde antwoorden.
De relatie tussen shoppingplatforms en productvergelijkers betreft ter zake geen eenvoudige klantleveranciersrelatie voor de levering van een product of dienst, hetgeen niet zou uitsluiten dat er downstream op de markt sprake is van mededinging, maar zij zet productvergelijkers ertoe aan om aanbiedingen van shoppingplatforms aan alle internetgebruikers kenbaar te maken, meestal in de vorm van reclame. Dat zou waarschijnlijk niet het geval zijn indien de twee categorieën actoren rechtstreeks met elkaar zouden concurreren.
Aan de op basis van deze elementen verrichte vaststelling dat productvergelijkers en shoppingplatforms vanuit het oogpunt van de internetgebruikers aan verschillende behoeften beantwoorden en dus op verschillende markten actief zijn, wordt niet afgedaan door Googles betoog waarmee deze incidenteel opkomt tegen de analyse in de overwegingen 221 en 222 van het bestreden besluit betreffende de kenmerken van de vraag vanuit het oogpunt van de onlineverkopers, zelfs indien dat betoog zou worden aanvaard. In die overwegingen voert de Commissie elementen aan waaruit kan worden afgeleid dat de verkopers die in de resultaten van productvergelijkers voorkomen, doorgaans grote verkopers zijn, terwijl de verkopers die in de resultaten van productvergelijkers van shoppingplatforms voorkomen, doorgaans kleine en middelgrote verkopers zijn. Zelfs indien shoppingplatforms en productvergelijkers over het algemeen aanbiedingen van dezelfde categorieën verkopers zouden aanbieden, zoals Google aanvoert, verandert dat niets aan het feit dat internetgebruikers, zoals uit de punten 486 en 487 hierboven blijkt, de productvergelijkingsdiensten van de twee categorieën actoren vanuit een verschillend perspectief gebruiken.
De door Google aangevoerde argumenten kunnen dan ook niet tot de conclusie leiden dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat productvergelijkingsdiensten die door productvergelijkers worden aangeboden en deze welke door shoppingplatforms worden aangeboden, voor internetgebruikers slechts in beperkte mate uitwisselbaar zijn en hun onderlinge concurrentie nauwelijks merkbaar is, dat wil zeggen dat de twee categorieën van internetactoren op dit gebied niet aan dezelfde productmarkt deelnemen.
Wat de voor onlineverkopers relevante zijde van de markt betreft, heeft de Commissie, zoals in punt 490 hierboven is aangegeven, in de overwegingen 221 en 222 van het bestreden besluit uiteengezet dat productvergelijkers in de regel de aanbiedingen weergeven van grote onlineverkopers, die de controle over het op de markt brengen van hun producten willen behouden, terwijl shoppingplatforms in de regel de aanbiedingen van kleine en middelgrote, eventueel niet-professionele verkopers weergeven, die niet bereid of in staat zijn om zelf de functie van onlineverkoper op zich te nemen. Hieruit zou in wezen blijken dat productvergelijkers en shoppingplatforms heel andere klanten hebben en zich dus op verschillende markten bevinden wat onlineverkopers betreft. De Commissie onderbouwt deze stelling met de door productvergelijkers en shoppingplatforms op haar vragen gegeven antwoorden, die zijn samengevat in overweging 223, punten 2 tot en met 6, van het bestreden besluit.
Opgemerkt zij dat Google in haar beroep, zoals zij ter terechtzitting trouwens heeft bevestigd, de analyse van de Commissie van de voor onlineverkopers relevante marktzijde niet betwist, aangezien zij van mening is, zoals in de punten 463 en 474 hierboven is uiteengezet weliswaar ten onrechte, dat de Commissie zich niet op die marktzijde heeft gericht. Het is wat dat betreft veelbetekenend dat Google het tijdens de administratieve procedure door haar aangevoerde argument dat de Commissie de hypothese van prijsverhogingen (
small but significant and non-transitory increase in price
of SSNIP) bij onlineverkopers had moeten toetsen om zich van de omvang van de markt te vergewissen, niet herhaalt. Het enige element dat Google aanvoert om te betwisten dat productvergelijkers en shoppingplatforms hun diensten aan verschillende soorten verkopers aanbieden, namelijk bijlage A129 bij het verzoekschrift houdende verklaringen van shoppingplatforms volgens welke zij de volledige waaier aan onlineverkopers weergeven, met inbegrip van grote verkopers, heeft betrekking, zoals reeds eerder is aangegeven, op de discussie over de substitueerbaarheid van diensten vanuit het oogpunt van de internetgebruikers. Gesteld al dat deze verklaringen van shoppingplatforms effectief uitgebreid zijn geverifieerd, betekenen zij bovendien niet noodzakelijk dat onlineverkopers de diensten van productvergelijkers en die van shoppingplatforms als onderling verwisselbare diensten beschouwen. De Commissie heeft er in het bestreden besluit met name op gewezen dat de verkoopmodellen, naargelang van welk van beide kanalen gebruik wordt gemaakt, aanzienlijk verschillen wat de commerciële autonomie van de onlineverkoper betreft, hetgeen betekent, tenzij het tegendeel wordt bewezen, hetgeen in casu niet het geval is, dat verkopers van het ene of het andere kanaal gebruik zullen maken naargelang van hun eigen commerciële kenmerken of keuzen en dat, indien sommigen tegelijk van beide kanalen gebruikmaken, dit dan op complementaire basis is om hun afzetmogelijkheden te verruimen, juist door tegelijkertijd van twee verschillende verkoopmodellen gebruik te maken.
De Commissie moet dus worden geacht het bewijs te hebben geleverd dat voor deze verkopers de diensten van productvergelijkers en die van shoppingplatforms slechts in beperkte mate uitwisselbaar zijn en dat hun onderlinge concurrentie nauwelijks merkbaar is.
In deze omstandigheden moet de in het bestreden besluit verrichte afbakening van de markt voor productvergelijkingsdiensten waarop Google actief is, als correct worden beschouwd, en is met deze vaststelling als uitgangspunt dat het tweede onderdeel van het vierde middel verder moet worden onderzocht, waarbij evenwel in aanmerking moet worden genomen dat de Commissie in punt 7.3.2 van het bestreden besluit een subsidiaire analyse van de gevolgen van de litigieuze praktijken heeft uitgevoerd in de veronderstelling dat die markt ook shoppingplatforms zou omvatten.
2)

Elementen van het tweede onderdeel van het vierde middel die eraan zijn ontleend dat hoe dan ook is voorbijgegaan aan de mededingingsdruk van shoppingplatforms
i)

Argumenten van partijen
Google wijst erop dat door in het bestreden besluit geen rekening te hebben gehouden met de mededingingsdruk van shoppingplatforms, blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze druk staat in de weg aan de vaststelling dat haar gedrag mededingingsbeperkende gevolgen op de markt kon teweegbrengen. De Commissie heeft geen rekening gehouden met deze druk, zelfs niet in haar subsidiaire analyse waarin shoppingplatforms deel uitmaken van de nationale markten voor productvergelijkingsdiensten. De Commissie heeft in deze analyse immers enkel het „segment” van de markt van de productvergelijkers onderzocht, aangezien deze volgens haar Googles naaste concurrenten zijn. Zelfs indien dit het geval zou zijn, zouden deze platforms niet over het hoofd mogen worden gezien, aangezien zij, en met name Amazon, een marktaandeel hebben dat vele malen groter is dan dat van de productvergelijkers. Bovendien staat in de richtsnoeren van de Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2004, C 31, blz. 5
, punten 28 tot en met 30) in wezen te lezen dat bij de beoordeling van voorgenomen horizontale fusies alle bronnen van mededinging in aanmerking moeten worden genomen, zelfs wanneer zij niet de meest nabije zijn.
Volgens Google stond de mededingingspositie die de shoppingplatforms van 2011 tot 2016 innamen in de dertien landen van de inbreuk die de Commissie heeft menen te kunnen vaststellen, zoals die positie blijkt uit een cijfertabel en een staafdiagram in punt 349 van het verzoekschrift, eraan in de weg dat zij haar prijzen op duurzame wijze verhoogde of een rem zette op de innovatie.
Zelfs waar de Commissie in de studies waarnaar in de punten 388, 405 en 453 hierboven wordt verwezen, shoppingplatforms heeft meegenomen om de verkeersaandelen van de productvergelijkers, waaronder de afzonderlijk getelde productvergelijker van Google, en die van de shoppingplatforms te beoordelen, zijn twee van de vijf door haar gebruikte correctiemethoden, namelijk die welke voor de tweede studie zijn gebruikt [methoden als bedoeld in overweging 637, onder d) en e), van het bestreden besluit], niet correct, aangezien zij enkel rekening houden met het aandeel van het verkeer dat de productvergelijkers en de shoppingplatforms ontvangen van Google, en niet met het totale door hen ontvangen verkeer. De overige methoden zijn eveneens gebrekkig. Bij alle vijf methoden is met name het aandeel van Googles productvergelijker onjuist bepaald, omdat kliks op Googles algemene resultatenpagina die naar de gespecialiseerde Google-Shoppingzoekpagina leiden daartoe worden samengeteld, evenals de kliks die rechtstreeks naar de verkoopsites leiden.
Negen jaar na het begin van de door de Commissie als misbruik aangemerkte gedragingen is het marktaandeel van de shoppingplatforms in de dertien betrokken landen, zelfs met de voor Google meest ongunstige correctiemethode waaraan in overweging 637, onder a), van het bestreden besluit wordt gerefereerd, gemiddeld evenwel vele malen groter dan dat van Google Shopping. Google betoogt in wezen dat zij vanwege een zo groot marktaandeel als dat van de shoppingplatforms, die haars inziens haar naaste concurrenten zijn, niet over een marktmacht kan beschikken om zich gedragingen met mededingingsbeperkende gevolgen te kunnen veroorloven. In antwoord op het argument van de Commissie dat haar productvergelijker zijn aandeel heeft zien toenemen, terwijl dat van de shoppingplatforms grosso modo stabiel is gebleven, voert Google aan dat deze in termen van volume méér verkeer hebben gewonnen en zij nog steeds een overweldigend marktaandeel hebben.
De Commissie, daarin gesteund door het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland, betwist Googles argumenten.
ii)

Beoordeling door het Gerecht
Het is op goede gronden dat de Commissie primair haar onderzoek van de gevolgen van Googles praktijken tot enkel de productvergelijkers heeft beperkt in haar hoofdanalyse waarin zij uitging van de vaststelling dat shoppingplatforms geen deel uitmaken van de markt voor productvergelijkingsdiensten. Op de nationale markten voor productvergelijkingsdiensten zoals deze werden beperkt tot productvergelijkers, hetgeen beantwoordt aan de door het Gerecht in dit stadium van het onderhavige arrest onderschreven situatie, konden de voor deze productvergelijkers geïdentificeerde potentiële mededingingsbeperkende gevolgen immers rechtvaardigen dat misbruik van een machtspositie werd vastgesteld, aangezien de mededingingsdruk van de shoppingplatforms op Google aldaar per definitie nauwelijks merkbaar is en deze geringe druk juist in aanmerking is genomen om de markt te bepalen. In zoverre moeten de desbetreffende argumenten worden afgewezen.
Ten overvloede acht het Gerecht het nuttig om te onderzoeken in welke mate de Commissie bij haar subsidiaire analyse van de gevolgen van Googles praktijken, waarbij zij uitging van de hypothese dat de productmarkt niet alleen productvergelijkers maar ook shoppingplatforms omvatte, rekening moest houden met de mededingingsdruk van shoppingplatforms. In die analyse, die punt 7.3.2 van het bestreden besluit bestrijkt, heeft de Commissie zich beperkt tot het onderzoek van de ontwikkeling van de marktaandelen van Googles productvergelijker, van de concurrerende vergelijkers en van de shoppingplatforms, en van de ontwikkeling van hun verkeer vanaf Googles algemene resultatenpagina’s, teneinde daaruit conclusies te trekken over de gevolgen van Googles gedrag. Zij heeft evenwel niet onderzocht in welke mate de marktpositie van shoppingplatforms mededingingsdruk kon uitoefenen op Google, met andere woorden haar handelingsvrijheid kon beperken, behalve door impliciet vast te stellen dat Googles gedrag ondanks deze mogelijke beperking toch gevolgen had teweeggebracht voor het segment van de productvergelijkers.
Zoals in de punten 437 en 438 hierboven is uiteengezet, omvatten de door artikel 102 VWEU verboden misbruiken van een machtspositie met name gedragingen die ertoe leiden dat, ook al is het slechts potentieel, de instandhouding of de ontwikkeling van de op deze markt aanwezige mededinging wordt verhinderd (zie in die zin arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punten
en
tot en met 254 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zelfs in de hypothese van een markt waar meerdere categorieën concurrenten actief zijn en zelfs wanneer slechts één van deze categorieën concurrenten op een dergelijke markt met ook andere categorieën concurrenten door de eenzijdige mededingingsbeperkende gedraging van een onderneming met een machtspositie wordt geraakt, kan die gedraging dus misbruik van een machtspositie inhouden, voor zover wordt aangetoond dat zij minstens potentiële mededingingsbeperkende gevolgen heeft waardoor de instandhouding of de ontwikkeling van de op de gehele markt aanwezige mededinging wordt verhinderd (zie in die zin arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punten
tot en met
).
Zoals in punt 495 hierboven in herinnering is gebracht, heeft de Commissie in punt 7.3.2 van het bestreden besluit wel degelijk een subsidiaire analyse uitgevoerd van de gevolgen van Googles praktijken in de hypothese dat de productmarkt niet alleen productvergelijkers maar ook shoppingplatforms omvatte. Gelet op hetgeen in punt 504 hierboven is uiteengezet, heeft de Commissie in dat punt geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in overweging 609 van het bestreden besluit in wezen te verklaren dat in die hypothese potentiële mededingingsbeperkende gevolgen konden worden vastgesteld ook al ondervond het segment van de productvergelijkers als enige dergelijke gevolgen. In die omstandigheden kon zij Googles gedrag in voorkomend geval als misbruik aanmerken zonder rekening te houden met het feit dat Googles mededingingsverhoudingen met de shoppingplatforms eventueel anders waren dan met de productvergelijkers, met andere woorden zonder rekening te houden met de mededingingsdruk die de shoppingplatforms in feite konden uitoefenen op Google. Zoals in de punten 438 en 441 hierboven in herinnering is gebracht, moest de Commissie evenwel aantonen dat er een voldoende potentieel concurrentiebeperkend effect op de markt was, aangezien bij gebreke van een dergelijk effect niet kon worden gesproken van een onrechtmatige afschermingspraktijk. Indien zij daarin slaagde, had de Commissie trouwens meteen ook het bewijs geleverd dat de eventuele mededingingsdruk van de shoppingplatforms niet had verhinderd dat sprake was van een dergelijk effect.
In dit verband blijkt uit de in punt 453 hierboven genoemde eerste studie, waarvan de belangrijkste resultaten zijn uiteengezet in overweging 638 van het bestreden besluit, dat wanneer de correctie werd gehanteerd die tot het laagste resultaat leidde, het marktaandeel van de productvergelijkers (inclusief die van Google) op een markt die de shoppingplatforms omvatte, tussen 2011 en 2016 ten minste 9 % bedroeg in het Verenigd Koninkrijk, 14 % in Duitsland, 24 % in Frankrijk, 45 % in Nederland, 23 % in Italië, 20 % in Spanje, 16 % in Oostenrijk, 21 % in België, 47 % in Tsjechië, 39 % in Denemarken, 18 % in Noorwegen, 17 % in Polen en 41 % in Zweden. Aangezien de litigieuze praktijken gevolgen hebben gehad voor een mededingingssegment dat ten minste deze marktaandelen vertegenwoordigde, kunnen de gevolgen van de litigieuze praktijken, voor zover het bewijs daarvan werd geleverd, derhalve niet worden geacht in die mate verwaarloosbaar te zijn geweest dat kon worden geoordeeld dat er niet de minste gevolgen waren voor de situatie van de concurrenten, zoals deze is omschreven in punt 438 hierboven (zie in die zin arrest van 6 oktober 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, punt
), dan wel als zo gering dat hun vermogen om de mededinging te beperken, als bedoeld in punt 439 hierboven, kon worden uitgesloten (zie in die zin arresten van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punten
tot en met
, en 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
). Deze analyse wordt bevestigd door Googles eigen geaggregeerde cijfers in de tabel en het staafdiagram in punt 349 van het verzoekschrift, waaruit voor de productvergelijkers (met inbegrip voor die van Google) voor de periode van 2011 en 2016 een marktaandeel naar voren komt dat gaat van 15 % tot 21 %.
Wat Googles argument betreft dat de Commissie in de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (punten 28 tot en met 30) aangeeft dat bij de beoordeling van voorgenomen horizontale fusies alle bronnen van mededinging in aanmerking moeten worden genomen, zelfs wanneer zij niet de meest nabije zijn, zij erop gewezen dat de Europese controle op concentraties met een Europese dimensie, zoals volgt uit artikel 2, lid 3, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2004, L 24, blz. 1
), bedoeld is om situaties te voorkomen die reeds nadelig zijn voor de mededinging wegens het enkele feit dat een machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, zonder dat ervan wordt uitgegaan dat de ondernemingen die zullen fuseren zich daarnaast schuldig zullen maken aan misbruiken. De criteria aan de hand waarvan de Commissie moet beoordelen of zij dient in te ingrijpen door een concentratie te verbieden, verschillen op het gebied van de gevolgen voor de mededinging op de markt dus van die welke gelden wanneer zij misbruik van een machtspositie kan vaststellen en de betrokken onderneming kan gelasten de betrokken gedragingen te beëindigen (zie in die zin arrest van 25 oktober 2002, Tetra Laval/Commissie,
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, punt
). In ieder geval heeft de Commissie zowel in haar hoofdhypothese, waarin die platforms geen deel uitmaken van dezelfde markt doordat hun onderlinge concurrentie met productvergelijkers nauwelijks merkbaar is, als in haar subsidiaire hypothese, waarin zij wel deel uitmaken van dezelfde markt, rekening gehouden met de mededingingsdruk die van de shoppingplatforms kon uitgaan.
Bovendien is Googles methodologische kritiek dat de Commissie ter bepaling van het aandeel van haar productvergelijker te veel kliks heeft meegeteld, met name vergeleken met de shoppingplatforms in het geval van een markt die deze omvat, reeds verworpen in de punten 407 tot en met 410 hierboven.
Derhalve moet het tweede onderdeel van het vierde middel, waarmee Google aanvoert dat bij de analyse van de gevolgen van de litigieuze praktijken is voorbijgegaan aan de rol van de shoppingplatforms, worden afgewezen.
e)

Derde onderdeel van het vierde middel: de Commissie heeft niet aangetoond dat er mededingingsbeperkende gevolgen waren
1)

