CELEX: 62017CJ0084
Överklagande
EU-varumärke
Tredimensionellt varumärke i form av en chokladkaka med fyra fingrar
Överklagande som är riktat mot domskälen
Avvisning
Förordning (EG) nr 207/2009
Artikel 7.3
Bevis på särskiljningsförmåga som har förvärvats till följd av användning

Société des produits Nestlé SA (nedan kallat Nestlé), Mondelez UK Holdings & Services Ltd, tidigare Cadbury Holdings Ltd (nedan kallat Mondelez) och Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) har genom sina respektive överklaganden yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 15 december 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Formen av en chokladkaka) (
T‑112/13
, ej publicerad,
EU:T:2016:735
) (nedan kallad den överklagade domen), genom vilken tribunalen ogiltigförklarade det beslut som meddelades av andra överklagandenämnden vid EUIPO den 11 december 2012 (ärende R 513/2011–2), om ett ogiltighetsförfarande mellan Cadbury Holdings och Nestlé (nedan kallat det överklagade beslutet).
Tillämpliga bestämmelser
I artikel 1.2 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 [om EU-varumärken] (
EUT L 78, 2009, s. 1
, och rättelse i
EUT L 72, 2017, s. 78
), föreskrevs följande:
”Ett [EU-varumärke] ska ha en enhetlig karaktär. Det ska ha samma rättsverkan i hela [unionen]: det får inte registreras, överlåtas eller avstås ifrån eller bli föremål för beslut om upphävande av innehavarens rättigheter eller förklaras ogiltigt, inte heller får dess användning förbjudas om det inte gäller för hela [unionen]. Denna princip ska gälla om inte annat föreskrivs i denna förordning.”
I artikel 7 i förordningen föreskrevs följande:
”1.   Följande får inte registreras:
…
b)
Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
…
2.   Punkt 1 ska tillämpas även om registreringshindren endast finns i en del av [unionen].
3.   Punkterna 1 b, c och d ska inte tillämpas om varumärket till följd av dess användning har uppnått en särskiljningsförmåga i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.”
Artikel 52 i förordningen hade följande lydelse:
”1.   Efter ansökan till [EUIPO] eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång ska ett [EU-varumärke] förklaras ogiltigt i följande fall:
a)
Om [EU-varumärket] inte har registrerats i enlighet med bestämmelserna i artikel 7.
…
2.   Om [EU-varumärket] har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7.1 b, c eller d, får det ändå inte förklaras ogiltigt om det, som ett resultat av dess användning, har uppnått särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat.
3.   Om det finns grund för ogiltighet endast när det gäller en del av de varor eller tjänster för vilka [EU-varumärket] är registrerat, ska varumärket förklaras ogiltigt endast för berörda varor eller tjänster.”
I artikel 65 i samma förordning föreskrevs följande:
”1.   Beslut av överklagandenämnden får överklagas till Europeiska [unionens] domstol.
2.   Ett överklagande får grundas på bristande behörighet, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, åsidosättande av fördraget, av denna förordning eller av någon rättsregel som gäller deras tillämpning eller rörande maktmissbruk.
3.   Domstolen ska vara behörig att undanröja eller ändra ett överklagat beslut.
4.   Var och en som varit part i förfarandet vid överklagandenämnden ska ha rätt att överklaga beslut som gått denne emot.
5.   Talan ska väckas hos Europeiska [unionens] domstol inom två månader från överklagandenämnden meddelat beslutet.
6.   [EUIPO] ska vidta de åtgärder som krävs för att följa Europeiska [unionens] domstols dom.”
Bakgrund till tvisterna
Bakgrunden till tvisterna beskrivs i punkterna 1–11 i den överklagade domen och kan i den mån den är relevant i det aktuella förfarandet, sammanfattas enligt följande.
Den 21 mars 2002 ansökte Nestlé hos EUIPO om registrering av det nedan återgivna tredimensionella kännetecknet:
Registreringsansökan avsåg varor, vilka omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg. Den 28 juli 2006 registrerades det ovan återgivna kännetecknet som EU-varumärke för varor i klass 30, vilka motsvarar följande beskrivning: ”Sötsaker [
sweets
]; bageriprodukter, konditorivaror, kex; bakelser, våfflor” (nedan kallat det omtvistade varumärket).
Den 23 mars 2007 inkom Cadbury Schweppes plc (senare Cadbury Holdings, och nu Mondelez) till EUIPO med en ansökan om ogiltighetsförklaring av registreringen som bland annat grundades på artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Den 11 januari 2011 biföll annulleringsenheten vid EUIPO ansökan och förklarade det omtvistade varumärket ogiltigt. Efter överklagande från Nestlé upphävde den andra överklagandenämnden vid EUIPO, genom det överklagade beslutet, annulleringsenhetens beslut. Överklagandenämnden konstaterade bland annat att även om det omtvistade varumärket visserligen saknade den särskiljningsförmåga som utmärker de varor för vilka varumärket hade registrerats hade Nestlé, i enlighet med artikel 7.3 i förordning nr 207/2009, styrkt att varumärket till följd av användning hade uppnått en sådan särskiljningsförmåga i fråga om dessa varor.
Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
Genom överklagande som inkom till tribunalens kansli den 19 februari 2013 överklagade Mondelez det överklagade beslutet och yrkade att det skulle ogiltigförklaras. Till stöd för sitt överklagande åberopade företaget tre grunder. Tribunalen prövade endast den första grunden, som avsåg åsidosättande av artikel 52.2 i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 7.3 i samma förordning, och som bestod av fyra delgrunder.
I punkterna 21–44 i den överklagade domen bedömde tribunalen den första grundens andra del och fann att överklagandet skulle bifallas i denna del. Som framgår av punkterna 41–44 i den överklagade domen ansåg tribunalen att den andra överklagandenämnden felaktigt hade funnit att Nestlé hade styrkt att det omtvistade varumärket användes för bageriprodukter, konditorivaror, bakelser och våfflor. Tribunalen bedömde följaktligen enbart den första grundens övriga delar som Mondelez hade åberopat vad gäller sötsaker (
sweets
) och kex. Punkterna 21–44 i den överklagade domen omfattas inte av något av överklagandena.
I punkterna 45–64 i den överklagade domen prövade och underkände tribunalen den första grundens första del som Mondelez hade åberopat, avseende att det omtvistade varumärket inte hade använts i den form som det hade registrerats.
I punkterna 65–111 i den överklagade domen prövade och underkände tribunalen den första grundens tredje del som Mondelez hade åberopat, avseende att det omtvistade varumärket inte hade använts som ursprungsangivelse och att den bevisning som lagts fram i detta avseende var otillräcklig. I punkt 94 i den överklagade domen påpekade tribunalen till stöd för nämnda beslut att de bevis för verkligt bruk av det omtvistade varumärket som Nestlé hade lagt fram inför EUIPO utgjorde relevant bevisning som, vid en helhetsbedömning, kunde styrka att detta varumärke av omsättningskretsen uppfattades som en upplysning om de berörda varornas kommersiella ursprung. I punkt 107 i den överklagade domen konstaterade tribunalen vidare att den andra överklagandenämnden hade genomfört en undersökning av huruvida det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av detta och hade styrkt att så var fallet i Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Nederländerna, Österrike, Finland, Sverige och Förenade kungariket.
Avslutningsvis prövade tribunalen i punkterna 112–178 i den överklagade domen den första grundens fjärde del som Mondelez hade åberopat. I punkt 143 i den överklagade domen påpekade tribunalen att överklagandenämnden felaktigt hade fastställt att det för att styrka att särskiljningsförmåga hade förvärvats till följd av användning i hela unionen var tillräckligt att visa att en betydande del av omsättningskretsen i unionen, det vill säga alla medlemsstater och regioner utan någon specificering, uppfattade det aktuella varumärket som en upplysning om det kommersiella ursprunget för de varor som omfattades av varumärket och att det inte var nödvändigt att styrka att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i var och en av de aktuella medlemsstaterna.
Som framgår av punkterna 144 och 145 i nämnda dom ansåg tribunalen emellertid att det inte kunde uteslutas att överklagandenämnden, trots att den i rättsligt hänseende felaktigt hade angett vilket kriterium som ska bedömas för att styrka att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning i hela unionen, faktiskt tillämpade detta kriterium på ett korrekt sätt vid bedömningen av de bevis som Nestlé lagt fram. Tribunalen ansåg således att det var nödvändigt att pröva överklagandenämndens bedömning av den bevisningen.
Till följd av prövningen av bevisningen beträffande Frankrike, Italien, Spanien, Förenade kungariket, Tyskland, Nederländerna, Danmark, Sverige, Finland och Österrike slog tribunalen i punkterna 146, 148, 151, 153, 155, 158, 159, 164 och 167 i den överklagade domen fast att överklagandenämnden hade gjort en riktig bedömning när den konstaterade att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i samtliga dessa medlemsstater.
I punkt 173 i den överklagade domen påpekade tribunalen emellertid att överklagandenämnden inte uttryckligen hade besvarat frågan huruvida det var utrett att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga i Belgien, Irland, Grekland och Portugal, och att den inte hade inbegripet dessa medlemsstater bland de medlemsstater för vilka den ansåg att ett sådant förvärv av särskiljningsförmåga hade styrkts.
