CELEX: 62017TJ0612
Concurrence
Abus de position dominante
Recherche générale et recherche spécialisée de produits sur Internet
Décision constatant une infraction à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE
Abus par effet de levier
Concurrence par les mérites ou pratique anticoncurrentielle
Conditions d’accès par les concurrents à un service d’une entreprise dominante dont l’utilisation ne peut pas être effectivement remplacée
Affichage favorisé par l’entreprise dominante des résultats de son propre service de recherche spécialisée
Effets � Nécessité d’établir un scénario contrefactuel
Absence
Justifications objectives
Absence
Possibilité d’infliger une amende eu égard à certaines circonstances
Lignes directrices pour le calcul du montant des amendes
Compétence de pleine juridiction

A.

Contexte
Google LLC, anciennement Google Inc., est une société américaine spécialisée dans les produits et les services liés à l’utilisation d’Internet. Elle est principalement connue pour son moteur de recherche, qui permet aux internautes (ci-après aussi désignés selon le contexte comme « utilisateurs » ou « consommateurs ») de trouver et d’atteindre, avec le navigateur qu’ils utilisent et au moyen de liens hypertextes, les sites Internet répondant à leurs besoins. Depuis le 2 octobre 2015, Google LLC est une filiale à 100 % d’Alphabet, Inc., société tête de groupe (ci-après, dénommées ensemble, « Google »).
Le moteur de recherche de Google, accessible à l’adresse www.google.com, ou à des adresses similaires avec une extension nationale, permet d’obtenir des résultats de recherche présentés sur des pages apparaissant sur les écrans des internautes. Ces résultats sont soit sélectionnés par ledit moteur selon des critères généraux et sans que les sites auxquels ils renvoient rémunèrent Google pour apparaître (ci-après les « résultats de recherche générale » ou les « résultats génériques », soit sélectionnés selon une logique spécialisée pour le type particulier de recherche effectuée (ci-après les « résultats de recherche spécialisée ». Les résultats de recherche spécialisée peuvent le cas échéant apparaître sans démarche particulière de l’internaute avec les résultats de recherche générale sur une même page (ci-après la ou les « page[s] de résultats générale[s]) ou bien apparaître seuls à la suite d’une demande de l’internaute effectuée à partir d’une page spécialisée du moteur de recherche de Google ou après activation de liens figurant dans certaines zones de ses pages de résultats générales. Google a développé différents services de recherche spécialisée, par exemple pour les actualités, pour des renseignements et des offres commerciales de nature locale, pour les voyages par avion ou en vue de l’achat de produits. C’est cette dernière catégorie qui est en question dans la présente affaire.
Les services de recherche spécialisée en vue de l’achat de produits (ci-après les « services de comparaison de produits » ou les « comparateurs de produits ») ne vendent pas eux-mêmes de produits, mais comparent et sélectionnent des offres de vendeurs sur Internet qui proposent le produit recherché. Ces vendeurs peuvent être des vendeurs directs ou des plateformes de vente rassemblant les offres de nombreux vendeurs et auprès desquelles il est possible de commander immédiatement le produit recherché (eBay, Amazon, PriceMinister ou la Fnac comptent parmi les plus connues).
Comme les résultats de recherche générale, les résultats de recherche spécialisée peuvent être des résultats, parfois qualifiés de « naturels », indépendants de paiements des sites Internet auxquels ils renvoient, même si ceux-ci sont des sites marchands. L’ordre de présentation de ces résultats naturels dans les pages de résultats est également indépendant de paiements.
Dans les pages de résultats de Google, comme dans celles d’autres moteurs de recherche, apparaissent aussi des résultats qui sont au contraire liés à des paiements des sites Internet auxquels ils renvoient. Ces résultats, appelés couramment « annonces » (« ads » en abrégé en anglais) présentent également un rapport avec la recherche effectuée par l’internaute et sont distingués des résultats naturels de recherche générale ou de recherche spécialisée, par exemple par les mots « annonce » ou « sponsorisé ». Ils apparaissent soit dans des espaces particuliers des pages de résultats, soit parmi les autres résultats. Ils peuvent constituer des résultats de recherche spécialisée et, de fait, certains des services de recherche spécialisée de Google sont fondés sur un système d’inclusion payante. Leur affichage est lié à des engagements de paiements des annonceurs pris dans le cadre d’enchères. Le cas échéant, des critères complémentaires de sélection interviennent. Les annonceurs rémunèrent Google lorsqu’un internaute, en cliquant, active le lien hypertexte figurant dans leur annonce, qui renvoie à leur propre site Internet.
Les pages de résultats générales de Google peuvent comporter ou ont comporté tous les types de résultats évoqués aux points 2 à 5 ci-dessus. Comme cela est exposé également au point 2 ci-dessus, les résultats de recherche spécialisée, qu’ils soient naturels ou qu’il s’agisse d’annonces, peuvent aussi apparaître seuls sur une page de résultats spécialisée à la suite d’une demande de l’internaute effectuée à partir d’une page de recherche spécialisée du moteur de recherche de Google ou après activation de liens figurant dans certaines zones de ses pages de résultats générales.
D’autres moteurs de recherche que celui de Google offrent ou ont offert des services de recherche générale et des services de recherche spécialisée, comme Alta Vista, Yahoo, Bing ou Qwant. Il existe par ailleurs des moteurs de recherche spécifiques à la comparaison de produits comme Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo ou Prix.net.
Selon les explications non contestées fournies par Google, celle-ci a commencé à fournir aux internautes un service de comparaison de produits en 2002, après ou parallèlement à d’autres moteurs de recherche comme Alta Vista, Yahoo, AskJeeves ou America On Line (AOL). Ces initiatives auraient répondu à la constatation que les procédés utilisés jusqu’alors par les moteurs de recherche ne donnaient pas nécessairement les résultats les plus pertinents pour répondre à des recherches particulières, comme celles concernant l’actualité ou les produits en vue d’un achat Google a ainsi fourni des résultats de comparaison de produits (ci-après les « résultats pour produits ») à partir de la fin de 2002 aux États-Unis, puis, environ deux ans plus tard, graduellement dans certains pays en Europe. Ces résultats n’étaient pas ceux de ses algorithmes habituels de recherche générale appliqués aux informations présentes dans les sites Internet, d’abord extraites par le procédé appelé « crawling », qui consiste en une activité d’exploration des contenus de l’internet menée par Google à des fins d’indexation, puis sélectionnées pour être mises dans l’« index web » de Google et, enfin, triées en fonction de leur pertinence pour apparaître en réponse à la demande de l’internaute, mais les résultats d’algorithmes spécifiques appliqués aux informations figurant dans une base de données alimentée par les vendeurs eux-mêmes, appelée l’« index produits ». Ces résultats ont d’abord été fournis au moyen d’une page de recherche spécialisée, appelée Froogle, distincte de la page de recherche générale du moteur de recherche, puis, à partir de 2003 aux États-Unis et de 2005 dans certains pays en Europe, également à partir de la page de recherche générale du moteur de recherche. Dans ce dernier cas, les résultats pour produits apparaissaient groupés au sein des pages de résultats générales dans ce qui était dénommé Product OneBox (ci-après la « Product OneBox »), en-dessous ou parallèlement aux publicités figurant en haut ou sur le côté de la page et au-dessus des résultats de recherche générale, ainsi que le montre l’illustration avec légende ajoutée qui suit, fournie par Google :
En effet, si l’internaute utilisait la page de recherche générale pour formuler sa requête concernant un produit, les réponses fournies par le moteur de recherche comprenaient à la fois celles résultant de la recherche spécialisée et celles résultant de la recherche générale. Lorsque l’internaute cliquait sur le lien d’un résultat de la Product OneBox, il était directement renvoyé vers la page appropriée du site Internet du vendeur du produit recherché, permettant l’achat de celui-ci. Par ailleurs, un lien particulier figurant au sein de la Product OneBox permettait d’être renvoyé vers une page de résultats de Froogle présentant une sélection élargie de résultats spécialisés pour produits. Google expose que, en revanche, les résultats de Froogle ne figuraient jamais dans les résultats de recherche générale alors que les résultats d’autres moteurs de recherche spécialisée de comparaison de produits pouvaient y figurer.
Google expose que, à partir de 2007, elle a modifié la manière d’élaborer les résultats pour produits.
À l’occasion de ces changements, Google a abandonné le nom de Froogle pour celui de Product Search pour ses pages de recherche et de résultats spécialisées de comparaison de produits.
S’agissant des résultats pour produits affichés à partir de la page de recherche générale sur les pages de résultats générales, d’une part, Google a enrichi le contenu de la Product OneBox en y ajoutant des photographies. Google fournit à cet égard l’illustration qui suit du premier type d’ajout de photographies :
Google a aussi diversifié les issues possibles à l’action de cliquer sur un lien de résultat y apparaissant : selon le cas, l’internaute était comme auparavant directement renvoyé vers la page appropriée du site Internet du vendeur du produit recherché, permettant l’achat de celui-ci, ou bien il était renvoyé vers la page de résultats spécialisée Product Search pour découvrir plus d’offres du même produit. La Product Onebox a été graduellement renommée dans les différents pays Product Universal (ci-après la « Product Universal ») (par exemple en 2008 au Royaume-Uni et en Allemagne), tout en étant rendue plus attrayante. Google fournit l’illustration qui suit, avec légendes ajoutées, des deux variantes de la Product Universal :
D’autre part, Google a mis en place un mécanisme, appelé Universal Search, permettant, en cas d’identification d’une recherche en vue de l’achat d’un produit, de hiérarchiser, sur la page de résultats générale, les produits relevant de la Product Onebox, puis de la Product Universal, par rapport aux résultats de recherche générale.
S’agissant des résultats pour produits liés à des paiements apparaissant dans ses pages de résultats, Google a introduit à partir de septembre 2010 en Europe un format enrichi par rapport aux annonces composées uniquement de texte (text ads en anglais, ci-après les « annonces textuelles ») qui apparaissaient jusqu’alors. Sur option de l’annonceur, en cliquant sur le texte, l’internaute pouvait voir, dans un format agrandi par rapport à l’annonce textuelle initiale, des photos des produits recherchés ainsi que leurs prix tels que proposés par l’annonceur. Google fournit une illustration, avec légende ajoutée, d’une annonce textuelle ainsi développée :
À partir de novembre 2011 en Europe, Google a complété ce dispositif d’agrandissement des annonces textuelles par la présentation directe, sur ses pages de résultats générales, de groupes d’annonces de plusieurs annonceurs, avec photos et prix, qu’elle a appelées « listes d’annonces pour produits » ou « annonces pour produits » (ci-après les « annonces pour produits »), et qui figuraient soit sur la droite soit en haut de la page de résultats. En cliquant sur une annonce figurant dans le groupe, l’internaute était renvoyé au site Internet de l’annonceur. Google fournit l’illustration qui suit d’une annonce pour produits :
Par la suite, Google a cessé d’afficher de manière concomitante, sur ses pages de résultats générales, des résultats naturels pour produits de recherche spécialisée groupés (Product Universal), des annonces pour produits groupées (product ads), des annonces textuelles (text ads), éventuellement développées, ainsi que des résultats de recherche générale, ayant estimé qu’il n’était pas souhaitable de maintenir cette situation. Aussi Google a-t-elle mis fin en Europe à la Product Universal et aux annonces textuelles développées sur ses pages de résultats générales en 2013. N’y ont, dès lors, plus figuré que des annonces pour produits groupées, rebaptisées « Shopping Commercial Units » ou « Shopping Units » (ci-après les « Shopping Units »), des annonces textuelles et des résultats de recherche générale. Google fournit l’illustration qui suit, avec légende ajoutée, d’une Shopping Unit, précédant des annonces textuelles et un résultat de recherche générale :
Dès lors, l’internaute qui cliquait sur une annonce figurant dans une Shopping Unit était toujours renvoyé vers le site Internet de vente de l’annonceur. Il n’accédait depuis la page de résultats générale à la page de recherche et de résultats spécialisée de comparaison de produits de Google fournissant plus d’annonces que s’il cliquait sur un lien spécifique figurant en tête de la Shopping Unit ou sur un lien accessible à partir du menu de navigation général (onglet « Shopping »).
Google précise que la sélection des annonces pour la Shopping Unit faisait intervenir non seulement le mécanisme d’enchères évoqué au point 5 ci-dessus, mais aussi des critères du même ordre que ceux qu’elle appliquait pour fournir ses résultats naturels pour produits, évoqués au point 8 ci-dessus. Elle expose, sans être contredite, que la sélection pouvait le cas échéant conduire à privilégier, dans l’ordre de présentation sur la page de résultats générale, des annonces textuelles par rapport à la Shopping Unit, ou l’inverse, voire à écarter toute présentation de cette dernière si le nombre d’annonces de qualité était insuffisant.
En même temps que Google a supprimé la Product Universal de sa page de résultats générale, elle a également renoncé à présenter des résultats naturels pour produits dans sa page de résultats spécialisée Product Search, qui a évolué en une page ne comportant que des annonces, dénommée Google Shopping Google fournit l’illustration qui suit d’une page Google Shopping :
B.

Procédure administrative
La présente affaire est issue de plusieurs plaintes déposées auprès de la Commission européenne, à partir de novembre 2009, par des entreprises, des associations d’entreprises et des associations de consommateurs, ainsi que d’affaires renvoyées à la Commission par des autorités nationales de concurrence (en particulier le Bundeskartellamt, Office fédéral des ententes, Allemagne).
Le 30 novembre 2010, la Commission a engagé une procédure à l’encontre de Google sur la base de l’article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) n
o
773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101] et [102] TFUE (
JO 2004, L 123, p. 18
).
Le 13 mars 2013, la Commission a adopté une évaluation préliminaire sur la base de l’article 9 du règlement (CE) n
o
1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), en vue de l’éventuelle acceptation d’engagements de Google qui répondraient à ses préoccupations. Dans son évaluation préliminaire, la Commission a considéré, notamment, que le traitement favorable, au sein des pages de résultats générales de Google, de liens renvoyant vers ses propres services de recherche spécialisée par rapport aux liens renvoyant à des services de recherche spécialisée concurrents était de nature à violer l’article 102 TFUE et l’article 54 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE).
Tout en indiquant qu’elle ne partageait pas l’analyse juridique contenue dans l’évaluation préliminaire et en contestant l’affirmation selon laquelle les pratiques décrites par la Commission violaient l’article 102 TFUE, Google a soumis trois séries d’engagements, la première, le 3 avril 2013, la deuxième, le 21 octobre 2013 et, la troisième, le 31 janvier 2014.
Entre le 27 mai 2014 et le 11 août 2014, la Commission a, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
773/2004, adressé des lettres aux plaignants qui avaient introduit une plainte avant le 27 mai 2014, en leur indiquant qu’elle avait l’intention de rejeter leurs plaintes. Les courriers présentaient l’appréciation provisoire de la Commission selon laquelle la troisième série d’engagements soumise par Google pouvait répondre aux préoccupations de concurrence exprimées dans l’évaluation préliminaire.
En réponse à ces lettres, 19 plaignants ont soumis des observations. Après analyse de ces observations, la Commission a informé Google le 4 septembre 2014 qu’elle n’était finalement pas en mesure d’adopter une décision d’acceptation d’engagements conformément à l’article 9 du règlement n
o
1/2003.
Le 15 avril 2015, la Commission est revenue à la procédure de constatation d’infraction prévue à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003 et a adopté une communication des griefs adressée à Google, dans laquelle elle est parvenue à la conclusion provisoire que les pratiques en cause constituaient un abus de position dominante et, partant, violaient l’article 102 TFUE.
Le 27 avril 2015, la Commission a accordé à Google un accès au dossier.
Entre juin et septembre 2015, la Commission a envoyé une version non confidentielle de la communication des griefs à 24 plaignants et à 10 parties intéressées. Un total de 20 plaignants et de 7 parties intéressées ont soumis des observations.
Le 27 août 2015, Google a soumis sa réponse à la communication des griefs.
Entre octobre et novembre 2015, la Commission a envoyé une version non confidentielle de la réponse à la communication des griefs à 23 plaignants et 9 parties intéressées. 14 plaignants et 7 parties intéressées ont soumis des observations.
Le 14 juillet 2016, la Commission a adopté une communication des griefs supplémentaire.
Le 27 juillet 2016, la Commission a accordé à Google un nouvel accès au dossier.
Entre septembre et octobre 2016, la Commission a adressé une version non confidentielle de la communication des griefs supplémentaire à 20 plaignants et 6 parties intéressées. 9 plaignants et 3 parties intéressées ont soumis des observations sur la communication des griefs supplémentaire.
Le 3 novembre 2016, Google a soumis sa réponse à la communication des griefs supplémentaire.
Le 28 février 2017, la Commission a envoyé à Google une « lettre de faits » attirant son attention sur des preuves qui n’étaient pas expressément invoquées dans la communication des griefs et dans la communication des griefs supplémentaire, mais qui, après analyse du dossier, pouvaient être potentiellement pertinentes pour étayer la conclusion préliminaire tirée de ces actes.
Le 1
er
mars 2017, la Commission a accordé un nouvel accès au dossier à Google.
Le 18 avril 2017, Google a répondu à la « lettre de faits ».
Le 27 juin 2017, la Commission a adopté la décision C(2017) 4444 final, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE [affaire AT.39740 – Moteur de recherche Google (Shopping)] (ci-après la « décision attaquée »).
C.

Décision attaquée
Dans la décision attaquée, après avoir présenté les étapes de la procédure ayant conduit à son adoption et réfuté des reproches de Google sur la conduite de cette procédure, la Commission a d’abord défini les marchés pertinents, au sens des règles de concurrence.
La Commission a rappelé que, dans le contexte de l’identification d’une éventuelle position dominante d’une entreprise sur un marché, elle devait tenir compte non seulement des caractéristiques des produits ou des services concernés, mais aussi de la structure de l’offre et de la demande, pour déterminer le ou les marchés pertinents. Elle a souligné que la question de savoir si, dans ce contexte, des produits ou des services étaient distincts devait s’apprécier du point de vue de la demande du consommateur.
La Commission a estimé que les marchés de produits concernés étaient, d’une part, le marché des services de recherche générale sur Internet et, d’autre part, le marché des services de comparaison de produits sur Internet.
En premier lieu, s’agissant du marché des services de recherche générale sur Internet, la Commission a indiqué que l’activité consistant à proposer un tel service était une activité économique, car, bien qu’ils utilisent ce service gratuitement, les internautes acceptent que le gestionnaire du moteur de recherche collecte des données les concernant, qu’il peut ensuite valoriser, notamment auprès des annonceurs qui souhaitent afficher des publicités sur les pages de résultats. D’une manière générale, dans les plateformes « bifaces », une face gratuite pour l’un des types d’utilisateurs (en l’occurrence l’internaute) permettrait, si elle fonctionne bien, de renforcer la demande de l’autre face, pour sa part payante pour son type d’utilisateur (en l’occurrence l’annonceur qui souhaite atteindre le plus d’internautes possible). Dans cette mesure, les différents services de recherche générale sur Internet seraient en concurrence pour attirer, par la qualité de leur moteur de recherche, aussi bien les internautes que les annonceurs.
La Commission a ensuite estimé que, du point de vue de la demande des internautes, il y avait peu de substituabilité entre les services de recherche générale et d’autres services proposés sur Internet.
En particulier, les services de recherche spécialisée seraient peu substituables aux services de recherche générale, puisqu’ils ne couvrent que le domaine spécialisé de chacun. De plus, ils renverraient le plus souvent uniquement à des offres marchandes, alors que les services de recherche générale renvoient à tout type de service sur Internet. La manière d’apporter les réponses de ces différents services de recherche serait aussi différente, ne serait-ce qu’en ce qui concerne la constitution de leurs bases de données. Leurs modèles financiers différeraient aussi, les services de recherche générale se finançant uniquement par le paiement pour l’affichage de publicités sur les pages de résultats et les services de recherche spécialisée se finançant en outre par des paiements des entreprises dont les sites sont mentionnés dans les résultats de recherche lorsque les internautes donnent une suite à cette mention (paiements au clic ou à la transaction subséquente). Les exemples concrets, notamment celui de Google, confirmeraient ces distinctions. Ainsi, de nombreuses entreprises proposant des services de recherche spécialisée, comme Shopzilla (comparateur de produits) ou Kayak (comparateur de tarifs de voyages), ne proposeraient pas de service de recherche générale. Google distinguerait bien, elle-même, les deux types de services de recherche et aurait systématiquement des pages de recherche et des pages de résultats spécifiques pour ses services de recherche spécialisée. Les analystes du secteur distingueraient également les deux types de services. La Commission souligne encore d’autres distinctions, concernant les fonctionnalités ou l’usage des deux types de services, même si ces derniers peuvent parfois chacun apporter des réponses à une même demande.
S’agissant de la substituabilité du côté de l’offre, la Commission a aussi indiqué qu’il y avait peu de substituabilité entre les services de recherche générale et d’autres services proposés sur Internet. Elle s’est à cet égard appuyée sur l’existence de barrières à l’entrée en ce qui concernait les services de recherche générale pour les opérateurs d’autres services sur Internet pour montrer qu’ils pourraient difficilement, à court terme et sans encourir de coûts ou de risques substantiels, exercer une concurrence à l’égard des actuels prestataires de services de recherche générale.
En substance, selon la Commission, un fournisseur de services sur Internet qui voudrait proposer un nouveau service de recherche générale devrait faire face à des investissements très importants. Plusieurs grandes entreprises de l’internet auraient souligné l’existence à cet égard de sérieuses barrières à l’entrée. Pour qu’un service de recherche générale fonctionne bien et de manière viable, il lui faudrait recevoir un volume significatif de requêtes de recherche. La qualité des réponses aux demandes des internautes ayant beaucoup évolué, une remise en cause des positions sur le marché, telle qu’elle a pu être observée par le passé quand Google a surpassé les anciens moteurs de recherche leadeurs Alta Vista et Lycos, ne serait plus vraisemblable aujourd’hui. Le développement de la publicité sur les pages de résultats générales favoriserait aussi le leadeur qui attirerait davantage les annonceurs compte tenu du nombre d’utilisateurs recourant à son service de recherche générale. Cela rendrait d’autant plus difficile l’émergence de nouveaux opérateurs et il aurait au contraire été observé, depuis 2007, des retraits de l’activité ou le cantonnement de certains opérateurs à un marché national ou à une zone linguistique. Seule Microsoft aurait pu entreprendre cette activité de manière significative avec son moteur de recherche Bing, qui ne dépasserait cependant, dans aucun pays de l’EEE, 10 % de parts de marché.
La Commission a ensuite estimé que les services de recherche générale sur Internet ne devaient pas être distingués selon que les internautes y recouraient à partir d’ordinateurs ou à partir d’autres terminaux comme les tablettes ou les smartphones. C’est ainsi qu’elle a conclu à l’existence d’un marché de produits des services de recherche générale sur Internet.
En second lieu, s’agissant du marché des services de comparaison de produits sur Internet, la Commission a motivé son existence de la façon qui suit. Les services de comparaison de produits se distingueraient des autres services de recherche spécialisée sur Internet. Du point de vue de la demande, chaque service de recherche spécialisé répondrait à des recherches focalisées sur un type particulier de sujet et ne donnerait de réponse qu’à ce propos, de sorte que les différents services de recherche spécialisée ne seraient pas substituables les uns aux autres. Du point de vue de l’offre, les critères de sélection des réponses, le contenu des bases de données, la nature et le périmètre des opérateurs animant les sites Internet auxquels un service de recherche spécialisée peut renvoyer et les relations contractuelles avec ceux-ci seraient tellement différents selon le type de recherche spécialisée qu’il serait difficile pour le prestataire d’un service de recherche spécialisée de proposer, à court terme et sans encourir de coûts additionnels substantiels, un service de recherche spécialisée d’un autre type et donc d’exercer une concurrence à cet égard. La substituabilité du côté de l’offre n’existerait donc pas non plus entre les différents types de services de recherche spécialisée.
Les services d’affichage de publicités générales sur les pages de résultats générales (online search advertising plateforms dans la décision attaquée) seraient également, pour différentes raisons, peu substituables aux services de comparaison de produits. La Commission a avancé à cet égard essentiellement des raisons tenant aux modalités d’élaboration et de fonctionnement des deux types de services, notamment au fait que l’internaute ne rechercherait pas spécialement les publicités, alors qu’il solliciterait à dessein un comparateur de produits pour obtenir des résultats.
Les services des vendeurs directs sur Internet seraient aussi peu substituables aux services de comparaison de produits. La Commission a souligné à cet égard, en substance, que les vendeurs directs étaient concentrés sur les produits ou les services qu’ils avaient eux-mêmes à vendre et que le fait que l’internaute puisse procéder à un achat auprès de tels vendeurs sans passer par l’étape d’une recherche par un service de comparaison de produits ne signifiait pas qu’il existait une substituabilité entre les deux types de services, qui seraient très différents.
Les services des plateformes de vente sur Internet, dites « plateformes marchandes », seraient eux-mêmes peu substituables aux services de comparaison de produits. La Commission a présenté à cet égard, notamment en répondant à divers arguments en sens contraire de Google, une analyse approfondie de ce qu’elle a estimé représenter des différences entre les deux types de services, en particulier liées au fait que ces deux types de services répondaient selon elle à des besoins différents des internautes et des vendeurs sur Internet, y compris en ce que, contrairement à ces plateformes, les services de comparaison de produits ne vendaient pas de produits et n’assumaient donc pas diverses prestations ou obligations liées à la vente.
S’agissant de la dimension géographique des marchés en cause, la Commission a conclu que tant les marchés de la recherche générale que les marchés de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits étaient de dimension nationale. En dépit de la possibilité de consulter un site Internet depuis n’importe quel endroit, des facteurs liés au cloisonnement national, notamment de nature linguistique, et l’existence de moteurs de recherche « nationaux » ont conduit à cette conclusion, d’ailleurs non contestée par Google.
La Commission a ensuite exposé que Google détenait depuis 2008 une position dominante sur le marché de la recherche générale dans chaque pays de l’EEE, excepté en République tchèque où cette position ne serait détenue que depuis 2011. La Commission s’est à cet égard appuyée sur différents facteurs. Elle a mis en exergue les parts de marché en volume très élevées et stables de Google, observées dans différentes études, presque toujours supérieures à 80 % depuis 2008 sauf en République tchèque où Google serait néanmoins devenue le leadeur incontesté depuis janvier 2011 avec une part de marché dépassant alors les 70 %. La Commission a souligné les faibles parts de marché des concurrents de Google, comme Bing ou Yahoo. Elle a réitéré des considérations sur les barrières à l’entrée du marché telles qu’elles ont déjà été exposées dans son analyse sur la définition du marché et elle a également souligné que peu d’internautes utilisaient plusieurs moteurs de recherche générale, que Google bénéficiait d’une forte réputation et que les internautes, indépendants les uns des autres, ne constituaient pas un contre-pouvoir d’acheteur. Elle a rejeté les arguments de Google d’après lesquels la gratuité du service pour les internautes changeait la situation et a indiqué que la position dominante de Google existait aussi bien pour les recherches faites à partir d’ordinateurs fixes que pour celles faites à partir de supports mobiles.
La Commission a ensuite estimé que Google avait, à partir de différents moments, remontant au plus loin à janvier 2008, abusé de sa position dominante existant dans treize marchés nationaux de la recherche générale au sein de l’EEE en diminuant le trafic en provenance de ses pages de résultats générales vers les comparateurs de produits concurrents et en augmentant ce trafic vers son propre comparateur de produits, ce qui était susceptible d’avoir, ou ce qui avait vraisemblablement, des effets anticoncurrentiels sur les treize marchés nationaux correspondants de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits, mais aussi sur lesdits marchés de la recherche générale. Les pays concernés sont la Belgique, la République tchèque, la Danemark, l’Allemagne, l’Espagne, la France, l’Italie, les Pays-Bas, l’Autriche, la Pologne, la Suède, le Royaume-Uni et la Norvège.
La Commission a ainsi décrit l’abus reproché à Google. S’agissant des principes, la Commission a exposé que les interdictions figurant à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE pouvaient concerner non seulement la conduite d’une entreprise qui entendait renforcer sa position sur le marché sur lequel elle était déjà dominante, mais également la conduite d’une entreprise en position dominante dans un marché donné qui tendait à étendre sa position dans un marché voisin en faussant la concurrence. La Commission a rappelé que l’abus de position dominante était prohibé quels que soient les moyens ou procédés utilisés à cet effet et indépendamment de toute faute et que, néanmoins, l’entreprise concernée pouvait fournir une justification en démontrant que sa conduite était objectivement nécessaire ou que l’effet d’exclusion engendré pouvait être contrebalancé par des avantages en termes de gains d’efficacité dont bénéficiaient également les consommateurs.
La Commission a indiqué, dans la partie 7.2 de la décision attaquée, que l’abus identifié en l’espèce consistait dans le positionnement et la présentation plus favorables, dans les pages de résultats générales de Google, de son propre comparateur de produits, par rapport aux comparateurs de produits concurrents.
Pour démontrer en quoi ces pratiques étaient abusives et s’écartaient de la concurrence par les mérites, en premier lieu, la Commission a décrit, dans la partie 7.2.1 de la décision attaquée, comment Google positionnait et présentait plus favorablement son propre comparateur de produits que les comparateurs de produits concurrents. La Commission a examiné, tout d’abord, comment les comparateurs de produits concurrents étaient positionnés et présentés, parmi les résultats génériques de Google, avant d’examiner, ensuite, comment le comparateur de produits de Google était, pour sa part, positionné et présenté au sein de ses pages de résultats générales.
S’agissant, d’une part, du positionnement des comparateurs de produits concurrents, la Commission a observé que ces derniers apparaissaient dans les résultats génériques, sous la forme de liens renvoyant à leurs pages de résultats susceptibles de répondre à la requête, tout en étant sujets à être rétrogradés au sein du classement des résultats génériques par les algorithmes dits d’« ajustement » de ces résultats, notamment celui dénommé Panda, en raison, notamment, des caractéristiques des comparateurs de produits et, en particulier, de leur manque de contenu original. La Commission a notamment indiqué que, depuis leur lancement, les algorithmes en question avaient été appliqués à la très grande majorité des 361 comparateurs de produits identifiés par Google dans sa réponse à la communication des griefs (ci-après les « 361 comparateurs de produits concurrents identifiés par Google ») et que, au Royaume-Uni, en Allemagne, en France, en Italie et en Espagne, entre le 2 août 2010 et le 2 décembre 2016, la visibilité des comparateurs de produits concurrents sur les pages de résultats générales de Google, qui était au plus haut à la fin de l’année 2010 et au début de l’année 2011, avait subi une chute soudaine après le lancement de l’algorithme Panda, sans qu’aucun redressement n’intervienne par la suite.
S’agissant, d’autre part, de la présentation des comparateurs de produits concurrents, la Commission a relevé que lesdits comparateurs pouvaient uniquement apparaître en tant que résultats génériques dans les pages de résultats générales de Google, c’est-à-dire sous la forme de simples liens bleus et qu’ils ne pouvaient, dès lors, pas être affichés dans un format enrichi avec des images et des informations additionnelles sur les produits, les prix et le vendeur, alors que de telles informations augmentaient le taux de clics (taux d’activation du lien). La Commission a mentionné un certain nombre d’éléments à l’appui de cette affirmation, notamment des études et des expériences.
Ensuite, la Commission a examiné comment était positionné et présenté le comparateur de produits de Google sur les pages de résultats générales. Pour ce qui concernait son positionnement, la Commission a identifié deux différences avec le positionnement des comparateurs de produits concurrents, à savoir, d’une part, que le comparateur de produits de Google n’était pas sujet aux mêmes mécanismes de classement et, notamment, aux algorithmes d’ajustement tels que Panda et, d’autre part, que, lorsque le comparateur de produits de Google était affiché dans une « box », il apparaissait à une place hautement visible. En ce qui concernait l’application des mécanismes d’ajustement, la Commission a noté que lesdits algorithmes ne s’appliquaient pas au comparateur de produits de Google en dépit du fait qu’il revêtait de nombreuses caractéristiques communes avec les comparateurs de produits concurrents, caractéristiques qui l’auraient rendu enclin aux mêmes rétrogradations dans les résultats génériques. En ce qui concernait la visibilité du comparateur de produits de Google au sein des pages de résultats générales, la Commission a plus particulièrement indiqué que, depuis le lancement de la Product Universal, Google avait dans la majorité des cas positionné les résultats de son propre comparateur de produits soit au-dessus de tous les résultats génériques soit au niveau des premiers résultats génériques, l’objectif étant, selon un courriel interne de Google, d’« augmenter fortement le trafic ». La Commission, après avoir décrit l’évolution de la Product Universal entre 2007 et 2012, a examiné le positionnement de la Shopping Unit et a indiqué que cette dernière était toujours positionnée au-dessus des premiers résultats génériques de Google. La Commission a souligné, à cet égard, en répondant à l’argument de Google selon lequel le taux de déclenchement (taux d’apparition) de la Shopping Unit était faible, que le taux de déclenchement de cette dernière excédait dans la plupart des cas le taux de déclenchement des 361 comparateurs de produits concurrents identifiés par Google, tant parmi les quatre premiers résultats génériques que comme premier résultat générique. La Commission a apporté, au soutien de cette affirmation, des éléments chiffrés pour les treize marchés géographiques en cause.
Pour ce qui concernait la présentation du comparateur de produits de Google, la Commission a constaté que la différence principale de présentation avec les comparateurs de produits concurrents résidait dans le fait que le comparateur de produits de Google était présenté avec des caractéristiques graphiques plus riches, y compris des images et des informations dynamiques. Or, ces caractéristiques graphiques enrichies mèneraient, selon la Commission, à un taux de clics plus important pour Google et donc à une augmentation de ses revenus. La Commission a énuméré plusieurs éléments en ce sens, tirés des explications de Google elle-même et de la contribution d’une autre entreprise à la procédure administrative.
La Commission a ensuite répondu aux arguments avancés par Google pour contester le comportement de favoritisme qui lui était imputé. En particulier, elle a exposé différentes raisons pour lesquelles l’affichage et l’utilisation des Product Universals et des Shopping Units avantageaient le comparateur de produits de Google. Elle a également estimé que n’était pas pertinent l’argument d’après lequel Google appliquait les mêmes critères de pertinence, d’une part, à la Product Universal et aux résultats génériques et, d’autre part, à la Shopping Unit et aux autres annonces concernant des produits.
Pour démontrer le caractère abusif des pratiques en cause, en deuxième lieu, la Commission a examiné, dans la partie 7.2.2 de la décision attaquée, la valeur du volume du trafic pour les services de comparaison de produits. La Commission a noté, à ce titre, que le volume du trafic était important, à de nombreux égards, pour la capacité d’un comparateur de produits à faire concurrence. Après avoir cité, sur ce point, le propriétaire de plusieurs comparateurs de produits, selon lequel le trafic est l’atout essentiel d’un moteur de recherche spécialisé, car, pour plusieurs raisons, plus ce trafic est important, plus il augmente la pertinence des services de recherche, la Commission a, notamment, confirmé, en s’appuyant sur de nombreuses déclarations, que la pertinence d’un service de recherche spécialisé était liée à l’étendue et au caractère récent des informations fournies. Or, un trafic important permettrait aux comparateurs de produits de convaincre les vendeurs de leur fournir davantage de données sur leurs produits et ainsi d’accroître leur offre de comparaison de produits sur Internet et, par conséquent, leurs revenus. La Commission a également noté, en citant, à cet égard, de nombreuses déclarations, que le trafic conduisait à des effets d’apprentissage permettant d’accroître la pertinence des résultats de recherche et, partant, l’utilité du service de comparaison de produits offert aux internautes. La Commission a, enfin, expliqué que le trafic permettait aux comparateurs de produits de pratiquer des expériences pour améliorer leurs services de recherche et de suggérer des recherches supplémentaires aux internautes les consultant.
Pour démontrer le caractère abusif des pratiques en cause, en troisième lieu, la Commission a exposé, dans la partie 7.2.3 de la décision attaquée, que ces pratiques diminuaient le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents et augmentaient le trafic depuis ces pages vers le comparateur de produits de Google. La Commission a étayé cette conclusion par trois éléments. Tout d’abord, sur la base d’une analyse du comportement des internautes, la Commission a conclu que les résultats génériques engendraient un trafic important vers un site Internet quand ils étaient classés dans les trois à cinq premiers résultats de la première page de résultats générale, les internautes ne prêtant pas ou peu d’attention aux résultats suivants, lesquels n’apparaissaient souvent pas directement à l’écran. La Commission a ajouté que les dix premiers résultats recevaient approximativement 95 % des clics des internautes. Sur la base d’études conduites par Microsoft, la Commission a précisé que la position d’un lien donné dans les résultats génériques avait un impact majeur sur le taux de clics sur ce lien, indépendamment de la pertinence de la page Internet à laquelle il était renvoyé, et qu’une modification du rang d’un résultat de recherche sur les pages de résultats générales de Google avait un impact majeur sur le trafic issu de la recherche générale. Ensuite, la Commission a indiqué que les pratiques en cause avaient conduit à une baisse du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers presque tous les comparateurs de produits concurrents, sur une période significative, dans chacun des treize pays de l’EEE dans lesquels elles avaient été mises en œuvre. Enfin, la Commission a constaté que les pratiques en cause avaient conduit à une augmentation du trafic de Google vers son propre comparateur de produits. La Commission a invoqué différents éléments à l’appui de ces constats. Elle a réfuté les arguments que Google avait avancés pour contester les évolutions de trafic identifiées ou le lien de cause à effet entre son comportement et ces évolutions.
Pour démontrer le caractère abusif des pratiques en cause, en quatrième lieu, la Commission a fait valoir, dans la partie 7.2.4 de la décision attaquée, que le trafic détourné par ces pratiques comptait pour une large proportion du trafic vers les comparateurs de produits concurrents et qu’il ne pouvait pas être effectivement remplacé par les autres sources de trafic actuellement disponibles pour les comparateurs de produits concurrents, à savoir les annonces textuelles AdWords, les applications sur téléphone mobile, le trafic direct, les renvois d’autres sites Internet partenaires, les réseaux sociaux et les autres moteurs de recherche générale.
Pour démontrer le caractère abusif des pratiques en cause, en cinquième lieu, la Commission a exposé, dans la partie 7.3 de la décision attaquée, que ces pratiques avaient des effets anticoncurrentiels potentiels sur les treize marchés nationaux de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits et sur les treize marchés nationaux de la recherche générale mentionnés au point 55 ci-dessus. S’agissant des premiers, elle a entendu démontrer que les pratiques en cause pouvaient conduire les comparateurs de produits concurrents à cesser leurs activités, qu’elles pouvaient avoir un impact négatif sur l’innovation et qu’elles pouvaient dès lors réduire les possibilités des consommateurs d’accéder aux services les plus performants. La structure concurrentielle de ces marchés serait ainsi affectée. Dans l’hypothèse où les plateformes marchandes devraient être incluses dans ces marchés, la Commission a considéré que les mêmes effets se manifesteraient sur les plus proches concurrents de Google, à savoir les comparateurs de produits concurrents. S’agissant des marchés nationaux de la recherche générale, selon la Commission, les effets anticoncurrentiels des pratiques en cause viendraient de ce que les ressources supplémentaires tirées du comparateur de produits de Google depuis les pages de résultats générales de cette dernière lui permettraient de renforcer son service de recherche générale.
En résumé, dans la décision attaquée, la Commission a entendu démontrer que Google positionnait et mettait en valeur son comparateur de produits sur ses pages de résultats générales de manière plus favorable que pour les comparateurs de produits concurrents (partie 7.2.1 de la décision attaquée), qu’un trafic important, autrement dit une fréquentation importante, était essentiel pour les comparateurs de produits (partie 7.2.2 de la décision attaquée), que le comportement de Google conduisait à augmenter le trafic vers son comparateur de produits et à diminuer le trafic vers les comparateurs de produits concurrents (partie 7.2.3 de la décision attaquée), que le trafic en provenance des pages de résultats générales de Google comptait pour une large part dans le trafic de ces comparateurs concurrents et qu’il ne pouvait pas être effectivement remplacé par d’autres sources de trafic (partie 7.2.4 de la décision attaquée), que le comportement en cause pouvait conduire à étendre la position dominante de Google sur d’autres marchés que celui sur lequel cette position était déjà détenue, à savoir ceux de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits (partie 7.3.1 de la décision attaquée), que, même s’il fallait inclure les services de comparaison de produits dans des marchés plus larges comprenant aussi les services des plateformes de vente sur Internet, les mêmes effets anticoncurrentiels se manifesteraient sur le segment de ces marchés concernant les services de comparaison de produits (partie 7.3.2 de la décision attaquée) et que ce comportement protégeait aussi la position dominante de Google sur les marchés de la recherche générale (partie 7.3.3 de la décision attaquée). Elle a notamment souligné les préjudices à l’égard des consommateurs qui pourraient découler de la situation. La Commission a réfuté les arguments avancés par Google à l’encontre de cette analyse, d’après lesquels les critères juridiques utilisés n’étaient pas corrects (partie 7.4 de la décision attaquée). La Commission a également réfuté les justifications avancées par Google pour démontrer que son comportement n’était pas abusif (partie 7.5 de la décision attaquée) tirées de ce qu’il était objectivement nécessaire ou de ce que les éventuelles restrictions de concurrence qu’il entraînait étaient compensées par des gains d’efficacité profitant au consommateur.
Ainsi qu’il ressort notamment des considérants 344 et 512 de la décision attaquée, le comportement précisément identifié par la Commission comme source de l’abus de Google est, en substance, que cette dernière a affiché son comparateur de produits sur ses pages de résultats générales de manière prééminente et attrayante dans des « boxes » dédiées, sans qu’il soit soumis à ses algorithmes d’ajustement utilisés pour la recherche générale, alors que, dans le même temps, les comparateurs de produits concurrents ne pouvaient apparaître sur ces pages que sous forme de résultats de recherche générale (liens bleus) en ayant tendance à y être mal classés en raison de l’application de ces algorithmes d’ajustement. La Commission a souligné, aux considérants 440 et 537 de la décision attaquée, qu’elle ne mettait pas en cause, en eux-mêmes, les différents critères de sélection choisis par Google, qualifiés de critères de pertinence, mais le fait que les mêmes critères de positionnement et de présentation ne s’appliquaient pas à la fois à son comparateur de produits et aux comparateurs concurrents. De même, elle a précisé au considérant 538 de la décision attaquée qu’elle ne mettait pas en cause, en tant que telle, la mise en valeur de résultats spécialisés de comparaison de produits jugés pertinents par Google, mais le fait qu’une même mise en valeur ne s’appliquait pas à la fois à son comparateur de produits et aux comparateurs concurrents.
À la suite de ces démonstrations, la Commission a déclaré, à l’article 1
er
de la décision attaquée, que Google Inc. et Alphabet, depuis sa prise de contrôle de Google Inc., avaient enfreint l’article 102 TFUE et l’article 54 de l’accord EEE dans les treize pays mentionnés au point 55 ci-dessus, qui étaient soit des États membres de l’Union européenne, soit d’autres États parties à l’accord EEE, à partir de différentes dates correspondant à l’introduction de résultats spécialisés pour produits ou d’annonces pour produits sur la page de résultats générale de Google.
La Commission a considéré que la situation méritait qu’elle enjoigne à Google de mettre fin au comportement incriminé dans un délai de 90 jours et de ne pas adopter de comportement équivalent ayant le même objet ou le même effet. Elle a souligné que, si Google pouvait se conformer à cette injonction de différentes façons, des principes devraient être respectés, que Google choisisse, ou non, de maintenir les Shopping Units ou d’autres groupes de résultats de recherche de comparaison de produits sur ses pages de résultats générales. Parmi ces principes figurait, en substance, celui d’un traitement non discriminatoire entre le comparateur de produits de Google et les comparateurs concurrents. L’injonction de mettre fin au comportement incriminé figure à l’article 3 du dispositif de la décision attaquée.
Enfin, la Commission a estimé qu’il était justifié qu’une sanction pécuniaire soit infligée à Google. Elle a rappelé que, en vertu de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003 et de l’article 5 du règlement (CE) n
o
2894/94 du Conseil, du 28 novembre 1994, relatif à certaines modalités d’application de l’accord sur l’Espace économique européen (
JO 1994, L 305, p. 6
), elle pouvait infliger une telle sanction aux entreprises qui avaient, de manière délibérée ou par négligence, enfreint l’article 102 TFUE et l’article 54 EEE. Elle a également rappelé les paramètres généraux de détermination des sanctions pécuniaires figurant à l’article 23, paragraphe 3, du règlement n
o
1/2003, à savoir la gravité et la durée de l’infraction, ainsi que la façon dont elle avait indiqué appliquer ces paramètres dans ses lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, ci-après les « lignes directrices »).
La Commission a à cet égard estimé que Google ne pouvait pas méconnaître sa position dominante sur les marchés nationaux de la recherche générale, ni le caractère abusif de son comportement, même si certains aspects de la situation n’avaient pas été examinés à l’occasion d’affaires précédentes. Google aurait donc agi de propos délibéré ou par négligence. La Commission a considéré que le fait qu’il y ait eu, à un stade de la procédure, des discussions en vue de traiter le problème de concurrence identifié par la voie d’engagements de Google ne faisait pas obstacle à l’imposition d’une amende.
La Commission a ensuite indiqué que, compte tenu du contrôle exercé depuis le 2 octobre 2015 sur Google Inc. par Alphabet, celle-ci devait être solidairement tenue, pour la période débutant à cette date, au paiement de l’amende infligée.
La Commission a ensuite déterminé, comme assiette de départ du calcul de la sanction pécuniaire, telle que définie aux points 12 à 19 des lignes directrices comme « valeur des ventes », les revenus générés en 2016 dans les treize pays pour lesquels elle avait identifié le comportement incriminé, par les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units ou sur la page spécialisée Google Shopping et par les annonces textuelles figurant également sur ladite page.
La Commission a considéré que, eu égard à l’importance économique des treize marchés nationaux des services de comparaison de produits et au fait que Google était non seulement en position dominante dans les pays concernés sur le marché des services de recherche générale, mais aussi loin devant ses concurrents en termes de parts de marché, le coefficient de gravité à retenir pour déterminer la sanction pécuniaire, tel que prévu aux points 20 à 23 des lignes directrices, devait être de 10 % de l’assiette décrite au point 75 ci-dessus. La Commission a ensuite, ainsi que cela est prévu au point 24 des lignes directrices, pour chacun des treize pays concernés par le constat d’infraction, multiplié ce montant par le nombre d’années d’infraction écoulées à partir du lancement de la Product Universal ou, à défaut, de la Shopping Unit. À cet égard, la Commission a retenu des durées allant de 1305 à 3435 jours selon les pays.
Pour assurer, en substance, un effet dissuasif à la sanction en visant notamment les entreprises de même envergure et de même capacité financière que Google – en soulignant que son chiffre d’affaires global était de 81597000000 euros en 2016 – , la Commission a ajouté un montant additionnel, tel que prévu au point 25 des lignes directrices, correspondant à 10 % de l’assiette mentionnée au point 75 ci-dessus, et a appliqué à la somme atteinte un facteur multiplicateur de 1,3. Elle n’a pas retenu de circonstances aggravantes ou atténuantes qui auraient justifié de majorer ou de minorer l’amende.
C’est ainsi que, par l’article 2 de la décision attaquée, la Commission a infligé à Google Inc. une sanction pécuniaire d’un montant de 2424495000 euros, dont 523518000 euros solidairement avec Alphabet.
II.

Procédure
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 11 septembre 2017, Google a introduit le présent recours.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 28 novembre 2017, le Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 4 décembre 2017, Connexity Inc., Connexity UK Ltd, Connexity Europe GmbH et Pricegrabber.com ont demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 7 décembre 2017, Infederation Ltd (ci-après « Foundem ») a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
Par actes déposés au greffe du Tribunal le 11 décembre 2017, l’Autorité de surveillance AELE et Initiative for a Competitive Online Marketplace ont demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 19 décembre 2017, Prestige Gifting Ltd a demandé à intervenir au soutien des conclusions de Google.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 19 décembre 2017, Kelkoo a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 20 décembre 2017, Computer & Communication Industry Association (ci-après « CCIA ») a demandé à intervenir au soutien des conclusions de Google.
Par actes déposés au greffe du Tribunal le 20 décembre 2017, Consumer Watchdog, Yelp Inc., le Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (ci-après le « VDZ »), Visual Meta GmbH, le BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, anciennement Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV (ci-après le « BDZV »), la République fédérale d’Allemagne, Open Internet Project (OIP) et Twenga ont demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 21 décembre 2017, FairSearch a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
La Commission a déposé le mémoire en défense le 31 janvier 2018.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 20 mars 2018, StyleLounge GmbH a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
Google et la Commission ont demandé, par lettre du 23 mars 2018, conformément à l’article 144 du règlement de procédure du Tribunal, que, en raison de leur confidentialité, certains éléments du dossier ne soient pas communiqués aux parties intervenantes. Google et la Commission ont à ce titre formulé des demandes identiques dans leur contenu envers tous les demandeurs en intervention, y compris l’Autorité de surveillance AELE.
Google a déposé la réplique le 7 mai 2018.
Par ordonnance du 16 mai 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:292
), le président de la neuvième chambre du Tribunal a rejeté la demande de StyleLounge d’intervenir au litige au soutien de la Commission pour cause de tardiveté.
La Commission a déposé la duplique le 20 juillet 2018.
À la suite d’une mesure d’organisation de la procédure adoptée par le Tribunal visant à réduire l’étendue des demandes de traitement confidentiel des éléments du dossier, Google et la Commission ont présenté, envers l’ensemble des demandeurs en intervention, des demandes de traitement confidentiel révisées concernant la requête et le mémoire en défense le 28 septembre 2018, puis des demandes de traitement confidentiel concernant la réplique et la duplique le 12 octobre 2018. Ces demandes étaient également identiques dans leur contenu à l’égard de tous les demandeurs en intervention.
Par ordonnances du 7 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:978
), du 7 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:982
), du 7 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:996
), du 7 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1001
), et du 7 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1002
), le président de la neuvième chambre du Tribunal a rejeté respectivement les demandes d’intervention de Prestige Gifting, de FairSearch, de Consumer Watchdog, de Yelp, de Connexity, de Connexity UK, de Connexity Europe et Pricegrabber.com et d’Initiative for a Competitive Online Marketplace pour défaut de démonstration d’un intérêt à la solution du litige.
Par ordonnances du 17 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1007
), du 17 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1008
), du 17 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1009
), du 17 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1010
), du 17 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1011
), du 17 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1028
), et du 17 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1029
), le président de la neuvième chambre du Tribunal a admis respectivement les interventions du BEUC, de Foundem, de CCIA, du VDZ, du BDZV, de Visual Meta, de Twenga, de l’Autorité de surveillance AELE, de Kelkoo et de la République fédérale d’Allemagne. Dans ces ordonnances, les dépens liés aux interventions ont été réservés.
Par ordonnance du 17 décembre 2018, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2018:1005
), le président de la neuvième chambre du Tribunal a rejeté la demande d’intervention d’OIP pour défaut de démonstration d’un intérêt à la solution du litige.
Dans les ordonnances accueillant les demandes d’intervention, la décision sur le bien-fondé des demandes de traitement confidentiel a été réservée et une version non confidentielle des actes de procédure a été communiquée au BEUC, à Foundem, à CCIA, au VDZ, au BDZV, à Visual Meta, à Twenga, à l’Autorité de surveillance AELE, à Kelkoo et à la République fédérale d’Allemagne en attendant d’éventuelles observations de leur part sur les demandes de traitement confidentiel.
Le 15 janvier 2019, Foundem a partiellement contesté les demandes de traitement confidentiel de Google.
Le 15 janvier 2019, puis le 25 janvier suivant, l’Autorité de surveillance AELE a indiqué estimer que, en ce qui la concernait, les demandes de traitement confidentiel de la Commission et celles de Google étaient, en tout ou en partie, sans objet ou infondées. Elle a néanmoins précisé qu’elle ne demandait pas que les versions confidentielles des pièces du dossier lui soient communiquées.
Par ordonnance du 11 avril 2019, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2019:250
), le président de la neuvième chambre du Tribunal a accueilli, d’une part, certaines des demandes de traitement confidentiel révisées à l’égard d’informations figurant dans la requête et le mémoire en défense et, d’autre part, certaines des demandes de traitement confidentiel à l’égard d’informations figurant dans la réplique et la duplique. Il a rejeté les demandes de traitement confidentiel pour le surplus. Dès lors, un délai a été imparti à Google et à la Commission en vue de communiquer de nouvelles versions non confidentielles de certaines pièces du dossier et un délai a été imparti à Foundem pour qu’elle puisse compléter son mémoire en intervention au vu des éléments dont la confidentialité avait été levée. En réponse aux observations de l’Autorité de surveillance AELE qui avait invoqué sa position particulière dans le cadre des procédures administratives conduisant à des décisions de la Commission, telles que la décision attaquée, constatant une infraction aux règles de concurrence stipulées dans l’accord sur l’EEE, le président de la neuvième chambre du Tribunal a indiqué que, dans le cadre de la procédure juridictionnelle applicable devant le Tribunal, cette autorité était soumise aux mêmes exigences que les autres parties intervenantes et que, dans les circonstances de l’espèce, il ne pouvait être donné suite à ses observations.
Le BEUC, Foundem, CCIA, le VDZ, le BDZV, Visual Meta, Twenga, l’Autorité de surveillance AELE, Kelkoo et la République fédérale d’Allemagne ont chacun déposé leur mémoire en intervention le 15 mars 2019 et Foundem a déposé un mémoire en intervention complémentaire le 11 juin 2019. La Commission a présenté des observations sur le mémoire en intervention de CCIA le 20 mai 2019 et Google des observations sur les mémoires en intervention du BEUC, de CCIA, du VDZ, du BDZV, de Visual Meta, de Twenga, de l’Autorité de surveillance AELE, de Kelkoo et de la République fédérale d’Allemagne, à l’exception de Foundem, le 21 juin 2019 et, s’agissant spécifiquement de celui de Foundem, le 1
er
juillet 2019.
Sur proposition de la neuvième chambre, le Tribunal a décidé, le 10 juillet 2019, en application de l’article 28 du règlement de procédure, de renvoyer l’affaire devant une formation de jugement élargie.
Par lettres des 9 et 23 août 2019, la Commission et Google ont respectivement demandé que, en raison de leur confidentialité, certains éléments des observations de Google sur plusieurs mémoires en intervention ne soient pas communiqués au BEUC, à Foundem, à CCIA, au VDZ, au BDZV, à Visual Meta, à Twenga, à l’Autorité de surveillance AELE, à Kelkoo et à la République fédérale d’Allemagne.
Les 5 et 10 septembre 2019, le BEUC et Kelkoo ont respectivement contesté certaines des demandes de confidentialité de Google concernant les observations de cette dernière sur leurs mémoires en intervention.
Par ordonnance du 8 octobre 2019, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2019:770
), le président de la neuvième chambre élargie du Tribunal a estimé qu’il n’était pas nécessaire de statuer sur les demandes de confidentialité non contestées mentionnées au point 105 ci-dessus et, s’agissant de celles qui étaient contestées, en a accueilli certaines s’agissant du BEUC, de CCIA, du VDZ, du BDZV, de Visual Meta, de Twenga, de l’Autorité de surveillance AELE, de Kelkoo et de la République fédérale d’Allemagne, en a accueilli d’autres sauf à l’égard de Kelkoo, et en a rejeté d’autres.
Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (neuvième chambre élargie) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure et a invité, au titre de l’article 89, paragraphes 2 et 3, du règlement de procédure, les parties principales à répondre à plusieurs questions, soit par écrit soit à l’occasion de l’audience.
Les 21 et 22 janvier 2020, la Commission et Google ont respectivement répondu aux questions du Tribunal qui appelaient une réponse écrite. Google a demandé que, en raison de leur confidentialité, certains éléments de sa réponse ne soient pas communiqués au BEUC, à Foundem, à CCIA, au VDZ, au BDZV, à Visual Meta, à Twenga, à l’Autorité de surveillance AELE, à Kelkoo et à la République fédérale d’Allemagne.
Le 5 février 2020, le BDZV a contesté certaines des demandes de confidentialité de Google concernant sa réponse écrite aux questions du Tribunal, mais aussi concernant des annexes du mémoire en défense et de la réplique.
Par ordonnance du 10 février 2020, Google et Alphabet/Commission (
T‑612/17
, non publiée,
EU:T:2020:69
), le président de la neuvième chambre élargie du Tribunal a rejeté comme irrecevables les demandes de levée de confidentialité présentées par le BDZV concernant des annexes du mémoire en défense et de la réplique, a estimé qu’il n’était pas nécessaire de statuer sur les demandes de confidentialité non contestées mentionnées au point 109 ci-dessus et, s’agissant de celles qui étaient contestées, les a accueillies.
L’audience s’est tenue du 12 au 14 février 2020, après que, à la suite d’une réunion préparatoire du président de chambre et du juge rapporteur avec les parties principales ayant eu lieu le 15 janvier 2020 sur le fondement de l’article 89 du règlement de procédure, ces dernières ont accepté de lever la confidentialité à l’égard du BEUC, de Foundem, de CCIA, du VDZ, du BDZV, de Visual Meta, de Twenga, de l’Autorité de surveillance AELE, de Kelkoo, de la République fédérale d’Allemagne et du public de certains éléments du dossier.
III.

Conclusions des parties
Google conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
à titre principal, annuler la décision attaquée ;
–
à titre subsidiaire, dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, supprimer ou réduire le montant de l’amende ;
–
en tout état de cause, condamner la Commission aux dépens ;
–
condamner le BEUC, Foundem, le VDZ, le BDZV, Visual Meta, Twenga, l’Autorité de surveillance AELE, Kelkoo et la République fédérale d’Allemagne à supporter les dépens liés à leurs interventions.
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
rejeter le recours ;
–
condamner Google aux dépens ;
–
condamner CCIA aux dépens qu’elle a exposés du fait de son intervention.
CCIA conclut à ce qu’il plaise au Tribunal d’annuler la décision attaquée et de condamner la Commission aux dépens liés à son intervention.
La République fédérale d’Allemagne conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter le recours.
Le BEUC conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter le recours et de condamner Google aux dépens liés à son intervention.
Foundem, Kelkoo, le VDZ, Visual Meta, le BDZV et Twenga concluent à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter le recours et de condamner Google aux dépens.
IV.

En droit
A.

Considérations liminaires
Il y a lieu de souligner d’emblée que Google ne conteste pas être en position dominante sur les treize marchés nationaux de la recherche générale correspondant aux pays dans lesquels la Commission a estimé qu’elle avait abusé d’une telle position. Cette donnée constitue une prémisse de l’ensemble des analyses qui suivent.
1.

Sur l’ordre d’examen des moyens et arguments dans la présente affaire
Google soulève six moyens d’annulation à l’encontre de la décision attaquée, qu’elle présente comme suit :
« Le premier et le deuxième moyens démontrent que la décision conclut, à tort, que Google favorise son service de comparaison de produits en affichant les Product Universals et les Shopping Units. Le troisième moyen explique que la décision est erronée en ce qu’elle considère que le positionnement et l’affichage des Product Universals et des Shopping Units ont détourné le trafic de recherche de Google. Par le quatrième moyen, il sera démontré que la spéculation de la décision sur les effets anticoncurrentiels est sans fondement. Le cinquième moyen démontre que la décision qualifie, à tort, de pratiques abusives des améliorations qualitatives qui représentent une concurrence fondée sur les mérites. Le sixième moyen montre que les motifs pour lesquels la décision a imposé une amende sont infondés. »
Le Tribunal observe que l’argumentation de Google contient de nombreux éléments factuels et techniques ainsi que des critiques de nature juridique qui sont répétées au soutien de différents moyens. Le Tribunal abordera les moyens et arguments de Google dans l’ordre qui suit.
Le Tribunal examinera tout d’abord, sous le titre B de la présente partie, portant sur les conclusions présentées à titre principal, au point 1, les arguments de Google selon lesquels les pratiques mises en cause par la Commission constituent, en réalité, des améliorations qualitatives de son service de recherche sur Internet (cinquième moyen), dont il découlerait, d’une part, que Google n’a pu commettre d’abus, en l’absence de mise en évidence par la Commission d’éléments, dans ces améliorations, s’écartant de la concurrence par les mérites, et, d’autre part, que, faute d’avoir pu isoler ces éléments, la Commission aurait, en réalité, imposé à Google une obligation de fourniture, sans satisfaire aux conditions strictes requises par l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner, (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). À cet égard, plus précisément, selon Google, la Commission lui aurait imposé de donner à ses concurrents accès à ses services comme s’ils constituaient une « facilité essentielle » leur étant indispensable, sans démontrer que les conditions requises à cet effet par la jurisprudence de la Cour étaient réunies. Toujours dans le cadre de l’argumentation de Google sur la concurrence par les mérites, sera examiné l’argument d’après lequel, en substance, elle n’a poursuivi aucun objectif anticoncurrentiel en mettant en place les résultats spécialisés en cause dans la présente affaire, ceux-ci constituant des améliorations qualitatives de son service de recherche. Cet argument, soulevé dans la première branche du premier moyen, sera également examiné sous le titre B, point 1.
Ainsi, le Tribunal examinera, sous le titre B, point 1, la légalité de la qualification juridique de favoritisme retenue par la Commission sur le fondement de l’article 102 TFUE et la question de savoir si un tel concept d’abus, par lequel il est reproché, en substance, à une entreprise en position dominante, de favoriser son propre service au détriment de ceux de ses concurrents, a pu à bon droit être retenu par la Commission.
Ensuite, le Tribunal examinera, sous le titre B, point 2, de la présente partie, la matérialité de la différence de traitement à la base de cette qualification, à savoir l’existence ou non d’une discrimination mise en place par Google au bénéfice de son propre service de recherche spécialisée, et ce, respectivement, pour la période correspondant à la mise en place de la Product Universal (premier moyen) et pour la période correspondant à la mise en place de la Shopping Unit (deuxième moyen).
Puis, le Tribunal examinera, sous le titre B, point 3, de la présente partie, les troisième et quatrième moyens présentés par Google, d’après lesquels le comportement incriminé n’a pas eu d’effets anticoncurrentiels.
Enfin, le Tribunal examinera, sous le titre B, point 4, de la présente partie, les troisièmes branches des premier et deuxième moyens présentés par Google, d’après lesquelles le comportement incriminé était objectivement justifié et, par conséquent, n’était pas contraire à l’article 102 TFUE.
Après avoir tiré une conclusion sur le fond sous le titre B, point 5, de la présente partie, le Tribunal examinera sous le titre C du présent arrêt le sixième moyen présenté par Google, d’après lequel la sanction pécuniaire est en tout état de cause injustifiée et, à tout le moins, trop élevée.
2.