Argumenten van partijen
Met het derde onderdeel van dit middel betoogt Google dat zelfs indien het Gerecht de eerste twee onderdelen van het middel niet zou aanvaarden, de Commissie in het bestreden besluit niet heeft kunnen aantonen dat de door haar gelaakte gedragingen mededingingsbeperkende gevolgen hebben gehad. CCIA merkt dienaangaande onder verwijzing naar het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
), en de conclusie van advocaat-generaal Wahl in die zaak (
EU:C:2016:788
), op dat de Commissie nochtans verplicht was om een grondige analyse uit te voeren alvorens afschermingseffecten te kunnen vaststellen.
Om te beginnen zou de Commissie bij de analyse van de ontwikkeling van het gebruik door internetgebruikers van productvergelijkers die concurreren met die van Google immers alleen rekening hebben gehouden met het verkeer dat deze van Googles algemene resultatenpagina’s ontvingen. Evenwel had rekening moeten zijn gehouden met alle bronnen van hun gebruik. De Commissie heeft in het bestreden besluit enkel verklaard dat het verkeer vanuit Googles generieke resultaten, dat door de gelaakte praktijken zou zijn beïnvloed, een groot deel van het verkeer naar de concurrerende productvergelijkers uitmaakte, in sommige gevallen de helft. Google verwijst in dit verband naar de overwegingen 539 en 540 en tabel 24 van het bestreden besluit. CCIA geeft aan dat de Commissie moest bewijzen dat het verkeer dat door de litigieuze praktijken werd beïnvloed, een voldoende groot aandeel van het totale verkeer van de concurrerende productvergelijkers vertegenwoordigde om een afschermingseffect te hebben, en dat zij er niet simpelweg op kon wijzen dat dit verkeer voor sommige van deze productvergelijkers aanzienlijk was. De Commissie heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Google voegt daaraan toe dat hoe dan ook niet al het verkeer vanuit haar generieke resultaten door de positionering en de presentatie van de Product Universals en de Shopping Units kan zijn beïnvloed, en voorts dat het tegenstrijdig is om tegelijkertijd te stellen dat het gebruik van concurrerende productvergelijkers voor een groot deel uit deze generieke resultaten voortkwam en dat Google het verkeer heeft drooggelegd ten koste van die productvergelijkers. Google betoogt onder verwijzing naar de uiteenzetting van haar derde middel, ontleend aan elementen van tabel 23 van het bestreden besluit, dat de impact als gevolg van de positionering en de presentatie van de Product Universals en de Shopping Units op het totale verkeer van de met haar concurrerende productvergelijkers in werkelijkheid veel te gering was om een afschermingseffect te hebben.
Daarnaast zou de Commissie in het bestreden besluit niet hebben aangetoond dat er toetredingsdrempels bestonden, in het bijzonder die welke door Google zouden zijn opgeworpen, waardoor productvergelijkers geen gebruik konden maken van andere verkeersbronnen dan algemene zoekmachines, zoals betaald verkeer, rechtstreeks verkeer en verkeer afkomstig van mobiele toepassingen of verwijzingen door derden. Het feit dat shoppingplatforms uitgebreid gebruikmaken van dergelijke bronnen bevestigt dat er geen toetredingsdrempels zijn. De in overweging 575 van het bestreden besluit aangehaalde verklaring van een concurrent van Google dat „het [...] niet mogelijk [is] een productvergelijkingsdienst te ontwikkelen zonder verkeer van een algemene zoekmachine” omdat „consumenten hun zoektocht altijd zullen beginnen op een algemene zoekmachine”, is niet geverifieerd en wordt tegengesproken door studies waaruit blijkt dat de meeste consumenten hun zoektocht naar producten op shoppingplatforms en niet op Googles zoekmachine beginnen. De ter ondersteuning van het verweerschrift overgelegde studie (bijlage B18) geeft alleen aan dat algemene zoekmachines de belangrijkste bron van informatie zijn om meer te weten te komen over productvergelijkers, maar daaruit blijkt niet dat zij een onontbeerlijke bron van verkeer voor hen zijn.
De Commissie stelt de situatie in de onderhavige zaak ten onrechte gelijk met die waarin een onderneming met een machtspositie een element in handen heeft dat onontbeerlijk is voor de activiteit van andere ondernemingen. Googles zoekmachine vormt weliswaar een aantrekkelijk instrument, maar is niet onontbeerlijk voor concurrerende productvergelijkers. Google verwijst in dat verband naar de situatie die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punt
). De vaststelling dat de manier waarop Google haar zoekmachine beheert, de concurrentie van deze productvergelijkers kan verdringen, mist dus noodzakelijkerwijs elke grondslag. Het is aan deze concurrenten om met verschillende middelen internetgebruikers aan te trekken door de nodige investeringen te doen. Op een concurrerende markt is het succes daarvan evenwel niet automatisch gegarandeerd. Verschillende onlinediensten, waaronder gespecialiseerde vergelijkers op andere gebieden, zoals verzekeringen of energie, hebben met succes dergelijke investeringen gedaan. De Markets and Competition Authority in het Verenigd Koninkrijk heeft in een studie van maart 2017 (bijlage C18) er met name op gewezen dat vergelijkers met succes in reclame en merkontwikkeling investeerden en uitgebreid adverteerden, online, op radio en televisie. Google heeft de ontwikkeling van deze andere middelen geenszins tegengewerkt. Uit de bewering van de Commissie dat reclame in de vorm van tekstadvertenties op Googles algemene resultatenpagina’s te duur is en het verkeer van mobiele toepassingen en rechtstreeks verkeer naar concurrerende productvergelijkers gering is, blijkt niet dat Google het gebruik van deze middelen heeft tegengewerkt. Shoppingplatforms en andere vergelijkingsdiensten op het internet krijgen dus veel verkeer dat niet afhankelijk is van Google. Anders dan in voetnoot 715 van het bestreden besluit wordt gesteld, is de situatie dus niet vergelijkbaar met die welke heeft geleid tot het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
). In die zaak van koppelverkoop had Microsoft immers toetredingsdrempels opgeworpen door een beroep te doen op derden, te weten pc-fabrikanten, die haar concurrenten anders in staat zouden hebben kunnen gesteld te concurreren met haar product Windows Media Player. In haar opmerkingen over de memorie in interventie van het BDZV geeft Google nog vijf andere verschillen aan tussen de onderhavige zaak en die welke heeft geleid tot het genoemde arrest, namelijk de afwezigheid van dwangmaatregelen van haar kant, de afwezigheid van technische belemmeringen die de diensten van concurrenten minder goed zouden kunnen doen werken, het bestaan van technische rechtvaardigingsgronden voor de door de Commissie onderzochte gedragingen, het feit de Commissie geen daadwerkelijke mededingingsbeperkende gevolgen heeft aangetoond en de verplichting voor Google om haar concurrenten toegang te verlenen tot haar diensten (Product Universals en Shopping Units) indien zij deze wenst te handhaven.
Zoals CCIA benadrukt heeft de Commissie evenmin aangetoond dat de met Google concurrerende productvergelijkers die moeilijkheden ondervonden, even efficiënt waren als Google of dat zij aanzienlijke mededingingsdruk op prijzen of innovatie uitoefenden. Dat bewijs was noodzakelijk, ook al zat het gestelde misbruik niet in de tarieven. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), was dat bewijs geleverd. Het verdwijnen van minder efficiënte of weinig competitieve concurrenten maakt evenwel deel uit van een normale marktsituatie, zoals onder meer is vastgesteld in het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
). Artikel 102 VWEU heeft niet tot doel inefficiënte ondernemingen te beschermen. In de hierboven genoemde zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), waren de concurrenten die door de mededingingsbeperkende gedraging van de markt werden verdrongen, veeleer leiders op het gebied van kwaliteit en innovatie, die een groot aantal gebruikers hadden aangetrokken alvorens te worden getroffen door de betrokken praktijken. Daarentegen zijn de met Google concurrerende productvergelijkers, zoals blijkt uit verklaringen en een studie die tijdens de administratieve procedure in de onderhavige zaak zijn overgelegd maar die door de Commissie buiten beschouwing zijn gelaten en zoals de Commissie in het kader van het derde middel ook zelf heeft verklaard, niet erg innovatief en hebben zij geen adequate maatregelen getroffen om verkeer uit andere bronnen dan Google te genereren. Volgens CCIA geeft de Commissie in overweging 557 van het bestreden besluit toe dat dit het geval is voor vier van de vijf concurrerende productvergelijkers waarvan de uitgaven om in Googles tekstadvertenties te verschijnen, kunnen worden teruggevonden in grafiek 76. Google laakt het feit dat deze concurrenten weinig slagkracht vertonen, hoewel concurrerende productvergelijkers over een periode van tien jaar miljarden zoekopdrachten van haar hebben ontvangen, wat hen in staat had moeten stellen internetgebruikers die tevreden waren over hun ervaring aan hen te binden. Zo hebben zij volgens de gegevens in tabel 24 van het bestreden besluit slechts ongeveer 15 % rechtstreeks verkeer. Ter vergelijking: volgens de gegevens in het dossier van de administratieve procedure (bijlage A147 bij het verzoekschrift) bestaat het grootste deel van het verkeer van de shoppingplatforms uit rechtstreeks verkeer en wordt de gespecialiseerde Google-Shoppingzoekpagina voornamelijk geraadpleegd via rechtstreekse navigatielinks in tabbladen van de algemene zoek- en resultatenpagina’s en niet via links in de zoekresultaten. Bovendien is uit besprekingen met productvergelijkers voor de uitwerking van het bestreden besluit gebleken dat zij onaantrekkelijk zijn. Google voert nog andere argumenten aan om aan te tonen dat de productvergelijkers die met de haar productvergelijker concurreren niet erg doeltreffend en populair zijn, wat met name tot uiting komt in het feit dat zij door haar Panda-algoritme in de generieke resultaten op een ongunstige plaats terechtkomen. De Commissie kon in haar verweerschrift slechts dienstig melding maken van twee gevallen van vooruitgang van de zoekmachine van één enkele van de vijf productvergelijkers waarnaar zij verwijst. De verklaringen van drie van hen dat zij niet hebben kunnen innoveren wegens Googles gedrag, zijn niet oprecht.
Google betoogt bovendien dat het haar door de Commissie verweten gedrag, in tegenstelling tot de inschatting van deze instelling in overweging 603 van het bestreden besluit, geen enkele invloed heeft op het gebruik door internetgebruikers van productvergelijkers die concurreren met haar productvergelijker. Zo wijst Google erop dat de afschaffing van de Shopping Units, zoals zij reeds in het kader van het derde middel heeft verklaard, deze productvergelijkers geen aanzienlijk deel van het verkeer vanuit haar zoekmachine zou opleveren.
CCIA voegt daaraan toe dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het tweezijdige karakter van de relevante markten en het daarmee samenhangende bedrijfsmodel. In dit model is het normaal om betaalde advertenties en kosteloze generieke resultaten verschillend te behandelen. Zoals de Commissie in overweging 642 van het bestreden besluit zelf aangeeft, financieren betaalde advertenties Googles algemene zoekdienst. Aldus is de Commissie, in strijd met hetgeen waartoe zij volgens de rechtspraak die met name voortvloeit uit het arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
), gehouden is, voorbijgegaan aan de daadwerkelijke voorwaarden en de structuur van de markten. Evenmin heeft de Commissie Googles inspanningen tot innovatie, die als dusdanig niet worden betwist en een bewijs zijn van op verdienste gebaseerde mededinging, in aanmerking genomen, hetgeen heel onrustbarend is voor innoverende bedrijfstakken. Zij is evenmin rekening gehouden met het feit dat Google geen mededingingsbeperkende strategie heeft gevoerd, waardoor de onderhavige zaak verschilt van de zaken die hebben geleid tot beschikking 89/113/EEG van de Commissie van21 december 1988 inzake een procedure op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (IV/30.979 en 31.394, Decca Navigator System) (
PB 1989, L 43, blz. 27
), en tot het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
De Commissie, gesteund door het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland, betwist Googles argumenten.
2)

Beoordeling door het Gerecht
In herinnering moet worden gebracht dat misbruik van een machtspositie met name kan bestaan uit een gedraging die ertoe leidt dat de instandhouding of de ontwikkeling van de aanwezige mededinging wordt verhinderd door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging op het gebied van goederen of diensten gebruikelijk zijn (zie arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals in punt 441 hierboven is aangegeven, moest de Commissie voor de vaststelling van misbruik van een machtspositie door Google in casu aantonen dat de gelaakte gedraging, rekening houdend met alle relevante omstandigheden en met name gelet op de argumenten waarmee Google betwistte dat haar gedrag de mededinging kon beperken, minstens potentieel tot gevolg had dat de mededinging op de relevante markten werd beperkt of uitgeschakeld.
De Commissie heeft allereerst, zoals in de punten 445 en 446 hierboven is samengevat, beoordeeld welke gevolgen de litigieuze praktijken hadden voor het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers en naar Googles productvergelijker. Wat de in het bestreden besluit in aanmerking genomen nationale markten voor productvergelijking betreft, blijkt uit de door het Gerecht uitgevoerde en in de punten 395 en 420 hierboven afgeronde analyse van de twee onderdelen van het derde middel tot nietigverklaring dat de gegevens van die beoordeling klopten, te weten een daling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar nagenoeg alle concurrerende productvergelijkers en een stijging van dat verkeer naar Googles eigen productvergelijker. Daarop heeft de Commissie het aandeel van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s binnen het totale door concurrerende productvergelijkers ontvangen verkeer beoordeeld. Vervolgens heeft de Commissie erop gewezen dat de met Google concurrerende productvergelijkers om verschillende redenen het verkeer vanuit Googles generieke resultaten niet daadwerkelijk konden vervangen door andere bronnen. Ten slotte heeft de Commissie, zoals in de punten 451 tot en met 453 hierboven is aangegeven, na afloop van de in die punten samengevatte bewijsvoering potentiële mededingingsbeperkende gevolgen voor deze productvergelijkers op deze markten vastgesteld. De argumenten van Google in het derde onderdeel van het vierde middel waarmee zij aanvoert dat, zelfs indien de andere onderdelen van dat middel worden afgewezen, de Commissie niet heeft aangetoond dat er mededingingsbeperkende gevolgen waren, worden onderzocht na dit overzicht.
Wat in de eerste plaats de in punt 511 hierboven samengevatte argumenten betreft, is het om te beginnen onjuist te stellen dat de Commissie bij haar analyse van de ontwikkeling van het gebruik van concurrerende productvergelijkers enkel rekening heeft gehouden met verkeer vanuit Googles generieke resultaten. Zoals reeds is uiteengezet in punt 447 hierboven, toont tabel 24 in punt 7.2.4.1 van het bestreden besluit de verdeling van de verkeersbronnen voor dertien productvergelijkers over een periode van vier tot zes jaar, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen verkeer dat afkomstig is van Googles generieke resultaten, Googles tekstadvertenties, rechtstreekse zoekopdrachten en andere bronnen. De Commissie heeft daaruit geconcludeerd, zoals in overweging 540 van het bestreden besluit is aangegeven, dat het van Googles generieke resultaten afkomstige aandeel „een aanzienlijk deel van het totale verkeer van concurrerende productvergelijkers” vertegenwoordigde. Zoals in punt 448 hierboven is gepreciseerd, blijkt uit deze tabel dat het aandeel van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten sterk varieert tussen de productvergelijkers onderling, van iets meer dan 20 % (met evenwel voor een enkel jaar een uitzondering van 13 %) tot meer dan 80 %, en dat dit aandeel voor een kleine meerderheid van hen (zeven) in de loop der jaren afnam. Deze dalingen variëren van 5 % tot ongeveer 50 %.
Zoals eveneens in punt 448 hierboven is aangegeven, worden de feitelijke gegevens van tabel 24 van het bestreden besluit niet betwist door Google. CCIA betwist ze evenmin. Het klopt dat CCIA om redenen van vertrouwelijkheid geen toegang heeft gehad tot een volledige versie van die tabel. In wezen is CCIA evenwel van mening dat een steekproef van dertien productvergelijkers, zoals die welke voor de samenstelling van deze tabel is gebruikt, niet volstaat om algemene conclusies te trekken. Ter weerlegging van de conclusie van de Commissie dat het aandeel van Googles generieke resultaten „een aanzienlijk deel van het totale verkeer van concurrerende productvergelijkers” vertegenwoordigt, leveren noch Google noch CCIA echter enige andere methodologische kritiek of dragen zij gegevens aan waaruit zou kunnen blijken dat het van Googles generieke resultaten afkomstige verkeer geen substantiële bron van verkeer is voor productvergelijkers die met de productvergelijker van Google concurreren. Tevens dient te worden opgemerkt dat tabel 24, zoals blijkt uit voetnoot 657 van het bestreden besluit, het resultaat is van navraag bij de achttien productvergelijkers met het hoogste verkeer in de EER en, voor het Verenigd Koninkrijk, bij de productvergelijkers met het hoogste van Google afkomstige verkeer, dat de dertien productvergelijkers die hebben geantwoord, gegevens van hun individuele nationale websites hebben verstrekt en dat de resultaten zijn verzameld door Googles eigen raadslieden.
In die omstandigheden moet de bewijskracht van tabel 24 van het bestreden besluit, dat wil zeggen de representatieve waarde ervan, en de bewijskracht van de conclusie die de Commissie daaruit heeft getrokken met betrekking tot het grote aandeel dat het van Googles generieke resultaten afkomstige verkeer vertegenwoordigt in vergelijking met de andere verkeersbronnen van concurrerende productvergelijkers, als vaststaand worden beschouwd, gelet op de in de punten 132 tot en met 134 hierboven in herinnering gebrachte beginselen inzake de verdeling van de bewijslast tussen de Commissie en de ondernemingen.
Tevens moet worden geconstateerd dat de Commissie in punt 7.2.4.2 van het bestreden besluit uitvoerig is ingegaan op het feit dat die andere bronnen het van Googles generieke resultaten afkomstige verkeer niet daadwerkelijk konden vervangen. De Commissie heeft daarom een analyse uitgevoerd waaruit is gebleken dat de materiële gevolgen die Googles gedrag hadden voor het van haar algemene resultatenpagina’s afkomstige verkeer naar concurrerende productvergelijkers, namelijk een daling van dat verkeer, niet konden worden gecompenseerd door die productvergelijkers. Uit die analyse, die volgde op de analyse die tot de conclusie had geleid dat dit verkeer een aanzienlijk deel van het totale verkeer van deze productvergelijkers vertegenwoordigde, kunnen potentiële mededingingsbeperkende gevolgen worden afgeleid, hetgeen, zoals in punt 438 hierboven in herinnering is geroepen, kan volstaan om misbruik van een machtspositie aan te tonen. Anders dan CCIA betoogt, hoefde de Commissie niet aan te tonen dat sprake was van een afschermingseffect, namelijk dat Googles gedrag zou leiden tot de uitschakeling van alle mededinging of, op zijn minst, dat het tot doel had internetgebruikers of onlineverkopers te beletten gebruik te maken van de diensten van concurrerende productvergelijkers (zie in die zin arrest van 9 september 2010, Tomra Systems e.a./Commissie,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, punten
en
).
In tegenstelling tot hetgeen Google aanvoert (zie punt 511 hierboven), heeft de Commissie dus wel degelijk rekening gehouden met de andere bronnen van verkeer voor de productvergelijkers dan Googles generieke resultaten, maar heeft zij zich op het standpunt gesteld dat deze andere bronnen de gevolgen van het gedrag waarvan zij Google beschuldigt, niet konden compenseren.
Wat vervolgens andere – eveneens in punt 511 hierboven samengevatte – argumenten betreft, kan Google, zoals reeds in de punten 368 tot en met 376 hierboven is aangegeven, de impact van de haar verweten praktijken op concurrerende productvergelijkers niet beperken tot de gevolgen van het verschijnen van de Product Universals en de Shopping Units voor het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers. De toepassing van de algoritmen ter aanpassing van de generieke resultaten, die ervoor leken te zorgen dat deze productvergelijkers doorgaans slecht werden gerangschikt en die effecten sorteren als zodanig, draagt immers eveneens bij tot de gecombineerde praktijken die Google worden verweten. Zoals reeds in punt 375 hierboven is uiteengezet, kan de uit het ablatie-experiment voortvloeiende schatting dat 5 % van het totale verkeer van deze productvergelijkers gevolgen ondervindt van deze praktijken van Google, dus niet worden aanvaard. Zoals in de punten 448 en 520 hierboven in herinnering is gebracht, is het door Googles gedragingen getroffen aandeel in het totale verkeer van de met Google concurrerende productvergelijkers bovendien aanzienlijk, gaande van iets meer dan 20 % tot meer dan 80 % voor de steekproef die is gebruikt om tabel 24 van het bestreden besluit op te stellen. Het daarmee verband houdende en in punt 515 hierboven vermelde argument dat het gedrag waarvan de Commissie Google beschuldigt, geen enkele invloed had op het gebruik door internetgebruikers van concurrerende productvergelijkers, moet om die reden eveneens worden afgewezen aangezien het voorbijgaat aan het effect van de aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten en aan het grote aantal internetgebruikers dat een beroep doet op productvergelijkers via Googles zoek- en resultatenpagina’s.
Wat ten slotte een ander in punt 511 hierboven weergegeven argument van Google betreft, is het niet principieel tegenstrijdig om aanzienlijke dalingen van het verkeer vanuit Googles generieke resultaten naar concurrerende productvergelijkers vast te stellen en tegelijkertijd aan te geven dat dit verkeer een groot deel van hun totale verkeer vertegenwoordigt. De voor het tweede element in aanmerking te nemen referentiesituatie betreft immers logischerwijze de uitgangssituatie aan het begin van de perioden waarin de inbreuk is vastgesteld, en de voor het eerste element in aanmerking te nemen ontwikkeling moet logischerwijze betrekking hebben op al deze perioden. Zo blijkt uit tabel 24 van het bestreden besluit, die ter beoordeling van het aandeel van de verschillende verkeersbronnen van de productvergelijkers is opgesteld op basis van de antwoorden in een steekproef van die productvergelijkers, dat voor het merendeel van de dertien productvergelijkers waarvan de gegevens in die tabel zijn opgenomen, het van Googles generieke resultaten afkomstige verkeer aan het begin van de op elk van hen betrekking hebbende periode aanzienlijk was en in de loop van die periode geleidelijk en op significante wijze is afgenomen.
Hieruit volgt dat de Commissie, gelet op de middelen en de argumenten die ten aanzien van het bestreden besluit zijn aangevoerd, terecht heeft vastgesteld dat Googles litigieuze praktijken aanzienlijke materiële gevolgen hebben gehad voor het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s, waardoor het verkeer naar concurrerende productvergelijkers is afgenomen en het verkeer naar haar eigen productvergelijker is toegenomen (zie punt 420 hierboven), dat de door deze praktijken getroffen productvergelijkers, althans in de subsidiaire hypothese van een markt die shoppingplatforms omvatte, een niet verwaarloosbaar deel van die markt in de dertien betrokken landen vertegenwoordigden (zie punt 506 hierboven) en dat het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s een aanzienlijk deel van het totale verkeer van de met Google concurrerende productvergelijkers vertegenwoordigde (zie punten 520 tot en met 526 hierboven). In die omstandigheden lijkt te moeten worden vastgesteld, tenzij de hierna volgende argumenten van Google en CCIA worden aanvaard die in de punten 528 tot en met 543 hieronder zullen worden onderzocht, dat de Commissie heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken Googles concurrenten, of althans de situatie van een belangrijke categorie van Googles concurrenten, voldoende beïnvloedden om te kunnen gewagen van mededingingsbeperkende gevolgen die deel uitmaakten van misbruik van een machtspositie.
Wat in de tweede plaats de in de punten 512 en 513 hierboven samengevatte argumenten betreft volgens welke de Commissie niet heeft aangetoond dat er toetredingsdrempels bestonden die de productvergelijkers beletten om gebruik te maken van verkeersbronnen die konden dienen als alternatief voor het van Googles generieke resultaten afkomstige verkeer, dient om te beginnen te worden opgemerkt dat de Commissie zich voor de vaststelling van het bestaan van dergelijke drempels niet heeft beperkt tot de in overweging 575 van het bestreden besluit vermelde beoordeling van een van Googles concurrenten. Zoals reeds is benadrukt, is de Commissie in punt 7.2.4.2 van het bestreden besluit uitvoerig ingegaan op het feit dat die andere bronnen het van Googles generieke resultaten afkomstige verkeer niet daadwerkelijk konden vervangen. De beoordeling waarnaar overweging 575 van het bestreden besluit verwijst is slechts een van de in dit verband aangevoerde elementen.
Zo heeft de Commissie eerst onderzocht of reclame in de vorm van tekstadvertenties op Googles algemene resultatenpagina’s (AdWords) substitueerbaar was met verkeer vanuit Googles generieke resultaten (overwegingen 543 tot en met 567 van het bestreden besluit). Ook al erkent de Commissie op basis van de gegevens in tabel 24 dat sommige productvergelijkers meer dan 30 % van hun verkeer uit deze reclame halen, zij heeft niettemin diverse elementen aangevoerd om aan te tonen dat generieke resultaten bij internetgebruikers populairder zijn. Zij heeft inzonderheid een reeks grafieken gepresenteerd voor elk van de dertien landen waar zij misbruik door Google had vastgesteld en waarin zij op basis van gegevens uit het ablatie-experiment de activeringspercentages (click-through rates) van generieke links en van links in tekstadvertenties met elkaar heeft vergeleken aan de hand van hun positionering (grafieken 59 tot en met 71). Hieruit blijkt dat generieke resultaten over het algemeen de voorkeur genieten. De Commissie heeft met name aangegeven dat sommige productvergelijkers de twee verkeersbronnen eerder als complementair beschouwden, in die zin dat ze niet worden gebruikt door hetzelfde publiek, zodat de ene bron niet kan worden vervangen door de andere. Bij de beantwoording van het argument van Google dat meer dan honderd productvergelijkers hun verkeer veeleer met tekstadvertenties dan met generieke resultaten hebben doen toenemen, heeft de Commissie de door Google gehanteerde steekproef bekritiseerd en heeft zij mede op basis van gegevens uit het ablatie-experiment aangevoerd dat voor de dertien betrokken landen het van tekstadvertenties afkomstige verkeer van productvergelijkers gemiddeld ongeveer een kwart van het totale verkeer bedroeg en dat dit verkeer zelf te lijden had onder het verschijnen van de Shopping Units (daling van 16 % tot 30 %, afhankelijk van het land). Zij heeft deze stelling geïllustreerd met de grafieken 72 tot en met 75 en met tabel 26. Vervolgens heeft de Commissie erop gewezen dat zelfs indien de met Google concurrerende productvergelijkers het verlies aan verkeer uit haar generieke resultaten tijdelijk konden compenseren met verkeer uit tekstadvertenties op haar algemene resultatenpagina’s, dit voor hen geen economisch levensvatbare oplossing was op lange termijn. De Commissie heeft dienaangaande met name verklaard dat de kosten voor het gebruik van tekstadvertenties minstens dubbel zo hoog lagen als de optimalisatiekosten om in de generieke resultaten te verschijnen, en dit voor een efficiëntieniveau – in termen van de conversie van bezoeken aan de websites van productvergelijkers in latere bezoeken aan verkoopsites – die dit kostenverschil niet rechtvaardigde. De Commissie heeft er terloops op gewezen dat Google geen dergelijke kosten hoefde te dragen voor haar eigen productvergelijker. De Commissie heeft ook verwezen naar de verklaring van Kelkoo dat de inkomsten die werden gegenereerd door haar verschijning in de generieke resultaten bijna 20 % hoger waren dan die welke werden gegenereerd door haar verschijning in de tekstadvertenties. Volgens haar zijn de inkomsten uit tekstadvertenties in de regel niet kostendekkend.
Vervolgens heeft de Commissie onderzocht of het verkeer vanuit Googles generieke resultaten substitueerbaar was met mobiele apps (overwegingen 568 tot en met 579 van het bestreden besluit). Zij heeft met name verschillende elementen naar voren gebracht. Volgens de Commissie vereist de invoering van mobiele apps een sterke voorafgaande branding en moet voorlopig – met name aan de hand van de gegevens in tabel 24 – worden vastgesteld dat deze toepassingen samen met het rechtstreekse verkeer over het algemeen minder dan 20 % van het totale verkeer van de productvergelijkers vertegenwoordigen, ook al kan dit aandeel voor sommige productvergelijkers hoger liggen. Voor een steekproef van een tiental productvergelijkers die tijdens de administratieve procedure gegevens hebben verstrekt, zou het aandeel van het verkeer dat afkomstig is van mobiele apps slechts 5 à 6 % bedragen. Verscheidene productvergelijkers hebben aangegeven dat de invoering van dit medium het bezoek aan hun websites niet significant had doen toenemen.
De Commissie heeft daarna de substitueerbaarheid van rechtstreeks verkeer met verkeer vanuit Googles generieke resultaten onderzocht (overwegingen 580 tot en met 583 van het bestreden besluit). De Commissie heeft het kleine aandeel van dat verkeer benadrukt en daarbij in herinnering gebracht dat Google het voor de gespecialiseerde Google-Shoppingresultatenpagina op 5 % schatte. Dienaangaande moet erop worden gewezen dat de rechtstreekse navigatielinks die het grootste deel van haar verkeer naar Google Shopping brengen en waarnaar Google in haar in punt 514 hierboven samengevatte betoog verwijst, niet tot het rechtstreekse verkeer naar Google Shopping bijdragen, aangezien zij in tabbladen op Googles algemene zoek- en resultatenpagina’s verschijnen. De Commissie heeft eveneens te kennen gegeven dat twee productvergelijkers in wezen hadden verklaard dat de offlinereclamecampagne die zij hadden opgezet om het rechtstreekse verkeer te doen toenemen, het verlies aan verkeer vanuit Googles generieke resultaten niet had kunnen compenseren. Net als bij mobiele apps dient voor meer rechtstreeks verkeer vooraf een sterke branding te worden opgebouwd en voor productvergelijkers is dat te duur.
Ten slotte heeft de Commissie de substitueerbaarheid van verkeer vanuit Googles generieke resultaten met verkeer uit andere bronnen onderzocht (overwegingen 584 tot en met 588 van het bestreden besluit). Zij is ingegaan op de alternatieven van partnerschappen met websites van derden, nieuwsbrieven, sociale netwerken en algemene zoekmachines die met Google concurreren. Volgens de Commissie zijn deze alternatieven ofwel duur ofwel ondoeltreffend.
De Commissie heeft in het bestreden besluit dus talrijke redenen aangegeven waarom sprake was van toetredingsdrempels waardoor productvergelijkers geen gebruik konden maken van alternatieve verkeersbronnen voor het van Googles generieke resultaten afkomstige verkeer, en het is inzonderheid onjuist om te stellen dat zij geen enkele aan die bronnen inherente drempel heeft aangeduid die verhinderde dat de productvergelijkers verkeer aantrokken via die bronnen.
Google betwist in het verzoekschrift evenwel de juistheid van de desbetreffende redenering van de Commissie en voert daartoe om te beginnen aan dat het bestaan van die drempels wordt gelogenstraft door het feit dat shoppingplatforms gebruikmaken van dergelijke alternatieve verkeersbronnen (punt 365, dat verwijst naar de punten 320 tot en met 324). Dat argument wordt echter alleen gestaafd door algemene informatie waaruit zou moeten blijken dat internetgebruikers shoppingplatforms vaak gebruiken om hun zoektocht naar producten te starten, wat veronderstelt dat zij die platforms bezoeken zonder eerst opsporingen te doen. Wat voor dit soort – doorgaans erg bekende – actoren het geval kan zijn, geldt evenwel niet automatisch voor productvergelijkers.
In de repliek verwijst Google voorts op de in bijlage C18 opgenomen studie van de Competition and Markets Authority van het Verenigd Koninkrijk waarin het heet dat onlineproductvergelijkers met succes in reclame en merkontwikkeling investeren en via verschillende media uitgebreid adverteren. De Commissie stelt evenwel terecht de niet-ontvankelijkheid van deze studie aan de orde op grond van artikel 85 van het Reglement voor de procesvoering, dat bepaalt dat het bewijs en de bewijsaanbiedingen in het kader van de eerste memoriewisseling moeten worden overgelegd, tenzij de vertraging bij de overlegging ervan gerechtvaardigd is. Google heeft immers geen verklaring gegeven die de late overlegging van deze studie zou kunnen rechtvaardigen terwijl zij zich daarop nochtans in antwoord op de „Letter of Facts” van de Commissie had beroepen tijdens de administratieve procedure, zoals uit bijlage A7, punt 282, bij het verzoekschrift blijkt.
De algemene conclusie die Google uit deze studie en andere studies trekt, namelijk dat andere onlinediensten, met name gespecialiseerde vergelijkers op verschillende gebieden, met succes alternatieve verkeersbronnen gebruiken, is te algemeen en gebaseerd op bevindingen op andere markten, zodat daardoor niet wordt afgedaan aan de gedetailleerde analyse die de Commissie in het bestreden besluit heeft uitgevoerd met betrekking tot productvergelijkers.
Google voert in wezen ook aan dat, indien het zo zou zijn dat concurrerende productvergelijkers moeilijk alternatieve verkeersbronnen kunnen implementeren, dit niet haar schuld is. De vraag is evenwel niet of Google verantwoordelijk is voor toetredingsdrempels voor alternatieve verkeersbronnen voor het verkeer vanuit Googles generieke resultaten, maar of dergelijke drempels bestaan. De Commissie is in het bestreden besluit immers tot de slotsom gekomen dat Google de toegang heeft belemmerd tot de bron van verkeer die wordt gevormd door haar generieke resultaten en waarover zij controle kan uitoefenen, en dat deze bron niet daadwerkelijk kan worden vervangen door andere bronnen, die op hun beurt de negatieve invloed ondergaan van andere toetredingsdrempels voor concurrerende productvergelijkers. In die omstandigheden kan het argument dat Google, anders dan hetgeen het geval was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), geen toetredingsdrempels heeft opgeworpen voor alternatieve verkeersbronnen voor het van haar generieke resultaten afkomstige verkeer, niet met succes afdoen aan de vaststelling van de Commissie dat sprake is van dergelijke drempels, die bijdragen tot het mededingingsbeperkende effect van Googles gedrag.
Wat in de derde plaats de in punt 514 hierboven samengevatte argumenten betreft volgens welke de Commissie niet heeft aangetoond dat concurrerende productvergelijkers die moeilijkheden ondervonden, even efficiënt waren als Google, terwijl zij dat juist niet zijn, stelt de Commissie terecht dat zij dat bewijs niet hoefde te leveren. Het gebruik van het criterium van de even efficiënte concurrent is immers gerechtvaardigd om bij tariefpraktijken (bijvoorbeeld wurgprijzen of uitholling van marges) in wezen na te gaan of een concurrent die even efficiënt is als de van deze tariefpraktijk beschuldigde onderneming met een machtspositie en die, om niet onmiddellijk van de markt te worden verdrongen, dezelfde prijzen als die onderneming aanrekent aan zijn klanten, dat zou moeten doen met verlies en dat verlies zou moeten vergroten, waardoor hij op langere termijn de markt zou moeten verlaten (zie in die zin arrest van 6 oktober 2015, Post Danmark, C 23/14, EU: C:2015:651, punten 53‑55 en aangehaalde rechtspraak). In de onderhavige zaak aan Google verweten praktijken betreffen geen tariefpraktijken.
De „even efficiënte concurrent” is bovendien in beginsel een hypothetische concurrent, waarvan dus wordt aangenomen dat hij zijn klanten dezelfde prijzen aanrekent als de onderneming met een machtspositie, maar tegelijkertijd met dezelfde kosten wordt geconfronteerd die laatstgenoemde draagt of aan haar concurrenten doorberekent wanneer zij aan hen een input voor het eindproduct verkoopt (zie in die zin arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C 52/09
,
EU:C:2011:83
, punten
‑
). Het gebruik van het criterium van de even efficiënte concurrent strekt ertoe aan te tonen dat zelfs een concurrent die even efficiënt is als de onderneming die de betrokken tariefpraktijk heeft toegepast, op lange termijn niet in staat is zich daartegen te verzetten door dezelfde prijzen te hanteren, aangezien hij niet de macht bezit die kan worden ontleend aan een machtspositie. Deze concurrent is dus in beginsel geen echte concurrent waarvan de werkelijke efficiëntie wordt beoordeeld, zoals Google stelt dit ten aanzien van de andere productvergelijkers te doen. Het gebruik van dit criterium, waarbij prijzen en kosten worden vergeleken, had in casu dus geen zin, aangezien het vastgestelde mededingingsprobleem geen tariefprobleem is.
Bovendien, zelfs als een mededingingsautoriteit zoals de Commissie de werkelijke efficiëntie van verschillende ondernemingen zou kunnen vergelijken door de verschillende parameters van hun activiteit grondig te bestuderen, dan nog zou een dergelijke oefening slechts objectieve resultaten kunnen opleveren indien met name de mededingingsvoorwaarden niet worden vervalst door mededingingsbeperkende gedragingen. Een dergelijke oefening kan op zich dan ook niet dienen om na te gaan of sprake is van dergelijke gedragingen.
Hieruit volgt dat de Commissie, zoals in punt 441 hierboven is uiteengezet, in casu enkel moest aantonen dat de litigieuze praktijken potentieel tot gevolg hadden dat de mededinging werd uitgeschakeld of beperkt, ongeacht of Google op het gebied van productvergelijking „efficiënter” was dan andere productvergelijkers, wat juist onmogelijk is te achterhalen wanneer praktijken de mededinging kunnen vervalsen.
Wat in de laatste plaats de in punt 516 hierboven samengevatte argumenten van CCIA betreft, moet worden vastgesteld dat deze betrekking hebben op de miskenning door de Commissie van de kenmerken van tweezijdige onlinemarkten en het bedrijfsmodel ervan, op Googles inspanningen tot innovatie die aan haar gedrag ten grondslag lagen en op het ontbreken van een mededingingsbeperkende strategie van Google, zodat die argumenten geen kritiek op de analyse van de gevolgen van de litigieuze praktijken maar kritiek op de analyse van het al dan niet mededingingsbeperkende karakter van deze praktijken vormen. Zij moeten dus worden afgewezen als niet ter zake dienend, aangezien zij worden aangevoerd ter ondersteuning van het middel van CCIA dat „uit het besluit niet blijkt dat de gedragingen mededingingsbeperkende gevolgen konden teweegbrengen”.
Gelet op de in punt 527 hierboven uiteengezette tussenconclusie en de afwijzing van de overige argumenten van Google en CCIA, moet bijgevolg het derde onderdeel van vierde middel, waarmee Google aanvoert dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken mededingingsbeperkende gevolgen hebben gehad op de nationale markten voor productvergelijkingsdiensten, worden afgewezen.
4.