Det framgår av punkterna 177–179 i den överklagade domen att tribunalen således slog fast att överklagandet skulle bifallas såvitt avsåg den första grundens fjärde del som Mondelez hade åberopat och att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras i sin helhet, eftersom överklagandenämndens granskning av den särskiljningsförmåga som det omtvistade varumärket hade förvärvat till följd av dess användning inte hade utförts på ett korrekt sätt då nämnda organ inte hade yttrat sig om hur detta varumärke uppfattades av omsättningskretsen i bland annat Belgien, Irland, Grekland och Portugal, och inte hade bedömt de bevis som Nestlé lagt fram avseende dessa medlemsstater.
Parternas yrkanden och förfarandet vid domstolen
Nestlé har genom sitt överklagande i mål C‑84/17 P yrkat att domstolen ska
–
upphäva den överklagade domen, eftersom tribunalen åsidosatte artiklarna 7.3 och 52.2 i förordning nr 207/2009, och
–
förplikta Mondelez att ersätta rättegångskostnaderna.
Mondelez har genom sitt överklagande i mål C‑85/17 P yrkat att domstolen ska upphäva punkterna 37–44, 58–64, 78–111 och 144–169 i den överklagade domen och punkt 177 i samma dom i den mån som den lyder: ”Trots att det fastställts att det [omtvistade] varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Nederländerna, Österrike, Finland, Sverige och Förenade kungariket”.
EUIPO har genom sitt överklagande i mål C‑95/17 P yrkat att domstolen ska
–
upphäva den överklagade domen, och
–
förplikta Mondelez att ersätta rättegångskostnaderna.
Domstolens ordförande har genom beslut av den 10 maj 2017 förenat målen C‑84/17 P, C‑85/17 P och C‑95/17 P vad gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet samt domen.
Nestlé har i sin svarsskrivelse yrkat att domstolen ska
–
i första hand, avvisa överklagandet i mål C‑85/17 P genom beslut, eftersom det är uppenbart att det inte kan prövas i sak eller ogilla överklagandet genom beslut, eftersom det är uppenbart ogrundat eller, i andra hand, genom dom, och
–
förplikta Mondelez att ersätta rättegångskostnaderna.
Mondelez har i sin svarsskrivelse yrkat att domstolen ska
–
ogilla överklagandena i mål C‑84/17 P och mål C‑95/17 P, och
–
förplikta Nestlé respektive EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna i dessa båda mål.
EUIPO har i sin svarsskrivelse yrkat att domstolen ska
–
bifalla överklagandet i mål C‑84/17 P,
–
ogilla överklagandet i mål C‑85/17 P, och
–
förplikta Mondelez att ersätta EUIPO:s rättegångskostnader.
Genom handling som inkom till domstolens kansli den 13 november 2017 ansökte European Association of Trade Mark Owners (Marques) [Europeiska organisationen för varumärkesinnehavare (Marques)], med stöd av artikel 40 andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, om att få intervenera i mål C‑84/17 P till stöd för Nestlés yrkanden. Nestlé är klagande i det målet. Domstolens ordförande beviljade ansökan genom beslut av den 12 januari 2018.
Begäran om återupptagande av den muntliga delen av förfarandet
Genom skrivelse som inkom till domstolens kansli den 17 maj 2018 har Nestlé begärt att domstolen ska besluta att den muntliga delen av förfarandet ska återupptas, med tillämpning av artikel 83 i domstolens rättegångsregler.
Nestlé har till stöd för sin begäran åberopat att det – enligt företagets uppfattning – föreligger en ny omständighet som uppkommit till följd av att generaladvokaten har föredragit sitt förslag till avgörande. Nestlé har gjort gällande att företaget inkom med uppgifter i ärendet vid EUIPO, vilka när det gäller den vara som omfattas av det omtvistade varumärket, var avsedda att styrka att de bevis som lagts fram för den danska, tyska, spanska, franska, italienska, nederländska, österrikiska, finska, svenska och brittiska marknaden i lika hög grad var gällande för den belgiska, irländska, grekiska, luxemburgska och portugisiska marknaden. Det förhållandet att det motsatta anges i punkt 87 i generaladvokatens förslag till avgörande ledde till ett felaktigt svar från Nestlés advokat som inte förstod innebörden av den fråga som generaladvokaten ställde till denne under förhandlingen.
Nestlé har vidare hävdat att den omständigheten att det finns ett fel i den engelska översättningen av domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
), vilket påpekats av generaladvokaten i punkt 70 i hans förslag till avgörande, bör avhandlas mellan parterna.
Domstolen erinrar om att det i stadgan för Europeiska unionens domstol och i domstolens rättegångsregler inte föreskrivs någon möjlighet för parterna att inkomma med yttranden över generaladvokatens förslag till avgörande (dom av den 21 december 2016, kommissionen/Aer Lingus och Ryanair Designated Activity,
C‑164/15 P och C‑165/15 P
,
EU:C:2016:990
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Enligt artikel 252 andra stycket FEUF ska generaladvokaterna vid offentliga domstolssessioner, fullständigt opartiskt och oavhängigt, lägga fram motiverade yttranden i ärenden som enligt stadgan för Europeiska unionens domstol kräver deras deltagande. Domstolen är varken bunden av generaladvokatens förslag till avgörande eller av den motivering som ligger till grund för förslaget.