Sur l’étendue du contrôle du Tribunal dans la présente affaire
Le Tribunal rappelle, à titre liminaire, l’étendue du contrôle du juge de l’Union sur les décisions d’application de l’article 102 TFUE adoptées par la Commission.
Le contrôle juridictionnel opéré par le Tribunal comporte le contrôle de légalité des actes des institutions prévu à l’article 263 TFUE, le cas échéant complété, en application de l’article 261 TFUE, par une compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions infligées (voir, en ce sens, arrêt du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, point
).
Ainsi que la Cour l’a précisé, la portée du contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE s’étend à l’ensemble des éléments des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 TFUE dont le Tribunal assure un contrôle approfondi, en droit comme en fait, à la lumière des moyens soulevés par les parties requérantes et compte tenu de l’ensemble des éléments soumis par ces dernières, que ceux-ci soient antérieurs ou postérieurs à la décision entreprise, qu’ils aient été préalablement présentés dans le cadre de la procédure administrative ou, pour la première fois, dans le cadre du recours dont le Tribunal est saisi, dans la mesure où ces derniers éléments sont pertinents pour le contrôle de la légalité de la décision de la Commission (arrêt du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, point
; voir également, en ce sens, arrêt du 26 septembre 2018, Infineon Technologies/Commission,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, point
).
La Cour a considéré que si la Commission disposait d’une marge d’appréciation en matière économique, cela n’impliquait pas que le juge de l’Union doive s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de nature économique. En effet, le juge de l’Union doit, notamment, non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (arrêts du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, point
; du 8 décembre 2011, Chalkor/Commission,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, point
, et du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, point
). Lorsque, pour qualifier une pratique au regard des dispositions de l’article 102 TFUE, la Commission accorde une importance réelle à une analyse économique, le juge de l’Union est tenu d’examiner l’ensemble des arguments formulés par l’entreprise sanctionnée au sujet de cette analyse (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, points
à
).
En outre, il ressort de la jurisprudence de la Cour que, dans le domaine du droit de la concurrence, en cas de litige sur l’existence d’une infraction, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction. S’il subsiste un doute dans l’esprit du juge, il doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction (arrêts du 22 novembre 2012, E.ON Energie/Commission,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, points
et
, et du 16 février 2017, Hansen & Rosenthal et H&R Wax Company Vertrieb/Commission,
C‑90/15 P
, non publié,
EU:C:2017:123
, points
et
).
S’il incombe à l’autorité qui allègue une violation des règles de concurrence d’en apporter la preuve, il appartient à l’entreprise soulevant un moyen de défense contre la constatation d’une infraction à ces règles d’apporter la preuve que ce moyen de défense doit être accueilli, de sorte que ladite autorité devra alors s’appuyer sur d’autres éléments de preuve figurant dans la décision qui est attaquée. De surcroît, même si la charge de la preuve incombe, selon ces principes, soit à la Commission soit à l’entreprise concernée, les éléments factuels qu’une partie invoque peuvent être de nature à obliger l’autre partie à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure qu’il a été satisfait aux règles en matière de charge de la preuve (voir, en ce sens, arrêt du 17 juin 2010, Lafarge/Commission,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, points
et
et jurisprudence citée).
Ainsi, lorsque la Commission se fonde sur des éléments de preuve qui sont, en principe, suffisants pour démontrer l’existence de l’infraction, il ne suffit pas que l’entreprise concernée évoque la possibilité qu’une circonstance se soit produite, qui pourrait affecter la valeur probante de ces éléments de preuve, pour que la Commission supporte la charge de prouver que cette circonstance n’a pas pu affecter la valeur probante de ceux-ci. Au contraire, sauf dans les cas où une telle preuve ne pourrait être fournie par l’entreprise concernée, en raison du comportement de la Commission elle-même, il appartient à l’entreprise concernée d’établir à suffisance de droit, d’une part, l’existence de la circonstance qu’elle invoque et, d’autre part, que cette circonstance met en cause la valeur probante des éléments de preuve sur lesquels se fonde la Commission (arrêt du 22 novembre 2012, E.ON Energie/Commission,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, point
).
Enfin, il convient de rappeler que la Cour et le Tribunal ne peuvent, en toute hypothèse, dans le cadre du contrôle de légalité visé à l’article 263 TFUE, substituer leur propre motivation concernant l’appréciation des faits à celle de l’auteur de l’acte attaqué (arrêts du 27 janvier 2000,DIR International Film e.a./Commission,
C‑164/98 P
,
EU:C:2000:48
, point
; du 24 janvier 2013, Frucona Košice/Commission,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, point
, et du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, point
). Dès lors que le contrôle de la légalité de la décision attaquée porte sur les motifs figurant dans cette décision, le juge ne peut, ni de sa propre initiative ni à la demande de l’administration, ajouter des motifs à ceux qui ont été utilisés dans ladite décision.
B.

Sur les conclusions, présentées à titre principal, tendant à l’annulation de la décision attaquée
1.

Sur le cinquième moyen et la première branche du premier moyen, tirés de la conformité des pratiques en cause à la concurrence par les mérites
Comme cela a été indiqué aux points 122 et 123 ci-dessus, tout d’abord, Google affirme, dans la première branche du cinquième moyen, que la décision attaquée n’identifie pas, dans son comportement qui a consisté à mettre en place des améliorations qualitatives de son service de recherche sur Internet, d’éléments qui s’écartent de la concurrence par les mérites.
Ensuite, Google prétend, dans la seconde branche du cinquième moyen, que le comportement incriminé par la décision attaquée constitue, en réalité, un refus de fourniture, la Commission lui reprochant de n’avoir pas donné accès aux résultats des comparateurs de produits concurrents à ses « technologies et designs » et, en particulier, aux « boxes » figurant en haut de ses pages de résultats générales. Or, pour établir qu’un tel comportement était contraire à l’article 102 TFUE, la Commission aurait dû établir que les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), étaient réunies, ce qu’elle se serait abstenue de faire. La Commission, en appréhendant un comportement de favoritisme aurait ainsi, en réalité, cherché à contourner les conditions applicables au refus de fourniture et aurait ainsi entaché sa décision d’une erreur de droit.
Enfin, Google fait valoir, dans la première branche du premier moyen, que la décision attaquée dénature les raisons à l’origine de la mise en place des résultats spécialisés pour produits. En effet, Google n’aurait pas introduit les groupes de résultats pour produits pour diriger le trafic vers son propre comparateur, comme cela est allégué par la Commission, mais pour améliorer la qualité de ses résultats et leur présentation pour les utilisateurs.
a)

Sur la première branche du cinquième moyen, d’après laquelle les pratiques en cause constituent des améliorations qualitatives relevant de la concurrence par les mérites et ne sauraient être qualifiées d’abusives
1)

Arguments des parties
Google soutient, dans la première branche de son cinquième moyen, que les pratiques incriminées constituent des améliorations qualitatives relevant de la concurrence par les mérites et ne sauraient être qualifiées d’abusives.
Sur le premier aspect, Google se réfère notamment aux arrêts du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (
85/76
,
EU:C:1979:36
, point
), du 3 juillet 1991, AKZO/Commission (
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, point
), et du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission (
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, point
), pour exposer que la Cour distingue, pour ce qui concerne les entreprises dominantes, les pratiques abusives anticoncurrentielles et les comportements proconcurrentiels relevant d’une concurrence « normale » ou « par les mérites ».
Ainsi, l’élément central de toutes les affaires ayant donné lieu aux arrêts cités au point 140 ci-dessus serait que les entreprises ont le droit d’utiliser tous les moyens « normaux » pour participer au jeu de la concurrence et gagner des parts de marché. Cela impliquerait pour Google le droit de « mieux livrer » concurrence en améliorant la qualité de ses technologies et de ses services de recherche spécialisée pour les résultats naturels pour produits et les annonces pour produits disponibles à partir de sa page de recherche générale. CCIA souligne, à cet égard, que le développement et l’amélioration du « design » d’un site Internet font partie du processus concurrentiel. En effet, ces évolutions correspondraient aux attentes tant des consommateurs que des annonceurs. La qualité d’un site Internet serait un paramètre clé de la concurrence dans les marchés du numérique. CCIA ajoute que, dans l’économie actuelle, l’intégration verticale est omniprésente et, en général, positive d’un point de vue économique.
Or, selon Google, la théorie avancée dans la décision attaquée n’identifierait rien qui permette de distinguer ses pratiques d’une concurrence par les mérites. L’allégation d’après laquelle Google a mis en place des pratiques de favoritisme et la supposition d’effets potentiels ne changeraient pas le fait que les résultats et annonces pour produits groupés ont amélioré la qualité de son service de recherche générale. En affichant de tels « designs » sur ses pages de résultats générales et en développant les technologies innovantes sous-jacentes, Google se serait livrée à une concurrence par les mérites sur le marché de la recherche générale.
La Commission tenterait d’éluder ces faits en prétendant, au considérant 334 de la décision attaquée, que la « pratique d’une société en position dominante sur un marché donné » peut être abusive si elle « tend à étendre cette position à un marché distinct mais voisin ». Elle soutiendrait, au considérant 652 de la décision attaquée, qu’appliquer cette règle à l’amélioration des produits et services est conforme à la jurisprudence existante. Ainsi, pour Google, la Commission se serait contentée d’estimer que son comportement visait, par un « effet de levier », à étendre sa position dominante sur des marchés voisins de ceux où elle détenait cette position, sans tenir compte de ce que ce comportement consistait à améliorer ses services et qu’il ne s’écartait pas d’une concurrence « normale » ou « par les mérites ».
Or, il ressortirait de la jurisprudence que tout effet d’éviction ne porte pas nécessairement atteinte à la concurrence, dès lors qu’une concurrence par les mérites peut conduire à la disparition ou à la marginalisation de concurrents moins efficaces. Google se réfère à cet égard aux arrêts du 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
), et du 6 septembre 2017, Intel/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
). Cette affirmation serait valable non seulement lorsqu’un tel effet se manifeste dans le marché sur lequel la position dominante est détenue, mais aussi lorsqu’il se manifeste dans un autre marché. Certes, l’amélioration d’un service n’« immuniserait » pas contre une qualification d’abus de position dominante, mais, en l’espèce, sans avoir identifié d’élément anticoncurrentiel additionnel à cet « effet de levier » dans le comportement de Google, la Commission n’aurait pas pu qualifier ce comportement d’abusif.
Google, soutenue par CCIA, affirme, à cet égard, que l’expression « abus par effet de levier » est un terme « parapluie » générique qui englobe différents types d’abus. Pour chaque type individuel « d’abus par effet de levier », la jurisprudence identifierait des éléments spécifiques qui distinguent le comportement en cause de la concurrence par les mérites et rendent ce comportement abusif, tels qu’une dégradation de la qualité, une compression des marges ou un refus de fournir un intrant indispensable. Ainsi, à elle seule, une pratique de prix bas d’une entreprise dominante ne pourrait être jugée abusive. Ce serait seulement si un élément additionnel s’écartant de la concurrence par les mérites est identifié qu’elle pourrait être qualifiée de pratique de prix prédateurs. Ainsi, selon CCIA, le manque de base théorique à l’abus de favoritisme identifié par la Commission ne permettrait pas de comprendre les facteurs additionnels ou principes juridiques qui placent ce favoritisme, au demeurant parfaitement naturel, en contravention à l’article 102 TFUE, ce qui poserait un problème de sécurité juridique pour le secteur de l’internet dans son entier.
La Commission, soutenue à cet égard par la République fédérale d’Allemagne, expose que l’amélioration apportée à un service n’exclut pas que celle-ci constitue un abus de position dominante, notamment si elle conduit une entreprise dominante à favoriser son propre service par le recours à d’autres moyens que la concurrence par les mérites et si cela peut entraîner des effets anticoncurrentiels.
La Commission précise qu’elle conteste au demeurant l’amélioration du service de recherche générale de Google. S’il est effectivement possible que Google améliore son service de recherche générale en affichant « certains » résultats groupés dans ses pages de résultats générales, elle n’aurait pas pu améliorer son service de recherche générale en affichant « uniquement » des résultats groupés provenant de son propre comparateur de produits dans ses pages de résultats générales. Par ailleurs, la Commission rappelle que, selon elle, le comportement de Google ne peut être justifié par aucune raison objective liée à l’amélioration de la qualité du service de recherche générale de celle-ci.
La République fédérale d’Allemagne affirme que le comportement incriminé de Google ne relève pas d’une concurrence par les mérites, dans la mesure où il empêche l’existence d’une concurrence sur la qualité de l’algorithme permettant d’effectuer des recherches spécialisées de produits. Or, la qualité de l’algorithme de recherche spécialisée serait le paramètre sur lequel les entreprises concernées se livreraient à une concurrence. Par le comportement en cause, Google inciterait les utilisateurs à cliquer non sur les résultats qui seraient les plus pertinents, mais sur les résultats les plus visibles, à savoir les siens, indépendamment de leur pertinence réelle pour l’utilisateur.
Le VDZ affirme que la question de savoir si Google a amélioré son service est dénuée de pertinence. La seule question serait de savoir si Google a utilisé les nouvelles caractéristiques de ses services (Product Universals, Shopping Units, algorithmes d’ajustement) comme un instrument pour promouvoir son comparateur de produits au détriment des comparateurs de produits concurrents. Les améliorations du comparateur de produits de Google pourraient tout au plus être appréciées sous l’angle des gains d’efficacité. Cependant, Google n’apporterait pas la preuve de tels gains d’efficacité, comme l’exigerait la jurisprudence. Le VDZ ajoute que l’affaire en cause est un cas typique d’abus par effet de levier. En substance, les pratiques s’écarteraient de la concurrence par les mérites, car la conduite de Google sur le marché primaire ne pourrait avoir d’autre sens économique que de restreindre la concurrence sur le marché secondaire. En effet, le comportement de Google tendant à favoriser son propre comparateur de produits au détriment de comparateurs concurrents conduirait à exclure des résultats de recherche spécialisée plus pertinents de concurrents, ce qui n’aurait pas de sens économique.
2)

Appréciation du Tribunal
Ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, il incombe à l’entreprise qui détient une position dominante une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur (voir arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
et jurisprudence citée).
À cet égard, l’article 102 TFUE vise en particulier les comportements d’une entreprise occupant une position dominante qui ont pour effet, au préjudice des consommateurs, de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant sur le marché ou au développement de cette concurrence (voir arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
et jurisprudence citée).
Ainsi, l’article 102 TFUE interdit, notamment, à une entreprise occupant une position dominante de mettre en œuvre des pratiques produisant des effets d’éviction en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites (voir, en ce sens, arrêts du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
et jurisprudence citée, et du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
).
L’article 102 TFUE vise non seulement les pratiques qui causent un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent un préjudice en portant atteinte au jeu de la concurrence (arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
).
La liste des pratiques abusives figurant à l’article 102 TFUE n’est pas limitative, de sorte que l’énumération des pratiques abusives contenues dans cette disposition n’épuise pas les modes d’exploitation abusive de position dominante interdits par le droit de l’Union (arrêts du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission,
6/72
,
EU:C:1973:22
, point
; du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
, et du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
).
L’abus peut prendre la forme d’une différence de traitement non justifiée (voir, en ce sens, arrêts du 17 juillet 1997, GT-Link,
C‑242/95
,
EU:C:1997:376
, point
; du 24 octobre 2002, Aéroports de Paris/Commission,
C‑82/01 P
,
EU:C:2002:617
, point
, et du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission,
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, point
). À cet égard, le principe général d’égalité de traitement, en tant que principe général du droit de l’Union, impose que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (voir arrêt du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a.,
C‑127/07
,
EU:C:2008:728
, point
et jurisprudence citée).
L’article 102 TFUE n’a cependant aucunement pour but d’empêcher une entreprise de conquérir, par ses propres mérites, une position dominante sur un marché (voir arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
et jurisprudence citée).
Ainsi, tout effet d’éviction ne porte pas nécessairement atteinte au jeu de la concurrence. Par définition, la concurrence par les mérites peut conduire à la disparition du marché ou à la marginalisation des concurrents moins intéressants pour les consommateurs du point de vue notamment des prix, du choix, de la qualité ou de l’innovation (voir arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
et jurisprudence citée).
En substance, Google soutient que les pratiques en cause dans la décision attaquée participent à des améliorations qualitatives de ses services de recherche et, partant, s’inscrivent dans le cadre de la concurrence par les mérites. Google observe, à cet égard, que la Commission n’identifie aucun élément dans les pratiques qui lui sont reprochées qui s’écarterait de la concurrence par les mérites. Or, jamais des améliorations qualitatives d’un produit ou d’un service n’auraient été considérées par le juge de l’Union comme entravant la concurrence.
En ce qui concerne la prétendue absence d’identification, par la Commission, d’éléments distinguant les pratiques en cause d’une concurrence normale, qui aurait été restreinte, il convient de constater que la seule position dominante d’une entreprise, fût-elle de l’ampleur de celle de Google sur le service de la recherche générale, ne peut être condamnée au titre de l’article 102 TFUE.
En effet, il ressort d’une jurisprudence constante que la constatation de l’existence d’une position dominante n’implique par elle-même aucun reproche à l’égard de l’entreprise concernée (voir arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
et jurisprudence citée). C’est l’« exploitation abusive » d’une position dominante que l’article 102 TFUE interdit.
Il incombe, à cet égard, à la Commission, pour caractériser une telle « exploitation abusive », d’identifier en quoi l’entreprise en cause, en utilisant sa position dominante, a eu recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale (voir point 151 ci-dessus).
À cet égard, la simple extension de la position dominante d’une entreprise, sur un marché voisin, ne peut pas être, en elle-même, la preuve d’un comportement s’écartant d’une concurrence normale, même si une telle extension conduit à la disparition ou à la marginalisation de concurrents (voir, en ce sens, arrêts du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
, et du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
).
En outre, comme cela ressort en substance de l’arrêt du 25 octobre 2002, Tetra Laval/Commission (
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, points
,
et
), l’effet de levier est un terme générique relatif aux incidences qu’une pratique constatée sur un marché peut avoir sur un autre marché. Ce terme peut désigner plusieurs pratiques différentes susceptibles d’être abusives, telles que, notamment, des ventes liées comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), des pratiques de compression des marges comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission (
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
), ou des rabais de fidélité comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 septembre 2003, Michelin/Commission (
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
).
Il y a lieu de constater que, si les effets de levier pratiqués par une entreprise dominante ne sont pas interdits en tant que tels par l’article 102 TFUE, il n’en reste pas moins que cet article est applicable à de telles pratiques. Ainsi, sans qu’il soit, à ce stade, besoin de se prononcer sur les conditions de leur prohibition, il y a lieu de constater, comme cela est indiqué au point 163 ci-dessus, que plusieurs types d’effets de levier ont déjà été jugés contraires à l’article 102 TFUE. En particulier, dans l’arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, point
), le Tribunal a considéré que les pratiques en cause, à savoir la vente liée et le refus de fournir les informations relatives à l’interopérabilité, s’inscrivaient dans une infraction consistant en l’application, par Microsoft, d’une stratégie d’effet de levier, à savoir l’utilisation de la position dominante qu’elle détenait sur le marché des systèmes d’exploitation pour les ordinateurs personnels (PC) clients en vue de l’étendre sur deux autres marchés voisins.
Par ailleurs, le champ d’application matériel de la responsabilité particulière pesant sur une entreprise dominante doit être apprécié au regard des circonstances spécifiques de chaque espèce, démontrant un affaiblissement de la concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
et jurisprudence citée).
En l’espèce, comme cela ressort de la décision attaquée et comme l’a pertinemment rappelé la Commission à l’audience, elle ne s’est pas simplement référée à des pratiques par effet de levier pour conclure à l’existence d’une violation de l’article 102 TFUE.
En effet, la Commission a estimé que, par le biais d’un effet de levier, Google s’appuyait sur sa position dominante sur le marché de la recherche générale pour favoriser son propre service de comparaison de produits sur le marché de la recherche spécialisée de comparaison de produits, en valorisant le positionnement et la présentation de ce comparateur et de ses résultats dans ses pages de résultats générales, par rapport aux services des comparateurs concurrents, dont les résultats étaient, compte tenu de leurs caractéristiques intrinsèques, enclins à être rétrogradés dans lesdites pages, par des algorithmes d’ajustement.
La Commission a observé, à cet égard, au considérant 344 de la décision attaquée, que, alors que les résultats des comparateurs de produits concurrents ne pouvaient apparaître que comme des résultats génériques, à savoir de simples liens bleus susceptibles en outre d’être rétrogradés par des algorithmes d’ajustement, les résultats du comparateur de produits de Google étaient, eux, positionnés bien en vue en haut des pages de résultats générales de Google, présentés dans un format enrichi et insusceptibles d’être rétrogradés par ces algorithmes, cela aboutissant à une différence de traitement sous la forme d’un favoritisme par Google de son propre comparateur.
La Commission a expliqué, en particulier, que, en raison de la réunion de trois circonstances spécifiques, à savoir, premièrement, l’importance du trafic généré par le moteur de recherche générale de Google pour les comparateurs de produits (partie 7.2.2 de la décision attaquée), deuxièmement, le comportement des utilisateurs lorsqu’ils effectuent des recherches sur Internet (partie 7.2.3 de la décision attaquée) et, troisièmement, le fait que le trafic détourné issu des pages de résultats générales de Google compte pour une large proportion du trafic vers les comparateurs de produits concurrents et ne peut pas être effectivement remplacé par d’autres sources (partie 7.2.4 de la décision attaquée), ce favoritisme était de nature à conduire à un affaiblissement de la concurrence sur le marché.
En premier lieu, s’agissant de l’importance du trafic généré par le moteur de recherche générale de Google, dans la partie 7.2.2 de la décision attaquée (considérants 444 à 450), la Commission a souligné que celui-ci était, selon la déclaration d’un comparateur de produits concurrent reproduite au considérant 444 de la décision attaquée, l’« atout le plus important d’un moteur de recherche spécialisé ». La Commission a ainsi exposé que ce trafic permettait d’accroître la pertinence des résultats de recherche spécialisés et notamment la fraîcheur et l’étendue de l’offre des services de comparaison de produits en augmentant leur capacité à convaincre les marchands de leur fournir des données sur leurs produits (considérant 445), qu’il engendrait des revenus soit par des commissions payées par les marchands, soit par de la publicité en ligne (considérant 446) et qu’il fournissait des informations sur le comportement des utilisateurs, ce qui permettait d’améliorer la pertinence et l’utilité des résultats à travers notamment des effets d’apprentissage automatisé (machine learning, considérant 447), des expériences (considérant 448) ou la suggestion d’autres termes de recherche d’intérêt pour les utilisateurs (considérant 449).
La Commission a ainsi exposé, en substance, dans la partie 7.2.2 de la décision attaquée, que ledit trafic permettait de bénéficier d’effets de réseau, dans la mesure où plus un comparateur de produits recevait de visites d’internautes, plus il accroissait la pertinence et l’utilité de ses services et plus les marchands seraient enclins à y recourir, et que ce trafic permettait également de générer des revenus grâce à des commissions ou à des annonces publicitaires, ces revenus pouvant, le cas échéant, être utilisés pour améliorer l’utilité des services rendus et ainsi se distinguer des concurrents. En d’autres termes, la Commission a exposé que générer du trafic permettait d’engager un cercle vertueux, à savoir améliorer la pertinence des résultats et donc attirer plus d’utilisateurs et in fine plus de revenus, en provenance des partenaires publicitaires ou des vendeurs sur Internet qui plaçaient leurs produits sur le site du comparateur, ce qui impliquait, corrélativement, la capacité de l’entreprise concernée à effectuer plus d’investissements pour améliorer ou, à tout le moins, conserver sa position dans la concurrence, dans un secteur, le numérique, où l’innovation est la clé de la réussite commerciale. Inversement, la perte de trafic peut conduire à un cercle vicieux et, à terme, à une sortie du marché, faute de pouvoir se livrer à une concurrence sur des éléments essentiels de celle-ci comme la pertinence des résultats et l’innovation, les deux étant liés, les comparateurs de produits innovant pour améliorer la pertinence de leurs résultats et ainsi attirer plus de trafic et donc plus de revenus.
En deuxième lieu, s’agissant du comportement des utilisateurs, la Commission a indiqué que le favoritisme mis en place par Google tendant à afficher de façon plus visible ses propres résultats et de façon moins visible les résultats concurrents était susceptible d’influencer le comportement des internautes lorsqu’ils souhaitaient consulter des sites Internet de comparaison de produits (partie 7.2.3.1 et considérants 454 à 461 de la décision attaquée). La Commission a exposé, à cet égard, aux considérants 455 à 457 de la décision attaquée, que les utilisateurs se concentraient, en général, sur les trois à cinq premiers résultats de recherche et n’accordaient pas ou peu d’attention aux résultats qui suivaient, et notamment aux résultats en dessous de la partie immédiatement visible de l’écran (fold). La Commission a ainsi avancé, au considérant 535 de la décision attaquée, que les utilisateurs tendaient à présumer que les résultats les plus visibles étaient les plus pertinents, et ce indépendamment de leur pertinence effective.
En troisième lieu, s’agissant de l’impact du trafic détourné, la Commission a souligné que celui-ci représentait une large proportion du trafic vers les services de comparaison de produits concurrents (partie 7.2.4.1 de la décision attaquée) et ne pouvait pas être effectivement remplacé par d’autres sources, y compris les annonces textuelles, les applications mobiles, le trafic direct, les renvois vers des sites partenaires, les réseaux sociaux ou les autres moteurs de recherche (partie 7.2.4.2 de la décision attaquée).
L’importance du trafic de Google issu de ses pages de recherche générales et son caractère non effectivement remplaçable ont, compte tenu des éléments de contexte rappelés aux points 168 à 173 ci-dessus, été retenus, sans commettre d’erreur de droit, par la Commission comme des circonstances pertinentes susceptibles de caractériser l’existence de pratiques ne relevant pas d’une concurrence par les mérites.
Il résulte de ce qui précède que la Commission ne s’est pas bornée à constater l’existence d’un effet de levier et a, comme l’exige la jurisprudence, qualifié en droit les pratiques de Google qui accompagnaient cet effet, en se fondant sur des critères pertinents. Ainsi, à supposer que le favoritisme et ses effets, identifiés compte tenu des circonstances spécifiques des marchés concernés, aient été valablement démontrés par la Commission, ce qui sera vérifié au regard de l’ensemble des moyens et arguments, c’est à bon droit que la Commission aura estimé que ce favoritisme s’écartait de la concurrence par les mérites.
Il y a lieu de remarquer, à cet égard, que, compte tenu de la vocation universelle du moteur de recherche générale de Google, qui, comme cela ressort du considérant 12 de la décision attaquée, est conçu pour indexer des résultats comprenant tous les contenus possibles, la promotion, sur les pages de résultats générales de Google, d’un type de résultats spécialisés, à savoir les siens, par rapport aux résultats spécialisés concurrents, revêt une certaine forme d’anormalité.
En effet, l’infrastructure en cause, à savoir les pages de résultats générales de Google qui génèrent du trafic vers les autres sites Internet, notamment ceux des comparateurs de produits concurrents, est une infrastructure, en principe, ouverte, ce qui la distingue d’autres infrastructures visées dans la jurisprudence et constituées par des actifs corporels (systèmes de distribution de la presse) ou incorporels (droits de propriété intellectuelle) dont la valeur est fonction de la capacité de leur propriétaire à s’en réserver l’usage exclusif.
À la différence de ces dernières infrastructures, la raison d’être et la valeur d’un moteur de recherche générale résident dans sa capacité à être ouvert aux résultats venant de l’extérieur, à savoir de sources tierces, et à afficher ces sources plurales et diverses sur ses pages de résultats générales, lesquelles sources enrichissent, crédibilisent ce moteur de recherche auprès du grand public et lui permettent de bénéficier d’effets de réseau et d’économies d’échelle essentiels à son développement et à sa subsistance, dans un marché où, par nature, peu d’infrastructures de la sorte peuvent subsister, compte tenu desdits effets de réseau. En effet, un nombre très important d’utilisateurs est nécessaire pour atteindre une taille critique susceptible de compenser la gratuité du service sur une face du marché et de générer des recettes publicitaires sur son autre face, de sorte que, pour un moteur de recherche, le fait de limiter le champ de ses résultats aux siens présente une part de risque et n’est pas nécessairement rationnel, sauf dans une situation, comme en l’espèce, où la dominance et les barrières à l’entrée sont telles qu’aucune entrée dans un délai suffisamment rapide n’est possible en réponse à cette limitation du choix des internautes.
Dès lors, le fait, pour Google, à le supposer établi, de favoriser ses propres résultats spécialisés, par rapport aux résultats tiers, qui semble à rebours du modèle économique à la base du succès initial de son moteur de recherche, ne peut que revêtir une certaine forme d’anormalité. Il s’ensuit que, en application de la jurisprudence citée au point 133 ci-dessus, il appartient à l’auteur de cette différence de traitement de la justifier au regard du droit de la concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 12 décembre 2018, Servier e.a./Commission,
T‑691/14
, sous pourvoi,
EU:T:2018:922
, point
et jurisprudence citée).
Il peut d’ailleurs être observé, à titre surabondant, que, même s’il s’agit d’une situation différente de celle du cas d’espèce, s’agissant des fournisseurs d’accès à Internet, la Cour a jugé que le législateur de l’Union, par le règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2015, établissant des mesures relatives à l’accès à un Internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement (UE) n
o
531/2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union (
JO 2015, L 310, p. 1
), avait entendu imposer à ces opérateurs une obligation générale de traitement égal, sans discrimination, restriction ou interférence du trafic, à laquelle il ne saurait en aucun cas être dérogé au moyen de pratiques commerciales (voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2020, Telenor Magyarország,
C‑807/18 et C‑39/19
,
EU:C:2020:708
, point
). L’existence d’un tel choix du législateur et l’obligation légale de traitement non discriminatoire qui en résulte pour les fournisseurs d’accès à Internet sur le marché amont ne peuvent être ignorées dans l’analyse des pratiques d’un opérateur comme Google sur le marché aval, compte tenu de la position ultra-dominante, non contestée, de Google sur le marché de la recherche générale et de sa responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur. Il est sans incidence, à cet égard, qu’un texte législatif impose, ou non, de manière générale, un tel accès non discriminatoire aux résultats de recherche sur Internet, dans la mesure où, comme cela ressort de la jurisprudence, un système de concurrence non faussée ne peut être garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée (voir arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, point
et jurisprudence citée), ce qui va dans le sens de la possibilité, lorsque sont en cause des pratiques de favoritisme mises en place par des opérateurs en position dominante dans le secteur de l’internet, de considérer certaines différences de traitement comme étant contraires à l’article 102 TFUE.
Par ailleurs, comme le souligne le VDZ, la déviation par rapport à la concurrence par les mérites du comportement en cause, à supposer qu’il soit établi, serait d’autant plus patente que celui-ci survient à la suite d’un changement de comportement de l’opérateur dominant. En effet, Google a changé son comportement sur le marché de la recherche générale.
Il ressort du dossier que, historiquement, Google a, dans un premier temps, fourni des services de recherche générale et acquis une position « superdominante » sur ce marché caractérisé par de très fortes barrières à l’entrée. Sur ce marché, Google affichait des résultats qui dirigeaient les utilisateurs vers des services de comparaison de produits. Par ailleurs, Google affichait tous les résultats des services de recherche spécialisée de la même manière et selon les mêmes critères. C’est d’ailleurs l’objet même d’un service de recherche générale que de parcourir voire d’indexer le plus grand nombre de pages Internet afin d’afficher l’ensemble des résultats qui correspondent à une recherche.
Dans un second temps, Google s’est lancée sur le marché de la recherche spécialisée de comparaison de produits. À l’époque à laquelle Google a débuté ses activités sur le marché de la recherche spécialisée de comparaison de produits, il existait déjà de nombreux fournisseurs de tels services. Par ailleurs, compte tenu de sa position « superdominante », de son rôle de porte d’entrée de l’internet et des très fortes barrières à l’entrée sur le marché de la recherche générale, une obligation renforcée de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée sur le marché lié de la recherche spécialisée de comparaison de produits lui incombait.
Or, selon la Commission, après s’être lancée sur le marché de la recherche spécialisée de comparaison de produits et après avoir subi un échec avec sa page Internet dédié à ce service (Froogle), Google a modifié ses pratiques sur le marché dominé de la recherche générale, ce qui aurait eu pour effet d’accroître la visibilité des résultats de son propre comparateur de produits sur les pages de résultats de la recherche générale. En effet, à partir du lancement des résultats pour produits groupés, tous les comparateurs de produits n’auraient plus été traités de la même manière. Google aurait mis en avant ses propres résultats de recherche spécialisée (positionnement et présentation) et rétrogradé les résultats de ses concurrents qui, en plus, ne bénéficiaient pas du même type d’affichage (simples « liens bleus » sans image ni texte enrichi). Le changement de comportement de Google aurait eu pour conséquence de réduire la visibilité des résultats des comparateurs de produits concurrents et, dans le même temps, d’augmenter la visibilité des résultats de son propre service de comparaison de produits. Ainsi, la mise en œuvre des pratiques en cause aurait permis à Google de mettre en évidence son propre service de comparaison de produits sur ses pages de résultats de recherche générale tout en rendant quasi invisibles sur ces pages les comparateurs de produits concurrents, ce qui, en principe, ne correspond pas à l’objet attendu d’un service de recherche générale.
Ainsi, sous réserve que le favoritisme et ses effets identifiés au terme de l’analyse résumée aux points 170 à 173 ci-dessus aient été valablement établis, le comportement de Google ne saurait, en tant que tel, relever de la concurrence par les mérites.
Cette conclusion n’est pas infirmée par l’argumentation de Google d’après laquelle l’affichage des Product Universals et des Shopping Units ne saurait être qualifié d’abusif, dans la mesure où ces résultats et ces annonces auraient constitué des améliorations qualitatives de ses services relevant de la concurrence par les mérites.
En effet, d’une part, il convient de souligner que l’argumentation de Google repose sur la prémisse erronée que le comportement en cause consiste seulement en la présentation et le positionnement particuliers des Product Universals et des Shopping Units, alors que ce comportement consiste en la combinaison de deux pratiques, à savoir la promotion des résultats spécialisés du comparateur de Google et la rétrogradation concomitante des résultats des comparateurs concurrents par des algorithmes d’ajustement. Il y a lieu de constater, à cet égard, que Google ne qualifie pas d’« amélioration qualitative », propre à caractériser une concurrence par les mérites, la rétrogradation des comparateurs de produits concurrents dans ses pages de résultats générales, mais non du sien.
D’autre part, contrairement à ce que suggère Google, il ne ressort d’aucun des arrêts cités par la Commission au considérant 334 de la décision attaquée, qu’un comportement entraînant une amélioration du produit ou du service ne puisse pas constituer, en lui-même, une forme autonome d’abus lorsque ladite amélioration conduit l’entreprise en position dominante à favoriser son propre produit ou service par le recours à des moyens qui diffèrent de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites et que ce comportement est susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels. À cet égard, comme le souligne à juste titre le VDZ, les améliorations d’un produit ou d’un service de nature technique ou commerciale ne peuvent être prises en compte qu’au stade de l’examen d’éventuelles justifications objectives et d’éventuels gains d’efficacité qu’elles permettraient de dégager.
Cette conclusion selon laquelle le comportement de Google, s’il est établi qu’il répond à la qualification de favoritisme, est susceptible de s’écarter d’une concurrence par les mérites n’est pas infirmée par les arguments de CCIA selon lesquels l’absence de test juridique clair formulé dans la décision attaquée violerait le principe de sécurité juridique.
Il y a lieu de constater, d’emblée, que la Commission conteste la recevabilité de cet argument en soutenant que celui-ci est irrecevable, car, en substance, il serait nouveau par rapport aux arguments de Google.
Conformément à l’article 40, quatrième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, applicable à la procédure devant le Tribunal en vertu de l’article 53, premier alinéa, dudit statut, les conclusions de la requête en intervention ne peuvent avoir d’autre objet que le soutien des conclusions de l’une des parties. Ainsi, une partie qui est admise à intervenir à un litige soumis au Tribunal ne peut pas modifier l’objet du litige tel que circonscrit par les conclusions et les moyens des parties principales. Il s’ensuit que seuls les arguments d’une partie intervenante qui s’inscrivent dans le cadre défini par ces conclusions et ces moyens sont recevables (arrêt du 29 juillet 2019, Bayerische Motoren Werke et Freistaat Sachsen/Commission,
C‑654/17 P
,
EU:C:2019:634
, point
). En outre, en vertu de l’article 142, paragraphe 3, du règlement de procédure, la partie intervenante accepte le litige dans l’état où il se trouve lors de son intervention.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que si ces dispositions ne s’opposent pas à ce qu’une partie intervenante présente des arguments nouveaux ou différents de ceux de la partie qu’elle soutient, sous peine de voir son intervention limitée à répéter les arguments avancés dans la requête, il ne saurait être admis que lesdites dispositions lui permettent de modifier ou de déformer le cadre du litige défini par la requête en soulevant des moyens nouveaux (arrêt du 12 décembre 2006, SELEX Sistemi Integrati/Commission,
T‑155/04
,
EU:T:2006:387
, point
).
Toutefois, en l’espèce, l’argument en cause est avancé au soutien de l’argumentation de Google selon laquelle la Commission, à rebours de la jurisprudence en matière d’abus par effet de levier, n’identifie, au cas d’espèce, aucun élément spécifique qui distingue le comportement en cause de ceux relevant d’une concurrence par les mérites, et ce tout en en tirant une conséquence concrète pour les membres de CCIA, à savoir une violation du principe de sécurité juridique. Dans ces conditions, cet argument est recevable.
S’agissant de l’appréciation du bien-fondé de cet argument, il y a lieu de rappeler que le respect du principe de sécurité juridique requiert que les institutions évitent, par principe, les incohérences pouvant survenir dans la mise en œuvre des différentes dispositions du droit de l’Union (voir arrêt du 22 avril 2016, Irlande et Aughinish Alumina/Commission,
T‑50/06 RENV II et T‑69/06 RENV II
,
EU:T:2016:227
, point
et jurisprudence citée).
En l’espèce, certes, le considérant 341 de la décision attaquée expose les raisons pour lesquelles les pratiques en cause s’écartent de la concurrence par les mérites en indiquant, en substance, que, d’une part, ces pratiques ont détourné le trafic et, d’autre part, qu’elles sont susceptibles d’avoir des effets anticoncurrentiels. Ainsi, par ce considérant, lu isolément, la Commission semble avoir déduit le caractère déviant de ces pratiques par rapport à la concurrence par les mérites de l’existence d’effets d’éviction en découlant. Une telle description tirée des seuls effets d’éviction des pratiques pourrait susciter des interrogations quant à la conformité avec le principe de sécurité juridique du test utilisé par la Commission pour caractériser l’infraction à l’article 102 TFUE. En effet, il résulte de la jurisprudence citée au point 157 ci-dessus que toute pratique, tarifaire ou non tarifaire, qui revêt des effets d’éviction ne peut pas être considérée, de ce seul fait, comme anticoncurrentielle.
Cependant, le considérant 341 de la décision attaquée doit être lu de façon combinée avec le considérant 342 de ladite décision dans lequel la Commission expose, « pour démontrer pourquoi la conduite est abusive et s’inscrit en dehors du champ de la concurrence par les mérites », que les pratiques en cause consistent pour Google à favoriser son propre comparateur de produits au détriment des comparateurs concurrents et que ce favoritisme s’inscrit dans un contexte particulier. La Commission énonce, à cet égard, audit considérant les nombreux éléments qu’elle a pris en compte pour démontrer pourquoi la pratique est abusive et s’écarte de la concurrence par les mérites et, en particulier, comme cela ressort des points 170 à 173 ci-dessus, les trois critères tenant à l’importance du trafic généré par le moteur de recherche générale de Google pour les comparateurs de produits (partie 7.2.2 de la décision attaquée), le comportement des utilisateurs lorsqu’ils effectuent des recherches sur Internet (partie 7.2.3.1 de la décision attaquée) et le caractère non effectivement remplaçable du trafic détourné (partie 7.2.4 de la décision attaquée).
Ainsi, l’analyse de la Commission aboutissant à constater un abus n’est en aucune manière « incohérente », au sens de la jurisprudence citée au point 194 ci-dessus, avec la jurisprudence sur l’abus par effet de levier citée au considérant 334 de la décision attaquée, dans la mesure où elle permet de conclure à l’existence d’une infraction en s’appuyant, d’une part, sur des éléments suspects au regard du droit de la concurrence (en particulier une différence de traitement non justifiée) qui sont absents dans le cas d’un refus d’accès et, d’autre part, sur des circonstances spécifiques, conformément à la jurisprudence visée au point 165 ci-dessus et relatives à la nature de l’infrastructure à l’origine de cette différence de traitement (en l’espèce, importance et caractère non effectivement remplaçable notamment).
Dans ces conditions, la première branche du cinquième moyen doit être rejetée.
b)

Sur la seconde branche du cinquième moyen, d’après laquelle la Commission exigerait de Google qu’elle fournisse aux comparateurs de produits concurrents un accès à ses services améliorés sans satisfaire aux conditions identifiées dans la jurisprudence
1)

Arguments des parties
La seconde branche du cinquième moyen d’annulation vise à faire juger que la Commission ne pouvait pas exiger de Google qu’elle accorde aux comparateurs de produits concurrents l’accès aux services résultant de ses améliorations en matière de comparaison de produits sans satisfaire aux conditions identifiées dans la jurisprudence et, notamment, celles applicables aux infrastructures qualifiées de facilités essentielles.
Dans un premier temps, Google souligne que telle est bien la portée de la décision attaquée, qui lui imposerait une obligation de fourniture, même si le comportement incriminé est décrit seulement comme du favoritisme, en ce sens que Google privilégierait ses résultats de recherche par rapport à ceux des concurrents. Google s’appuie à cet égard, notamment, sur les considérants 538 et 662 de la décision attaquée, ce dernier indiquant que « [l’]’abus établi dans cette décision réside simplement dans le fait que Google ne positionne pas et ne présente pas de la même manière les résultats de son propre comparateur de produits et ceux des comparateurs de produits concurrents ». Google affirme que la décision attaquée n’identifie aucun critère ni aucun principe qui permettrait de distinguer l’infraction en cause d’une affaire concernant une obligation de fourniture. Il importerait peu que la décision ait utilisé une autre formulation pour sanctionner un refus de fourniture. La nécessité d’appliquer les critères liés à une obligation de fourniture dépendrait du fond et de la nature de cette obligation et non de la façon dont elle est libellée.
L’allégation de favoritisme dans la décision attaquée concernerait en réalité l’accès des comparateurs de produits concurrents aux « technologies et designs » de Google, dans la mesure où la Commission ne chercherait pas à l’empêcher d’afficher les Product Universals et les Shopping Units (considérants 656 et 662 de la décision attaquée), mais où elle lui reprocherait de ne pas positionner et afficher les comparateurs de produits concurrents de la même manière, ce qui impliquerait que ceux-ci aient accès à ces « technologies et designs ». Le même argument que celui soulevé par la Commission dans la décision attaquée pour constater une pratique de favoritisme aurait pu être soulevé dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), puisque l’éditeur de presse concerné, Mediaprint, incluait ses journaux dans son réseau de distribution et non ceux de son concurrent. De la même manière, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 octobre 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
), il aurait pu être soutenu que la chaîne de télévision en cause favorisait ses propres services de télémarketing en n’autorisant que les publicités comportant son propre numéro de téléphone. Ainsi, selon Google, si la décision attaquée venait à être confirmée, toute obligation de fourniture pourrait être requalifiée en acte de favoritisme sans même devoir respecter la condition d’indispensabilité requise par la Cour dans sa jurisprudence. Tous les arrêts dans lesquels celle-ci a exigé la présence de cette condition seraient remis en question. Or, comme l’aurait souligné le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) saisi de plaintes pour les mêmes faits de favoritisme, les entreprises n’ont pas à subventionner leurs concurrents.
De plus, il ne serait pas reproché à Google d’avoir élevé des barrières à l’entrée ou d’avoir mis en place des restrictions empêchant les comparateurs de produits concurrents d’attirer du trafic auprès de sources tierces. Or, dès lors que les prétendus effets anticoncurrentiels résulteraient d’un défaut d’accès au trafic de Google, il incombait à la Commission de prouver, conformément à l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), que cet accès était « indispensable » pour la concurrence et que le défaut d’accès risquait d’éliminer la concurrence.
Dans un deuxième temps, Google fait observer qu’il n’est pas démontré dans la décision attaquée que l’accès à ses services était indispensable aux comparateurs de produits concurrents et que, sans un tel accès, la concurrence réelle pouvait être éliminée, conditions qui seraient nécessaires, d’après la jurisprudence, pour qu’une obligation de fourniture soit imposée à une entreprise dominante. La décision attaquée se bornerait ainsi à indiquer que le trafic de recherche de Google est « important pour la capacité d’un service de comparaison de produits à se livrer à une concurrence » (considérant 444) sans jamais démontrer que ce trafic est « indispensable », de même qu’elle se contenterait d’affirmer que les autres sources de trafic sont moins avantageuses pour les comparateurs de produits concurrents (considérant 542).
Dans un troisième temps, Google ajoute que, dans la décision attaquée, la Commission s’écarte à tort de la jurisprudence sur l’obligation de fourniture en invoquant deux motifs erronés. Tout d’abord, au considérant 650 de la décision attaquée, elle aurait exposé que le comportement de Google ne consistait pas en un simple refus passif d’accès à ses pages de résultats générales, mais en un comportement actif privilégiant son propre comparateur de produits par un positionnement et une présentation favorables sur ces pages. Or, selon Google, par exemple dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 octobre 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, point
), bien que le comportement en cause ait aussi été actif, la Cour aurait souligné le caractère indispensable du service refusé et le risque d’élimination de toute concurrence pour estimer qu’une entreprise dominante ne pouvait pas se réserver ce service.
Ensuite, au considérant 651 de la décision attaquée, la Commission aurait estimé que le critère d’indispensabilité ne s’appliquait pas, car la décision requerrait seulement que « Google cesse les pratiques » et non que Google transfère un actif ou conclue de nouveaux accords. Cependant, même si Google pouvait en effet, au lieu de donner accès aux services en cause en concluant des accords avec les intéressés, renoncer à les utiliser à son propre profit, le même choix se serait aussi offert aux entreprises auxquelles une obligation de fourniture avait été imposée pour mettre fin à un abus de position dominante.
En résumé, par la décision attaquée, la Commission contesterait les améliorations concernant les résultats de recherche et les annonces liées aux produits ainsi que les technologies sous-jacentes au motif que Google n’en avait pas donné accès aux comparateurs de produits concurrents. Or, pour établir un abus sur la base de ce raisonnement, la Commission aurait dû démontrer que cet accès était indispensable et que son absence risquait d’éliminer toute concurrence.
CCIA estime d’une manière plus générale que la décision attaquée est fondée sur la prémisse erronée que le moteur de recherche de Google est le portail d’Internet. Aujourd’hui, plus que jamais, il y aurait de nombreux points d’entrée pour faire vivre la concurrence sur Internet et aucun site ne serait le portail d’Internet.
La Commission, soutenue par la République fédérale d’Allemagne, soutient que les critères énoncés dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne sont pas applicables en l’espèce. À cet égard, elle réitère les arguments figurant dans la décision attaquée, évoqués aux points 204 et 205 ci-dessus, et précise qu’elle a laissé à Google le choix des moyens pour assurer l’égalité de traitement entre son comparateur de produits et les comparateurs de produits concurrents, ce qui couvrait soit la possibilité de continuer à afficher les Shopping Units sur sa page de résultats générale en y intégrant, dans le cadre de contrats, des résultats des comparateurs de produits concurrents, soit la possibilité de renoncer à l’affichage des Shopping Units sur cette page.
La Commission conteste l’argumentation de Google visant à soumettre la possibilité de constater un abus de position dominante à la réunion des conditions liées à un refus de fourniture d’une « facilité essentielle », alors que d’autres comportements anticoncurrentiels ayant pour effet d’étendre ou de renforcer une position dominante sur un marché peuvent exister. Dans la mesure où elle démontrerait que la concurrence peut être restreinte par la conduite anticoncurrentielle d’une entreprise dominante, elle ne serait pas obligée de démontrer qu’il y a eu un refus de la part de cette entreprise de fournir un produit ou un service indispensable à ses concurrents. La Commission fournit l’exemple de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, points
et
).
La République fédérale d’Allemagne fait valoir, au soutien de la Commission, que, contrairement au cas faisant l’objet de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), l’accès à une « facilité essentielle » n’est pas en cause en l’espèce. Selon elle, Google « fournissait » déjà ses concurrents en leur donnant accès à son service de recherche générale. Il n’y aurait pas, comme dans la situation ayant donné lieu audit arrêt, d’exclusion des concurrents. Au contraire, le grief de la Commission à l’encontre de Google porterait sur la présentation moins favorable des services des concurrents par rapport à son propre service, les résultats des concurrents étant présentés comme moins pertinents que ceux de Google.
Le VDZ affirme que le comportement en cause constitue un cas typique d’abus par effet de levier assimilable à des pratiques déjà condamnées comme le couplage et la vente liée, la compression des marges et certains types particuliers de refus de fourniture et que ce comportement a été appréhendé comme tel.
2)