Derde onderdeel van het eerste middel en derde onderdeel van het tweede middel: er waren objectieve rechtvaardigingsgronden
a)

Googles rechtvaardigingsgronden wat de weergave van de Product Universals betreft (derde onderdeel van het eerste middel)
1)

Argumenten van partijen
Google betoogt dat zij tijdens de administratieve procedure heeft aangetoond dat zij, door de Product Universals weer te geven op de manier zoals zij dat heeft gedaan, de kwaliteit van haar dienstverlening aan de gebruikers heeft verbeterd. Dit vormt een mededingingsbevorderende rechtvaardigingsgrond voor haar gedrag.
De Commissie bestrijdt in het bestreden besluit niet dat de gespecialiseerde productresultaten gebundeld kunnen worden weergegeven op de algemene resultatenpagina’s. De Commissie stelt louter dat Google de gespecialiseerde productresultaten van concurrerende productvergelijkers had moeten weergeven volgens „dezelfde onderliggende processen en methoden” als haar eigen resultaten, zonder dat zij een standpunt inneemt over de door Google tijdens de administratieve procedure aangevoerde mededingingsbevorderende rechtvaardigingsgronden, of deze afweegt tegen de negatieve gevolgen die zij zou hebben vastgesteld. De door Google voor haar praktijken aangevoerde rechtvaardigingsgronden worden in het bestreden besluit dus niet weerlegd, noch wordt daarin een poging ondernomen om te antwoorden op haar uitleg of om de door de rechtspraak vereiste afweging te maken.
Bovendien geeft de Commissie in het bestreden besluit niet aan op welke manier Google de gespecialiseerde productresultaten van concurrerende productvergelijkers volgens „dezelfde onderliggende processen en methoden” als haar eigen resultaten kon weergeven, terwijl Google haar had uitgelegd dat dit onmogelijk was. Google herinnert eraan dat zij niet wist op welke manier de resultaten van haar concurrenten werden geselecteerd, waardoor het niet mogelijk was de door verschillende productvergelijkers aangeboden resultaten tegen elkaar af te wegen. Zij stelt eveneens dat zij niet kon anticiperen op de antwoorden op een concrete zoekopdracht van een internetgebruiker of deze niet binnen een voldoende korte termijn kon verkrijgen, en ten slotte dat zij haar mechanismen voor kwaliteitscontrole niet kon toepassen op concurrerende productvergelijkers. De Commissie heeft deze uitleg in het bestreden besluit niet weerlegd, maar heeft volhard in haar eis dat Google voor een weergave volgens dezelfde onderliggende processen en methoden zou zorgen. In die omstandigheden had de Commissie aan de hand van realistische en haalbare oplossingen moeten aangeven op welke manier Google te werk had kunnen gaan, hetgeen zij niet heeft gedaan. De Commissie heeft zich dienaangaande vergist waar zij dacht in de voorstellen die Google tijdens de besprekingen met het oog op de afsluiting van de procedure met een besluit tot aanvaarding van toezeggingen had gedaan en in Googles interne beschouwingen het bewijs te kunnen zien van het feit dat een dergelijke weergave mogelijk was. De voorgenomen plannen hadden immers niet tot doel, de resultaten van de met Google concurrerende productvergelijkers volgens dezelfde onderliggende processen en methoden te rangschikken als haar eigen gespecialiseerde productzoekresultaten.
Google herhaalt in de repliek dat zij de resultaten van concurrerende productvergelijkers om technische redenen niet in de Product Universals kon weergeven zonder de kwaliteit van haar eigen zoekresultaten te ondermijnen, zoals zij gedurende de gehele administratieve procedure daarop heeft gewezen, zonder dat in het bestreden besluit rekening daarmee is gehouden. Anders dan de Commissie betoogt, hebben de door Google tijdens de administratieve procedure aangevoerde rechtvaardigingsgronden ten volle betrekking op het gestelde misbruik.
CCIA wijst erop dat het bestreden besluit slechts drie bladzijden besteedt aan Googles objectieve rechtvaardigingsgronden en slechts één enkele overweging aan het onderzoek of de van Google verlangde corrigerende maatregel technisch mogelijk was.
De Commissie betwist deze argumenten.
Het BDZV wijst er ter ondersteuning van de Commissie op dat het niet aan haar toekwam om precieze technische oplossingen voor te schrijven ter beëindiging van het vastgestelde misbruik.
2)