Att en av parterna inte delar det synsätt som generaladvokaten antagit i förslaget till avgörande, oavsett vilka frågor som denne väljer att pröva kan följaktligen i sig inte utgöra ett tillräckligt skäl för att återuppta det muntliga förfarandet (dom av den 28 februari 2018, mobile.de/EUIPO,
C‑418/16 P
,
EU:C:2018:128
, punkt
).
Enligt artikel 83 i rättegångsreglerna får domstolen emellertid, efter att ha hört generaladvokaten, när som helst, genom särskilt uppsatt beslut, besluta att den muntliga delen av förfarandet ska inledas eller återupptas, bland annat om domstolen anser att den inte har tillräcklig kännedom om omständigheterna i målet, eller om en part, efter det att den muntliga delen har förklarats avslutad, har lagt fram en ny omständighet som kan ha ett avgörande inflytande på målets utgång.
Så är inte fallet i detta mål. Domstolen anser sig nämligen, efter att ha hört generaladvokaten, ha tillgång till alla uppgifter den behöver för att kunna döma i målet och att prövningen i målet inte ska ske utifrån någon ny omständighet som kan ha ett avgörande inflytande på målets utgång eller utifrån ett argument som inte har avhandlats inför domstolen.
Nestlés påståenden, vilka sammanfattas i punkt 28 ovan, påvisar nämligen inte att det föreligger någon ny omständighet, eftersom dessa påståenden hänvisar till uppgifter som redan fanns bland handlingarna i målet före förhandlingen. Nestlé försöker i praktiken genom dessa påståenden ta tillbaka de uttalanden som företagets advokat gjorde under förhandlingen. Vad gäller skillnaderna mellan de olika språkversionerna av domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
), ska det påpekas att den domen fanns tillgänglig på samtliga officiella språk på förhandlingsdagen och att parterna således hade möjlighet att inkomma med yttranden avseende eventuella översättningsfel för det fall de ansåg att sådana fel var av särskild betydelse i de förevarande målen.
Av det ovan anförda följer att domstolen finner att det saknas anledning att återuppta den muntliga delen av förfarandet.
Prövning av överklagandena
Huruvida överklagandet i mål C‑85/17 P kan tas upp till prövning
Parternas argument
Nestlé har gjort gällande att Mondelez överklagande inte kan tas upp till prövning, eftersom Mondelez endast har yrkat att domstolen ska upphäva vissa delar av domskälen i den överklagade domen och inte domslutet i den domen.
Mondelez har hävdat att överklagandet kan tas upp till prövning trots att tribunalen ogiltigförklarade det överklagade beslutet i sin helhet. Den omständigheten att tribunalen inte godtog vissa av Mondelez argument kommer att påverka den prövning som överklagandenämnden kommer att anmodas att göra till följd av ogiltigförklaringen av det överklagade beslutet. Eftersom överklagandenämnden således kommer att vara bunden av underkännandet av Mondelez argument anser Mondelez att det borde kunna bestrida den överklagade domen. Mondelez har till stöd för sin argumentation åberopat punkterna 19–26 i domen av den 20 september 2001, Procter & Gamble/harmoniseringskontoret (
C‑383/99 P
,
EU:C:2001:461
).
Domstolens bedömning
Enligt artikel 56 första och andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol får tribunalens slutliga avgöranden överklagas till domstolen av ”[v]arje part som helt eller delvis inte har vunnit bifall till sin talan …”.
Parternas yrkanden vid en instans bifalls eller ogillas i princip i domslutet i en dom. Det är således därför som det i artikel 169.1 i rättegångsreglerna krävs att yrkandena i ett överklagande ska avse upphävandet, helt eller delvis, av tribunalens avgörande, såsom detta framgår av domslutet eller av slutet i beslutet.
Denna bestämmelse handlar, såsom även generaladvokaten har påpekat i punkt 43 i sitt förslag till avgörande, om den grundläggande principen för överklaganden som säger att ett överklagande ska rikta sig mot domslutet i tribunalens dom och inte bara får avse en ändring av vissa domskäl (dom av den 14 november 2017, British Airways/kommissionen
C‑122/16 P
,
EU:C:2017:861
, punkt
).
Ett överklagande som inte ens syftar till att delvis upphäva den överklagade domen, det vill säga domslutet utan endast avser en ändring av vissa domskäl i den domen kan inte tas upp till prövning (dom av den 15 november 2012, Al-Aqsa/rådet och Nederländerna/Al-Aqsa,
C‑539/10 P och C‑550/10 P
,
EU:C:2012:711
, punkterna
och
).