Appréciation du Tribunal
Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que les conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), n’étaient pas applicables aux faits de l’espèce pour, en particulier, trois raisons. La Commission a constaté, en premier lieu, que les abus par effet de levier constituaient des formes d’abus bien établies et autonomes s’écartant de la concurrence par les mérites (considérant 649), en deuxième lieu, que les pratiques en cause ne concernaient pas un refus d’accès passif par Google à ses pages de résultats générales, mais un comportement actif de favoritisme par une promotion de son propre comparateur de produits par rapport aux comparateurs concurrents (considérant 650) et, en troisième lieu, que, en l’espèce, il n’était pas nécessaire que l’entreprise en cause, pour mettre fin à l’abus, cède un élément d’actif ni qu’elle passe des contrats avec des personnes qu’elle n’avait pas choisies. La Commission a justifié la non-applicabilité de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), sur ce dernier fondement en citant l’arrêt du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, point
) (considérant 651).
À titre liminaire, il convient de rappeler que, dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), la Cour a considéré que, afin que le refus par une entreprise en position dominante d’accorder l’accès à un service puisse constituer un abus au sens de l’article 102 TFUE, il fallait que ce refus soit de nature à éliminer toute concurrence sur le marché de la part du demandeur du service, que ce refus ne puisse être objectivement justifié et que le service en lui-même soit indispensable à l’exercice de l’activité du demandeur en ce sens qu’il n’existait à l’égard de celui-ci aucun substitut réel ou potentiel (arrêt du 26 novembre 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, point
; voir, également, arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, point
et jurisprudence citée).
En substance, dans le cadre de la seconde branche du cinquième moyen, Google reproche à la Commission d’avoir appréhendé les pratiques en cause comme un « refus de fourniture » sans avoir vérifié, notamment, le caractère « indispensable » de l’accès aux éléments concernés, à savoir les pages de résultats générales et ses propres résultats spécialisés (Product Universals et Shopping Units), et le risque d’élimination de toute concurrence, comme elle aurait dû le faire au regard de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). La Commission aurait ainsi sanctionné un refus de fourniture tout en s’exonérant des conditions et de la preuve afférentes à l’établissement de cette infraction.
Les conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), s’appliquent, en principe, à des infrastructures ou à des services qui sont souvent qualifiés de « facilité essentielle » en ce sens qu’ils sont indispensables pour exercer une activité sur un marché, dans la mesure où il n’en existe aucun substitut réel ou potentiel (voir arrêts du 15 septembre 1998, European Night Services e.a./Commission,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 et T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, points
et
et jurisprudence citée, et du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, point
et jurisprudence citée), de telle sorte qu’en refuser l’accès peut conduire à l’élimination de toute concurrence. La jurisprudence relative aux facilités essentielles a notamment trait aux situations dans lesquelles le libre exercice d’un droit exclusif, qui sanctionne la réalisation d’un investissement ou d’une création, peut être limité dans l’intérêt d’une concurrence non faussée dans le marché intérieur (voir arrêts du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission (
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, point
et du 18 novembre 2020, Lietuvos geležinkeliai/Commission,
T‑814/17
, sous pourvoi,
EU:T:2020:545
, point
et jurisprudence citée).
À de nombreuses reprises (arrêts du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents/Commission,
6/73 et 7/73
,
EU:C:1974:18
, point
; du 3 octobre 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, point
; du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission,
C‑241/91 P et C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, point
; du 26 novembre 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, point
; du 29 avril 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, point
; du 12 juin 1997, Tiercé Ladbroke/Commission,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, point
, et du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, point
), le juge de l’Union, s’inspirant de la doctrine des facilités essentielles, a utilisé le critère d’indispensabilité ainsi que celui relatif au risque d’éliminer toute concurrence pour caractériser ou écarter l’existence d’un abus dans des affaires où était en cause la possibilité pour une entreprise en position dominante de se réserver une activité sur un marché voisin.
Comme l’explique en substance M. l’avocat général Jacobs dans ses conclusions dans l’affaire Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:264
, points
,
et
), le choix du critère d’indispensabilité, ainsi que celui relatif au risque d’éliminer toute concurrence, correspond à la volonté, d’un point de vue juridique, de protéger le droit d’une entreprise de choisir ses partenaires contractuels et de disposer librement de sa propriété, principes universellement consacrés dans les systèmes juridiques des États membres, et revêtant parfois un caractère constitutionnel, et, d’un point de vue économique, de favoriser, sur le long terme, la concurrence, dans l’intérêt des consommateurs, en permettant à une société de réserver à son propre usage les installations qu’elle a développées. La finalité des trois conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), et rappelées au point 213 ci-dessus, est ainsi de veiller à ce que l’obligation faite à une entreprise en situation de position dominante de fournir un accès à son infrastructure n’entrave pas, en définitive, la concurrence en diminuant, pour cette entreprise, l’incitation initiale à construire une telle infrastructure. En effet, une entreprise dominante serait moins encouragée à investir dans des infrastructures si ses concurrents pouvaient, sur demande, en partager les bénéfices (arrêt du 18 novembre 2020, Lietuvos geležinkeliai/Commission, T‑814/17, sous pourvoi,
EU:T:2020:545
, point
).
C’est à la lumière de ces considérations liminaires qu’il convient d’examiner les arguments soulevés par Google selon lesquels la Commission a méconnu l’article 102 TFUE en sanctionnant les pratiques en cause sans établir que les conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), étaient satisfaites et, en particulier, la condition d’indispensabilité.
En premier lieu, contrairement à ce que soutient la Commission, sont en cause, dans la présente affaire, les conditions de la fourniture par Google de son service de recherche générale par le biais de l’accès aux pages de résultats générales par les comparateurs de produits concurrents, un tel accès étant, comme cela ressort de la partie 7.2.2 de la décision attaquée, présenté comme « important » pour générer du trafic sur le site Internet des comparateurs et donc, à terme, des revenus et, comme cela ressort de la partie 7.2.4.2, « non effectivement remplaçable ».
Ainsi, comme cela ressort du considérant 662 de la décision attaquée, il est reproché à Google de ne pas permettre aux comparateurs de produits concurrents de bénéficier d’un positionnement et d’un affichage similaires à ceux dont bénéficie son propre comparateur et dès lors de ne pas assurer une égalité de traitement entre son propre comparateur et les comparateurs concurrents.
La décision attaquée expose, à cet égard, au considérant 699, que toute « mesure » d’exécution doit garantir que Google ne traite pas les services de comparaison de produits concurrents « moins favorablement » que son propre service de comparaison de produits dans ses pages de résultats générales et, au considérant 700, sous c), que toute mesure d’exécution devrait soumettre le service de comparaison de produits de Google aux « mêmes procédés et méthodes » de positionnement et de présentation que ceux utilisés pour les services de comparaison de produits concurrents.
La décision attaquée vise ainsi un égal accès du comparateur de produits de Google et des comparateurs de produits concurrents aux pages de résultats générales de Google, quels que soient les types de résultats en cause (résultats génériques, Product Universals ou Shopping Units) et tend donc bien à accorder l’accès aux comparateurs de produits concurrents aux pages de résultats générales de Google dans un positionnement et une présentation aussi visibles que ceux du comparateur de produits de celle-ci, même si elle n’exclut pas que, pour exécuter les mesures correctives demandées par la Commission, Google renonce à afficher et à positionner son propre comparateur de produits plus favorablement que les comparateurs de produits concurrents, sur ses pages de résultats générales.
En deuxième lieu, il convient de constater que, en présence de cette problématique d’accès, comme cela ressort des considérants 649 à 652 de la décision attaquée, la Commission ne s’est pas référée, à tout le moins de façon expresse, aux conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), pour considérer que l’abus était établi. Au contraire, comme cela ressort des considérants 334 et 649 de la décision attaquée, la Commission s’est fondée sur la jurisprudence applicable aux abus par effet de levier pour considérer que les pratiques anticoncurrentielles en cause étaient établies. La Commission a considéré, à cet égard, que Google faisait levier sur sa position dominante sur le marché de la recherche générale pour favoriser son propre comparateur de produits sur le marché des services de comparaison de produits, ce comportement de favoritisme conduisant à une éviction potentielle ou actuelle de la concurrence sur le marché en aval (considérants 341 et 342 de la décision attaquée).
Or, il y a lieu de relever que la page de résultats générale de Google présente des caractéristiques qui la rapprochent d’une facilité essentielle (voir, en ce sens, arrêts du 15 septembre 1998, European Night Services e.a./Commission,
T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 et T‑388/94
,
EU:T:1998:198
, points
et
et jurisprudence citée, et du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, point
et jurisprudence citée), en ce sens qu’il n’existe actuellement aucun substitut réel ou potentiel disponible permettant de la remplacer de façon économiquement viable sur le marché (voir, en ce sens, arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, points
,
,
,
et
).
Il y a lieu de noter à cet égard, comme cela ressort des points 170 à 173 ci-dessus, que, dans la partie 7.2.4 de la décision attaquée, la Commission a constaté que le trafic de recherche générale depuis les pages de résultats générales de Google représentait une large proportion du trafic vers les comparateurs de produits concurrents et que ce trafic ne pouvait pas être effectivement remplacé par d’autres sources de trafic actuellement disponibles pour les comparateurs de produits, éléments qui sont présentés comme des aspects essentiels dans l’analyse du comportement abusif.
La Commission a ainsi précisé, dans la partie 7.2.4.2 de la décision attaquée, qu’il n’existait pas actuellement d’alternative viable pour un trafic représentant une large part de l’activité des services de comparaison de produits. Au considérant 588 de la décision attaquée, la Commission a relevé que « le trafic depuis les autres moteurs de recherche générale (tels que Bing ou Yahoo) était insignifiant et insusceptible de croître en raison des barrières à l’entrée sur les marchés nationaux des services de recherche générale ». Aux considérants 285 à 305 de la décision attaquée, la Commission a décrit les barrières à l’entrée sur les marchés de la recherche générale. Elle a considéré que ces barrières provenaient d’investissements significatifs ainsi que des effets d’échelle et de réseaux. Elle a exposé comment l’historique des marchés de la recherche générale corroborait l’existence de ces barrières à l’entrée, avec une seule entrée significative sur le marché depuis 2009 (celle de Microsoft avec Bing) et une position quasi monopolistique de Google (à une échelle presque mondiale). Au considérant 544 de la décision attaquée, la Commission a également exposé qu’un investissement accru dans les annonces textuelles pour compenser la perte de trafic en provenance du moteur de recherche de Google ne constituait pas une solution « économiquement viable », pas plus que les autres sources de trafic comme les applications mobiles ou le trafic direct (considérants 568 et 580).
Ce faisant, en constatant que le trafic généré par les pages de recherche générales de Google n’était pas « effectivement remplaçable » et que les autres sources de trafic n’étaient pas « économiquement viables », la Commission a considéré que le trafic de Google était indispensable pour les comparateurs de produits concurrents (voir, en ce sens, et par analogie en ce qui concerne un système d’exploitation informatique ayant des caractéristiques du même ordre, arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, points
,
,
,
et
).
Enfin, dans la partie 7.3 de la décision attaquée, la Commission a conclu que les pratiques en cause pouvaient conduire à l’élimination potentielle de toute concurrence. La Commission a ainsi indiqué, au considérant 594 de la décision attaquée, que ces pratiques étaient « susceptible[s] de conduire les services de comparaison de produits concurrents à cesser de fournir leurs services ».
En troisième lieu, il convient de constater que, si les pratiques en cause, comme le soutient Google, ne sont pas étrangères à une problématique d’accès, elles se distinguent néanmoins dans leurs éléments constitutifs du refus de fourniture en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ce qui justifie la décision de la Commission de les appréhender sous l’angle d’autres critères que ceux propres à celui-ci.
En effet, toute problématique totale ou partielle d’accès, comme celle de l’espèce, n’implique pas nécessairement l’application des conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), afférentes aux refus de fourniture.
Il en va ainsi, en particulier, comme l’indique la Commission au considérant 649 de la décision attaquée (voir point 212 ci-dessus), lorsque la pratique en cause consiste en un comportement autonome qui se distingue, dans ses éléments constitutifs, d’un refus de fourniture, même s’il peut en revêtir les mêmes effets d’exclusion.
En effet, un « refus » de fourniture justifiant l’application des conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), implique, d’une part, un caractère exprès, à savoir l’existence d’une « demande » ou en tout état de cause d’un souhait de se voir accorder un accès et d’un « refus » corrélatif et, d’autre part, que le fait générateur de l’effet d’éviction, à savoir le comportement incriminé, réside au principal dans le refus en tant que tel et non dans une pratique extrinsèque comme, en particulier, une autre forme d’abus par effet de levier (voir, en ce sens, arrêts du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents/Commission,
6/73 et 7/73
,
EU:C:1974:18
, points
et
; du 3 octobre 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, points
et
; du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission,
C‑241/91 P et C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, points
,
,
et
; du 26 novembre 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, points
,
et
; du 12 juin 1997, Tiercé Ladbroke/Commission,
T‑504/93
,
EU:T:1997:84
, points
,
,
,
et
, et du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, points
et
).
À l’inverse, l’absence d’un tel refus exprès de fourniture exclut que soit qualifiées de refus de fourniture et analysées sous l’angle des conditions strictes énoncées pour un tel refus, des pratiques qui, même si elles pourraient avoir, in fine, pour conséquence un refus implicite d’accès, constituent, compte tenu de leurs éléments constitutifs qui s’écartent, par leur nature même, de la concurrence par les mérites, une violation autonome de l’article 102 TFUE.
Comme l’a affirmé, au demeurant, M. l’avocat général Saugmandsgaard Øe dans ses conclusions dans les affaires Deutsche Telekom/Commission et Slovak Telekom/Commission (
C‑152/19 P et C‑165/19 P
,
EU:C:2020:678
, points
à
), toutes ou, à tout le moins, la plupart des pratiques susceptibles de restreindre ou d’éliminer la concurrence (ci-après les « pratiques d’éviction ») sont susceptibles de constituer des refus implicites de fourniture, puisqu’elles tendent à rendre plus difficile l’accès à un marché. Pour autant, l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne saurait être appliqué à toutes ces pratiques sauf à méconnaître la lettre et l’esprit de l’article 102 TFUE, dont la portée ne peut être limitée aux pratiques abusives portant sur des biens et des services « indispensables » au sens de cet arrêt.
Il y a d’ailleurs lieu d’observer que, dans plusieurs affaires qui soulevaient à l’instar de la présente affaire des problématiques d’accès à un service, la démonstration de la condition d’indispensabilité n’a pas été requise. Il en a été ainsi, notamment, s’agissant de pratiques de compression des marges (arrêts du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, points
à
, et du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, point
) et de ventes liées (arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, point
).
À cet égard, ainsi que l’a jugé la Cour, il ne saurait être déduit des points 48 et 49 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), que les conditions nécessaires afin d’établir l’existence d’un refus abusif de fourniture doivent nécessairement s’appliquer dans le cadre de l’appréciation du caractère abusif d’un comportement consistant à soumettre la fourniture de services ou la vente de produits à des conditions désavantageuses ou auxquelles l’acheteur pourrait ne pas être intéressé, de tels comportements pouvant, en soi, être constitutifs d’une forme autonome d’abus différent du refus de fourniture (arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, points
et
; voir également, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, points
et
).
Il convient de constater, à cet égard, comme cela ressort de la partie 7.2.3 de la décision attaquée, que les pratiques en cause ont pour base, selon la Commission, une discrimination interne opérée entre le propre service de comparaison de produits de Google et les services de comparaison de produits concurrents, par le biais d’un effet de levier à partir d’un marché dominé, caractérisé par de fortes barrières à l’entrée, à savoir le marché des services de recherche générale.
Dès lors, comme cela ressort du considérant 344 de la décision attaquée et de son article 1
er
, n’est pas en cause, en l’espèce, un simple refus unilatéral de la part de Google de fournir aux entreprises concurrentes un service nécessaire pour exercer une concurrence sur un marché voisin, qui serait contraire à l’article 102 TFUE et qui légitimerait donc l’application de la théorie des « facilités essentielles » (voir, en ce sens, arrêt du 22 mars 2011, Altstoff Recycling Austria/Commission,
T‑419/03
,
EU:T:2011:102
, point
), mais une différence de traitement contraire aux dispositions de cet article.
Or, de façon constante, les avocats généraux de la Cour ont singularisé les affaires de différence de traitement par rapport aux cas de refus d’accès en y excluant l’application des conditions issues de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Une telle exclusion a été évoquée par M. l’avocat général Jacobs, dans ses conclusions dans l’affaire Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:264
, point
), par M. l’avocat général Mazák, qui a expressément exclu l’application de la condition d’indispensabilité dans les cas de « discrimination, par l’entreprise dominante, entre ses concurrents et ses propres opérations en aval, au sens de l’article 102, sous c), TFUE » (conclusions de l’avocat général Mazák dans l’affaire TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2010:483
, point
), et est confirmée par le Tribunal dans l’arrêt du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, points
et
).
Il y a donc lieu de conclure que la Commission n’était pas tenue d’établir que les conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), étaient satisfaites, pour parvenir à un constat d’infraction sur la base des pratiques constatées, dans la mesure où, comme la Commission l’affirme au considérant 649 de la décision attaquée, les pratiques en cause sont une forme autonome d’abus par effet de levier qui comportent, comme l’indique également la Commission au considérant 650 de ladite décision, un caractère « actif » se traduisant par des actes positifs de discrimination dans le traitement des résultats du comparateur de Google qui sont promus dans ses pages de résultats générales et les résultats des comparateurs de produits concurrents qui sont, eux, enclins à la rétrogradation. Elles se distinguent ainsi du comportement en cause dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), lequel consistait en un simple refus d’accès, comme l’a au demeurant souligné la Cour dans l’arrêt du 25 mars 2021, Deutsche Telekom/Commission (
C‑152/19 P
,
EU:C:2021:238
, point
), prononcé postérieurement à l’audience dans la présente affaire.
Il est sans incidence, à cet égard, contrairement à ce qu’affirme Google (voir point 204 ci-dessus), que, dans l’arrêt du 3 octobre 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
), la Cour ait appliqué les conditions afférentes aux facilités essentielles à une pratique d’éviction « active » comme celle en cause. En effet, dans cet arrêt, la Cour était interrogée, par le biais d’une question préjudicielle, sur un « refus de fourniture » et s’est donc bornée à prendre position sur les conditions applicables à cette pratique telle que circonscrite par la question préjudicielle (arrêt du 3 octobre 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, points
et
). Il ne saurait en être déduit que le test en matière de refus de fourniture et la condition d’indispensabilité qui en résulte s’appliquent à toutes les pratiques d’éviction visées par l’article 102 TFUE, dont la pratique de favoritisme visée en l’espèce, ce qui serait du reste contraire à l’interprétation retenue par la Cour dans l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, points
et
).
Par ailleurs, Google soutient que, si, comme la Commission l’indique au considérant 651 de la décision attaquée, le Tribunal a déjà écarté l’application des conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), notamment, au motif qu’il n’était pas nécessaire que l’entreprise en cause cède un élément d’actif ni qu’elle passe des contrats avec des personnes qu’elle n’avait pas choisies en appliquant la décision litigieuse (voir, en ce sens, arrêt du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, point
), le propriétaire d’un actif indispensable peut toujours mettre fin au refus de fourniture en supprimant l’actif en cause, de sorte que ce critère n’est pas opérant, d’autant que, en l’espèce, la décision attaquée lui imposerait, en substance, de transférer un actif de valeur, à savoir l’espace alloué aux résultats de recherche. Il s’ensuivrait que c’est à tort que la Commission se serait fondée sur l’arrêt du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
), pour écarter l’applicabilité des conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Certes, comme cela ressort des points 219 à°222 ci-dessus, sont en cause, dans la présente affaire, ne serait-ce qu’indirectement, les conditions de la fourniture par Google de son service de recherche générale par le biais de l’accès aux pages de résultats générales par les comparateurs de produits.
Toutefois, l’obligation pour l’entreprise qui exploite de façon abusive une position dominante de céder des actifs, de conclure des contrats ou de donner accès à son service dans des conditions non discriminatoires n’implique pas nécessairement l’application des critères posés dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). En effet, il ne peut exister d’automaticité entre les critères de qualification juridique de l’abus et les mesures correctives qui permettent d’y remédier. Ainsi, si, dans une situation telle que celle qui était en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), l’entreprise qui détenait le système de portage de journaux à domicile avait non seulement refusé de donner accès à son infrastructure, mais avait également mis en œuvre des pratiques actives d’éviction qui faisaient obstacle au développement d’un système de portage à domicile concurrent ou qui empêchaient l’utilisation de modes de distribution alternatifs, les critères de l’identification de l’abus auraient été différents. Or, dans cette hypothèse, il aurait éventuellement été possible, pour l’entreprise sanctionnée, de mettre fin à l’abus en donnant accès à son propre système de portage à domicile à des conditions raisonnables et non discriminatoires. Cela n’aurait pas signifié pour autant que l’abus identifié aurait été uniquement un refus d’accès à son système de portage à domicile.
En d’autres termes, ce n’est pas parce que l’une des manières de mettre fin au comportement abusif consiste à permettre aux concurrents de figurer dans les « boxes » qui s’affichent en haut de la page de résultats de Google que les pratiques abusives doivent être limitées à l’affichage desdites « boxes » et que les conditions d’identification de l’abus doivent être définies au regard de ce seul aspect. En l’espèce, comme cela ressort notamment du considérant 344 de la décision attaquée, les pratiques en cause comprennent aussi la relégation des comparateurs de produits concurrents dans les pages de résultats générales de Google par le biais d’algorithmes d’ajustement, relégation qui, combinée avec la promotion par Google de ses propres résultats, est un élément constitutif de ces pratiques, lequel, d’ailleurs, selon la Commission, joue une part majeure dans l’effet d’éviction constaté et n’est pas directement lié à l’accès aux « boxes » de Google sur sa page de résultats générale.
En outre, l’applicabilité des critères de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne peut dépendre des mesures que la Commission ordonne pour mettre fin à l’infraction. En effet, l’établissement de l’infraction précède, par nature, la détermination des mesures de nature à y mettre fin. Dans ces conditions, l’existence de l’infraction et l’applicabilité des conditions énoncées dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne peuvent dépendre des mesures que doit prendre subséquemment l’entreprise pour y mettre fin.
Il s’ensuit que le critère tiré de la nécessité de céder des actifs ou de conclure des contrats pour mettre fin à l’infraction n’est pas opérant dans le cadre d’infractions actives qui, comme en l’espèce, se distinguent d’un simple refus de fourniture.
Enfin, l’affirmation de Google selon laquelle le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) aurait constamment rejeté des plaintes selon lesquelles une compagnie dominante commettrait un abus en s’accordant un traitement plus favorable qu’à ses concurrents, sur le fondement que les entreprises ne sont pas tenues de subventionner leurs concurrents, est sans fondement. En effet, comme l’indique la République fédérale d’Allemagne dans son mémoire en intervention, cette référence à un « subventionnement » de la concurrence par une entreprise dominante n’a été utilisée que dans un contexte très particulier, celui de flux financiers intra groupe caractérisés par la fixation de prix d’achat très avantageux par une société mère à une filiale. En tout état de cause, même si la notion de favoritisme n’avait pas été reconnue par les juridictions allemandes, cela n’exclurait pas sa pertinence pour fonder le constat par la Commission d’une violation de l’article 102 TFUE. En effet, les juridictions de l’Union ne sauraient être liées par la jurisprudence des juridictions nationales, fût-ce de cours suprêmes ou constitutionnelles (voir, en ce sens, arrêt du 10 avril 2014, Acino/Commission,
C‑269/13 P
,
EU:C:2014:255
, point
), même si rien ne les empêchent de s’en inspirer et de la prendre en compte comme élément d’analyse. Au contraire, il appartient aux juridictions et autorités nationales d’appliquer l’article 102 TFUE de manière uniforme et en conformité avec la jurisprudence des juridictions de l’Union, dans la mesure où des divergences entre les juridictions et autorités des États membres quant à son application seraient susceptibles de compromettre l’unité de l’ordre juridique de l’Union et de porter atteinte à la sécurité juridique.
Dans ces conditions, il convient de rejeter la seconde branche du cinquième moyen et le moyen dans son ensemble.
c)

Sur la première branche du premier moyen, d’après laquelle les faits auraient été présentés de manière erronée, car Google aurait introduit les groupes de résultats pour produits afin d’améliorer la qualité de son service et non pour diriger le trafic vers son propre service de comparaison de produits
1)

Arguments des parties
Google soutient, en substance, que la Commission a présenté de façon erronée les faits. En effet, d’une part, Google aurait introduit les groupes de résultats pour produits afin d’améliorer la qualité de son service de recherche générale et non pour diriger le trafic vers son propre service de comparaison de produits. Google explique ainsi qu’elle ne poursuivait aucun objectif anticoncurrentiel en introduisant les résultats pour produits, contrairement à ce qui ressort de la présentation des faits opérée au considérant 386 de la décision attaquée.
D’autre part, Google affirme que les Product Universals n’ont pas porté préjudice aux utilisateurs, mais qu’ils ont amélioré la qualité et la pertinence de ses résultats, contrairement à ce qui ressortirait notamment du considérant 598 de la décision attaquée, selon lequel Google n’aurait pas toujours montré aux utilisateurs les résultats les plus pertinents. En résumé, la décision attaquée ignorerait les éléments de preuve démontrant le but pro concurrentiel poursuivi par Google dans le développement des groupes de résultats pour produits, les solutions techniques qui ont amélioré la qualité de son service de recherche générale ainsi que l’évolution réelle du trafic. Les faits démontreraient que Google avait un but pro concurrentiel en affichant les Product Universals qui auraient amélioré la qualité du service de recherche général au profit des utilisateurs. Google aurait amélioré ses technologies afin d’être plus compétitive en ce qui concernait les paramètres sur lesquels se livraient à une concurrence les moteurs de recherche générale. Le fait que Google se soit concentrée sur la pertinence serait corroboré par le déclenchement précautionneux des Product Universals, par les preuves documentaires et par les données du trafic.
La Commission soutient notamment que, dans la décision attaquée, elle ne conteste pas le but pro concurrentiel du développement des Product Universals en tant que tels. La Commission rappelle qu’elle reproche à Google d’avoir affiché de manière attrayante les Product Universals alors que, parallèlement, les résultats des comparateurs de produits concurrents ne pouvaient apparaître que par le biais des résultats génériques, sans aucune fonctionnalité d’affichage enrichi, et que les algorithmes étaient susceptibles de les rétrograder au sein de ces résultats (considérants 344 et 512 de la décision attaquée).
Le BEUC souligne que la motivation réelle de Google a été de protéger et de maximiser ses revenus en se réservant systématiquement la partie la plus rentable de l’écran pour ses propres résultats, présentés avec des caractéristiques graphiques attractives même si ces résultats n’étaient pas nécessairement les plus pertinents pour une requête donnée. Kelkoo fait valoir, pour sa part, que Google a adopté une conduite anticoncurrentielle pour exclure ses concurrents et pour promouvoir son propre comparateur de produits. Google aurait ainsi mis en place une stratégie d’exclusion délibérée qui aurait visé, d’une part, à reléguer ses concurrents par ses algorithmes d’ajustement et, d’autre part, à favoriser son propre comparateur de produits grâce à une présentation et à un positionnement préférentiels. Visual Meta indique, enfin, que la raison prétendument pro concurrentielle à l’origine de l’introduction par Google des Product Universals est, conformément à la jurisprudence, sans pertinence et que, en tout état de cause, faute de pouvoir profiter à tous les comparateurs de produits concurrents, la prétendue amélioration opérée par Google avec les Product Universals n’a pas pu améliorer la pertinence de ses résultats pris dans leur globalité.
2)

Appréciation du Tribunal
Il convient d’observer que, lorsque la Commission examine le comportement d’une entreprise en position dominante, cet examen étant indispensable aux fins d’une conclusion relative à l’existence d’un abus d’une telle position, elle est forcément amenée à apprécier la stratégie commerciale poursuivie par ladite entreprise. Dans ce cadre, il apparaît normal que la Commission apprécie des facteurs de nature subjective, à savoir les mobiles qui sous-tendent la stratégie commerciale en question (arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, point
).
Toutefois, l’existence d’une éventuelle intention anticoncurrentielle ne constitue que l’une des nombreuses circonstances factuelles susceptibles d’être prises en compte aux fins de la détermination d’un abus de position dominante (arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, point
).
La Commission n’est nullement tenue d’établir l’existence d’une telle intention de la part de l’entreprise en position dominante aux fins de l’application de l’article 102 TFUE même si la preuve d’une telle intention, si elle ne saurait suffire à elle seule, constitue une circonstance factuelle susceptible d’être prise en compte aux fins de la détermination d’un abus de position dominante [voir arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, point
et jurisprudence citée].
En outre, l’existence d’une intention d’exercer une concurrence fondée sur les mérites, à la supposer établie, ne saurait démontrer l’absence d’un abus (arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, point
).
En l’espèce, Google fait valoir qu’elle n’a en aucun cas souhaité dévier de la concurrence par les mérites et soutient, en substance, que la Commission dénature les faits en suggérant, dans la décision attaquée, qu’une telle intention anticoncurrentielle à la base des pratiques en cause était présente.
Toutefois, il ne ressort pas des considérants de la décision attaquée cités par Google (considérants 386, 490 à 492 et 598 de la décision attaquée notamment), que la Commission a pris en compte, à tout le moins en tant que tel, aux fins de caractériser l’existence de l’abus concerné, un éventuel « objectif anticoncurrentiel » de Google à l’origine du « développement » des technologies ayant conduit à la mise en place des Product Universals.
Au contraire, comme il ressort du libellé de la partie 7.2.1 de la décision attaquée, la Commission a estimé que le comportement abusif était constitué par des éléments objectifs, à savoir « le positionnement et la présentation plus favorables, dans les résultats de recherche générale de Google, du comparateur de produits de Google, par rapport aux comparateurs concurrents », comportement qui aurait, d’après la partie 7.2.3 de la décision attaquée, avec le jeu des algorithmes d’ajustement de recherche générale appliqués aux comparateurs de produits concurrents, « diminué le trafic des résultats de recherches générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents et augmenté [ledit] trafic vers le propre comparateur de produits de Google ». Ce constat a été fait alors que le trafic était, d’après la partie 7.2.2 de la décision attaquée, « important » pour les services de comparaison de produits concurrents et que, d’après la partie 7.2.4 de la décision attaquée, le trafic détourné, qui comptait pour une part importante du trafic des services de comparaison de produits concurrents, ne pouvait pas être effectivement remplacé par d’autres sources.
Ainsi, comme elle l’a répété à de nombreuses reprises dans ses écritures, la Commission a considéré que le comportement reproché à Google consistait, en particulier, dans la combinaison de deux pratiques objectives, à savoir, d’une part, le positionnement et la présentation plus favorables de ses propres résultats spécialisés dans ses pages de résultats générales que ceux des résultats des comparateurs concurrents et, d’autre part, la rétrogradation concomitante par des algorithmes d’ajustement des résultats des comparateurs concurrents. La Commission, pour établir l’infraction, a, ainsi soigneusement comparé, dans un premier temps, la manière dont les résultats des comparateurs concurrents étaient positionnés et présentés (partie 7.2.1.1 de la décision attaquée) et, dans un deuxième temps, la manière dont les résultats du comparateur de Google étaient positionnés et présentés (partie 7.2.1.2 de la décision attaquée), avant d’examiner, dans un troisième temps, les circonstances particulières dans lesquelles s’étaient inscrites les pratiques en question, à savoir l’importance du trafic et son caractère non effectivement remplaçable ainsi que le comportement des internautes.
Ce faisant, la Commission s’est limitée à comparer la manière dont Google positionnait et présentait les résultats des comparateurs concurrents par rapport aux résultats de son propre comparateur et a décrit le contexte économique dans lequel la concurrence entre services de comparaison de produits s’exerçait. La Commission, dans le cadre de l’établissement de l’infraction, n’a donc pris en compte ni stratégie ni objectifs anticoncurrentiels qu’aurait poursuivis Google, ce qu’elle a expressément confirmé à l’audience en réponse à une question écrite du Tribunal.
Certes, comme cela ressort de la réponse du Tribunal à la première branche du cinquième moyen (voir point 175 ci-dessus), la Commission a constaté que les pratiques en cause s’écartaient de la concurrence par les mérites. Toutefois, cette constatation ne saurait être invalidée par l’intention qu’aurait eue Google d’exercer une concurrence par les mérites en améliorant la qualité de son service de recherche générale et la pertinence de ses résultats spécialisés, car, comme cela ressort de la jurisprudence citée au point 257 ci-dessus, la simple intention d’exercer une concurrence fondée sur les mérites, à la supposer établie, ne peut démontrer l’absence d’un abus.
En effet, il convient de rappeler que l’exploitation abusive d’une position dominante interdite par l’article 102 TFUE est une notion objective (arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission,
85/76
,
EU:C:1979:36
, point
). Il y a lieu de relever, au surplus, que, contrairement à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, l’article 102 TFUE ne contient aucune référence à l’objet de la pratique (arrêt du 30 septembre 2003, Michelin/Commission,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, point
), même s’il renvoie, ne serait-ce qu’indirectement, à un objectif anticoncurrentiel.
Dès lors, si la Commission a pu commenter la stratégie commerciale poursuivie par Google dans le cadre du lancement des Product Universals et, évoquer, à cet égard, des facteurs de nature subjective, comme le souci de corriger de mauvaises performances de Froogle, les arguments tirés d’une dénaturation des éléments factuels concernant les raisons de la mise en place des Product Universals par Google, dès lors qu’ils visent des motifs qui ne sont pas utilisés par la Commission en tant qu’éléments constitutifs de l’infraction (ces derniers éléments sont résumés au point 260 ci-dessus), doivent être écartés comme étant inopérants dans le cadre de l’analyse de l’établissement de l’infraction (voir, en ce sens, arrêt du 12 décembre 2018, Servier e.a./Commission,
T‑691/14
, sous pourvoi,
EU:T:2018:922
, point
et jurisprudence citée).
Par ailleurs, pour autant que Google affirme que les Product Universals n’ont pas porté préjudice aux utilisateurs, mais qu’ils ont amélioré la qualité et la pertinence de ses résultats, il y a lieu de constater que ces éventuels gains d’efficience dégagés par les pratiques en cause doivent être pris en compte en tant qu’éventuelles justifications objectives, de telle sorte qu’ils ne sont pas susceptibles d’étayer la première branche du premier moyen, laquelle est tirée, en substance, d’une dénaturation des faits de la part de la Commission. Ces arguments tirés de l’amélioration de la qualité et de la pertinence des résultats seront donc examinés à ce stade ultérieur de l’analyse, sous le titre B, point 4.
Dans ces conditions, il convient de rejeter la première branche du premier moyen et le cinquième moyen dans son ensemble comme non fondés.
2.

Sur les éléments des premier et deuxième moyens tirés du caractère non discriminatoire des pratiques en cause
a)

Sur les éléments du premier moyen tirés de ce que la Commission aurait conclu à tort que Google avait favorisé son propre service de comparaison de produits par l’affichage des Product Universals
Au soutien de son premier moyen, Google développe trois branches. Comme cela a été indiqué précédemment, Google soutient, dans une première branche, que les faits sont présentés de façon erronée dans la décision attaquée, car elle a introduit les groupes de résultats pour produits afin d’améliorer la qualité de son service et non pour diriger le trafic vers son propre service de comparaison de produits. Google soutient, dans une deuxième branche, que la Commission a conclu, à tort, que le traitement différent des Product Universals et des résultats génériques avait donné lieu à un acte de favoritisme, alors qu’il n’y a eu aucune discrimination. Or, en l’absence de discrimination, il ne saurait y avoir d’abus. Google soutient, dans une troisième branche, que la Commission a enfreint les règles de droit applicables à l’appréciation des justifications objectives qui permettent dans certains cas de justifier des comportements a priori anticoncurrentiels, s’agissant de l’affichage des Product Universals. La Commission n’aurait pas examiné si les éléments avancés par Google tendant aux bénéfices pour les utilisateurs des Product Universals contrebalançaient les effets restrictifs allégués.
Le Tribunal considère qu’il convient de traiter cette troisième branche du premier moyen, relative aux justifications objectives, dans un développement autonome, après l’examen des troisième et quatrième moyens sur les effets anticoncurrentiels, conformément à ce qui a été annoncé au point 126 ci-dessus.
Il est rappelé, par ailleurs, que la première branche du premier moyen, selon laquelle Google aurait introduit les groupes de résultats pour produits afin d’améliorer la qualité de son service et non pour diriger le trafic vers son propre service de comparaison de produits, comme le présenterait la Commission, a été traitée aux points 250 à 267 ci-dessus. Ainsi, seule la deuxième branche du présent moyen sera examinée dans la présente partie.
1)

Arguments des parties
Google fait valoir que la décision attaquée est erronée en droit en ce qu’il y est conclu qu’elle a favorisé les Product Universals, car la Commission n’aurait pas examiné les conditions nécessaires pour établir une discrimination.
Dans un premier temps, Google indique que ses mécanismes pour générer les résultats pour produits et les résultats génériques traitaient différemment des situations différentes, et ce pour des raisons légitimes. Google ne conteste pas avoir appliqué des mécanismes différents pour générer les résultats pour produits et les résultats génériques. En effet, d’une part, pour les résultats génériques, Google se fondait sur les données obtenues par le procédé appelé « crawling » et sur les signaux de pertinence génériques dérivés de ces données. D’autre part, pour les résultats pour produits, Google se fondait sur des flux de données fournis directement par les marchands et des signaux de pertinence spécifiques aux produits. Or, en appliquant des technologies différentes aux résultats génériques et aux résultats pour produits, Google n’aurait pas traité différemment des situations similaires. Elle aurait traité différemment des situations différentes, et ce pour une raison légitime, améliorer la qualité de ses résultats.
Dans un deuxième temps, Google affirme qu’elle appliquait ensuite, pour classer ces résultats dans ses pages de recherche générales, le même standard de pertinence aux résultats spécialisés et aux résultats génériques, et ce de manière cohérente. À cet égard, Google fait valoir que l’indication dans la décision attaquée selon laquelle les Product Universals ont bénéficié d’un positionnement et d’une présentation favorables par rapport aux résultats génériques est également erronée, car les différences de traitement n’auraient pas accordé aux Product Universals un positionnement non mérité sur les pages de résultats générales de Google. Elle souligne que la décision attaquée ne tient pas compte du fonctionnement de Universal Search, qui aurait créé un système cohérent de classement pour toutes les catégories de résultats de Google. Ainsi, les Product Universals auraient dû « gagner » leur positionnement sur une page de résultats sur la base du même standard de pertinence que celui que Google appliquait aux résultats génériques. Google indique, à cet égard, que, grâce à Universal Search et à ses composantes, elle comparait directement la pertinence des résultats pour produits avec les résultats génériques, et ce sur la base du même standard de pertinence. Ainsi, lorsqu’un Product Universal était affiché dans une bonne position sur la page de recherche générale, cela aurait résulté du fait qu’il était plus pertinent que les résultats génériques classés en dessous et non d’un traitement favorable.
Or, la réponse apportée dans la décision attaquée à ces arguments serait erronée. En premier lieu, c’est à tort que la Commission affirmerait, au considérant 440 de la décision attaquée, que le fait de savoir si Google appliquait le même standard de pertinence aux Product Universals et aux résultats génériques n’a pas d’importance. En effet, Google aurait affiché les Product Universals uniquement lorsqu’ils étaient plus pertinents que les résultats génériques classés en dessous et ils n’auraient pas pu être favorisés. Le positionnement obtenu sur la page de résultats générale aurait été mérité. Classer les résultats en fonction de leur pertinence serait le contraire du favoritisme.
En deuxième lieu, c’est à tort que la Commission affirmerait, au considérant 441 de la décision attaquée, que Google n’a pas démontré qu’elle appliquait les mêmes standards de pertinence aux Product Universals et aux résultats génériques. Ce raisonnement tenterait de renverser la charge de la preuve. Il appartiendrait à la Commission de prouver que Google n’a pas appliqué des standards de pertinence cohérents en affichant les Product Universals. À défaut, elle ne pourrait établir l’existence d’un favoritisme.
En troisième lieu, en tout état de cause, Google aurait démontré qu’elle appliquait des standards de pertinence cohérents aux Product Universals. À cet égard, au considérant 442 de la décision attaquée, la Commission prétendrait à tort que Google se fonde uniquement sur deux rapports d’évaluation comparative pour apporter cette démonstration. Google aurait fourni à la Commission de nombreuses pièces sur le fonctionnement de son système de classement et les standards de pertinence qu’elle appliquait. Les critiques faites par la Commission dans la décision attaquée à l’encontre de ces deux rapports seraient infondées. C’est également à tort que la Commission alléguerait, au considérant 390 de la décision attaquée, que, entre 2009 et septembre 2010, elle aurait suivi une règle interne permettant de s’assurer que les Product Universals « soient toujours placés en haut » à chaque fois qu’un résultat de comparateur de produits concurrent était classé dans les trois premiers résultats génériques. Une proposition qui n’aurait jamais été mise en œuvre serait en cause. L’allégation de la Commission serait contredite par les données sur le positionnement des Product Universals lorsqu’un comparateur de produits figurait dans les trois premiers résultats entre décembre 2009 et septembre 2010, période pendant laquelle la Commission prétend que la règle interne en question était en vigueur.
La Commission conteste ces arguments. Kelkoo soutient notamment que les algorithmes d’ajustement ne s’appliquaient pas au comparateur de produits de Google et que les comparateurs de produits concurrents ne disposaient pas des formats de présentation applicables audit comparateur. Le BEUC expose que les résultats de recherche pour produits de Google n’étaient pas déterminés uniquement par leur pertinence pour le consommateur, des considérations commerciales sous-tendant leur traitement. Cela irait à l’encontre de l’attente légitime, de la part des consommateurs, d’une neutralité de Google dans le traitement des résultats. Cette dernière manipulerait les résultats de recherche en rendant invisibles les résultats des comparateurs de produits concurrents.
2)

Appréciation du Tribunal
En substance, Google conteste que les pratiques en cause aient pu conduire à une discrimination dans la mesure où, d’une part, elle appliquait des mécanismes différents, à savoir les mécanismes de recherches génériques par le biais du procédé appelé « crawling » et des mécanismes de recherche spécialisée par le biais du traitement de flux envoyés par les commerçants affiliés, à des situations différentes, à savoir des résultats génériques et des résultats spécialisés, et, d’autre part, elle appliquait à tous les résultats les mêmes critères de pertinence, grâce à sa technologie Universal Search et à son algorithme Superroot. Ainsi, selon Google, il ne pourrait y avoir eu de discrimination dans la mesure où elle n’affichait les Product Universals que lorsque ceux-ci étaient plus pertinents, compte tenu de ces technologies, que les résultats génériques, de telle sorte que ceux-ci auraient gagné leur positionnement par leur mérite.
Il y a lieu, à titre liminaire, pour vérifier si la Commission a pu à juste titre conclure à l’existence d’une discrimination, d’examiner la différence de traitement qu’elle a considérée comme contraire à l’article 102 TFUE s’agissant notamment du positionnement et de la présentation des Product Universals.
Il y a lieu de constater, à cet égard, que la Commission a conclu dans la partie 7.2.1 de la décision attaquée que la conduite abusive consistait dans le « positionnement » et la « présentation » plus favorables des résultats du propre service de comparaison de produits de Google (y compris les Product Universals) dans ses pages de résultats générales que ceux des résultats des comparateurs de produits concurrents. Comme cela ressort de ladite partie, du considérant 344 de la décision attaquée et de l’article 1
er
de son dispositif, la Commission reproche ainsi à Google de positionner et de présenter, dans ses pages de résultats générales, son propre comparateur de produits « plus favorablement » que les comparateurs de produits concurrents.
Pour parvenir à une telle conclusion, la Commission a comparé la façon dont les résultats des comparateurs de produits concurrents étaient « positionnés » et « présentés » sur les pages de résultats générales de Google (partie 7.2.1.1) et la façon dont les résultats du comparateur de produits de Google, en l’espèce, les Product Universals, étaient « positionnés » et « présentés » sur lesdites pages (partie 7.2.1.2).
La Commission en a conclu que, alors que les résultats des comparateurs de produits concurrents ne pouvaient apparaître que sous la forme de résultats génériques, à savoir sous la forme des simples liens bleus sans images ou informations additionnelles sur les produits et leurs prix (considérant 371 de la décision attaquée), et étaient sujets, à la différence des résultats du comparateur de produits de Google, à ce que leur classement dans les pages de résultats générales de Google soit rétrogradé en bas de la première page ou dans les pages suivantes par certains algorithmes d’ajustement (considérants 352 à 355), comme cela avait d’ailleurs été le cas après l’introduction de l’algorithme Panda (considérant 361), les résultats spécialisés du comparateur de produits de Google et, pour la période en cause, les Product Universals, étaient, quant à eux, positionnés de façon proéminente dans les résultats de recherche générale de Google (considérants 379 et 385), présentés en format riche avec des images et des informations sur les produits (considérant 397) et ne pouvaient faire l’objet d’une rétrogradation par les algorithmes d’ajustement (considérant 512).
La Commission a, ainsi, constaté que ce traitement différencié des résultats des comparateurs concurrents par rapport aux résultats du comparateur de produits de Google (les Product Universals) favorisait ce dernier comparateur de produits par rapport aux services de comparaison de produits concurrents, compte tenu, notamment, de l’importance du trafic généré par le moteur de recherche générale de Google pour les comparateurs de produits concurrents (partie 7.2.2 de la décision attaquée), du comportement des internautes dont l’attention tendait à se porter vers les résultats les plus visibles sur la page de résultats de recherche générale, à savoir les résultats les mieux positionnés (partie 7.2.3.1 de la décision attaquée), et du caractère « non effectivement remplaçable » du trafic détourné par les pratiques par d’autres sources (partie 7.2.4 de la décision attaquée).
En premier lieu, il s’ensuit que le traitement différencié reproché par la Commission ne consiste pas, comme le suggère Google, en l’application de mécanismes de sélection de résultats de recherche différents pour traiter les résultats de recherche du comparateur de produits de Google et les résultats de recherche des comparateurs de produits concurrents, à savoir des mécanismes de sélection de résultats génériques pour les comparateurs concurrents et des mécanismes de sélection de résultats de recherche spécialisée pour son propre comparateur, mais en un traitement favorisé en termes de positionnement et de présentation de ses propres résultats spécialisés par rapport aux résultats des comparateurs de produits concurrents apparaissant dans les résultats génériques.
Ainsi, si Google affirme que le traitement différencié entre ses résultats de recherche s’opère en fonction de la nature des résultats produits par son moteur de recherche générale, à savoir selon qu’il s’agisse de résultats spécialisés ou de résultats génériques, ce traitement différencié s’opère, en réalité, en fonction de l’origine des résultats, à savoir selon qu’ils proviennent de comparateurs concurrents ou de son propre comparateur. En réalité, Google favorise le dernier par rapport aux premiers et non un type de résultats par rapport à un autre.
En effet, seuls les résultats de recherche spécialisée de Google, à savoir les Product Universals, peuvent figurer dans les « boxes » sur la page de recherche générale de Google, avec une présentation enrichie, et se soustraire aux rétrogradations opérées par les algorithmes d’ajustement.
À l’inverse, les résultats des comparateurs concurrents, quand bien même ils seraient particulièrement pertinents pour l’internaute, ne peuvent jamais bénéficier d’un traitement similaire à celui des résultats du comparateur de Google, que ce soit au niveau de leur positionnement, dans la mesure où, du fait de leurs caractéristiques mêmes, ils sont enclins à être rétrogradés par les algorithmes d’ajustement et où les « boxes » sont réservées aux résultats du comparateur de Google, ou de leur présentation, les caractères enrichis et les images étant également réservés au comparateur de Google. Ainsi, même dans l’hypothèse où, malgré l’effet des algorithmes de rétrogradation, les résultats des comparateurs concurrents apparaissent, en raison de leur pertinence, sur la première page de résultats générale de Google, ils ne peuvent jamais figurer de manière aussi visible et attrayante que les résultats affichés dans les Product Universals.
Or, une telle différence de traitement, loin d’être issue d’une différence objective entre deux types de résultats sur Internet, résulte d’un choix de Google de traiter moins favorablement les résultats des comparateurs concurrents que ceux de son propre comparateur, en leur appliquant une présentation et un positionnement moins visibles.
En deuxième lieu, il résulte de la description des pratiques constatées par la Commission aux points 280 à 283 ci-dessus que l’argument de Google selon lequel elle appliquait le « même standard de pertinence » aux groupes de résultats pour produits et aux résultats génériques et que, en substance, elle n’affichait les Product Universals que lorsque ceux-ci étaient plus pertinents que les résultats des comparateurs de produits concurrents grâce à sa technologie Universal Search et à son algorithme Superroot, de sorte qu’il n’aurait pu y avoir de discrimination, doit être écarté.
En effet, d’une part, il convient de constater que, comme cela ressort du considérant 440 de la décision attaquée, la Commission ne fait pas grief à Google d’appliquer ou de ne pas appliquer le même standard de pertinence à deux types de résultats, à savoir les résultats spécialisés pour produits et les résultats génériques, mais bien de ne pas appliquer les mêmes standards de présentation et de positionnement aux comparateurs de produits concurrents et à son propre comparateur de produits, les premiers étant défavorisés par rapport au dernier.
Or, comme cela ressort du point 287 ci-dessus, les résultats des comparateurs concurrents, indépendamment de leur pertinence, ne peuvent jamais bénéficier d’un traitement similaire à celui des résultats du comparateur de Google, que ce soit au niveau de leur positionnement ou de leur présentation, de telle sorte qu’ils sont nécessairement désavantagés dans la concurrence qu’ils lui livrent.
En effet, même si le résultat d’un comparateur concurrent s’avère moins pertinent, au regard des critères de pertinence fixés par les algorithmes de Google, qu’un résultat du comparateur de Google, sa rétrogradation dans les pages de résultats générales de Google par des algorithmes d’ajustement et sa présentation limitée à un simple lien générique bleu, le cas échéant, en dessous de la « box » réservée au résultat du comparateur de Google présenté de façon enrichie, n’est pas nécessairement proportionnelle au degré moindre de pertinence allégué au regard desdits critères. En outre, même dans les cas où les résultats d’un comparateur concurrent sont plus pertinents, au regard de ces critères, ils ne peuvent, comme il est rappelé aux points 286 et 287 ci-dessus, jamais bénéficier de la même présentation ou du même traitement quant à leur positionnement, de sorte que la concurrence est faussée avant même que l’utilisateur n’entre une requête pour produits.
Il s’ensuit que l’argumentation de Google tirée de l’existence d’un standard de pertinence commun doit être écartée comme inopérante.
À cet égard, les évaluations visées au considérant 442 de la décision attaquée, tout comme, du reste, les autres expériences mentionnées par Google, même à supposer qu’elles démontrent une plus grande pertinence des Product Universals par rapport aux résultats génériques présentant des résultats de comparateurs concurrents, ne répondent pas à la préoccupation de concurrence identifiée par la Commission dans la partie 7.2.1 de la décision attaquée et synthétisée au considérant 440 de ladite décision, selon laquelle Google traite ses propres résultats spécialisés et les résultats des comparateurs concurrents selon des mécanismes différents en matière de présentation et de positionnement, ce qui a nécessairement pour effet de désavantager les résultats des comparateurs concurrents par rapport aux résultats du comparateur de Google.
Du reste, même à supposer que les évaluateurs aient préféré les Product Universals aux premiers résultats génériques apparaissant sur la première page de résultats générale, ce qui ne ressort au demeurant pas clairement des expériences en cause dans la mesure où elles indiquent que les évaluateurs se font un avis comparable de l’utilité des résultats de recherche spécialisés et des résultats génériques pour produits, cela ne signifie pas qu’ils aient préféré que les Product Universals soient composés exclusivement des résultats du comparateur de produits de Google. Cela ne signifie pas non plus qu’ils aient préféré que les résultats des comparateurs de produits concurrents soient affichés de façon moins visible et soient sujets à la rétrogradation dans les pages de résultats générales de Google.
D’autre part, il y a lieu de constater, à titre surabondant, que l’argumentation de Google tirée d’un standard commun de pertinence, en plus d’être inopérante, s’avère infondée, comme cela ressort d’ailleurs de ses propres écritures. En effet, comme l’affirme Google elle-même, dans la troisième branche de son premier moyen, elle ne pouvait pas comparer directement, selon des paramètres applicables à la recherche spécialisée comme le prix, les stocks ou la réputation du vendeur, les résultats spécialisés de son propre comparateur de produits avec les résultats spécialisés des comparateurs de produits concurrents, faute de connaître le fonctionnement des algorithmes de recherche de ces derniers et d’avoir accès aux flux envoyés par les détaillants affiliés à ses sites, notamment, en matière de prix.
En effet, selon les explications mêmes de Google, d’une part, elle ne connaissait rien des modalités selon lesquelles les comparateurs de produits concurrents classaient et notaient leurs résultats pour des requêtes portant sur des produits et, d’autre part, elle tirait les données sur les produits recensés dans son propre comparateur de produits de flux fournis directement par les marchands et non du procédé appelé « crawling » des sites Internet, comme pour les recherches génériques. Or, Google ne disposait pas d’informations comparables sur les résultats des comparateurs de produits concurrents, les sites des comparateurs de produits concurrents ayant leur propre flux et leur propre façon de classer les produits.
Certes, comme le relève la Commission au considérant 440 de la décision attaquée, grâce à Universal Search, Google appliquait « certains standards de pertinence » pour comparer ses propres résultats spécialisés avec ses résultats génériques reprenant des pages de résultats de ses concurrents. Toutefois, selon les explications de Google dans son rapport sur les technologies annexé à la requête, Universal Search fonctionne à partir de critères statistiques sur la base de sondages sur des utilisateurs. Or, il n’est pas établi ni même allégué, compte tenu des difficultés exposées par Google elle-même dans la comparaison de différents types de résultats (voir point 297 ci-dessus), que cet outil puisse, sans préjudice de sa qualité, donner des résultats aussi fiables en termes de sélection des résultats pertinents qu’une comparaison réalisée par Google sur la base de ses propres critères applicables à la recherche spécialisée pour produit, à savoir, en particulier, le prix, le niveau de stock, la popularité du produit ou la réputation du vendeur.
Ainsi, ces sondages, aussi fiables qu’ils soient, ne constituent, comme l’a affirmé Foundem à l’audience, qu’une approximation statistique de ce que pourrait être le résultat le plus pertinent. Il ressort à cet égard d’un document interne de Google mentionné dans son rapport sur les technologies que « l’une des plus grandes difficultés dans l’évaluation humaine est que les évaluateurs doivent interpréter la recherche de l’utilisateur ; bien que les humains soient susceptibles d’être plus précis dans l’interprétation d’une recherche qu’une machine, il est impossible de connaître exactement l’intention de l’utilisateur […], cette évaluation représente uniquement l’avis commun de nos évaluateurs, qui diffère probablement des utilisateurs en général ».
Enfin, la circonstance alléguée par Google selon laquelle les Product Universals n’auraient été déclenchés qu’en réponse à seulement 23 % des « recherches de produits » et elle n’aurait affiché des Product Universals en haut des pages de résultats générales qu’en réponse à seulement 4 % des requêtes pour produits est insuffisante pour infirmer l’existence d’une différence de traitement. En effet, un tel taux de déclenchement ne saurait, en soi, être considéré comme un facteur permettant d’écarter l’existence d’une pratique de favoritisme dans la mesure où ce taux doit être mis en relation avec le taux de déclenchement dans un positionnement comparable (étant entendu qu’une présentation comparable était exclue) des centaines de comparateurs de produits concurrents qui étaient, compte tenu de leurs caractéristiques, intrinsèquement enclins à être rétrogradés en bas de page par les algorithmes d’ajustement de Google.
Pour toutes les raisons qui précédent, il y a lieu de rejeter la deuxième branche du premier moyen.
b)

Sur les éléments du deuxième moyen tirés de ce que la Commission aurait conclu à tort que Google avait favorisé son propre service de comparaison de produits par l’affichage des Shopping Units
Au soutien du deuxième moyen, Google développe trois branches. Premièrement, la Commission conclurait, à tort, que le fait de traiter différemment les annonces pour produits groupées et les résultats génériques constitue un acte de favoritisme, alors que cela n’impliquerait aucune discrimination.
Deuxièmement, la décision attaquée conclurait, à tort, que les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units favorisent un service de comparaison de produits de Google.
Troisièmement, la Commission enfreindrait les règles de droit applicables à l’appréciation des justifications objectives concernant l’affichage des Shopping Units. Dans cette dernière branche, Google met incidemment en doute l’existence d’un favoritisme à l’égard de son propre comparateur, dans la mesure où elle indique que les Shopping Units incluaient déjà les résultats des comparateurs concurrents. Il convient de remarquer, d’ailleurs, que cet argument a été invoqué par Google pour contester l’existence d’un favoritisme dans le cadre de la procédure administrative (considérant 405 de la décision attaquée). Partant, il y a lieu de traiter ces éléments de la troisième branche à la suite de la deuxième branche. Toutefois, les éléments de cette branche qui se rattachent aux justifications objectives seront traités avec ceux relatifs aux Product Universals, après qu’auront été examinés, sous le titre B, point 3, les moyens relatifs aux effets des pratiques en cause.
1)

Sur la première branche du deuxième moyen, d’après laquelle la Commission aurait conclu à tort que le traitement différent des annonces pour produits et des résultats génériques constituait un acte de favoritisme, alors qu’il n’impliquerait aucune discrimination
i)

Arguments des parties
En premier lieu, Google, soutenue par CCIA, soutient que la Commission compare, à tort, le traitement des annonces pour produits, à savoir des Shopping Units, et celui des résultats génériques gratuits, qui correspondraient à deux choses différentes, de telle sorte qu’il ne pourrait pas y avoir de discrimination. Google affirme, à cet égard, que les annonces payantes, y compris les annonces pour produits, servent à financer son service de recherche générale. Dès lors, Google les afficherait nécessairement différemment des résultats génériques gratuits, ce qui serait une conséquence normale de son modèle économique biface reposant sur le financement par des annonces. Google souligne, à cet égard, qu’elle identifie sur la page de résultats générale les Shopping Units comme étant « sponsorisées » pour faire ressortir leur nature payante. Or, l’allégation, dans la décision attaquée, que la mention « sponsorisé »« [serait] susceptible d’être comprise uniquement par les utilisateurs les plus avisés » (considérants 536, 599 et 663 de la décision attaquée) ne reposerait sur aucune preuve. Si la Commission énumère, dans la décision attaquée, douze différences entre les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units et les annonces textuelles (considérants 426 à 438 de la décision attaquée), pour établir que les annonces pour produits ne constitueraient pas une amélioration des annonces textuelles, aucune de ces différences ne démontrerait non plus que les annonces pour produits sont comparables aux résultats génériques gratuits et devraient être positionnées et affichées de la même façon.
En second lieu, Google soutient qu’elle affiche les Shopping Units, car elles contiennent de meilleures annonces pour une requête pour produits que les annonces textuelles et non pour favoriser les premières. La Commission n’aurait pas démontré que les Shopping Units ne méritaient pas l’espace qui leur était attribué sur les pages de résultats générales. Des annonces de haute qualité seraient plus utiles aux utilisateurs et plus efficaces pour les annonceurs et elles augmenteraient la valeur du service de recherche pour les deux catégories. Google afficherait les Shopping Units uniquement lorsque ses annonces pour produits proposent de meilleures réponses à une requête que les annonces textuelles. De ce fait, les Shopping Units apparaîtraient uniquement en réponse à environ 25 % des requêtes pour produits, ce qui contredirait l’allégation de la Commission selon laquelle Google place « toujours » les Shopping Units en haut de la page (considérant 395 de la décision attaquée). L’allégation de la Commission dans la décision attaquée selon laquelle Google n’a pas démontré qu’elle « appliquait aux Shopping Units les mêmes standards de pertinence que ceux appliqués aux annonces [textuelles] » (considérant 441 de la décision attaquée) serait contredite par le fait que Google a mis en place un processus dans le cadre duquel elle compare directement les annonces pour produits avec les annonces textuelles. Les annonces pour produits et les annonces textuelles seraient mises en concurrence sur la base des mêmes standards de pertinence et de valeur. Par ailleurs, les données empiriques démontreraient que les annonces pour produits dans les Shopping Units sont meilleures pour les utilisateurs et les annonceurs que les annonces textuelles.
La Commission conteste ces arguments.
Le BEUC fait valoir les mêmes arguments que ceux avancés dans le cadre de la deuxième branche du premier moyen (voir point 277 ci-dessus). Foundem fait valoir que les Shopping Units accentuent le caractère anticoncurrentiel du comportement de Google dans la mesure où Google a remplacé des résultats fondés sur la pertinence par des publicités payantes dont l’affichage est déterminé par le profit qu’elle peut en tirer. Visual Meta précise que l’argument de Google selon lequel elle ne montre les Shopping Units que lorsque celles-ci sont plus pertinentes que les annonces textuelles ou les résultats génériques doit être rejeté, car c’est précisément parce que ses annonces avec des formats enrichis sont plus visibles pour les consommateurs que les simples « liens bleus » que Google ne peut les réserver à ses propres services sans priver les consommateurs de résultats plus pertinents issus d’autres comparateurs de produits. Ce serait justement le fait que les annonces pour produits, en raison de leur format enrichi, soient meilleures pour les utilisateurs et les publicitaires qui obligerait Google à afficher les résultats des autres comparateurs de produits dans les mêmes formats.
ii)

Appréciation du Tribunal
En substance, Google réitère l’argumentation soulevée dans le cadre de la deuxième branche du premier moyen. Elle soutient que la discrimination constatée par la Commission n’est pas constituée dans la mesure où, d’une part, elle se borne à traiter différemment des résultats qui sont, par nature, différents, à savoir les résultats génériques gratuits reprenant les résultats des comparateurs de produits concurrents et les « annonces pour produits » payantes à caractère publicitaire de son propre comparateur (les Shopping Units), et, d’autre part, elle n’affiche les Shopping Units que lorsque ces annonces pour produits proposent de meilleures réponses à une requête que les annonces publicitaires textuelles, à savoir les annonces qui affichent un lien vers le site Internet de l’annonceur en un court extrait de texte (sans images ni informations dynamiques).
Il y a lieu de relever que la Commission, dans son constat du favoritisme opéré par Google pour les résultats de son propre comparateur de produits, a comparé le positionnement et la présentation des Shopping Units avec le positionnement et la présentation des résultats génériques des comparateurs concurrents. La Commission a constaté, comme pour les Product Universals (voir points 280 à 283 ci-dessus), que ces résultats étaient favorisés du fait de leur positionnement proéminent dans les pages de résultats générales de Google (partie 7.2.1.2.1 de la décision attaquée), les Shopping Units étant toujours positionnées au-dessus des premiers résultats de recherche générale de Google (considérant 395 de la décision attaquée), et de leur présentation enrichie dans les « boxes » figurant en haut de la page de résultats générale de Google (partie 7.2.1.2.2 de la décision attaquée). Les Shopping Units ne peuvent, de surcroît, pas faire l’objet d’une rétrogradation par les algorithmes d’ajustement concurrents. La Commission a également constaté, au considérant 439 de la décision attaquée, que les résultats des comparateurs concurrents ne pouvaient pas figurer dans les Shopping Units et, partant, faire l’objet du même positionnement et de la même présentation que les résultats spécialisés de Google sauf, pour ces comparateurs, à changer de modèle économique en devenant des sites marchands offrant des annonces pour être susceptibles de figurer dans les Shopping Units et en vendant donc eux-mêmes des produits.
En premier lieu, il convient de répondre à l’argument de Google selon lequel ses annonces pour produits contenues dans les Shopping Units seraient, compte tenu de leur nature publicitaire, différentes par leur nature même des résultats gratuits des comparateurs concurrents, ce qui exclurait toute discrimination.
Il convient de remarquer que les Shopping Units présentent des résultats du comparateur de produits de Google et sont en concurrence avec les comparateurs de produits concurrents. Il est, à cet égard, indifférent que, pour placer des produits dans les Shopping Units, les vendeurs doivent s’acquitter d’une redevance publicitaire, dans la mesure où, pour les internautes, le service de recherche spécialisée de Google offre le même service gratuit de comparaison de produits que celui des comparateurs concurrents, comme cela ressort de la partie 5.2.2 de la décision attaquée. Google ne démontre ainsi pas en quoi le service de comparaison de produits offerts par les Shopping Units aux internautes est différent, dans sa nature même, de celui offert par les autres comparateurs de produits. Au contraire, il apparaît que les deux services ont pour objet de comparer des produits sur Internet et que, partant, ils sont substituables du point de vue des internautes.
Certes, les Shopping Units sont accompagnées de la mention « sponsorisé », ce qui a pour objet d’indiquer leur caractère publicitaire aux internautes. Toutefois, comme cela ressort des considérants 536, 599 et 663 de la décision attaquée, la mention « sponsorisé » n’est pas aisément comprise par la plupart des internautes comme signifiant que les résultats du comparateur de produits de Google et les résultats des comparateurs de produits concurrents sont classés selon des mécanismes différents et que, partant, ces comparateurs de produits concurrents peuvent être rétrogradés et affichés de façon moins visible dans les pages de résultats générales, non en raison de la pertinence inférieure de leurs résultats par rapport aux résultats du comparateur de produits de Google, mais tout simplement parce qu’il ne s’agit pas des propres résultats de Google. Il en va tout particulièrement ainsi lorsque leur déclassement dans les pages de résultats générales de Google est le fait des algorithmes d’ajustement et non de la moindre adéquation de leur contenu par rapport à la requête entrée par l’internaute, dans la mesure où ce mécanisme n’est pas connu des internautes.
Contrairement à ce que soutient Google, la décision attaquée, en critiquant le positionnement et la présentation des Shopping Units, ne remet pas en cause son modèle économique biface à la base du financement de services gratuits par la publicité. En effet, si le mode de financement d’une entreprise la conduit, comme en l’espèce, à participer à un abus de position dominante, rien ne permet d’exclure ledit mode de financement de la prohibition de l’article 102 TFUE. C’est du reste le propre de bon nombre d’abus de position dominante que de viser à améliorer les sources de financement d’une entreprise.
C’est, d’ailleurs, à tort que Google affirme, par extension, que la Commission remet en cause la licéité de ses annonces textuelles, qui sont pourtant à l’origine de son modèle économique et de son succès commercial et pour lesquelles la Commission n’a jamais rien trouvé à redire. En effet, à la différence des Shopping Units, les annonces textuelles ne participent pas au service de comparaison de produits de Google et ne sont pas mises en cause pour avoir nui aux concurrents dans le cadre d’une pratique de favoritisme.
En second lieu, pour autant que Google conteste l’existence du favoritisme constaté par la Commission dans la mesure où elle afficherait les Shopping Units uniquement lorsque ses annonces pour produits proposent de meilleures réponses à une requête que les annonces textuelles visées au point 309 ci-dessus, de telle sorte qu’il n’y aurait aucune discrimination, il y a lieu de rappeler que la différence de traitement constatée par la Commission existe, comme cela ressort du point 310 ci-dessus, entre les résultats génériques reprenant des résultats des comparateurs concurrents et les résultats spécialisés du comparateur de Google figurant dans les Shopping Units. Ainsi, la comparaison pertinente afin de déterminer s’il y a eu une discrimination n’est pas celle entre les Shopping Units et les annonces textuelles, mais celle entre les Shopping Units et les résultats des comparateurs de produits concurrents susceptibles d’être repris dans les résultats génériques.
Certes, la Commission, en réponse à un argument de Google résumé au considérant 406 de la décision attaquée, indique, au considérant 440 de ladite décision, que le fait de savoir si Google appliquait un standard de pertinence commun pour les Shopping Units et les autres annonces concernant des produits n’est pas pertinent, avant d’ajouter, au considérant 441, que, en tout état de cause, Google n’appliquait pas un tel standard commun de pertinence à ces différents types d’annonces.
Toutefois, cette appréciation ne remet pas en cause le fait que, comme cela ressort des points 310 et 316 ci-dessus, la différence de traitement en cause dans la décision attaquée concerne non les annonces affichées par Google concernant des produits, autres que celles figurant dans les Shopping Units, mais les résultats génériques reprenant des résultats des comparateurs concurrents. Comme cela ressort du considérant 440 de la décision attaquée, « la Commission […] objecte […] au fait que le propre service de comparaison de produits de Google n’est pas sujet aux mêmes critères que les services de comparaison de produits concurrents ».
En effet, comme cela ressort du considérant 439 de la décision attaquée qui précède le considérant 440 de ladite décision et du point 310 ci-dessus, les comparateurs de produits concurrents ne peuvent pas bénéficier des mêmes critères d’affichage que le comparateur de Google, même en payant, pour intégrer les Shopping Units, sauf à changer de modèle économique, comme cela est expliqué aux points 346 et suivants ci-après.
Il s’ensuit que la première branche du deuxième moyen doit être rejetée.
2)

Sur la deuxième branche du deuxième moyen, d’après laquelle la Commission aurait conclu à tort que les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units bénéficiaient au service de comparaison de produits de Google
i)