Beoordeling door het Gerecht
Uit vaste rechtspraak volgt dat een onderneming met een machtspositie rechtvaardigingen kan aandragen voor praktijken die onder het verbod van artikel 102 VWEU zouden kunnen vallen door aan te tonen dat haar gedrag objectief gezien noodzakelijk is vanuit technisch of commercieel oogpunt, of dat de uitsluiting die daarvan het gevolg is, kan worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen (zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Objectieve noodzaak kan voortvloeien uit legitieme commerciële overwegingen, bijvoorbeeld om zich te wapenen tegen oneerlijke mededinging of om rekening te houden met onderhandelingen met afnemers (zie in die zin arresten van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, EU:C:1978: 22, punten 184 tot en met 187, en 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punt
), maar ook uit technische rechtvaardigingsgronden, die bijvoorbeeld verband houden met de instandhouding van de prestaties van het betrokken product of de betrokken dienst of met de verbetering van die prestaties (zie in die zin arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punten
en
).
Wat de efficiëntieverbeteringen betreft, staat het aan de onderneming met een machtspositie om aan te tonen dat de efficiëntieverbeteringen van het in beschouwing genomen gedrag de voor de mededinging en de belangen van de consument waarschijnlijke schadelijke effecten op de betrokken markten neutraliseren, dat deze efficiëntieverbeteringen met dit gedrag zijn of kunnen worden behaald, dat dit gedrag onmisbaar is voor het behalen daarvan en dat het een werkzame mededinging niet uitschakelt door alle of de meeste bestaande bronnen van actuele of potentiële mededinging uit te schakelen (arrest van 27 maart 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
), waardoor wordt uitgesloten dat deze onderneming op dit punt slechts vage, algemene en theoretische argumenten aanvoert of zich uitsluitend op haar eigen commerciële belangen baseert [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
De bewijslast met betrekking tot de vraag of de omstandigheden die een inbreuk op artikel 102 VWEU opleveren zich voordoen, rust weliswaar op de Commissie, maar de betrokken dominante onderneming en niet de Commissie heeft de taak om in voorkomend geval een eventuele rechtvaardiging te stellen en daarvoor argumenten en bewijsmiddelen aan te voeren. Vervolgens staat het aan de Commissie, indien zij voornemens is om vast te stellen dat er sprake is van misbruik van een machtspositie, om aan te tonen dat de argumenten en bewijsmiddelen waarop die onderneming zich beroept, niet kunnen slagen zodat de aangevoerde rechtvaardiging niet kan worden aanvaard (arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
).
Google betoogt in wezen enerzijds dat de Commissie in het bestreden besluit de door haar in de administratieve procedure aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor haar praktijken niet weerlegt en geen poging onderneemt om een antwoord te bieden op haar verklaringen of de door de rechtspraak vereiste afweging te maken, en de Commissie anderzijds niet aangeeft op welke manier zij de resultaten van gespecialiseerde productzoekresultaten van concurrerende productvergelijkers zou kunnen weergeven volgens dezelfde onderliggende processen en methoden als die welke zij toepast op haar eigen resultaten, aangezien dit technisch onmogelijk is.
In die context moet het Gerecht dus nagaan of de door Google aangevoerde elementen, anders dan de Commissie meent, een rechtvaardigingsgrond voor dit gedrag kunnen vormen in de zin van de in de punten 551 tot en met 553 hierboven aangehaalde rechtspraak.
In punt 7.5 van het bestreden besluit heeft de Commissie de elementen onderzocht die Google in de loop van de administratieve procedure heeft aangedragen als objectieve rechtvaardigingsgronden en efficiëntieverbeteringen. Zoals in de overwegingen 655 tot en met 659 van het bestreden besluit is uiteengezet en zonder dat Google die uiteenzetting in het verzoekschrift heeft betwist, heeft deze laatste in wezen verschillende argumenten aangevoerd. In de eerste plaats betoogt Google dat de aanpassingsmechanismen voor generieke resultaten een concurrentiebevorderend voordeel opleveren door de kwaliteit van die resultaten te waarborgen. In de tweede plaats stelt zij dat de positionering en presentatie van de Product Universals, alsmede de productiemechanismen ervan, een concurrentiebevorderend voordeel opleveren door de hoogste kwaliteit van haar zoekdienst te waarborgen ten voordele van internetgebruikers en onlineverkopers. In de derde plaats voert zij aan dat indien zij de resultaten van concurrerende productvergelijkers op haar algemene resultatenpagina’s op dezelfde wijze zou positioneren en presenteren als die van haar eigen productvergelijker, de mededinging zou worden beperkt, aangezien het voor de mededinging en de verwachtingen van de internetgebruikers essentieel is dat elke zoekdienst zijn eigen resultaten presenteert en zij voorts in haar mogelijkheden zou worden beperkt om ruimte op haar algemene resultatenpagina’s te gelde te maken. In de vierde plaats wijst zij erop dat zij uit technisch oogpunt de resultaten van concurrerende productvergelijkers niet consistent met haar eigen resultaten kan rangschikken en dat zij deze resultaten in dat geval bovendien zou transformeren in productresultaten van haar eigen productvergelijker. In de vijfde plaats heeft Google tijdens de administratieve procedure aangevoerd dat haar grondrechten waren geschonden, maar zij komt in het verzoekschrift niet op tegen het antwoord dat de Commissie haar op dat argument heeft gegeven in het bestreden besluit.
Met de in punt 557 hierboven samengevatte eerste drie argumenten, zoals deze in het verzoekschrift zijn uiteengezet, voert Google aan dat haar gedragingen mededingingsbevorderende kenmerken vertonen, in die zin dat zij de kwaliteit van haar zoekdienst hebben verbeterd. Dergelijke argumenten strekken er in beginsel toe het bewijs te leveren, als bedoeld in punt 551 hierboven, dat het marktafschermende effect van de litigieuze gedraging wordt gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door efficiëntievoordelen die ook de consumenten ten goede komen. Met het in punt 557 hierboven samengevatte vierde argument beroept Google zich op technische beperkingen waardoor zij de door de Commissie nagestreefde gelijke behandeling van de resultaten van haar productvergelijker en de resultaten van concurrerende productvergelijkers niet zou hebben kunnen waarborgen. Ten slotte betoogt Google dat zij zich er voortdurend om heeft bekommerd de aan de gebruikers aangeboden productvergelijkingsdienst te verbeteren in overeenstemming met het streven naar een mededinging die is gebaseerd op verdienste, doch zulks binnen de grenzen van wat technisch mogelijk is. De Commissie zou Google evenwel verwijten dat zij geen gelijke behandeling heeft gewaarborgd van resultaten die zij om technische redenen niet gelijk kón behandelen.
De Commissie heeft met betrekking tot de in punt 557 hierboven samengevatte eerste twee argumenten van Google in de overwegingen 661 en 662 van het bestreden besluit aangegeven dat zij Google niet belette aanpassingsmechanismen toe te passen en evenmin haar gespecialiseerde zoekresultaten op haar algemene resultatenpagina’s weer te geven wanneer zij deze relevant of nuttig achtte voor een zoekopdracht, maar dat het vastgestelde misbruik erin bestond dat niet dezelfde criteria inzake positionering en presentatie werden gehanteerd voor de resultaten van Googles productvergelijker als voor die van concurrerende productvergelijkers.
Uit dit antwoord blijkt dat de Commissie niet heeft ontkend dat Googles aanpassingsalgoritmen voor generieke resultaten of haar criteria voor de positionering en de presentatie van gespecialiseerde productresultaten concurrentiebevorderende verbeteringen van de door haar aangeboden dienst konden vormen, zoals Google met haar eerste twee in punt 557 samengevatte argumenten heeft betoogd, maar zij heeft er terecht op gewezen dat Google geen argumenten had aangevoerd met betrekking tot de ongelijke behandeling terzake van de resultaten van haar productvergelijker en die van concurrerende productvergelijkers. De Commissie was met andere woorden in wezen van mening dat Google geen enkel bewijs had aangevoerd waaruit bleek dat de twee door haar aangevoerde concurrentiebevorderende voordelen opwogen tegen de voor de mededinging uit deze ongelijke behandeling voortvloeiende nadelige gevolgen die de Commissie in eerdere delen van het bestreden besluit had vastgesteld, of dat die voordelen deze nadelige gevolgen neutraliseerden.
Vervolgens heeft de Commissie, wat tot het in punt 557 hierboven samengevatte derde argument van Google betreft waarmee deze in het algemeen wilde aantonen dat de door de Commissie nagestreefde gelijke behandeling de mededinging in feite zou beperken, in de overwegingen 663 en 664 van het bestreden besluit op de twee onderdelen van dat argument geantwoord, ten eerste, dat Google niet had aangetoond dat internetgebruikers van een zoekmachine verwachten dat resultaten afkomstig zijn uit een enkele bron en dat deze er het onderhavige geval niet van in kennis werden gesteld dat de Product Universals volgens andere mechanismen verschenen die welke op de generieke resultaten werden toegepast en, ten tweede, dat het verzekeren van een gelijke behandeling op Googles algemene resultatenpagina’s van haar productvergelijker en de ermee concurrerende productvergelijkers niet onverenigbaar was met het te gelde maken van bepaalde delen van die pagina’s, die werden beheerd door Google.
Met dit antwoord toont de Commissie enerzijds aan dat Googles keuze om haar productresultaten prominenter te positioneren en aantrekkelijker te presenteren dan die van haar concurrenten, anders dan Google beweert, niet beter is voor de mededinging dan de situatie waarin een gelijke behandeling op dat gebied wordt gewaarborgd. De Commissie betwijfelt dienaangaande terecht of internetgebruikers verwachten op de algemene resultatenpagina’s alleen de resultaten van één enkele gespecialiseerde zoekmachine te vinden. Zoals de Commissie in herinnering heeft gebracht, doet het aan de orde zijnde verschil in behandeling in termen van positionering en presentatie zich in casu immers voor op de algemene resultatenpagina’s, waarvan internetgebruikers in beginsel resultaten verwachten die van het gehele internet afkomstig zijn en die op niet-discriminerende en transparante wijze worden aangeboden, hetgeen trouwens ook blijkt uit de overwegingen in punt 178 hierboven.
Met het in punt 561 hierboven samengevatte antwoord weerlegt de Commissie anderzijds dat Google financieel zou kunnen worden benadeeld door op haar algemene resultatenpagina’s een gelijke behandeling in termen van positionering en presentatie te verzekeren van haar eigen productresultaten en die van haar concurrenten. Google voert in het verzoekschrift geen enkel argument aan dat geschikt kan afdoen aan deze beoordeling en, gesteld al dat Google financieel zou worden benadeeld doordat zij haar dienst onder dezelfde voorwaarden toegankelijk maakt voor productvergelijkers als voor haar eigen productvergelijker, die omstandigheid kan geen toelaatbare rechtvaardigingsgrond voor haar mededingingsbeperkende gedrag opleveren.
Anders dan in het verzoekschrift wordt betoogd, heeft de Commissie dus een standpunt ingenomen over de door Google als derde argument aangevoerde rechtvaardigingsgrond, zonder dat Google erin is geslaagd de juistheid van dat standpunt te weerleggen.
Bijgevolg heeft de Commissie het derde argument van Google, waarmee deze de concurrentiebevorderende kenmerken van haar gedrag naar voren wilde brengen, op geldige wijze afgewezen doordat zij de met dit argument aangevoerde kenmerken van dien aard heeft weerlegd.
De benadering die de Commissie heeft gevolgd met betrekking tot deze eerste drie argumenten, die waren ontleend aan de concurrentiebevorderende voordelen van de litigieuze praktijken, is des te meer gerechtvaardigd omdat deze praktijken, zoals blijkt uit de overwegingen 593 tot en met 596 van het bestreden besluit en zoals volgt uit het onderzoek van het derde en het vierde middel, concurrerende productvergelijkers zullen verdringen, hetgeen zowel voor concurrerende productvergelijkers als voor Googles productvergelijker tot hogere tarieven voor verkopers, hogere prijzen voor consumenten en minder innovatie kan leiden. Zoals uit de overwegingen 597 tot en met 600 van het bestreden besluit blijkt, kunnen de betrokken praktijken bovendien de keuze van de consument beperken wat het aanbod van productvergelijkers betreft, niet alleen door een daling van het aantal op de markt aanwezige productvergelijkers als gevolg van het in de punten 7.3.1 en 7.3.2 van het bestreden besluit vastgestelde afschermingseffect van de praktijken, maar ook, zoals blijkt uit overweging 598 van het bestreden besluit, doordat de aandacht van consumenten wordt afgeleid naar de resultaten van Googles productvergelijker wegens de grotere zichtbaarheid ervan, waarbij die resultaten overigens niet noodzakelijkerwijs relevanter zijn dan de resultaten van de concurrerende productvergelijkers (zie de punten 296 tot en met 299 hierboven).
Voorts toont Google niet aan op welke manier het tweede element van de betwiste praktijken, namelijk het feit dat door aanpassingsalgoritmen een aanzienlijk aantal concurrerende productvergelijkers op haar algemene resultatenpagina’s op een lagere plaats terechtkomen, tot efficiëntieverbeteringen zou hebben kunnen leiden.
In die omstandigheden konden de litigieuze praktijken, zelfs gesteld dat zij via het accentueren en rangschikken van de productzoekresultaten de ervaring van bepaalde internetgebruikers hebben kunnen verbeteren, geenszins de schadelijke effecten ervan op de mededinging en de belangen van de consumenten als geheel neutraliseren in de zin van de in de in punt 553 hierboven aangehaalde rechtspraak. Hoe dan ook heeft Google niet het tegendeel bewezen, hoewel het aan haar stond om dat bewijs te leveren, zoals in punt 554 hierboven in herinnering is gebracht.
Met het in punt 557 hierboven samengevatte vierde argument voerde Google een objectieve rechtvaardigingsgrond voor haar gedrag aan die zij ontleende aan een technische beperking. Dat argument strekte ertoe aan te tonen dat Google, anders dan de Commissie hierover aannam, de resultaten van concurrerende productvergelijkers vanuit technisch oogpunt niet consistent met haar eigen resultaten kon rangschikken en dat die resultaten in dat geval bovendien zouden worden omgevormd in productresultaten van Google.
De Commissie heeft in overweging 671 van het bestreden besluit geantwoord dat Google niet had aangetoond dat zij niet dezelfde processen en methoden kon toepassen om de positionering en de presentatie van de resultaten van haar eigen productvergelijker en die van concurrerende productvergelijkers te bepalen. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de voorstellen die Google had gedaan tijdens de besprekingen met het oog op de afsluiting van de procedure door aanvaarding van toezeggingen alsook haar interne beschouwingen het bewijs vormden van het feit dat een gelijke behandeling op dat gebied mogelijk was.
Google heeft in dit verband, zoals blijkt uit overweging 659 van het bestreden besluit en zoals zij in de punten 130 tot en met 138 van het verzoekschrift bevestigt, tijdens de administratieve procedure uiteengezet dat zij voor de resultaten van concurrerende productvergelijkers niet dezelfde selectiecriteria kon hanteren als voor haar eigen productresultaten, dat zij met andere woorden niet de beste antwoorden kon selecteren uit alle antwoorden die de productvergelijkers, waaronder de hare, konden geven op de productzoekopdracht van een internetgebruiker. Zij heeft dienaangaande in wezen aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de organisatie en de inhoud van de databanken van concurrerende productvergelijkers, noch van hun catalogiserings- en indexeringsprocessen, noch van hun gespecialiseerde algoritmen om in antwoord op de zoekopdracht van een internetgebruiker bepaalde resultaten voor te stellen, en dat zij bijgevolg de kwaliteit van de door concurrerende productvergelijkers verstrekte resultaten in vergelijking met die van haar eigen resultaten niet kon beoordelen en zelfs niet kon anticiperen welk resultaat voor de concrete zoekopdracht van een internetgebruiker door die productvergelijkers, laat staan door honderden van die productvergelijkers, zou worden geproduceerd. Het zou voor Google niet realistisch zijn geweest om te trachten deze onmogelijkheid tot anticipatie van de mogelijke antwoorden van concurrerende productvergelijkers op de concrete zoekopdracht van een internetgebruiker te compenseren door die zoekopdracht zelf door te sturen naar honderden van deze productvergelijkers alvorens alle gegeven antwoorden te vergelijken. Dit zou op zijn minst hebben geleid tot ernstige vertragingen bij het beantwoorden van de vraag van de gebruiker, waardoor de kwaliteit van haar dienstverlening zou zijn gedaald. Het enige wat Google kon ondernemen, en reeds heeft ondernomen, was met het instrument Universal Search haar eigen gespecialiseerde productresultaten vergelijken met haar eigen generieke resultaten, waarvan zij immers wist op welke manier ze tot stand kwamen. Aangezien haar generieke resultaten echter alleen gespecialiseerde resultaten van concurrerende productvergelijkers ophalen via de effecten van het zogenoemde crawling-procedé, indexering en algemene zoekalgoritmen, bood deze vergelijking via Universal Search geen soelaas voor het vergelijken van Googles productresultaten met de resultaten die de concurrerende productvergelijkers daadwerkelijk zouden zijn geproduceerd indien zij de door Google ontvangen productzoekopdrachten rechtstreeks zouden hebben ontvangen.
Voor zover Googles vierde argument aldus kan worden opgevat dat de nadelige gevolgen voor de mededinging die gepaard gaan met de aan de verbetering van haar zoekdienst verbonden efficiëntiewinsten, technisch niet hadden kunnen worden voorkomen en dat Google in wezen niet beter had kunnen doen dan zij heeft gedaan om haar zoekdienst te verbeteren, moet evenwel worden vastgesteld dat het aan Google verweten gedrag, dat als gevolg had dat talrijke concurrerende productvergelijkers werden gedowngraded en de resultaten van die productvergelijkiners werden onttrokken aan de aandacht van de gebruikers, geen efficiëntiewinsten door een verbeterde gebruikerservaring heeft kunnen opleveren (zie punten 566 en 567 hierboven) en dat deze efficiëntiewinsten, zelfs in de veronderstelling dat zij reëel zijn, de daadwerkelijke of potentiële aanzienlijke mededingingsbeperkende effecten die de betrokken praktijken sorteren voor de mededinging en de belangen van de consumenten als geheel, niet kunnen neutraliseren (zie punt 568 hierboven). Aangezien er geen sprake is van dergelijke efficiëntiewinsten, is het irrelevant dat hetgeen werd ondernomen om deze te behalen, uit technisch oogpunt niet anders kon worden uitgevoerd dan door middel van de door de Commissie bestrafte praktijken.
Bovendien heeft de Commissie Google bij de vaststelling van de inbreuk hoe dan ook niet verweten dat zij de productresultaten die concurrerende productvergelijkers voor de productzoekopdrachten van internetgebruikers produceerden, niet met haar eigen productresultaten heeft vergeleken aan de hand van dezelfde processen en methoden, en met name door daarop dezelfde algoritmen toe te passen als zij voor haar gespecialiseerde zoekopdrachten gebruikte.
De Commissie betreurt dat Google voor de beslissing over de positionering en de presentatie van de resultaten van haar eigen productvergelijker en de resultaten van concurrerende productvergelijkers die op haar algemene resultatenpagina’s konden verschijnen, niet dezelfde processen en methoden heeft toegepast, aangezien de toepassing van verschillende processen en methoden voor de positionering en de presentatie van haar eigen resultaten en voor die van concurrerende productvergelijkers tot gevolg had dat de resultaten van haar eigen productvergelijker op de algemene zoekpagina’s werden bevoordeeld en de resultaten van concurrerende productvergelijkers op een lagere plaats terechtkwamen.
De Commissie betreurt in het bestreden besluit dus niet dat Google op haar algemene resultatenpagina’s geen nieuw soort resultaten heeft ingevoerd, namelijk resultaten van concurrerende productvergelijkers die effectief zouden zijn geproduceerd indien de internetgebruiker zijn concrete zoekopdracht rechtstreeks op de gespecialiseerde zoekmachine van die concurrerende productvergelijkers had geplaatst, noch streeft zij daarin naar iets anders dan een gelijke behandeling op het gebied van positionering en presentatie tussen twee soorten resultaten van Google of betreurt zij dat Google geen vergelijkingen heeft gemaakt die Google naar eigen zeggen niet kon maken tussen productresultaten die voor eenzelfde concrete zoekopdracht door haarzelf zouden zijn geproduceerd en die welke door concurrerende productvergelijkers zouden zijn geproduceerd. Om die reden kan Google de Commissie niet verwijten dat zij haar technische uitleg niet heeft weerlegd, en evenmin dat die instelling, zoals Google in de administratieve procedure heeft aangevoerd, haar zou verplichten resultaten van concurrerende productvergelijkers te transformeren in productresultaten van Google door daarop dezelfde selectieprocessen en -methoden toe te passen als op haar eigen resultaten.
Bovendien heeft Google, ook al kon zij geen identieke onderliggende processen en methoden toepassen om de resultaten van haar eigen productvergelijker en die van concurrerende productvergelijkers op homogene wijze te vergelijken, met name omdat zij geen toegang had tot de productdatabank van concurrerende productvergelijkers of tot de algoritmen die deze zelf bij het selecteren van producten toepasten, niet aangetoond dat zij ervan werd weerhouden om op die resultaten processen en methoden toe te passen die zouden resulteren in een gelijke behandeling op het gebied van de positionering en de presentatie van de resultaten van haar eigen productvergelijker en die van concurrerende productvergelijkers.
Voorts dient eraan te worden herinnerd – zoals reeds in punt 554 hierboven is gedaan – dat het aan de onderneming staat die zich voor haar gedragingen op dergelijke rechtvaardigingsgronden beroept, om deze op overtuigende wijze aan te voeren en niet aan de mededingingsautoriteit die deze gedragingen onderzoekt om reeds op voorhand aan te tonen dat dergelijke rechtvaardigingsgronden ontbreken. Dit is meer bepaald het geval wanneer de betrokken onderneming als enige kennis heeft van een objectieve rechtvaardigingsgrond of van nature beter geplaatst is dan de Commissie om het bestaan van deze grond aan het licht te brengen en aan te tonen (arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punt
).
Ten overvloede kan trouwens worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 671 van het bestreden besluit niettemin argumenten heeft aangevoerd om aan te tonen dat gemeenschappelijke processen en methoden konden worden toegepast om te beslissen over de positionering en de presentatie op Googles algemene resultatenpagina’s van haar productresultaten en de resultaten van concurrerende productvergelijkers die in de generieke resultaten konden verschijnen. De Commissie heeft zich gebaseerd op de voorstellen die Google had gedaan tijdens de besprekingen met het oog op de afsluiting van de procedure door aanvaarding van toezeggingen alsook op interne beschouwingen van deze laatste. Ter betwisting van deze argumenten voert Google in de punten 140 tot en met 142 van haar verzoekschrift louter tegenargumenten aan waarmee zij beoogt aan te tonen dat deze besprekingen en beschouwingen er niet op waren gericht de rangschikking van de resultaten van concurrerende productvergelijkers en de productresultaten van Google volgens dezelfde processen en methoden te laten verlopen. Deze tegenargumenten zien evenwel niet op de onmogelijkheid om Googles productresultaten en haar generieke resultaten waarin resultaten van concurrerende productvergelijkers konden worden opgenomen, volgens dezelfde criteria te positioneren en te presenteren.
Uit het voorgaande volgt dat het derde onderdeel van het eerste middel, dat is aangevoerd om de weergave van de Product Universals te rechtvaardigen, moet worden afgewezen.
b)

Googles rechtvaardigingsgronden wat de weergave van de Shopping Units betreft (derde onderdeel van het tweede middel)
1)

Argumenten van partijen
Google voert ten aanzien van het bestreden besluit in wezen dezelfde argumenten aan met betrekking tot de beoordeling door de Commissie van de rechtvaardigingsgronden voor de weergave van de Shopping Units als met betrekking tot de weergave van de Product Universals (zie punten 544 en 546 hierboven).
Allereerst verklaart Google dat de Commissie dezelfde fout heeft gemaakt door in het bestreden besluit niet uit te leggen waarom de mededingingsbevorderende voordelen die uit de invoering van de Shopping Units voortvloeiden, deze niet konden rechtvaardigen. Dienaangaande voert Google ter rechtvaardiging van het mededingingsbevorderende karakter van haar gedrag aan dat de Shopping Units voor productzoekopdrachten betere antwoorden opleveren dan tekstadvertenties.
Vervolgens voert Google uit hoofde van objectieve noodwendigheden aan dat zij, net als bij de Product Universals en om dezelfde redenen, haar productadvertenties in haar Shopping Units niet kon vergelijken met productadvertenties die door concurrerende productvergelijkers volgens andere methoden dan de hare werden gegenereerd. De Commissie is evenwel niet ingegaan op dat aspect, ofschoon zij daartoe verplicht was. Evenmin heeft zij alternatieve oplossingen aangegeven.
Ten slotte verklaart Google dat zij in de Shopping Units reeds advertenties opneemt van concurrerende productvergelijkers, net zoals advertenties van andere adverteerders. Door daarop te wijzen betwist zij niet alleen dat zij haar eigen productvergelijker zou bevoordelen, zoals in punt 304 hierboven is opgemerkt, maar onderstreept zij ook dat de Commissie geen realistische en haalbare alternatieven heeft aangegeven voor hetgeen zij reeds ondernam om advertenties van concurrerende productvergelijkers weer te geven. Volgens Google gaat de zoekmachine Bing op dezelfde manier te werk gaat als de hare en heeft ook Kelkoo een soortgelijke oplossing voorgesteld tijdens de administratieve procedure, zonder dat de Commissie deze benaderingen heeft bekritiseerd.
De Commissie betwist deze argumenten.
2)

Beoordeling door het Gerecht
Wat de rechtvaardigingsgronden betreft die een onderneming met een machtspositie kan aanvoeren ten bewijze dat haar gedragingen die mogelijkerwijs binnen de werkingssfeer van artikel 102 VWEU vallen, daaraan ontsnappen, dient te worden verwezen naar de punten 551 tot en met 554 hierboven.
Uit de overwegingen 655 tot en met 659 van het bestreden besluit, die deel uitmaken van punt 7.5 van dat besluit dat handelt over het onderzoek van de elementen die Google tijdens de administratieve procedure als objectieve rechtvaardigingsgronden en uit hoofde van efficiëntieverbeteringen heeft aangedragen, blijkt dat Google dezelfde argumenten heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de weergave van de Shopping Units als van die van de Product Universals. Zoals in punt 557 hierboven is opgemerkt, wordt de wijze waarop de Commissie deze argumenten heeft weergegeven, door Google niet betwist in het verzoekschrift. In het kader van het derde onderdeel van het tweede middel betwist zij in haar schriftelijke stukken specifiek het antwoord dat door de Commissie in het bestreden besluit voor de Product Universals en de Shopping Units samen is gegeven op het door Google in de administratieve procedure aangevoerde tweede en vijfde argument waarnaar in punt 557 hierboven is verwezen (overwegingen 656 en 659 van het bestreden besluit).
Wat het tweede argument betreft, waarmee Google wijst op de concurrentiebevorderende kenmerken van haar gedrag, namelijk op het feit dat de positionering en de presentatie van de Shopping Units alsook het productiemechanisme ervan een concurrentiebevorderend voordeel opleveren doordat zij ten behoeve van internetgebruikers en onlineverkopers de hoogste mogelijke kwaliteit van haar onlinezoekdienst garanderen, heeft de Commissie ten aanzien van de rechtvaardiging die voor de weergave van de Shopping Units was aangevoerd en ten aanzien van die welke voor de weergave van de Product Universals was aangevoerd, hetzelfde antwoord verstrekt.
In die context is er geen reden om een andere analyse te volgen dan die welke in de punten 559 tot en met 568 hierboven is uiteengezet. Met name toont het feit dat de Shopping Units volgens Google beter reageren op productzoekopdrachten dan tekstadvertenties, geenszins aan dat een dergelijk concurrentiebevorderend voordeel de door de Commissie vastgestelde nadelige gevolgen van Googles gedrag voor de mededinging compenseert, laat staan neutraliseert. Ook al verklaart Google in een bijlage bij het verzoekschrift dat antwoorden relevanter en dus van betere kwaliteit zijn wanneer zij het resultaat zijn van een betaald biedsysteem (Shopping Units) dan wanneer zij verschijnen zonder voorafgaande commerciële tegenprestatie, zoals het geval was tijdens de periode van de Product Universals, dan nog vormt deze verklaring geen doorslaggevend argument dat een dergelijk systeem het beste is, onder meer omdat een dergelijk systeem de neiging heeft het aantal resultaten dat kan verschijnen te beperken, en dus ook de keuze van de consument te beperken.
Wat het in de administratieve procedure aangevoerde en in het verzoekschrift herhaalde vijfde argument van Google betreft, dat betrekking heeft op de technische onmogelijkheid om de verschillende resultaten van haar eigen productvergelijker en die van concurrerende productvergelijkers op consistente wijze te rangschikken alsook op het feit dat, zelfs indien dit mogelijk zou zijn, al deze resultaten daardoor zouden worden getransformeerd in resultaten van Google, heeft de Commissie ten aanzien van de rechtvaardiging die voor de weergave van de Shopping Units was aangevoerd en ten aanzien van die welke voor de weergave van de Product Universals was aangevoerd, hetzelfde antwoord verstrekt.
In die context is er geen reden om een andere analyse te volgen dan die welke in de punten 569 tot en met 578 hierboven is uiteengezet. Afgezien van het feit dat Google – zoals in punt 572 hierboven is aangegeven – niet aantoont dat de invoering van de Shopping Units beantwoordt aan concurrentiebevorderende overwegingen die efficiëntieverbeteringen tot stand kunnen brengen die groter zijn dan de door de betrokken praktijken veroorzaakte schade aan de mededinging, zodat het irrelevant is dat deze gestelde efficiëntieverbeteringen niet kunnen worden verwezenlijkt zonder de technische beperkingen in kwestie, wordt door de Commissie immers niet van Google verlangd – zoals is uiteengezet in de punten 575 en 576 hierboven – dat zij de gespecialiseerde zoekalgoritmen van de concurrerende productvergelijkers toepast dan wel hetgeen ten opzichte van haar eigen resultaten door hen als resultaat wordt behaald, op basis van haar eigen algoritmen beoordeelt, maar wel dat zij met gebruikmaking van dezelfde onderliggende processen en methoden hun resultaten op niet-discriminerende basis positioneert en presenteert in vergelijking met die van haar eigen productvergelijker.
Inzonderheid toont het feit dat Google, zoals zij in punt 199 van het verzoekschrift uiteenzet, advertenties van concurrerende productvergelijkers volgens de gebruikelijke methode voor de aanmaak van haar eigen productadvertenties in de Shopping Units heeft opgenomen, overigens onder voorbehoud, zoals de Commissie opmerkt, dat deze productvergelijkers zelf productverkopers worden, geenszins aan dat dit het enige was dat kon worden ondernomen ten aanzien van de productvergelijkers. Hieruit blijkt immers geenszins dat het technisch onmogelijk was om onder niet-discriminerende voorwaarden ervoor te zorgen dat advertenties van concurrerende productvergelijkers in de Shopping Units of in qua positionering en presentatie gelijkwaardige „boxes” werden opgenomen, zonder dat deze productvergelijkers zelf de betrokken producten moesten verkopen of dat deze advertenties werden gegenereerd volgens de productiemethode voor Googles productadvertenties. Deze door de Commissie in overweging 671 van het bestreden besluit verrichte vaststellingen zijn juist. Dienaangaande moet, zoals reeds in punt 554 hierboven is gedaan, nogmaals in herinnering worden gebracht dat het aan de onderneming staat die zich voor haar gedragingen op objectieve rechtvaardigingsgronden beroept, om deze op overtuigende wijze aan te voeren, en niet aan de mededingingsautoriteit die dit gedrag onderzoekt, om bij voorbaat aan te tonen dat geen dergelijke rechtvaardigingsgronden voorhanden zijn.
Google kan dus niet met succes aanvoeren dat, gelet op de door haar toegepaste methode om de advertenties van concurrerende productvergelijkers in de Shopping Units op te nemen, de Commissie geen realistische en haalbare alternatieven heeft aangegeven om dergelijke advertenties daarin weer te geven. De door Google naar voren gebrachte objectieve rechtvaardigingsgronden konden worden weerlegd ten aanzien van de argumenten die ten bewijze daarvan werden aangevoerd, zonder dat de Commissie daarbij het bewijs hoefde te leveren, door zelf een alternatieve methode voor de opname van advertenties van concurrerende productvergelijkers in de Shopping Units voor te stellen, dat de betrokken gedragingen niet konden worden gerechtvaardigd door technische beperkingen. Bovendien heeft Google niet aangetoond dat een gelijke behandeling in de Shopping Units alleen kon worden bereikt door de resultaten van concurrerende productvergelijkers in resultaten van Google te transformeren. Google heeft in haar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Gerecht over de uitvoering van het bestreden besluit in vergelijking met hetgeen zij als toezeggingen had voorgesteld, trouwens aangegeven dat zij resultaten van concurrerende productvergelijkers in de Shopping Units kon opnemen door deze als zodanig aan te merken.
Ten slotte moet daaraan worden toegevoegd dat niets in het bestreden besluit erop wijst dat de Commissie de door Google toegepaste methode om de advertenties van concurrerende productvergelijkers in de Shopping Units op te nemen, uiteindelijk indirect heeft goedgekeurd aangezien de zoekmachine Bing op soortgelijke wijze te werk ging of Kelkoo een soortgelijke oplossing had voorgesteld.
Zoals in punt 353 hierboven is aangegeven, toont Google in haar schriftelijke stukken overigens niet aan dat zij de door Kelkoo bepleite methode toepast.
Uit het voorgaande volgt dat het derde onderdeel van het tweede middel, ertoe strekkende de weergave van de Shopping Units te rechtvaardigen, moet worden afgewezen.
5.