Domstolen konstaterar i förevarande fall att yrkandena i Mondelez överklagande inte syftar till att upphäva domslutet i den överklagade domen utan endast vissa domskäl i den domen.
Domstolen godtog visserligen i domen av den 20 september 2001, Procter & Gamble/harmoniseringskontoret (
C‑383/99 P
,
EU:C:2001:461
, punkterna
–
), att ett överklagande som inte syftade till att upphäva en specifik punkt i domslutet i en dom meddelad av tribunalen kunde tas upp till prövning då det framgick av domskälen i den domen att tribunalen hade fattat ett beslut som inte uttryckligen angavs i domslutet.
Till skillnad från vad som var fallet i det mål som ledde fram till ovannämnda dom framgår det emellertid inte av domskälen i den överklagade domen – vilka avses i Mondelez överklagande – att tribunalen i dessa har beslutat att ogilla ett av Mondelez yrkanden.
Överklagandenämnden fann i det överklagade beslutet att det omtvistade varumärket saknade ursprunglig särskiljningsförmåga men att det hade förvärvat en sådan särskiljningsförmåga genom användning, vilket medförde att Mondelez ansökan om ogiltighetsförklaring av det aktuella varumärket skulle avslås.
Den första delen av det överklagade beslutet som för övrigt var till fördel för Mondelez omfattades inte av målet vid tribunalen, eftersom Nestlé – såsom framgår av punkt 16 i den överklagade domen – vid förhandlingen drog tillbaka sitt yrkande avseende ogiltigförklaring av den delen.
Det var således endast den andra delen av det överklagade beslutet som skulle prövas vid tribunalen. Det framgår i detta hänseende av punkterna 12 och 15 i den överklagade domen att Mondelez yrkanden i överklagandet endast syftade till att ogiltigförklara det överklagade beslutet och att övriga parter skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Även om tribunalen, i de punkter i den överklagade domen som avses i Mondelez överklagande, inte godtog vissa av de argument som Mondelez hade åberopat till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av det överklagade beslutet godtog tribunalen emellertid andra argument och biföll i slutändan Mondelez yrkande om ogiltigförklaring då den ogiltigförklarade det överklagade beslutet i sin helhet.
Härav följer att Mondelez överklagande endast syftar till att få till stånd en ändring av vissa av domskälen i den överklagade domen. Domstolen finner således att ett sådant överklagande inte kan tas upp till prövning i enlighet med den rättspraxis som citeras i punkt 42 ovan.
Med hänsyn till det otvetydiga krav som fastställs i artikel 169.1 i rättegångsreglerna påverkas inte denna slutsats av Mondelez argument om att överklagandenämnden är bunden av domskälen i den överklagade domen, vilka Mondelez bestritt i sitt överklagande.
En doms rättskraft omfattar under alla omständigheter endast domskälen i den mån dessa ger nödvändigt stöd för domslutet och därför inte kan skiljas från domslutet (dom av den 15 november 2012, Al-Aqsa/rådet och Nederländerna/Al-Aqsa,
C‑539/10 P och C‑550/10 P
,
EU:C:2012:711
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I de fall då tribunalen ogiltigförklarar ett beslut av EUIPO följer härav att de domskäl med stöd av vilka tribunalen inte har godtagit vissa av de argument som åberopats av parterna inte kan anses ha vunnit rättskraft.
Överklagandenämnden är i förevarande fall, i motsats till vad Mondelez har hävdat, således inte bunden av att tribunalen har underkänt vissa argument. Nämnda företag kan vidare i förekommande fall åberopa samma argument inom ramen för ett eventuellt nytt överklagande av det beslut som kommer att meddelas till följd av att det överklagade beslutet har ogiltigförklarats av tribunalen.
Av det ovan anförda följer att överklagandet i mål C‑85/17 P ska avvisas.
Överklagandena i målen C‑84/17 P och C‑95/17 P
Nestlé har till stöd för sitt överklagande i mål C‑84/17 P åberopat en enda grund, nämligen åsidosättande av artikel 52.2 i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 7.3 i samma förordning.
EUIPO har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande i mål C‑95/17 P. Den första grunden avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten och den andra grunden avser åsidosättande av artikel 52.2 i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 7.3 i samma förordning.
Domstolen konstaterar emellertid i likhet med vad generaladvokaten konstaterat i punkt 49 i sitt förslag till avgörande att den första grunden i överklagandet i mål C‑95/17 P, även om den formellt avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten, i praktiken avser att klandra tribunalen för samma felaktiga rättstillämpning som den som avses i den andra grunden i samma överklagande. EUIPO har nämligen genom sin första grund gjort gällande att tribunalens tolkning av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 i punkt 139 i den överklagade domen är motsägelsefull. Om detta emellertid var fallet så borde det ha yrkats att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av den bestämmelsen.