Arguments des parties
Google soutient que la Commission a considéré à tort que les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units « bénéfici[ai]ent » au service de comparaison de produits de Google. En effet, leurs liens ne mèneraient pas vers ce service et ne généreraient aucune recette pour ce service. La décision attaquée le reconnaîtrait expressément.
Google expose, à cet égard, que la Commission énumère, dans la décision attaquée, huit motifs prétendant expliquer en quoi l’affichage des Shopping Units est un moyen de favoriser le « site » Google Shopping (considérants 414 à 421 de la décision attaquée). Toutefois, sept d’entre eux n’identifieraient aucun bénéfice que le site Google Shopping tirerait des annonces pour produits figurant dans les Shopping Units, et encore moins un bénéfice qui pourrait justifier de comptabiliser les clics sur les annonces pour produits comme du trafic vers le site Google Shopping. La décision attaquée mentionnerait, notamment, les liens d’un onglet du menu et les liens « tout voir » des Shopping Units qui renvoient en effet vers le site Google Shopping (considérant 419 de la décision attaquée). Néanmoins, cela ne justifierait ni les griefs à l’encontre des annonces pour produits figurant dans les Shopping Units, ni la comptabilisation des clics sur les annonces pour produits comme du trafic vers le site Google Shopping. La Commission noterait également que les clics sur les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units et sur la page Google Shopping peuvent renvoyer aux sites des mêmes vendeurs (considérant 418 de la décision attaquée). Cela expliquerait le bénéfice que les annonces pour produits – quelle que soit leur source – créent pour les vendeurs, mais non en quoi le site Google Shopping bénéficierait de clics sur les annonces pour produits figurant dans une Shopping Unit. Les autres motifs figurant dans la décision attaquée (considérants 414 à 417 et 420) ne seraient pas non plus de nature à démontrer que le site Google Shopping bénéficiait des clics sur les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units.
Le seul motif donné dans la décision attaquée pour comptabiliser les clics sur les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units comme du trafic vers le site Google Shopping serait que ces clics déclenchent un paiement au profit de Google (considérants 421 et 630 de la décision attaquée). Toutefois, cette affirmation serait fausse, les recettes générées par les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units ne reviendraient pas au site Google Shopping. Google allouerait les recettes tirées des annonces pour produits dans les Shopping Units à son service de recherche générale. La Commission le reconnaîtrait d’ailleurs au considérant 642 de la décision attaquée, dans lequel elle observe que l’affichage par Google des Shopping Units « sert à financer son service de recherche générale ».
L’allégation selon laquelle les recettes tirées des clics sur les annonces pour produits dans les Shopping Units bénéficiaient au service de comparaison de produits de Google serait donc factuellement inexacte. Le raisonnement figurant dans la décision attaquée serait également erroné en droit, car, en substance, il reposerait sur un grief de subventionnement croisé au motif que Google subventionne le site Google Shopping avec les recettes tirées des annonces pour produits sur les pages de résultats générales. Or, même si les recettes tirées des Shopping Units profitaient au site Google Shopping, ce qui n’est pas le cas, cela ne permettrait pas d’établir un abus.
La Commission soutient que les Shopping Units font partie du comparateur de produits de Google, que le fait d’afficher de manière visible les Shopping Units est un moyen pour Google de le favoriser, que chaque clic sur les Shopping Units profite au comparateur de produits de Google, en dépit du fait que ces clics dirigent l’internaute vers les sites des vendeurs et non vers la page spécialisée autonome Google Shopping, et que, même si les recettes générées par les annonces pour produits dans les Shopping Units ne reviennent pas au site Google Shopping, Google présente aux vendeurs et aux utilisateurs les Shopping Units et la page autonome Google Shopping comme relevant d’un seul service ou d’une seule expérience. Pour les vendeurs et les utilisateurs, l’affectation des recettes de Google serait sans importance (considérant 420 de la décision attaquée). Google tenterait de lier l’identification d’avantages pour son comparateur de produits à la manière dont les recettes générées par les clics sur les Shopping Units sont affectées, sans tenir compte des différents avantages tirés par elle des clics sur les Shopping Units, identifiés aux considérants 445, 447 et 450 de la décision attaquée. La Commission ajoute que les considérants 414 à 420 de la décision attaquée contiennent sept raisons motivant la constatation selon laquelle les clics sur les Shopping Units favorisent le comparateur de produits de Google.
Sur ces aspects, Visual Meta souligne, notamment, que l’allocation interne des revenus de Google ne peut lui permettre d’échapper à la constatation d’un abus au sens de l’article 102 TFUE. Visual Meta partage également l’analyse de la Commission figurant au considérant 630 de la décision attaquée, selon laquelle le comparateur de produits de Google bénéficie « économiquement » des clics sur les liens des Shopping Units, de la même façon que si l’utilisateur avait fait la démarche intermédiaire de se rendre d’abord sur le site autonome Google Shopping et de cliquer sur le produit du marchand partenaire. Elle indique que, comme cela ressort du considérant 421 de la décision attaquée, les liens dans les Shopping Units et dans Google Shopping remplissent la même fonction économique. Foundem et Twenga développent en substance les mêmes arguments.
ii)

Appréciation du Tribunal
À titre liminaire, il convient de constater que l’argumentation de Google repose sur la prémisse erronée que la Commission lui ferait grief de favoriser son comparateur de produits, entendu comme le site Internet autonome correspondant à la page spécialisée Google Shopping, par le biais d’une présentation et d’un positionnement privilégiés des Shopping Units.
Or, les services de comparaison de produits sont définis au considérant 191 de la décision attaquée comme étant des services de recherche spécialisée qui, d’une part, permettent aux internautes de rechercher des produits et de comparer leurs prix et leurs caractéristiques parmi les offres d’une multitude de vendeurs en ligne et de plateformes marchandes et, d’autre part, fournissent des liens qui mènent (directement ou par une ou plusieurs pages intermédiaire successives) vers les sites de ces vendeurs ou de ces plateformes. Cette définition n’est pas contestée par Google.
Dès lors, il y a lieu de considérer que les considérants 26 à 35 de la décision attaquée fournissent suffisamment de motifs pour conclure que le comparateur de produits de Google s’est présenté sous plusieurs formes, à savoir une page spécialisée, en dernier lieu dénommée Google Shopping, les groupes de résultats pour produits, dont la dernière évolution a été les Product Universals, et les annonces pour produits, dont la dernière évolution a été les Shopping Units.
Dans ces conditions, aussi bien les pages spécialisées Froogle, Google Product Search et Google Shopping que les groupes de résultats pour produits, notamment les Product Universals, et les annonces pour produits, notamment les Shopping Units, doivent être considérés comme faisant partie du service de comparaison de produits, autrement dit du comparateur de produits, que Google a proposé aux internautes.
Contrairement à ce que suggère Google, le comportement mis en cause dans la présente affaire ne se limite pas à un traitement favorisé de la page spécialisée Google Shopping par un positionnement et un affichage favorables des Shopping Units, pas plus qu’il ne concerne une pratique de « subventions croisées ». Est ici en cause un traitement plus favorable du service de comparaison de produits de Google pris dans son ensemble, lequel comprend les Shopping Units.
Or, comme le fait à juste titre remarquer la Commission au considérant 412 de la décision attaquée, « ce qu[’elle] soutient […] c’est que le placement et l’affichage des Shopping Units offrent à Google un moyen de favoriser son propre service de comparaison de prix ».
En effet, comme cela ressort des constatations détaillées de la Commission, que Google n’a pas infirmées, les Shopping Units sont intrinsèquement liées à Google Shopping en ce qui concerne leur base de produits (considérant 414 de la décision attaquée), leur mécanisme de sélection des résultats (considérant 415 de la décision attaquée) et leurs résultats en eux-mêmes, puisqu’ils renvoient à la même page de destination des sites marchands (considérant 418 de la décision attaquée). En outre, les Shopping Units et Google Shopping sont, comme cela ressort également des éléments matériels produits par la Commission au soutien desdites constatations, présentés aux internautes et aux commerçants comme un seul service et une seule expérience (considérant 420 de la décision attaquée).
Ainsi, les vendeurs ne savent pas s’ils payent pour un clic sur leur offre de produits dans les Shopping Units ou sur le site Internet autonome Google Shopping (considérant 417 de la décision attaquée) tandis que les internautes sont invités à se diriger vers Google Shopping par un lien de titre et un lien « afficher tout » lorsqu’ils naviguent dans les Shopping Units (considérant 419 de la décision attaquée), de telle sorte que, tant pour les vendeurs que pour les internautes, les Shopping Units et Google Shopping constituent un seul et même service de comparaison de produits.
Plus précisément, il y a lieu de souligner que tous les résultats présentés dans les différentes structures mentionnées au point 329 ci-dessus étaient des résultats du comparateur de produits de Google. Contrairement à ce qu’avance cette dernière, un comparateur de produits ne mérite pas cette qualification uniquement s’il est de nature à atteindre un niveau de précision permettant de fournir différentes offres d’un seul et même produit ou modèle, comme l’aurait fait la page spécialisée de Google. Un tel comparateur de produits peut aussi fournir des offres de plusieurs produits susceptibles de répondre à la demande de l’internaute, comme l’auraient fait les Product Universals et les Shopping Units. Tout dépend à la fois du paramétrage du comparateur et de la précision de la demande initiale de recherche de l’internaute. Google ne peut pas imposer une définition générale d’un comparateur de produits en fonction de la manière dont elle a elle-même paramétré sa page spécialisée, les Product Universals ou les Shopping Units.
En l’espèce, il convient de retenir la définition d’un comparateur de produits donnée au considérant 191 de la décision attaquée et rappelée au point 328 ci-dessus, qui n’a d’ailleurs pas été mise en question par Google. À cet égard, Google indique elle-même dans le glossaire des termes techniques qu’elle a annexé à la requête qu’un agrégateur est « un site Internet qui liste des produits et des offres de produits de différents marchands et qui permet aux utilisateurs de les rechercher et de les comparer entre eux » et elle précise que « la décision » nomme ces sites « services de comparaison de produits ».
Sur cette base, aussi bien les pages spécialisées Froogle, Google Product Search et Google Shopping que les groupes de résultats pour produits, notamment les Product Universals, et les annonces pour produits, notamment les Shopping Units, doivent être considérés comme faisant partie du service de comparaison de produits, autrement dit du comparateur de produits, que Google a proposé aux internautes. En outre, la Commission a, s’agissant plus particulièrement des Shopping Units, notamment souligné aux considérants 414 à 421 de la décision attaquée que la base de données des Shopping Units et celle de la page spécialisée était la même, que leur infrastructure technique et de relation avec les vendeurs était très largement la même, que les vendeurs devaient accepter que leurs offres soient présentes dans les deux structures, qu’ils ignoraient de quelle structure provenaient les clics qui leur étaient facturés, que le système de paiement par les vendeurs était le même et que les liens Internet des deux structures renvoyaient aux mêmes pages Internet des sites vendeurs. Par conséquent, un clic dans une Shopping Unit devait bien être considéré comme une manifestation d’utilisation du comparateur de produits de Google à partir de la page de résultats générale, c’est-à-dire comme du trafic au profit de ce comparateur depuis cette page.
Il y a lieu de préciser que certaines formulations de la décision attaquée, comme celles figurant aux considérants 408 et 423, peuvent, prises isolément et prima facie, paraître ambiguës. Toutefois, ces formulations ne remettent pas en cause l’analyse générale suivie par la Commission selon laquelle le comparateur de produits de Google était proposé sous différentes formes. En particulier, le considérant 423 de la décision attaquée se lit dans la continuité des considérants 414 à 421, qui visent à démontrer que les Shopping Units et Google Shopping sont les composantes d’un même ensemble. À cet égard, il doit être relevé que le considérant 422 indique que, dans six pays de l’EEE, pendant une certaine période, « Google Shopping existait uniquement sous forme de Shopping Unit sans site Internet autonome associé ».
Dans ces conditions, la Commission a pu, à juste titre, constater que les Shopping Units favorisaient le service de comparaison de produits de Google, indépendamment de la question de savoir, du reste, si elles favorisaient ou non directement le site Internet autonome Google Shopping en lui fournissant des recettes.
Partant, la deuxième branche du deuxième moyen, selon laquelle les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units ne bénéficient pas au comparateur de produits de Google, doit être écartée.
c)

Sur les éléments de la troisième branche du deuxième moyen d’après lesquels Google inclut déjà les comparateurs de produits concurrents dans les Shopping Units, de telle sorte qu’il ne pourrait y avoir de favoritisme
1)

Arguments des parties
Google soutient qu’elle inclut déjà les annonces pour produits provenant des comparateurs de produits dans les Shopping Units de telle sorte qu’il ne pourrait lui être reproché de favoriser son propre comparateur de produits. Elle indique, ainsi, qu’elle organise les annonces pour produits proposées par les comparateurs de produits avec ses systèmes de catalogage et d’indexation et qu’elle exécute les mêmes contrôles de qualité que ceux qu’elle applique aux annonces des autres annonceurs.
Plusieurs comparateurs de produits en Europe – y compris Idealo, Twenga, Ceneo, Check24, Heureka et Kelkoo – utiliseraient avec succès ces possibilités, plaçant des millions d’annonces pour produits sur Google. Google conteste, à cet égard, l’affirmation de la décision attaquée exposée aux considérants 344 et 371 selon laquelle les « services de comparaison de produits concurrents peuvent apparaître uniquement en tant que résultats de recherche générique ». En réalité, la Commission ne contesterait pas le fait que les comparateurs de produits puissent participer aux Shopping Units.
Au contraire, dans sa lettre d’exposé des faits, la Commission aurait identifié la manière dont le moteur de recherche générale Bing, de Microsoft, affichait les annonces pour produits et la proposition de mesures correctives de Kelkoo comme moyens de mettre fin à la prétendue infraction. Or, ces deux approches correspondraient à ce que Google faisait déjà.
La Commission se plaindrait que l’accès à une Shopping Unit requerrait que les comparateurs de produits changent leur modèle économique en ajoutant une fonctionnalité d’achat ou qu’ils agissent « en qualité d’intermédiaires » (considérant 439 de la décision attaquée). Toutefois, la Commission n’expliquerait ni n’étayerait ce grief dans la décision attaquée. Elle n’identifierait pas les préoccupations particulières quant aux conditions que les comparateurs de produits doivent remplir pour participer aux Shopping Units et n’expliquerait pas en quoi ces conditions sont incompatibles avec les règles de concurrence.
La Commission conteste ces arguments. Le BDZV indique que les comparateurs de produits concurrents ne peuvent pas apparaître dans les Shopping Units, car pour cela il faudrait créer un compte « Google Merchant Center », ce qui implique d’être commerçant, à savoir, selon les lignes directrices de Google, permettre l’achat directement sur le site Internet. Or, le BDZV rappelle que les comparateurs dirigent les internautes vers les sites des vendeurs. S’agissant des deux options laissées aux comparateurs pour apparaître dans les Shopping Units (ajouter un bouton achat ou devenir des intermédiaires des vendeurs), le BDZV précise qu’elles modifient de manière fondamentale leur modèle économique et qu’elles ne sont pas intéressantes pour convaincre les vendeurs de confier leurs ventes aux comparateurs, dans la mesure où les vendeurs souhaitent en principe garder le contrôle sur la relation avec les clients. Ce serait la raison pour laquelle seul un très petit nombre de comparateurs aurait pu utiliser les Shopping Units.
2)

Appréciation du Tribunal
Dans la décision attaquée, la Commission a constaté, au considérant 439, que les comparateurs de produits concurrents n’étaient pas éligibles à une participation à Google Shopping à moins qu’ils ne changent leur modèle économique, soit en ajoutant un bouton « achat », soit en agissant comme intermédiaire pour placer les résultats pour produits payants des vendeurs dans les Shopping Units.
Il ressort ainsi du considérant 220, point 2, de la décision attaquée que Google a indiqué au service de comparaison de produits polonais Ceneo qu’il ne pouvait participer à Google Shopping, et donc figurer dans les Shopping Units, que s’il reproduisait les caractéristiques des vendeurs en ligne ou des plateformes marchandes (les principaux clients de Google Shopping), soit en introduisant une fonctionnalité d’achat direct et en faisant « ressembler [son site] à un magasin », soit en « soumettant des articles à Google au nom de vendeurs individuels » pour un affichage dans la Shopping Unit et à condition que la page de renvoi « ne donne pas l’impression d’être un site de comparaison [de produits] ».
Dès lors, comme cela ressort des considérants 439 et 220 de la décision attaquée mentionnés aux points 346 et 347 ci-dessus, les comparateurs de produits concurrents n’étaient pas, en tant que tels, éligibles pour figurer dans les Shopping Units. Comme le confirme Google dans la requête, ils ne peuvent y être inclus qu’en changeant leur modèle économique par l’ajout d’un bouton d’achat ou en agissant comme intermédiaires pour soumettre des produits à Google au nom de vendeurs sur Internet. Ainsi que cela ressort de la requête et de la réplique, Google ne le conteste pas.
Or, comme le souligne le BDZV, de telles options modifient, de manière fondamentale, le modèle économique d’un comparateur de produits. Il ressort ainsi du considérant 240 de la décision attaquée qu’une fonctionnalité d’achat direct distingue les plateformes marchandes des services de comparaison de produits, de la perspective tant des internautes que des vendeurs.
En effet, comme il est expliqué au considérant 240 de la décision attaquée, l’ajout d’une telle fonctionnalité peut conduire à ce que le service ne soit plus considéré comme un service de comparaison de produits par les internautes. Un tel ajout peut aussi conduire à changer le cadre juridique des services fournis et, surtout, à changer la relation du site de comparaison de produits avec ses clients. En effet, comme cela ressort également du considérant 221 de la décision attaquée, la plupart des grands vendeurs ne se sont pas favorables à l’ajout, dans les sites des comparateurs de produits, d’un bouton « achat », car ces vendeurs souhaitent « conserver un contrôle total sur leurs activités de vente au détail (y compris la stratégie de merchandising, les relations avec les clients et le traitement des transactions) ». Or, ce maintien de l’autonomie des vendeurs dans leur relation de vente avec les acheteurs de leurs produits qui ont consulté des comparateurs de produits constitue l’originalité des comparateurs de produits par rapport aux plateformes, telle Amazon, qui assurent elles-mêmes la fonction de vente pour les vendeurs qui les rejoignent, et que les vendeurs qui placent leurs produits sur des comparateurs voient comme des concurrentes. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, comme cela ressort également du considérant 241 de la décision attaquée et comme le BDZV le souligne, seul un très petit nombre des comparateurs de produits a introduit cette fonctionnalité (7 sur les 361 comparateurs de produits concurrents identifiés par Google) et, sur ce très petit nombre de comparateurs, la fonctionnalité en cause n’a été introduite que pour un petit nombre de vendeurs et d’offres. Il ressort à cet égard dudit considérant qu’Idealo qui est le plus grand service de comparaison de produits après Google Shopping en Allemagne n’avait réussi en 2015 qu’à convaincre moins de 5 % de ses vendeurs d’ajouter un bouton « achat ».
Par ailleurs, l’alternative offerte aux comparateurs de produits concurrents pour pouvoir être présents dans les Shopping Units, à savoir agir comme intermédiaires, les oblige également à changer leur modèle économique, dans la mesure où leur rôle consiste alors à placer des produits sur le comparateur de Google comme le ferait un vendeur et non plus à comparer des produits. Ainsi, pour accéder aux Shopping Units, les comparateurs de produits concurrents devraient devenir des clients du comparateur de produits de Google et renoncer à en être des concurrents directs.
Cette appréciation n’est pas infirmée par les arguments de Google selon lesquels elle appliquerait déjà la méthode pratiquée par Bing pour afficher les annonces pour produits et la proposition de mesures correctives de Kelkoo pour mettre fin à l’infraction. Google affirme, à cet égard, que, comme pour ses propres annonces pour produits, à savoir les Shopping Units, les annonces pour produits affichées par Bing doivent renvoyer vers les pages où les utilisateurs peuvent acheter l’offre concernée et que, comme Kelkoo le propose, elle reçoit les données des comparateurs tiers dans des flux et organise ensuite ces flux à l’aide de ses propres algorithmes.
Toutefois, d’une part, Google ne démontre pas, dans ses écritures, avoir appliqué la méthode préconisée par Kelkoo. Cette dernière, d’ailleurs, le conteste et verse au dossier une pièce montrant comment les résultats des comparateurs concurrents devraient être traités pour que soit assurée une égalité de traitement. Kelkoo indique, à cet égard, que, dans l’affirmation citée par Google dans la requête selon laquelle elle aurait admis que Google ait déjà appliqué les mesures correctives demandées, loin de reconnaître que les préoccupations de concurrence soulevées par la Commission étaient résolues, elle critiquait l’affirmation de Google selon laquelle celle-ci ne pouvait pas appliquer les mêmes procédés et méthodes à ses résultats et aux résultats concurrents. Si, effectivement, Google permet, comme cela a été suggéré par Kelkoo dans ses commentaires sur la réponse de Google à la notification des griefs, aux commerçants de lui adresser des flux contenant un inventaire de leurs produits, pour bénéficier d’une telle possibilité, les comparateurs de produits doivent, comme cela a été expliqué au point 348 ci-dessus, changer de modèle économique, ce qui ne répond en aucun cas à la préoccupation de Kelkoo.
D’autre part, même à supposer que, comme Google l’indique dans la requête, « les annonces p[our] produits de Bing doivent diriger vers des pages sur lesquelles les utilisateurs peuvent acheter des produits », cela ne répond pas à la préoccupation de concurrence identifiée. En effet, n’est pas en cause, en l’espèce, le comportement de Microsoft par le biais de son moteur de recherche Bing, qui, du reste, n’est pas en position dominante sur le marché de la recherche générale, mais le comportement de Google. Or, le fait que les annonces de Bing renvoient également les internautes vers les marchands ne sauraient priver le comportement reproché à Google de son caractère anticoncurrentiel.
Dans ces conditions, il convient de rejeter les arguments de Google, invoqués dans la troisième branche du deuxième moyen, selon lesquels les comparateurs de produits concurrents étaient déjà inclus dans les Shopping Units, de telle sorte qu’il ne pourrait y avoir de favoritisme.
3.

Sur les troisième et quatrième moyens, tirés de ce que les pratiques en cause n’auraient pas eu d’effets anticoncurrentiels
Les troisième et quatrième moyens portent tous deux sur les effets des pratiques en cause. Le troisième moyen vise à contester leurs conséquences matérielles, telles que présentées par la Commission, sur le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les différents comparateurs de produits. Le quatrième moyen vise à contester que ces pratiques aient eu un impact anticoncurrentiel sur les différents marchés identifiés. Ces aspects sont liés. En effet, comme cela est indiqué aux points 65 à 67 ci-dessus, en substance, la Commission a estimé dans la décision attaquée que les pratiques en cause avaient modifié ce trafic, ce qui avait engendré des effets anticoncurrentiels de natures diverses sur les marchés concernés. Dans ces conditions, l’absence de démonstration de conséquences matérielles sur ce trafic impliquerait nécessairement que les prémisses de la constatation d’effets anticoncurrentiels sur les marchés concernés soient manquantes. De même, le degré d’importance des conséquences matérielles sur ce trafic qui seraient démontrées a un impact sur l’établissement, ou non, d’effets anticoncurrentiels sur les marchés.
Il y a donc lieu d’examiner, dans un premier temps, les contestations de Google concernant les conséquences matérielles des pratiques en cause sur le trafic depuis ses pages de résultats générales vers les comparateurs de produits, dont le sien, avant d’examiner ses arguments sur l’absence d’effets anticoncurrentiels de ces pratiques.
a)

Sur la première branche du troisième moyen, d’après laquelle la Commission n’a pas établi que les pratiques en cause avaient entraîné une baisse du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents
1)

Arguments des parties
Dans la première branche du troisième moyen, Google soutient que la Commission a considéré à tort, dans la partie 7.2.3.2 de la décision attaquée, que les pratiques en cause avaient « entraîné une baisse du trafic de la recherche générique » vers presque tous les comparateurs de produits concurrents « de manière durable » (considérant 462). Si elle y présente de nombreux graphiques montrant l’évolution du trafic de recherche de Google vers les comparateurs de produits concurrents, elle n’établirait aucun lien de causalité entre cette évolution et les pratiques en cause. CCIA dénonce aussi l’absence d’une telle démonstration. Or, la Commission aurait dû démontrer que la baisse qu’elle constatait était imputable au positionnement et à la présentation des Product Universals et des Shopping Units. La Commission n’aurait pas pu se contenter de présumer une causalité, ainsi que cela résulterait de l’arrêt du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commission (
C‑457/10 P
,
EU:C:2012:770
, point
).
Selon Google, soutenue à cet égard par CCIA, la Commission devait entreprendre une analyse contrefactuelle et examiner comment son trafic de recherche aurait évolué si les pratiques en cause concernant le positionnement et la présentation des Product Universals et des Shopping Units n’avaient pas été adoptées. Or, dans la décision attaquée, la Commission imputerait les baisses du trafic de recherche depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents à d’autres pratiques, qu’elle aurait estimées licites, à savoir les changements apportés par la mise en place d’algorithmes d’ajustement rétrogradant certains types de sites Internet dans le classement des résultats génériques. Contrairement à ce qu’affirmerait la Commission dans le mémoire en défense, l’analyse contrefactuelle ne devrait pas partir de l’hypothèse de l’abandon des algorithmes d’ajustement des résultats génériques qui sont susceptibles de rétrograder des comparateurs de produits, puisque ces algorithmes ne seraient pas mis en cause, ce que Google répète dans ses observations sur plusieurs mémoires en intervention, par exemple celui de Kelkoo, qui dénoncerait ces algorithmes. En effet, l’alternative offerte à Google pour se conformer à la décision attaquée, exposée dans le mémoire en défense de la Commission, à savoir soit abandonner les Shopping Units, soit y inclure les comparateurs de produits concurrents, n’impliquerait dans aucun des deux cas l’abandon de ces algorithmes. CCIA souligne à cet égard que le scénario contrefactuel adéquat est simplement celui qui correspond à une situation sans l’abus allégué, autrement dit il devait reposer sur la situation dans laquelle les Product Universals et les Shopping Units seraient abandonnés, mais non les changements apportés pour le classement des résultats génériques. En réponse à l’argument avancé par Foundem dans son mémoire en intervention selon lequel il serait aberrant pour Google de renoncer aux résultats pour produits ou aux annonces pour produits sans renoncer aussi à ses algorithmes d’ajustement qui peuvent rétrograder au sein des résultats génériques les comparateurs de produits concurrents, Google expose que c’est pourtant ce qu’elle fait dans de nombreux pays, y compris en Europe, ce qui montrerait que l’analyse contrefactuelle qu’elle propose n’est pas hypothétique et que lesdits algorithmes ne s’expliquent que par un souci de qualité des résultats.
Or, selon Google, deux ensembles de faits invoqués par la Commission devraient justement conduire à imputer les baisses de trafic vers les comparateurs de produits concurrents aux changements apportés pour le classement générique par les algorithmes d’ajustement et non au positionnement et à la présentation des Product Universals et des Shopping Units. Ainsi, il ressortirait des considérants 464 à 474 de la décision attaquée qu’aucun des comparateurs de produits concurrents qui y sont mentionnés ne prétend que le fait d’avoir affiché les Product Universals et les Shopping Units a été la cause des pertes de trafic. Au contraire, certains auraient expressément rejeté ce lien. De même, le deuxième ensemble de faits utilisé par la Commission aux considérants 475 à 477 de la décision attaquée concernerait le changement de visibilité des comparateurs de produits concurrents dans les résultats génériques « après l’introduction ou la mise à jour de l’algorithme Panda ». La décision attaquée comporterait également, dans d’autres considérants, des appréciations selon lesquelles la visibilité de ces comparateurs a chuté « après le lancement de l’algorithme Panda » ou des appréciations similaires (considérants 361, 367, 513 et 514), alors que le classement des comparateurs concurrents par Google dans les résultats génériques, y compris avec l’application des algorithmes d’ajustement tels que Panda, ne ferait pas partie des pratiques jugées abusives.
À cet égard, le considérant 661 de la décision attaquée énoncerait que les pratiques en cause consistent uniquement en ce que Google « n’a pas appliqué » ses algorithmes d’ajustement prévus pour les résultats génériques (plus particulièrement Panda) aux Product Universals et aux Shopping Units. Cela ressortirait clairement de la délimitation faite dans la décision attaquée de l’étendue géographique et de la durée du comportement prétendument abusif, qui ne couvrirait que les pays ou les périodes concernés par l’utilisation des Product Universals ou des Shopping Units. C’est pourquoi aujourd’hui, selon Google, les Product Universals ayant été abandonnés, la simple suppression des Shopping Units mettrait fin à l’infraction identifiée par la Commission.
Une analyse contrefactuelle appropriée aurait confirmé que les pratiques mises en cause par la Commission n’ont eu elles-mêmes aucune incidence sur le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents.
Ainsi, premièrement, ce trafic aurait évolué de manière similaire dans les pays où les Product Universals et les Shopping Units avaient été introduits et dans ceux où ils ne l’avaient pas été. Google produit à cet égard une analyse dite « des différences dans les différences », faisant intervenir un scénario contrefactuel de pays où les Product Universals et les Shopping Units n’ont pas été introduits ou bien ont été introduits tardivement. Google compare ainsi de 2004 à 2014 la situation au Royaume-Uni et en Irlande, en Allemagne et en Autriche, en France et en Belgique ainsi qu’aux aux Pays-Bas et en Belgique, à chaque fois pour une dizaine de comparateurs de produits concurrents de celui de Google, actifs dans chacun des deux pays comparés. La comparaison est illustrée sous forme de diagrammes comportant les courbes de trafic pour chaque comparateur de produits dans les deux pays comparés. Par exemple, l’évolution du trafic, en provenance des pages de résultats générales de Google, vers le comparateur de produits Twenga en France, où les Product Universals et les Shopping Units ont été introduits, est comparée à l’évolution de ce trafic en Belgique où ils n’ont pas été introduits. Or, même si les volumes de trafic peuvent être différents, dans chaque pays comparé à un autre, l’évolution du trafic dans le temps apparaîtrait largement similaire. L’appréciation de la Commission dans la décision attaquée sur cette analyse serait erronée à deux titres. En premier lieu, elle indiquerait à tort, au considérant 520, que l’analyse ne prend pas en compte l’effet des algorithmes d’ajustement de la recherche générale, notamment de Panda. En second lieu, elle indiquerait à tort, au considérant 521, que le trafic n’évoluait pas de la même manière dans les pays comparés préalablement au lancement des Product Universals et des Shopping Units dans l’un de ces pays.
Deuxièmement, le trafic vers les comparateurs de produits concurrents ne changerait pas lorsque les Product Universals et les Shopping Units sont supprimés. En effet, en 2011, la Commission aurait demandé à Microsoft de conduire une expérience (la « Bing Answers Experiment ») consistant à supprimer les résultats de recherche de type Product Universals sur Bing, son moteur de recherche, pour un groupe d’utilisateurs et à comparer la situation avec celle d’un autre groupe d’utilisateurs conservant ces résultats spécialisés. Or, les données tirées de cette expérience démontreraient que l’affichage, ou non, des résultats de type Product Universals avait une incidence insignifiante sur le trafic vers les comparateurs de produits. Google aurait elle-même conduit une expérience voisine, dite « d’ablation », concernant les Shopping Units, aboutissant à des résultats similaires. La différence entre le trafic vers les comparateurs de produits concurrents généré par le groupe d’utilisateurs ne voyant pas de Shopping Units et celui généré par le groupe témoin s’élèverait à un faible pourcentage du trafic total de ces comparateurs, bien en dessous du niveau que la Commission aurait identifié comme étant sans incidence sur la concurrence dans la communication des griefs, au point 446, et dans la décision attaquée, aux considérants 571 et 581, en visant même une part de près de 20 % du trafic reçu par les comparateurs de produits. De plus, ce serait à tort que la Commission prétend, au considérant 523 de la décision attaquée, que l’expérience d’ablation ne prend pas non plus en compte l’effet des algorithmes de la recherche générale, notamment de Panda.
Quant aux deux calculs effectués par la Commission en réutilisant des données provenant de l’expérience d’ablation, pour, selon elle, corriger celle-ci, commentés aux considérants 524 à 535 de la décision attaquée, Google affirme qu’ils sont erronés. En effet, pour le premier calcul, traduit au tableau 22 de la décision attaquée, rien ne permettrait de retenir l’hypothèse d’un scénario dans lequel un comparateur de produits apparaît toujours dans les quatre premiers résultats génériques, comme l’a fait la Commission. En outre, Google n’aurait pas eu la possibilité de commenter ce calcul durant la procédure administrative, en violation de ses droits de la défense. Pour le second calcul, objet du tableau 23 de la décision attaquée, effectué en partant de l’hypothèse de recherches concernant uniquement des produits, que la Commission aurait assimilées aux recherches faisant normalement apparaître des Shopping Units, la Commission aurait ignoré que les comparateurs de produits recevaient également un trafic générique significatif provenant des nombreuses requêtes pour produits pour lesquelles les Shopping Units n’apparaissaient pas. La Commission aurait ignoré également le fait que les comparateurs de produits recevaient environ 50 % de leur trafic de sources autres que les résultats génériques de Google, ce qui ressortirait du tableau 24 figurant dans la décision attaquée. Ce trafic devrait être pris en compte lors de l’évaluation de l’incidence de la présence des Shopping Units sur le trafic. En effet, s’il s’avérait que la baisse du trafic de recherche provenant de Google avait été faible comparée au trafic total des comparateurs de produits, elle ne pourrait avoir eu d’incidence sur la concurrence. Or, à cet égard, la Commission se serait bornée à affirmer, au considérant 539 de la décision attaquée, que le trafic prétendument détourné représentait une « part importante du trafic » vers les comparateurs de produits, sans jamais le démontrer.
Troisièmement, dans la décision attaquée, la Commission n’aurait tenu compte ni de l’évolution globale du secteur, ni du changement de préférence des utilisateurs, illustrés par la popularité grandissante des plateformes marchandes, telles qu’Amazon, qui constitueraient des alternatives pour faire des recherches de comparaison de produits. Dès lors que les plateformes marchandes auraient gagné en popularité, leur classement dans les résultats génériques de Google se serait de lui-même amélioré par rapport à celui des comparateurs de produits, indépendamment de la question de savoir si elles participent au même marché. La comparaison de l’évolution du trafic provenant des résultats génériques de Google, d’une part, vers les plateformes marchandes et, d’autre part, vers les comparateurs de produits confirmerait cette analyse. À partir de 2008, le trafic vers les comparateurs aurait stagné tandis que celui vers les plateformes aurait continué de croître. Alors que, selon les documents internes de Google, Amazon s’est établie comme la « référence pour les résultats, la rapidité et la qualité » de la recherche pour produits, les comparateurs de produits n’auraient pas amélioré leurs services, ce qui serait confirmé par des appréciations figurant dans le dossier.
La Commission, le BEUC, Foundem, le VDZ, le BDZV, Visual Meta, Twenga, l’Autorité de surveillance AELE, Kelkoo et la République fédérale d’Allemagne contestent les arguments de Google.
2)

Appréciation du Tribunal
En substance, Google fait valoir que la Commission n’a pas établi que les pratiques en cause avaient entraîné une baisse du trafic de ses pages de résultats générales vers les comparateurs de produits concurrents. En effet, selon Google, cette baisse de trafic, qu’elle ne conteste pas, serait uniquement imputable au jeu des algorithmes d’ajustement, notamment de Panda, que la Commission n’a pas mis en cause. Il n’y aurait pas de lien de causalité entre la promotion par Google de son propre comparateur de produits, que la Commission lui reproche, et l’effet identifié par cette dernière, à savoir une éviction des comparateurs concurrents en raison de la diminution du trafic provenant de ses pages de résultats générales.
Il convient toutefois de souligner d’emblée que, comme le souligne la Commission et comme cela est exposé au point 69 ci-dessus, le comportement de Google mis en cause dans la décision attaquée consiste en la combinaison de deux pratiques, à savoir, d’une part, avoir fait apparaître son comparateur de produits sur ses pages de résultats générales de manière prééminente et attrayante dans des « boxes » dédiées, sans qu’il soit soumis à ses algorithmes d’ajustement utilisés pour la recherche générale, et, d’autre part, dans le même temps, n’avoir fait apparaitre les comparateurs de produits concurrents sur ces pages que sous forme de résultats de recherche générale (liens bleus) ayant tendance à y être mal classés en raison de l’application de ces algorithmes d’ajustement. Il y a lieu de rappeler également que le comparateur de produits de Google, comme les autres services de Google, n’apparaît jamais sous la forme de résultats de recherche générale.
La Commission a précisé, aux considérants 440 et 537 de la décision attaquée, qu’elle ne mettait pas en cause, en eux-mêmes, les critères de sélection choisis par Google, qualifiés de critères de pertinence, mais le fait que les résultats de son comparateur de produits et ceux des comparateurs concurrents ne soient pas traités de la même manière en termes de positionnement et de présentation.
De même, la Commission a précisé, au considérant 538 de la décision attaquée, qu’elle ne mettait pas en cause, en tant que telle, la mise en valeur de résultats spécialisés de comparaison de produits jugés pertinents par Google, mais le fait qu’une même mise en valeur ne s’appliquait pas à la fois à son comparateur de produits et aux comparateurs de produits concurrents.
En substance, ce qu’a mis en cause la Commission, ce sont des pratiques conjuguées qui, d’une part, valorisaient le comparateur de produits de Google et, d’autre part, dévalorisaient les comparateurs de produits concurrents dans les pages de résultats générales de Google. Il en ressort que l’analyse des effets de ces pratiques conjuguées ne peut pas être effectuée en isolant les effets d’un aspect de ces pratiques de ceux de l’autre aspect de ces pratiques.
Comme le souligne Google, en lui-même et pris séparément, aucun de ces aspects des pratiques n’a soulevé d’objections en matière de concurrence aux yeux de la Commission. Toutefois, chacun de ces aspects a été mis en œuvre avec l’autre pour les périodes et les territoires pour lesquels la Commission a estimé qu’il y avait eu une infraction à l’article 102 TFUE et c’est leur mise en œuvre conjointe, conduisant selon elle à des effets conjugués, qui a été estimée anticoncurrentielle par elle.
Par conséquent, l’analyse des effets doit bien prendre en compte à la fois les effets de l’application des algorithmes d’ajustement des résultats génériques, notamment de Panda, et les effets de la mise en valeur du comparateur de produits de Google au moyen des Product Universals et des Shopping Units. Dès lors, contrairement à ce qu’avance en substance Google, l’analyse des effets des pratiques en cause sur les comparateurs de produits concurrents ne saurait se limiter à l’impact qu’a pu avoir sur eux l’apparition de résultats du comparateur de produits de Google dans les Product Universals et les Shopping Units, qui ne correspond qu’à l’un des deux aspects de ces pratiques, mais elle doit aussi prendre en compte l’impact de l’application des algorithmes d’ajustement des résultats génériques. Comme le soutient la Commission, effectuer des comparaisons de scénarios dans le cadre d’une analyse contrefactuelle, comme le fait Google, dans lesquelles seule la composante des pratiques liée à l’affichage des Product Universals ou des Shopping Units varie conduit à neutraliser l’effet des algorithmes d’ajustement, car ce dernier reste le même dans les deux scenarios de chacune de ces comparaisons.
Il en découle que les critiques de Google sur le fait que la Commission a tenu compte, pour mesurer les effets des pratiques en cause sur les comparateurs de produits concurrents, de l’impact de l’application des algorithmes d’ajustement des résultats génériques sur le trafic vers les comparateurs de produits concurrents en provenance des pages de résultats générales de Google doivent être rejetées et que les études que Google a mises en avant, qui ne visent qu’à mesurer l’impact propre de l’apparition des Product Universals et des Shopping Units sur ce trafic, comme l’analyse « des différences dans les différences » ou l’expérience d’ablation, sont insuffisantes pour refléter l’impact des pratiques en cause sur les comparateurs de produits concurrents.
Ainsi, puisque la situation estimée anticoncurrentielle en l’espèce correspond à une conjugaison de pratiques, le seul scénario contrefactuel que Google aurait pu mettre valablement en avant aurait été celui dans lequel aucune composante de ces pratiques n’était mise en œuvre, sauf à n’appréhender que partiellement les effets conjugués de ces pratiques conjuguées.
Au demeurant, l’identification d’un scénario contrefactuel fiable pour analyser les effets de pratiques supposées anticoncurrentielles sur un marché, c’est-à-dire l’identification des évènements qui seraient intervenus en l’absence des pratiques examinées et l’identification de la situation qui en aurait résulté, peut-être, dans une situation telle que celle de l’espèce, un exercice aléatoire, voire impossible, si ce scénario contrefactuel n’existe pas dans la réalité pour un marché ayant au départ des caractéristiques voisines du ou des marchés dans lesquels ces pratiques ont été mises en œuvre. En effet, en principe, lorsque sont en cause des rapports de concurrence existants et pas seulement de concurrence éventuelle ou potentielle, un scénario contrefactuel fiable doit correspondre à une situation réelle, au départ similaire, mais dont l’évolution n’est pas affectée par l’ensemble des pratiques en cause. En comparant un tel scénario contrefactuel avec la situation observée sur le marché qui est l’objet des pratiques, peuvent normalement être établis, en les isolant des modifications dues à d’autres raisons, les effets réels de ces pratiques. À cet égard, l’analyse contrefactuelle, qui compare dans une telle situation deux évolutions réelles, se distingue de l’évaluation des effets potentiels qui, même si elle doit être réaliste, aboutit à décrire une situation probable.
Aussi, dans le cadre de la répartition de la charge de la preuve rappelée aux points 132 à 134 ci-dessus, pour démontrer une infraction à l’article 102 TFUE, en particulier en ce qui concerne les effets de pratiques sur la concurrence, la Commission ne saurait être tenue, spontanément ou pour répondre à une analyse contrefactuelle avancée par l’entreprise mise en cause, d’établir systématiquement un scénario contrefactuel, au sens évoqué ci-dessus, contrairement à ce qu’avance Google. Cela l’obligerait d’ailleurs à démontrer que le comportement en cause a eu des effets réels, ce qui, ainsi qu’il sera rappelé plus en détail aux points 441 et 442 ci-après dans le cadre de l’examen de la première branche du quatrième moyen de Google, ne s’impose pas en matière d’abus de position dominante, où il suffit d’établir l’existence d’effets potentiels.
Pour contester l’évaluation par la Commission des effets potentiels d’une pratique sur le marché, ou de ses effets réels si la Commission les détermine, l’entreprise en cause peut certes mettre en avant une analyse contrefactuelle. Toutefois, cette dernière doit alors permettre d’établir les effets de l’ensemble de la pratique incriminée, et non des effets partiels.
En l’occurrence, si la Commission a elle-même élaboré le tableau 23 de la décision attaquée à partir de données de l’expérience d’ablation de Google, en réponse à cette dernière qui mettait en avant ladite expérience, elle n’a pas prétendu qu’il constituait un scénario contrefactuel. En effet, comme la Commission l’expose aux considérants 523 et suivants de la décision attaquée, ce tableau ne prend en compte que l’un des deux aspects des pratiques en cause, à savoir mesurer l’impact propre de l’apparition des Shopping Units sur le trafic depuis les pages de résultats générales vers les comparateurs de produits concurrents. Toutefois, comme cela ressort du point 378 ci-dessus, Google ne saurait utilement reprocher à la Commission de ne pas avoir établi de scénario contrefactuel.
Il y a lieu incidemment de préciser que l’argument de Google, mentionné au point 365 ci-dessus, d’après lequel elle n’a pas eu la possibilité de commenter le calcul conduisant au tableau 22 de la décision attaquée, ce qui aurait porté atteinte à ses droits de la défense, est inopérant. En effet, ce calcul intermédiaire ayant ensuite permis à la Commission d’élaborer le tableau 23 évoqué au point 380 ci-dessus ne visait qu’à répondre en détail à l’analyse contrefactuelle de Google déjà avancée pendant la procédure administrative, mais inexacte comme cela ressort du point 375 ci-dessus, et ne participait pas à la démonstration, qui sera rappelée ci-après, des effets de l’ensemble des pratiques en cause sur le trafic en provenance des pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents.
Aussi, pour établir des effets réels ou potentiels de pratiques qu’elle examine, la Commission peut notamment s’appuyer sur d’autres éléments tirés de l’observation de l’évolution réelle du ou des marchés concernés par les pratiques. Si une corrélation entre ces pratiques et la modification de la situation concurrentielle sur ces marchés est observée, des éléments supplémentaires, qui peuvent comporter par exemple des appréciations des acteurs du marché, de leurs fournisseurs, de leurs clients, d’associations professionnelles ou de consommateurs, peuvent être susceptibles de démontrer le lien de causalité entre ces pratiques et l’évolution du marché. Il appartient le cas échéant à l’entreprise mise en cause d’avancer de son côté des éléments pertinents de nature à faire douter de cette causalité.
En l’occurrence, dans la partie 7.2.3.2 de la décision attaquée, spécifiquement consacrée à l’impact des pratiques en cause sur le trafic en provenance des pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents, la Commission a tout d’abord fait état, aux considérants 464 à 474, de déclarations de neuf groupes exploitant des comparateurs de produits dans plusieurs pays concernés, comme eBay, Nextag, Twenga ou Axel Springer, indiquant que ces comparateurs avaient connu des baisses significatives de trafic en provenance des pages de résultats générales de Google à partir de différentes dates depuis le milieu de l’année 2007, même s’il y avait eu parfois des remontées temporaires. Par exemple, il est indiqué au considérant 464 de la décision attaquée que les filiales d’eBay exploitant des comparateurs de produits avaient perdu entre septembre 2009 et septembre 2010 environ 30 % de ce trafic au Royaume-Uni, 40 % en France et 55 % en Allemagne avant que d’autres réductions de trafic vers tel ou tel de leurs sites de comparaison de produits ne soient observées. En substance, selon ce que rapporte la décision attaquée, ces groupes attribuent ces réductions aux évolutions des algorithmes d’ajustement des résultats génériques de Google, notamment Panda, matérialisées par une baisse de l’indice de visibilité Sistrix des comparateurs de produits concernés. L’indice de visibilité Sistrix est, comme cela est indiqué dans la note en bas de page n
o
398 de la décision attaquée, une donnée publiée une fois par semaine par la société du même nom, qui tient compte à la fois de la fréquence d’apparition (trigger rate) d’un site Internet dans les résultats de recherche générale et de son rang parmi ceux-ci.
À cet égard, au considérant 476 de la décision attaquée, la Commission montre, au moyen de neuf graphiques, l’évolution de l’indice de visibilité Sistrix et de celle du trafic depuis les pages de résultats générales de Google (mesuré par le nombre de « clics » faits sur les liens génériques) vers trois comparateurs de produits concurrents entre 2010 et 2014 au Royaume-Uni, entre 2008 et 2014 en Allemagne et entre 2010 et 2014 en France. Il peut être constaté une corrélation assez étroite entre les deux évolutions – sauf pour idealo.de en Allemagne en 2014, année pour laquelle les deux courbes divergent – et, globalement sur la période, une baisse des deux courbes – sauf, encore une fois, pour idealo.de, ce qui, d’après ce qui est indiqué dans la note en bas de page n
o
575 de la décision attaquée sur la base d’une clarification apportée par Google, s’expliquerait par le fait que l’algorithme Panda n’a jamais été appliqué à idealo.de. En négligeant les valeurs de fin de période trop proches de zéro, les baisses entre le début et la fin de la période, indépendamment des variations intermédiaires, vont d’un ordre de grandeur de 2 à 1, soit 50 % (guenstiger.de et touslesprix.com), à un ordre de grandeur de 15 à 1, soit 93 % (dealtime.co.uk).
Au considérant 479 de la décision attaquée, la Commission souligne que l’analyse « des différences dans les différences » effectuée par Google, retraçant notamment l’évolution du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers dix comparateurs de produits concurrents, au Royaume-Uni, en Allemagne, en France et aux Pays-Bas de 2004 à 2014, permet aussi de constater la baisse de ce trafic vers les comparateurs de produits concernés, particulièrement après l’introduction de l’algorithme Panda, mais aussi sur le long terme. Si l’aspect différentiel de cette analyse mis en avant par Google est inadapté, car il repose sur un scénario contrefactuel insuffisant, comme cela est exposé au point 375 ci-dessus, les données brutes de cette analyse, fournie en annexe A90 de la requête, permettent en effet d’estimer l’évolution de ce trafic pour les périodes d’infraction identifiées par la Commission pour chaque pays, c’est-à-dire à partir du moment où les Product Universals y ont été introduits. Des baisses peuvent être constatées sur la durée totale de ces périodes, le plus souvent significatives à partir de 2011, pour la grande majorité des 40 comparateurs de produits qui étaient les objets de l’analyse « des différences dans les différences », même si elles ont pu être précédées ou entrecoupées de hausses et si elles ne se vérifient pas pour tous les comparateurs de produits en Allemagne et aux Pays-Bas.
Au considérant 481 de la décision attaquée, la Commission présente, sous la forme de graphiques réalisés à partir de données fournies par Google, pour le Royaume-Uni, la France, l’Allemagne, l’Espagne, les Pays-Bas, l’Italie, le Danemark et la Pologne, l’évolution agrégée de janvier 2004 à décembre 2016 du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les 361 comparateurs de produits concurrents identifiés par Google (graphiques 27 à 36 de la décision attaquée). Au Royaume-Uni, il en ressort, malgré des remontées intermédiaires, une baisse significative de ce trafic à compter de septembre 2010 (passage de plus de 30 millions de clics à moins de 5 millions). En France, la même situation s’observe à compter de septembre 2010 (passage de plus de 60 millions de clics à moins de 10 millions). En Allemagne, le même constat peut être fait à compter de septembre 2010 (passage de plus de 80 millions de clics à moins de 40 millions). Il en va de même en Espagne à compter de janvier 2011 (passage de plus de 20 millions de clics à moins de 5 millions). Aux Pays-Bas, en revanche, la baisse ne s’observe qu’à compter de janvier 2015 (passage de 18 millions de clics à environ 10 millions). De même, en Italie, à partir d’un pic en septembre 2010 à près de 35 millions de clics, la courbe est irrégulière et se termine à un peu plus de 20 millions de clics, niveau atteint pour la première fois en 2008. Pour ces deux derniers pays, la Commission admet que le trafic en question est resté globalement stable. S’agissant du Danemark, le trafic est plutôt en progression, sauf si, comme le fait la Commission, le comparateur de produits PriceRunner est retiré de la statistique, auquel cas le trafic baisse en tendance depuis septembre 2010 (passage de plus de 2 millions de clics à environ 500000). La même situation s’observe en Pologne, le comparateur de produits Ceneo tirant la tendance vers la hausse. S’il est retiré de la statistique, comme le fait la Commission, le trafic baisse en tendance depuis mai 2013 (passage de 18 millions de clics à 8 millions).
Aux considérants 482 et suivants de la décision attaquée, la Commission expose qu’elle a en outre constitué des échantillons de comparateurs de produits concurrents de celui de Google dans quatre pays dans lesquels l’impact à long terme du traitement réservé par Google à ces comparateurs sur ses pages de résultats générales pouvait être bien illustré, car le taux d’apparition des Shopping Units y était particulièrement élevé. Ces pays sont le Royaume-Uni, pour lequel la Commission a constitué un échantillon de douze comparateurs de produits concurrents, l’Allemagne, pour laquelle elle a constitué un échantillon de neuf comparateurs de produits concurrents, les Pays-Bas, pour lesquels elle a constitué un échantillon de six comparateurs de produits concurrents, et la France, pour laquelle elle a constitué un échantillon de huit comparateurs de produits concurrents. Ainsi que le montreraient les graphiques 53 à 56 de la décision attaquée, le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs faisant partie de ces échantillons aurait effectivement diminué de 2011 à 2016 au Royaume-Uni, en Allemagne et en France et, après avoir augmenté aux Pays-Bas jusqu’en 2014, il y aurait diminué depuis. La lecture de ces graphiques montre plus exactement une baisse de plus de la moitié au Royaume-Uni et en France, une faible baisse depuis 2014 en Allemagne et une baisse d’environ un tiers depuis 2014 aux Pays-Bas.
En outre, bien que cela figure dans la partie 7.3.2 de la décision attaquée, spécifiquement consacrée à l’évaluation de l’existence d’effets anticoncurrentiels des pratiques en cause dans l’hypothèse où le marché des services de comparaison de produits engloberait aussi les plateformes marchandes, les résultats de la deuxième étude (« the Second Analysis ») que la Commission avance dans ce but, dont les paramètres et résultats principaux sont exposés aux considérants 612 et suivants et dont les résultats détaillés constituent l’annexe I de la décision attaquée, sont significatifs. Ils montrent, pour chacun des treize pays dans lesquels la Commission a retenu l’existence d’un abus de position dominante de Google, une baisse de la part des comparateurs de produits concurrents dans le trafic en provenance des pages de résultats générales de Google par rapport au comparateur de produits de Google et aux plateformes marchandes, même si, pour certains pays, ce trafic au profit des comparateurs de produits concurrents progresse en valeur absolue. Par exemple, cette étude indique, pour la République tchèque entre 2011 et 2016, une baisse de la part des comparateurs de produits concurrents de 73 à 47 % (progression en valeur absolue du nombre annuel de clics de 62,1 millions à 179,6 millions). Pour l’Autriche, sur la même période, l’étude indique une baisse de la part des comparateurs de produits concurrents de 48 à 16 % ou de 39 à 15 %, selon les ajustements apportés (baisse en valeur absolue du nombre annuel de clics de 68,6 millions à 60,9 millions).
Au regard de ces divers éléments mis en avant par la Commission dans la décision attaquée, force est de constater d’abord que Google, comme CCIA, ne mettent en avant, dans leurs mémoires, aucun élément pour contester, dans les treize pays dans lesquels la Commission a identifié une infraction, l’existence de baisses globales de trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents. Tout d’abord, elles ne mettent en effet en question que le lien de causalité entre les pratiques reprochées à Google et ces baisses. Diverses phrases, figurant respectivement au point 253 de la requête et au point 147 de la réplique, illustrent par exemple cette absence de contestation. Ainsi, Google soutient que, « [d]ans la mesure où le classement des comparateurs de produits dans les résultats génériques de Google et le trafic de recherche associé ont décliné, cela a reflété les préférences des utilisateurs privilégiant les plateformes marchandes » et que « [l]es baisses de trafic causées par l’application de [certains algorithmes] […] se sont produites indépendamment du comportement abusif allégué ». Ensuite, s’agissant de la deuxième étude présentée aux considérants 612 et suivants de la décision attaquée, pour autant qu’elle concerne le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents, Google ne met en question que l’utilité de cette étude pour apprécier si son comportement a pu avoir un effet anticoncurrentiel, au motif que cette étude ne tiendrait pas compte des sources de fréquentation alternatives à ses pages de résultats générales. Ainsi qu’il ressort du considérant 626 de la décision attaquée et des points 351 et 352 de la requête, Google ne met pas en cause l’évaluation de ce trafic en elle-même.
Google avance par ailleurs, pour contester le lien de causalité entre les pratiques en cause et la baisse du trafic depuis ses pages de résultats générales vers les comparateurs de produits concurrents du sien, que la Commission n’a pas tenu compte des sources de trafic des comparateurs de produits autres que ses résultats génériques. Toutefois, cet argument est inopérant au soutien de la contestation du lien de causalité entre le comportement estimé anticoncurrentiel de Google et la baisse du trafic vers les comparateurs concurrents provenant seulement de ses pages de résultats générales. L’argument lié aux autres sources de trafic sera abordé à l’occasion de l’examen du quatrième moyen, puisqu’il est réitéré à son soutien.
Google fait valoir également que la Commission n’a pas tenu compte de l’évolution globale du secteur et des changements de préférence des utilisateurs, notamment de la popularité grandissante des plateformes marchandes, y compris pour y effectuer des recherches de comparaison de produits. Google expose, à cet égard, en substance, que ces plateformes ont amélioré la qualité de leurs services, contrairement aux comparateurs de produits, et qu’elles leur ont de ce fait été préférées par les utilisateurs, ce qui leur a donné de meilleurs classements qu’eux au sein des résultats génériques. Toutefois, même si cette explication est possible, elle est intimement liée au fonctionnement des algorithmes de classement des résultats génériques de Google qui constitue, comme cela est rappelé au point 373 ci-dessus, une composante des pratiques en cause.
Dès lors, comme Google n’a pas pu distinguer ce qui, dans les modifications du classement respectif des plateformes marchandes et des comparateurs de produits, relèverait de la seule amélioration de la qualité des services des plateformes marchandes par rapport à la qualité des services des comparateurs de produits, toutes choses égales par ailleurs, et ce qui relèverait des modifications apportées à ses algorithmes, notamment de l’introduction de l’algorithme Panda, cette explication ne permet pas de mettre en question, même en partie, le lien de causalité que la Commission a constaté entre les pratiques en cause et la baisse du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents.
Par ailleurs, il y a lieu de relever que Google, dans son argumentation, ne conteste pas le lien de cause à effet entre la visibilité d’un site Internet au sein de ses résultats génériques, telle que matérialisée par l’indice de visibilité Sistrix, et l’importance du trafic depuis ces résultats vers ce site. Google ne remet donc pas en question le fait que ses algorithmes de classement des résultats génériques ont un impact sur ce trafic. Or, ce lien de cause à effet se rapporte directement à l’une des composantes des pratiques incriminées, le mauvais classement habituel des comparateurs de produits concurrents au sein des résultats génériques, et aux effets de cette composante, à savoir la baisse de trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers ces comparateurs de produits.
Dans ces conditions, eu égard, d’une part, aux baisses de trafic globales non contestées par Google et aux éléments issus des déclarations des neuf groupes exploitant des comparateurs de produits ainsi qu’aux exemples de baisses de trafic liées à l’évolution de l’indice de visibilité Sistrix de différents comparateurs de produits présentés dans la décision attaquée et, d’autre part, à l’absence de production par Google d’éléments de preuve contraire, la Commission a démontré que les pratiques incriminées avaient entraîné une baisse du trafic de recherche générique vers presque tous les comparateurs de produits concurrents.
Il résulte de ce qui précède que la première branche du troisième moyen doit être rejetée.
b)

Sur la seconde branche du troisième moyen, d’après laquelle la Commission n’a pas établi que les pratiques en cause avaient entraîné une hausse du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers son propre comparateur de produits
1)