Slotsom met betrekking tot de primair uiteengezette conclusies
Uit het onderzoek van de middelen betreffende de in artikel 1 van het bestreden besluit verrichte vaststelling dat inbreuk was gemaakt op artikel 102 VWEU volgt dat deze vaststelling moet worden bevestigd voor zover zij betrekking heeft op misbruik van een machtspositie op de nationale markten voor gespecialiseerde productzoekopdrachten in de dertien in die bepaling genoemde landen. Dat artikel moet echter nietig worden verklaard doch enkel voor zover het betrekking heeft op misbruik van een machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekopdrachten in die landen wegens het bestaan van mededingingsbeperkende gevolgen op die markten.
Aangezien de Commissie terecht heeft geconcludeerd dat Google misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de nationale markten voor gespecialiseerde productzoekopdrachten, moet het beroep worden verworpen voor zover het eveneens strekt tot nietigverklaring van de artikelen 3 tot en met 5 van het bestreden besluit, waarin Google wordt gelast een einde te maken aan de in artikel 1 vastgestelde inbreuk en de Commissie in kennis te stellen van de daartoe getroffen maatregelen, en waarin wordt voorzien in dwangsommen bij niet-nakoming van die verplichtingen.
C.

Subsidiaire conclusies, betreffende het beginsel en het bedrag van de geldboete
1.

Eerste onderdeel van het zesde middel, betreffende de mogelijkheid om een geldelijke sanctie op te leggen
a)

Argumenten van partijen
Volgens Google had de Commissie, zelfs indien de vaststelling van de inbreuk zou worden bevestigd, om drie redenen geen sanctie mogen opleggen: het was voor het eerst dat zij kwaliteitsbevorderend gedrag als misbruik heeft aangemerkt, zij had zich ertoe verbonden de zaak af te handelen volgens een toezeggingsprocedure en zij heeft tijdens de administratieve procedure de corrigerende maatregelen verworpen die zij in het bestreden besluit eist. CCIA is van mening dat een zo „stratosferische” geldelijke sanctie als die welke is opgelegd aan Google, die op het eerste gezicht – gelet op de precedenten en de rechtspraak – geen inbreuk maakte op de mededingingsregels, problematisch is voor de industrie als geheel en negatieve gevolgen heeft voor de prikkel tot innovatie door ondernemingen.
Google wijst er samen met CCIA met name op dat de aan haar opgelegde geldboete de grootste is die de Commissie ooit wegens mededingingsbeperkende praktijken heeft opgelegd en herinnert eraan dat de Commissie een onderneming slechts een geldboete kan opleggen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk heeft gemaakt op de artikelen 101 of 102 VWEU. Het was dus vereist dat Google niet onwetend was van de mededingingsbeperkende strekking van haar gedrag. Zij verwijst dienaangaande met name naar het arrest van 11 juli 1989, Belasco e.a./Commissie (
246/86
,
EU:C:1989:301
, punt
). Het bestreden besluit bevat evenwel geen enkel gegeven aan de hand waarvan Google had kunnen achterhalen dat de door haar aan haar diensten aangebrachte verbeteringen onrechtmatig waren en dus moesten worden verwijderd of voor concurrenten opengesteld, temeer daar de Commissie in een perscommuniqué bij het bestreden besluit heeft verklaard dat dit besluit „een precedent [inhoudt] dat het kader vormt voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dit soort gedragingen”. Zij kan dus zelfs niet worden beschuldigd van onachtzaamheid. CCIA beroept zich in dit verband met name op het besluit van de Commissie van 22 januari 2019 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-overeenkomst (AT.40049 MasterCard II), waarin zou zijn aanvaard dat die onderneming redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van de mededingingsbeperkende aard van haar gedragingen voordat de Commissie toezeggingen had aanvaard van het andere interbancaire kaartbetalingssysteem, Visa, betreffende soortgelijke gedragingen. Google verklaart dat de Commissie in eerdere zaken heeft geoordeeld dat sancties niet passend zijn wanneer een nieuwe „misbruiktheorie” wordt ontwikkeld of wanneer de rechtspraak van nationale rechters over het betrokken gedrag uiteenloopt. In verschillende door Google aangehaalde beslissingen van nationale administratieve autoriteiten of rechters zijn deze tot de slotsom gekomen dat haar gedrag rechtmatig was. Dat de Commissie de aan Google verweten gedraging analyseert als misbruik van een machtspositie op een markt dat op een andere markt gericht is en onder het begrip „misbruik door hefboomwerking” valt, ontneemt het bestreden besluit zijn innovatieve karakter niet, aangezien dit begrip zeer uiteenlopende situaties kan dekken.
Zoals blijkt uit overweging 13 van verordening nr. 1/2003, uit een mededeling van de Commissie waarin een dergelijke procedure wordt uiteengezet, en uit de op haar website beschikbare procedurehandleiding van het directoraat-generaal (DG) Concurrentie van de Commissie, impliceert het feit dat de Commissie zich aanvankelijk ertoe had verbonden de zaak af te handelen volgens een toezeggingsprocedure, dat er in casu geen sanctie kon worden opgelegd. De mogelijkheid voor de Commissie om terug te grijpen naar een klassieke procedure indien de toezeggingsprocedure niet succesvol is, mag niet worden verward met de vraag of de betrokken gedraging een sanctie verdient. Google voegt er in de repliek aan toe dat dit punt op zijn minst had moeten zijn toegelicht. Volgens CCIA is het bestreden besluit op dit punt gebrekkig gemotiveerd.
Ten slotte heeft de Commissie de deelnemers aan de administratieve procedure aanvankelijk te kennen gegeven dat op grond van de mededingingsregels van de Unie onmogelijk van Google kon worden verlangd wat zij haar uiteindelijk in het bestreden besluit toch heeft opgelegd, namelijk het gebruik van dezelfde processen en methoden om haar eigen productvergelijkingsresultaten en die van concurrerende productvergelijkers te laten verschijnen op haar algemene resultatenpagina’s. Ook hieruit blijkt in wezen dat Google niet kon weten dat zij inbreuk maakte op de mededingingsregels van de Unie, aangezien de Commissie een tijdlang heeft verklaard dat dit niet het geval was.
De Commissie stelt samen met de Bondsrepubliek Duitsland allereerst dat de juridische analyse waarop het bestreden besluit is gebaseerd, niets nieuws bevat. De vaststelling van misbruik van een machtspositie op aan markt met het oog op de uitbreiding van die positie tot naburige markten bestaat al lang en Google verwart de vaststelling van nieuwe beginselen met de toepassing van gevestigde beginselen op nieuwe praktijken. De meeste zaken waarin dit soort misbruik aan het licht komt, hebben plaatsgevonden in een complexe omgeving, zoals ook in deze zaak het geval is, hetgeen de Unierechters er niet van heeft weerhouden de in die zaken opgelegde zware geldelijke sancties te bevestigen. Anders dan in sommige van de door CCIA aangehaalde zaken, bestond er in casu geen enkele onzekerheid over de ter beoordeling van Googles gedrag te hanteren juridische toets voordat het litigieuze besluit is vastgesteld. Of degene die zich schuldig maakt aan misbruik persoonlijk bekend is met het feit dat het om misbruik gaat, is hoe dan ook geen voorwaarde om die persoon een sanctie te kunnen opleggen.
Voorts kon de Commissie, aangezien zij over een beoordelingsmarge beschikt om een zaak volgens een toezeggingsprocedure zonder sanctie dan wel volgens een klassieke procedure af te handelen en zij, zoals in de overwegingen 123 en volgende van het bestreden besluit is uiteengezet, na de eerste procedure te hebben ingeleid om verschillende redenen heeft teruggegrepen naar de tweede procedure, haar bevoegdheid om een geldelijke sanctie op te leggen opnieuw uitoefenen. Anders dan Google beweert, heeft de informatie die zij tijdens de contacten met het oog op de aanvaarding van toezeggingen heeft verstrekt, de taak van de Commissie bij de kwalificatie van de inbreuk bovendien geenszins vergemakkelijkt. Indien dit het geval was geweest had dit een invloed op de sanctie kunnen hebben. Google heeft immers uitdrukkelijk ontkend dat sprake was van enige inbreuk.
Ten slotte betoogt de Commissie in wezen dat hetgeen waarvan zij in een bepaalde fase van de administratieve procedure bij wege van voorlopige conclusie had aangegeven dat zij zulks niet aan Google kon opleggen, namelijk alle resultaten van productvergelijkingsdiensten, de hare daaronder begrepen, gelijk rangschikken in haar generieke resultaten, niet overeenkomt met hetgeen zij nadien als misbruik heeft aangemerkt en verboden heeft, namelijk de bevoordeling door Google op haar algemene resultatenpagina’s van haar eigen productvergelijkingsdienst in vergelijking met de andere productvergelijkers. Zelfs indien de door Google naar voren gebrachte standpunten van de voormalige voor concurrentie bevoegde commissaris op een andere manier zouden kunnen worden uitgelegd, zijn die persoonlijk van aard en niet bindend voor de Commissie.
b)