Härav följer att den enda grunden i överklagandet i mål C‑84/17 P ska prövas tillsammans med de båda grunderna i överklagandet i mål C‑95/17 P.
Parternas argument
Nestlé har, med stöd av Marques, och EUIPO gjort gällande att tribunalen har åsidosatt artikel 7.3 i förordning nr 207/2009, såsom den har tolkats av domstolen i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
), genom att i punkt 139 i den överklagade domen finna följande: För att ett varumärke ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga genom användning ska detta styrkas i hela unionens territorium och inte enbart i en betydande eller övervägande del av detta, och det går följaktligen inte att slå fast att en sådan förmåga har förvärvats om bevisen på användning inte omfattar en del av unionen, även om denna del inte är betydande eller enbart består av en enda medlemsstat.
Enligt Nestlé, Marques och EUIPO var det fel av tribunalen att finna att den andra överklagandenämnden vid EUIPO hade gjort en felaktig rättstillämpning när den bedömde att det räckte att styrka att en betydande del av omsättningskretsen i hela unionen, det vill säga alla medlemsstater och regioner utan någon specificering, uppfattade ett varumärke som en upplysning om det kommersiella ursprunget för de varor som omfattas av det omtvistade varumärket och att det inte var nödvändigt att styrka den särskiljningsförmåga som hade förvärvats till följd av användning av varumärket i samtliga berörda medlemsstater.
Det var således fel av tribunalen att finna att överklagandenämnden hade gjort en felaktig rättstillämpning genom att fastsälla att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning utan att pröva hur detta varumärke uppfattades av omsättningskretsen i Belgien, Irland, Grekland och Portugal, och utan att bedöma de bevis som lagts fram för dessa medlemsstater.
Nestlé, Marques och EUIPO har gjort gällande att eftersom tribunalen inriktade sig på varje enskild nationell marknad är dess avgörande oförenligt med ett EU-varumärkes enhetliga karaktär och även själva idén med den inre marknaden. Ett EU-varumärkes enhetliga karaktär medför nämligen att det ska bortses från medlemsstaternas territoriella gränser i samband med bedömningen av huruvida särskiljningsförmåga har förvärvats till följd av användning, såsom även bekräftas i punkt 44 i domen av den 19 december 2012, Leno Merken (
C‑149/11
,
EU:C:2012:816
).
Mondelez anser däremot att tribunalen tolkade och tillämpade artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 och domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
) helt korrekt. Enligt Mondelez räcker det inte att ett EU-varumärke har särskiljningsförmåga i en betydande del av unionen om det saknar särskiljningsförmåga i en annan del av unionen, även om denna del endast utgörs av en enda medlemsstat.
Mondelez anser att en annan slutsats leder till det paradoxala resultatet att en ansökan om registrering av ett varumärke, som borde avslås på grund av att det saknas särskiljningsförmåga i en enda medlemsstat, ändå skulle kunna registreras som EU-varumärke, och därmed skulle kunna åberopas inför domstolarna i den medlemsstaten.
Domstolens bedömning
Domstolen erinrar om att enligt lydelsen i artikel 1.2 i förordning nr 207/2009 ska ett EU-varumärke ha en enhetlig karaktär och det ska ha samma rättsverkan i hela unionen.
Det följer av ett EU-varumärkes enhetliga karaktär att ett kännetecken, såsom även tribunalen riktigt fastställde i punkterna 119 och 120 i den överklagade domen, måste ha särskiljningsförmåga i hela unionen. Det är således därför i enlighet med lydelsen i artikel 7.1 b i nämnda förordning, jämförd med punkt 2 i samma artikel som ett varumärke inte får registreras om det saknar särskiljningsförmåga i en del av unionen.
Artikel 7.3 i förordning nr 207/2009, enligt vilken kännetecken som har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning får registreras, ska således tolkas mot bakgrund av detta krav. Det följer således av ett EU-varumärkes enhetliga karaktär att ett kännetecken för att kunna registreras måste ha särskiljningsförmåga – antingen ursprunglig eller sådan som förvärvats till följd av användning – i hela unionen.
Det ska i detta sammanhang inledningsvis påpekas att domen av den 19 december 2012, Leno Merken (
C‑149/11
,
EU:C:2012:816
), som åberopats av Nestlé och EUIPO inte har någon betydelse då den rör tolkningen av artikel 15.1 i den förordningen, vilken avser verkligt bruk av ett EU-varumärke som redan har registrerats.
Domstolen har visserligen fastställt att de relevanta kraven vid prövningen av om det föreligger verkligt bruk av ett varumärke, i den mening som avses i artikel 15.1 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 11, 1994, s. 1
; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) – vilken bestämmelse återges utan ändringar i artikel 15.1 första stycket i förordning nr 207/2009 – således är analoga med de krav som ska vara uppfyllda för att ett kännetecken vid registreringen av detsamma ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, i den mening som avses i artikel 7.3 i den förordningen (dom av den 18 april 2013, Colloseum Holding,
C‑12/12
,
EU:C:2013:253
, punkt
).