Arguments des parties
Dans la seconde branche du troisième moyen, Google soutient que la Commission allègue à tort, dans la partie 7.2.3.3 de la décision attaquée, que les pratiques incriminées ont augmenté le trafic vers son propre service de comparaison de produits.
En premier lieu, Google affirme que, dans la mesure où ces pratiques n’ont pas entraîné de baisse de trafic vers les comparateurs de produits concurrents, une éventuelle augmentation du trafic vers son propre service de comparaison de produits n’a pas pu se faire à leur détriment et être un facteur d’éviction. Les pratiques ayant un effet d’éviction devraient par nature permettre à l’entreprise auteur de ces pratiques de prendre des ventes que les concurrents auraient faites en l’absence de ces pratiques. Ainsi, les Product Universals et les Shopping Units auraient seulement fait croître le marché dans son ensemble, sans conséquence négative pour les comparateurs de produits concurrents. Dans la réplique, Google ajoute que, en admettant, comme la Commission le soutient, que le trafic vers les comparateurs de produits concurrents ait baissé après le lancement de l’algorithme Panda, aucun changement ne pourrait être constaté dans le développement du trafic vers son comparateur de produits lié à cet évènement, ce qui démontrerait que Panda a peut-être favorisé les plateformes marchandes, mais non le comparateur de produits de Google.
En deuxième lieu, Google, soutenu par CCIA, considère que la Commission a exagéré le volume de trafic reçu par son comparateur de produits. Premièrement, elle aurait inclus dans ce trafic les clics sur les annonces des Shopping Units, alors que ces clics ne renverraient pas vers la page de résultats spécialisée Google Shopping, mais vers des sites de vente de tiers. L’argument de Visual Meta d’après lequel ce mécanisme inciterait les vendeurs concernés à souscrire à Google Shopping, en avantageant ainsi ce comparateur, ne figurerait pas dans la décision attaquée. L’unique raison ayant conduit la Commission à comptabiliser les clics sur les annonces pour produits serait l’allégation selon laquelle les recettes des Shopping Units bénéficient au site Google Shopping. Toutefois, comme cela a déjà été soutenu dans le cadre du deuxième moyen, ce serait inexact. Ainsi, Visual Meta avancerait à tort que les revenus tirés des Shopping Units vont directement à Google Shopping. La Commission ne l’aurait d’ailleurs pas indiqué dans la décision attaquée. Dans ses observations sur les mémoires en intervention de Foundem et de Visual Meta, Google ajoute qu’il y a une contradiction, dans la décision attaquée, à réfuter qu’elle soit une entité unifiée tout en estimant qu’un de ses services particuliers, son comparateur de produits, est favorisé par ces clics alors que ceux-ci déclenchent des paiements pour Google, en général. À cet égard, Visual Meta s’écarterait de la décision attaquée en soutenant que l’allocation interne des revenus ou l’organisation de Google n’a pas d’importance. CCIA soutient, dans le même ordre d’idée, que les Product Universals et les Shopping Units ne font pas partie du comparateur de produits de Google, ce que la Commission aurait reconnu aux considérants 408, 412 et 423 de la décision attaquée. Google précise, par exemple dans ses observations sur le mémoire en intervention de Foundem, que les annonces des Shopping Units ne sont pas issues de la page spécialisée Google Shopping. Leurs technologies, infrastructures et formats seraient différents, ce qui aurait été démontré à la Commission pendant la procédure administrative et ce qu’elle ne contesterait pas. Google soutient également, dans ses observations sur le mémoire en intervention du VDZ, que les Shopping Units, pas plus que les Product Universals, ne peuvent être considérés comme des comparateurs de produits. En effet, ces unités ne permettraient pas de comparer différentes offres d’un même produit ou modèle, comme devraient le faire les comparateurs de produits, mais proposeraient plusieurs produits susceptibles de répondre à la demande de l’internaute. Pendant la procédure administrative, plusieurs participants à la procédure auraient abondé en ce sens et la Commission en aurait tenu compte en libellant les considérants 408, 412 et 423 de la décision attaquée évoqués ci-dessus. Deuxièmement, selon Google, la Commission aurait aussi pris en compte à tort les clics sur l’onglet Shopping apparaissant dans le menu au-dessus de la page de résultats. Or, l’existence de cet onglet ne ferait pas partie des éléments participant aux pratiques identifiées comme abusives, dont seul l’impact devrait être évalué. En outre, la Commission ne contesterait pas, dans le mémoire en défense, que cet onglet ne constitue pas un résultat de recherche. Du fait de ces deux erreurs, la Commission surévaluerait de plusieurs fois le volume de trafic qui est allé des Product Universals et des Shopping Units vers le comparateur de produits de Google. En réalité, ainsi que le montrerait un graphique élaboré à partir des données de connexion pendant la période d’infraction identifiée, Google aurait envoyé depuis ses pages de résultats générales vers les comparateurs de produits concurrents un volume de trafic représentant plusieurs fois celui envoyé vers son propre comparateur de produits et encore trois fois plus de trafic vers les plateformes marchandes.
En troisième lieu, les clics sur les Product Universals et les Shopping Units refléteraient leur pertinence et les préférences des utilisateurs. À cet égard, la motivation de la décision attaquée ne serait pas convaincante, car la Commission se contenterait d’observer, au considérant 494, que les clics sur les Product Universals et les Shopping Units sont d’autant plus importants que leur taux d’apparition est important. Elle négligerait le fait que Google affiche les Shopping Units (et dans le passé les Product Universals) sur la base de leur pertinence, comme tous les moteurs de recherche, et que les utilisateurs cliquent dessus en raison de leur utilité et non parce qu’elles apparaissent. La visibilité des Product Universals et des Shopping Units et les clics qu’ils suscitent seraient la conséquence de l’amélioration de la qualité des résultats pour produits et des annonces pour produits de Google, ainsi que des préférences des utilisateurs. Ainsi, l’expérience de Microsoft faite sur son moteur de recherche Bing, dénommée Bing Algo Experiment, dont il est fait état aux considérants 460 et 461 de la décision attaquée, montrerait que les utilisateurs sont sensibles à la pertinence des résultats. L’interversion de résultats moins pertinents avec les résultats les plus pertinents aux premières positions sur les pages de résultats générales de Bing montrerait que les utilisateurs perçoivent la dégradation de qualité résultant de la promotion des résultats moins pertinents et qu’ils adaptent immédiatement leur comportement. Microsoft aurait ainsi dû cesser cette expérience après une semaine. De plus, Google soutient que les images figurant dans les Product Universals ou les Shopping Units permettent aux internautes d’évaluer plus facilement la pertinence du résultat proposé, car ils ont un aperçu du produit qu’ils recherchent. Ce fait conduirait à ce qu’ils cliquent volontiers sur ces résultats spécialisés imagés lorsqu’ils les considèrent a priori utiles pour leur recherche, et inversement. Les études de suivi des comportements oculaires d’internautes (eye-tracking en anglais ou oculométrie en français), que Google a menées, le montreraient. Les images seraient donc un élément de qualité des résultats pour produits de Google et non un élément artificiel visant à susciter des clics. Dès lors, si les utilisateurs ont cliqué pendant des années sur les Product Universals et les Shopping Units, ce serait en raison de leur pertinence et non de leur positionnement ou de leur présentation. La Commission ne démontrerait jamais le contraire. À cet égard, si l’ascension des plateformes marchandes n’a pas affecté le trafic vers le comparateur de produits de Google de la même manière que le trafic vers les comparateurs de produits concurrents, ce serait parce que Google, à la différence de ces derniers, aurait innové pour ses résultats et annonces pour produits afin de ne pas se laisser dépasser par Amazon et par les autres plateformes marchandes, et non en raison du positionnement et de la présentation des Product Universals et des Shopping Units comme la Commission le laisserait entendre au considérant 517 de la décision attaquée.
La Commission, le BEUC, Foundem, le VDZ, le BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo et la République fédérale d’Allemagne contestent les arguments de Google.
2)

Appréciation du Tribunal
Il doit d’abord être rappelé que, dans la partie 7.2.3.3 de la décision attaquée, la Commission a motivé de la façon suivante l’impact favorable des pratiques en cause sur le trafic du comparateur de produits de Google.
La Commission a d’abord, aux considérants 490 et 491 de la décision attaquée, indiqué qu’avant le début de ces pratiques le comparateur de produits de Google ne rencontrait pas de succès et qu’il perdait près de 20 % de trafic par an. Au considérant 492 de cette décision, elle a indiqué que, après le lancement des Product Universals aux États-Unis, en novembre 2007, il y avait doublé son trafic en un mois. Au considérant 493 de cette décision, elle a souligné que Google vantait elle-même l’efficacité des annonces figurant dans les Shopping Units pour les vendeurs. Au considérant 494 de cette décision, elle a illustré, sous la forme de graphiques, la corrélation entre le taux de déclenchement ou d’apparition (trigger rate) des Product Universals, puis celui des Shopping Units et le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers son comparateur de produits au cours des périodes où ces types de résultats spécialisés avaient été employés au Royaume-Uni, en Allemagne, aux Pays-Bas et en France. Par exemple, pour le Royaume-Uni, le graphique 37 illustre cette corrélation entre janvier 2008 et janvier 2013 pour les Product Universals, et le graphique 38 l’illustre entre février 2013 et décembre 2014 pour les Shopping Units. Il ressort de ces deux graphiques que le trafic vers le comparateur de produits de Google passe d’environ 5 millions à environ 30 millions de clics par mois avec les Product Universals, puis d’environ 30 millions à environ120 millions de clics par mois avec les Shopping Units.
Aux considérants 495 et 496 de la décision attaquée, la Commission a présenté l’évolution comparée du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers, respectivement, les 361 comparateurs de produits concurrents identifiés par Google et le comparateur de produits de Google et du commencement des pratiques en cause dans chaque pays jusqu’à décembre 2016 au Royaume-Uni, en Allemagne, en France, en Espagne, en Italie, aux Pays-Bas, au Danemark et en Pologne. Par exemple, pour le Royaume-Uni, le graphique 45 illustre, entre janvier 2008 et décembre 2016, une baisse de 25 millions environ à 5 millions environ de clics par mois pour les comparateurs de produits concurrents et une hausse d’un niveau nul à 350 millions environ de clics par mois pour le comparateur de produits de Google. Il y a lieu de relever que le trafic vers les comparateurs de produits concurrents est présenté comme étant stable en Italie, aux Pays-Bas, au Danemark et en Pologne, de manière cohérente avec ce qui est indiqué dans la partie 7.2.3.2 relative à l’impact des pratiques en cause sur le trafic vers les comparateurs de produits concurrents, mais que les graphiques 49 à 52 montrent, respectivement, dans ces quatre pays une augmentation significative du trafic depuis ces pages vers le comparateur de produits de Google.
Aux considérants 497 à 501 de la décision attaquée, la Commission a fourni des indications de même nature sur une base annuelle de 2011 à 2016, en comparant le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers des échantillons de comparateurs de produits concurrents et vers le comparateur de produits de Google au Royaume-Uni, en Allemagne, aux Pays-Bas et en France. Ces échantillons sont les mêmes que ceux mentionnés au point 387 ci-dessus. Avec un trafic nettement supérieur pour les échantillons dans ces quatre pays en 2011, le trafic au profit du comparateur de Google serait devenu, en 2016, 14 fois plus élevé que celui au profit de l’échantillon au Royaume-Uni, plus de 2 fois plus élevé en Allemagne, plus de 2,7 fois plus élevé aux Pays-Bas et plus de 4,7 fois plus élevé en France.
En outre, dans la partie 7.3.2 de la décision attaquée, spécifiquement consacrée à l’évaluation de l’existence d’effets anticoncurrentiels des pratiques en cause dans l’hypothèse où le marché des services de comparaison de produits engloberait aussi les plateformes marchandes, la deuxième étude, déjà évoquée au point 388 ci-dessus, montre, pour chacun des treize pays dans lesquels la Commission a retenu l’existence d’un abus de position dominante de Google, une hausse de la part du comparateur de produits de Google dans le trafic en provenance de ses pages de résultats générales par rapport aux comparateurs de produits concurrents et par rapport aux plateformes marchandes. Par exemple, cette étude indique, pour la Belgique, entre 2011 et 2016, une hausse de la part du comparateur de produits de Google de 0 à 22 % ou de 0 à 24 %, selon les ajustements apportés. Pour la Norvège, sur la même période, l’étude indique une hausse de la part du comparateur de produits de Google de 0 à 32 % ou de 0 à 33 %, selon les ajustements apportés.
Pour ce qui concerne les arguments de Google, il doit être constaté que, compte tenu du rejet de la première branche du troisième moyen d’annulation examiné à ce stade, la prémisse de la première série d’arguments de Google, résumée au point 397 ci-dessus, selon laquelle les pratiques incriminées n’ont pas entraîné de baisse de trafic vers les comparateurs de produits concurrents, ne peut d’emblée pas être retenue, de même que les arguments qui en dépendent visant à démontrer qu’une augmentation du trafic au profit du comparateur de produits de Google n’a pu se faire au détriment des comparateurs concurrents. Toutefois, même si la Commission n’avait pas démontré une baisse du trafic vers les comparateurs de produits concurrents, cette première série d’arguments devrait être rejetée, car elle n’est en tout état de cause pas de nature à démontrer qu’une partie du trafic qu’a pu gagner le comparateur de produits de Google en étant plus visible sur ses pages de résultats générales que les comparateurs de produits concurrents n’aurait pas pu aller vers ces derniers en l’absence des pratiques en cause, autrement dit, car elle n’est pas de nature à démontrer que cette augmentation ne s’est pas faite au détriment de ces comparateurs, dont le trafic aurait pu augmenter en l’absence des pratiques en cause, même s’il ne baissait pas. Quant à l’argument avancé dans la réplique selon lequel le développement du trafic vers le comparateur de produits de Google n’a pas changé après le lancement de l’algorithme Panda, il sera examiné aux points 414 à 418 ci-après, avec la troisième série d’arguments selon laquelle ce développement résulte de la pertinence des Product Universals et des Shopping Units, et non des pratiques en cause, autrement dit avec les arguments visant à contester le lien de cause à effet entre ces pratiques et l’éventuelle augmentation de ce trafic.
Pour ce qui concerne la deuxième série d’arguments de Google résumée au point 398 ci-dessus, selon laquelle la Commission a exagéré le volume du trafic reçu par son comparateur de produits, il y a d’abord lieu de constater qu’il ressort des notes en bas de page n
os
603, 604 et 606 de la décision attaquée ainsi que des réponses de Google et de la Commission aux questions du Tribunal que le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers son comparateur de produits a été évalué en reprenant des données fournies et expliquées par Google. Il n’y a pas de désaccord entre les parties sur l’exactitude des données elles-mêmes, mais sur celles qu’il fallait utiliser pour déterminer le volume du trafic reçu des pages de résultats générales de Google par son comparateur de produits. À cet égard, pour l’époque d’utilisation de la dénomination « Google Product Search » pour la page de recherche et de résultats spécialisée, la Commission n’a retenu que des clics renvoyant l’internaute à la page spécialisée du même nom, y compris, pour certaines évaluations ceux effectués sur un onglet spécialisé du menu. Cependant, pour l’époque d’utilisation de la dénomination « Google Shopping » pour cette même page, la Commission a non seulement retenu des clics renvoyant l’internaute à la page spécialisée du même nom, y compris les clics sur l’onglet Shopping apparaissant dans le menu, mais aussi des clics renvoyant directement l’internaute vers un site vendeur depuis les Shopping Units. En revanche, dans son recours, par le biais du tableau figurant au point 269 de la requête, Google fournit des chiffres comptant seulement les clics sur les Product Universals et les Shopping Units ayant renvoyé vers la page spécialisée dénommée Product Search, puis Google Shopping.
Le Tribunal estime que les critiques de Google concernant la prise en compte des clics sur les annonces des Shopping Units et le cas échéant des clics sur un onglet du menu renvoyant à la page spécialisée Google Product Search ou Google Shopping, tel l’onglet Shopping, dans l’évaluation du trafic du comparateur de produits de Google provenant de ses pages de résultats générales doivent être rejetées.
En effet, d’une part, comme il a déjà été indiqué aux points 328 à 339 ci-dessus, les considérants 26 à 35 et 414 à 421 de la décision attaquée fournissent suffisamment de motifs pour conclure que le comparateur de produits de Google s’est présenté sous plusieurs formes, à savoir la page spécialisée, en dernier lieu dénommée Google Shopping, les groupes de résultats pour produits, dont la dernière évolution a été les Product Universals, et les annonces pour produits, dont la dernière évolution a été les Shopping Units.
D’autre part, s’agissant de la critique concernant les clics sur l’onglet Shopping figurant dans le menu au-dessus de la page de résultats, il est vrai que ces clics sont préalables à l’utilisation du comparateur de produits. Toutefois, ils indiquent par définition son utilisation, puisqu’ils signifient que l’internaute veut voir la page spécialisée de ce comparateur. Dans la requête, Google précise d’ailleurs, au point 57, qu’environ 60 % des internautes accèdent à cette page spécialisée depuis ledit onglet.
En outre, comme l’a précisé la Commission en réponse à une question du Tribunal sans être contredite par Google, elle n’a jamais pris parallèlement en compte les clics effectués sur cette page, ce qui aurait pu conduire à un double comptage pour une même recherche.
Par ailleurs, le fait que l’existence de l’onglet Shopping sur la page de résultats générale n’ait pas été mise en cause par la Commission comme participant aux pratiques anticoncurrentielles n’empêche pas, contrairement à ce que soutient Google, que son existence soit prise en compte pour apprécier l’évolution du trafic depuis sa page de résultats générale vers son comparateur de produits. L’intégralité de cette évolution n’est certes sans doute pas due uniquement au comportement critiqué de Google et il en va de même en ce qui concerne l’intégralité de l’évolution du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents. Toutefois, dans les deux cas, il y a une corrélation entre ce comportement et la tendance générale de ces évolutions, et de nombreux éléments établissent à cet égard un lien de causalité, comme cela a été rappelé au point 383 ci-dessus pour ce qui concerne le trafic vers les comparateurs de produits concurrents et au point 402 ci-dessus pour ce qui concerne le trafic au profit du comparateur de produits de Google.
En tout état de cause, comme l’a souligné la Commission dans ses écritures, Google n’a pas indiqué quelle aurait été l’évolution du trafic depuis ses pages de résultats générales vers son comparateur de produits si n’avaient pas été comptés les clics sur l’onglet Shopping, mais seulement les clics dans les Shopping Units, alors qu’elle a fourni des données distinguant ces différents clics à la Commission. Dans ces conditions, Google n’a pas démontré que la Commission avait erronément reflété l’évolution de ce trafic due aux pratiques qu’elle a estimées anticoncurrentielles. Dès lors, les critiques du même ordre formulées par Google à l’encontre de la deuxième étude présentée aux considérants 612 et suivants de la décision attaquée, pour autant qu’elle concerne le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers son propre comparateur de produits, doivent également être rejetées.
Pour ce qui concerne la troisième série d’arguments de Google résumée au point 399 ci-dessus, selon laquelle les clics sur les Product Universals et les Shopping Units reflétaient leur pertinence et les préférences des utilisateurs et non l’impact de pratiques anticoncurrentielles, il n’est guère contestable que les internautes ont cliqué sur ces résultats spécialisés et ces annonces pour produits parce qu’ils les ont considérés a priori utiles pour leurs recherches de produits, notamment parce qu’ils comportaient ou tenaient compte d’informations intéressantes pour une recherche spécialisée en la matière.
Les considérants 372 à 377 de la décision attaquée, mentionnés par la Commission dans son mémoire en défense, vont en ce sens, ainsi que l’illustre en substance le premier d’entre eux, selon lequel « [i]nclure des images, des prix et des informations sur le vendeur dans les résultats de recherche pour produits augmente le taux de clics [sur le lien affiché] ». Il y a lieu, à cet égard, de souligner que la Commission ne s’attache pas, dans la décision attaquée elle-même, au degré de performance intrinsèque auquel est parvenu le comparateur de produits de Google, ainsi qu’il ressort des considérants 537 et 538 de la décision attaquée, même si elle a estimé que Google n’affichait pas toujours en bonne place sur sa page de résultats générale les résultats des comparateurs de produits les plus pertinents.
Comme il a été indiqué précédemment, aux points 69, 369 et 376 ci-dessus, ce que la Commission a mis en cause, c’est la différence de traitement, sur les pages de résultats générales de Google, entre son comparateur de produits et les comparateurs concurrents qui permettait aux résultats du premier d’être très visibles tandis que les résultats des comparateurs de produits concurrents ne pouvaient apparaître que par le biais des résultats génériques et étaient au surplus souvent mal placés.
Or, il n’est pas non plus contestable que, si les internautes ont cliqué sur les résultats spécialisés pour produits de Google, c’est aussi parce que ces résultats étaient, en amont, mis en valeur sur les pages de résultats générales de Google, ce qui correspond à l’une des composantes des pratiques conjuguées reprochées à Google. Sans une telle visibilité, ces résultats n’auraient pas si souvent fait l’objet de clics, ainsi que le montrent clairement, d’une part, les exemples de corrélation entre le taux de déclenchement ou d’apparition (trigger rate) des Product Universals, puis celui des Shopping Units, et le trafic, matérialisé par les clics des internautes, depuis les pages de résultats générales de Google au profit de son comparateur de produits mentionnés au considérant 494 de la décision attaquée et, d’autre part, les éléments rapportés au considérant 389 de la décision attaquée, tirés de positions exprimées par Google, selon lesquels le positionnement des Product Universals du haut vers le bas sur la première page de résultats générale influençait significativement le nombre de clics sur leurs résultats spécialisés.
La troisième série d’arguments de Google, fondée sur la qualité de son comparateur de produits, qui vise à contester le lien de causalité entre les pratiques en cause et l’augmentation du trafic depuis ses pages de résultats générales vers ledit comparateur de produits, doit donc également être rejetée, puisque ce lien a été démontré, même si ce trafic a pu aussi évoluer en fonction des changements apportés à ce comparateur.
Relève également de la contestation de ce lien de causalité l’argument avancé dans la réplique par Google, mentionné au point 397 ci-dessus, d’après lequel le développement du trafic vers son comparateur de produits n’a pas changé après le lancement de l’algorithme Panda. Toutefois, en admettant que ce soit exact, l’argument qui en est tiré se heurte également au fait que les pratiques en cause sont des pratiques conjuguées qui ne concernent pas uniquement les algorithmes d’ajustement des résultats génériques, auxquels participe Panda, mais concernent aussi la manière de présenter les résultats spécialisés pour produits.
Compte tenu de ce qui précède, la deuxième branche du troisième moyen de Google doit être rejetée. Ainsi que cela est indiqué aux points 356 et 357 ci-dessus, il y a donc lieu d’examiner le quatrième moyen de Google, selon lequel les pratiques qui lui sont reprochées n’ont pas eu d’impact anticoncurrentiel sur les différents marchés identifiés, en tenant pour acquises les conséquences matérielles de ces pratiques sur le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les différents comparateurs de produits, y compris le sien, telles que ces conséquences sont présentées dans la décision attaquée.
c)

Sur la première branche du quatrième moyen, d’après laquelle la Commission aurait spéculé sur les effets anticoncurrentiels des pratiques en cause
1)

Arguments des parties
Au titre de son quatrième moyen, Google soutient que la Commission n’a pas démontré que les pratiques en cause avaient pu avoir des effets anticoncurrentiels qui auraient eux-mêmes entraîné à la fois une augmentation des prix pour les vendeurs et les consommateurs et une baisse de l’innovation. Dans la décision attaquée, en particulier, le rôle des concurrents les plus puissants de Google pour la comparaison de produits, que sont les plateformes marchandes, comme Amazon, n’aurait pas été pris en compte et aucune explication n’aurait été donnée concernant les effets allégués sur les prix et l’innovation.
Plus précisément, au titre d’une première branche, Google soutient que la décision attaquée repose sur une pure spéculation concernant des effets potentiels, sans que la situation et l’évolution réelles des marchés y soient examinées. CCIA avance la même critique, en particulier en ce qui concerne les augmentations de prix et la baisse de l’innovation mentionnées par la Commission. Google souligne que, au considérant 589 de la décision attaquée, il serait ainsi indiqué que le comportement en cause est susceptible d’avoir, ou a vraisemblablement, des effets anticoncurrentiels et, au considérant 593 de la décision attaquée, qu’il peut potentiellement évincer les comparateurs de produits concurrents de celui de Google ainsi que conduire aux augmentations de prix et à la baisse de l’innovation évoquées ci-dessus. Il ne serait nullement démontré que ces éventualités sont avérées.
Or, la décision attaquée ne reposerait pas sur la démonstration que le comportement en cause est par nature anticoncurrentiel. En se référant à l’arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, point
), Google soutient que la Commission devait, pour cette première raison, prouver les effets anticoncurrentiels concrets de ce comportement. De plus, une deuxième raison en ce sens résulterait de l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
), dans lequel la Cour aurait jugé que même face à un comportement en principe abusif d’une entreprise en position dominante, la Commission ne pouvait pas se contenter d’éléments sur la part du marché concernée par ce comportement pour en conclure qu’il était effectivement abusif, mais qu’elle devait tenir compte de l’ensemble des circonstances. Dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, l’avocat général aurait indiqué qu’une analyse de l’ensemble des effets devait être menée (conclusions de l’avocat général Wahl dans l’affaire Intel Corporation/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
, point
). La Commission aurait procédé ainsi dans l’affaire ayant donné lieu à sa décision du 24 mars 2004, relative à une procédure d’application de l’article [102 TFUE] et de l’article 54 de l’accord EEE engagée contre Microsoft Corporation (affaire COMP/C-3/37.792 – Microsoft) (
JO 2007, L 32, p. 23
), ce qu’aurait confirmé le Tribunal dans l’arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
Il n’aurait pas non plus été établi que Google détenait une position dominante sur les marchés nationaux des services de comparaison de produits, qui aurait signifié que, sur ces marchés, la concurrence était affaiblie. Cela constituerait une troisième raison imposant l’identification d’effets d’éviction concrets sur ces marchés.
Selon Google, le comportement reproché consistait à améliorer, dans une démarche de concurrence par les mérites, le service apporté aux internautes à partir de sa page de recherche générale en y faisant apparaître les résultats de recherche spécialisée pour produits et les annonces pour produits. Pour cette quatrième raison, l’identification d’effets d’éviction concrets se serait imposée. Dans des situations semblables, la Commission et le Tribunal l’auraient fait. Google se réfère au point 114 de la décision de la Commission du 21 décembre 1988, relative à une procédure d’application des articles [101] et [102 TFUE] (affaire IV/30.979 et 31.394, Decca Navigator Systems) (
JO 1989, L 43, p. 27
), ainsi qu’aux arrêts du 6 septembre 2017, Intel/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
), et du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, points
,
et
). En l’occurrence, les arguments de Google sur l’amélioration du service au consommateur auraient été très documentés et la Commission aurait par conséquent dû démontrer que les effets anticoncurrentiels l’emportaient par rapport à l’intérêt de cette amélioration.
Enfin, le comportement reproché ayant été suivi pendant de nombreuses années, ses effets anticoncurrentiels auraient dû se concrétiser s’il avait vraiment été nocif pour la concurrence. Cette durée aurait par conséquent également dû conduire, pour une cinquième raison, la Commission à vérifier concrètement si tel était le cas. Google et CCIA soulignent que, dans l’arrêt du 12 décembre 2018, Servier e.a./Commission (
T‑691/14
, sous pourvoi,
EU:T:2018:922
, points
à
), le Tribunal a jugé que, lorsque le comportement incriminé avait déjà été mis en œuvre, la Commission ne pouvait, sauf en cas de restriction de concurrence par objet, se contenter de démontrer des effets anticoncurrentiels potentiels, mais qu’elle devait démontrer des effets anticoncurrentiels réels, sinon la distinction entre les restrictions de concurrence par objet et les restrictions de concurrence par effet serait illusoire. Si cette appréciation du Tribunal a été formulée dans un cas d’entente anticoncurrentielle, il serait néanmoins logique de l’appliquer également aux cas d’abus de position dominante allégués. En l’occurrence, les pratiques reprochées à Google n’auraient pas un objet anticoncurrentiel et la Commission aurait donc dû suivre une telle approche. La démonstration de l’existence d’effets réels aurait en tout état de cause permis d’étayer la probabilité d’effets potentiels, comme la Commission l’exposerait elle-même au point 20 de ses orientations sur les priorités retenues pour l’application de l’article [102 TFUE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes (
JO 2009, C 45, p. 7
).
Or, selon Google, la Commission n’a pas démontré d’effets concrets. La partie 7.2.3 de la décision attaquée, à laquelle se réfère la Commission pour exposer qu’elle a pris en compte des éléments concrets du marché, examinerait seulement l’évolution du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents, mais non l’ensemble de leur fréquentation. En réalité, les éléments du dossier montreraient que Google ne peut pas faire augmenter les prix ni ralentir l’innovation et que la concurrence sur les marchés des services de comparaison de produits est vigoureuse, les internautes disposant d’un large choix à cet égard, comme l’aurait constaté la Competition and Markets Authority (autorité de la concurrence et des marchés, Royaume-Uni) dans une étude publiée en avril 2017, intitulée « Online search : Consumer and firm behaviour » (Recherche en ligne : comportement des consommateurs et des entreprises). S’agissant des prix, Google aurait justement démontré qu’ils avaient baissé pour les vendeurs souhaitant apparaître dans les Shopping Units.
Par ailleurs, au regard des arguments du BEUC d’après lesquels Google aurait porté préjudice aux consommateurs en réduisant leurs possibilités d’accéder à des comparateurs de produits concurrents et à plus de vendeurs, Google rappelle, en substance, que ses critères de pertinence des résultats montrés aux internautes dans les résultats génériques, dans les Product Universals ou dans les Shopping Units sont objectifs, notamment du fait de l’utilisation d’Universal Search. La Commission n’aurait pas remis en cause dans la décision attaquée les algorithmes d’ajustement des résultats génériques ni ces critères de pertinence, et ce serait seulement l’absence des comparateurs de produits concurrents dans les Product Universals ou les Shopping Units qu’elle aurait identifiée comme étant problématique. Par conséquent, le BEUC mettrait en avant une théorie qui n’a pas été retenue par la Commission dans la décision attaquée. Par ailleurs, Google souligne qu’elle a envoyé des milliards de clics gratuits de trafic vers les comparateurs de produits concurrents au cours des dix années précédant l’adoption de la décision attaquée et que certains d’entre eux, comme Which ? au Royaume-Uni, membre du BEUC, ont vu leur trafic en provenance de ses pages de résultats générales significativement augmenter, comme les plateformes marchandes. La Commission n’aurait pas soutenu dans la décision attaquée que Google limitait les possibilités pour les consommateurs d’accéder aux comparateurs de prix concurrents. Google met en avant des études, notamment parmi celles invoquées par le BEUC, pour montrer que les comparateurs de produits sont très utilisés par les internautes. Elle réfute être le point principal d’entrée d’une recherche pour produits sur Internet, en indiquant pouvoir s’appuyer à cet égard sur le dossier de la procédure devant la Commission. L’une des études évoquées ci-dessus indiquerait, s’agissant du Royaume-Uni, de l’Allemagne et de la France, que les débuts de recherche de produits sur Internet faits sur le moteur de recherche de Google et même les parcours de telles recherches utilisant à un moment donné ce moteur sont loin d’être majoritaires. Par ailleurs, contrairement à ce qu’avance le BEUC, les petits vendeurs apparaîtraient dans les annonces figurant sur les pages de résultats générales de Google.
La Commission et à son soutien le BEUC, Foundem, le VDZ, le BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo ainsi que la République fédérale d’Allemagne contestent les arguments de Google.
En particulier, Twenga et Kelkoo indiquent que la baisse du trafic vers les comparateurs de produits concurrents de celui de Google en provenance de ses pages de résultats générales s’est accompagnée d’une dégradation de la qualité de leur propre trafic, c’est-à-dire d’une diminution du taux de conversion en achats des visites aux sites des vendeurs en provenance de ces comparateurs. Par ailleurs, le trafic depuis le comparateur de produits de Google vers les vendeurs aurait augmenté. Twenga et Kelkoo auraient donc moins intéressé les vendeurs, qui, au surplus, n’auraient pas intérêt à ce que leurs offres apparaissent sur plusieurs sites Internet, sauf à voir leur propre site de vente également rétrogradé dans les résultats génériques par l’algorithme Panda qui déclasserait les sites au contenu semblable. Twenga fournit à cet égard des exemples de vendeurs lui ayant indiqué qu’ils renonçaient à ses services, soit en raison de la baisse de qualité du trafic en sa provenance, soit parce que, ayant choisi d’alimenter le comparateur de produits de Google, ils ne souhaitaient pas rester présents dans les résultats d’un autre comparateur. Kelkoo ajoute que la baisse du trafic vers son site en provenance des pages de résultats générales de Google a elle-même entraîné une baisse du trafic direct vers son site, qui, comme le trafic en provenance des résultats génériques, est un trafic « de qualité » engendrant de bons taux de conversion. En effet, le trafic direct découlerait d’une première visite à la suite d’une découverte dans les résultats génériques.
Plus largement, le BEUC expose que, en limitant la visibilité des comparateurs de produits concurrents sur ses pages de résultats générales et en privilégiant son propre comparateur de produits et ses annonces publicitaires qui sont utilisées par les plus gros vendeurs, Google a réduit non seulement la concurrence sur le marché de la recherche spécialisée de la comparaison de produits, mais aussi les possibilités des consommateurs d’accéder à plus de vendeurs et de faire jouer la concurrence entre eux. Il souligne que, dans l’arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
), la Cour a rappelé que l’article 102 TFUE visait non seulement les pratiques qui causaient un préjudice immédiat au consommateur, mais également celles qui leur causaient un préjudice en portant atteinte au jeu de la concurrence.
2)

Appréciation du Tribunal
Les articles 101 et 102 TFUE visent le même objectif, à savoir la préservation d’une concurrence non faussée au sein du marché intérieur, ainsi que cela est désormais indiqué dans le protocole n
o
27 sur le marché intérieur et la concurrence, annexé au traité de Lisbonne (
JO 2010, C 83, p. 309
). À cet égard, les pratiques anticoncurrentielles qui sont mentionnées aux deux articles à titre d’exemples sont voisines, même si l’article 101 TFUE vise les ententes entre entreprises et l’article 102 TFUE les pratiques unilatérales des entreprises en position dominante.
L’objectif d’une concurrence non faussée implique que la concurrence s’exerce sur des bases loyales qui ne sont altérées ni par des ententes entre entreprises qui restreignent ou éliminent la concurrence, ni par des comportements unilatéraux d’entreprises dominantes qui abusent de leur pouvoir sur le marché pour, également, restreindre ou éliminer la concurrence.
Une concurrence loyale, y compris de la part d’une entreprise dominante ou en voie de l’être, peut certes conduire à la disparition de concurrents par le jeu du marché (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
et jurisprudence citée). Toutefois, les comportements anticoncurrentiels, notamment ceux, unilatéraux, qui traduisent une conduite abusive d’une entreprise dominante et qui peuvent aussi entraîner une telle disparition, sont interdits.
Cependant, l’article 102 TFUE ne distingue pas, contrairement à l’article 101 TFUE, les comportements ayant pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence de ceux qui, n’ayant pas un tel objet, ont cependant un tel effet.
Dans le cadre de l’application de l’article 101 TFUE, face à certains comportements collectifs d’entreprises, l’autorité de concurrence qui démontre que le comportement en cause a un objet anticoncurrentiel n’est pas tenue de démontrer ses effets anticoncurrentiels pour le qualifier d’illégal. Ainsi, certaines pratiques collusives, comme la fixation de prix en commun au sein de cartels, sont considérées comme tellement nocives, et, par conséquent, anticoncurrentielles par nature, qu’il n’est pas nécessaire à cet égard de démontrer leurs effets concrets sur les marchés concernés (voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, points
à
).
En revanche, l’article 102 TFUE dispose seulement qu’est incompatible avec le marché intérieur, et interdit, le fait d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. Il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’exploitation abusive d’une position dominante interdite par cette disposition est une notion objective qui vise en particulier les comportements d’une entreprise en position dominante qui, sur un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore ou au développement de cette concurrence (voir arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, point
et jurisprudence citée). Les mêmes considérations sont valables lorsque les comportements en cause ont des effets restrictifs de concurrence sur des marchés connexes à celui sur lequel la position dominante est détenue.
S’agissant de pratiques d’éviction, il en a été déduit que la qualification d’abus de position dominante ne pouvait pas être retenue sans que la démonstration d’un effet anticoncurrentiel soit apportée, tout au moins d’un effet anticoncurrentiel potentiel, étant précisé que, en l’absence du moindre effet sur la situation concurrentielle des concurrents, une qualification de pratique d’éviction abusive de ces derniers ne pouvait pas être retenue (voir, en ce sens, arrêts du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, points
à
; du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, points
à
, et du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, point
).
Dans ce contexte, même lorsque des comportements en principe anticoncurrentiels d’entreprises dominantes sont en cause, comme ceux visant à obtenir de la part de clients une relation d’achat exclusive ou très préférentielle, le cas échéant au moyen de rabais de fidélité (voir, en ce sens, arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission,
85/76
,
EU:C:1979:36
, point
), si l’entreprise dominante concernée conteste, de manière documentée, que son comportement a eu la capacité de restreindre la concurrence, l’autorité de concurrence chargée du dossier doit analyser toutes les circonstances pertinentes pour décider de ce qu’il en est (voir, en ce sens, arrêts du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
; du 6 octobre 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, point
, et du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, points
et
).
À cet égard, lorsque l’entreprise mise en cause soutient que son comportement n’était pas susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels, même potentiels, et étaye son argumentation par des éléments concernant l’évolution réelle du marché, il appartient à l’autorité de concurrence d’examiner si ces éléments sont de nature à avoir un impact sur son appréciation de l’existence d’effets anticoncurrentiels. En effet, s’agissant de pratiques effectivement mises en œuvre et présentant, comme en l’espèce, un caractère complexe, de tels éléments sont susceptibles de constituer des circonstances pertinentes de nature à corroborer ou non l’existence d’une infraction à l’article 102 TFUE.
Il découle de ce qui précède que, pour retenir un abus de position dominante de Google, la Commission devait démontrer des effets, au moins potentiels, dus au comportement incriminé de restriction ou d’élimination de la concurrence sur les marchés concernés, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes, notamment au regard des arguments avancés par Google pour contester que son comportement avait eu la capacité de restreindre la concurrence.
En revanche, contrairement à ce que soutiennent Google ou CCIA, la Commission n’était pas tenue d’identifier des effets réels d’éviction aux motifs que Google n’aurait pas été dominante sur les marchés nationaux des services de comparaison de produits, que son comportement participait d’une amélioration de ses services au profit des consommateurs et des vendeurs sur Internet et que ce comportement avait perduré pendant de nombreuses années. Une telle exigence à l’égard de la Commission serait contraire au principe, confirmé par le juge de l’Union, selon lequel la qualification d’abus au sens de l’article 102 TFUE ne saurait être écartée parce que la pratique en cause n’a, en définitive, pas eu le résultat escompté (voir, en ce sens, arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, points
et
, et, plus particulièrement en ce qui concerne la durée du comportement, arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
).
A fortiori, la Commission n’était pas tenue de démontrer la réalisation effective de conséquences possibles de l’élimination ou de la restriction de la concurrence, par exemple une baisse de l’innovation ou l’existence de hausses des prix non justifiées par une autre raison que le manque de concurrence. Il est à cet égard reconnu que l’affaiblissement de la concurrence est fortement susceptible d’entraîner de telles conséquences, ainsi qu’il est exposé aux points 11 et 19 des orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 102 TFUE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes.
Il y a lieu de souligner que les arguments d’après lesquels les pratiques en cause ont amélioré la qualité des services, notamment au profit du consommateur, ce qui, du point de vue de l’intérêt économique, aurait contrebalancé les effets d’éviction identifiés, et d’après lesquels, dès lors, ces pratiques n’ont pas été abusives sont des arguments qui ne relèvent pas du stade de l’examen de l’existence d’effets de ces pratiques. Ces arguments sont donc inopérants au soutien du moyen selon lequel la Commission n’aurait pas démontré que les pratiques en cause avaient eu des effets anticoncurrentiels. En l’espèce, ils ont déjà été examinés pour partie à l’occasion de l’examen de la première branche du cinquième moyen et ils le seront pour le surplus ultérieurement dans le cadre de l’examen des troisièmes branches des premier et deuxième moyens.
En l’occurrence, dans la décision attaquée, la Commission a d’abord, dans la partie 7.2.3, analysé les conséquences matérielles des pratiques en cause sur le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents et le comparateur de produits de Google. Il résulte de l’examen du troisième moyen d’annulation en ses deux branches que la Commission a pu conclure à juste titre de cette analyse, pour les différents marchés nationaux de services de comparaison de produits concernés, d’une part, que ces pratiques avaient conduit à une décroissance de ce trafic pour presque tous les comparateurs de produits concurrents et, d’autre part, que ces pratiques avaient conduit à une augmentation du trafic vers le comparateur de produits de Google. Ces effets matériels concernant le trafic en provenance des pages de résultats générales de Google ont été largement documentés, ainsi que cela est illustré aux points 383, 388 et 402 à 405 ci-dessus, et il peut être constaté que la Commission a établi à cet égard des effets réels, plus ou moins marqués selon les pays, mais en tout cas significatifs.
Ensuite, dans la partie 7.2.4 de la décision attaquée, la Commission a évalué la part du trafic des comparateurs de produits concurrents provenant des pages de résultats générales de Google au sein de leur trafic total (partie 7.2.4.1), avant d’exposer que cette part ne pouvait pas effectivement être remplacée par d’autres sources de trafic (partie 7.2.4.2).
En ce qui concerne le premier aspect mentionné au point 446 ci-dessus et traité dans la partie 7.2.4.1 de la décision attaquée, la Commission a fourni, sous la forme du tableau 24 de la décision attaquée, la répartition des sources de trafic de treize comparateurs de produits à partir de 2011 sur six ans (sauf pour l’un d’entre eux pour lequel la durée est de quatre ans). Elle a, à cet égard, distingué le trafic en provenance des résultats génériques de Google, des annonces textuelles de Google, de la recherche directe (c’est-à-dire que l’internaute va sur le site du comparateur de produits, éventuellement en utilisant une application pour appareil mobile, sans passer par un lien intermédiaire) et des autres sources (comme les sites Internet partenaires, les autres moteurs de recherche ou les liens figurant dans des newsletters). L’affirmation de Google selon laquelle la Commission n’a pas examiné l’ensemble des sources de fréquentation des comparateurs de produits (voir point 365 ci-dessus) est donc inexacte.
Il ressort du tableau 24 figurant dans la décision attaquée que les parts de trafic en provenance des résultats génériques de Google étaient assez variables selon les comparateurs de produits, allant d’un peu plus de 20 % (avec toutefois une exception à 13 % pour une année) à plus de 80 %, et que, pour une légère majorité d’entre eux (sept), ces parts décroissaient au fil des ans. Ces décroissances varient de 5 % à environ 50 %. Les quatre comparateurs de produits pour lesquels, au contraire, une croissance de la part de trafic en provenance des résultats génériques de Google s’observe ont connu des augmentations de cette part se situant entre 5 et 65 %. Pour les deux comparateurs restants, cette part est à peu près stable. Cette analyse intermédiaire fournit des données sur l’importance du trafic en provenance des pages de résultats générales de Google pour les comparateurs de produits concurrents de celle-ci et montre que, pour une majorité de ceux dont le trafic a été étudié, la part du trafic en provenance des résultats génériques de Google a décru au fil des ans. Elle ne permet pas à elle seule de tirer des conclusions sur l’existence d’effets anticoncurrentiels d’éviction sur le marché, dus au comportement de Google, car d’autres éléments sont à prendre en compte à cet égard, mais, fondée sur des éléments concrets d’ailleurs non contestés par Google, elle est de nature à participer à une démonstration de l’existence de tels effets.
En ce qui concerne le second aspect mentionné au point 446 ci-dessus et traité dans la partie 7.2.4.2 de la décision attaquée, à savoir la difficulté pour les comparateurs de produits concurrents de Google de remplacer le trafic provenant de ses résultats génériques par d’autres sources, la Commission a avancé diverses raisons que Google conteste au titre de la troisième branche de son quatrième moyen. Cette contestation, portant sur des appréciations précises de la Commission, n’est pas liée à la critique correspondant à la première branche de ce moyen, examinée à ce stade, selon laquelle la Commission n’aurait fait que spéculer sur l’existence d’effets anticoncurrentiels des pratiques en cause.
Enfin, dans la partie 7.3 de la décision attaquée, la Commission a exposé que les pratiques en cause avaient des effets anticoncurrentiels potentiels sur les marchés nationaux de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits et sur les marchés nationaux de la recherche générale.
À cet égard, s’agissant des marchés nationaux de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits, dans la partie 7.3.1 de la décision attaquée, en s’appuyant sur ses analyses évoquées aux points 445 et 446 ci-dessus, tout d’abord, la Commission a estimé que les pratiques en cause pouvaient conduire les comparateurs de produits concurrents à cesser leurs activités (considérant 594 de la décision attaquée). Elle a également estimé que ces pratiques pouvaient réduire leurs incitations à innover dans la mesure où ils ne pourraient plus raisonnablement escompter un trafic suffisant pour rivaliser avec le comparateur de produits de Google et où, s’ils essayaient de compenser la perte de trafic en provenance des résultats génériques de Google par des sources de trafic payantes, ils réduiraient leur revenu disponible pour l’innovation (considérant 595 de la décision attaquée). Ensuite, la Commission a estimé que les pratiques en cause pouvaient réduire les incitations de Google elle-même à innover pour son service de comparaison de produits du fait de la moindre concurrence à laquelle elle aurait à faire face (considérant 596 de la décision attaquée). La Commission a également considéré que les pratiques en cause pouvaient réduire les possibilités des consommateurs d’accéder aux comparateurs de produits les plus performants. Elle a invoqué, à cet égard, la rétrogradation des résultats des comparateurs de produits concurrents en mauvaise position au sein des résultats génériques (considérant 598 de la décision attaquée) et le fait que les consommateurs n’étaient en général pas conscients que les Product Universals et les Shopping Units relevaient d’autres critères de sélection que ceux des résultats génériques (considérant 599 de la décision attaquée). La structure concurrentielle des marchés serait ainsi affectée, le succès du comparateur de produits de Google étant artificiellement assuré par la position dominante de cette dernière sur les marchés de la recherche générale et par les pratiques en cause (considérant 600 de la décision attaquée).
Par ailleurs, en réponse à la critique exprimée par Google pendant la procédure administrative relative à l’absence d’identification d’un comparateur de produits qui aurait cessé ses activités alors que des centaines, parmi les 361 identifiés par Google, seraient actifs, la Commission, après avoir rappelé qu’elle n’était pas obligée de démontrer des effets réels (considérant 602 de la décision attaquée), a soutenu qu’en l’absence des pratiques en cause le nombre de comparateurs de produits participant à une concurrence dynamique aurait pu être plus important (considérant 603 de la décision attaquée). Puis, elle a mis en avant plusieurs témoignages selon lesquels de nombreux comparateurs de produits parmi ces 361 auraient cessé leur activité ou réorienté celle-ci vers d’autres services. Par exemple, selon l’un de ces témoignages, 38 % de ces 361 comparateurs de produits auraient cessé leur activité et, selon un autre de ces témoignages, 21 % (considérant 604 de la décision attaquée).
S’agissant toujours des effets des pratiques en cause sur les marchés nationaux de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits, dans la partie 7.3.2 de la décision attaquée, consacrée à l’analyse des effets dans l’hypothèse où les plateformes marchandes seraient englobées dans ces marchés, la Commission a, en substance, exprimé l’idée que les effets qu’elle avait identifiés s’exerceraient alors sur le segment de marché des comparateurs de produits, à savoir le segment des plus proches concurrents du comparateur de produits de Google (considérants 609 et 610 de la décision attaquée). Elle a souligné que, a contrario, les pratiques en cause n’avaient pas d’effets négatifs pour les plateformes marchandes (considérant 611 de la décision attaquée). La Commission a également produit deux études, dont la seconde a déjà été mentionnée aux points 388 et 405 ci-dessus, visant à évaluer, dans les treize pays pour lesquels elle avait retenu l’existence d’un abus de position dominante de Google, premièrement, la part des comparateurs de produits dans ces marchés et, deuxièmement, les évolutions du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers le comparateur de produits de celle-ci, vers les comparateurs de produits concurrents et vers les plateformes marchandes. S’agissant des parts du marché, il en ressortirait par exemple, selon différents ajustements apportés, que la part du marché au Royaume-Uni des comparateurs de produits (regroupant celui de Google et ses concurrents), correspondant donc à la part du marché qui aurait été affectée par les pratiques en cause, serait comprise entre 2011 et 2016 dans des fourchettes allant de 9 à 18 % jusqu’à 12 à 24 %. Plus précisément, toujours pour le Royaume-Uni, selon les ajustements apportés, il en ressortirait un accroissement de la part de marché du comparateur de produits de Google de 4 à 17 % ou de 6 à 22 %, une baisse de la part de marché des plateformes marchandes de 89 à 81 %, ou de 83 à 76 % pour les évolutions les plus éloignées, et une baisse de la part de marché des comparateurs de produits concurrents de 11 à 2 %, ou de 7 à 1 % pour les évolutions les plus éloignées (considérants 612 à 639 et annexe 1 de la décision attaquée). S’agissant des évolutions du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers le comparateur de produits de celle-ci, vers les comparateurs de produits concurrents et vers les plateformes marchandes, il en ressortirait, comme cela a déjà été mentionné aux points 388 et 405 ci-dessus, une hausse générale du trafic vers le comparateur de produits de Google et une baisse générale du trafic vers les comparateurs de produits concurrents. Le trafic vers les plateformes marchandes serait plutôt en légère baisse, bien que dans certains des treize pays concernés l’évolution apparaisse plus erratique, voire à la hausse. Pour poursuivre avec l’exemple du Royaume-Uni, selon les ajustements apportés, entre 2011 et 2016, la part du comparateur de produits de Google dans le trafic en provenance de ses pages de résultats générales évoluerait de 11 à 46 % ou de 16 à 54 %, celle des comparateurs de produits concurrents de 14 à 2 % ou de 22 à 3 % et celle des plateformes marchandes de 75 à 52 % ou de 63 à 43 %.
Pour ce qui concerne les marchés des services de comparaison de produits, il ressort de cette analyse en plusieurs temps résumée aux points 445 à 453 ci-dessus que la Commission s’est appuyée sur des éléments concrets concernant non seulement les évolutions de trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents et vers celui de Google et, subsidiairement, vers les plateformes marchandes, mais également la part que représentait le trafic depuis les pages de résultats générales de Google dans l’ensemble du trafic des comparateurs de produits concurrents, pour en déduire, au terme d’une motivation argumentée, l’existence d’effets anticoncurrentiels potentiels sur les marchés nationaux des services de comparaison de produits.
Indépendamment de la question de savoir si, au regard des autres arguments avancés par Google au titre de son quatrième moyen, cette analyse des effets peut être, ou non, retenue, la première branche de ce moyen, d’après laquelle la Commission aurait procédé à cet égard par pure spéculation, doit donc être écartée pour ce qui concerne les marchés des services de comparaison de produits.
En revanche, pour ce qui concerne les marchés nationaux de la recherche générale, dans la partie 7.3.3 de la décision attaquée, la Commission s’est limitée à identifier des effets anticoncurrentiels dus aux pratiques en cause en mentionnant que, en traitant plus favorablement son comparateur de produits sur ses pages de résultats générales, Google protégerait les revenus que ce service de recherche spécialisé lui apporte depuis ces pages, revenus qui financeraient eux-mêmes le service de recherche générale (considérant 642). Des pièces du dossier montreraient que Google était inquiète des revenus publicitaires que les comparateurs de produits concurrents pourraient lui prendre en se développant (considérant 643).
Ces seules considérations sont trop imprécises pour justifier de l’existence d’effets anticoncurrentiels, même potentiels, sur les marchés nationaux de la recherche générale. Aucune analyse de l’importance des revenus en cause et de l’impact qu’ils peuvent avoir sur la position de Google et de ses concurrents sur ces marchés n’est présentée. Par conséquent, pour ce qui concerne ces marchés, c’est à juste titre que Google soutient que l’analyse des effets des pratiques en cause effectuée par la Commission a été purement spéculative et que, dès lors, ces effets ne sont pas prouvés.
La première branche du quatrième moyen de Google doit donc être accueillie pour ce qui concerne les seuls marchés nationaux de la recherche générale. Les autres branches de ce moyen ne seront, par conséquent, examinées que pour autant qu’elles concernent les marchés nationaux des services de comparaison de produits.
Dans la mesure où, ainsi qu’il a été rappelé au point 438 ci-dessus, pour qu’un abus de position dominante lié à une pratique d’éviction puisse être identifié comme tel, la Commission doit démontrer qu’il a eu des effets anticoncurrentiels, au moins potentiels, sur le ou les marchés concernés, il y a donc lieu de constater que la décision attaquée n’est pas fondée pour autant qu’elle concerne un abus de position dominante sur les marchés nationaux de la recherche générale.
d)

Sur la deuxième branche du quatrième moyen, d’après laquelle le rôle des plateformes marchandes n’a pas été pris en compte dans l’analyse des effets
Au titre de la deuxième branche de son quatrième moyen, Google avance que la Commission n’a pas pris en compte la pression concurrentielle exercée par les plateformes marchandes, alors qu’elles seraient des moteurs de la concurrence et de l’innovation sur les marchés des services de comparaison de produits.
Google soutient, d’abord, à cet égard, que la délimitation du marché des services de comparaison de produits retenue par la Commission est erronée et, ensuite, que, en tout état de cause, la pression concurrentielle des plateformes marchandes a été négligée dans la décision attaquée.
1)

Sur les éléments de la deuxième branche du quatrième moyen d’après lesquels la délimitation du marché de produits est erronée
i)

Arguments des parties
Google ainsi que CCIA avancent différents éléments visant à démontrer que les plateformes marchandes et les comparateurs de produits interviennent sur le même marché des services de comparaison de produits. Les unes et les autres fourniraient gratuitement aux internautes les mêmes fonctionnalités de recherche de produits avec, notamment, des indications de prix. Les services proposés seraient donc substituables, ce qui suffirait pour inclure les deux types de prestataires dans le marché des services de comparaison de produits, même si les plateformes marchandes assurent des services supplémentaires. Trois enquêtes fournies par Google à la Commission pendant la procédure administrative, concernant l’Allemagne, la France et le Royaume-Uni, montreraient que, dans leur grande majorité, les consommateurs y estiment que la plateforme Amazon est un bon substitut aux comparateurs de produits les plus connus. La Commission aurait dénié à tort le caractère probatoire de ces enquêtes au motif que les personnes interrogées n’avaient pas à justifier leur réponse et que seule Amazon était citée dans la question. L’étude que la Commission met pour sa part en avant dans la décision attaquée, au considérant 220, sous 6), pour étayer la définition du marché de produits qu’elle a retenue ne porterait certes pas sur la substituabilité des services des plateformes marchandes et de ceux des comparateurs de produits, mais indiquerait néanmoins qu’Amazon et eBay sont des « exemples de premier plan de plateformes multi-détaillants dont le format offre aux utilisateurs une fonctionnalité importante de comparaison des prix ». Par ailleurs, plusieurs études indépendantes montreraient qu’une majorité des internautes souhaitant réaliser un achat commencent leur recherche sur une plateforme marchande et ne finalisent leur achat qu’après y avoir comparé des produits. En réponse à l’intervention du BEUC et à celle du BDZV, Google met en outre en avant une décision de l’Office fédéral des ententes allemand et une décision du Schleswig‑Holsteinisches Oberlandesgericht (tribunal régional supérieur du Schleswig Holstein, Allemagne) qui indiqueraient, en substance, que les plateformes marchandes sont des comparateurs de produits qui assurent, en plus, des fonctions d’intermédiaire de vente. Google réfute aussi l’argumentation avancée par le BEUC selon laquelle les plateformes marchandes seraient des magasins vendant beaucoup de produits tandis que les comparateurs de produits permettraient de comparer les prix d’un même produit proposé par différents magasins. En effet, une plateforme marchande ne serait pas un magasin, mais regrouperait les offres de nombreux magasins et permettrait de comparer gratuitement les prix d’un même produit ou modèle, comme les comparateurs de produits L’argument de la Commission selon lequel les plateformes marchandes donnent rarement accès aux plus gros vendeurs, ce qui impliquerait qu’elles ne sont pas substituables aux services de comparaison de produits qui, eux, relaieraient les offres de ces vendeurs, serait contredit par les réponses que les plateformes elles-mêmes ont apportées à la Commission. Même si l’argument était exact, cela ne changerait rien à la demande des internautes qui considéreraient que les deux types de sites Internet sont substituables pour leurs recherches de comparaison de produits. La Commission n’aurait ni démontré le contraire ni examiné véritablement la substituabilité en ce qui concerne la demande des internautes. Les documents internes de Google élaborés in tempore non suspecto montreraient qu’elle-même considère Amazon et eBay comme les leaders du marché des services de comparaison de produits et, en particulier, Amazon comme une référence et son principal concurrent ayant motivé ses propres innovations. De même, de nombreuses attestations versées au dossier de la procédure administrative par des fournisseurs de services de recherche générale ou de comparaison de produits et par des plateformes marchandes confirmeraient que ces dernières se livrent à une concurrence avec les comparateurs de produits.
Au lieu de prendre en compte ces éléments, la Commission aurait retenu des différences superficielles entre les services des plateformes marchandes et ceux des comparateurs de produits, sans incidence sur leur substituabilité du point de vue de la demande des internautes, pour conclure à tort que les premières n’exercent pas de pression concurrentielle sur les seconds. CCIA souligne que, au point 36 de sa communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (
JO 1997, C 372, p. 5
), la Commission indique que l’existence de caractéristiques différentes des services ne permet pas d’affirmer qu’il n’existe aucune substituabilité en ce qui concerne la demande, puisque celle-ci dépend, dans une large mesure, de l’importance que les clients accordent à ces différences. En outre, selon Google, l’une des différences mise en avant dans le mémoire en défense, à savoir que les comparateurs de produits concurrents de Google ne peuvent pas apparaître dans les Shopping Units, contrairement aux plateformes marchandes, serait inexacte. Il leur faudrait simplement afficher un lien publicitaire qui renvoie directement à une page Internet d’achat, ce qu’auraient fait certains. Google cite trois exemples. Le marché de produits sur lequel le comportement incriminé aurait des effets anticoncurrentiels ayant été défini comme le marché des services de comparaison de produits, il aurait fallu non seulement que la Commission examine de quelles alternatives les internautes disposaient pour effectuer sur Internet une telle comparaison avant de procéder à un achat, ce qui lui aurait permis de constater qu’il y avait les plateformes marchandes et les comparateurs de produits, mais aussi qu’elle explique comment Google, qui soutenait que la menace concurrentielle venait des plateformes marchandes, aurait pu envisager d’augmenter de manière durable les prix de ses prestations permettant d’apparaître sur ses pages de résultats sans risquer de perdre des annonceurs au profit des plateformes marchandes. Les services supplémentaires qu’offrent ces plateformes par rapport à ceux des comparateurs de produits, identifiés par la Commission comme des facteurs de différenciation, ne feraient au contraire que renforcer la concurrence qu’exercent ces plateformes par rapport aux comparateurs de produits. Ils expliqueraient d’ailleurs que les premières sont mieux classées dans les résultats de recherche générale de Google par l’algorithme Panda et que le trafic induit à leur profit s’est amélioré tandis que celui au profit des comparateurs de produits a diminué. C’est pourquoi plusieurs de ces comparateurs chercheraient à offrir aussi ces services supplémentaires, comme celui permettant de procéder directement à un achat. Google elle-même aurait commencé à introduire ce service, bien qu’elle ait surtout misé sur l’amélioration de la qualité de ses réponses aux requêtes des internautes pour concurrencer les plateformes marchandes en ce qui concerne la recherche de produits. Par ailleurs, la circonstance que les plateformes marchandes et les comparateurs de produits, comme Amazon et Google, établissent des relations de nature verticale, notamment que les seconds renvoient aux offres proposées par les premières et que celles-ci soient leurs principaux clients, comme l’a souligné la Commission au considérant 220 de la décision attaquée, ne changerait rien à la nécessité qu’avait la Commission d’examiner la substituabilité de leurs services et les éléments avancés pour montrer qu’ils se feraient concurrence. À l’argument exposé par Twenga dans son mémoire en intervention selon lequel les plateformes marchandes opèrent en aval de Google et dépendent largement du trafic venant de ses pages de résultats générales, Google fait observer que ce dernier motif ne se retrouve pas dans la décision attaquée et conteste tant la recevabilité que le caractère probant de l’étude concernant la France mise en avant à cet égard par Twenga. Selon les éléments avancés par Google à l’appui de la requête, l’essentiel du trafic des plateformes marchandes serait direct, ce qui contredirait le chiffre de 46 % correspondant au trafic issu de ses pages de résultats générales avancé par Twenga. Dans la réplique, Google précise que le trafic des plateformes marchandes en provenance des comparateurs de produits serait infime par rapport au total de leur trafic. Google soutient par ailleurs que, dans son mémoire en défense, la Commission cherche à renverser la charge de la preuve en soutenant qu’elle devrait démontrer que les internautes vont aussi sur les sites Internet des plateformes marchandes pour effectuer des recherches comparées en vue de l’achat de produits et pas seulement pour procéder à des achats, alors que ce serait à la Commission de démontrer que ce n’est pas le cas si elle prétend exclure ces plateformes du marché pertinent. Les éléments du dossier de la procédure administrative ne lui permettraient pas d’apporter une telle démonstration. En particulier, le fait qu’il ressorte d’une étude de 2014 que les internautes estiment que les plateformes marchandes sont principalement dédiées à l’achat de produits n’indiquerait pas dans quelle mesure leurs fonctions de recherche comparative sont utilisées. Google a insisté, notamment à l’audience, sur le fait que le marché en cause retenu dans la décision attaquée serait, comme il ressortirait de son considérant 191, uniquement celui des services de comparaison de produits fournis aux internautes, pour lesquels les plateformes marchandes et les comparateurs de produits seraient interchangeables, et non le marché des services fournis aux vendeurs sur Internet. Au demeurant, il serait inexact que les plateformes marchandes ne travaillent pas avec de gros vendeurs, tandis que les comparateurs de produits privilégieraient ces partenaires. Enfin, les considérations exprimées dans la décision attaquée aux considérants 224 à 226 concernant les différences du point de vue de l’offre ne seraient pas pertinentes, dès lors qu’une substituabilité du côté de la demande des internautes existe.
Sur cet aspect, soutenue dans ses différents arguments par la plupart des parties intervenantes en sa faveur, la Commission souligne que, dans la requête, Google ne remet pas clairement en cause le marché pertinent de produits retenu dans la décision attaquée, limité aux comparateurs de produits. Dès lors, les plateformes marchandes étant en dehors de ce marché, elles ne pourraient, par définition, pas y avoir un pouvoir de marché important. Dans la duplique, la Commission souligne que les arguments de Google sur la pression concurrentielle des plateformes marchandes concernent l’évaluation des effets du comportement incriminé, mais non la définition du marché pertinent, qui doit intervenir en amont dans l’analyse concurrentielle.
En tout état de cause, la Commission conteste que les comparateurs de produits et les plateformes marchandes appartiennent au même marché de produits. Par conséquent, selon la Commission, il n’était pas nécessaire de déterminer la part de marché des plateformes marchandes dans un marché les regroupant avec les comparateurs de produits.
ii)