Beoordeling door het Gerecht
Vooraf zij eraan herinnerd dat het Gerecht ten aanzien van geldelijke sancties die de Commissie oplegt wegens inbreuken op de artikelen 101 en 102 VWEU over volledige rechtsmacht beschikt die ter uitvoering van artikel 261 VWEU is gebaseerd op artikel 31 van verordening nr. 1/2003. Naast de eenvoudige wettigheidstoetsing, waarbij het beroep tot nietigverklaring slechts kan worden verworpen of de aangevochten handeling nietig kan worden verklaard, is het Gerecht op basis van deze volledige rechtsmacht bevoegd om de aangevochten handeling te wijzigen, zelfs als deze niet nietig wordt verklaard, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld om de hoogte van de boete te wijzigen, zowel om deze te verlagen als om deze te verhogen (arrest van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punt
; zie in die zin ook arresten van 3 december 1957, ALMA/Hoge Autoriteit,
8/56
,
EU:C:1957:12
, blz. 203, en 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, punten
‑
). In die omstandigheden kan het Gerecht met betrekking tot de aan Google opgelegde geldelijke sanctie in voorkomend geval tot andere beoordelingen komen dan die van de Commissie in het bestreden besluit.
Als eerste argument tegen de haar opgelegde geldelijke sanctie voert Google in wezen aan dat zij, gelet op het feit dat de analyse in het bestreden besluit met betrekking tot het haar verweten gedrag nieuw is, niet opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk op artikel 102 VWEU kan hebben gemaakt, zodat zij niet kan worden gesanctioneerd.
Artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 bepaalt dienaangaande dat de Commissie geldboeten aan ondernemingen kan opleggen wanneer deze „opzettelijk of uit onachtzaamheid” inbreuk maken op de bepalingen van artikel 102 VWEU.
Wat de vraag betreft of een inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd, volgt uit de rechtspraak dat aan deze eerste hypothese is voldaan wanneer de betrokken onderneming niet onkundig kon zijn van het mededingingsbeperkende karakter van haar gedrag (zie in die zin arresten van 1 februari 1978, Miller International Schallplatten/Commissie,
19/77
,
EU:C:1978:19
, punt
; 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie,
96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82
,
EU:C:1983:310
, punt
, en 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punt
). Een onderneming kan evenwel ook een sanctie worden opgelegd wanneer zij uit onachtzaamheid een inbreuk op artikel 102 VWEU heeft begaan, waarbij tussen de eerste hypothese en deze tweede hypothese als mogelijkheid tot sanctieoplegging kan worden gekozen bij wege van alternatief (zie in die zin beschikking van 25 maart 1996, SPO e.a./Commissie,
C‑137/95 P
,
EU:C:1996:130
, punten
tot en met
).
In dit verband heeft de Commissie, ten bewijze dat Google artikel 102 VWEU opzettelijk of uit onachtzaamheid had geschonden, in de overwegingen 723 tot en met 729 van het bestreden besluit verklaard dat Google niet onwetend kon zijn van het feit dat zij enerzijds een machtspositie op de relevante nationale markten voor algemene zoekopdrachten innam en haar gedrag anderzijds misbruik van die machtspositie opleverde. Zij heeft daaraan toegevoegd dat het feit dat over dit exacte type betrokken gedrag nog geen eerdere besluiten waren vastgesteld, geen beletsel vormde om een geldboete op te leggen. Wat de stelling betreft dat Google niet onkundig kon zijn van het misbruikmakende karakter van haar gedrag, heeft de Commissie ter onderbouwing daarvan aangegeven dat het gebruik van een machtspositie op een markt om die positie uit te breiden tot een of meer verwante markten, een welbekende vorm van misbruik is die afwijkt van op verdienste gebaseerde mededinging. Onder verwijzing naar overweging 334 van het bestreden besluit heeft zij zich daarvoor met name gebaseerd op de arresten van 3 oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, punt
), 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (
C‑333/94 P
,
EU:C:1996:436
, punt
), 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punt
), 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, punt
), en 17 september 2007, Microsoft/Commissie (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
). De Commissie heeft eveneens benadrukt dat zij op 13 maart 2013 een voorlopige beoordeling aan Google had gezonden waarin zij uiteenzette waarom haar gedrag inbreuk maakte op artikel 102 VWEU.
Het is juist dat op grond van de in punt 609 hierboven genoemde arresten, wanneer deze in hun context worden gelezen, niet kan worden geoordeeld, zoals blijkt uit de punten 162 en 163 hierboven, dat elk gebruik van een machtspositie op een markt om die machtspositie uit te breiden tot een of meer verwante markten, een welbekende vorm van misbruik is. In elk van de betrokken zaken was het gedrag dat werd geacht af te wijken van op verdienste gebaseerde mededinging, een specifiek soort gedrag dat verschilde van Googles gedrag, zoals het aan zichzelf voorbehouden van een aan een wettelijk monopolie ondergeschikte activiteit, koppelverkoop en het hanteren van wurgprijzen, „prijssqueeze”, het toepassen van discriminerende tariefpraktijken of klantenbindingspraktijken, of het weigeren van interoperabiliteit van IT-systemen. Bovendien wordt in de door de Commissie genoemde punten van deze arresten enkel aangegeven dat misbruik van een machtspositie zelfs aan de orde kan zijn wanneer het gevolgen heeft op een andere markt dan de gedomineerde markt of wanneer het gevolgen heeft op de gedomineerde markt terwijl de betrokken gedraging plaatsvindt op een andere markt, of wanneer de betrokken gedraging en de gevolgen ervan zich alleen voordoen op een markt die verschilt van de gedomineerde markt. De mogelijkheid om in voorkomend geval volgens artikel 102 VWEU misbruik vast te stellen op een andere markt dan die waarop de machtspositie wordt uitgeoefend, betekent evenwel niet dat elke praktijk waarbij een onderneming haar machtspositie op een markt gebruikt om die positie tot een andere markt uit te breiden, noodzakelijkerwijs mededingingsbeperkend is. Zoals in punt 162 hierboven in herinnering is gebracht, kan de enkele uitbreiding van de machtspositie van een onderneming tot een verwante markt op zich immers niet het bewijs vormen van een gedraging die afwijkt van de „normale mededinging” in de zin van het arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (
C 209/10
,
EU:C:2012:172
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), ook al leidt een dergelijke uitbreiding tot de verdwijning of de marginalisatie van concurrenten.
Verder kan het door de Commissie aangevoerde argument dat zij Google in de aan haar gezonden voorlopige beoordeling in kennis heeft gesteld van het mededingingsbeperkende karakter van haar gedragingen, vanuit temporeel oogpunt niet volstaan voor de periode van vóór maart 2013, aangezien de door Google gepleegde inbreuk in zeven van de betrokken landen is vastgesteld voor tijdvakken die dateren van vóór maart 2013.
Het is evenwel vaste rechtspraak dat een onderneming die op een markt een machtspositie inneemt, ongeacht de redenen voor haar machtspositie en zelfs indien die machtspositie voortvloeit uit de kwaliteit van haar producten en diensten, een bijzondere verantwoordelijkheid draagt om met haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt (zie in die zin arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie,
322/81
,
EU:C:1983:313
, punt
, en 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punt
).
Binnen de werkingssfeer van artikel 102 VWEU zijn op een onderneming met een machtspositie derhalve bepaalde beperkingen van toepassing die niet voor andere ondernemingen gelden en kan een praktijk die onder normale mededingingsvoorwaarden rechtmatig is, misbruik opleveren indien zij wordt toegepast door een onderneming met een machtspositie (conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:343
, punt
; zie in die zin ook arrest van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie,
C‑395/96 P en C‑396/96 P
,
EU:C:2000:132
, punt
).
Evenzo is het vaste rechtspraak dat een machtspositie op een markt, zoals de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland benadrukken, aanleiding kan geven tot de vaststelling van misbruik van die positie wegens de gevolgen van een mededingingsbeperkende praktijk van de betrokken onderneming met een machtspositie op een andere markt (zie in die zin arresten van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie,
6/73 en 7/73
,
EU:C:1974:18
, punt
, en 3 oktober 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, punten
en
).
De Commissie behandelt dat soort situaties in haar richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel 102 VWEU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie en verwijst daarbij naar een groot aantal arresten van het Hof en het Gerecht (zie met name punt 52 en volgende). In die mededeling gaat de Commissie bijvoorbeeld in op koppelverkoop en bundeling, waarbij zij verklaart dat dit gebruikelijke praktijken zijn om afnemers op een meer kosteneffectieve wijze betere producten te leveren of een beter aanbod te doen. Zij geeft daarbij evenwel aan dat een dergelijke praktijk consumenten kan schaden wanneer een onderneming met een machtspositie door dat soort verkopen de markt afschermt en dit tot mededingingsbeperkende verdringing van concurrenten leidt.
Gelet op het voorgaande blijkt dat Google, wetende dat zij een machtspositie innam op de algemene zoekmarkten in de EER en dat zij op haar algemene resultatenpagina’s haar eigen productvergelijker bevoordeelde ten opzichte van haar concurrenten, terwijl dat gedrag, zoals in punt 179 hierboven is vastgesteld, in zekere zin onnatuurlijk was, en tevens wetende hoe belangrijk die pagina’s waren als bron van verkeer voor productvergelijkers, kennis moet hebben gehad van het feit dat haar gedrag afbreuk deed aan de gelijkheid van kansen tussen de verschillende marktdeelnemers, als waarborg voor een stelsel van niet-vervalste mededinging (zie de in punt 180 hierboven aangehaalde rechtspraak, in fine), en dat haar concurrenten door dat gedrag konden worden verdrongen van bepaalde markten voor gespecialiseerde productzoekopdrachten in de EER of hun mededinging aldaar kon worden beperkt. Aldus heeft zij zich opzettelijk schuldig gemaakt aan mededingingsbeperkende gedragingen, zoals bedoeld in de in punt 608 hierboven aangehaalde rechtspraak, die misbruik van een machtspositie konden opleveren. Derhalve moet worden vastgesteld dat deze inbreuk opzettelijk is gepleegd, ook alvorens Google in maart 2013 de voorlopige beoordeling van de Commissie ontving waarin werd uiteengezet waarom haar gedrag mogelijkerwijs inbreuk maakte op artikel 102 VWEU.
Na ontvangst van die beoordeling is de inbreuk a fortiori opzettelijk voortgezet. Google betwist immers niet dat de Commissie, zoals uiteengezet in overweging 63 van het bestreden besluit, haar bij die beoordeling te kennen heeft gegeven dat haar voorkeursbehandeling op haar algemene resultatenpagina’s van links naar haar eigen gespecialiseerde zoekdiensten in vergelijking met links naar concurrerende gespecialiseerde zoekdiensten een inbreuk kon vormen op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (zie in die zin arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punten
‑
). Nadat Google de bezwaren van de Commissie tegen haar productvergelijker naast zich neer had gelegd, kon zij nog moeilijker beweren er zeker van te zijn dat haar praktijken verenigbaar waren met de regels van artikel 102 VWEU (zie in die zin arrest van 17 december 2003, British Airways/Commissie,
T‑219/99
,
EU:T:2003:343
, punt
). De Commissie bevond zich dus in een positie waarin zij, tenzij sprake was van bijzondere omstandigheden die zich daartegen verzetten, een sanctie kon opleggen.
Dienaangaande zij erop gewezen dat de omstandigheid dat over dit type gedrag dat Google wordt verweten, vóór het bestreden besluit nog geen besluit tot toepassing van de mededingingsregels van de Unie werd vastgesteld, hetgeen de Commissie heeft erkend door in het perscommuniqué met de aankondiging van het bestreden besluit publiekelijk te verklaren dat dit besluit „een precedent [inhoudt] dat het kader vormt voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dit soort gedragingen”, rekening houdend met de in de punten 612 tot en met 616 hierboven genoemde elementen (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie,
T‑472/13
,
EU:T:2016:449
, punten
‑
), niet betekent dat de vaststelling dat Google een inbreuk had gepleegd, evenzeer als de bestraffing daarvan, onvoorzienbaar voor haar waren.
Hetzelfde geldt voor de eventuele omstandigheid, die door de Commissie wordt betwist, dat deze in een bepaalde fase van de procedure zou hebben aangegeven Google niet de gedragswijzigingen te kunnen opleggen die zij haar uiteindelijk wel heeft opgelegd. In die fase van de procedure, waarin de Commissie overwoog om toezeggingen van Google te aanvaarden en de klachten tegen Google af te wijzen, kon een dergelijk standpunt niet anders dan voorlopig zijn. Het vormt dus evenmin het bewijs, gelet op de in de punten 612 tot en met 616 hierboven genoemde elementen, dat de vaststelling dat Google een inbreuk had gepleegd, evenzeer als de bestraffing daarvan, onvoorzienbaar voor haar waren.
Het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen, dat onder meer is neergelegd in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, is dienaangaande weliswaar bindend in het kader van de toepassing van de bepalingen van verordening nr. 1/2003, die sancties vaststelt voor inbreuken op de mededingingsregels van de artikelen 101 en 102 VWEU (zie in die zin arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punten
tot en met
), maar dit beginsel kan niet aldus worden uitgelegd dat het de geleidelijke verduidelijking van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid door rechterlijke uitlegging in achtereenvolgende zaken verbiedt, op voorwaarde dat het resultaat redelijkerwijs kon worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de uitlegging die toentertijd werd gehanteerd in de rechtspraak betreffende de wettelijke bepaling in kwestie (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Google, hierin gesteund door CCIA, voert als tweede argument ter betwisting van de haar opgelegde geldelijke sanctie in wezen aan dat zij ongelijk is behandeld ten opzichte van andere zaken waarin ondernemingen die inbreuk hadden gemaakt op de mededingingsregels niet zijn gesanctioneerd omdat zij zich er niet van bewust waren dat zij inbreuk hadden gemaakt op die regels of omdat er daarvóór onzekerheid over het bestaan van de inbreuk bestond als gevolg van uiteenlopende beoordelingen door verschillende nationale autoriteiten.
Het beginsel van gelijke behandeling is een algemeen beginsel van Unierecht dat is vastgelegd in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten. Uit vaste rechtspraak volgt dat dit beginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arresten van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punt
, en 26 januari 2017, Roca/Commissie,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, punt
).
Uit de rechtspraak blijkt evenwel eveneens dat vergelijkingen met andere besluiten van de Commissie inzake geldboeten slechts relevant kunnen zijn voor de naleving van het beginsel van gelijke behandeling indien wordt aangetoond dat de omstandigheden van de zaken waarop die andere besluiten betrekking hebben, zoals de markten, producten, landen, ondernemingen en tijdvakken, vergelijkbaar zijn met die in de betrokken zaak. Uit de rechtspraak volgt ook dat voor vergelijkingen moet worden uitgegaan van besluiten uit dezelfde periode (arresten van 24 maart 2011, IMI e.a./Commissie,
T‑378/06
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:109
, punt
, en 27 juni 2012, YKK e.a./Commissie,
T‑448/07
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:322
, punt
).
Zelfs zonder rekening te houden met deze tweede factor, van temporele aard, moet worden vastgesteld dat het tot Motorola Mobility LLC gerichte besluit C(2014) 2892 final van de Commissie van 29 april 2014 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst (AT.39985 – Motorola – Handhaving van essentiële octrooien voor GPRS-standaarden), de beschikking van de Commissie van 2 juni 2004 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag [zaak COMP/38.096, Clearstream (clearing en afwikkeling)], de beschikking van de Commissie van 27 augustus 2003 betreffende een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/37.685 GVG/FS), besluit C(2019) 241 final van de Commissie van 22 januari 2019 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-overeenkomst (AT.40049, MasterCard II), en de beschikking van de Commissie van 25 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Onderschepping van grensoverschrijdende post), waarop ofwel Google ofwel CCIA zich heeft beroepen, betrekking hadden op sectoren en vraagstukken die sterk verschillen van die in de onderhavige zaak: respectievelijk in de sector van de telecommunicatietechnologie een kwestie betreffende het bestaan van een octrooi en een rechtsvordering tot staking van het gebruik van een van deze technologieën, in de sector clearing en afwikkeling van effectentransacties een kwestie betreffende een weigering om diensten te verlenen en de toepassing van discriminerende prijzen, in de sector internationaal reizigersvervoer per spoor een kwestie in verband met de weigering om informatie te verstrekken die toegang tot het netwerk mogelijk maakt door middel van de oprichting van een internationaal samenwerkingsverband, in de sector betalingen met bankkaarten tussen verschillende landen van de EER een tariefkwestie in verband met interbancaire vergoedingen, en in de postsector een kwestie in verband met de praktijk die bekendstaat als „internationale remailing” of „omgeleide binnenlandse post”. In de talrijke andere besluiten waarop Google zich beroept, gaat het evenmin om omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige zaak, hetgeen Google niet op geldige wijze kan betwisten, aangezien zij in wezen stelt dat het litigieuze besluit een „primeur” vormt.
In het geval van besluiten die betrekking hebben op niet-vergelijkbare omstandigheden dient de besluitvormingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten in mededingingszaken, aangezien de Commissie op dat gebied over een beoordelingsbevoegdheid beschikt in de uitoefening waarvan zij niet is gebonden door haar vroegere beoordelingen (zie in die zin arrest van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P et C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, punt
).
Het feit dat de Commissie het in sommige eerdere besluiten niet aangewezen heeft geacht om een geldboete op te leggen nadat zij een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie had vastgesteld, bijvoorbeeld omdat het betrokken soort gedraging voor het eerst werd vastgesteld of omdat nationale administratieve autoriteiten of rechterlijke instanties anders daarover hadden geoordeeld, bindt de Commissie dus niet, laat staan het Gerecht.
In die context moet worden beklemtoond dat een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie, zoals in punt 608 hierboven in herinnering is gebracht, kan worden geacht opzettelijk te zijn begaan indien de betrokken onderneming niet onkundig kon zijn van het mededingingsbeperkende karakter van haar gedrag, zodat zij in dat geval kan worden bestraft voor de begane inbreuk.
Bovendien wijst niets in verordening nr. 1/2003 of in de richtsnoeren erop dat de Commissiegedragingen die in strijd zijn met de mededingingsregels van de Unie, zoals Google eveneens betoogt, niet als „primeur” mag bestraffen wanneer deze niet mededingingsbeperkend naar hun aard of doel zijn. Het relevante juridische criterium is, zoals in punt 607 hierboven in herinnering is gebracht, of de vastgestelde inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd.
De omstandigheid dat het vastgestelde misbruik betrekking heeft op een situatie waarin de mededingingsregels van de Unie nooit zijn toegepast, is dus een element waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de sanctie, maar sluit een sanctie niet uit (zie in die zin arrest van 3 juli 1991, AKZO/Commissie,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, punt
).
In die omstandigheden kunnen de door Google en CCIA ingeroepen eerdere besluiten van de Commissie, of zelfs de nationale rechterlijke uitspraken of administratieve beslissingen die volgens hen, wat het in het bestreden besluit vastgestelde gedrag betreft, in het „voordeel” zijn van Google, niet tot de vaststelling leiden dat aan Google geen geldelijke sanctie kon worden opgelegd.
Google, hierin opnieuw gesteund door CCIA, voert als derde argument ter betwisting van de aan haar opgelegde geldelijke sanctie in wezen aan dat de Commissie zich er eerder toe had verbonden de zaak af te handelen volgens een toezeggingsprocedure, hetgeen zou impliceren dat er in casu geen sanctie kon worden opgelegd, zodat zij haar uiteindelijk geen dergelijke sanctie kon opleggen, zelfs niet indien zij had besloten terug te grijpen naar een klassieke procedure van vaststelling van een inbreuk.
De Commissie heeft tijdens de administratieve procedure op dit argument geantwoord in de overwegingen 730 tot en met 734 van het bestreden besluit. Zij heeft dienaangaande verklaard dat zij over een discretionaire bevoegdheid beschikte om hetzij volgens artikel 9 van verordening nr. 1/2003 een besluit tot aanvaarding van toezeggingen vast te stellen, hetzij volgens artikel 7 van die verordening een besluit houdende constatering van een inbreuk vast te stellen. Zij heeft daarbij gerefereerd aan de arresten van 29 juni 2010, Commissie/Alrosa (
C‑441/07 P
,
EU:C:2010:377
, punt
), en 30 juni 2016, CB/Commissie (
T‑491/07 RENV
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:379
, punt
). Vervolgens heeft zij onder verwijzing naar de overwegingen 123 tot en met 137 van het bestreden besluit de redenen in herinnering gebracht die haar ertoe hadden gebracht terug te grijpen naar de klassieke inbreukprocedure, namelijk – kort gezegd – de ontoereikendheid van de aangeboden toezeggingen om de vastgestelde mededingingsproblemen te verhelpen, en heeft zij erop gewezen dat zij, aangezien zij naar dit kader had teruggegrepen, over alle daaraan verbonden bevoegdheden beschikte, met inbegrip van de bevoegdheid om een geldelijke sanctie op te leggen. Zij heeft daaraan toegevoegd dat vrijstelling van oplegging van een sanctie alleen wordt aanvaard in uitzonderlijke omstandigheden, zoals een beslissende bijdrage van de onderneming tot de vaststelling van de inbreuk, hetgeen met de door Google aangeboden toezeggingen niet het geval was.
Zoals het Gerecht in het door de Commissie in het bestreden besluit aangevoerde arrest van 30 juni 2016, CB/Commissie (
T‑491/07 RENV
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:379
, punt
), heeft aangegeven, volgt uit de bewoordingen van verordening nr. 1/2003 dat de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt bij de keuze om een besluit op grond van artikel 7 dan wel op grond van artikel 9 van die verordening vast te stellen. Uit het gebruik van het werkwoord „kunnen” in laatstgenoemd artikel, dat bepaalt dat „[w]anneer [...] de betrokken ondernemingen toezeggingen doen om aan de bezorgdheden tegemoet te komen die de Commissie hun [...] te kennen heeft gegeven, [...] de Commissie [...] bij beschikking die toezeggingen een verbindend karakter [kan] verlenen”, vloeit eveneens voort dat de Commissie niet verplicht is een door haar ingeleide toezeggingsprocedure voort te zetten en dat zij kan teruggrijpen naar een traditionele inbreukprocedure. De Commissie heeft het recht om dit te doen, bijvoorbeeld omdat zij van mening is dat de voorgestelde toezeggingen ontoereikend zijn om de vastgestelde mededingingsproblemen te verhelpen, omdat de draagwijdte van de feiten of van die problemen groter blijkt te zijn dan aanvankelijk gedacht, of zelfs omdat de Commissie het uiteindelijk, om redenen van algemeen mededingingsbeleid, passender acht over te gaan tot de vaststelling van een inbreuk die in voorkomend geval rechterlijk zal kunnen worden getoetst.
Zoals de Commissie stelt belet de terugkeer naar de klassieke inbreukprocedure na de inleiding van een toezeggingsprocedure haar als zodanig niet om een geldelijke sanctie op te leggen, aangezien de klassieke procedure een dergelijke bevoegdheid omvat, zoals volgt uit artikel 7, lid 1, gelezen in samenhang met artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003. De Commissie heeft dit in wezen uiteengezet in de overwegingen 730 tot en met 733 van het bestreden besluit dat, anders dan CCIA betoogt, op dit punt niet gebrekkig is gemotiveerd.
Google en CCIA lijken van mening te zijn dat de Commissie in deze zaak het vertrouwensbeginsel heeft geschonden door een sanctie op te leggen nadat zij aanvankelijk een toezeggingsprocedure had ingeleid. Zij wijzen a contrario op overweging 13 van verordening nr. 1/2003, de mededeling van de Commissie waarin de toezeggingsprocedure is uiteengezet, en de procedurehandleiding van DG Concurrentie van de Commissie, waarin staat dat deze procedure niet geschikt is wanneer wegens de aard van de zaak een sanctie kan worden opgelegd.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de schending van het vertrouwensbeginsel, dat een algemeen Unierechtelijke beginsel vormt, veronderstelt dat de betrokken instelling degene die zich erop beroept precieze toezeggingen heeft gedaan waardoor bij hem gegronde verwachtingen zijn gewekt (zie in die zin arresten van 24 november 2005, Duitsland/Commissie,
C‑506/03
, niet gepubliceerd,
EU:C:2005:715
, punt
; 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie,
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:416
, punt
, en 21 juli 2011, Alcoa Trasformazioni/Commissie,
C‑194/09 P
,
EU:C:2011:497
, punt
).
Het is weliswaar juist dat overweging 13 van verordening nr. 1/2003, net als het perscommuniqué en de procedurehandleiding waarop Google en de CCIA zich beroepen, aangeeft dat toezeggingsbeschikkingen niet geschikt zijn wanneer de Commissie voornemens is een geldboete op te leggen, maar dan nog wijst de inleiding door de Commissie van een toezeggingsprocedure in een bepaalde fase van het onderzoek van een mogelijke inbreuk op de artikelen 101 en 102 VWEU, slechts op een voorlopige en niet op een definitieve procedurele mogelijkheid. Een dergelijke procedurele keuze kan geen nauwkeurige toezegging inhouden dat de Commissie niet zal teruggrijpen naar de klassieke inbreukprocedure en een sanctie zal opleggen. Er zij dienaangaande verwezen naar de redenen daarvoor die in de punten 633 en 634 hierboven zijn vermeld (zie in die zin en naar analogie arresten van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punten
‑
, en 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punten
en
).
Het feit dat de Commissie in een bepaalde fase van de procedure heeft gemeend dat de zaak eventueel volgens de toezeggingsprocedure kon worden afgehandeld, belette haar dus niet om Google uiteindelijk een geldelijke sanctie op te leggen na te hebben teruggegrepen naar een traditionele inbreukprocedure.
Uit het voorgaande volgt dan ook dat de Commissie het recht had om Google een geldelijke sanctie op te leggen.
2.

Tweede onderdeel van het zesde middel, betreffende het bedrag van de geldelijke sanctie
Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie in de richtsnoeren verklaart dat zij als elementen voor de berekening van het bedrag van de geldboete wegens een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie een deel van de waarde van de verkopen van de goederen of diensten in verband met de inbreuk en de duur van de inbreuk hanteert. Aldus wordt op de waarde van de verkopen die direct of indirect verband houden met de inbreuk in een referentiejaar een coëfficiënt voor de ernst toegepast die tot 30 % kan oplopen (vermenigvuldigingsfactor van 0,3). Het verkregen bedrag wordt vervolgens vermenigvuldigd met de in jaren uitgedrukte duur van de inbreuk en, in voorkomend geval, ter afschrikking verhoogd met een extra bedrag van 15 % tot 25 % van de genoemde jaarlijkse waarde van de verkopen om het „basisbedrag van de geldboete” te vormen. De Commissie preciseert dat zij voor de vaststelling van de waarde van de verkopen in beginsel uitgaat van het laatste volledige jaar waarin is deelgenomen aan de inbreuk (punten 5 tot en met 25 van de richtsnoeren). Zij geeft tevens aan dat verzwarende of verzachtende omstandigheden haar ertoe kunnen brengen het basisbedrag van de geldboete te wijzigen en dat zij dit bedrag uiteindelijk nog kan verhogen, met name ter afschrikking van ondernemingen waarvan de omzet, afgezien van de goederen en diensten waarop de inbreuk betrekking heeft, bijzonder hoog is, mits de wettelijke maximumboete van 10 % van de wereldwijde omzet in het aan het besluit voorafgaande boekjaar in acht wordt genomen (punten 27‑33 van de richtsnoeren).
Zoals in de punten 75 tot en met 77 hierboven nader is uiteengezet, heeft de Commissie in de onderhavige zaak een coëfficiënt voor de ernst van 10 % toegepast op de inkomsten die in 2016 zijn gegenereerd door de productadvertenties die zijn verschenen in de Shopping Units en op de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina, en door de tekstadvertenties die eveneens zijn verschenen op die pagina in de dertien landen waarvoor zij het gelaakte gedrag had vastgesteld. Zij heeft dit bedrag vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk heeft geduurd vanaf de lancering van de Product Universals of, bij gebreke daarvan, vanaf de lancering van de Shopping Units, en heeft, om de afschrikkende werking van de sanctie te verzekeren, een extra bedrag toegevoegd dat overeenkomt met 10 % van voornoemde inkomsten, en heeft, zonder verzwarende of verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen, het bereikte bedrag verder verhoogd door een vermenigvuldigingsfactor van 1,3 erop toe te passen.
a)