Följande ska emellertid påpekas: Domstolen klargjorde i dom av den 19 december 2012, Leno Merken (
C‑149/11
,
EU:C:2012:816
), att man vid bedömningen av huruvida det föreligger ”verkligt bruk i gemenskapen” i den mening som avses i artikel 15.1 i förordning nr 207/2009 således ska bortse från medlemsstaternas territoriella gränser. Domen av den 18 april 2013 (Colloseum Holding,
C‑12/12
,
EU:C:2013:253
) rör däremot inte den relevanta geografiska omfattningen för att bedöma huruvida det föreligger verkligt bruk i den mening som avses i den bestämmelsen utan huruvida det är möjligt att anse att kravet på verkligt bruk av ett varumärke i den mening som avses i nämnda bestämmelse är uppfyllt när ett registrerat varumärke, vilket har förvärvat särskiljningsförmåga genom användning av ett annat sammansatt varumärke i vilket det utgör en beståndsdel, endast används genom detta andra sammansatta varumärke, eller när det endast används tillsammans med ett annat varumärke, och kombinationen av de båda varumärkena dessutom är registrerad som varumärke.
Punkt 34 i domen av den 18 april 2013, Colloseum Holding, (
C‑12/12
,
EU:C:2013:253
) ska således inte tolkas på så sätt att de relevanta kraven vid bedömningen av den geografiska omfattningen, vilka gör det möjligt att registrera ett varumärke till följd av dess användning, är analoga med de krav som gör det möjligt för innehavaren av ett registrerat varumärke att bibehålla de rättigheter som är knutna därtill.
Det ska även påpekas att det när det gäller verkligt bruk av ett EU-varumärke som redan har registrerats så finns det ingen bestämmelse som är analog med den i artikel 7.2 i förordning nr 207/2009. Detta medför att det inte genast kan antas att det inte är fråga om sådant verkligt bruk endast på grund av att det aktuella varumärket inte har använts i en del av unionen.
Domstolen har således fastställt att även om det var motiverat att förvänta sig att ett EU-varumärke också måste användas inom ett större geografiskt område än i en enda medlemsstat för att uppfylla kravet på ”verkligt bruk”, är det inte uteslutet att marknaden för de varor eller tjänster för vilka ett EU-varumärke har registrerats under vissa omständigheter faktiskt är avgränsad till en enda medlemsstat. Detta medför att användningen av EU-varumärket inom det området kan uppfylla kravet på verkligt bruk av ett EU-varumärke (dom av den 19 december 2012, Leno Merken,
C‑149/11
,
EU:C:2012:816
, punkt
).
När det däremot gäller att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning ska det erinras om att domstolen redan har fastställt att ett kännetecken endast kan registreras som ett EU-varumärke med stöd av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 om det visas att det till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga i den del av unionen där det ursprungligen inte hade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i samma förordning (dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punkt
). Domstolen har även preciserat att den del av unionen som avses i punkt 2 i nämnda artikel i förekommande fall kan bestå av en enda medlemsstat.
Vad gäller ett varumärke som ursprungligen saknar särskiljningsförmåga i samtliga medlemsstater följer härav att ett sådant varumärke endast kan registreras med stöd av den bestämmelsen om det kan styrkas att det har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i hela unionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret,
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
, punkterna
och
).
Domstolen konstaterade förvisso i punkt 62 i domen av den 24 maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/harmoniseringskontoret (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
), som åberopats av Nestlé och EUIPO, att det visserligen är riktigt att det måste visas att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den del av unionen där det ursprungligen saknade särskiljningsförmåga. Det skulle emellertid vara orimligt att kräva att bevis för sådant förvärv ska läggas fram för varje enskild medlemsstat.
I motsats till vad Nestlé och EUIPO har påstått följer det emellertid inte av detta övervägande att det i de fall då ett varumärke saknar särskiljningsförmåga i hela unionen räcker – för att få registrera det som EU-varumärke i enlighet med artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 – att bevisa att det har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i en betydande del av unionen, även om sådan bevisning inte har lagts fram för varje enskild medlemsstat.
I detta sammanhang vill domstolen betona skillnaden mellan å ena sidan, de förhållanden som ska bevisas, det vill säga att ett kännetecken som saknar ursprunglig särskiljningsförmåga har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning och å andra sidan, de bevismedel som kan styrka sådana förhållanden.
Det finns nämligen ingen bestämmelse i förordning nr 207/2009, enligt vilken det krävs att förvärv av särskiljningsförmåga till följd av användning i varje enskild medlemsstat ska styrkas genom särskild bevisning. Det kan därför inte uteslutas att bevis på att ett visst kännetecken har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning kan vara relevant i förhållande till flera medlemsstater och i förekommande fall hela unionen.
Det förekommer även såsom generaladvokaten bland annat har påpekat i punkt 78 i sitt förslag till avgörande, att ekonomiska aktörer när det gäller vissa varor eller tjänster för samman flera medlemsstater inom samma distributionsnätverk och behandlar dessa medlemsstater, i synnerhet vad gäller marknadsföringsstrategierna för dessa, som om de utgjorde en enda nationell marknad. Bevisen på att ett kännetecken har använts på en sådan gränsöverskridande marknad kan i det fallet vara relevanta för samtliga berörda medlemsstater.
Samma sak gäller i de fall då omsättningskretsen i en medlemsstat på grund av de geografiska, kulturella eller språkliga banden mellan två medlemsstater, har tillräcklig kännedom om de varor eller tjänster som finns på den andra medlemsstatens nationella marknad.
Av det ovan anförda följer att det inte är nödvändigt att lägga fram bevis för varje enskild medlemsstat för att med stöd av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 få registrera ett varumärke som saknar ursprunglig särskiljningsförmåga i samtliga EU-medlemsstater. Däremot måste de bevis som läggs fram för att visa att nämnda varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning kunna styrka att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga i samtliga EU-medlemsstater.
Även om detta är fallet omfattas frågan huruvida de bevis som har lagts fram räcker för att visa att ett visst kännetecken har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i en del av unionen, i vilken nämnda kännetecken inte ursprungligen hade särskiljningsförmåga, av den bevisvärdering som det i första hand ankommer på instanserna vid EUIPO att göra.
Den bedömningen kan prövas av tribunalen som när den har att pröva ett överklagande av ett beslut som har meddelats av en överklagandenämnd är ensam behörig att fastställa de faktiska omständigheterna och således att bedöma dessa. Bedömningen av de faktiska omständigheterna är däremot inte – utom i det fall då uppgifter som underställts tribunalen har missuppfattats – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande (dom av den 19 september 2002, DKV/harmoniseringskontoret,
C‑104/00 P
,
EU:C:2002:506
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om instanserna vid EUIPO eller tribunalen efter att ha bedömt samtliga inkomna bevis finner att vissa av dessa bevis räcker för att styrka att ett visst kännetecken har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i en del av unionen, i vilken kännetecknet ursprungligen saknade särskiljningsförmåga och att det således är motiverat att registrera det som EU-varumärke, ska de emellertid tydligt fastställa denna punkt i avgörandet i sitt beslut eller i sin dom.
Av det ovan anförda följer att tribunalen i förevarande fall inte gjorde en felaktig rättstillämpning när den i punkt 139 i den överklagade domen fann att avseende tillämpningen av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009, i de fall då det ska bevisas att ett varumärke som inte har ursprunglig särskiljningsförmåga i hela unionen har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, så ska detta styrkas i hela unionen och inte enbart i en betydande eller övervägande del av unionen. Detta medför att även om sådan bevisning kan läggas fram på ett övergripande sätt för samtliga berörda medlemsstater eller separat för olika medlemsstater eller grupper av medlemsstater räcker det emellertid inte att den som har bevisbördan endast lägger fram bevis på att särskiljningsförmåga har förvärvats, vilka utesluter en del av unionen, även om den delen endast består av en enda medlemsstat.
Av det ovan anförda följer vidare att det var riktigt av tribunalen att i punkterna 170–178 i den överklagade domen finna att överklagandenämnden i det överklagade beslutet hade gjort en felaktig rättstillämpning, eftersom den hade bedömt att det omtvistade varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, vilket motiverade att artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 skulle tillämpas på det, utan att emellertid pröva huruvida nämnda varumärke hade förvärvat särskiljningsförmåga i Belgien, Irland, Grekland och Portugal.
Härav följer att överklagandet i mål C‑84/17 P inte kan vinna bifall såvitt avser den enda grunden och att överklagandet i mål C‑95/17 P inte kan vinna bifall såvitt avser de båda grunderna. Överklagandena ska således ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 184.2 i rättegångsreglerna ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas. Enligt artikel 138.1 och 138.2 i samma rättegångsregler, som enligt artikel 184.1 i dessa ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Finns det flera tappande parter, ska domstolen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna.
Eftersom samtliga överklaganden har ogillats ska vardera parten, inklusive Marques, i egenskap av intervenient i överklagandet, enligt artikel 140.3 i rättegångsreglerna bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:

1)
Överklagandet avslås i samtliga mål.

2)
Société des produits Nestlé SA, European Association of Trade Mark Owners (Marques), Mondelez UK Holdings & Services Ltd och Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) ska bära sina rättegångskostnader.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.