Appréciation du Tribunal
Il y a lieu de rappeler que, dans le cadre d’une analyse concurrentielle, un marché correspond au champ de rencontre d’une offre et d’une demande au sein duquel s’exerce ou pourrait s’exercer la concurrence. Sont distingués traditionnellement l’aspect matériel du marché (le marché de produits), qui détermine les biens ou les services (selon ce qu’offrent les entreprises concernées) qui entrent en concurrence, et l’aspect spatial du marché (le marché géographique), qui détermine l’étendue au sein de laquelle s’exerce la concurrence au regard d’utilisateurs donnés.
À cet égard, dans la communication sur la définition du marché en cause aux fins de droit communautaire de la concurrence, la Commission précise que l’objet principal de la définition du marché est d’identifier de manière systématique les contraintes que la concurrence fait peser sur les entreprises en cause, mais qu’elle permet aussi d’analyser certains comportements sur le marché ainsi que les changements structurels dans la fourniture de certains produits (points 2 et 12 de la communication). La Commission indique plus particulièrement que le « marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés » (point 7 de la communication). La Commission indique en outre au point 20 de la communication ce qui suit :
« On [peut] aussi analyser la substituabilité du côté de l’offre pour définir les marchés [si cette substituabilité] a des effets équivalents à ceux de la substitution du côté de la demande en termes d’immédiateté et d’efficacité. Il faut, pour cela, que les fournisseurs puissent réorienter leur production vers les produits en cause et les commercialiser à court terme sans encourir aucun coût ni risque supplémentaire substantiel […] »
Comme cela est indiqué aux points 42 à 52 ci-dessus, la Commission a identifié dans la décision attaquée deux marchés distincts de produits concernés par l’affaire, le marché de la recherche générale sur Internet et le marché de la recherche spécialisée de comparaison de produits sur Internet. S’agissant de ce second marché, la Commission en a exclu les plateformes marchandes au motif que les services de ces dernières étaient peu substituables aux services de comparaison de produits.
En l’occurrence, Google ne remet pas en question la délimitation du marché de produits dans lequel elle a été identifiée en position dominante, à savoir le marché de la recherche générale sur Internet, dont les acteurs sont les moteurs de recherche générale. Elle ne remet pas non plus en question l’existence d’un marché de la recherche spécialisée de comparaison de produits, mais conteste qu’il ne regroupe que les comparateurs de produits, sans comprendre les plateformes marchandes qui offriraient également des services de comparaison de produits.
Si Google ne formule ce grief que dans le cadre de son quatrième moyen, tiré, en substance, de ce que les pratiques qui lui sont reprochées ne seraient pas susceptibles d’avoir eu des effets anticoncurrentiels, elle met bien en cause, ainsi qu’il résulte des points 313 et suivants de la requête, la délimitation de ce marché retenue par la Commission, contrairement à ce que celle-ci soutient en défense. Il y a donc lieu de rejeter l’argument de la Commission d’après lequel Google ne met pas en cause la délimitation du marché de produits de la recherche spécialisée de comparaison de produits. Elle la met bien clairement en cause et, comme il ressort des points 462 à 463 ci-dessus, en s’appuyant sur de nombreux arguments. Peu importe qu’elle le fasse non au titre d’un moyen autonome, mais dans le cadre d’une argumentation plus générale avancée dans le cadre de la branche d’un moyen d’après laquelle la pression concurrentielle des plateformes marchandes n’a pas été prise en compte. Ainsi, en vertu de l’article 21, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, applicable à la procédure devant le Tribunal conformément à l’article 53, premier alinéa, du même statut, et de l’article 76, sous d), du règlement de procédure, la requête doit, notamment, contenir l’objet du litige, les moyens et les arguments invoqués ainsi qu’un exposé sommaire desdits moyens, de manière suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant sans avoir à solliciter d’autres informations (voir arrêt du 12 décembre 2019, Tàpias/Conseil,
T‑527/16
,
EU:T:2019:856
, points
et
et jurisprudence citée). Ces exigences ont été respectées. Dès lors, l’argument de Google tiré de ce que la Commission a commis une erreur d’analyse dans la délimitation du marché de produits des services de comparaison de produits est recevable et doit être examiné.
À cet égard, il a été jugé que, pour être considéré, aux fins de l’application de l’article 102 TFUE, comme constituant l’objet d’un marché suffisamment distinct, le service ou le bien en cause doit pouvoir être individualisé par des caractéristiques particulières le différenciant d’autres services ou d’autres biens au point qu’il soit peu interchangeable avec eux et ne subisse leur concurrence que d’une manière peu sensible. Dans ce cadre, le degré d’interchangeabilité entre produits doit être évalué en fonction des caractéristiques objectives de ceux-ci ainsi qu’en fonction de la structure de la demande, de l’offre sur le marché et des conditions de concurrence (arrêt du 21 octobre 1997, Deutsche Bahn/Commission,
T‑229/94
,
EU:T:1997:155
, point
).
En l’occurrence la question est de savoir, au regard des arguments invoqués, si, dans la décision attaquée, la Commission a démontré à suffisance que les services de comparaison de produits offerts par les comparateurs de produits avaient des caractéristiques particulières les différenciant des services de comparaison de produits offerts par les plateformes marchandes, ou inversement, au point que les uns et les autres soient peu interchangeables et qu’il n’existe entre eux qu’une concurrence peu sensible.
Il convient de souligner qu’est en cause un marché biface, à savoir un marché où les offreurs répondent simultanément à deux demandes distinctes de demandeurs de type différent, d’une part, celle des internautes désireux de comparer les caractéristiques et les prix de produits avant de procéder ultérieurement à leur achat et, d’autre part, celle des personnes désireuses de vendre leurs produits qui alimentent les bases de données des offreurs en informations sur leurs produits aux fins d’une telle comparaison dans le but qu’ils soient achetés par les internautes, étant précisé que la transaction éventuelle entre les acheteurs et les vendeurs aura lieu, le cas échéant, sur un autre marché. En l’occurrence les offreurs dont il faut déterminer s’ils participent au même marché de services de comparaison de produits appartiennent à deux catégories, celle des « simples » comparateurs de produits et celle des plateformes marchandes, et les demandeurs sont, d’une part, sur l’une des faces du marché biface, des internautes et, d’autre part, sur l’autre face du marché biface, des vendeurs sur Internet.
Le Tribunal relève que, contrairement à ce que Google soutient, la Commission n’a pas réduit le marché des services de comparaison de produits concerné à sa seule face intéressant les internautes. Le considérant 191 de la décision attaquée, invoqué à cet égard par Google, ne contient en effet qu’une définition de ces services dont il peut être compris d’ailleurs qu’ils intéressent aussi bien les internautes que les vendeurs sur Internet. La démonstration de la Commission visant à délimiter les contours de ce marché comporte au contraire, dans la décision attaquée, non seulement une analyse des caractéristiques de la demande du point de vue des internautes, mais aussi une analyse des caractéristiques de la demande du point de vue des vendeurs sur Internet.
Par exemple, au considérant 195 de la décision attaquée, lorsque la Commission examine si les services de comparaison de produits et les autres services de recherche spécialisée sont substituables, elle fait référence aux équipes commerciales nécessaires pour conclure des accords avec les vendeurs sur Internet des produits ou des services qui seront in fine vendus, ce qui montre qu’elle appréhende aussi la face du marché sur laquelle les services de recherche spécialisée examinés sont les offreurs et les vendeurs sur Internet les demandeurs. De même, au considérant 197 de cette décision, lorsque la Commission examine si les services de comparaison de produits et les services publicitaires sont substituables, elle expose que ces services ne sont pas substituables, aussi bien du point de vue des internautes que de celui des vendeurs sur Internet. Pour ce qui concerne la question de la substituabilité des comparateurs de produits et des plateformes marchandes, la Commission examine d’abord la substituabilité du point de vue de la demande des internautes (considérants 218 à 220), puis du point de vue de la demande des vendeurs sur Internet (considérants 221 à 223). Ensuite, elle analyse les caractéristiques de l’offre que proposent les comparateurs de produits et les plateformes marchandes aux internautes (considérant 225) et aux vendeurs sur Internet (considérant 226). Enfin, la Commission réfute des arguments de Google allant dans le sens de la substituabilité entre comparateurs de produits et plateformes marchandes, qui concernent aussi bien la face du marché intéressant les internautes que la face du marché intéressant les vendeurs sur Internet (considérants 227 à 245).
Les deux faces du marché en cause ont ainsi bien été examinées par la Commission, en particulier pour la conduire à la conclusion que les plateformes marchandes ne participaient pas au même marché des services de comparaison de produits que les comparateurs de produits. Par conséquent, la Commission n’a pas réduit le marché à l’une de ses faces.
Or, ainsi que l’a souligné le BDZV dans son mémoire en intervention, la circonstance que, pour répondre à la demande sur l’une des faces d’un marché biface, les services de deux catégories d’offreurs puissent être largement interchangeables ne signifie pas nécessairement que ce soit le cas sur l’autre face de ce marché s’agissant de l’autre demande qui s’y exprime. En effet, sur un marché biface, la demande n’émanant pas des mêmes demandeurs sur chaque face du marché, il ne peut être présumé que la question de la substituabilité des services se résout de la même manière pour chacune de ces faces.
Il y a donc lieu de vérifier si, pour l’une ou l’autre des deux faces du marché des services de comparaison de produits, la Commission a démontré à suffisance, au regard des critiques émises par Google, que les services offerts par les comparateurs de produits avaient des caractéristiques particulières les différenciant des services de comparaison de produits offerts par les plateformes marchandes, ou inversement, au point que les uns et les autres soient peu interchangeables et qu’il n’existe entre eux qu’une concurrence peu sensible.
Dans la décision attaquée, la Commission a indiqué, au considérant 217, que, si les comparateurs de produits et les plateformes marchandes offraient des services de comparaison de produits, c’était pour des usages différents, tant du point de vue des internautes que de celui des vendeurs sur Internet.
À cet égard, s’agissant de la demande des internautes, la Commission a relevé, aux considérants 218 et 219 de la décision attaquée, que les comparateurs de produits agissaient comme intermédiaires entre les internautes et les vendeurs individuels ou les plateformes marchandes en permettant la comparaison de différentes offres de produits, qu’ils n’offraient pas la possibilité d’acheter sur leur propre site Internet, mais renvoyaient au contraire les internautes vers les sites des vendeurs, qu’ils n’assuraient ni de service après-vente ni de reprise des produits et qu’ils ne répertorieraient que des offres de produits neufs, tandis que les plateformes marchandes permettaient de procéder à des achats sur leur propre site, y compris de produits qu’elles ne vendaient pas elles-mêmes, parfois d’occasion et vendus par des non-professionnels, qu’elles étaient perçues comme des vendeurs multimarques, c’est-à-dire comme des lieux d’achat, et qu’elles offraient un service après-vente, la reprise des produits et même, pour certaines, des dispositifs d’indemnisation en cas de problème. La Commission s’est à cet égard appuyée sur de nombreuses déclarations d’entreprises ayant participé à la procédure et a en outre relevé, au considérant 220, sous 3), de la décision attaquée, qu’une majorité des comparateurs de produits qu’elle avait interrogés considéraient avant tout les plateformes marchandes comme des partenaires et non comme des concurrentes, et inversement. Le considérant 220, sous 5), ou le considérant 223, sous 1), de la décision attaquée indiquent que des documents internes de Google montrent que cette dernière ne met pas sur le même plan les deux catégories d’acteurs.
Certes, comme le soutient Google, le fait que les plateformes marchandes assurent beaucoup plus de fonctions que les comparateurs de produits et qu’elles sont clientes des comparateurs de produits ne démontre pas, à lui seul, que, en ce qui concerne uniquement les services de comparaison de produits offerts aux internautes, ceux proposés par les deux catégories d’acteurs sont peu interchangeables et qu’ils ne se font qu’une concurrence peu sensible, autrement dit qu’ils répondent à des usages différents.
Néanmoins, la décision attaquée contient d’autres éléments qui étayent que tel est le cas.
Il ressort des éléments rappelés au point 480 ci-dessus que, pour les internautes, les plateformes marchandes apparaissent avant tout comme des lieux d’achat assurant toutes les fonctions traditionnelles de la vente, y compris le cas échéant en servant de comptoir de vente à des non-professionnels, alors que les comparateurs de produits ont avant tout une fonction informative.
À cet égard, la Commission indique, au considérant 228 de la décision attaquée, que les comparateurs de produits proposent en général une palette d’offres plus large que les plateformes marchandes, qui inclut précisément les offres de ces dernières. Dès lors, même s’il existe un certain recoupement entre les bases de données des plateformes marchandes et celles des comparateurs de produits, les comparateurs de produits apparaissent comme un outil de recherche beaucoup plus puissant en termes d’étendue de la recherche que les services de comparaison de produits des plateformes marchandes qui se limitent au périmètre de leurs propres offres et de celles des seuls vendeurs qui ont bien voulu confier à une plateforme marchande la commercialisation de tout ou partie de leurs produits.
Le seul élément concret avancé par Google à l’encontre de l’appréciation figurant au considérant 228 de la décision attaquée, à savoir que, selon un document public d’Amazon, produit en annexe A130 à la requête, cette plateforme réunissait en 2014 au niveau mondial plus de deux millions de vendeurs sur Internet ayant vendu plus de deux milliards de produits, est insuffisant pour remettre en cause cette appréciation. Il ne concerne en effet qu’un opérateur et les chiffres avancés sont agrégés au niveau mondial, ce qui ne permet pas une éventuelle appréciation par rapport à des comparateurs de produits actifs au niveau de l’un ou l’autre des treize pays concernés par la décision attaquée.
L’usage de l’un ou de l’autre outil de recherche, du point de vue des internautes, apparaît ainsi différent, la consultation d’un comparateur de produits visant à obtenir une sélection d’offres de produits issues de l’ensemble du marché, tandis que la consultation du service de comparaison de produits d’une plateforme marchande ne vise qu’à obtenir une sélection d’offres émanant de cette seule plateforme, avec toutefois la possibilité de procéder immédiatement, au sein de cette sélection, à l’achat du produit recherché.
En outre, au considérant 232 de la décision attaquée, la Commission expose son avis sur une étude de l’autorité de la concurrence et des marchés du Royaume-Uni produite par Google qui a souligné que cette autorité avait indiqué que l’usage d’un des deux types d’outils de recherche n’était pas exclusif de l’usage de l’autre pour les internautes, certains utilisant l’un puis l’autre au cours de la même recherche de produit. Or, l’extrait de cette étude cité dans la décision attaquée montre certes qu’une recherche de produits peut commencer par l’un ou l’autre de ces outils et être affinée ou complétée avec le second, mais indique aussi que la consultation de la plateforme marchande vise à obtenir des appréciations sur la qualité de tel ou tel produit tandis que celle du comparateur de produits vise à trouver le meilleur prix pour un produit sur le marché, ce qui confirme un usage différent de chacun des outils du point de vue des internautes. Cette étude ne peut donc pas être valablement invoquée par Google pour démontrer que les plateformes marchandes et les comparateurs de produits sont interchangeables pour les internautes.
Enfin, doit être pris en considération ce qui est exposé au considérant 220, sous 3), de la décision attaquée et détaillé au considérant 235 de celle-ci en réponse à des arguments de Google aux termes desquels, majoritairement, les comparateurs de produits et les plateformes marchandes que la Commission a interrogés pendant la procédure administrative ne se considèrent mutuellement pas comme des concurrents directs, même si Google a mis en avant d’autres réponses allant dans le sens d’une substituabilité de leurs services de comparaison de produits et même s’il y a des réponses nuancées.
À cet égard, la relation entre les plateformes marchandes et les comparateurs de produits n’est pas un simple rapport de client à fournisseur pour la fourniture d’un produit ou d’un service, ce qui n’exclurait pas, en aval, une concurrence, mais elle conduit les comparateurs de produits à faire connaître à l’ensemble des internautes, le plus souvent sous une forme publicitaire, les offres des plateformes marchandes. Or, une telle situation serait peu vraisemblable si les deux catégories d’acteurs étaient directement concurrentes.
La constatation, à partir de ces éléments, que, du point de vue des internautes, les comparateurs de produits et les plateformes marchandes répondent à des usages différents et sont donc sur des marchés différents ne saurait être mise en cause par la position de Google, contestant incidemment l’analyse figurant aux considérants 221 et 222 de la décision attaquée, relative aux caractéristiques de la demande du point de vue des vendeurs sur Internet, même si celle-ci était admise. Dans ces considérants, la Commission met en avant des éléments dont il peut être déduit que les vendeurs apparaissant dans les résultats des comparateurs de produits seraient plutôt de gros vendeurs tandis que ceux apparaissant dans les résultats de comparaison de produits des plateformes marchandes seraient plutôt de petits et moyens vendeurs. Or, même si les plateformes marchandes et les comparateurs de produits proposaient globalement des offres issues des mêmes catégories de vendeurs, comme le soutient Google, cela ne changerait pas le fait que les internautes utilisent les services de comparaison de produits des unes et des autres dans une perspective différente, ainsi que cela ressort des points 486 et 487 ci-dessus.
Par conséquent, les arguments mis en avant par Google ne permettent pas de considérer que la Commission a commis une erreur d’appréciation en estimant que, pour les internautes, les services de comparaison de produits offerts par les comparateurs de produits et ceux offerts par les plateformes marchandes étaient peu interchangeables et ne se livraient qu’à une concurrence peu sensible, c’est-à-dire que les deux catégories d’acteurs de l’internet ne participaient pas à cet égard au même marché de produits.
S’agissant de la face du marché intéressant les vendeurs sur Internet, aux considérants 221 et 222 de la décision attaquée, la Commission a exposé, comme cela est relaté au point 490 ci-dessus, que les comparateurs de produits avaient tendance à afficher les offres de grands vendeurs sur Internet qui voulaient garder la maîtrise de la commercialisation de leurs produits, tandis que les plateformes marchandes avaient plutôt tendance à afficher les offres de petits et moyens vendeurs, éventuellement non professionnels, qui ne souhaitaient pas ou ne pouvaient pas assumer eux-mêmes la fonction de vente en ligne sur Internet. Cela montrerait en substance que les comparateurs de produits et les plateformes marchandes ont des clientèles largement différentes et sont donc sur des marchés différents pour ce qui concerne les vendeurs sur Internet. La Commission justifie cette affirmation par les réponses de comparateurs de produits et de plateformes marchandes à ses questions, résumées au considérant 223, sous 2) à 6), de la décision attaquée.
Or, force est de constater que, dans son recours, ainsi qu’elle l’a d’ailleurs confirmé à l’audience, Google ne conteste pas l’analyse de la Commission relative à la face du marché intéressant les vendeurs sur Internet, puisqu’elle soutient, certes à tort, comme il a été exposé aux points 463 et 474 ci-dessus, que la Commission ne s’est pas attachée à cette face du marché. Il est significatif à cet égard que Google ne réitère pas l’argument qu’elle avait avancé pendant la procédure administrative d’après lequel, pour s’assurer de l’étendue du marché, la Commission aurait dû procéder à un test d’hypothèse d’augmentation de prix (small but significant and non-transitory increase in price ou SSNIP) auprès des vendeurs sur Internet. Le seul élément que Google avance pour contester que les comparateurs de produits et les plateformes marchandes proposent leurs services à des types de vendeurs différents, à savoir l’annexe A129 de la requête comportant des déclarations de plateformes marchandes indiquant qu’elles affichent l’éventail complet des vendeurs sur Internet, y compris les gros vendeurs, vise, comme cela est indiqué précédemment, la discussion sur la substituabilité des services du point de vue des internautes. De plus, à supposer que ces déclarations des plateformes marchandes soient effectivement largement vérifiées, elles ne signifient pas nécessairement que les vendeurs sur Internet voient dans les services des comparateurs de produits et dans ceux des plateformes marchandes des services interchangeables. En particulier, la Commission a souligné dans la décision attaquée que, en recourant à l’un ou à l’autre canal, les modèles de vente étaient sensiblement différents en ce qui concernait l’autonomie commerciale du vendeur sur Internet, ce qui signifie, sauf preuve contraire non apportée en l’espèce, que des vendeurs recourront à l’un ou à l’autre canal en fonction de leurs propres caractéristiques ou choix commerciaux et que, si certains utilisent en même temps les deux canaux, c’est à titre complémentaire pour élargir leurs moyens de vente, en recourant précisément de manière simultanée à deux modèles distincts.
Il y a donc lieu d’estimer que la Commission a démontré que, pour ces vendeurs, les services des comparateurs de produits et ceux des plateformes marchandes étaient également peu interchangeables et ne se faisaient qu’une concurrence peu sensible.
Dans ces conditions, la délimitation retenue dans la décision attaquée du marché des services de comparaison de produits sur lequel opère Google doit être tenue pour correcte et c’est à partir de cette prémisse qu’il convient de poursuivre l’examen de la deuxième branche du quatrième moyen, en tenant compte toutefois de ce que la Commission a procédé, dans la partie 7.3.2 de la décision attaquée, à une analyse subsidiaire des effets des pratiques en cause dans l’hypothèse où ce marché comprendrait aussi les plateformes marchandes.
2)

Sur les éléments de la deuxième branche du quatrième moyen d’après lesquels la pression concurrentielle des plateformes marchandes a été en tout état de cause négligée
i)

Arguments des parties
Google précise qu’avoir négligé de prendre en compte la pression concurrentielle des plateformes marchandes dans la décision attaquée constitue une erreur de droit. Cette pression empêcherait de constater que son comportement peut avoir un effet anticoncurrentiel sur le marché. La Commission n’aurait pas pris en compte cette pression, même dans son analyse subsidiaire dans laquelle les plateformes marchandes sont parties prenantes des marchés nationaux des services de comparaison de produits. Dans cette analyse, la Commission n’aurait en effet examiné que le « segment » de marché des comparateurs de produits au motif que ces comparateurs seraient les plus proches concurrents de Google. Même si tel était le cas, il n’aurait pas fallu négliger ces plateformes, qui détiendraient une part de marché plusieurs fois supérieure à celle des comparateurs de produits, en particulier Amazon. La Commission indiquerait d’ailleurs en substance, dans les lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (
JO 2004, C 31, p. 5
, points 28 à 30), que, pour apprécier des projets de concentration horizontale, il faut tenir compte de toutes les sources de concurrence, même si elles ne sont pas les plus proches.
Selon Google, la position concurrentielle des plateformes marchandes entre 2011 et 2016 dans les treize pays concernés par l’infraction que la Commission a cru pouvoir identifier, illustrée par un tableau chiffré et un histogramme figurant au point 349 de la requête, l’empêchait d’augmenter ses prix de manière durable ou de freiner l’innovation.
Par ailleurs, même lorsque la Commission a inclus des plateformes marchandes dans les études mentionnées aux points 388, 405 et 453 ci-dessus pour évaluer les parts de trafic des comparateurs de produits, y compris celui de Google compté séparément, et des plateformes marchandes, deux des cinq méthodes d’ajustement qu’elle a utilisées, à savoir celles utilisées pour la seconde étude [méthodes visées au considérant 637, sous d) et e), de la décision attaquée], ne seraient pas correctes, car elles ne prendraient en considération que la part du trafic en provenance de Google reçue par les comparateurs de produits et les plateformes marchandes et non le trafic total dont ils bénéficient. Les autres méthodes souffriraient également de vices. Les cinq méthodes détermineraient en particulier de manière erronée la part du comparateur de Google, car auraient été additionnés à cet effet les clics effectués sur la page de résultats générale de Google qui renvoient vers la page de recherche spécialisée Google Shopping, mais aussi ceux qui renvoient directement vers les sites de vendeurs.
Toutefois, même avec la méthode d’ajustement la plus défavorable à Google, visée au considérant 637, sous a), de la décision attaquée, la part de marché des plateformes marchandes serait en moyenne pour les treize pays concernés plusieurs fois supérieure à celle de Google Shopping, neuf ans après le début du comportement jugé abusif par la Commission. En substance, Google avance que, face à une part de marché aussi importante que celle des plateformes marchandes, qui seraient ses plus proches concurrentes, elle ne saurait détenir un pouvoir de marché lui permettant d’adopter des comportements ayant des effets anticoncurrentiels. À l’argument avancé par la Commission d’après lequel son comparateur de produits a vu sa part croître tandis que celle des plateformes marchandes restait globalement stable, Google soutient que, en volume, elles ont gagné plus de trafic et qu’elles détiennent toujours une part de marché écrasante.
La Commission, le BEUC, Foundem, le VDZ, le BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo et la République fédérale d’Allemagne à son soutien contestent les arguments de Google.
ii)

Appréciation du Tribunal
À titre principal, c’est à juste titre que la Commission a limité son examen aux seuls comparateurs de produits pour apprécier les effets des pratiques de Google dans son analyse principale fondée sur la constatation que les plateformes marchandes n’étaient pas incluses dans le marché des services de comparaison de produits. En effet, dans des marchés nationaux des services de comparaison de produits limités aux seuls comparateurs de produits, ce qui correspond à la situation avalisée par le Tribunal à ce stade du présent arrêt, des effets anticoncurrentiels potentiels identifiés sur ces comparateurs de produits pouvaient justifier la constatation d’un abus de position dominante, puisque la pression concurrentielle des plateformes marchandes sur Google y est par définition peu sensible et qu’il a été précisément tenu compte de ce faible degré de pression dans la définition du marché. Dans cette mesure les arguments en ce sens doivent être rejetés.
À titre surabondant, le Tribunal estime opportun d’examiner dans quelle mesure, dans l’analyse subsidiaire qu’elle a réalisée des effets des pratiques de Google dans l’hypothèse où le marché de produits comprendrait non seulement les comparateurs de produits, mais aussi les plateformes marchandes, la Commission devait tenir compte de la pression concurrentielle des plateformes marchandes. À cet égard, dans cette analyse qui correspond à la partie 7.3.2 de la décision attaquée, la Commission s’est limitée à examiner l’évolution des parts de marché du comparateur de produits de Google, des comparateurs concurrents et des plateformes marchandes ainsi que l’évolution du trafic issu des pages de résultats générales de Google vers ceux-ci pour en tirer des conclusions sur les effets du comportement de Google, mais n’a pas examiné dans quelle mesure la position de marché des plateformes marchandes pouvait exercer une contrainte concurrentielle sur Google, autrement dit limiter sa liberté de comportement, si ce n’est en constatant implicitement que cette éventuelle contrainte n’avait pas empêché le comportement de Google d’avoir des effets sur le segment des comparateurs de produits.
Ainsi que cela est exposé aux points 437 et 438 ci-dessus, parmi les abus de position dominante prohibés à l’article 102 TFUE figurent en particulier des comportements qui ont pour effet, ne serait-ce que potentiel, de faire obstacle au maintien du degré de concurrence existant sur un marché ou au développement de cette concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, points
et
à
et jurisprudence citée).
Par conséquent, même dans l’hypothèse d’un marché où plusieurs catégories de concurrents existent et même si le comportement unilatéral restrictif de concurrence d’une entreprise dominante ne touche qu’une catégorie de ses concurrents sur un tel marché qui comporte d’autres catégories de concurrents, ce comportement est susceptible de constituer un abus de position dominante, dès lors qu’il est démontré qu’il a des effets anticoncurrentiels, au moins potentiels, faisant obstacle au maintien du degré de concurrence existant sur l’ensemble du marché ou au développement de cette concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, points
à
).
Comme il a été rappelé au point 495 ci-dessus, la Commission a effectivement procédé, dans la partie 7.3.2 de la décision attaquée, à une analyse subsidiaire des effets des pratiques de Google dans l’hypothèse où le marché de produits comprendrait non seulement les comparateurs de produits mais aussi les plateformes marchandes. Compte tenu de ce qui est dit au point 504 ci-dessus, la Commission n’a pas commis d’erreur de droit, dans cette partie, en exposant en substance, au considérant 609 de la décision attaquée, que, dans cette hypothèse, des effets anticoncurrentiels potentiels pourraient être identifiés même si le segment des comparateurs de produits était seul à subir de tels effets. Dans ces conditions, elle était dans la capacité de qualifier, s’il y avait lieu, d’abusif le comportement de Google, sans tenir compte des relations de concurrence différentes que cette dernière pouvait entretenir avec les plateformes marchandes par rapport aux comparateurs de produits, autrement dit sans tenir compte de la pression concurrentielle que les plateformes marchandes pouvaient exercer par ailleurs sur Google. Il fallait néanmoins, comme il a été rappelé au point 438 et 441 ci-dessus, que la Commission démontre un effet anticoncurrentiel potentiel suffisant sur le marché, puisqu’en l’absence d’effet de cette nature une pratique d’éviction abusive ne peut pas être caractérisée. Ce faisant, la Commission pouvait d’ailleurs démontrer que l’éventuelle pression concurrentielle des plateformes marchandes n’avait pas empêché un tel effet.
À cet égard, il ressort de la première étude mentionnée au point 453 ci-dessus, dont les résultats principaux sont présentés au considérant 638 de la décision attaquée, que, en retenant l’ajustement conduisant au résultat le plus faible, la part de marché, au sein d’un marché comprenant les plateformes marchandes, des comparateurs de produits (incluant celui de Google) a été, entre 2011 et 2016, au minimum de 9 % au Royaume-Uni, de 14 % en Allemagne, de 24 % en France, de 45 % aux Pays-Bas, de 23 % en Italie, de 20 % en Espagne, de 16 % en Autriche, de 21 % en Belgique, de 47 % en République tchèque, de 39 % au Danemark, de 18 % en Norvège, de 17 % en Pologne et de 41 % en Suède. En ayant affecté un segment de la concurrence représentant au plus bas ces niveaux de part de marché, les effets des pratiques en cause, pour autant qu’ils aient été démontrés, ne sauraient donc être considérés comme ayant été négligeables au point que l’absence du moindre effet sur la situation des concurrents, telle qu’elle a été évoquée au point 438 ci-dessus, puisse être constatée (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, point
), ou comme ayant été si faibles que leur capacité à restreindre la concurrence, telle qu’elle a été évoquée au point 439 ci-dessus, puisse être exclue (voir, en ce sens, arrêts du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, points
à
, et du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
). Les propres chiffres globalisés de Google figurant dans le tableau et l’histogramme, présentés au point 349 de la requête et établissant entre 15 % et 21 % la part de marché des comparateurs de produits (incluant celui de Google) selon les années entre 2011 et 2016, confirment cette analyse.
S’agissant de l’argument de Google d’après lequel, dans les lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (points 28 à 30), la Commission indique que pour apprécier des projets de concentration horizontale, il faut tenir compte de toutes les sources de concurrence, même si elles ne sont pas les plus proches, il y a lieu de relever que, ainsi que l’indique l’article 2, paragraphe 3, du règlement (CE) n
o
139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (
JO 2004, L 24, p. 1
), le contrôle européen des concentrations de dimension européenne vise à éviter des situations préjudiciables à la concurrence du seul fait de la création ou du renforcement d’une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci serait entravée de manière significative, sans partir de l’hypothèse que les entreprises devant se regrouper adopteront au surplus des comportements abusifs. Les critères d’appréciation de la nécessité, pour la Commission, d’intervenir en interdisant une concentration sont donc différents, au regard de l’affectation de la concurrence sur le marché, de ceux s’appliquant lorsqu’elle est susceptible de constater un abus de position dominante et d’enjoindre à l’entreprise concernée de mettre fin au comportement en cause (voir, en ce sens, arrêt du 25 octobre 2002, Tetra Laval/Commission,
T‑5/02
,
EU:T:2002:264
, point
). En tout état de cause, la Commission a tenu compte de la source de concurrence que pouvaient représenter les plateformes marchandes, tant dans son hypothèse principale dans laquelle elles ne font pas partie du même marché, car elles n’exercent qu’une concurrence peu sensible à l’égard des comparateurs de produits, que dans son hypothèse subsidiaire dans laquelle elles font partie du même marché.
Par ailleurs, la critique méthodologique de Google selon laquelle la Commission aurait compté trop de clics pour déterminer la part de son comparateur de produits, notamment par rapport aux plateformes marchandes dans l’hypothèse d’un marché comprenant celles-ci, a déjà été rejetée aux points 407 à 410 ci-dessus.
Il y a donc lieu de rejeter la deuxième branche du quatrième moyen de Google, d’après laquelle le rôle des plateformes marchandes a été négligé dans l’analyse des effets des pratiques en cause.
e)

Sur la troisième branche du quatrième moyen, d’après laquelle la Commission n’a pas démontré l’existence d’effets anticoncurrentiels
1)

Arguments des parties
Google soutient dans la troisième branche de ce moyen que, même si le Tribunal ne retient pas les deux premières branches de celui-ci, la Commission n’est pas parvenue à démontrer dans la décision attaquée des effets anticoncurrentiels du comportement qu’elle a incriminé. CCIA expose à cet égard, en invoquant l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
), ainsi que les conclusions de l’avocat général Wahl dans l’affaire Intel Corporation/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
), que la Commission était pourtant tenue de mener une analyse approfondie pour constater des effets d’exclusion.
En effet, d’abord, la Commission n’aurait tenu compte, pour analyser l’évolution de l’utilisation par les internautes des comparateurs de produits concurrents de celui de Google, que du trafic que ceux-ci recevaient en provenance des pages de résultats générales de Google. Or, il aurait fallu tenir compte de toutes les sources de leur utilisation. La Commission se serait contentée d’affirmer dans la décision attaquée que le trafic provenant des résultats génériques de Google, qui serait affecté par les pratiques critiquées, représentait une large part du trafic vers les comparateurs de produits concurrents, de la moitié pour certains. Google se réfère à cet égard aux considérants 539 et 540 ainsi qu’au tableau 24 de la décision attaquée. CCIA précise que la Commission devait prouver que le trafic affecté par les pratiques en cause représentait une part suffisamment importante du trafic total des comparateurs de produits concurrents pour entraîner un effet de forclusion et qu’elle ne pouvait pas se contenter de relever que ce trafic était important pour certains de ces comparateurs de produits. La Commission aurait ainsi commis une erreur de droit. Google ajoute, d’une part, que l’ensemble du trafic provenant de ses résultats génériques ne peut en tout état de cause pas avoir été affecté par le positionnement et la présentation des Product Universals et des Shopping Units et, d’autre part, qu’il est incohérent d’indiquer en même temps qu’une grande part de l’utilisation des comparateurs de produits concurrents est issue de ces résultats génériques et que Google a asséché le trafic à leur détriment. En se référant aux développements de son troisième moyen, tirant des éléments du tableau 23 de la décision attaquée, Google soutient qu’en réalité l’incidence sur le trafic total des comparateurs de produits concurrents du sien imputable au positionnement et à la présentation des Product Universals et des Shopping Units est bien trop faible pour engendrer un effet d’éviction.
Ensuite, dans la décision attaquée, la Commission n’aurait pas établi l’existence de barrières à l’entrée, en particulier opposées par Google, qui empêcheraient les comparateurs de produits de bénéficier de sources de trafic autres que les moteurs de recherche générale, telles que le trafic payant, le trafic direct et le trafic provenant des applications mobiles ou du référencement par des tiers. Le fait que les plateformes marchandes utilisent largement de telles sources confirmerait l’absence de barrières à l’entrée. Le témoignage d’un concurrent de Google d’après lequel « il n’est pas possible de développer un service de comparaison de produits sans trafic provenant d’un moteur de recherche générale », car « les consommateurs commenceront toujours leur recherche sur un moteur de recherche générale », mentionné au considérant 575 de la décision attaquée, n’aurait pas été vérifié et serait démenti par des études démontrant que la plupart des consommateurs commencent leurs recherches de produits sur les plateformes marchandes et non sur le moteur de recherche de Google. L’étude avancée au soutien du mémoire en défense (annexe B18) ne ferait qu’indiquer que les moteurs de recherche générale sont la source d’information la plus importante pour se renseigner sur des comparateurs de produits, mais ne montrerait pas qu’ils sont une source indispensable de trafic pour ces derniers.
La Commission assimilerait à tort la situation en l’espèce à celle dans laquelle une entreprise en position dominante dispose d’un élément indispensable à l’activité d’autres entreprises. Or, même s’il constitue un outil attrayant, le moteur de recherche de Google ne serait pas indispensable aux comparateurs de produits concurrents. Google se réfère à cet égard à la situation ayant donné lieu à l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, point
). L’analyse selon laquelle la gestion par Google de son moteur de recherche peut évincer la concurrence de ces comparateurs serait donc nécessairement infondée. Il appartiendrait à ces concurrents d’attirer les internautes par différents moyens en procédant aux investissements adéquats, qui, cependant, dans un marché concurrentiel, ne garantissent pas automatiquement le succès. Différents services en ligne, notamment des comparateurs spécialisés dans d’autres domaines, comme l’assurance ou l’énergie, auraient engagé ces investissements avec succès. En particulier, l’autorité des marchés et de la concurrence du Royaume-Uni aurait souligné, dans une étude de mars 2017 (annexe C18), que les comparateurs investissaient avec succès dans la publicité et le développement des marques et qu’ils faisaient beaucoup de publicités, en ligne, à la radio et à la télévision. Google ne se serait nullement opposée au développement de ces autres moyens. Les affirmations de la Commission, selon lesquelles les publicités sous forme d’annonces textuelles apparaissant dans les pages de résultats générales de Google seraient trop chères et le trafic en provenance des applications mobiles ainsi que le trafic direct au profit des comparateurs de produits concurrents seraient faibles, ne démontreraient pas que Google a mis des obstacles à l’utilisation de ces moyens. Les plateformes marchandes et d’autres services de comparaison sur Internet auraient ainsi beaucoup de trafic ne dépendant pas de Google. Contrairement à ce qui est affirmé dans la décision attaquée en note en bas de page n
o
715, la situation ne serait donc pas semblable à celle ayant donné lieu à l’arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
). Dans cette affaire de vente liée, Microsoft aurait en effet créé des barrières à l’entrée en impliquant des tiers, les fabricants d’ordinateurs PC, grâce auxquels ses concurrents auraient pu concurrencer son produit Windows Media Player. Dans ses observations sur le mémoire en intervention du BDZV, Google identifie cinq différences supplémentaires entre la présente affaire et celle ayant donné lieu audit arrêt, à savoir l’absence de comportement coercitif de sa part, l’absence de barrières techniques susceptibles de moins bien faire fonctionner les services des concurrents, l’existence de justifications techniques au comportement examiné par la Commission, l’absence de démonstration par la Commission d’effets anticoncurrentiels réels et l’obligation pour Google de permettre l’accès de ses concurrents à ses services (Product Universals et Shopping Units) si elle souhaite maintenir ces derniers.
Comme le souligne CCIA, la Commission n’aurait pas non plus montré que les comparateurs de produits concurrents de Google ayant connu des difficultés étaient aussi efficaces que cette dernière ou qu’ils avaient exercé une pression concurrentielle significative sur les prix ou l’innovation. Une telle démonstration aurait été nécessaire, même si l’abus allégué n’était pas de nature tarifaire. Il y aurait été procédé dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
). Or, la disparition de concurrents moins efficaces ou peu concurrentiels correspondrait à une situation normale de marché, ainsi que cela aurait été constaté, notamment, dans l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
). L’article 102 TFUE ne viserait pas à protéger les entreprises qui ne sont pas efficaces. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), mentionnée ci-dessus, les concurrents évincés par le comportement anticoncurrentiel auraient au contraire été des leadeurs en termes de qualité et d’innovation ayant attiré un grand nombre d’utilisateurs avant d’être affectés par les pratiques en cause. En revanche, ainsi qu’en attesteraient des déclarations et une étude produites pendant la procédure administrative dans la présente affaire, mais négligées par la Commission, les comparateurs de produits concurrents de Google auraient été, comme celle-ci l’a également exposé dans le cadre du troisième moyen, peu innovants et ils n’auraient pas pris de mesures adéquates pour générer du trafic provenant d’autres sources que Google. Selon CCIA, au considérant 557 de la décision attaquée, la Commission admet que tel est le cas de quatre des cinq comparateurs de produits concurrents dont les dépenses pour apparaître dans les annonces textuelles de Google sont retracées dans le graphique 76. Google dénonce le peu de combativité de tels concurrents, alors même que les comparateurs de produits concurrents auraient reçu d’elle en une dizaine d’années des milliards de requêtes qui auraient dû leur permettre de fidéliser des internautes satisfaits de leur expérience. Ainsi, ils n’auraient, selon les données figurant dans le tableau 24 de la décision attaquée, qu’environ 15 % de trafic direct. Par comparaison, les plateformes marchandes recevraient l’essentiel de leur trafic du trafic direct, selon les données du dossier de la procédure administrative (annexe A147 de la requête), et la majorité des utilisations de la page de recherche spécialisée Google Shopping proviendrait de liens de navigation directe figurant dans des onglets des pages de recherche et de résultats générales et non de liens des résultats de recherche. De plus, les discussions avec des comparateurs de produits pour mettre en œuvre la décision attaquée auraient montré qu’ils sont peu attractifs. Google avance d’autres arguments visant à démontrer que les comparateurs de produits concurrents du sien sont peu efficaces et peu appréciés, ce qui se traduirait notamment par le fait qu’ils soient mal classés dans les résultats génériques par son algorithme Panda. La Commission ne pourrait faire valablement état, dans son mémoire en défense, que de deux progrès sur le moteur de recherche d’un seul des cinq comparateurs à la situation desquels elle se réfère. L’explication de trois d’entre eux selon laquelle ils n’auraient pu innover en raison du comportement de Google ne serait pas sincère.
Google avance au surplus que, contrairement à ce que la Commission supputerait au considérant 603 de la décision attaquée, le comportement qu’elle lui reproche n’a aucune incidence sur l’utilisation par les internautes des comparateurs de produits concurrents du sien. Ainsi, Google rappelle que la suppression des Shopping Units n’apporterait à ces derniers aucune part significative de trafic en provenance de son moteur de recherche, comme elle l’a déjà exposé dans le cadre du troisième moyen.
CCIA ajoute que la Commission n’a pas tenu compte de la nature biface des marchés concernés et du modèle économique qui y est lié. Dans ce modèle, il serait normal de traiter différemment les annonces payantes et les résultats génériques gratuits. Les annonces payantes financeraient le service de recherche générale de Google, comme la Commission l’indiquerait elle-même au considérant 642 de la décision attaquée. La Commission aurait ainsi ignoré les conditions réelles et la structure des marchés, contrairement à ce que lui imposerait la jurisprudence issue notamment de l’arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission (
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, point
). La Commission n’aurait pas non plus tenu compte de l’effort d’innovation de Google, non contesté en tant que tel et témoin d’une concurrence par les mérites, ce qui susciterait de sérieuses inquiétudes pour les industries innovantes. Elle n’aurait pas non plus tenu compte de l’absence de stratégie anticoncurrentielle de la part de Google, ce qui distinguerait le cas présent des affaires ayant donné lieu à la décision 89/113/CEE de la Commission du 21 décembre 1988 relative à une procédure d’application des articles [101] et [102 TFUE] (IV/30.979 et 31.394, Decca Navigator System) (
JO 1989, L 43, p. 27
), et à l’arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
).
La Commission, le BEUC, Foundem, le VDZ, le BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo et la République fédérale d’Allemagne à son soutien contestent les arguments de Google.
2)

Appréciation du Tribunal
Il convient de rappeler qu’un abus de position dominante peut notamment correspondre à un comportement ayant pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant ou au développement de cette concurrence (voir arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, point
et jurisprudence citée). Ainsi que cela est indiqué au point 441 ci-dessus, en l’espèce, pour retenir un abus de position dominante de la part de Google, la Commission devait démontrer des effets, au moins potentiels, dus au comportement incriminé de restriction ou d’élimination de la concurrence sur les marchés concernés, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes, notamment au regard des arguments avancés par Google pour contester que son comportement avait eu la capacité de restreindre la concurrence.
Tout d’abord, ainsi qu’il a été résumé aux points 445 et 446 ci-dessus, la Commission a évalué les conséquences matérielles des pratiques en cause sur le trafic en provenance des pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents et vers le comparateur de produits de Google. S’agissant des marchés nationaux de comparaison de produits pris en considération dans la décision attaquée, il ressort de l’analyse effectuée par le Tribunal du troisième moyen d’annulation en ses deux branches, conclue aux points 395 et 420 ci-dessus, que les éléments d’évaluation en cause peuvent être retenus, c’est-à-dire une baisse du trafic provenant des pages de résultats générales de Google vers presque tous les comparateurs de produits concurrents et une hausse de ce trafic au profit du comparateur de produits de Google. Puis, la Commission a évalué la part du trafic en provenance des pages de résultats générales de Google au sein du trafic total reçu par les comparateurs de produits concurrents. Ensuite, en exposant diverses raisons, la Commission a souligné que les comparateurs de produits concurrents de Google ne pouvaient pas effectivement remplacer le trafic provenant des résultats génériques de celle-ci par d’autres sources. Enfin, comme il a été indiqué aux points 451 à 453 ci-dessus, la Commission a identifié des effets anticoncurrentiels potentiels sur ces marchés au détriment de ces comparateurs de produits au terme des démonstrations qui avaient été résumées dans ces points. Les arguments de la troisième branche du quatrième moyen de Google, d’après laquelle, même si les autres branches de ce moyen sont rejetées, la Commission n’a pas démontré l’existence d’effets anticoncurrentiels, sont examinés à la suite de ces rappels.
En premier lieu, s’agissant des arguments résumés au point 511 ci-dessus, tout d’abord, il est inexact de soutenir que la Commission a tenu uniquement compte du trafic en provenance des résultats génériques de Google pour analyser l’évolution de l’utilisation des comparateurs de produits concurrents. Comme il a été déjà exposé au point 447 ci-dessus, dans la partie 7.2.4.1 de la décision attaquée, le tableau 24 indique la répartition des sources de trafic de treize comparateurs de produits sur quatre à six années, en distinguant le trafic en provenance des résultats génériques de Google, des annonces textuelles de Google, de la recherche directe et des autres sources. La Commission en a conclu, ainsi qu’il a été indiqué au considérant 540 de la décision attaquée, que la part en provenance des résultats génériques de Google représentait « une large proportion du trafic total des comparateurs de produits concurrents ». Comme il a été exposé au point 448 ci-dessus, il ressort de ce tableau que les parts de trafic en provenance des résultats génériques de Google sont assez variables selon les comparateurs de produits, allant d’un peu plus de 20 % (avec toutefois une exception à 13 % pour une année) à plus de 80 % et que, pour une légère majorité d’entre eux (sept), ces parts décroissaient au fil des ans. Ces décroissances varient de 5 à environ 50 %.
Ainsi qu’il a également été indiqué au point 448 ci-dessus, Google ne conteste pas les éléments concrets du tableau 24 de la décision attaquée. CCIA ne les remet pas en cause non plus. Certes, CCIA n’a pas eu accès, pour des raisons de protection de la confidentialité, à une version complète de ce tableau. CCIA considère toutefois, en substance, qu’un échantillon de treize comparateurs de produits tel que celui retenu pour élaborer ce tableau est insuffisant pour tirer des enseignements généraux. Cependant, ni Google ni CCIA n’avancent à l’encontre de la conclusion de la Commission d’après laquelle la part en provenance des résultats génériques de Google représentait « une large proportion du trafic total des comparateurs de produits concurrents » d’autres critiques méthodologiques ou d’autres données qui pourraient indiquer que le trafic en provenance des résultats génériques de Google n’est pas une source de trafic substantielle pour les comparateurs de produits concurrents de celui de Google. Il y a également lieu d’observer que le tableau 24 est, comme cela ressort de la note en bas de page n
o
657 de la décision attaquée, le résultat de demandes de renseignements adressées aux dix-huit comparateurs de produits ayant le trafic le plus élevé dans l’EEE ainsi que, pour le Royaume-Uni, à ceux ayant le trafic le plus élevé en provenance de Google, que les treize comparateurs de produits qui ont répondu ont fourni les données de leurs différents sites Internet nationaux et que les résultats ont été compilés par les conseils de Google eux-mêmes.
Dans ces conditions, compte tenu des principes sur la répartition de la charge de la preuve entre la Commission et les entreprises rappelés aux points 132 à 134 ci-dessus, le caractère probant du tableau 24 de la décision attaquée, c’est-à-dire sa valeur représentative, et le caractère probant de la conclusion qu’en a tirée la Commission sur la large part du trafic en provenance des résultats génériques de Google par rapport aux autres sources de trafic des comparateurs de produits concurrents doivent être considérés comme établis.
Il convient également de relever que la Commission a consacré des développements substantiels, dans la partie 7.2.4.2 de la décision attaquée, relatifs au fait que ces autres sources ne pouvaient pas effectivement remplacer le trafic en provenance des résultats génériques de Google. La Commission a donc procédé à une analyse d’après laquelle les effets matériels du comportement de Google sur le trafic provenant de ses pages de résultats générales vers les comparateurs de produits concurrents, consistant en une baisse de ce trafic, ne pouvaient pas être compensés par ces comparateurs de produits. Une telle analyse, à la suite de celle aboutissant à la conclusion que ce trafic représentait une large part du trafic total de ces comparateurs de produits, est de nature à démontrer des effets restrictifs de concurrence potentiels, ce qui peut suffire à démontrer un abus de position dominante, ainsi que cela est rappelé au point 438 ci-dessus. Contrairement à ce qu’avance CCIA, la Commission n’était pas tenue de démontrer l’existence d’un effet de forclusion, à savoir que le comportement de Google engendrerait l’élimination de toute concurrence ou, à tout le moins, qu’il visait à empêcher les internautes ou les vendeurs sur Internet de recourir aux services des comparateurs de produits concurrents (voir, en ce sens, arrêt du 9 septembre 2010, Tomra Systems e.a./Commission,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, points
et
).
Contrairement à ce qu’avance Google (voir point 511 ci-dessus), la Commission a donc bien tenu compte des sources de trafic des comparateurs de produits alternatives aux résultats génériques de Google, tout en estimant que ces autres sources ne pouvaient pas compenser les effets du comportement qu’elle reprochait à Google.
Ensuite, s’agissant d’autres arguments également résumés au point 511 ci-dessus, comme cela a déjà été indiqué aux points 368 à 376 ci-dessus, Google ne peut pas limiter l’impact, sur les comparateurs de produits concurrents, des pratiques qui lui sont reprochées aux seuls effets de l’apparition des Product Universals et des Shopping Units sur le trafic depuis ses pages de résultats générales vers les comparateurs de produits concurrents. En effet, l’application des algorithmes d’ajustement des résultats génériques, qui ont tendance à mal classer ces comparateurs et qui produisent eux-mêmes des effets, participe aussi aux pratiques conjuguées reprochées à Google. L’évaluation à 5 % du trafic total de ces comparateurs de l’impact de ces pratiques de Google, issue de l’expérience d’ablation, ne peut donc pas être retenue, ainsi qu’il a déjà été exposé au point 375 ci-dessus. Par ailleurs, comme il a été exposé et rappelé aux points 448 et 520 ci-dessus, la part du trafic total des comparateurs de produits concurrents de Google concernée par le comportement de cette dernière est importante, allant d’un peu plus de 20 % à plus de 80 % pour l’échantillon ayant permis d’établir le tableau 24 de la décision attaquée. L’argument voisin rapporté au point 515 ci-dessus selon lequel le comportement que la Commission a reproché à Google n’a eu aucune incidence sur l’utilisation par les internautes des comparateurs de produits concurrents doit également être rejeté de ce fait, puisqu’il ignore l’effet des algorithmes d’ajustement des résultats génériques et la large part des internautes qui utilisent les comparateurs de produits en passant par les pages de recherche et de résultats de Google.
Enfin, s’agissant d’un autre argument de Google exposé au point 511 ci-dessus, il n’est pas incohérent par principe d’identifier des baisses significatives du trafic depuis les résultats génériques de Google vers les comparateurs de produits concurrents tout en indiquant que ce trafic représente une large proportion du trafic total de ces derniers. En effet, la situation de référence à prendre en compte pour le second aspect correspond logiquement à la situation initiale au début des périodes au cours desquelles l’infraction a été identifiée et l’évolution à prendre en compte pour le premier aspect doit logiquement porter sur l’ensemble de ces périodes. Ainsi, le tableau 24 de la décision attaquée, établi à partir des réponses d’un échantillon de comparateurs de produits pour évaluer la part des différentes sources de trafic de ces derniers, montre que, pour la majorité des treize comparateurs de produits dont les données ont fait l’objet de ce tableau, le trafic en provenance des résultats génériques de Google était important au début de la période concernant chacun et a décru progressivement, de manière significative, au cours de cette période.
Il en ressort que, au regard des moyens et des arguments avancés à l’encontre de la décision attaquée, la Commission a établi à juste titre que les pratiques en cause de Google avaient eu des effets matériels significatifs sur le trafic depuis ses pages de résultats générales, entraînant une décroissance de ce trafic vers les comparateurs de produits concurrents et une croissance vers son propre comparateur de produits (voir point 420 ci-dessus), que les comparateurs de produits affectés par ces pratiques avaient représenté, à tout le moins, dans l’hypothèse, subsidiaire, d’un marché englobant les plateformes marchandes, une part non négligeable de ce marché dans les treize pays concernés (voir point 506 ci-dessus) et que le trafic depuis les pages de résultats générales de Google représentait une large proportion du trafic total des comparateurs de produits concurrents de Google (voir points 520 à 526 ci-dessus). Dans ces conditions, sauf à ce que les arguments subséquents de Google et de CCIA, examinés aux points 528 à 543 ci-après, soient accueillis, il apparaît que la Commission a démontré que les pratiques en cause affectaient suffisamment les concurrents de Google ou, à tout le moins, la situation d’une catégorie importante de concurrents de Google pour pouvoir retenir l’existence d’effets anticoncurrentiels participant d’un abus de position dominante.
En deuxième lieu, s’agissant des arguments résumés aux points 512 et 513 ci-dessus, d’après lesquels la Commission n’aurait pas établi l’existence de barrières à l’entrée qui empêcheraient les comparateurs de produits de bénéficier de sources de trafic alternatives au trafic provenant des résultats génériques de Google, il doit tout d’abord être relevé que la Commission ne s’est pas contentée de l’appréciation d’un concurrent de Google, rapportée au considérant 575 de la décision attaquée, pour établir l’existence de telles barrières. Comme cela a déjà été souligné, la Commission a consacré des développements substantiels, dans la partie 7.2.4.2 de la décision attaquée, relatifs au fait que ces autres sources ne pouvaient pas effectivement remplacer le trafic en provenance des résultats génériques de Google. L’appréciation rapportée au considérant 575 de la décision attaquée n’est que l’un des éléments avancés à cet égard.
Ainsi, la Commission a d’abord examiné la substituabilité des publicités sous forme d’annonces textuelles sur les pages de résultats générales de Google (AdWords) au trafic venant des résultats génériques de cette dernière (considérants 543 à 567 de la décision attaquée). En reconnaissant, sur la base des données du tableau 24, que certains comparateurs de produits tiraient plus de 30 % de leur trafic de ces publicités, la Commission a néanmoins avancé divers éléments pour démontrer que les résultats génériques étaient plus appréciés des internautes. En particulier, elle a présenté une série de graphiques concernant chacun des treize pays dans lesquels elle avait identifié un abus de Google, comparant, sur la base de données issues de l’expérience d’ablation, les taux d’activation (click-through rates) des liens génériques et des liens d’annonces textuelles en fonction de leur positionnement (graphiques 59 à 71). Il en ressortirait que les résultats génériques sont en général préférés. La Commission a notamment, indiqué que certains comparateurs de produits estimaient que les deux sources de trafic étaient plutôt complémentaires, en ce sens que le public utilisant l’une et l’autre serait différent, et que l’une ne pourrait donc pas remplacer l’autre. En réponse à un argument de Google d’après lequel plus d’une centaine de comparateurs auraient accru leur trafic au moyen des annonces textuelles plutôt qu’avec les résultats génériques, la Commission a critiqué l’échantillon retenu par Google et a avancé, également sur la base de données issues de l’expérience d’ablation, qu’en moyenne, pour les treize pays en question, le trafic des comparateurs de produits issu des annonces textuelles était d’environ un quart du total et que ce trafic souffrait lui-même de l’apparition des Shopping Units (baisse de 16 à 30 % selon le pays). Elle a illustré cette affirmation par les graphiques 72 à 75 et le tableau 26. La Commission a, ensuite, indiqué que, même si les comparateurs de produits concurrents de Google pouvaient provisoirement compenser la perte de trafic issu de ses résultats génériques par le trafic issu des annonces textuelles sur ses pages de résultats générales, ce ne serait pas une solution économiquement viable pour eux à terme. La Commission a, notamment exposé, à cet égard, que les coûts pour recourir aux annonces textuelles représentaient au moins le double des coûts d’optimisation pour apparaître dans les résultats génériques, pour un niveau d’efficacité en termes de taux de conversion des visites sur les sites des comparateurs de produits en visites subséquentes sur les sites des vendeurs qui ne justifierait pas cette différence de coûts. La Commission a souligné incidemment que Google n’avait pas à assumer de tels coûts pour son propre comparateur de produits. La Commission a également fait état du témoignage de Kelkoo d’après lequel les revenus générés par son apparition dans les résultats génériques étaient supérieurs de près de 20 % à ceux générés par son apparition dans les annonces textuelles. D’une manière générale, les revenus tirés des annonces textuelles ne couvriraient pas leurs coûts.
La Commission a, ensuite, examiné la substituabilité des applications pour appareils mobiles au trafic venant des résultats génériques de Google (considérants 568 à 579 de la décision attaquée). Elle a, en particulier, avancé divers éléments. Selon la Commission, le déploiement des applications pour appareils mobiles nécessiterait une forte image de marque préalable et il faudrait constater dans l’immédiat, notamment en observant les données du tableau 24, que ces applications représentent en général, avec le trafic direct, moins de 20 % du trafic total des comparateurs de produits, même si, pour certains comparateurs, cette part peut être supérieure. Pour un échantillon d’une dizaine de comparateurs de produits ayant fourni des données pendant la procédure administrative, la part de trafic venant des applications pour appareils mobiles ne serait que de 5 à 6 %. Plusieurs comparateurs de produits auraient indiqué que la mise en place de ce vecteur n’avait pas augmenté significativement la fréquentation de leur site Internet.
La Commission a, ensuite, examiné la substituabilité du trafic direct au trafic venant des résultats génériques de Google (considérants 580 à 583 de la décision attaquée). La Commission a souligné la faible part de ce trafic, rappelant que Google l’estimait à 5 % pour la page de résultats spécialisée Google Shopping. Il y a lieu de préciser à cet égard que les liens de navigation directe apportant la majorité de son trafic à Google Shopping mentionnés par Google dans son argumentation résumée au point 514 ci-dessus ne participent pas au trafic direct vers Google Shopping, puisqu’ils figurent dans des onglets apparaissant sur les pages de recherche et de résultats générales de Google. La Commission a également exposé que deux comparateurs de produits auraient indiqué, en substance, que la campagne publicitaire hors Internet qu’ils avaient lancée pour accroître le trafic direct n’avait pas réussi à compenser les pertes de trafic en provenance des résultats génériques de Google. Comme pour les applications pour appareils mobiles, l’augmentation du trafic direct nécessiterait la construction d’une forte image de marque préalable, trop coûteuse pour les comparateurs de produits.
La Commission a, enfin, examiné la substituabilité d’autres sources de trafic au trafic venant des résultats génériques de Google (considérants 584 à 588 de la décision attaquée). Elle a abordé les solutions des partenariats avec des sites Internet tiers, des lettres d’information, des réseaux sociaux et des moteurs de recherche générale concurrents de Google. Selon la Commission, ces solutions seraient soit coûteuses soit inefficaces.
Dans la décision attaquée, la Commission a donc fait état de nombreux motifs établissant l’existence de barrières à l’entrée qui empêcheraient les comparateurs de produits de bénéficier de sources de trafic alternatives au trafic provenant des résultats génériques de Google et il est en particulier inexact d’indiquer qu’elle n’a identifié aucun obstacle inhérent à ces sources empêchant les comparateurs de produits d’attirer du trafic par celles-ci.
Dans la requête, Google conteste néanmoins le bien-fondé de la motivation retenue par la Commission à cet égard et avance tout d’abord à cet effet l’argument selon lequel l’existence de ces barrières est démentie par le fait que les plateformes marchandes utiliseraient de telles sources alternatives de trafic (point 365, renvoyant aux points 320 à 324). Cependant, cet argument n’est étayé que par des éléments généraux visant à montrer que les internautes utilisent souvent les plateformes marchandes pour entamer leurs recherches de produits, ce qui sous-entend que les internautes les atteignent sans faire de recherche préalable. Or, ce qui peut être vrai pour ce type d’acteur, en général à forte notoriété, n’est pas nécessairement vrai pour les comparateurs de produits.
Google met ensuite en avant, dans la réplique, l’étude de l’autorité des marchés et de la concurrence du Royaume-Uni, produite en annexe C18, selon laquelle les comparateurs sur Internet investissent avec succès dans la publicité et le développement des marques et font beaucoup de publicités sur différents supports médiatiques. Toutefois, c’est à juste titre que la Commission soulève l’irrecevabilité de cette étude en se fondant sur l’article 85 du règlement de procédure, selon lequel les preuves et les offres de preuve sont présentées dans le cadre du premier échange de mémoires, sauf à ce que le retard dans la présentation de celles-ci soit justifié. En effet, aucune explication n’a été fournie par Google pouvant justifier la production tardive de cette étude alors qu’elle avait été invoquée par elle-même en réponse à la « lettre de faits » de la Commission pendant la procédure administrative, ainsi qu’il ressort de l’annexe A7, point 282, de la requête.
Quant à la conclusion globale que tire Google de cette étude et d’autres études, d’après laquelle d’autres services en ligne, notamment des comparateurs spécialisés dans divers domaines, utilisent avec succès les sources alternatives de trafic, elle est trop générale et fondée sur l’observation d’autres marchés et ne permet ainsi pas de remettre en cause l’analyse détaillée de la Commission suivie dans la décision attaquée en ce qui concerne les comparateurs de produits.
Google expose également, en substance, qu’à supposer que les sources alternatives de trafic soient difficiles à mettre en œuvre pour les comparateurs de produits concurrents, elle n’y est pour rien. Toutefois, la question n’est pas de savoir si Google est responsable de barrières à l’entrée sur les sources de trafic alternatives au trafic en provenance de ses résultats génériques, mais si ces barrières existent. L’analyse de la Commission suivie dans la décision attaquée est en effet que Google a mis des barrières à l’entrée sur la source de trafic constituée par ses résultats génériques sur laquelle elle peut exercer un contrôle et que cette source ne peut effectivement être remplacée par d’autres sources qui sont elles-mêmes affectées par d’autres barrières à l’entrée pour ce qui concerne les comparateurs de produits concurrents. Dans ces conditions, l’argument selon lequel, à la différence de ce qui aurait été le cas dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
), Google n’aurait pas mis de barrières à l’entrée concernant les sources de trafic alternatives au trafic en provenance de ses résultats génériques ne met pas en cause utilement l’analyse de la Commission concernant l’existence de telles barrières, qui contribuent à l’effet anticoncurrentiel du comportement de Google.
En troisième lieu, s’agissant des arguments résumés au point 514 ci-dessus, d’après lesquels la Commission aurait omis de démontrer que les comparateurs de produits concurrents ayant connu des difficultés étaient aussi efficaces que Google, alors que, justement, ils ne le sont pas, c’est à juste titre que la Commission soutient qu’elle n’avait pas à faire cette démonstration. En effet, le recours au critère du concurrent aussi efficace se justifie en présence de pratiques tarifaires (prix prédateurs ou compressions de marges, par exemple) pour, en substance, évaluer si un concurrent aussi performant que l’entreprise dominante à laquelle est reproché ce comportement tarifaire et qui appliquerait, pour ne pas être immédiatement évincé du marché, les mêmes prix à sa clientèle que ceux pratiqués par cette entreprise devrait le faire à perte et en accentuant cette perte, ce qui le conduirait à quitter le marché à plus long terme (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, points
à
et jurisprudence citée). En l’occurrence, les pratiques reprochées à Google ne sont pas de nature tarifaire.
De plus, en principe, le « concurrent aussi efficace » est un concurrent hypothétique, qui est donc supposé appliquer les mêmes prix à ses clients que l’entreprise dominante, mais tout en faisant face aux mêmes coûts que celle-ci supporte ou qu’elle fait supporter à ses concurrents si elle leur vend un intrant pour le produit final (voir, en ce sens, arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, points
à
). Le recours au critère du concurrent aussi efficace vise à démontrer que même un concurrent aussi efficace que l’entreprise auteur de la pratique tarifaire en cause ne pourrait pas y résister à long terme en pratiquant les mêmes prix, dans la mesure où il ne pourrait pas s’appuyer sur la puissance que donne la position dominante. Ce concurrent n’est donc pas en principe un concurrent réel dont l’efficacité réelle serait appréciée, ainsi que prétend le faire Google à l’égard des autres comparateurs de produits. Le recours à ce critère, qui consiste à comparer des prix et des coûts, n’avait donc pas de sens en l’espèce, puisque le problème de concurrence identifié n’était pas un problème de prix.
Par ailleurs, à supposer qu’il soit possible pour une autorité de concurrence comme la Commission de comparer l’efficacité réelle de plusieurs entreprises en étudiant de manière approfondie les différents paramètres de leur activité, un tel exercice ne pourrait donner des résultats objectifs que si, précisément, les conditions de concurrence n’étaient pas faussées par un comportement anticoncurrentiel. Par conséquent un tel exercice ne pourrait lui-même servir à déterminer si un tel comportement est avéré.
Il en découle qu’en l’occurrence, ainsi qu’il a été exposé au point 441 ci-dessus, la Commission devait seulement démontrer des effets potentiels d’élimination ou de restriction de la concurrence dus aux pratiques en cause, indépendamment de la question de savoir si en matière de comparaison de produits Google était « plus efficace » que les autres comparateurs de produits, ce qui est précisément impossible à savoir lorsque des pratiques sont susceptibles de fausser la concurrence.
S’agissant, en dernier lieu, des arguments de CCIA résumés au point 516 ci-dessus, force est de constater que, ayant trait à la méconnaissance par la Commission des caractéristiques des marchés bifaces de l’internet et de leur modèle économique, à l’effort d’innovation qui a conduit Google à adopter son comportement et à l’absence de stratégie anticoncurrentielle de cette dernière, ils ne relèvent pas d’une critique de l’analyse des effets des pratiques en cause, mais d’une critique de l’analyse de la nature anticoncurrentielle, ou non, de ces pratiques. Ils doivent donc être rejetés comme inopérants dès lors qu’ils sont avancés à l’appui du moyen de CCIA visant à établir que « la décision ne démontre pas que le comportement était susceptible de produire des effets anticoncurrentiels ».
Par conséquent, eu égard à la conclusion intermédiaire exposée au point 527 ci-dessus et au rejet des autres arguments de Google et de CCIA, il y a lieu de rejeter la troisième branche du quatrième moyen de Google, d’après laquelle la Commission n’a pas démontré l’existence d’effets anticoncurrentiels dus aux pratiques en cause sur les marchés nationaux des services de comparaison de produits.
4.

Sur la troisième branche du premier moyen et sur la troisième branche du deuxième moyen, tirées de l’existence de justifications objectives
a)

Sur les justifications de Google concernant l’affichage des Product Universals (troisième branche du premier moyen)
1)

Arguments des parties
Google soutient que, lors de la procédure administrative, elle a démontré avoir amélioré la qualité de son service proposé aux utilisateurs en affichant les Product Universals comme elle l’avait fait. Cela apporterait une justification proconcurrentielle à son comportement.
Or, dans la décision attaquée, la Commission ne mettrait pas en cause le fait d’afficher de manière groupée dans les pages de résultats générales des résultats spécialisés pour produits. La Commission se bornerait à considérer que Google aurait dû afficher les résultats spécialisés pour produits des comparateurs de produits concurrents selon les « mêmes procédés et méthodes sous-jacents » que pour les siens, sans prendre position sur les justifications proconcurrentielles avancées par Google durant la procédure administrative, ni les mettre en balance avec les effets négatifs qu’elle a pu identifier. Ainsi, la décision attaquée ne réfuterait pas les justifications fournies par Google de ses pratiques et n’essayerait pas de répondre à ses explications ou de procéder à la mise en balance requise par la jurisprudence.
De plus, dans la décision attaquée, la Commission n’exposerait pas la façon dont Google pourrait afficher les résultats spécialisés pour produits des comparateurs de produits concurrents selon les « mêmes procédés et méthodes sous-jacents » que pour les siens, alors que Google lui a expliqué que c’était impossible. À cet égard, Google rappelle qu’elle ne connaissait pas les modalités de sélection des résultats de ses concurrents, ce qui n’aurait pas permis d’évaluer les uns par rapport aux autres les résultats proposés par différents comparateurs de produits. Elle soutient également qu’elle ne pouvait pas anticiper ou obtenir dans des délais suffisamment brefs les réponses à une recherche concrète faite par un internaute et, enfin, qu’elle n’aurait pas pu appliquer ses mécanismes de contrôle qualité aux comparateurs de produits concurrents. La Commission n’aurait pas réfuté ces explications dans la décision attaquée, mais aurait persisté à demander à Google un tel affichage selon les mêmes procédés et méthodes sous-jacents. Dans ces conditions, il aurait appartenu à la Commission de montrer comment Google aurait pu procéder, au moyen de solutions réalistes et faisables, ce qu’elle n’aurait pas fait. À cet égard, la Commission se serait fourvoyée en croyant voir, dans les propositions faites par Google pendant les discussions en vue de clore la procédure par une décision d’acceptation d’engagements et dans des réflexions internes à Google, la preuve de la possibilité d’un tel affichage. En effet, les projets envisagés n’auraient pas consisté à classer les résultats des comparateurs de produits concurrents de Google selon les mêmes procédés et méthodes sous-jacents que ceux de ses propres résultats spécialisés de recherche pour produits.
Google réitère, dans la réplique, qu’elle ne pouvait, pour des raisons techniques, afficher les résultats des comparateurs de produits concurrents dans les Product Universals sans nuire à la qualité de ses résultats de recherche, comme elle l’aurait expliqué tout au long de la procédure administrative, sans que cela soit pris en compte dans la décision attaquée. Les justifications présentées par Google au cours de la procédure administrative auraient, contrairement à ce qu’affirme la Commission, pleinement traité de l’abus allégué.
CCIA souligne que la décision attaquée ne consacre que trois pages aux justifications objectives de Google et un seul considérant à examiner si la mesure corrective demandée à Google est techniquement possible.
La Commission conteste ces arguments.
Le BDZV, à l’appui de la Commission, indique que celle-ci n’avait pas à prescrire des solutions techniques précises pour qu’il soit mis fin à l’abus constaté.
2)

Appréciation du Tribunal
Il ressort d’une jurisprudence constante qu’une entreprise occupant une position dominante peut justifier des agissements susceptibles de tomber sous le coup de l’interdiction énoncée à l’article 102 TFUE en établissant soit que son comportement est objectivement nécessaire d’un point de vue technique ou commercial, soit que l’effet d’éviction qu’il entraîne peut-être contrebalancé, voire surpassé, par des avantages en termes d’efficacité qui profitent également aux consommateurs (voir, en ce sens, arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, points
et
et jurisprudence citée).
La nécessité objective peut procéder de considérations commerciales légitimes, par exemple pour se garder d’une concurrence déloyale ou pour tenir compte de négociations avec la clientèle (voir, en ce sens, arrêts du 14 février 1978, United Brands et United Brands Continentaal/Commission,
27/76
,
EU:C:1978:22
, points
à
, et du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission,
322/81
,
EU:C:1983:313
, point
), mais également de justifications techniques, par exemple liées au maintien des performances du produit ou du service en cause ou à l’amélioration de ces performances (voir, en ce sens, arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, points
et
).
En ce qui concerne les gains d’efficacité, il appartient à l’entreprise occupant une position dominante de démontrer que les gains d’efficacité susceptibles de résulter du comportement considéré neutralisent les effets préjudiciables probables sur le jeu de la concurrence et sur les intérêts des consommateurs sur les marchés affectés, que ces gains d’efficacité ont été ou sont susceptibles d’être réalisés grâce audit comportement, que ce dernier est indispensable à la réalisation de ceux-ci et qu’il n’élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle (arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
), ce qui exclut ainsi que ladite entreprise se borne à faire valoir des arguments vagues, généraux et théoriques sur ce point ou encore se prévale exclusivement d’intérêts commerciaux propres [voir arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a.,
C‑307/18
,
EU:C:2020:52
, point
et jurisprudence citée].
Si la charge de la preuve quant à l’existence des circonstances constitutives d’une violation de l’article 102 TFUE repose sur la Commission, c’est toutefois à l’entreprise dominante concernée, et non à la Commission, qu’il incombe, le cas échéant, de faire valoir une éventuelle justification et d’avancer, à cet égard, des arguments et des éléments de preuve. Il appartient ensuite à la Commission, si elle entend conclure à l’existence d’un abus de position dominante, de démontrer que les arguments et les éléments de preuve invoqués par ladite entreprise ne sauraient prévaloir et, partant, que la justification présentée ne saurait être accueillie (arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, point
).
En substance, Google affirme, d’une part, que, dans la décision attaquée, la Commission ne réfute pas les justifications qu’elle a fournies de ses pratiques lors de la procédure administrative et n’essaye pas de répondre à ses explications ou de procéder à la mise en balance requise par la jurisprudence et, d’autre part, que la Commission n’expose pas la façon dont elle pourrait afficher les résultats spécialisés de recherche pour produits des comparateurs de produits concurrents selon les mêmes procédés et méthodes sous-jacents que ceux appliqués aux siens, alors que cela se heurterait à une impossibilité d’ordre technique.
En l’occurrence, il appartient donc au Tribunal d’examiner si les éléments mis en avant par Google sont, contrairement à ce qu’a estimé la Commission, de nature à constituer des justifications à ce comportement, au sens de la jurisprudence citée aux points 551 à 553 ci-dessus.
Dans la partie 7.5 de la décision attaquée, la Commission a examiné les éléments avancés par Google au cours de la procédure administrative au titre des justifications objectives et des gains d’efficience. Ainsi que cela est exposé aux considérants 655 à 659 de la décision attaquée, sans que Google conteste cette présentation dans la requête, cette dernière a avancé en substance divers arguments. En premier lieu, elle a soutenu que les mécanismes d’ajustement des résultats génériques apportaient un avantage proconcurrentiel en préservant la qualité de ces résultats. En deuxième lieu, elle a fait valoir que le positionnement et la présentation des Product Universals, de même que leurs mécanismes de production, apportaient un avantage proconcurrentiel en assurant la plus haute qualité à son service de recherche au profit des internautes et des vendeurs sur Internet. En troisième lieu, elle a soutenu que, si elle devait positionner et présenter les résultats de comparateurs de produits concurrents de la même façon que ceux de son propre comparateur de produits sur ses pages de résultats générales, cela réduirait la concurrence, car, d’une part, il serait de l’essence de la concurrence et des attentes des internautes que chaque service de recherche présente ses propres résultats et, d’autre part, cela réduirait ses possibilités de rentabiliser des espaces sur ses pages de résultats générales. En quatrième lieu, elle a mentionné qu’elle ne pouvait pas, d’un point de vue technique, classer les résultats des comparateurs de produits concurrents avec les siens de manière cohérente et que, de plus, le faire les transformerait en résultats pour produits de son propre comparateur de produits. En cinquième lieu, Google a avancé, au cours de la procédure administrative, un argument tiré d’une atteinte à ses droits fondamentaux, mais elle ne conteste pas dans la requête la réponse qu’y a apportée la Commission dans la décision attaquée.
Les trois premiers arguments de Google résumés au point 557 ci-dessus consistent, tels qu’ils sont présentés dans la requête, à mettre en avant des caractéristiques proconcurrentielles de son comportement, en ce sens que ce comportement aurait amélioré la qualité de son service de recherche. De tels arguments s’inscrivent en principe dans une démonstration, telle qu’évoquée au point 551 ci-dessus, que l’effet d’éviction entraîné par le comportement mis en cause est compensé, voire surpassé, par des avantages en termes d’efficacité qui profitent également aux consommateurs. Le quatrième argument, résumé au point 557 ci-dessus, vise à invoquer des contraintes techniques qui auraient empêché Google d’assurer l’égalité de traitement recherchée par la Commission entre les résultats de son comparateur de produits et les résultats des comparateurs concurrents. En définitive, Google fait valoir qu’elle a constamment cherché à améliorer le service de comparaison de produits offert aux utilisateurs en cohérence avec les préoccupations d’une concurrence par les mérites, mais ce dans les limites de ce qui était possible techniquement. Or, la Commission lui reprocherait de ne pas avoir assuré une égalité de traitement entre résultats qu’elle n’aurait pas été en mesure d’assurer, pour des raisons techniques
Dans la décision attaquée, au regard des deux premiers arguments de Google résumés au point 557 ci-dessus, la Commission a indiqué aux considérants 661 et 662 qu’elle n’empêchait pas Google d’appliquer des mécanismes d’ajustement, pas plus qu’elle ne l’empêchait d’afficher ses résultats de recherche spécialisée dans ses pages de résultats générales lorsqu’elle estimait qu’ils étaient pertinents ou utiles pour une recherche, mais que l’abus identifié consistait en la non-application des mêmes critères de positionnement et de présentation aux résultats du comparateur de produits de Google et à ceux des comparateurs de produits concurrents.
Il ressort de cette réponse que la Commission n’a pas nié que les algorithmes d’ajustement des résultats génériques ou les critères de positionnement et de présentation des résultats spécialisés pour produits de Google puissent représenter des améliorations du service qu’elle propose, à teneur proconcurrentielle, comme celle-ci le soutenait dans ses deux premiers arguments résumés au point 557 ci-dessus, mais elle a souligné, à juste titre, que Google n’apportait aucun argument en ce qui concernait l’inégalité de traitement à cet égard entre les résultats de son comparateur de produits et ceux des comparateurs de produits concurrents. Autrement dit, en substance, la Commission a estimé que Google n’avançait aucun élément pour démontrer que les deux avantages proconcurrentiels qu’elle mettait en avant compensaient, voire surpassaient, les effets négatifs pour la concurrence tenant à cette inégalité de traitement qu’elle avait identifiés dans les parties antérieures de la décision attaquée.
Ensuite, dans la décision attaquée, au regard du troisième argument de Google résumé au point 557 ci-dessus, qui visait globalement à démontrer que l’égalité de traitement recherchée par la Commission réduirait en fait la concurrence, la Commission a répondu aux deux branches de cet argument, aux considérants 663 et 664, en mentionnant, d’une part, que Google n’avait pas démontré que les internautes attendaient d’un moteur de recherche des résultats provenant d’une source unique et que, en l’espèce, ils n’étaient pas avertis que les Product Universals apparaissaient sur la base de mécanismes différents de ceux appliqués aux résultats génériques et, d’autre part, qu’assurer l’égalité de traitement entre le comparateur de produits de Google et ses concurrents sur ses pages de résultats générales n’empêchait pas la rentabilisation, dont Google avait la maîtrise, de certains espaces de ces pages.
Cette réponse de la Commission consiste, d’une part, à démontrer que, contrairement à ce que Google soutient, son choix de positionner et de présenter plus favorablement ses résultats pour produits que ceux de ses concurrents n’est pas meilleur pour la concurrence que la situation dans laquelle une égalité de traitement en la matière serait assurée. À cet égard, c’est à juste titre que la Commission indique douter que l’attente des internautes soit de trouver uniquement les résultats d’un seul moteur de recherche spécialisé sur des pages de résultats générales. En effet, en l’espèce, comme l’a rappelé la Commission, la différence de traitement en cause en termes de positionnement et de présentation s’opère sur les pages de résultats générales, desquelles, en principe, les internautes attendent des résultats issus de l’ensemble d’Internet et fournis de manière non discriminatoire et transparente, ce qui ressort, du reste, également des considérations exposées au point 178 ci-dessus.
La réponse de la Commission résumée au point 561 ci-dessus consiste, d’autre part, à réfuter que Google puisse être pénalisée sur le plan financier en assurant l’égalité de traitement en termes de positionnement et de présentation sur ses pages de résultats générales entre ses résultats pour produits et ceux de ses concurrents. Dans la requête, Google n’avance pas d’argument pour contester valablement cette appréciation et, à supposer que Google soit pénalisée financièrement par le fait de rendre son service accessible aux comparateurs de produits dans les mêmes conditions que le sien, cette circonstance ne constituerait pas une justification admissible à son comportement anticoncurrentiel.
Ainsi, contrairement à ce qui est soutenu dans la requête, la Commission a pris position, sans que Google parvienne à remettre en cause le bien-fondé de cette position, sur la justification avancée au titre de son troisième argument.
Par conséquent, la Commission a valablement rejeté le troisième argument de Google, visant à mettre en avant des caractéristiques proconcurrentielles de son comportement, en réfutant les caractéristiques de cet ordre avancées dans cet argument.
L’approche de la Commission s’agissant de ces trois premiers arguments, tirés d’avantages proconcurrentiels dégagés par les pratiques en cause, est d’autant plus justifiée que, d’une part, comme cela ressort des considérants 593 à 596 de la décision attaquée et comme cela résulte de l’examen des troisième et quatrième moyens, ces pratiques sont de nature à évincer les comparateurs de produits concurrents, ce qui peut conduire à des tarifs plus élevés pour les vendeurs, à des prix plus hauts pour les consommateurs et à une diminution de l’innovation, tant pour les comparateurs de produits concurrents que pour le comparateur de produits de Google. D’autre part, comme cela ressort des considérants 597 à 600 de la décision attaquée, les pratiques en cause sont susceptibles de réduire le choix des consommateurs en matière de comparateurs de produits, et ce en raison non seulement de la réduction du nombre de comparateurs présents sur le marché, compte tenu de l’effet d’éviction des pratiques tel qu’il est identifié aux parties 7.3.1 et 7.3.2 de la décision attaquée, mais également, comme cela ressort du considérant 598 de la décision attaquée, du détournement de l’attention des consommateurs vers les résultats du comparateur de Google, en raison de leur visibilité accrue, lesdits résultats n’étant, du reste, pas nécessairement plus pertinents que les résultats des comparateurs de produits concurrents (voir points 296 à 299 ci-dessus).
En outre, Google ne démontre pas en quoi le deuxième aspect des pratiques contestées, à savoir la rétrogradation d’un nombre significatif de comparateurs de produits concurrents dans ses pages de résultats générales par des algorithmes d’ajustement, aurait pu générer des gains d’efficacité.
Dans ces conditions, même à supposer que les pratiques en cause aient pu améliorer l’expérience de certains internautes par une mise en évidence et une hiérarchisation des résultats de recherche pour produits, cela n’apparaît en aucun cas susceptible de neutraliser les effets préjudiciables de ces pratiques sur le jeu de la concurrence et les intérêts des consommateurs pris dans leur ensemble, conformément à la jurisprudence visée au point 553 ci-dessus. En tout état de cause, Google n’a pas apporté la démonstration contraire, alors qu’il lui incombait de le faire, ainsi que cela est rappelé au point 554 ci-dessus.
Le quatrième argument de Google résumé au point 557 ci-dessus consistait à avancer une justification objective à son comportement, fondée sur une contrainte technique. Il visait à démontrer que, contrairement à ce qu’aurait supposé la Commission, Google ne pouvait pas, d’un point de vue technique, classer les résultats des comparateurs de produits concurrents avec les siens de manière cohérente et que, de plus, le faire les transformerait en résultats pour produits de Google.
Dans la décision attaquée, la Commission a répondu, au considérant 671, que Google avait échoué à démontrer qu’elle ne pouvait pas utiliser les mêmes procédés et méthodes pour décider du positionnement et de la présentation des résultats de son propre comparateur de produits et de ceux des comparateurs concurrents. Elle a ajouté que les propositions faites par Google pendant les discussions en vue de clore la procédure par l’acceptation d’engagements ainsi que des réflexions internes à Google apportaient la preuve de la possibilité d’un traitement égalitaire en la matière.
À cet égard, au cours de la procédure administrative, ainsi qu’il ressort du considérant 659 de la décision attaquée, et comme elle le confirme dans la requête aux points 130 à 138, Google a expliqué qu’elle ne pourrait pas appliquer les mêmes critères de sélection aux résultats des comparateurs de produits concurrents et à ses propres résultats pour produits, autrement dit qu’elle ne pouvait pas sélectionner les meilleures réponses parmi toutes celles que pouvaient apporter les comparateurs de produits, y compris le sien, à la requête de recherche pour produits d’un internaute. En substance, elle a invoqué à ce propos le fait qu’elle ne connaissait pas l’organisation et le contenu des bases de données des comparateurs de produits concurrents, ni leurs procédés de catalogage et d’indexation, pas plus que leurs algorithmes spécialisés aboutissant à proposer certains résultats à la suite de la recherche d’un internaute, et que, dès lors, elle ne pouvait ni apprécier la qualité, par rapport à celle de ses propres résultats, des résultats fournis par les comparateurs de produits concurrents, ni même anticiper le résultat qui serait fourni par eux à la requête concrète d’un internaute, a fortiori par des centaines de ces comparateurs. Il n’aurait pas été réaliste pour Google d’essayer de pallier cette impossibilité d’anticipation des réponses que les comparateurs de produits concurrents auraient pu apporter à la requête concrète d’un internaute en renvoyant elle-même cette requête à des centaines de ces comparateurs avant de comparer toutes les réponses apportées. À tout le moins, cela aurait impliqué de graves retards dans la réponse à l’internaute ayant interrogé Google, en entraînant une dégradation de la qualité de son service. Tout ce que Google pouvait faire, et faisait déjà, était de comparer, avec le dispositif Universal Search, ses propres résultats spécialisés pour produits avec ses propres résultats génériques, puisqu’elle en connaissait le mode de production. Ses résultats génériques ne récupérant cependant des résultats spécialisés de comparateurs de produits concurrents que par l’effet du procédé appelé « crawling », de l’indexation et des algorithmes de recherche générale, cette comparaison avec Universal Search ne permettait pas de comparer les résultats pour produits de Google avec ceux qu’auraient réellement fournis les comparateurs de produits concurrents s’ils avaient directement reçu les requêtes de recherche pour produits reçues par Google.
Toutefois, d’une part, pour autant que le quatrième argument de Google puisse être compris en ce sens que les effets préjudiciables sur la concurrence accompagnant les gains d’efficacité liés à l’amélioration de son service de recherche n’auraient pas pu techniquement être évités et que, en substance, Google n’aurait pas pu faire mieux que ce qu’elle avait fait pour améliorer son service de recherche, il y a lieu de constater que le comportement reproché à Google n’a pas pu, en conduisant à la rétrogradation de nombreux comparateurs concurrents et en soustrayant à l’attention des utilisateurs les résultats desdits comparateurs, générer des gains d’efficacité en améliorant l’expérience de l’utilisateur (voir points 566 et 567 ci-dessus) et que ces gains d’efficacité, même à les supposer existants, n’apparaissent aucunement susceptibles de neutraliser les effets anticoncurrentiels significatifs actuels ou potentiels engendrés par les pratiques sur le jeu de la concurrence et les intérêts des consommateurs pris dans leur ensemble (voir point 568 ci-dessus). En l’absence de tels gains d’efficience, il est sans incidence que ce qui a été fait en vue de les atteindre n’ait pu être mis en œuvre, d’un point de vue technique, autrement que par les pratiques sanctionnées par la Commission.
D’autre part, en tout état de cause, la Commission n’a pas reproché à Google, dans le cadre de l’établissement de l’infraction, de ne pas comparer ses résultats pour produits avec les résultats pour produits que fournissaient les comparateurs de produits concurrents aux requêtes de recherche pour produits des internautes en appliquant les mêmes procédés et méthodes, et en particulier les mêmes algorithmes que ceux qu’elle utilisait pour ses recherches spécialisées.
La Commission a déploré le fait que Google n’appliquait pas les mêmes procédés et méthodes pour décider du positionnement et de la présentation des résultats de son propre comparateur de produits et de ceux des comparateurs concurrents susceptibles d’apparaître sur ses pages de résultats générales, dans la mesure où l’application de procédés et de méthodes différents pour le positionnement et la présentation de ses propres résultats et des résultats des comparateurs de produits concurrents conduisait à favoriser les résultats de son propre comparateur et à rétrograder les résultats des comparateurs de produits concurrents dans les pages de recherche générales.
Ainsi, dans la décision attaquée, la Commission n’a ni déploré que Google n’ait pas introduit un nouveau type de résultats dans ses pages de résultats générales, à savoir des résultats de comparateurs de produits concurrents qui seraient effectivement apportés si la requête concrète de l’internaute était faite directement sur le moteur de recherche spécialisé desdits comparateurs concurrents, ni recherché autre chose qu’une égalité de traitement, en termes de positionnement et de présentation, entre deux types de résultats de Google, ni encore déploré que Google n’ait pas procédé à des comparaisons qu’elle disait ne pas pouvoir faire entre les résultats pour produits qu’elle-même aurait fournis et les résultats pour produits qu’auraient fournis les comparateurs de produits concurrents à une même requête concrète. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle Google ne peut ni reprocher à la Commission de ne pas avoir réfuté ses explications techniques, ni, comme elle l’a avancé dans la procédure administrative, lui reprocher de l’obliger à transformer des résultats de comparateurs de produits concurrents en résultats pour produits de Google en leur appliquant les mêmes procédés et méthodes de sélection qu’à ses propres résultats.
D’ailleurs, même si Google n’était pas en mesure d’appliquer des procédés et méthodes sous-jacents identiques pour comparer de manière homogène les résultats de son propre comparateur de produits et ceux des comparateurs de produits concurrents, faute notamment d’avoir accès à la base de données de produits des comparateurs concurrents et à leurs propres algorithmes de sélection des produits, elle n’a pas démontré être empêchée d’appliquer auxdits résultats des procédés et des méthodes qui aboutiraient au même traitement, en termes de positionnement et de présentation des résultats de son comparateur de produits et des comparateurs concurrents.
Il convient de rappeler en outre, comme cela a déjà été fait au point 554 ci-dessus, que c’est à l’entreprise qui se prévaut de telles justifications à son comportement qu’il appartient de les apporter de manière convaincante et non à l’autorité de concurrence qui examine ce comportement de démontrer d’emblée que de telles justifications sont absentes. Tel est d’ailleurs plus particulièrement le cas lorsque l’entreprise concernée est la seule à avoir connaissance d’une justification objective ou est naturellement mieux placée que la Commission pour en révéler l’existence et en démontrer la matérialité (arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, point
).
Il peut d’ailleurs être observé, à titre surabondant, que la Commission a néanmoins, au considérant 671 de la décision attaquée, avancé des arguments pour démontrer qu’il aurait été possible d’appliquer des procédés et méthodes communs pour décider du positionnement et de la présentation, sur les pages de résultats générales de Google, de ses résultats pour produits et des résultats de comparateurs de produits concurrents susceptibles d’apparaître dans les résultats génériques. La Commission s’est appuyée sur les propositions faites par Google pendant les discussions en vue de clore la procédure par l’acceptation d’engagements et sur des réflexions internes à Google. Or, cette dernière, pour contester ces arguments, n’avance dans la requête, aux points 140 à 142, que des contre-arguments qui visent à montrer que ces discussions et réflexions n’envisageaient pas le classement des résultats des comparateurs de produits concurrents et des résultats pour produits de Google selon les mêmes procédés et méthodes. Toutefois, ces contre-arguments ne portent pas sur l’impossibilité qu’il y aurait eu de positionner et de présenter les résultats pour produits de Google et ses résultats génériques susceptibles de récupérer des résultats de comparateurs de produits concurrents selon les mêmes critères.
Il résulte de ce qui précède que la troisième branche du premier moyen, visant à justifier l’affichage des Product Universals, doit être rejetée.
b)

Sur les justifications de Google concernant l’affichage des Shopping Units (troisième branche du deuxième moyen)
1)

Arguments des parties
Google avance, en substance, les mêmes arguments à l’encontre de la décision attaquée en ce qui concerne l’appréciation que la Commission y a faite des justifications données à l’affichage des Shopping Units qu’en ce qui concerne l’affichage des Product Universals (voir points 544 et 546 ci-dessus).
Tout d’abord, Google expose que la Commission aurait commis le même type d’erreurs en n’expliquant pas, dans la décision attaquée, en quoi les bénéfices proconcurrentiels résultant de la mise en place des Shopping Units ne permettaient pas de les justifier. Google expose, à cet égard, pour justifier des aspects proconcurrentiels de son comportement, que les Shopping Units apportent de meilleures réponses aux recherches pour produits que les annonces textuelles.
Ensuite, au titre des nécessités objectives, Google avance que, comme pour les Product Universals et pour les mêmes raisons, elle ne pouvait pas comparer ses annonces pour produits figurant dans ses Shopping Units avec des annonces pour produits générées par des comparateurs de produits concurrents selon des méthodes différentes des siennes. Or, la Commission n’aurait pas abordé cet aspect, alors qu’elle était tenue de le faire. Elle n’identifierait pas non plus d’autres solutions constituant une alternative.
Enfin, Google expose qu’elle incluait déjà des annonces provenant de comparateurs de produits concurrents dans les Shopping Units, tout comme les annonces d’autres annonceurs. Elle le fait non seulement pour contester l’existence d’un favoritisme au profit de son propre comparateur de produits, ainsi que cela a été observé au point 304 ci-dessus, mais également pour souligner que la Commission n’a pas identifié d’autres solutions réalistes et faisables que ce qu’elle faisait déjà pour afficher des annonces émanant de comparateurs de produits concurrents. Google soutient que le moteur de recherche Bing procède de la même manière qu’elle et que Kelkoo aurait proposé également une solution voisine pendant la procédure administrative, sans que la Commission critique ces façons de faire.
La Commission conteste ces arguments.
2)

Appréciation du Tribunal
Il convient de se référer aux points 551 à 554 ci-dessus concernant les justifications qu’une entreprise en position dominante peut apporter à ses agissements susceptibles de tomber sous le coup de l’article 102 TFUE en vue de montrer qu’ils y échappent.
Il ressort des considérants 655 à 659 de la décision attaquée, qui figurent dans la partie 7.5 de celle-ci consacrée à l’examen des éléments avancés par Google au cours de la procédure administrative au titre des justifications objectives et des gains d’efficience, que Google a fait valoir les mêmes arguments pour justifier l’affichage des Shopping Units et celui des Product Universals. Comme cela est observé au point 557 ci-dessus, Google ne conteste pas dans la requête la présentation de ces arguments. Dans le cadre de la troisième branche du deuxième moyen, Google conteste spécifiquement, dans ses écritures, la réponse commune aux Product Universals et aux Shopping Units de la Commission apportée dans la décision attaquée à ses deuxième et cinquième arguments, soulevés lors de la procédure administrative et mentionnés au point 557 ci-dessus (considérants 656 et 659 de la décision attaquée).
S’agissant du deuxième argument, consistant pour Google à mettre en avant des caractéristiques proconcurrentielles de son comportement, à savoir que le positionnement et la présentation des Shopping Units, de même que leur mécanisme de production, apportaient un avantage proconcurrentiel en assurant la plus haute qualité à son service de recherche sur Internet au profit des internautes et des vendeurs sur Internet, la Commission y a apporté des réponses communes pour ce qui concernait la justification de l’affichage des Shopping Units et celle de l’affichage des Product Universals.
À cet égard, il n’y a pas de raison de retenir une analyse différente de celle qui a été exposée aux points 559 à 568 ci-dessus. En particulier, le fait que, d’après Google, les Shopping Units contiennent de meilleures réponses aux recherches pour produits que les annonces textuelles ne démontre en rien qu’un tel avantage proconcurrentiel compenserait, voire surpasserait, les effets négatifs pour la concurrence du comportement de Google que la Commission a identifiés. En outre, même si Google expose, dans une annexe de la requête, que des réponses sont plus pertinentes et donc de meilleure qualité lorsqu’elles résultent d’un système d’enchères payantes (Shopping Units) que lorsqu’elles apparaissent sans contrepartie commerciale préalable, comme cela était le cas durant la période des Product Universals, cette affirmation n’emporte pas la conviction qu’un tel système est le meilleur, notamment, car un tel système tend à réduire le nombre de résultats susceptibles d’apparaître et donc à réduire le choix du consommateur.
S’agissant du cinquième argument de Google soulevé lors de la procédure administrative et réitéré dans la requête, relatif à une impossibilité technique de classer les différents résultats de son propre comparateur et des comparateurs concurrents de manière cohérente et au fait que, même si cela était possible, le faire transformerait tous ces résultats en résultats de Google, la Commission y a apporté des réponses communes pour ce qui concernait la justification avancée de l’affichage des Shopping Units et celle de l’affichage des Product Universals.
Il n’y a pas de raison de retenir une analyse différente à cet égard de celle exposée aux points 569 à 578 ci-dessus. En effet, outre que, comme cela est indiqué au point 572 ci-dessus, dès lors que Google ne démontre pas que la mise en place des Shopping Units répond à des préoccupations proconcurrentielles de nature à générer des gains d’efficience supérieurs à l’atteinte à la concurrence causée par les pratiques, il est sans incidence que ces prétendus gains d’efficience ne puissent être réalisés sans s’accompagner des contraintes techniques en cause, la Commission n’exige pas de Google, comme cela a été indiqué aux points 575 et 576 ci-dessus, qu’elle applique les algorithmes de recherche spécialisée des comparateurs de produits concurrents ou qu’elle apprécie leurs résultats par rapport à ses propres résultats sur la base de ses algorithmes, mais exige qu’elle positionne et présente leurs résultats sur une base non discriminatoire par rapport à ceux de son propre comparateur de produits, en utilisant les mêmes procédés et méthodes sous-jacents.
En particulier, le fait que Google ait intégré des annonces de comparateurs de produits concurrents dans les Shopping Units en suivant le mode de production habituel de ses annonces pour produits, ainsi qu’elle l’expose au point 199 de la requête, sous réserve d’ailleurs, comme le souligne la Commission, que ces comparateurs deviennent eux-mêmes vendeurs de produits, ne démontre en rien que c’était la seule chose à faire possible en ce qui concernait les comparateurs de produits. Cela ne démontre en effet nullement qu’il était techniquement impossible d’assurer la présence, dans des conditions non discriminatoires, d’annonces de comparateurs de produits concurrents dans les Shopping Units ou dans des « boxes » équivalentes en termes de positionnement et de présentation, sans que ces comparateurs de produits doivent eux-mêmes vendre les produits concernés et sans que ces annonces soient générées en suivant le mode de production des annonces pour produits de Google. La Commission a retenu, à juste titre, de telles constatations, au considérant 671 de la décision attaquée. À cet égard, il convient une nouvelle fois de rappeler, comme cela a déjà été fait au point 554 ci-dessus, que c’est à l’entreprise qui se prévaut de justifications objectives à son comportement de les apporter de manière convaincante et non à l’autorité de concurrence qui examine ce comportement de démontrer d’emblée que de telles justifications sont absentes.
Ainsi, Google ne peut pas utilement faire valoir que, au regard de la méthode d’intégration d’annonces de comparateurs de produits concurrents dans les Shopping Units qu’elle avait mise en œuvre, la Commission n’a pas identifié d’autres solutions réalistes et faisables pour y afficher de telles annonces. Les justifications objectives avancées par Google pouvaient être réfutées, au regard des arguments avancés pour les démontrer, sans que la Commission apporte, en présentant elle-même une autre méthode d’intégration d’annonces de comparateurs de produits concurrents dans les Shopping Units, la preuve que le comportement en cause ne pouvait pas se justifier par des contraintes techniques. De plus, Google n’a pas démontré que le seul moyen d’assurer l’égalité de traitement au sein des Shopping Units serait de transformer les résultats des comparateurs de produits concurrents en résultats de Google. Au demeurant, dans ses réponses aux questions écrites du Tribunal concernant la mise en œuvre de la décision attaquée en comparaison de ce qu’elle avait proposé à titre d’engagements, Google a montré qu’elle pouvait intégrer dans les Shopping Units des résultats de comparateurs de produits concurrents en les identifiant comme tels.
Il y a enfin lieu d’ajouter que rien dans la décision attaquée ne donne à penser que la Commission y a, en définitive, indirectement approuvé la méthode d’intégration d’annonces de comparateurs de produits concurrents dans les Shopping Units que Google avait mise en œuvre parce que le moteur de recherche Bing procéderait de manière similaire ou que Kelkoo aurait proposé une solution voisine.
D’ailleurs, comme cela est indiqué au point 353 ci-dessus, Google ne démontre pas, dans ses écritures, appliquer la méthode préconisée par Kelkoo.
Il résulte de ce qui précède que la troisième branche du deuxième moyen, visant à justifier l’affichage des Shopping Units, doit être rejetée.
5.

Conclusion sur les conclusions présentées à titre principal
Il résulte de l’examen des moyens concernant le constat d’une infraction à l’article 102 TFUE énoncé à l’article 1
er
de la décision attaquée que ce constat doit être confirmé pour autant qu’il concerne des abus de position dominante sur les marchés nationaux de la recherche spécialisée pour produits dans les treize pays mentionnés dans cette disposition. Toutefois, cet article doit être annulé dans la seule mesure où il vise des abus de position dominante sur les marchés nationaux de la recherche générale dans ces pays sur la base de l’existence d’effets anticoncurrentiels dans ces marchés.
Étant donné que la Commission a conclu à juste titre que Google avait abusé de sa position dominante sur les marchés nationaux de la recherche spécialisée pour produits, le recours doit être rejeté dans la mesure où il vise également l’annulation des articles 3 à 5 de la décision attaquée, enjoignant à Google de mettre fin à l’infraction constatée à l’article 1
er
, lui enjoignant d’informer la Commission des mesures prises à cet effet et prévoyant des astreintes en cas de non-respect de ces obligations.
C.

Sur les conclusions, présentées à titre subsidiaire, portant sur le principe et le montant de l’amende
1.

Sur la première branche du sixième moyen, relative à la possibilité d’infliger une sanction pécuniaire
a)

Arguments des parties
Selon Google, même si le constat d’infraction devait être confirmé, la Commission aurait dû s’abstenir d’imposer toute sanction pour trois raisons : elle aurait pour la première fois qualifié d’abusif un comportement visant à améliorer la qualité, elle avait entrepris de traiter l’affaire par une procédure d’acceptation d’engagements et elle aurait rejeté pendant la procédure administrative les mesures correctives qu’elle requiert dans le cadre de la décision attaquée estime qu’une sanction pécuniaire aussi « stratosphérique » que celle infligée à Google, qui, prima facie, n’enfreignait pas les règles de concurrence au regard des précédents et de la jurisprudence, pose un problème pour l’ensemble de l’industrie et a des conséquences négatives sur l’incitation des sociétés à innover.
En particulier, en soulignant que l’amende qui lui est infligée était la plus importante prononcée par la Commission pour des pratiques anticoncurrentielles, Google rappelle, avec CCIA, que la Commission ne peut imposer une amende à une entreprise que si cette dernière a violé de propos délibéré ou par négligence les articles 101 ou 102 TFUE. Il aurait donc fallu que Google ne puisse ignorer l’objet anticoncurrentiel de son comportement. Elle se réfère à cet égard notamment à l’arrêt du 11 juillet 1989, Belasco e.a./Commission (
246/86
,
EU:C:1989:301
, point
). Or, la décision attaquée ne mentionnerait aucun élément qui aurait permis à Google d’identifier que les améliorations qu’elle apportait à ses services étaient illicites et qu’elles devaient ainsi être supprimées ou ouvertes aux concurrents, d’autant que la Commission aurait indiqué dans un communiqué de presse accompagnant la décision attaquée que celle-ci constituait « un précédent qui fix[ait] le cadre permettant d’apprécier la légalité de ce type de comportement ». Il ne pourrait donc même pas lui être reproché d’avoir été négligente. À cet égard, CCIA invoque notamment la décision de la Commission du 22 janvier 2019 relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE (AT.40049 MasterCard II), dans laquelle il aurait été admis que cette dernière pouvait raisonnablement ne pas être consciente du caractère anticoncurrentiel de son comportement avant que la Commission n’accepte des engagements de l’autre système de paiements interbancaires par cartes, Visa, concernant un comportement analogue. Google expose que la Commission a estimé, dans des affaires précédentes, que les sanctions n’étaient pas appropriées lorsqu’une nouvelle « théorie d’abus » était dégagée ou en cas de divergences sur le comportement en cause dans la jurisprudence des juridictions nationales. Or, plusieurs décisions d’autorités administratives ou de juges nationaux, que Google mentionne, auraient conclu au caractère licite de son comportement. Le fait que la Commission analyse le comportement reproché à Google comme l’abus d’une position dominante sur un marché visant un autre marché, relevant de la notion d’abus par effet de levier, ne retirerait pas à la décision attaquée son caractère novateur, car cette notion pourrait couvrir des situations très différentes
Le fait d’avoir dans un premier temps entrepris de traiter le dossier dans le cadre d’une procédure d’acceptation d’engagements impliquerait que l’affaire ne se prêtait pas à une sanction, ainsi qu’il ressortirait du considérant 13 du règlement n
o
1/2003, d’un communiqué de la Commission présentant ce type de procédure et du manuel de procédure de la direction générale (DG) de la concurrence de la Commission, accessible sur son site Internet. Il ne faudrait pas confondre la possibilité, pour la Commission, de revenir à une procédure classique si la procédure d’acceptation d’engagements ne peut pas prospérer avec la question de savoir si le comportement en cause mérite une sanction. Dans la réplique, Google ajoute qu’il aurait fallu, au moins, apporter des explications à cet égard CCIA estime que la décision attaquée souffre d’un défaut de motivation sur ce point.
Enfin, la Commission aurait dans un premier temps exposé aux participants à la procédure administrative qu’il n’était pas possible d’imposer à Google, sur le fondement des règles de concurrence de l’Union, ce qu’elle lui a finalement imposé dans la décision attaquée, à savoir l’utilisation des mêmes procédés et des mêmes méthodes pour faire apparaître dans ses pages de résultats générales ses propres résultats de comparaison de produits et ceux des comparateurs concurrents. En substance, cela montrerait également que Google ne pouvait pas deviner qu’elle enfreignait les règles de concurrence de l’Union, puisque la Commission a exposé pendant un certain temps que ce n’était pas le cas.
Tout d’abord, la Commission soutient, avec la République fédérale d’Allemagne, qu’il n’y a rien d’inédit dans l’analyse juridique sur laquelle la décision attaquée est fondée. L’identification d’un abus de position dominante sur un marché en vue d’étendre cette position sur des marchés voisins serait ancienne et Google confondrait l’établissement de nouveaux principes et l’application de principes établis à de nouvelles pratiques. La plupart des affaires révélant ce type d’abus seraient intervenues dans un environnement complexe, comme en l’espèce, ce qui n’aurait pas empêché les juridictions de l’Union de confirmer les lourdes sanctions pécuniaires infligées dans ces affaires. Contrairement à ce qui était le cas dans certaines affaires invoquées par CCIA, aucune incertitude n’aurait en l’espèce entouré le critère juridique applicable à l’appréciation du comportement de Google avant l’adoption de la décision attaquée. En tout état de cause, la connaissance subjective du caractère abusif d’un comportement par celui qui l’a adopté ne serait pas une condition de la possibilité de lui infliger une sanction.
Ensuite, la Commission, ayant une marge d’appréciation pour traiter une affaire par une procédure d’acceptation d’engagements, sans sanction, ou par une procédure classique, et ayant eu plusieurs raisons de revenir à la seconde après avoir entamé la première, comme cela est expliqué aux considérants 123 et suivants de la décision attaquée, elle aurait retrouvé son pouvoir d’infliger une sanction pécuniaire. De plus, les éléments apportés par Google à l’occasion des échanges en vue d’une acceptation d’engagements n’auraient, contrairement à ce que cette dernière soutient, en rien facilité la tâche de la Commission pour qualifier l’infraction, ce qui, dans le cas contraire, aurait pu avoir une influence sur la sanction. Google a en effet expressément nié toute infraction.
Enfin, la Commission soutient, en substance, que ce qu’elle a indiqué à titre de conclusion préliminaire à un stade de la procédure administrative comme ne pouvant pas être imposé à Google, à savoir classer tous les résultats des services de comparaison de produits, y compris le sien, de la même manière dans ses résultats génériques, ne correspond pas à ce qu’elle a ensuite interdit, car jugé abusif, à savoir privilégier son propre service de comparaison de produits par rapport aux autres dans ses pages de résultats générales. Même s’il était possible d’interpréter autrement des positions de l’ancien membre de la Commission chargé des questions de concurrence, mises en avant par Google, elles seraient personnelles et n’auraient pas engagé la Commission.
b)

Appréciation du Tribunal
À titre liminaire, il convient de rappeler que le Tribunal dispose d’une compétence de pleine juridiction s’agissant des sanctions pécuniaires infligées par la Commission pour une infraction aux articles 101 et 102 TFUE, fondée, en application de l’article 261 TFUE, sur l’article 31 du règlement n
o
1/2003. Au-delà du simple contrôle de légalité, qui ne permet que de rejeter le recours en annulation ou d’annuler l’acte attaqué, cette compétence de pleine juridiction habilite le Tribunal à réformer l’acte attaqué, même en l’absence d’annulation, en tenant compte de toutes les circonstances de fait, afin, par exemple, de modifier le montant de l’amende, tant pour réduire ce montant que pour l’augmenter (arrêt du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, point
; voir également, en ce sens, arrêts du 3 décembre 1957, ALMA/Haute Autorité,
8/56
,
EU:C:1957:12
, p. 191, et du 8 février 2007, Groupe Danone/Commission,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, points
à
). Dans ces conditions, le Tribunal peut, le cas échéant, porter des appréciations différentes de celles retenues par la Commission dans la décision attaquée pour ce qui concerne la sanction pécuniaire infligée à Google.
Google avance, en substance, comme premier argument pour contester la sanction pécuniaire qui lui a été infligée, que, compte tenu du caractère inédit de l’analyse faite dans la décision attaquée à l’égard du comportement qui lui a été reproché, elle ne saurait avoir enfreint de propos délibéré ou par négligence l’article 102 TFUE, ce qui exclurait qu’elle puisse être sanctionnée.
À cet égard, l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003 dispose que la Commission peut infliger des amendes à des entreprises lorsque, « de propos délibéré ou par négligence », elles commettent une infraction aux dispositions de l’article 102 TFUE.
S’agissant de la question de savoir si une infraction a été commise de propos délibéré ou par négligence, il ressort de la jurisprudence que la première hypothèse est vérifiée dès lors que l’entreprise en cause ne pouvait ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement (voir, en ce sens, arrêts du 1er février 1978, Miller International Schallplatten/Commission,
19/77
,
EU:C:1978:19
, point
; du 8 novembre 1983, IAZ International Belgium e.a./Commission,
96/82 à 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 et 110/82
,
EU:C:1983:310
, point
, et du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, point
). Néanmoins, une entreprise peut aussi être sanctionnée si elle a commis une infraction à l’article 102 TFUE par négligence, le choix entre cette seconde hypothèse d’ouverture de la possibilité d’infliger une sanction et la première hypothèse constituant une alternative (voir, en ce sens, ordonnance du 25 mars 1996, SPO e.a./Commission,
C‑137/95 P
,
EU:C:1996:130
, points
à
).
À cet égard, aux considérants 723 à 729 de la décision attaquée, pour démontrer que Google avait enfreint l’article 102 TFUE de propos délibéré ou par négligence, la Commission a exposé qu’elle ne pouvait pas ignorer, d’une part, être en position dominante sur les marchés nationaux de la recherche générale concernés et, d’autre part, que sa conduite constituait un abus de cette position dominante. Elle a ajouté que le fait que le type précis de comportement en cause n’ait pas été l’objet de décisions antérieures n’empêchait pas d’imposer une amende. S’agissant de l’affirmation selon laquelle Google ne pouvait ignorer le caractère abusif de son comportement, la Commission a motivé son affirmation en indiquant que l’utilisation d’une position dominante sur un marché pour étendre cette position sur un ou plusieurs marchés connexes constituait une forme d’abus bien établie, s’écartant de la concurrence par les mérites. Elle s’est référée notamment, par renvoi au considérant 334 de la décision attaquée, aux arrêts du 3 octobre 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, point
), du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission (
C‑333/94 P
,
EU:C:1996:436
, point
), du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
), du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission (
T‑228/97
,
EU:T:1999:246
, point
), et du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, point
). La Commission a également souligné qu’elle avait adressé à Google le 13 mars 2013 une évaluation préliminaire dans laquelle elle exposait en quoi sa conduite enfreignait l’article 102 TFUE.
Certes, les arrêts mentionnés au point 609 ci-dessus, lus dans leur contexte, ne permettent pas, ainsi qu’il ressort des points 162 et 163 ci-dessus, de considérer que toute utilisation d’une position dominante sur un marché pour étendre cette position dominante sur un ou plusieurs marchés connexes constitue une forme d’abus bien établie. Dans chacune des affaires en cause, c’est un type spécifique de comportement qui a été jugé s’écarter de la concurrence par les mérites, différent de celui adopté par Google, par exemple se réserver une activité auxiliaire à un monopole légal, pratiquer la vente liée et des prix prédateurs, pratiquer des « ciseaux tarifaires », avoir des pratiques tarifaires discriminatoires ou de fidélisation de la clientèle ou encore refuser l’interopérabilité de systèmes informatiques. En outre, dans les points de ces arrêts que mentionne la Commission, il est seulement précisé qu’un abus de position dominante peut être caractérisé même s’il a des effets sur un marché différent du marché dominé ou s’il a des effets sur le marché dominé alors que le comportement en cause a lieu sur un marché différent ou encore si le comportement en cause et ses effets ne s’inscrivent que dans un marché différent du marché dominé. Or, la possibilité d’identifier, le cas échéant, sur le fondement de l’article 102 TFUE, un abus commis sur un marché différent de celui où se déploie la position dominante ne signifie pas que toute pratique par laquelle une entreprise utilise sa position dominante sur un marché pour s’étendre sur un autre marché est nécessairement anticoncurrentielle. En effet, comme il est rappelé au point 162 ci-dessus, la simple extension de la position dominante d’une entreprise sur un marché voisin ne peut pas être, en elle-même, la preuve d’un comportement s’écartant d’une « compétition normale » au sens de l’arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
et jurisprudence citée), même si une telle extension conduit à la disparition ou à la marginalisation de concurrents.
Par ailleurs, l’infraction de Google ayant été identifiée dans sept des pays concernés à partir de dates antérieures à mars 2013, l’argument avancé par la Commission, d’après lequel elle a avisé Google du caractère anticoncurrentiel de son comportement dans l’évaluation préliminaire qu’elle lui a envoyée, est insuffisant d’un point de vue temporel, pour la période antérieure à mars 2013.
Toutefois, il ressort d’une jurisprudence constante que, quelles que soient les causes de sa position dominante sur un marché, même si celle-ci résulte de la qualité de ses produits et de ses prestations, il incombe à l’entreprise détenant cette position une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur (voir, en ce sens, arrêts du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission,
322/81
,
EU:C:1983:313
, point
, et du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
).
Ainsi, une entreprise en position dominante est soumise, dans le champ d’application de l’article 102 TFUE, à certaines limitations qui ne s’appliquent pas à d’autres entreprises, et une pratique autorisée dans des conditions de concurrence normale peut constituer un abus lorsqu’elle est suivie par une entreprise occupant une position dominante (conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:343
, point
; voir également, en ce sens, arrêt du 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission,
C‑395/96 P et C‑396/96 P
,
EU:C:2000:132
, point
).
De même, il ressort d’une jurisprudence constante que, comme le soulignent la Commission et la République fédérale d’Allemagne, une position dominante sur un marché peut donner lieu à la constatation d’une exploitation abusive de celle-ci en raison des conséquences qu’une pratique de l’entreprise dominante en cause, faussant la concurrence, a sur un autre marché (voir, en ce sens, arrêts du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents/Commission,
6/73 et 7/73
,
EU:C:1974:18
, point
, et du 3 octobre 1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, points
et
).
La Commission aborde ce type de situations dans ses orientations sur les priorités retenues pour l’application de l’article 102 TFUE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, en se référant à de très nombreux arrêts de la Cour et du Tribunal (voir notamment points 52 et suivants). Dans cette communication, la Commission aborde, par exemple, le cas des ventes liées et groupées en exposant qu’il s’agit de pratiques courantes qui visent normalement à proposer aux clients de meilleurs produits ou offres de façon plus économique. Elle expose cependant que, de la part d’une entreprise en position dominante, une telle pratique peut léser le consommateur si ce type de ventes verrouille le marché et débouche sur une éviction anticoncurrentielle de concurrents.
Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que, connaissant sa position dominante sur les marchés de la recherche générale dans l’EEE et favorisant dans ses pages de résultats générales son propre comparateur de produits par rapport à ses concurrents, alors que ce comportement revêtait une certaine forme d’anormalité, ainsi que cela est constaté au point 179 ci-dessus, et que, connaissant également l’importance desdites pages comme source de trafic pour les comparateurs de produits, Google devait savoir que son comportement portait atteinte à l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques, garante d’un système de concurrence non faussée (voir la jurisprudence citée au point 180 ci-dessus, in fine), et que ce comportement était susceptible d’évincer ses concurrents ou de restreindre la concurrence de leur part sur certains marchés de la recherche spécialisée pour produits dans l’EEE. Elle a ainsi adopté de propos délibéré un comportement de portée anticoncurrentielle, tel que visé dans la jurisprudence mentionnée au point 608 ci-dessus, qui était susceptible de constituer un abus de position dominante. Il y a lieu de constater que cette infraction a donc été commise de propos délibéré, y compris avant la réception par Google, en mars 2013, de l’évaluation préliminaire dans laquelle la Commission exposait en quoi sa conduite était susceptible d’enfreindre l’article 102 TFUE.
Après cette réception, l’infraction a, a fortiori, été poursuivie de propos délibéré. Il n’est en effet pas contesté par Google que, dans cette évaluation, ainsi qu’il est exposé au considérant 63 de la décision attaquée, la Commission lui a indiqué que le traitement favorable qu’elle réservait, dans ses pages de résultats générales, aux liens vers ses propres services de recherche spécialisée par rapport aux liens vers les services de recherche spécialisée concurrents était susceptible de constituer une infraction à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE (voir, en ce sens, arrêt du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, points
à
). Après avoir passé outre les préoccupations de la Commission à l’égard de son comparateur de produits, Google pouvait d’autant moins prétendre qu’elle était assurée de la compatibilité de ses pratiques avec les règles énoncées à l’article 102 TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 17 décembre 2003, British Airways/Commission,
T‑219/99
,
EU:T:2003:343
, point
). La Commission était donc dans une situation où elle pouvait, sauf à ce qu’une circonstance particulière s’y oppose, infliger une sanction.
À cet égard, la circonstance que le type précis de comportement reproché à Google n’ait pas fait antérieurement à la décision attaquée l’objet d’une décision d’application des règles de concurrence de l’Union, ce qu’a reconnu la Commission en exposant publiquement, dans le communiqué de presse annonçant la décision attaquée, que celle-ci constituait « un précédent qui fix[ait] le cadre permettant d’apprécier la légalité de ce type de comportement », ne signifie pas que la constatation d’une infraction de la part de Google, de même qu’une sanction, étaient imprévisibles pour celle-ci, compte tenu des éléments mentionnés aux points 612 à 616 ci-dessus (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Lundbeck/Commission,
T‑472/13
,
EU:T:2016:449
, points
à
).
Il en est de même de la circonstance éventuelle, contestée par la Commission, que, à un certain stade de la procédure, celle-ci ait pu indiquer ne pas pouvoir imposer à Google les modifications de comportement qu’elle lui a en définitive imposées. À ce stade de la procédure, qui correspond au moment où la Commission envisageait d’accepter des engagements de Google et de rejeter les plaintes déposées à son égard, une telle prise de position ne pouvait être que provisoire et ne peut pas non plus justifier que la constatation d’une infraction de la part de Google, de même qu’une sanction, aient été imprévisibles pour celle-ci, compte tenu des éléments mentionnés aux points 612 à 616 ci-dessus.
À cet égard, si le principe de légalité des délits et des peines consacré notamment à l’article 49 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne s’impose dans le cadre de l’application des dispositions du règlement n
o
1/2003 prévoyant des sanctions pour infraction aux règles de concurrence énoncées aux articles 101 et 102 TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, points
à
), ce principe ne saurait être interprété comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit raisonnablement prévisible au moment où l’infraction a été commise, au vu notamment de l’interprétation retenue à cette époque dans la jurisprudence relative à la disposition légale en cause (voir arrêt du 22 octobre 2015, AC‑Treuhand/Commission,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, point
et jurisprudence citée).
Google, soutenue à cet égard par CCIA, avance, en substance, comme deuxième argument pour contester la sanction pécuniaire qui lui a été infligée, une inégalité de traitement par rapport à d’autres affaires dans lesquelles des entreprises ayant enfreint les règles de concurrence n’avaient pas été sanctionnées en raison de leur absence de conscience d’avoir enfreint ces règles ou en raison d’incertitudes antérieures sur l’existence de l’infraction du fait de divergences d’appréciation de différentes autorités nationales.
Le principe d’égalité de traitement constitue un principe général du droit de l’Union, consacré aux articles 20 et 21 de la charte des droits fondamentaux. Il ressort d’une jurisprudence constante que ledit principe exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (arrêts du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, point
, et du 26 janvier 2017, Roca/Commission,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, point
).
Néanmoins, il ressort également de la jurisprudence que les comparaisons effectuées avec d’autres décisions de la Commission rendues en matière d’amendes ne peuvent être pertinentes au regard du respect du principe d’égalité de traitement que s’il est démontré que les données circonstancielles des affaires relatives à ces autres décisions, telles que les marchés, les produits, les pays, les entreprises et les périodes concernées, sont comparables à celles de l’espèce. Il ressort également de la jurisprudence qu’il importe d’invoquer des décisions contemporaines à des fins de comparaison (arrêts du 24 mars 2011, IMI e.a./Commission,
T‑378/06
, non publié,
EU:T:2011:109
, point
, et du 27 juin 2012, YKK e.a./Commission,
T‑448/07
, non publié,
EU:T:2012:322
, point
).
Même sans tenir compte de ce second facteur, temporel, force est de constater que la décision C(2014) 2892 final de la Commission, du 29 avril 2014, adressée à Motorola Mobility LLC relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE (AT.39985 – Motorola – Respect des brevets essentiels pour la norme GPRS), la décision de la Commission du 2 juin 2004 relative à une procédure au titre de l’article 82 du traité CE [affaire COMP/38.096, Clearstream (compensation et règlement)], la décision de la Commission du 27 août 2003 relative à une procédure d’application de l’article 82 du traité CE (COMP/37.685 GVG/FS), la décision C(2019) 241 final de la Commission, du 22 janvier 2019, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE (AT.40049, MasterCard II), et la décision de la Commission du 25 juillet 2001 relative à une procédure d’application de l’article 82 du traité CE (COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Interception du courrier transfrontière), invoquées par Google ou CCIA, portaient sur des secteurs et des problèmes très différents de ceux de la présente affaire : respectivement, sur le secteur des technologies pour les télécommunications avec une problématique liée à l’existence d’un brevet et d’une action judiciaire en cessation d’utilisation de l’une de ces technologies, sur le secteur de la compensation et du règlement des transactions sur valeurs mobilières avec une problématique liée à des refus de fourniture de services et l’application de prix discriminatoires, sur le secteur du transport ferroviaire international de passagers avec une problématique liée à un refus de fourniture de renseignements permettant un accès au réseau au moyen de la constitution d’un regroupement ferroviaire international, sur le secteur des paiements par cartes bancaires entre différents pays de l’EEE avec une problématique tarifaire liée à des commissions d’interchange, et sur le secteur postal avec une problématique liée à la pratique dite du « repostage international » ou du « courrier intérieur détourné ». Les nombreuses autres décisions invoquées par Google ne présentent pas non plus des circonstances comparables à celles de la présente affaire, ce que Google ne saurait valablement contester, puisqu’elle soutient en substance que la décision attaquée constitue une « première ».
Or, s’agissant de décisions concernant des circonstances non comparables, la pratique décisionnelle de la Commission ne sert pas de cadre juridique pour la fixation du montant des amendes en matière de concurrence, la Commission disposant dans ce domaine d’un pouvoir d’appréciation dans l’exercice duquel elle n’est pas liée par les appréciations qu’elle a portées antérieurement (voir, en ce sens, arrêt du 24 septembre 2009, Erste Group Bank e.a./Commission,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P et C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, point
).
Par conséquent, le fait que, dans certaines décisions antérieures, la Commission ait pu estimer inopportun d’infliger une amende après avoir constaté une infraction aux règles de concurrence de l’Union, par exemple parce que le type de comportement en cause était appréhendé pour la première fois ou parce que des autorités administratives ou juridictions nationales l’avaient jugé différemment, ne la liait pas et ne lie a fortiori pas le Tribunal.
Dans ce contexte, il y a lieu de souligner, comme il a été rappelé au point 608 ci-dessus, qu’il peut être considéré qu’une infraction aux règles de concurrence de l’Union a été commise de propos délibéré si l’entreprise en cause ne pouvait ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement, ce qui dans ce cas permet qu’elle soit sanctionnée pour l’infraction commise.
Par ailleurs, rien dans le règlement n
o
1/2003 ni dans les lignes directrices n’indique que la Commission devrait, ainsi que le soutient également Google, s’abstenir de sanctionner à titre de « première » un comportement contraire aux règles de concurrence de l’Union s’il n’est pas anticoncurrentiel par nature ou par objet. Le critère légal pertinent est, comme cela est rappelé au point 607 ci-dessus, de savoir si l’infraction constatée a été commise de propos délibéré ou par négligence.
Ainsi, le fait que l’abus identifié relève d’une situation à l’égard de laquelle les règles de concurrence de l’Union n’avaient jamais été appliquées est un élément à prendre en compte dans l’appréciation de la sanction, mais n’empêche pas celle-ci (voir, en ce sens, arrêt du 3 juillet 1991, AKZO/Commission,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, point
).
Dans ces conditions, les précédentes décisions de la Commission invoquées par Google et CCIA ou même les jugements ou décisions administratives nationales qu’elles ont signalés en « faveur » de Google concernant le comportement qui fait l’objet de la décision attaquée ne peuvent conduire à considérer qu’une sanction pécuniaire ne pouvait pas être infligée à Google.
Google, toujours soutenue à cet égard par CCIA, avance en substance, comme troisième argument pour contester la sanction pécuniaire qui lui a été infligée, que, ayant entrepris de traiter le dossier par une procédure d’acceptation d’engagements, ce qui supposerait que l’affaire ne se prêtait pas à sanction, la Commission ne pouvait pas en définitive lui infliger une telle sanction, même si elle avait décidé de revenir à une procédure classique de constat d’infraction.
La Commission a répondu à cet argument pendant la procédure administrative aux considérants 730 à 734 de la décision attaquée. À cet égard, la Commission a exposé qu’elle disposait d’un pouvoir discrétionnaire pour adopter soit une décision d’acceptation d’engagements au titre de l’article 9 du règlement n
o
1/2003, soit une décision de constat d’infraction au titre de l’article 7 du même règlement. Elle s’est référée aux arrêts du 29 juin 2010, Commission/Alrosa (
C‑441/07 P
,
EU:C:2010:377
, point
), et du 30 juin 2016, CB/Commission (
T‑491/07 RENV
, non publié,
EU:T:2016:379
, point
). Elle a, ensuite, rappelé, par renvoi aux considérants 123 à 137 de la décision attaquée, les raisons qui l’avaient conduite à revenir à la procédure classique de constat d’infraction, à savoir, essentiellement, l’insuffisance des engagements proposés pour remédier aux problèmes de concurrence identifiés, et a exposé que, dès lors qu’elle était revenue à ce cadre, elle disposait de l’ensemble des prérogatives qui y étaient attachées, y compris celle d’infliger une sanction pécuniaire. Elle a ajouté qu’une exonération de sanction n’était retenue que dans des circonstances exceptionnelles, comme une contribution décisive de l’entreprise pour établir l’infraction, ce à quoi les propositions d’engagements de Google n’avaient nullement servi.
Comme l’a relevé le Tribunal dans l’arrêt du 30 juin 2016, CB/Commission (
T‑491/07 RENV
, non publié,
EU:T:2016:379
, point
), invoqué par la Commission dans la décision attaquée, il résulte des termes du règlement n
o
1/2003 que la Commission dispose d’une marge d’appréciation dans le choix d’adopter une décision fondée sur l’article 7 ou une décision fondée sur l’article 9 de ce règlement. Il résulte également de l’utilisation du verbe « pouvoir » dans ce dernier article, selon lequel, « [l]orsque […] les entreprises concernées offrent des engagements de nature à répondre aux préoccupations dont la Commission les a informées […], la Commission peut, par voie de décision, rendre ces engagements obligatoires », que la Commission n’est pas obligée de poursuivre une procédure d’acceptation d’engagements qu’elle a entamée et qu’elle peut revenir à une procédure classique de constat d’infraction. La Commission est en droit de le faire, par exemple, parce qu’elle considère que les engagements proposés sont insuffisants pour répondre aux problèmes de concurrence identifiés, parce qu’il s’avère que l’étendue des faits ou de ces problèmes est plus importante que celle initialement cernée ou même parce qu’en définitive la Commission estime plus opportun, pour des raisons de politique générale de concurrence, de procéder à un constat d’infraction qui sera, le cas échéant, soumis au contrôle juridictionnel.
Comme le soutient la Commission, le retour à la procédure classique de constat d’infraction après avoir entamé une procédure d’acceptation d’engagements ne l’empêche pas, en tant que tel, d’infliger une sanction pécuniaire, puisque la procédure classique comporte un tel pouvoir, ainsi qu’il résulte de la lecture combinée de l’article 7, paragraphe 1, et de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003. C’est ce que la Commission a exposé en substance aux considérants 730 à 733 de la décision attaquée, qui ne souffre à cet égard pas d’un défaut de motivation, contrairement à ce qu’avance CCIA.
Google et CCIA semblent estimer que, en l’espèce, la Commission a méconnu le principe de protection de la confiance légitime en infligeant une sanction après avoir initialement entamé une procédure d’acceptation d’engagements. Elles mettent en avant a contrario le considérant 13 du règlement n
o
1/2003, le communiqué de la Commission présentant la procédure d’acceptation d’engagements et le manuel de procédure de la DG de la concurrence de la Commission, dans lesquels il est indiqué que cette procédure n’est pas opportune lorsque la nature de l’affaire se prête à une sanction.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que la méconnaissance du principe de protection de la confiance légitime, qui constitue un principe général du droit de l’Union, suppose que celui qui s’en prévaut ait reçu de la part de l’institution concernée des assurances précises faisant naître à son égard des espérances fondées (voir, en ce sens, arrêts du 24 novembre 2005, Allemagne/Commission,
C‑506/03
, non publié,
EU:C:2005:715
, point
; du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187/Commission,
C‑182/03 et C‑217/03
,
EU:C:2006:416
, point
, et du 21 juillet 2011, Alcoa Trasformazioni/Commission,
C‑194/09 P
,
EU:C:2011:497
, point
).
Or, même s’il est vrai que, outre le communiqué de presse et le manuel de procédure qu’invoquent Google et CCIA, le considérant 13 du règlement n
o
1/2003 indique que les décisions d’acceptation d’engagements ne sont pas opportunes lorsque la Commission entend imposer une amende, le fait que la Commission, à un certain stade de l’instruction d’un cas de possible infraction aux articles 101 et 102 TFUE, entreprenne une procédure d’acceptation d’engagements traduit seulement une option procédurale préliminaire et non définitive. Un tel choix procédural ne saurait constituer une assurance précise que la Commission ne reviendra pas à la procédure classique de constat d’infraction et qu’elle n’infligera pas une sanction. Il convient de renvoyer, à cet égard, aux motifs indiqués aux points 633 et 634 ci-dessus [voir, en ce sens et par analogie, arrêts du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, points
à
, et du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, points
et
].
Par conséquent, la circonstance que la Commission ait estimé, à un certain stade de la procédure, que l’affaire pouvait le cas échéant être traitée par la procédure d’acceptation d’engagements ne l’empêchait pas d’infliger en définitive une sanction pécuniaire à Google après être revenue à une procédure classique de constat d’infraction.
Il résulte donc de ce qui précède que la Commission était en droit d’infliger une sanction pécuniaire à Google.
2.

Sur la seconde branche du sixième moyen, relative au quantum de la sanction pécuniaire
À titre liminaire, il est rappelé que, dans les lignes directrices, la Commission expose qu’elle utilise, comme éléments de calcul du montant de l’amende visant à sanctionner une infraction aux règles de concurrence de l’Union, une proportion de la valeur des ventes des biens ou des services liés à l’infraction ainsi que la durée de cette dernière. La valeur des ventes liées directement ou indirectement à l’infraction sur une année de référence est ainsi affectée d’un coefficient de gravité pouvant aller jusqu’à 30 % (multiplicateur de 0,3). Le montant obtenu est ensuite multiplié par la durée de l’infraction exprimée en années, puis, le cas échéant, majoré, à des fins dissuasives, d’un montant additionnel de 15 à 25 % de ladite valeur annuelle des ventes pour constituer le « montant de base de l’amende ». La Commission précise qu’elle retient en principe, pour déterminer la valeur des ventes, la dernière année complète de participation à l’infraction (points 5 à 25 des lignes directrices). Elle indique également que des circonstances aggravantes ou atténuantes peuvent la conduire à modifier le montant de base de l’amende et qu’elle peut in fine encore majorer celle-ci, notamment à des fins dissuasives pour les entreprises dont le chiffre d’affaires, au-delà des biens et des services auxquels l’infraction se rapporte, est particulièrement important, sous réserve de respecter le plafond légal de sanction de 10 % du chiffre d’affaires mondial réalisé au cours de l’exercice social précédant la décision (points 27 à 33 des lignes directrices).
Ainsi qu’il a été exposé plus en détail aux points 75 à 77 ci-dessus, la Commission a retenu en l’espèce un coefficient de gravité de 10 % appliqué aux revenus générés en 2016 par les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units ainsi que sur la page spécialisée Google Shopping et par les annonces textuelles figurant également sur ladite page dans les treize pays pour lesquels elle avait identifié le comportement incriminé. Elle a multiplié ce montant par le nombre d’années d’infraction constaté à partir du lancement des Product Universals ou, à défaut, de celui des Shopping Units et a ajouté, pour assurer l’effet dissuasif de la sanction, un montant additionnel correspondant à 10 % des revenus mentionnés ci-dessus et, sans retenir de circonstances aggravantes ou atténuantes, elle a encore majoré la somme atteinte en lui appliquant un facteur multiplicateur de 1,3.
a)

Arguments des parties
Google avance que, en admettant que la Commission ait été en droit de lui infliger une amende, celle-ci a en tout état de cause été calculée de manière erronée. En se référant aux lignes directrices, Google estime que la Commission a retenu un montant de la valeur des ventes inexact, une période d’infraction trop longue, un coefficient de gravité excessif, une majoration injustifiée normalement utilisée pour dissuader les ententes anticoncurrentielles, un coefficient de dissuasion supplémentaire également injustifié ainsi qu’un mauvais taux de change et que, à l’inverse, elle n’a pas tenu compte de circonstances atténuantes.
Google conteste tout d’abord le choix de retenir l’année 2016 comme année de référence pour l’évaluation de la valeur des ventes. Selon elle, il aurait fallu retenir la moyenne des revenus pendant la durée du comportement incriminé, ce qui aurait été plus représentatif de la réalité économique et de sa situation. La Commission l’aurait d’ailleurs annoncé dans la communication des griefs et aurait procédé ainsi dans plusieurs affaires.
Ensuite, pour chaque pays concerné, la Commission aurait retenu une période d’infraction trop longue. Aucune analyse concurrentielle n’aurait été faite pour les années antérieures à 2011, seulement une analyse des flux de recherche en France, en Allemagne et au Royaume-Uni, et, dans plusieurs États, Google Shopping, qui serait identifié dans la décision attaquée comme le service de comparaison pour l’achat de produits de Google, n’aurait été lancé qu’en septembre 2016, même si les Shopping Units y existaient déjà. La période de négociation avec la Commission d’éventuels engagements de Google, entre mai 2012 et mars 2015, n’aurait pas non plus dû être prise en compte, contrairement à ce qui a été fait sans explications.
Le coefficient de gravité de 10 % retenu serait trop élevé. Il s’agirait du coefficient de gravité le plus élevé (avec celui dont il a été fait application dans une affaire dans laquelle le comportement anticoncurrentiel aurait d’ailleurs été bien plus grave) appliqué pour une infraction à l’article 102 TFUE. Même dans les cas les plus graves concernant des ententes prohibées par l’article 101 TFUE, ce coefficient excéderait rarement 20 %. La motivation apportée, à savoir un lien avec les parts de marché importantes de Google et le poids économique des marchés concernés, ne le justifierait pas. Ces éléments seraient en effet liés à la situation du marché, mais non à la gravité du comportement sanctionné. Dans l’affaire ayant donné lieu à la décision de la Commission D(2009) 3726 final, du 13 mai 2009, relative à une procédure au titre de l’article 82 du traité CE et de l’article 54 de l’accord EEE (COMP/C-3/37.990 – Intel), caractérisée par une situation de marché analogue, un coefficient de 5 % aurait été retenu, alors même que le comportement incriminé aurait été, comme l’aurait détaillé la Commission elle-même dans la décision rendue dans cette affaire, abusif par nature, complexe et tenu secret et que la stratégie d’exclusion identifiée aurait eu une dimension mondiale.
L’application d’un montant additionnel de 10 % des revenus annuels, correspondant à plus de 200 millions d’euros, serait sans précédent pour une infraction à l’article 102 TFUE, alors que les lignes directrices indiqueraient que ce type de majoration vise à dissuader les ententes tombant sous le coup de l’article 101 TFUE. Aucune motivation n’expliquerait la raison du recours à cette majoration. L’objectif de dissuasion à l’égard d’autres entreprises, invoqué dans le mémoire en défense, ne justifierait pas d’infliger une sanction disproportionnée pour un comportement qui a été aussi adopté par des concurrents de Google, au demeurant peu susceptibles de détenir une position dominante au vu de l’analyse de marché présentée dans la décision attaquée.
De même, le facteur multiplicateur de 1,3 retenu in fine, aboutissant à une majoration de plus de 500 millions d’euros, serait injustifié. À cet égard, la justification d’ordre général figurant dans la décision attaquée concernant la nécessité de dissuasion et celle visant le chiffre d’affaires mondial d’Alphabet seraient insuffisantes. Une telle majoration n’aurait été appliquée qu’une seule fois, sans utilisation simultanée d’un montant additionnel tel qu’évoqué ci-dessus, pour une infraction à l’article 102 TFUE. Cette infraction portait sur un refus de fourniture d’un élément indispensable et sur un effet de ciseau tarifaire (compression de marge). De plus, dans la présente affaire, Google aurait coopéré de manière constructive avec la Commission sans dissimuler le comportement incriminé, ce qui écarterait la nécessité d’une composante spécifique de dissuasion dans l’amende, au demeurant déjà bien suffisante à cet égard.
La Commission aurait également utilisé à tort, pour déterminer en euros la valeur des ventes des biens ou des services liés à l’infraction à partir des données fournies par Google, exprimées en dollars des États-Unis (USD), le taux de change moyen de 2016, au surplus erroné, alors qu’elle aurait dû utiliser les taux de change moyens de chaque année concernée.
Enfin, la Commission aurait dû tenir compte, en tant que circonstances atténuantes, des efforts fournis de bonne foi par Google pour négocier des engagements, de la nouveauté de la théorie soutenant l’existence d’une infraction, impliquant que l’éventuelle infraction n’avait pas été commise de manière intentionnelle, des avantages que les consommateurs et les commerçants auraient tirés des pratiques en cause ainsi que de l’absence de dissimulation de celles-ci.
Il résulterait de ce qui précède, notamment avec l’utilisation d’un coefficient de gravité de 2,5 % [égal à la moitié de celui retenu dans l’affaire ayant donné lieu à la décision D(2009) 3726 final de la Commission, du 13 mai 2009, relative à une procédure au titre de l’article 82 du traité CE et de l’article 54 de l’accord EEE (COMP/C-3/37.990 – Intel)] à la place de celui de 10 % utilisé dans la décision attaquée, que, sans même tenir compte de circonstances atténuantes, l’amende infligée n’aurait pas dû être supérieure à 91 millions d’euros. Google demande donc au Tribunal, dans l’hypothèse où il maintiendrait une sanction pécuniaire, de tenir compte de tout ce qui précède dans l’exercice de son pouvoir de pleine juridiction.
S’agissant du choix de l’année 2016 comme année de référence pour déterminer la valeur des ventes des biens ou des services liés à l’infraction, la Commission expose qu’il est conforme à ce qui est indiqué au point 13 des lignes directrices et que la dernière année complète précédant la constatation d’infraction reflète la réalité économique, notamment l’ampleur de l’infraction et, en substance, le résultat auquel elle aboutit sur les marchés concernés, à savoir le développement du service de comparaison de produits de Google au détriment des services concurrents. Aucun élément avancé par Google n’irait en sens contraire. En particulier, des circonstances particulières, non présentes en l’espèce, ont pu justifier dans certaines affaires invoquées par Google, au regard du principe d’égalité de traitement, que la Commission se soit référée à des moyennes concernant plusieurs années.
S’agissant de la durée de l’infraction retenue, la Commission rappelle qu’elle a identifié, avec des éléments concrets à l’appui, l’existence du comportement incriminé dès avant 2011 en France, en Allemagne et au Royaume-Uni, période pour laquelle elle n’a constaté l’infraction que dans ces trois pays. À cet égard, l’examen des flux, depuis la page de résultats générale de Google vers les comparateurs de produits, aurait été pertinente. S’agissant des autres pays pour lesquels l’infraction constatée a débuté après, la Commission souligne que non seulement la page spécialisée mais aussi les annonces pour produits et les résultats de recherche spécialisée pour produits apparus sur les pages de résultats de recherche générale avant que cette page spécialisée ne soit disponible dans certains pays constituent le comparateur de produits de Google. En particulier, le considérant 412 de la décision attaquée, mis en avant par Google, ne dirait rien d’autre. Ainsi, l’apparition des Shopping Units avec leurs annonces pour produits dans différents pays pouvait être retenue comme le début du comportement visant à favoriser le comparateur de produits de Google. Enfin, la Commission expose qu’il n’y avait aucune raison de ne pas comptabiliser la période de discussion d’éventuels engagements, les pratiques en cause n’ayant pas cessé pendant ce temps.
Pour ce qui concerne le coefficient de gravité de 10 % retenu, la Commission souligne qu’il est bien inférieur au coefficient maximal de 30 % mentionné dans les lignes directrices, qu’il reflète l’importance des marchés touchés par le comportement incriminé ainsi que la nature et la portée géographique de celui-ci et qu’un tel coefficient n’a pas été mis en cause par le Tribunal dans une affaire concernant l’application de l’article 102 TFUE. En outre, Google n’aurait pas démontré que les circonstances des autres affaires qu’elle invoque, notamment l’affaire ayant donné lieu à la décision de la Commission D(2009) 3726 final, du 13 mai 2009, relative à une procédure au titre de l’article 82 du traité CE et de l’article 54 de l’accord EEE (COMP/C-3/37.990 – Intel), étaient comparables à celles de la présente affaire. La Commission en souligne les différences pour ce qui concerne les produits et les marchés, les entreprises en cause et les périodes au cours desquelles les comportements ont été appréhendés.
Le montant additionnel de 10 % des revenus annuels aurait également été justifié. Le point 25 des lignes directrices n’indiquerait pas qu’un tel montant additionnel est réservé aux cas de cartels prohibés à l’article 101 TFUE, mais qu’il est prévu pour permettre de dissuader d’autres entreprises d’adopter un comportement infractionnel comparable à celui sanctionné, y compris sur d’autres marchés de produits. Google n’aurait pas non plus démontré que les cas dans lesquels la Commission n’avait pas inclus un tel montant dans la sanction étaient comparables au cas présent. Dès lors, il n’aurait pas été nécessaire de motiver particulièrement l’application d’un tel montant.
Le facteur multiplicateur de 1,3 retenu in fine aurait eu pour sa part pour objet, comme cela ressort du point 30 des lignes directrices, de tenir compte de l’étendue des activités de Google au-delà des marchés affectés par le comportement incriminé. La Commission indique un chiffre d’affaire global de Google 40 fois supérieur. Il aurait permis d’atteindre un niveau de sanction suffisamment important pour une telle entreprise, de nature à lui faire conserver un aspect dissuasif. L’attitude de Google pendant la procédure, cherchant à régler l’affaire par la voie d’engagements, ne serait pas un élément pertinent à cet égard.
Le taux de change moyen de l’année 2016 du dollar des États-Unis vers l’euro, indiqué par les publications de la Banque centrale européenne (BCE) à 0,9039 euro pour un dollar, utilisé dans la décision attaquée, n’aurait en outre pas été erroné.
Enfin, selon la Commission, c’est à bon droit qu’elle n’a pas retenu de circonstances atténuantes. De telles circonstances n’auraient d’ailleurs pas été alléguées au cours de la procédure ayant conduit à la décision attaquée, ce qui justifierait que celle-ci n’indique pas pourquoi elles n’ont pas été retenues. Sur le fond, la Commission avance plusieurs arguments. Le fait que Google ait proposé des engagements ne constituait pas une circonstance atténuante pour son comportement, les engagements proposés n’ayant notamment pas aidé à constater l’infraction. Même dans l’hypothèse où la sanction d’un comportement tel que celui adopté par Google serait inédite, cela n’aurait pas non plus constitué une circonstance atténuante, de la même façon que le caractère inédit d’un constat d’infraction concernant un type de comportement n’empêche pas que celui-ci soit sanctionné. La décision attaquée établirait que Google n’a pas agi par simple négligence, mais de manière intentionnelle. Même si des consommateurs ou des commerçants ont apprécié la présentation des résultats du comparateur de produits de Google, cela ne pouvait pas davantage constituer une circonstance atténuante, car ils ont également pu pâtir de l’absence de présentation des résultats des comparateurs concurrents. Enfin, si le caractère dissimulé du comportement infractionnel aurait constitué une circonstance aggravante, le fait qu’il ait été connu ne constitue pas pour autant une circonstance atténuante.
b)

Appréciation du Tribunal
Avant de se prononcer sur les arguments des parties, le Tribunal rappelle qu’il dispose d’une compétence de pleine juridiction dans les conditions exposées au point 605 ci-dessus.
Google conteste d’abord la valeur des ventes de l’année 2016 retenue dans la décision attaquée comme référence pour la fixation du montant de base de l’amende. Selon elle, une moyenne des revenus pendant la durée du comportement incriminé aurait été plus représentative de la réalité économique et de sa propre situation.
Il y a lieu d’observer que, comme cela a été indiqué au considérant 738 de la décision attaquée, la Commission n’a retenu comme valeur des ventes que des recettes publicitaires liées aux marchés de la recherche spécialisée pour produits (revenus liés aux annonces pour produits dans les Shopping Units, aux annonces pour produits sur la page spécialisée Google Shopping et aux annonces textuelles sur cette même page spécialisée), mais aucune recette publicitaire liée aux marchés de la recherche générale. Dès lors, l’annulation partielle de la décision attaquée pour le motif que la Commission a, à tort, constaté l’existence d’un abus de position dominante sur les marchés nationaux de la recherche générale n’a pas d’impact sur la valeur des ventes qui a été retenue.
S’agissant de l’année de référence à prendre en compte, c’est à bon droit que la Commission a retenu l’année 2016, dernière année complète au cours de laquelle l’infraction a été constatée, conformément à ce qu’elle indique au point 13 des lignes directrices. Sauf circonstances particulières, une telle référence permet précisément de prendre au mieux en compte l’impact de l’infraction relevée (voir, en ce sens, arrêt du 5 décembre 2013, Caffaro/Commission,
C‑447/11 P
, non publié,
EU:C:2013:797
, point
). Il y a lieu de souligner que, dans la communication des griefs, ainsi que l’indique Google elle-même dans la note en bas de page n
o
404 de la requête, la Commission a exposé qu’elle ne retiendrait une valeur moyenne des ventes sur plusieurs années que si le dernier exercice n’apparaissait pas suffisamment représentatif.
Il convient ensuite d’examiner la critique de Google formulée à l’égard du taux de change du dollar des États-Unis vers l’euro utilisé aux fins de la décision attaquée. En effet, ainsi qu’il ressort du considérant 739 et de la note en bas de page n
o
839 de la décision attaquée, la Commission a utilisé ce taux de change moyen pour l’année 2016 afin de déterminer en euros la valeur des ventes de l’année 2016, car Google lui a donné les informations utiles à cet effet exprimées en dollar des États-Unis.
Tout d’abord, eu égard au fait que la Commission a pu à bon droit retenir la valeur des ventes de l’année 2016 comme référence pour le montant de base de l’amende, la critique de Google d’après laquelle la Commission aurait dû utiliser les taux de change moyens de chaque année concernée par l’infraction doit être rejetée.
Pour autant que la valeur des ventes de l’année 2016 doive être retenue, Google met en avant un bulletin statistique de la BCE (annexe A173 de la requête) indiquant un taux de change moyen pour l’année 2016 de l’euro vers le dollar des États-Unis de 1,1069, ce qui, par calcul inverse, donne un taux de change du dollar des États-Unis vers l’euro de 0,9034. La Commission a, pour sa part, utilisé un taux de change du dollar des États-Unis vers l’euro de 0,9039 qu’elle a tiré de la page statistique interactive relative aux taux de change du site Internet de la BCE. Il s’avère que la page interactive utilisée par la Commission a été consultée par celle-ci le 27 avril 2017, soit, logiquement, avant l’adoption de la décision attaquée, tandis que le bulletin statistique auquel se réfère Google apparaît à jour à la date du 31 juillet 2017, c’est-à-dire qu’il est postérieur à l’adoption, le 27 juin 2017, de la décision attaquée. Il ne saurait donc être reproché à la Commission d’avoir utilisé une information de la BCE fiable et accessible peu de temps avant qu’elle n’adopte la décision attaquée (voir, en ce sens, arrêt du 7 septembre 2016, Pilkington Group e.a./Commission,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, point
).
Google conteste ensuite la durée de l’infraction retenue dans les différents pays concernés. Elle estime que l’infraction n’a pas été démontrée avant 2011 faute d’analyse concurrentielle. Elle souligne que la page spécialisée Google Shopping n’a été introduite dans certains pays concernés qu’en 2016. Elle soutient également que la période de discussion des propositions d’engagements ne devrait pas être comprise dans la période d’infraction.
Dans la décision attaquée, l’infraction a été identifiée à partir de janvier 2008 en Allemagne et au Royaume-Uni, à partir d’octobre 2010 en France, à partir de mai 2011 en Italie, aux Pays-Bas et en Espagne, à partir de février 2013 en République tchèque et à partir de novembre 2013 en Autriche, en Belgique, au Danemark, en Norvège, en Pologne et en Suède. La critique de Google sur l’absence d’analyse concurrentielle avant 2011 ne concerne donc que l’Allemagne, le Royaume-Uni et la France.
À cet égard, il ressort de l’examen des éléments mentionnés aux points 383 à 388 ci-dessus que les baisses de trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents ont, dans l’ensemble, été significatives au Royaume-Uni, en Allemagne et en France à partir de 2011, bien que certains de ces comparateurs aient fait état de baisses antérieures. Il ressort de l’examen des éléments mentionnés aux points 402 et 403 ci-dessus que le trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers son propre comparateur de produits a augmenté de manière significative dès janvier 2008 en Allemagne et au Royaume-Uni et dès octobre 2010 en France, ces dates correspondant au lancement des Product Universals dans ces pays. Il ressort enfin de l’examen des trois branches du quatrième moyen d’annulation de Google que, hormis pour ce qui concerne les marchés nationaux de la recherche générale, la Commission a démontré à juste titre les effets anticoncurrentiels potentiels du comportement de Google dans les treize pays pour lesquels elle avait constaté un abus de position dominante. Il n’est par ailleurs pas contesté par Google qu’elle a adopté le comportement qui lui est reproché au Royaume-Uni, en Allemagne et en France, matérialisé par le lancement des Product Universals alors que les comparateurs de produits concurrents restaient cantonnés aux résultats génériques, de janvier 2008 à octobre 2010. Dès lors, même si une partie des effets matériels de ce comportement sur le trafic en provenance des pages de résultats générales de Google, affectant le trafic vers les comparateurs de produits concurrents, n’y a généralement été observée qu’à compter de 2011, c’est à juste titre que la Commission a considéré que l’infraction avait débuté lors de la mise en œuvre du comportement en cause et que la durée de l’infraction correspondait à la période de mise en œuvre de ce comportement. À cet égard, il peut être relevé que le facteur relatif à la « mise en œuvre ou non de l’infraction », mentionné au point 22 des lignes directrices, concerne le comportement des participants à l’infraction et non les effets de celui-ci sur le marché (arrêt du 12 décembre 2018, Servier e.a./Commission,
T‑691/14
, sous pourvoi,
EU:T:2018:922
, point
).
L’argument lié à l’introduction, seulement en 2016, de la page spécialisée Google Shopping dans certains des pays concernés doit être rejeté pour la même raison. Le comportement que la Commission a reproché à Google n’est pas d’avoir créé une page de recherche et de résultats spécialisée pour la comparaison de produits, mais d’avoir, sur sa page de résultats générale, traité différemment son comparateur de produits et les comparateurs de produits concurrents par le biais d’un positionnement et d’une présentation favorisés de ses propres résultats dans les Product Universals, puis les Shopping Units.
Le même motif implique également de rejeter l’argument de Google d’après lequel la période de discussion des propositions d’engagements ne devrait pas être comprise dans la période d’infraction. En effet, pendant cette période, Google n’a pas mis fin au comportement en cause. Dans ces conditions, contrairement à ce qu’avance Google, la Commission n’avait pas non plus besoin d’apporter une motivation particulière au fait de compter cette période dans celle de l’infraction.
Il résulte de ce qui précède que la durée de l’infraction retenue pour chacun des pays concernés aux fins du calcul du montant de la sanction ne doit pas être remise en cause.
Google estime, ensuite, que le coefficient de gravité de 10 % retenu par la Commission est injustement élevé. Elle se réfère notamment à la décision de la Commission D(2009) 3726 final, du 13 mai 2009, relative à une procédure au titre de l’article 82 du traité CE et de l’article 54 de l’accord EEE (COMP/C-3/37.990 – Intel), dans laquelle celle-ci n’aurait retenu qu’un coefficient de 5 % alors que le comportement en cause aurait été bien plus grave que celui qui lui a été reproché.
Il y a tout d’abord lieu de rappeler, ainsi que cela est mentionné au point 623 ci-dessus, que les comparaisons effectuées avec d’autres décisions de la Commission rendues en matière d’amendes ne peuvent être pertinentes au regard du respect du principe d’égalité de traitement que s’il est démontré que les données circonstancielles des affaires relatives à ces autres décisions, telles que les marchés, les produits, les pays, les entreprises et les périodes concernées, sont comparables à celles de l’espèce et qu’il importe d’invoquer des décisions contemporaines à des fins de comparaison. À cet égard, il a été jugé que le fait que la Commission avait infligé, dans le passé, des amendes d’un certain niveau ne saurait la priver de la possibilité d’élever ce niveau dans les limites indiquées dans le règlement pertinent et dans les lignes directrices qu’elle a arrêtées, si cela s’avère nécessaire pour assurer la mise en œuvre de la politique de concurrence de l’Union. Notamment, il lui est loisible d’augmenter le niveau des amendes en vue de renforcer leur effet dissuasif. La pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne sert donc pas en elle-même de cadre juridique pour déterminer le montant des amendes en matière de concurrence, celui-ci étant désormais uniquement défini dans le règlement n
o
1/2003 et dans les lignes directrices (arrêt du 30 septembre 2003, Michelin/Commission,
T‑203/01
,
EU:T:2003:250
, point
; voir également, en ce sens, arrêt du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission,
100/80 à 103/80
,
EU:C:1983:158
, point
, et ordonnance du 11 septembre 2008, Coats Holdings et Coats/Commission,
C‑468/07 P
, non publiée,
EU:C:2008:503
, point
).
Aux points 19 à 22 des lignes directrices, il est indiqué, en substance, sans tenir compte de la durée de l’infraction et de l’éventuel montant additionnel à des fins dissuasives, que le montant de base de l’amende est constitué d’une proportion (appelée couramment le « coefficient de gravité ») de la valeur annuelle des ventes réalisées par l’entreprise en cause des biens et des services se rapportant à l’infraction, se situant en règle générale dans une échelle allant jusqu’à 30 %, déterminée en fonction de la gravité de l’infraction, cette dernière étant appréciée au cas par cas en tenant compte de toutes les circonstances de l’espèce tirées d’un certain nombre de facteurs tels que la nature de l’infraction, la part de marché des entreprises concernées, l’étendue géographique de l’infraction et la mise en œuvre, ou non, de l’infraction. Au point 23 des lignes directrices, il est précisé que les accords horizontaux de fixation de prix, de répartition des marchés et de limitation de production comptent parmi les restrictions de concurrence les plus graves qui doivent être sévèrement sanctionnées, cela impliquant que dans ces cas la proportion de la valeur des ventes retenue sera généralement en haut de l’échelle.
Par ailleurs, il ressort d’une jurisprudence constante que la gravité d’une infraction aux règles de concurrence doit être appréciée en fonction d’un grand nombre d’éléments, tels que, notamment, les circonstances particulières de l’affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce sans qu’ait été établie une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte (arrêts du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, point
, et du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, point
; voir également, en ce sens, arrêt du 26 septembre 2018, Infineon Technologies/Commission,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, point
).
En l’occurrence, au considérant 743 de la décision attaquée, la Commission a justifié le fait de retenir 10 % comme proportion de la valeur des ventes, en exposant que les marchés nationaux concernés de la recherche spécialisée de comparaison de produits et de la recherche générale avaient une importance économique significative, ce qui signifiait que tout comportement anticoncurrentiel sur ces marchés pouvait avoir un impact considérable et que, durant la période d’infraction, Google non seulement détenait une position dominante dans les treize marchés nationaux de la recherche générale concernés, mais y avait aussi des parts de marché bien plus élevées que ses concurrents.
Force est de constater que le considérant 743 de la décision attaquée ne permet pas à lui seul, au regard des lignes directrices, de justifier le coefficient de gravité de 10 % retenu, ainsi que le soutient en substance Google. En effet, la Commission n’y fait pas référence à suffisamment d’éléments pertinents. Elle n’y fait état que de l’un des quatre facteurs mentionnés au point 22 des lignes directrices, à savoir la part de marché de l’entreprise concernée, et n’aborde aucun de ces autres facteurs, comme la nature de l’infraction ou son étendue géographique. En particulier, la Commission ne formule pas d’appréciation explicite et circonstanciée en ce qui concerne la gravité intrinsèque du comportement reproché à Google, autrement dit la gravité de la nature de l’infraction, alors qu’il s’agit d’un facteur qui est expressément mentionné au point 22 des lignes directrices et dont l’examen apparaît indispensable à l’évaluation de la gravité globale de l’infraction, qui prend aussi en compte d’autres facteurs.
Dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal est conduit à réapprécier la gravité du comportement de Google en tenant compte d’éléments supplémentaires, tels qu’évoqués aux points 673 et 674 ci-dessus, par rapport à ceux rapportés au point 675 ci-dessus.
À cet égard, ainsi qu’il a été rappelé aux points 614 et 615 ci-dessus, de nombreuses affaires ont conduit la Commission et le juge de l’Union à estimer anticoncurrentielles des pratiques d’éviction d’entreprises dominantes et à les sanctionner. En principe, ces pratiques anticoncurrentielles sont considérées comme graves (voir, en ce sens, arrêt du 3 juillet 1991, AKZO/Commission,
C‑62/86
,
EU:C:1991:286
, point
). En effet, elles conduisent à éviter l’entrée de concurrents sur le marché ou à y diminuer le nombre de concurrents, ou du moins leur pression concurrentielle, et pas seulement à limiter leur liberté comportementale. Dans cette mesure, elles peuvent dans certaines circonstances être aussi graves que les ententes de fixation de prix, de répartition de marché ou de limitation de la production, mentionnées au point 23 des lignes directrices comme justifiant généralement un coefficient de gravité « en haut de l’échelle », car elles affectent de la même manière la concurrence, en ce sens que les demandeurs sur les marchés concernés peuvent se retrouver, à la suite de la survenance des deux types d’infractions, devant une situation de monopole ou d’oligopole, ou équivalente du point de vue de la concurrence, à tout le moins dans une situation où la concurrence est sérieusement réduite.
Néanmoins, la gravité d’une pratique d’éviction d’une entreprise dominante peut être plus ou moins marquée. À cet égard, le fait que cette pratique a, ou non, clairement pour objectif d’évincer des concurrents, comme une pratique de prix prédateurs, un refus de fourniture de facilité essentielle ou une pratique de ciseau tarifaire, peut être pris en compte. De même, le taux de couverture du marché par la pratique contestée peut être pris en considération. En effet, non seulement cette donnée peut être nécessaire pour qualifier la pratique d’infractionnelle (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
), mais elle peut aussi s’avérer pertinente pour mesurer sa gravité.
En l’espèce, comme cela ressort du point 616 ci-dessus, le comportement incriminé de Google a été adopté de manière délibérée en sachant qu’il pouvait conduire à évincer des concurrents et à restreindre la concurrence. Le fait que la Commission ait entrepris, dans un premier temps, de traiter l’affaire par une procédure d’acceptation d’engagements et qu’en principe ces procédures ne sont pas opportunes lorsque la nature de l’infraction apparaît d’emblée justifier une sanction, que plusieurs autorités administratives ou juridictions nationales n’auraient pas jugé le comportement de Google illicite ou que la Commission, dans la décision attaquée, n’ait pas fait la démonstration d’une véritable intention d’évincer des concurrents et d’une stratégie élaborée à cet effet n’est pas de nature à remettre cette appréciation en cause. Les pratiques appréhendées restent des pratiques anticoncurrentielles d’éviction, qui peuvent être aussi nocives pour la concurrence que des pratiques d’ententes sur les prix ou la répartition des marchés. Il apparaît que certains comparateurs de produits concurrents de Google ont perdu énormément de trafic en provenance de ses pages de résultats générales, ainsi qu’il est rapporté aux points 383 à 387 ci-dessus. Google a développé les pratiques en cause progressivement dans treize pays de l’EEE sur une période de près de dix ans et même dans six de ces pays après avoir reçu l’évaluation préliminaire de la Commission en mars 2013.
Il y a également lieu de tenir compte, d’une part, de ce que la Commission n’a pas valablement démontré d’abus sur le marché de la recherche générale sur Internet (voir point 596 ci-dessus) et de ce que les pratiques en cause n’étaient pas dissimulées, ce qui permet d’écarter ce facteur accentuant, par nature, la gravité de l’infraction (voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission,
T‑259/02 à T‑264/02 et T‑271/02
,
EU:T:2006:396
, point
). Il y a lieu de tenir compte, d’autre part, de ce que le Tribunal estime, comme cela est rappelé au point 680 ci-dessus, que c’est de manière délibérée, et non par négligence, que les pratiques en cause ont été adoptées. Alors que la première considération plaide pour une baisse du coefficient de gravité applicable, la seconde plaide, quant à elle, pour une hausse de ce coefficient.
Dès lors, le Tribunal, en suivant les principes des lignes directrices rappelés au point 673 ci-dessus, même s’il n’est pas tenu par celles-ci (voir, en ce sens, arrêts du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, point
, du 5 octobre 2011, Romana Tabacchi/Commission,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, point
, et du 12 décembre 2014, H & R ChemPharm/Commission,
T‑551/08
,
EU:T:2014:1081
, point
), estime qu’un coefficient de gravité, c’est-à-dire une proportion de la valeur des ventes, de 10 % doit être appliqué.
Google soutient ensuite que le montant additionnel de 10 % de la valeur des ventes retenu dans le montant de base de l’amende par la Commission, pour la première fois pour un abus de position dominante non lié à une pratique d’entente, n’était pas non plus justifié.
Au considérant 750 de la décision attaquée, la Commission a motivé l’application de ce montant additionnel en se référant aux éléments qu’elle avait retenus, au considérant 743 de cette décision, pour apprécier la gravité de la pratique (voir point 675 ci-dessus). Elle a ajouté que ce montant répondait à la nécessité d’assurer que l’amende soit suffisamment dissuasive à l’égard d’entreprises de taille similaire à celle de Google et ayant des ressources similaires.
Un tel montant additionnel est prévu au point 25 des lignes directrices, qui indiquent d’ailleurs que ce montant correspond à une somme comprise entre 15 et 25 % de la valeur des ventes. Ce même point précise qu’un tel montant répond notamment à la nécessité de dissuader les entreprises de même participer à des accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de la production et que la Commission peut l’appliquer dans le cas d’autres infractions. À cet égard, l’objectif recherché est annoncé au point 7 des lignes directrices, qui indique qu’« [i]l est […] approprié d’inclure dans l’amende un montant spécifique, indépendant de la durée de l’infraction, en vue de dissuader les entreprises de même s’engager dans des comportements illicites ». Il ressort par conséquent des lignes directrices que ce montant vise, pour certaines infractions, à constituer un « forfait » d’amende qui peut se déclencher du seul fait d’avoir commis l’infraction, sans considération de la durée de celle-ci.
Un tel montant a certes un caractère dissuasif à l’égard de l’ensemble des entreprises, mais il ne vise pas spécifiquement, contrairement à ce que semble avoir indiqué la Commission dans le second membre de phrase du considérant 750 de la décision attaquée, à assurer le caractère suffisamment dissuasif des amendes à l’égard de grandes entreprises, ce qui relève d’une autre prévision des lignes directrices, que la Commission a utilisée cumulativement en l’espèce, ainsi qu’il ressort du considérant 753 de la décision attaquée, à savoir celle figurant au point 30 des lignes directrices et qui vise une éventuelle augmentation finale de l’amende après détermination du montant de base et prise en compte de circonstances aggravantes ou atténuantes.
Le Tribunal constate donc que les motifs de la Commission dans la décision attaquée pour justifier l’application d’un montant additionnel de 10 % sont partiels, pour autant qu’ils se rapportent à la gravité de l’infraction, compte tenu de ce qui est dit au point 676 ci-dessus, et peuvent susciter une interrogation pour autant qu’ils se rapportent à l’objectif visé tel qu’il est exposé dans les lignes directrices.
Dans le cadre de l’exercice de la compétence de pleine juridiction, il convient en tout état de cause de réapprécier l’opportunité de retenir un montant additionnel dans le montant de base de l’amende infligée à Google, dès lors qu’en l’espèce le Tribunal s’inscrit toujours dans le schéma prévu par les lignes directrices, ainsi qu’il l’a déjà fait au point 682 ci-dessus.
Il se déduit de l’infraction visée à titre principal au point 25 des lignes directrices, à savoir la participation à des accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de la production, que le montant additionnel est justifié pour les infractions particulièrement graves (voir, en ce sens, arrêt du 12 décembre 2018, Servier e.a./Commission,
T‑691/14
, sous pourvoi,
EU:T:2018:922
, point
). Ce montant additionnel vise à dissuader les entreprises de même s’engager dans de telles infractions, indépendamment de la durée de leur participation à celles-ci.
Il ressort des points 678 à 680 ci-dessus que le comportement de Google était constitutif d’une infraction particulièrement grave. Dans ces conditions, le Tribunal ne remet pas en cause le montant additionnel de 10 % de la valeur des ventes de l’année 2016, à inclure dans le montant de base de l’amende, retenu par la Commission.
Le montant de base de l’amende tel qu’apprécié par le Tribunal dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction est donc le même que celui retenu par la Commission dans la décision attaquée, à savoir qu’il est égal à la valeur des ventes de l’année 2016 mentionnée dans le tableau 29 figurant au considérant 748 de la décision attaquée, affectée d’un coefficient de 10 % et multipliée, pour chaque pays concerné, par la durée de l’infraction exprimée en années qui a été constatée par la Commission dans la décision attaquée sous la forme de nombre de jours dans le même tableau, augmentée d’un montant additionnel de 10 % de la valeur des ventes de l’année 2016. Ce montant de base est égal à 1866424914 euros.
Google a également mis en avant un certain nombre d’arguments pour contester le fait même qu’une amende ait pu lui être infligée, que le Tribunal a rejetés quand il les a examinés dans cette perspective. Toutefois, ayant entrepris de réformer la décision attaquée et devant lui-même prendre en compte les circonstances de l’espèce, le Tribunal estime qu’il doit réexaminer certains de ces arguments au titre de la reconnaissance éventuelle de circonstances atténuantes.
À cet égard, Google a fait valoir que la Commission avait entrepris de traiter l’affaire dans le cadre de la procédure d’acceptation d’engagements et qu’elle-même avait proposé de bonne foi trois séries d’engagements. Ainsi qu’il a été relevé au point 638 ci-dessus, la Commission a estimé, dans un premier temps, que la troisième de ces séries était susceptible de répondre aux préoccupations de concurrence qu’elle avait exprimées dans son évaluation préliminaire, puisqu’elle en a fait part aux plaignants en leur indiquant qu’elle avait l’intention de rejeter leurs plaintes. Comme il a été indiqué aux points 632 à 638 ci-dessus, cette appréciation provisoire, à un certain stade de la procédure, n’empêchait pas la Commission de revenir à une procédure de constat d’infraction et de sanctionner Google. Néanmoins, s’il s’avérait que Google, après que la Commission avait entrepris de résoudre le cas par la voie de l’acceptation d’engagements, avait effectivement proposé des engagements sérieux qui pouvaient mettre fin aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission, cela pourrait constituer une circonstance atténuante.
Cependant, en réponse à une question du Tribunal, Google a exposé en substance que les engagements qu’elle avait finalement proposés à la Commission différaient sensiblement de ce qu’il avait fallu mettre en œuvre pour appliquer la décision attaquée. D’après les explications de Google, ces engagements n’auraient pas conduit à appliquer aux comparateurs de produits concurrents les mêmes procédés et méthodes pour apparaître dans les Shopping Units que ceux appliqués aux propres annonces pour produits de Google, comme l’exige la décision attaquée, mais à appliquer d’autres mécanismes. En outre, comme cela a été dit au point 26 ci-dessus, ces propositions d’engagements ont reçu un accueil négatif d’un nombre significatif de plaignants, ainsi qu’il ressort du considérant 73 de la décision attaquée. Dans ces conditions, le Tribunal estime qu’il n’y a pas de circonstance atténuante à retenir au profit de Google en raison des engagements qu’elle a proposés.
Google estime, enfin, que le facteur multiplicateur de 1,3 retenu in fine par la Commission est également injustifié. Google se réfère notamment à son attitude constructive pendant la procédure administrative et au seul précédent d’utilisation d’un tel facteur dans une affaire d’abus de position dominante, qui aurait concerné un comportement beaucoup plus grave.
Toutefois, en premier lieu, l’attitude de Google pendant la procédure administrative a déjà été examinée au titre d’une éventuelle circonstance atténuante et écartée comme telle.
En deuxième lieu, comme cela a déjà été rappelé au point 672 ci-dessus, en la matière, les précédents ne lient la Commission que dans des circonstances comparables, a fortiori pas a contrario. En l’occurrence, l’affaire invoquée par Google, ayant donné lieu à la décision de la Commission du 15 octobre 2014 relative aux procédures au titre de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE (AT.39523 – Slovak Telekom), ne portait ni sur les mêmes marchés de produits, ni sur la même étendue géographique que ceux concernés par la présente affaire, et les pratiques appréhendées étaient de nature différente, même s’il s’agissait aussi de pratiques d’éviction.
En troisième lieu, ainsi qu’il ressort du point 30 des lignes directrices, la majoration en cause vise à assurer le caractère dissuasif des amendes à l’égard d’entreprises puissantes dont le chiffre d’affaires, au-delà des biens et des services auxquels l’infraction se rapporte, est particulièrement important. En effet, pour de telles entreprises, si la Commission se limitait au calcul des amendes tel que défini dans les points antérieurs des lignes directrices, le niveau de l’amende, calculé seulement à partir du chiffre d’affaires direct et indirect du produit ou du service concerné, pourrait être insuffisant pour être dissuasif au regard de l’ensemble de l’activité et de la puissance de ces entreprises (voir, en ce sens, arrêt du 4 septembre 2014, YKK e.a./Commission,
C‑408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, points
à
et
).
En l’occurrence, la Commission a exposé, au considérant 753 de la décision attaquée, que le chiffre d’affaires d’Alphabet en 2016, de plus de 80 milliards d’euros, dépassait très nettement les revenus générés par son service de comparaison de produits et qu’un facteur multiplicateur de 1,3 était par conséquent justifié pour que l’amende ait un caractère suffisamment dissuasif, non seulement pour Google, mais aussi pour les entreprises de même envergure.
Le Tribunal estime cette démarche fondée et la reprend à son compte dans le cadre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction. En effet, la valeur des ventes constatée en 2016 pour les services concernés est de 2045300588 euros, soit environ 40 fois moins que le chiffre d’affaires d’Alphabet mentionné au point 699 ci-dessus.
Au terme de cette appréciation sur le quantum de la sanction pécuniaire infligée à Google, il apparaît qu’il n’y a pas lieu de modifier celui-ci. Par conséquent, même si la question de savoir si le Tribunal pourrait majorer la sanction retenue dans cette décision en l’absence de conclusions en ce sens a été débattue à l’audience, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur cette question.
Il résulte ainsi de l’examen du sixième moyen que le montant de l’amende infligée est confirmé à 2424495000 euros. Alphabet ayant, comme il a été rappelé aux considérants 735 et 736 de la décision attaquée, depuis sa création le 2 octobre 2015, une responsabilité conjointe et solidaire avec Google LLC, non contestée par ces dernières, il y a lieu de confirmer également qu’il est infligé une amende de 2424495000 euros à Google LLC, dont 523518000 euros à Alphabet à titre conjoint et solidaire.
D.

Conclusion générale
Il résulte de l’examen des premier à cinquième moyens (voir point 596 ci-dessus) soulevés au soutien des conclusions présentées à titre principal que c’est à bon droit que la Commission a conclu, à l’article 1
er
de la décision attaquée, que, en abusant de sa position dominante détenue sur les marchés nationaux de la recherche générale, Google avait enfreint l’article 102 TFUE et l’article 54 de l’accord EEE en ce qui concerne les marchés nationaux de la recherche spécialisée des treize pays mentionnés au point 55 ci-dessus à partir de différentes dates correspondant à l’introduction de résultats spécialisés pour produits ou d’annonces pour produits sur la page de résultats générale de Google. En revanche, cet article doit être partiellement annulé, dans la mesure où la Commission y a conclu à l’existence de l’infraction susmentionnée sur la base des effets de l’abus sur les marchés nationaux de la recherche générale dans ces treize pays.
Il résulte de l’examen du sixième moyen (voir point 702 ci-dessus) que le montant de l’amende infligée dans la décision attaquée doit être confirmé. Dès lors, il convient de rejeter le chef de conclusions présenté à titre subsidiaire tendant à la suppression ou à la réduction du montant de l’amende.
V.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Aux termes de l’article 138, paragraphes 1 et 2, du règlement de procédure, les États membres et l’Autorité de surveillance AELE supportent leurs propres dépens lorsqu’ils sont intervenus au litige. Aux termes de l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure, le Tribunal peut décider qu’une partie intervenante autre que celles mentionnées aux paragraphes 1 et 2 de cet article supporte ses propres dépens.
En l’espèce, au vu des conclusions sur les dépens présentées par Google et la Commission ainsi que par CCIA, le BEUC, Foundem, le VDZ, le BDZV, Visual Meta, Twenga, et Kelkoo, mentionnées aux points 113 à 118 ci-dessus, Google ayant succombé pour l’essentiel, elle supportera, outre ses propres dépens, les dépens de la Commission, à l’exception des dépens exposés par celle-ci du fait de l’intervention de CCIA, qui seront supportés par cette dernière. Par ailleurs, le BEUC, Foundem, le VDZ, le BDZV, Visual Meta, Twenga, l’Autorité de surveillance AELE, Kelkoo et la République fédérale d’Allemagne supporteront chacun leurs propres dépens.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre élargie)
déclare et arrête :

1)
L’article 1
er
de la décision C(2017) 4444 final de la Commission, du 27 juin 2017, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE [affaire AT.39740 – Moteur de recherche Google (Shopping)], est annulé dans la seule mesure où la Commission européenne y a constaté une infraction à ces dispositions de Google LLC et d’Alphabet, Inc. dans treize marchés nationaux de la recherche générale au sein de l’Espace économique européen (EEE) sur la base de l’existence d’effets anticoncurrentiels dans ces marchés.

2)
Le recours est rejeté pour le surplus.

3)
Google et Alphabet supporteront leurs propres dépens et les dépens de la Commission à l’exception de ceux exposés par celle-ci du fait de l’intervention de Computer & Communications Industry Association.

4)
Computer & Communications Industry Association supportera ses propres dépens ainsi que les dépens que la Commission a exposés du fait de son intervention.

5)
La République fédérale d’Allemagne, l’Autorité de surveillance AELE, le Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd, Kelkoo, le Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, Visual Meta GmbH, le BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV et Twenga supporteront leurs propres dépens.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 10 novembre 2021.
Signatures
Table des matières

I. Antécédents du litige

A. Contexte

B. Procédure administrative

C. Décision attaquée

II. Procédure

III. Conclusions des parties

IV. En droit

A. Considérations liminaires

1. Sur l’ordre d’examen des moyens et arguments dans la présente affaire

2. Sur l’étendue du contrôle du Tribunal dans la présente affaire

B. Sur les conclusions, présentées à titre principal, tendant à l’annulation de la décision attaquée

1. Sur le cinquième moyen et la première branche du premier moyen, tirés de la conformité des pratiques en cause à la concurrence par les mérites

a) Sur la première branche du cinquième moyen, d’après laquelle les pratiques en cause constituent des améliorations qualitatives relevant de la concurrence par les mérites et ne sauraient être qualifiées d’abusives

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

b) Sur la seconde branche du cinquième moyen, d’après laquelle la Commission exigerait de Google qu’elle fournisse aux comparateurs de produits concurrents un accès à ses services améliorés sans satisfaire aux conditions identifiées dans la jurisprudence

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

c) Sur la première branche du premier moyen, d’après laquelle les faits auraient été présentés de manière erronée, car Google aurait introduit les groupes de résultats pour produits afin d’améliorer la qualité de son service et non pour diriger le trafic vers son propre service de comparaison de produits

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

2. Sur les éléments des premier et deuxième moyens tirés du caractère non discriminatoire des pratiques en cause

a) Sur les éléments du premier moyen tirés de ce que la Commission aurait conclu à tort que Google avait favorisé son propre service de comparaison de produits par l’affichage des Product Universals

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

b) Sur les éléments du deuxième moyen tirés de ce que la Commission aurait conclu à tort que Google avait favorisé son propre service de comparaison de produits par l’affichage des Shopping Units

1) Sur la première branche du deuxième moyen, d’après laquelle la Commission aurait conclu à tort que le traitement différent des annonces pour produits et des résultats génériques constituait un acte de favoritisme, alors qu’il n’impliquerait aucune discrimination

i) Arguments des parties

ii) Appréciation du Tribunal

2) Sur la deuxième branche du deuxième moyen, d’après laquelle la Commission aurait conclu à tort que les annonces pour produits figurant dans les Shopping Units bénéficiaient au service de comparaison de produits de Google

i) Arguments des parties

ii) Appréciation du Tribunal

c) Sur les éléments de la troisième branche du deuxième moyen d’après lesquels Google inclut déjà les comparateurs de produits concurrents dans les Shopping Units, de telle sorte qu’il ne pourrait y avoir de favoritisme

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

3. Sur les troisième et quatrième moyens, tirés de ce que les pratiques en cause n’auraient pas eu d’effets anticoncurrentiels

a) Sur la première branche du troisième moyen, d’après laquelle la Commission n’a pas établi que les pratiques en cause avaient entraîné une baisse du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers les comparateurs de produits concurrents

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

b) Sur la seconde branche du troisième moyen, d’après laquelle la Commission n’a pas établi que les pratiques en cause avaient entraîné une hausse du trafic depuis les pages de résultats générales de Google vers son propre comparateur de produits

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

c) Sur la première branche du quatrième moyen, d’après laquelle la Commission aurait spéculé sur les effets anticoncurrentiels des pratiques en cause

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

d) Sur la deuxième branche du quatrième moyen, d’après laquelle le rôle des plateformes marchandes n’a pas été pris en compte dans l’analyse des effets

1) Sur les éléments de la deuxième branche du quatrième moyen d’après lesquels la délimitation du marché de produits est erronée

i) Arguments des parties

ii) Appréciation du Tribunal

2) Sur les éléments de la deuxième branche du quatrième moyen d’après lesquels la pression concurrentielle des plateformes marchandes a été en tout état de cause négligée

i) Arguments des parties

ii) Appréciation du Tribunal

e) Sur la troisième branche du quatrième moyen, d’après laquelle la Commission n’a pas démontré l’existence d’effets anticoncurrentiels

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

4. Sur la troisième branche du premier moyen et sur la troisième branche du deuxième moyen, tirées de l’existence de justifications objectives

a) Sur les justifications de Google concernant l’affichage des Product Universals (troisième branche du premier moyen)

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

b) Sur les justifications de Google concernant l’affichage des Shopping Units (troisième branche du deuxième moyen)

1) Arguments des parties

2) Appréciation du Tribunal

5. Conclusion sur les conclusions présentées à titre principal

C. Sur les conclusions, présentées à titre subsidiaire, portant sur le principe et le montant de l’amende

1. Sur la première branche du sixième moyen, relative à la possibilité d’infliger une sanction pécuniaire

a) Arguments des parties

b) Appréciation du Tribunal

2. Sur la seconde branche du sixième moyen, relative au quantum de la sanction pécuniaire

a) Arguments des parties

b) Appréciation du Tribunal

D. Conclusion générale

V. Sur les dépens
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.