Argumenten van partijen
Google betoogt dat in de veronderstelling dat de Commissie gerechtigd was haar een geldboete op te leggen, deze in elk geval onjuist is berekend. Onder verwijzing naar de richtsnoeren is Google van mening dat de Commissie een onjuiste waarde van de verkopen heeft gehanteerd, alsook een te lange inbreukperiode, een buitensporige coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk, een ongerechtvaardigde verhoging die normaliter wordt gebruikt om mededingingsbeperkende overeenkomsten te ontmoedigen, een eveneens ongerechtvaardigde extra afschrikkingscoëfficiënt en een onjuiste wisselkoers, en dat zij daarentegen geen rekening heeft gehouden met verzachtende omstandigheden.
Google betwist allereerst de keuze om 2016 als referentiejaar voor de beoordeling van de waarde van de verkopen te gebruiken. Volgens haar had moeten worden uitgegaan van de gemiddelde inkomsten in de periode van de gelaakte gedragingen, die representatiever zouden zijn geweest voor de economische realiteit en voor haar situatie. De Commissie heeft dit trouwens aangekondigd in de mededeling van punten van bezwaar en is in verschillende gevallen op die manier te werk gegaan.
Vervolgens heeft de Commissie voor elk betrokken land een te lange inbreukperiode vastgesteld. Voor de jaren vóór 2011 is geen mededingingsanalyse uitgevoerd, enkel een analyse van de
search feeds
in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, en in verschillende staten is Google Shopping, dat in het bestreden besluit wordt aangeduid als Googles vergelijkingsdienst voor de aankoop van producten, pas in september 2016 gelanceerd, ook al bestonden de Shopping Units er al. De periode van onderhandeling met de Commissie over mogelijke toezeggingen van Google, van mei 2012 tot maart 2015, had evenmin zonder verdere uitleg in aanmerking mogen worden genomen, zoals in casu evenwel is gebeurd.
De voor de ernst van de inbreuk toegepaste coëfficiënt van 10 % is te hoog. Het gaat (samen met de coëfficiënt die is toegepast in een zaak waarin bovendien een veel ernstiger mededingingsbeperkende gedraging aan de orde was) om de hoogste coëfficiënt voor de ernst die ooit is toegepast voor een inbreuk op artikel 102 VWEU. Zelfs in de ernstigste gevallen van bij artikel 101 VWEU verboden kartels is deze coëfficiënt zelden hoger dan 20 %. De verstrekte motivering, namelijk een verband met de aanzienlijke marktaandelen van Google en het economische belang van de betrokken markten, rechtvaardigt deze coëfficiënt niet. Deze elementen houden immers verband met de marktsituatie, maar niet met de ernst van de gesanctioneerde gedraging. In de zaak die heeft geleid tot beschikking D(2009) 3726 definitief van de Commissie van 13 mei 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (COMP/C‑3/37.990 – Intel), waarin een soortgelijke marktsituatie aan de orde was, is een coëfficiënt van 5 % toegepast, ook al was de gelaakte gedraging, zoals de Commissie zelf in de in die zaak gegeven beschikking heeft uiteengezet, abusief naar haar aard en ingewikkeld, was zij geheimgehouden en had de vastgestelde uitsluitingsstrategie een mondiale dimensie.
De toepassing van een extra bedrag van 10 % van de jaarlijkse inkomsten, dat overeenkomt met een bedrag van meer dan 200 miljoen EUR, is ongezien voor een inbreuk op artikel 102 VWEU, terwijl uit de richtsnoeren blijkt dat een dergelijke verhoging is bedoeld om onder artikel 101 VWEU vallende kartels te ontmoedigen. Waarom deze verhoging werd toegepast, wordt nergens toegelicht. De in het verweerschrift aangevoerde doelstelling om andere ondernemingen af te schrikken, vormt geen rechtvaardiging voor het opleggen van een onevenredige sanctie voor praktijken die eveneens zijn toegepast door Googles concurrenten, die overigens, gelet op de in het bestreden besluit gepresenteerde marktanalyse, bezwaarlijk kunnen worden geacht een machtspositie in te nemen.
Evenzo is de uiteindelijk vastgestelde vermenigvuldigingsfactor van 1,3, die tot een verhoging met meer dan 500 miljoen EUR leidt, niet gerechtvaardigd. De in het bestreden besluit gegeven algemene rechtvaardiging betreffende de noodzaak van afschrikking en die betreffende de wereldwijde omzet van Alphabet volstaan daartoe niet. Een dergelijke verhoging is slechts eenmaal toegepast voor een inbreuk op artikel 102 VWEU, zonder dat tegelijkertijd sprake was van een extra bedrag op de hierboven beschreven wijze. Die inbreuk had betrekking op een weigering om een onontbeerlijk element te leveren en op een prijssqueeze (uitholling van marges). Bovendien heeft Google in de onderhavige zaak constructief meegewerkt met de Commissie en zonder het gelaakte gedrag verborgen te houden, zodat een specifieke afschrikkingscomponent in de geldboete, die wat dat betreft overigens reeds hoog genoeg is, overbodig is.
De Commissie heeft ook ten onrechte de – bovendien verkeerde – gemiddelde wisselkoers voor 2016 gebruikt om de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkopen van goederen of diensten in euro vast te stellen op basis van de door Google verstrekte gegevens die waren uitgedrukt in Amerikaanse dollar (USD), terwijl zij de gemiddelde wisselkoersen van elk betrokken jaar had moeten toepassen.
Ten slotte had de Commissie als verzachtende omstandigheden rekening moeten houden met de inspanningen die Google te goeder trouw heeft geleverd om te onderhandelen over toezeggingen, met het feit dat de ter onderbouwing van de inbreuk toegepaste theorie nieuw was, hetgeen impliceerde dat de eventuele inbreuk niet opzettelijk werd gepleegd, met het profijt dat de consumenten en de verkopers uit de litigieuze praktijken hebben getrokken, en met het feit dat die praktijken niet verborgen zijn gehouden.
Uit het voorgaande volgt dat de opgelegde geldboete, met name indien een coëfficiënt voor de ernst van 2,5 % [gelijk aan de helft van de coëfficiënt die is gebruikt in de zaak die heeft geleid tot beschikking D(2009) 3726 definitief van de Commissie van 13 mei 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (COMP/C‑3/37). 990 - Intel)] in plaats van de in het bestreden besluit gehanteerde 10 % werd toegepast en zelfs zonder dat verzachtende omstandigheden in aanmerking werden genomen, niet meer dan 91 miljoen EUR had mogen bedragen. Google verzoekt het Gerecht dan ook, ingeval het oplegging van een geldelijke sanctie zou handhaven, om bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht rekening te houden met alles wat voorafgaat.
De Commissie verklaart met betrekking tot de keuze van 2016 als referentiejaar om de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkopen van goederen of diensten te bepalen, dat deze keuze strookt met hetgeen te lezen staat in punt 13 van de richtsnoeren en dat het laatste volledige jaar dat voorafgaat aan de vaststelling van de inbreuk de economische realiteit weergeeft, met name de omvang van de inbreuk en in wezen ook het resultaat dat daarmee is bereikt op de relevante markten, namelijk het feit dat Googles productvergelijkingsdienst zich heeft ontwikkeld ten koste van concurrerende diensten. Geen enkel door Google aangedragen element wijst op het tegendeel. Dat de Commissie zich in een aantal zaken waarop Google zich beroept wat het beginsel van gelijke behandeling betreft, op gemiddelden over verschillende jaren heeft gebaseerd, werd toen inzonderheid gerechtvaardigd door specifieke omstandigheden, die in casu echter ontbreken.
Wat de vastgestelde duur van de inbreuk betreft, herinnert de Commissie eraan dat zij reeds vóór 2011 aan de hand van concrete bewijzen het gelaakte gedrag had aangetoond in Frankrijk, in Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk en dat zij voor die periode de inbreuk alleen in deze drie landen had vastgesteld. Daarvoor is een onderzoek van de
feeds
van Googles algemene resultatenpagina naar de productvergelijkers verhelderend geweest. Wat de andere landen betreft, waar de inbreuk volgens de vaststellingen pas later is begonnen, wijst de Commissie erop dat niet alleen de gespecialiseerde pagina, maar ook de productadvertenties en de gespecialiseerde productzoekresultaten, die op de algemene zoekresultatenpagina’s verschenen voordat die gespecialiseerde pagina in bepaalde landen beschikbaar was, deel uitmaken van Googles productvergelijker. Met name wordt in de door Google aangevoerde overweging 412 van het bestreden besluit niets anders gezegd. Derhalve kon de intrede van de Shopping Units met hun productadvertenties in verschillende landen worden beschouwd als het begin van de gedragingen die ertoe strekten Googles productvergelijker te bevoordelen. Ten slotte verklaart de Commissie dat er geen enkele reden was om de periode waarin mogelijke toezeggingen zijn besproken, niet mee te tellen, aangezien de litigieuze praktijken niet werden stopgezet gedurende die periode.
Wat de gehanteerde coëfficiënt van 10 % voor de ernst van de inbreuk betreft, benadrukt de Commissie dat deze veel lager is dan de in de richtsnoeren vermelde maximumcoëfficiënt van 30 %, dat deze coëfficiënt het belang van de door de gelaakte gedraging getroffen markten en de aard en de geografische omvang ervan weergeeft en dat het Gerecht een dergelijke coëfficiënt nooit heeft bekritiseerd in een zaak betreffende de toepassing van artikel 102 VWEU. Bovendien heeft Google niet aangetoond dat de omstandigheden in de andere zaken waarop zij zich beroept, met name de zaak die heeft geleid tot beschikking D(2009) 3726 definitief van de Commissie van 13 mei 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (COMP/C‑3/37.990 – Intel), vergelijkbaar waren met die van de onderhavige zaak. De Commissie wijst op de verschillen wat betreft de producten en markten, de betrokken ondernemingen en de perioden waarin de gedragingen werden vastgesteld.
Het extra bedrag van 10 % van de jaarlijkse inkomsten is eveneens gerechtvaardigd. Uit punt 25 van de richtsnoeren blijkt niet dat een dergelijk extra bedrag enkel kan worden toegepast in kartelzaken die verboden worden door artikel 101 VWEU, maar dat het bedoeld is om andere ondernemingen te kunnen ontmoedigen zich schuldig te maken aan inbreukmakend gedrag dat vergelijkbaar is met het gedrag waarvoor de sanctie geldt, ook op andere productmarkten. Google heeft evenmin aangetoond dat de gevallen waarin de Commissie geen dergelijk bedrag in de sanctie heeft opgenomen, vergelijkbaar waren met de onderhavige zaak. Derhalve hoefde geen specifieke motivering te worden verstrekt voor de toepassing van een dergelijk bedrag.
De uiteindelijk toegepaste vermenigvuldigingsfactor van 1,3 had tot doel, zoals blijkt uit punt 30 van de richtsnoeren, rekening te houden met de omvang van Googles activiteiten buiten de door het gelaakte gedrag getroffen markten. De Commissie geeft aan dat de totale omzet van Google 40 keer hoger ligt. Op die manier kon voor een dergelijke onderneming een voldoende hoge sanctie worden vastgesteld, zodat deze een voldoende afschrikkende werking behield. De houding van Google tijdens de procedure, waarmee zij beoogde de zaak te schikken door toezeggingen te doen, is in dat verband niet relevant.
Voorts was de in het bestreden besluit gebruikte gemiddelde wisselkoers voor 2016 van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de euro, die volgens de publicaties van de Europese Centrale Bank (ECB) 0,9039 euro voor een dollar bedroeg, niet onjuist.
Ten slotte heeft de Commissie haars inziens terecht geen verzachtende omstandigheden in aanmerking genomen. Google heeft daarop tijdens de procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid trouwens geen aanspraak gemaakt, hetgeen rechtvaardigt dat in dit besluit niet is aangegeven waarom er geen dergelijke omstandigheden in aanmerking zijn genomen. De Commissie voert ter zake verschillende argumenten ten gronde aan. Het feit dat Google toezeggingen heeft aangeboden, vormt geen verzachtende omstandigheid voor haar gedrag, aangezien de aangeboden toezeggingen met name niet hebben bijgedragen tot de vaststelling van de inbreuk. En gesteld al dat er voor de bestraffing van een gedraging als die van Google geen precedent bestond, zou aan dat gegeven evenmin een verzachtende omstandigheid kunnen worden ontleend, net zomin als het feit dat een uit een bepaald soort gedraging voortvloeiende inbreuk nog nooit eerder is vastgesteld, in de weg zou staan aan de bestraffing van die gedraging. Uit het bestreden besluit blijkt dat Google niet uit loutere onachtzaamheid, maar opzettelijk heeft gehandeld. Zelfs indien consumenten of verkopers de presentatie van de resultaten van Googles productvergelijker op prijs stelden, komt dat element evenmin in aanmerking als verzachtende omstandigheid aangezien zij mogelijk ook nadeel ondervonden van het niet verschijnen van de resultaten van concurrerende productvergelijkers. Ten slotte zou het verborgen houden van het inbreukmakende gedrag weliswaar een verzwarende omstandigheid hebben opgeleverd, maar het feit dat dit gedrag bekend was vormt daarom nog geen verzachtende omstandigheid.
b)

Beoordeling door het Gerecht
Alvorens op de argumenten van partijen te antwoorden, herinnert het Gerecht eraan dat het onder de in punt 605 hierboven uiteengezette voorwaarden volledige rechtsmacht heeft.
Google betwist om te beginnen de waarde van de verkopen voor het jaar 2016 die in het bestreden besluit is gebruikt als referentie voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete. Volgens haar zou een gemiddelde van de inkomsten over de duur van de gelaakte gedragingen representatiever zijn geweest voor de economische realiteit en voor haar eigen situatie.
Opgemerkt zij dat de Commissie, zoals in overweging 738 van het bestreden besluit is aangegeven, alleen de reclame-inkomsten die verband houden met de gespecialiseerde productzoekmarkten (inkomsten uit productadvertenties in de Shopping Units, productadvertenties op de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina en tekstadvertenties op diezelfde gespecialiseerde pagina) als waarde van de verkopen in aanmerking heeft genomen, maar geen reclame-inkomsten die verband houden met de algemene zoekmarkten. De gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit op grond dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake was van misbruik van een machtspositie op de nationale algemene zoekmarkten, heeft dus geen gevolgen voor de waarde van de verkopen die is gehanteerd.
Wat het in aanmerking te nemen referentiejaar betreft, heeft de Commissie overeenkomstig hetgeen zij aangeeft in punt 13 van de richtsnoeren terecht gekozen voor 2016, het laatste volledige jaar waarin de inbreuk is vastgesteld. Behoudens bijzondere omstandigheden maakt dat referentiejaar het juist mogelijk om optimaal rekening te houden met de gevolgen van de vastgestelde inbreuk (zie in die zin arrest van 5 december 2013, Caffaro/Commissie,
C‑447/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:797
, punt
). Benadrukt moet worden dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar, zoals Google in voetnoot 404 van het verzoekschrift zelf aangeeft, heeft uiteengezet dat zij alleen dan een gemiddelde waarde van de verkopen over verschillende jaren zou nemen indien het laatste boekjaar niet voldoende representatief zou blijken te zijn.
Vervolgens dient Googles kritiek op de voor het bestreden besluit gehanteerde wisselkoers tussen de Amerikaanse dollar en de euro te worden onderzocht. Zoals blijkt uit overweging 739 en voetnoot 839 van het bestreden besluit, heeft de Commissie immers gebruikgemaakt van deze gemiddelde wisselkoers voor het jaar 2016 om de waarde van de verkopen voor het jaar 2006 vast te stellen in euro, aangezien Google haar de relevante informatie daartoe in Amerikaanse dollar had verstrekt.
Allereerst moet Googles kritiek worden verworpen dat de Commissie de gemiddelde wisselkoersen van elk jaar van de inbreuk had moeten gebruiken, aangezien de Commissie terecht de waarde van de verkopen in 2016 als referentie voor het basisbedrag van de geldboete heeft gebruikt.
Voor zover de waarde van de verkopen voor het jaar 2016 moet worden gehanteerd, wijst Google op een statistisch bulletin van de ECB (bijlage A173 bij het verzoek) waarin voor het jaar 2016 een gemiddelde wisselkoers van de euro ten opzichte van de Amerikaanse dollar van 1,1069 wordt vermeld, wat bij inverse berekening een wisselkoers van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de euro van 0,9034 oplevert. De Commissie van haar kant heeft een wisselkoers gehanteerd van 0,9039 USD/euro, die zij heeft gehaald uit de interactieve statistische wisselkoerspagina op de website van de ECB. De door de Commissie gebruikte interactieve pagina blijkt door haar te zijn geraadpleegd op 27 april 2017, dat wil zeggen logischerwijs vóór de vaststelling van het bestreden besluit, terwijl het statistisch bulletin waarnaar Google verwijst, actueel lijkt te zijn op 31 juli 2017 en het dus dateert van ná de vaststelling van het bestreden besluit op 27 juni 2017. De Commissie kan derhalve niet worden verweten dat zij gebruik heeft gemaakt van informatie van de ECB die betrouwbaar en toegankelijk was kort voordat zij het bestreden besluit heeft vastgesteld (zie in die zin arrest van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, punt
).
Google betwist vervolgens de in aanmerking genomen duur van de inbreuk in de verschillende betrokken landen. Zij is van mening dat er geen bewijs werd geleverd voor het plegen van de inbreuk vóór 2011, aangezien daarvoor geen mededingingsanalyse is verricht. Zij wijst erop dat de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina in sommige van de betrokken landen pas in 2016 is ingevoerd. Zij voert ook aan dat de periode waarin de aangeboden toezeggingen zijn besproken, niet in de inbreukperiode mag worden meegerekend.
In het bestreden besluit is de inbreuk vastgesteld vanaf januari 2008 in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, vanaf oktober 2010 in Frankrijk, vanaf mei 2011 in Italië, Nederland en Spanje, vanaf februari 2013 in Tsjechië en vanaf november 2013 in Oostenrijk, België, Denemarken, Noorwegen, Polen en Zweden. Googles kritiek op het ontbreken van een mededingingsanalyse vóór 2011 heeft dus alleen betrekking op Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk.
Dienaangaande blijkt uit het onderzoek van de in de punten 383 tot en met 388 hierboven vermelde elementen dat de daling van het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk over het algemeen aanzienlijk was vanaf 2011, ook al hebben sommige van die productvergelijkers reeds eerdere dalingen gerapporteerd. Uit de in de punten 402 en 403 hierboven vermelde elementen blijkt dat het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar haar eigen productvergelijker in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk aanzienlijk is toegenomen vanaf januari 2008, en in Frankrijk vanaf oktober 2010, welke tijdstippen overeenstemmen met de lancering van de Product Universals in die landen. Ten slotte blijkt uit het onderzoek van de drie onderdelen van Googles vierde middel tot nietigverklaring dat de Commissie, afgezien van de nationale markten voor algemene zoekopdrachten, naar behoren de potentiële mededingingsbeperkende gevolgen van Googles gedragingen heeft aangetoond in de dertien landen waar zij misbruik van een machtspositie had vastgesteld. Bovendien wordt door Google niet betwist dat zij de haar verweten praktijk in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk heeft toegepast van januari 2008 tot oktober 2010 door er de Product Universals te lanceren, terwijl concurrerende productvergelijkers nog steeds enkel in de generieke resultaten werden opgenomen. De Commissie heeft dan ook terecht geoordeeld dat de inbreuk is begonnen op het moment dat de litigieuze praktijk werd toegepast en dat de duur van de inbreuk overeenstemt met de periode waarin die praktijk is toegepast, ook al werden sommige van de materiële gevolgen van die praktijk voor het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s, dat van invloed was op het verkeer naar concurrerende productvergelijkers, aldaar over het algemeen pas waargenomen vanaf 2011. In dat verband kan worden opgemerkt dat de in punt 22 van de richtsnoeren genoemde factor die verband houdt met de „vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd”, betrekking heeft op het gedrag van de deelnemers aan de inbreuk en niet op de gevolgen ervan op de markt (arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie,
T‑691/14
, hogere voorziening ingesteld,
EU:T:2018:922
, punt
).
Het argument dat verband houdt met het feit dat de gespecialiseerde Google-Shoppingpagina in sommige van de betrokken landen pas in 2016 is ingevoerd, moet om dezelfde reden worden afgewezen. De Commissie verwijt Google niet de dat zij een gespecialiseerde zoek- en resultatenpagina voor productvergelijking heeft gecreëerd, maar wel dat zij op haar algemene resultatenpagina haar eigen productvergelijker en concurrerende productvergelijkers verschillend heeft behandeld door de bevoorrechte positionering en presentatie van haar eigen resultaten in de Product Universals en vervolgens in de Shopping Units.
Om dezelfde reden moet ook Googles argument worden afgewezen dat de periode waarin de aangeboden toezeggingen zijn besproken, niet mag worden meegerekend in de inbreukperiode. Google heeft de litigieuze gedragingen immers niet stopgezet tijdens deze periode. In die omstandigheden hoefde de Commissie, anders dan Google betoogt, ook geen bijzondere motivering te geven voor het meerekenen van deze periode in de inbreukperiode.
Uit het voorgaande volgt dat de duur van de inbreuk die voor elk van de betrokken landen is vastgesteld om het bedrag van de sanctie te berekenen, niet hoeft te worden betwijfeld.
Google is vervolgens van mening dat de door de Commissie gehanteerde coëfficiënt voor de ernst van 10 % onbillijk hoog is. Zij verwijst met name naar beschikking D(2009) 3726 definitief van de Commissie van 13 mei 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (COMP/C‑3/37.990 – Intel), waarin de Commissie volgens Google een coëfficiënt van slechts 5 % heeft gehanteerd terwijl de betrokken gedragingen veel ernstiger waren dan die welke haar worden verweten.
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat vergelijkingen met andere besluiten van de Commissie inzake geldboeten, zoals in punt 623 hierboven is vermeld, slechts relevant kunnen zijn wat de naleving van het beginsel van gelijke behandeling indien wordt aangetoond dat de omstandigheden van de zaken waarop die andere besluiten betrekking hebben, zoals de markten, producten, landen, ondernemingen en tijdvakken, vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige zaak en dat het van belang is dat voor de vergelijking wordt uitgegaan van besluiten die uit dezelfde periode dateren. Dienaangaande is geoordeeld dat het feit dat de Commissie in het verleden geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet behoeft te verhinderen dit niveau binnen de in de toepasselijke verordening en haar richtsnoeren gestelde grenzen te verhogen, indien zulks noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie. Het staat haar met name vrij het niveau van de geldboeten te verhogen om de afschrikkende werking ervan te versterken. De vroegere besluitvormingspraktijk van de Commissie geldt op zichzelf dus niet als rechtskader ter bepaling van het bedrag van geldboeten in mededingingszaken, aangezien dit kader thans uitsluitend in verordening nr. 1/2003 en in de richtsnoeren is vastgelegd (arrest van 30 september 2003, Michelin/Commissie,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, punt
; zie in die zin ook arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie,
100/80–103/80
,
EU:C:1983:158
, punt
, en beschikking van 11 september 2008, Coats Holdings en Coats/Commissie,
C‑468/07 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2008:503
, punt
).
De punten 19 tot en met 22 van de richtsnoeren geven in wezen aan dat, ongeacht de duur van de inbreuk en een eventueel ter afschrikking opgelegd extra bedrag, het basisbedrag van de geldboete een deel is (doorgaans „coëfficiënt voor de ernst” genoemd) van de jaarlijkse waarde van de door de betrokken onderneming verrichte verkopen van de met de inbreuk verband houdende goederen en diensten, welk deel in beginsel tot 30 % kan bedragen en wordt vastgesteld op grond van de ernst van de inbreuk, die per geval wordt beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van de zaak in het licht van een aantal factoren zoals de aard van de inbreuk, het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, de geografische omvang van de inbreuk en de vraag of de inbreuk al dan niet ten uitvoer werd gelegd. In punt 23 van de richtsnoeren wordt gepreciseerd dat horizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie tot de ernstigste mededingingsbeperkingen behoren, die streng moeten worden bestraft, hetgeen impliceert dat in die gevallen het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen, doorgaans hoog zal zijn.
Bovendien blijkt uit vaste rechtspraak dat de zwaarte van de op de mededingingsregels begane inbreuk moet worden beoordeeld met inachtneming van een groot aantal factoren, onder meer de specifieke omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, en dit zonder dat daarvoor een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria geldt (arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punt
, en 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
; zie in die zin ook arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie in overweging 743 van het bestreden besluit de toepassing van 10 % als deel van de waarde van de verkopen gerechtvaardigd door erop te wijzen dat de relevante nationale zoekmarkten voor gespecialiseerde productvergelijking en voor algemene zoekopdrachten van aanzienlijk economisch belang zijn, hetgeen betekent dat eventuele mededingingsbeperkende gedragingen op die markten aanzienlijke gevolgen kunnen hebben en dat Google tijdens de inbreukperiode niet alleen een machtspositie op de relevante dertien nationale markten voor algemene zoekopdrachten innam, maar aldaar ook veel grotere marktaandelen had dan haar concurrenten.
Zoals Google in wezen betoogt, dient te worden vastgesteld dat overweging 743 van het bestreden besluit op zich – in het licht van de richtsnoeren – geen toereikende rechtvaardiging verstrekt voor de coëfficiënt van 10 % die is vastgesteld voor de ernst van de inbreuk. De Commissie vermeldt daarin immers onvoldoende relevante gegevens. Zij verwijst daarin naar slechts één van de vier factoren die in punt 22 van de richtsnoeren worden genoemd, namelijk het marktaandeel van de betrokken onderneming, en zij gaat niet in op een van de andere factoren, zoals de aard van de inbreuk of de geografische omvang ervan. De Commissie verricht met name geen uitdrukkelijke en omstandige beoordeling van de intrinsieke ernst van het aan Google verweten gedrag, dat wil zeggen van de ernst van de aard van de inbreuk, terwijl die factor uitdrukkelijk wordt genoemd in punt 22 van de richtsnoeren en het onderzoek ervan onontbeerlijk is voor de beoordeling van de globale ernst van de inbreuk, waarbij ook andere factoren in aanmerking worden genomen.
In het kader van zijn volledige rechtsmacht dient het Gerecht de ernst van Googles gedrag opnieuw te beoordelen met inaanmerkingneming met aanvullende elementen als bedoeld in de punten 673 en 674 hierboven, naast die welke in punt 675 hierboven zijn vermeld.
Zoals in de punten 614 en 615 hierboven in herinnering is gebracht, hebben talrijke zaken er dienaangaande toe geleid dat de Commissie en de Unierechter afschermingspraktijken van ondernemingen met een machtspositie als mededingingsbeperkend dienden aan te merken en te bestraffen. Dergelijke mededingingsbeperkende praktijken worden in beginsel als ernstig beschouwd (zie in die zin arrest van 3 juli 1991, AKZO/Commissie,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, punt
). Zij leiden er immers toe dat de toetreding van concurrenten tot de markt wordt verhinderd of dat het aantal concurrenten, of althans hun concurrentiedruk, afneemt, en leiden niet louter tot een beperking van hun gedragsvrijheid. In zoverre kunnen zij in bepaalde omstandigheden even ernstig zijn als overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, die in punt 23 van de richtsnoeren worden genoemd als overeenkomsten waarvoor een „hoge” coëfficiënt voor de ernst doorgaans is gerechtvaardigd, aangezien zij de mededinging op dezelfde wijze beïnvloeden, in die zin dat de afnemers op de relevante markten als gevolg van de twee soorten inbreuken kunnen worden geconfronteerd met een situatie van monopolie of oligopolie, of het equivalent daarvan uit mededingingsoogpunt, of althans met een situatie waarin de mededinging ernstig wordt beperkt.
Dat neemt niet weg dat de ernst van afschermingspraktijken van een onderneming met een machtspositie meer of minder uitgesproken kan zijn. Aanwijzingen daarvoor kunnen zijn dat die praktijk al dan niet duidelijk tot doel heeft concurrenten uit te sluiten, zoals het hanteren van wurgprijzen, de weigering een essentiële faciliteit te leveren of prijssqueeze. Evenzo kan rekening worden gehouden met de marktdekking van de betwiste praktijk. Deze gegevens kunnen immers niet alleen noodzakelijk zijn om de praktijk als inbreukmakend aan te merken (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
), maar zij kunnen ook relevant zijn om de ernst ervan te meten.
In de onderhavige zaak heeft Google, zoals uit punt 616 hierboven blijkt, de gelaakte praktijk opzettelijk toegepast wetende dat deze kon leiden tot de uitsluiting van concurrenten en tot een beperking van de mededinging. Het feit dat de Commissie zich aanvankelijk ertoe heeft verbonden de zaak te behandelen volgens een toezeggingsprocedure en dat die procedure in beginsel niet geschikt is wanneer de aard van de inbreuk van meet af aan een sanctie lijkt te rechtvaardigen, dat verschillende nationale administratieve autoriteiten of rechterlijke instanties Googles gedrag niet onrechtmatig hebben bevonden of dat de Commissie in het bestreden besluit niet heeft aangetoond dat sprake was van een werkelijke intentie om concurrenten uit te sluiten en van een daartoe uitgewerkte strategie, laat die vaststelling onverlet. De vastgestelde praktijken blijven mededingingsbeperkende afschermingspraktijken, die even schadelijk voor de mededinging kunnen zijn als overeenkomsten inzake prijzen of de verdeling van markten. Zoals in de punten 383 tot en met 387 hierboven is opgemerkt, blijkt dat sommige van de met Google concurrerende productvergelijkers enorm veel uit haar algemene resultatenpagina’s afkomstig verkeer hebben verloren. Google heeft de litigieuze praktijken in dertien EER-landen geleidelijk uitgebouwd over een periode van bijna tien jaar en in zes van die landen zelfs nadat zij in maart 2013 de voorlopige beoordeling van de Commissie had ontvangen.
Tevens moet enerzijds rekening worden gehouden met het feit dat de Commissie niet op geldige wijze heeft aangetoond dat er sprake was van misbruik op de algemene onlinezoekmarkt (zie punt 596 hierboven) en met het feit dat de litigieuze praktijken niet werden verhuld, waardoor toepassing van de desbetreffende factor, die naar zijn aard de zwaarte van de inbreuk versterkt, kan worden uitgesloten (zie in die zin arrest van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie,
T‑259/02–T‑264/02 en T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, punt
). Anderzijds moet ook rekening worden gehouden met het feit dat het Gerecht, zoals in punt 680 hierboven in herinnering is gebracht, van oordeel is dat de litigieuze praktijken opzettelijk en niet uit onachtzaamheid zijn toegepast. Terwijl de eerste overweging pleit voor een verlaging van de toepasselijke coëfficiënt voor de ernst, pleit de tweede voor een verhoging van die coëfficiënt.
Derhalve is het Gerecht overeenkomstig de in punt 673 hierboven in herinnering gebrachte beginselen van de richtsnoeren, ook al is het daardoor niet gebonden (zie in die zin arresten van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punt
; 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, punt
, en 12 december 2014, H & R ChemPharm/Commissie,
T‑551/08
,
EU:T:2014:1081
, punt
), van oordeel dat een coëfficiënt voor de ernst, dat wil zeggen als component van de waarde van de verkopen, van 10 % moet worden toegepast.
Google stelt voorts aan dat het extra bedrag van 10 % van de waarde van de verkopen, dat de Commissie voor het eerst in het basisbedrag van de geldboete heeft opgenomen met betrekking tot een misbruik van een machtspositie dat geen verband houdt met een kartelpraktijk, evenmin gerechtvaardigd was.
In overweging 750 van het bestreden besluit heeft de Commissie de toepassing van dit extra bedrag gerechtvaardigd door te verwijzen naar de factoren waarop zij zich in overweging 743 van dat besluit had gebaseerd om de ernst van de praktijk te beoordelen (zie punt 675 hierboven). De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat dit bedrag noodzakelijk was om ervoor te zorgen dat de boete een voldoende afschrikkende werking zou hebben op ondernemingen van een vergelijkbare grootte en met vergelijkbare middelen als Google.
In een dergelijk extra bedrag wordt voorzien in punt 25 van de richtsnoeren, waarin verder wordt aangegeven dat dit bedrag overeenkomt met een percentage tussen 15 % en 25 % van de waarde van de verkopen. In hetzelfde punt wordt gepreciseerd dat een dergelijk bedrag met name beantwoordt aan de noodzaak om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking en dat de Commissie ook bij andere inbreuken een dergelijk extra bedrag kan toevoegen. De daarmee nagestreefde doelstelling wordt vermeld in punt 7 van de richtsnoeren, dat bepaalt dat „het zinvol [is] om in de boete een specifiek bedrag op te nemen dat niet gekoppeld is aan de duur van de inbreuk, en dat bedoeld is om ondernemingen ervan te weerhouden überhaupt tot ongeoorloofde gedragingen over te gaan”. Uit de richtsnoeren blijkt dus duidelijk dat dit bedrag voor bepaalde inbreuken bedoeld is als een „forfaitaire” geldboete die kan worden opgelegd wegens het enkele feit dat de inbreuk is gepleegd, ongeacht de duur ervan.
Een dergelijk bedrag heeft zeker een afschrikkende werking voor alle ondernemingen maar het is, anders dan de Commissie in het tweede zinsdeel van overweging 750 van het bestreden besluit lijkt te hebben aangegeven, niet specifiek bedoeld om ervoor te zorgen dat de geldboeten voldoende afschrikkend zijn voor grote ondernemingen, hetgeen valt onder een andere bepaling van de richtsnoeren, die de Commissie, zoals blijkt uit overweging 753 van het bestreden besluit, in casu cumulatief heeft toegepast, namelijk die van punt 30 van de richtsnoeren, waarin het gaat om een eventuele definitieve verhoging van de geldboete na de vaststelling van het basisbedrag en de inaanmerkingneming van verzwarende of verzachtende omstandigheden.
Het Gerecht stelt dan ook vast dat de redenen die de Commissie in het bestreden besluit heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de toepassing van een extra bedrag van 10 %, gelet op hetgeen in punt 676 hierboven is gezegd, partieel van aard zijn, voor zover zij betrekking hebben op de ernst van de inbreuk en aanleiding kunnen geven tot twijfel voor zover zij betrekking hebben op de nagestreefde doelstelling zoals deze is uiteengezet in de richtsnoeren.
In het kader van de uitoefening van volledige rechtsmacht moet hoe dan ook opnieuw worden bekeken of het passend is om in het basisbedrag van de aan Google opgelegde geldboete een extra bedrag op te nemen, aangezien het Gerecht ter zake, zoals reeds in punt 682 hierboven, nog steeds de in de richtsnoeren opgenomen regeling volgt.
Uit de hoofdinbreuk waarnaar punt 25 van de richtsnoeren verwijst, namelijk de deelname aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking, kan worden afgeleid dat het extra bedrag is gerechtvaardigd voor bijzonder ernstige inbreuken (zie in die zin arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie,
T‑691/14
, hogere voorziening ingesteld,
EU:T:2018:922
, punt
). Dat extra bedrag is bedoeld om ondernemingen ervan te weerhouden zich überhaupt met dergelijke inbreuken in te laten, ongeacht de duur van hun deelname aan deze inbreuken.
Uit de punten 678 tot en met 680 hierboven blijkt dat Googles gedrag een bijzonder ernstige inbreuk vormde. In die omstandigheden heeft het Gerecht geen probleem met het door de Commissie toegepaste extra bedrag van 10 % van de waarde van de verkopen in 2016 dat in het basisbedrag van de geldboete is opgenomen.
Het basisbedrag van de geldboete zoals het Gerecht daartoe in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht is gekomen, is dus hetzelfde als het bedrag dat de Commissie heeft vastgesteld in het bestreden besluit, namelijk een bedrag dat gelijk is aan de waarde van de verkopen voor het jaar 2016, zoals vermeld in tabel 29 in overweging 748 van het bestreden besluit, waarop een coëfficiënt van 10 % wordt toegepast en die voor elk betrokken land wordt vermenigvuldigd met de in jaren uitgedrukte duur van de inbreuk, die door de Commissie in dezelfde tabel van het bestreden besluit is vastgesteld in aantal dagen, vermeerderd met een extra bedrag van 10 % van de waarde van de verkopen in 2016. Dit basisbedrag is gelijk aan 1866424914 EUR.
Google heeft ook een aantal argumenten aangevoerd waarmee zij betwistte dat haar überhaupt een geldboete kon worden opgelegd en die door het Gerecht zijn verworpen bij de beoordeling ervan vanuit dat oogpunt. Aangezien het Gerecht ertoe is overgegaan het bestreden besluit te herzien en het de omstandigheden van de zaak daarbij zelf moet beoordelen, is het evenwel van oordeel dat het sommige van deze argumenten opnieuw moet onderzoeken in het licht van de eventuele erkenning van verzachtende omstandigheden.
In dit verband betoogt Google dat de Commissie zich ertoe had verbonden de zaak te behandelen in het kader van de toezeggingsprocedure en dat Google zelf te goeder trouw drie reeksen toezeggingen had aangeboden. Zoals is opgemerkt in punt 638 hierboven, was de Commissie aanvankelijk van mening dat de derde reeks toezeggingen waarschijnlijk tegemoet zou komen aan de mededingingsbezwaren die zij in haar voorlopige beoordeling had geformuleerd, aangezien zij dit heeft meegedeeld aan de klagers en hun heeft aangegeven dat zij voornemens was hun klachten af te wijzen. Zoals in de punten 632 tot en met 638 hierboven is uiteengezet, vormde deze voorlopige beoordeling in een bepaalde fase van de procedure geen beletsel voor de Commissie om terug te grijpen naar een inbreukprocedure en Google een sanctie op te leggen. Indien evenwel zou blijken dat Google, nadat de Commissie had toegezegd de zaak door aanvaarding van toezeggingen op te lossen, daadwerkelijk serieuze toezeggingen heeft aangeboden die een einde konden maken aan de door de Commissie vastgestelde mededingingsbezwaren, zou dit een verzachtende omstandigheid kunnen vormen.
In antwoord op een vraag van het Gerecht heeft Google evenwel in wezen verklaard dat de toezeggingen die zij uiteindelijk had aangeboden aan de Commissie aanzienlijk verschilden van die welke noodzakelijk waren geweest om het bestreden besluit uit te voeren. Volgens Googles uitleg zouden deze toezeggingen niet hebben geleid tot dezelfde processen en methoden voor het verschijnen van concurrerende productvergelijkers in de Shopping Units als die welke op Googles eigen productadvertenties worden toegepast, zoals in het bestreden besluit wordt geëist, maar wel tot de toepassing van andere mechanismen. Zoals in punt 26 hierboven is vermeld, werden deze aangeboden toezeggingen blijkens overweging 73 van het bestreden besluit bovendien negatief onthaald door een aanzienlijk aantal klagers. In deze omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat er geen verzachtende omstandigheden ten gunste van Google kunnen worden aanvaard wegens de door haar aangeboden toezeggingen.
Ten slotte is Google van mening dat de vermenigvuldigingsfactor van 1,3 die de Commissie uiteindelijk heeft toegepast, eveneens ongerechtvaardigd is. Google wijst met name op haar constructieve houding tijdens de administratieve procedure en op het enige precedent van het gebruik van een dergelijke factor in een geval van misbruik van een machtspositie, waarin het om veel ernstigere gedragingen ging.
In de eerste plaats moet er evenwel op worden gewezen dat Googles gedrag tijdens de administratieve procedure reeds is onderzocht als een mogelijke verzachtende omstandigheid en als zodanig is afgewezen.
In de tweede plaats zijn precedenten op dit gebied, zoals reeds in punt 672 hierboven in herinnering is gebracht, voor de Commissie slechts bindend in vergelijkbare omstandigheden, en zeker niet a contrario. Meer bepaald had de door Google aangevoerde zaak die heeft geleid tot het besluit van de Commissie van 15 oktober 2014 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst (AT.39523 – Slovak Telekom) noch betrekking op dezelfde productmarkten, noch had deze dezelfde geografische omvang als die waar het in de onderhavige zaak om gaat, en waren de vastgestelde praktijken tevens van een andere aard, ook al ging het eveneens om afschermingspraktijken.
In de derde plaats heeft de betrokken verhoging, zoals uit punt 30 van de richtsnoeren blijkt, tot doel ervoor te zorgen dat geldboeten afschrikkend werken voor machtige ondernemingen waarvan de omzet, afgezien van de goederen en diensten waarop de inbreuk betrekking heeft, bijzonder hoog is. Indien de Commissie zich voor dergelijke ondernemingen zou beperken tot de berekening van de geldboeten zoals die in de voorgaande punten van de richtsnoeren is uiteengezet, zou het niveau van de geldboete, die uitsluitend op basis van de directe en indirecte omzet in het betrokken product of de betrokken dienst wordt berekend, immers onvoldoende kunnen zijn om een afschrikkende werking te hebben ten aanzien van de totale activiteit en de totale macht van die ondernemingen (zie in die zin arrest van 4 september 2014, YKK e.a./Commissie,
C‑408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, punten
‑
en 93).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie in overweging 753 van het bestreden besluit uiteengezet dat de omzet van Alphabet in 2016, te weten meer dan 80 miljard EUR, de inkomsten uit haar productvergelijkingsdienst in zeer ruime mate overschreed en dat een vermenigvuldigingsfactor van 1,3 derhalve gerechtvaardigd was om ervoor te zorgen dat de geldboete een voldoende afschrikkende werking zou hebben, niet alleen voor Google maar ook voor ondernemingen van vergelijkbare omvang.
Het Gerecht is van oordeel dat deze benadering gegrond is en neemt deze in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht over. De in 2016 voor de betrokken diensten vastgestelde waarde van de verkopen bedraagt 2045300588 EUR, wat ongeveer 40 keer minder is dan de omzet van Alphabet als vermeld in punt 699 hierboven.
Na deze beoordeling van de omvang van de aan Google opgelegde geldelijke sanctie blijkt dat er geen redenen zijn om deze te wijzigen. Ook al is ter terechtzitting de vraag besproken of het Gerecht de in dat besluit opgelegde sanctie bij gebreke van conclusies in die zin mocht verzwaren, het hoeft zich daarover bijgevolg niet meer uit te spreken.
Aldus volgt uit het onderzoek van het zesde middel dat de vaststelling van het bedrag van de opgelegde geldboete op 2424495000 EUR dient te worden bevestigd. Aangezien Alphabet, zoals in de overwegingen 735 en 736 van het bestreden besluit in herinnering is gebracht, sinds haar oprichting op 2 oktober 2015 hoofdelijk aansprakelijk is met Google LLC, hetgeen door die ondernemingen niet wordt betwist, dient eveneens te worden bevestigd dat aan Google LLC een geldboete wordt opgelegd van 2424495000 EUR, waarvan 523518000 EUR hoofdelijk wordt opgelegd aan Alphabet.
D.

Algemene slotsom
Uit het onderzoek van het – ter ondersteuning van de primaire conclusies aangevoerde – eerste tot en met het vijfde middel (zie punt 596 hierboven) volgt dat de Commissie in artikel 1 van het bestreden besluit terecht tot de slotsom is gekomen dat Google, door misbruik te maken van haar machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekopdrachten, vanaf verschillende tijdstippen die overeenstemmen met de invoering van gespecialiseerde productresultaten of productadvertenties op Googles algemene resultatenpagina, inbreuk heeft gemaakt op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst met betrekking tot de nationale markten voor gespecialiseerde zoekopdrachten in de dertien in punt 55 hierboven genoemde landen. Dit artikel moet daarentegen gedeeltelijk nietig worden verklaard voor zover de Commissie daarin tot het bestaan van bovengenoemde inbreuk heeft geconcludeerd op grond van de gevolgen van het misbruik op de nationale markten voor algemene zoekopdrachten in die dertien landen.
Uit het onderzoek van het zesde middel (zie punt 702 hierboven) volgt dat het bedrag van de bij het bestreden besluit opgelegde geldboete moet worden bevestigd. Bijgevolg moet de subsidiaire conclusie tot intrekking of verlaging van het bedrag van de geldboete worden afgewezen.
V.

Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dient de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Overeenkomstig artikel 138, leden 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA hun eigen kosten, wanneer zij in het geding hebben geïntervenieerd. Overeenkomstig artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bepalen dat een andere interveniënt dan de in de leden 1 en 2 van dat artikel bedoelde, zijn eigen kosten draagt.
In de onderhavige zaak zal Google – gelet op de in de punten 113 tot en met 118 hierboven vermelde vorderingen van Google, de Commissie, CCIA, het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga en Kelkoo over de kosten –, aangezien zij op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, niet alleen haar eigen kosten dragen maar ook die van de Commissie, met uitzondering van de kosten die de Commissie heeft gemaakt als gevolg van de interventie van CCIA, welke kosten door CCIA zullen worden gedragen. Het BEUC, Foundem, het VDZ, het BDZV, Visual Meta, Twenga, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Kelkoo en de Bondsrepubliek Duitsland zullen elk hun eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Artikel 1 van besluit C(2017) 4444 final van de Commissie van 27 juni 2017 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst [zaak AT.39740 – Google Search (Shopping)] wordt nietig verklaard doch enkel voor zover de Europese Commissie daarin op dertien nationale markten voor algemene zoekopdrachten binnen de Europese Economische Ruimte (EER) een inbreuk op die bepalingen door Google LLC en Alphabet, Inc. heeft vastgesteld op grond van het bestaan van mededingingsbeperkende gevolgen op die markten.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
Google en Alphabet zullen hun eigen kosten en die van de Commissie dragen, met uitzondering van de kosten die de Commissie heeft gemaakt als gevolg van de interventie van Computer & Communications Industry Association.

4)
Computer & Communications Industry Association zal haar eigen kosten dragen alsook de kosten die de Commissie heeft gemaakt als gevolg van haar interventie.

5)
De Bondsrepubliek Duitsland, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, het Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd, Kelkoo, het Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, Visual Meta GmbH, het BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV en Twenga zullen hun eigen kosten dragen.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 10 november 2021.
ondertekeningen
Inhoud

I. Voorgeschiedenis van het geding

A. Context

B. Administratieve procedure

C. Bestreden besluit

II. Procedure

III. Conclusies van partijen

IV. In rechte

A. Inleidende overwegingen

1. Volgorde van behandeling van de middelen en de argumenten in de onderhavige zaak

2. Omvang van de toetsing door het Gerecht in de onderhavige zaak

B. Primaire conclusies tot nietigverklaring van het bestreden besluit

1. Vijfde middel en het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan het feit dat de litigieuze praktijken in overeenstemming zijn met op verdienste gebaseerde mededinging

a) Eerste onderdeel van het vijfde middel: de litigieuze praktijken vormen kwalitatieve verbeteringen in het kader van op verdienste gebaseerde mededinging en kunnen niet worden aangemerkt als misbruik

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

b) Tweede onderdeel van het vijfde middel: de Commissie verlangt van Google dat zij concurrerende productvergelijkers toegang verleent tot haar verbeterde diensten zonder dat is voldaan aan de in de rechtspraak daartoe gestelde voorwaarden

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

c) Eerste onderdeel van het eerste middel: de feiten zijn onjuist voorgesteld aangezien Google de productresultaatgroepen heeft ingevoerd om de kwaliteit van haar dienst te verbeteren en niet om verkeer naar haar eigen productvergelijkingsdienst te leiden

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

2. Elementen van het eerste en het tweede middel die zijn ontleend aan het niet-discriminerende karakter van de litigieuze praktijken

a) Elementen van het eerste middel die zijn ontleend aan het feit dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat Google door de weergave van de Product Universals haar eigen productvergelijkingsdienst heeft bevoordeeld

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

b) Elementen van het tweede middel die zijn ontleend aan het feit dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat Google haar eigen productvergelijkingsdienst heeft bevoordeeld door de Shopping Units weer te geven

1) Eerste onderdeel van het tweede middel: de Commissie heeft ten onrechte geconcludeerd dat het verschil in behandeling van productadvertenties en generieke resultaten bevoordeling inhoudt, terwijl er geen sprake is van discriminatie

i) Argumenten van partijen

ii) Beoordeling door het Gerecht

2) Tweede onderdeel van het tweede middel: de Commissie heeft ten onrechte geconcludeerd dat de productadvertenties in de Shopping Units ten goede kwamen aan Googles productvergelijkingsdienst

i) Argumenten van partijen

ii) Beoordeling door het Gerecht

c) Elementen van het derde onderdeel van het tweede middel die zijn ontleend aan het feit dat Google concurrerende productvergelijkers reeds opneemt in de Shopping Units, zodat geen sprake kan zijn van bevoordeling

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

3. Derde en vierde middel: de litigieuze praktijken hadden geen mededingingsbeperkende gevolgen

a) Eerste onderdeel van het derde middel: de Commissie heeft niet aangetoond dat de litigieuze praktijken het verkeer vanuit Googles algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers hebben doen dalen

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

b) Tweede onderdeel van het derde middel, volgens hetwelk de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze praktijken hebben geleid tot een stijging van het verkeer van Googles algemene resultatenpagina’s naar haar eigen productvergelijker

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

c) Eerste onderdeel van het vierde middel: de Commissie heeft gespeculeerd over de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze praktijken

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

d) Tweede onderdeel van het vierde middel: bij de analyse van de gevolgen is geen rekening gehouden met de rol van shoppingplatforms

1) Elementen van het tweede onderdeel van het vierde middel die zijn ontleend aan een onjuiste afbakening van de productmarkt

i) Argumenten van partijen

ii) Beoordeling door het Gerecht

2) Elementen van het tweede onderdeel van het vierde middel die eraan zijn ontleend dat hoe dan ook is voorbijgegaan aan de mededingingsdruk van shoppingplatforms

i) Argumenten van partijen

ii) Beoordeling door het Gerecht

e) Derde onderdeel van het vierde middel: de Commissie heeft niet aangetoond dat er mededingingsbeperkende gevolgen waren

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

4. Derde onderdeel van het eerste middel en derde onderdeel van het tweede middel: er waren objectieve rechtvaardigingsgronden

a) Googles rechtvaardigingsgronden wat de weergave van de Product Universals betreft (derde onderdeel van het eerste middel)

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

b) Googles rechtvaardigingsgronden wat de weergave van de Shopping Units betreft (derde onderdeel van het tweede middel)

1) Argumenten van partijen

2) Beoordeling door het Gerecht

5. Slotsom met betrekking tot de primair uiteengezette conclusies

C. Subsidiaire conclusies, betreffende het beginsel en het bedrag van de geldboete

1. Eerste onderdeel van het zesde middel, betreffende de mogelijkheid om een geldelijke sanctie op te leggen

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

2. Tweede onderdeel van het zesde middel, betreffende het bedrag van de geldelijke sanctie

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

D. Algemene slotsom

V. Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels