CELEX: 62021CJ0403
Prejudiciële verwijzing
Artikel 267 VWEU
Begrip ‚nationale rechterlijke instantie’
Criteria
Onafhankelijkheid en verplichte rechtsmacht van de betrokken nationale instantie
Stabiliteit van de leden van die instantie
Richtlijn 2014/24/EU
Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
Artikel 58
Selectiecriteria
Mogelijkheid om in die criteria verplichtingen op te nemen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die verband houden met de betrokken opdracht en die niet als selectiecriterium zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken
Artikel 63, lid 1
Inschrijver die een beroep doet op de draagkracht van een andere entiteit om te voldoen aan de vereisten van de aanbestedende dienst
Onmogelijkheid om het gebruik van onderaanneming verplicht te stellen

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 58 en 63 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65, met rectificaties in PB 2015, L 184, blz. 31, en PB 2021, L 410, blz. 200), alsmede van het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van aansprakelijkheid en het transparantiebeginsel.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen SC NV Construct SRL en Judeţul Timiş (district Timiș, Roemenië) over de gunning van een overheidsopdracht om de haalbaarheid van de aanleg van een weg te beoordelen.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Richtlijn 89/665
Artikel 2 („Voorschriften voor beroepsprocedures”) van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB 2007, L 335, blz. 31) (hierna: „richtlijn 89/665”), bepaalt in lid 9:
„Wanneer de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen rechterlijke instanties zijn, worden hun beslissingen steeds schriftelijk met redenen worden omkleed. Voorts moet in dat geval worden voorzien in procedures waarmee tegen de door de bevoegde beroepsinstantie genomen vermoedelijk onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden, beroep kan worden ingesteld bij een andere instantie die een rechterlijke instantie is in de zin van artikel [267 VWEU] en onafhankelijk is van de aanbestedende dienst en de beroepsinstantie.
Voor de benoeming en de beëindiging van het mandaat van de leden van deze onafhankelijke instantie gelden dezelfde voorwaarden als voor rechters, wat betreft de voor de benoeming bevoegde autoriteit, de duur van hun mandaat en hun afzetbaarheid. Ten minste de voorzitter van deze onafhankelijke instantie heeft dezelfde juridische en beroepskwalificaties als een rechter. De onafhankelijke instantie neemt haar besluiten na een procedure op tegenspraak en deze besluiten zijn, met middelen die door elke lidstaat worden vastgesteld, juridisch bindend.”

Richtlijn 2014/24
Artikel 18 van richtlijn 2014/24 heeft als opschrift „Aanbestedingsbeginselen” en bepaalt in lid 1:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.
Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.”
Artikel 42 van deze richtlijn heeft betrekking op de „[t]echnische specificaties”.
Artikel 58 van die richtlijn heeft als opschrift „Selectiecriteria” en luidt als volgt:
„1.      Selectiecriteria kunnen betrekking hebben op:
a)      geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen;
b)      de economische en financiële draagkracht;
c)      de technische en beroepsbekwaamheid.
De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht.
2.      Met betrekking tot de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen kunnen aanbestedende diensten van ondernemers eisen dat zij zijn ingeschreven bij een van de in de lidstaat van vestiging bijgehouden beroeps- of handelsregisters, als omschreven in bijlage XI, of dat zij voldoen aan andere eisen in die bijlage.
Bij aanbestedingsprocedures voor diensten kan de aanbestedende dienst, voor zover ondernemers moeten beschikken over een bepaalde vergunning of lid moeten zijn van een bepaalde organisatie om in hun land van herkomst de betrokken dienst te verlenen, van deze ondernemers verlangen dat zij het bewijs leveren van die vergunning of dat lidmaatschap.
[...]
4.      Met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kunnen aanbestedende diensten eisen opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren.
De aanbestedende diensten kunnen met name eisen dat de ondernemers een voldoende mate van ervaring hebben die kan worden aangetoond met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten. [...]
[...]
5.      Aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling de vereiste deelnemingsvoorwaarden, eventueel in de vorm van minimumeisen inzake bekwaamheid, samen met de geschikte bewijsmiddelen daarvoor.”
Artikel 63 van deze richtlijn heeft als opschrift „Beroep op de draagkracht van andere entiteiten” en bepaalt in lid 1:
„Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.
De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt.
Indien een ondernemer een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en financiële criteria, kan de aanbestedende dienst eisen dat de ondernemer en die entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht.
Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.”
Artikel 67 van richtlijn 2014/24 heeft als opschrift „Gunningscriteria” en bepaalt in lid 3:
„Gunningscriteria worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met:
a)      het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of
b)      een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus,
zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.”
Artikel 70 van deze richtlijn heeft als opschrift „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” en bepaalt:
„Aanbestedende diensten kunnen speciale voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een opdracht, mits zij verband houden met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 67, lid 3, en vermeld zijn in de oproep tot mededinging of in de aanbestedingsstukken. Deze voorwaarden kunnen verband houden met economische, innovatie- of milieugerelateerde dan wel sociale of arbeidsgerelateerde overwegingen.”

Roemeens recht

Wet nr. 101/2016
Lege nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (wet nr. 101/2016 betreffende rechtsmiddelen en beroepen op het gebied van de gunning van overheidsopdrachten, sectorale opdrachten en concessieopdrachten voor werken en diensten, alsmede voor de organisatie en werking van de nationale raad voor geschillenbeslechting) van 19 mei 2016 (
Monitorul Oficial al României
, deel I, nr. 393 van 23 mei 2016), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „wet nr. 101/2016”), bepaalt in artikel 2, lid 1:
„Eenieder die meent dat zijn recht of zijn legitiem belang is geschonden door een handeling van een aanbestedende dienst of door het niet binnen de wettelijke termijn behandelen van een verzoek, kan verzoeken dat de handeling nietig wordt verklaard, dat de aanbestedende dienst wordt verplicht een handeling vast te stellen of corrigerende maatregelen te nemen, of dat zijn gestelde recht of legitieme belang wordt erkend door middel van een administratief beroep of een gerechtelijke procedure.”
Artikel 4, lid 1, van deze wet luidt als volgt:
„Om het geschil te beslechten, kan de persoon die meent dat hij benadeeld is:
a)      zich via bestuurlijk-rechterlijke weg wenden tot de nationale raad voor geschillenbeslechting, of
b)      zich via een gerechtelijke procedure wenden tot een rechter.”
Artikel 15, lid 1, van die wet bepaalt:
„De procedure voor geschillenbeslechting eerbiedigt de beginselen van legaliteit, voortvarendheid, hoor en wederhoor, waarborg van de rechten van de verdediging, onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de bestuurlijk-rechterlijke activiteit.”
In artikel 28, lid 1, van die wet is bepaald:
„De beschikking van de raad is bindend voor de partijen bij de zaak.”
Artikel 37 van wet nr. 101/2016 luidt als volgt:
„(1)      De nationale raad voor geschillenbeslechting [...] is een onafhankelijke instantie die een bestuurlijk-rechterlijke activiteit uitoefent.
[...]
(3)      In het kader van zijn werkzaamheden is de raad uitsluitend onderworpen aan de wet en de zittingen van de plenaire vergadering van de raad zijn rechtsgeldig samengesteld wanneer de meerderheid van zijn leden aanwezig zijn.
(4)      In zijn beslissingen is de raad onafhankelijk en niet ondergeschikt aan enige overheidsinstantie of -instelling.”
Artikel 44, lid 4, van deze wet bepaalt:
„De bevoegdheden van de raad worden uitgeoefend met inachtneming van de beginselen van onafhankelijkheid en stabiliteit van zijn leden.”
Artikel 45 van die wet luidt:
„(1)      De leden van de raad worden geselecteerd door middel van een vergelijkend examen en worden bij besluit van de eerste minister benoemd onder de bij wet bepaalde voorwaarden.
(2)      De leden van de raad worden geselecteerd op basis van hun beroepsbekwaamheid en betrouwbaarheid. De kandidaten moeten een universitaire opleiding hebben [gevolgd], tien jaar beroepservaring op juridisch, economisch of technisch gebied en ten minste drie jaar ervaring op het gebied van overheidsopdrachten hebben.
[...]
(4)      De kandidaten die tot het vergelijkend onderzoek zijn toegelaten worden door de voorzitter van de raad ter benoeming voorgedragen bij de eerste minister.”
Artikel 47, leden 1 tot en met 3, van deze wet bepaalt:
„(1)      Het is de leden van de raad verboden om:
a)      rechtstreeks of via tussenpersonen commerciële activiteiten te verrichten;
b)      vennoot te zijn of lid te zijn van leidinggevende, bestuurlijke of toezichthoudende organen van burgerlijke vennootschappen of vennootschappen die vallen onder Lege societăților nr. 31/1990 (wet nr. 31/1990 betreffende vennootschappen), opnieuw gepubliceerd en later gewijzigd en aangevuld, met inbegrip van banken of andere kredietinstellingen, verzekeringsmaatschappijen of financiële ondernemingen, staatsbedrijven, staatsvennootschappen of autonome nutsbedrijven;
c)      lid te zijn van een economisch samenwerkingsverband;
d)      lid te zijn van een politieke partij en activiteiten van politieke aard uit te oefenen of daaraan deel te nemen;
e)      enige openbare of private functie of activiteit uit te oefenen, met uitzondering van didactische functies in het hoger onderwijs en literair-artistiek scheppend werk;
f)      andere beroeps- of adviesactiviteiten uit te oefenen.
(2)      De leden van de raad moeten vermogens- en belangenverklaringen overleggen [...].
(3)      De leden van de raad mogen op straffe van nietigheid van de genomen beslissing niet deelnemen aan de behandeling van een geschil indien zij zich in een van de onderstaande situaties bevinden:
a)      zijzelf, hun echtgenoot, hun ascendenten of descendenten hebben belang bij de uitkomst van het geschil of zij zijn echtgenoot of bloed- of aanverwant tot en met de vierde graad van een van de partijen;
b)      tussen hen en een van de partijen is er in de vijf jaar voorafgaand aan de beslechting van de zaak een strafrechtelijke procedure gevoerd;
c)      zij hebben zich publiekelijk uitgesproken over het geschil dat zij beslechten;
d)      er blijkt dat zij materiële goederen of beloften van materiële goederen of andere voordelen van een van de partijen hebben ontvangen.”
Artikel 48
van wet nr. 101/2016 bepaalt:
„(1)      De tuchtcommissie die in het kader van de raad zal worden opgericht is bevoegd om door leden van de raad begane tuchtrechtelijke fouten vast te stellen.
(2)      De tuchtcommissie bestaat uit drie leden, van wie er één door de voorzitter van de raad wordt benoemd, één met gewone meerderheid door de leden van de raad wordt gekozen en één vertegenwoordiger is van het nationaal agentschap voor ambtenaren.
(3)      Op voorstel van de tuchtcommissie worden de tuchtmaatregelen opgelegd door de voorzitter van de raad, met uitzondering van de sanctie van ontzetting uit het openbaar ambt, die wordt opgelegd door een persoon die wettelijk bevoegd is om iemand tot die functie te benoemen.”

Intern reglement van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor
In artikel 39, lid 1, van het intern reglement van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (nationale raad voor geschillenbeslechting, Roemenië) worden de tuchtmaatregelen vermeld die kunnen worden opgelegd wanneer een ambtenaar een tuchtrechtelijke fout begaat, overeenkomstig met name Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ (spoedbesluit nr. 57/2019 van de regering houdende het wetboek bestuursrecht) van 3 juli 2019 (
Monitorul Oficial al României
, deel I, nr. 555 van 5 juli 2019; hierna: „wetboek bestuursrecht”).

Wetboek bestuursrecht
Artikel 492 van het wetboek bestuursrecht heeft als opschrift „Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid” en bepaalt:
„(1)      Ambtenaren die op verwijtbare wijze de plichten die bij hun openbaar ambt horen niet nakomen en de bij wet vastgestelde beroeps- en burgerlijke gedragsregels schenden, begaan een tuchtrechtelijke fout en zijn derhalve tuchtrechtelijk aansprakelijk.
(2)      De volgende feiten vormen tuchtrechtelijk fouten:
a)      systematische vertraging bij de uitvoering van de werkzaamheden;
b)      herhaalde nalatigheid bij de uitvoering van de werkzaamheden;
c)      ongerechtvaardigde afwezigheid van het werk;
d)      niet-naleving van de werktijden;
e)      interveniëren in of aandringen op de behandeling van aanvragen buiten het wettelijk kader;
f)      niet naleven van het beroepsgeheim of van de vertrouwelijkheid met betrekking tot vertrouwelijke werkzaamheden;
g)      uitingen die afbreuk doen aan het prestige van het gezag of van de openbare instelling waarin de ambtenaar werkzaam is;
h)      de uitoefening van politieke activiteiten tijdens de werkuren;
i)      ongerechtvaardigde weigering om zijn beroepswerkzaamheden uit te oefenen;
j)      ongerechtvaardigde weigering om zich overeenkomstig de bepalingen van de wet te onderwerpen aan de arbeidsgeneeskundige controles en aan de door de arbeidsgeneesheer aanbevolen medische onderzoeken;
k)      schending van de bepalingen inzake de plichten en verboden die in de ambtenarenwet zijn vastgesteld, met uitzondering van die betreffende belangenconflicten en onverenigbaarheden;
l)      schending van de bepalingen inzake onverenigbaarheden, indien de ambtenaar niet binnen 15 kalenderdagen na het ontstaan van de onverenigbaarheid er een einde aan stelt;
m)      schending van de bepalingen inzake belangenconflicten;
n)      andere feiten die als tuchtrechtelijk fout zijn aangemerkt in normatieve handelingen betreffende de openbare dienst en de ambtenaren of normatieve handelingen die op hen van toepassing zijn.
(3)      De tuchtmaatregelen zijn:
[...]
f)      ontzetting uit het openbaar ambt.
(4)      De in lid 2 bedoelde tuchtrechtelijke fouten worden bestraft met de volgende tuchtmaatregelen:
a)      een van de in lid 3, onder a) of b), bedoelde tuchtmaatregelen voor de tuchtrechtelijke fouten als bedoeld in lid 2, onder a), b) en d);
b)      een van de in lid 3, onder b) tot en met f), bedoelde tuchtmaatregelen voor de tuchtrechtelijke fout als bedoeld in lid 2, onder c);
c)      een van de in lid 3, onder c) tot en met f), bedoelde tuchtmaatregelen voor de tuchtrechtelijke fouten als bedoeld in lid 2, onder e) tot en met h);
d)      een van de in lid 3 bedoelde tuchtmaatregelen voor de tuchtrechtelijke fouten als bedoeld in lid 2, onder i) tot en met k) en m);
e)      de in lid 3, onder f), bedoelde tuchtmaatregel, onder de voorwaarden van artikel 520, voor de tuchtrechtelijke fouten als bedoeld in lid 2, onder l);
f)      een van de in lid 3 bedoelde tuchtmaatregelen voor de tuchtrechtelijke fouten als bedoeld in lid 2, onder n).
[...]
(6)      Bij de individualisering van de tuchtmaatregel, overeenkomstig het bepaalde in lid 4, wordt rekening gehouden met de oorzaken en de ernst van de tuchtrechtelijke fout, de omstandigheden waarin deze is begaan, de mate van schuld en de gevolgen van de fout, het algemene gedrag van de ambtenaar tijdens de dienst en het bestaan van eerder opgelegde tuchtmaatregelen die niet onder de in dit wetboek bepaalde voorwaarden zijn geschrapt.
[...]”
Artikel 568, lid 2, van dit wetboek bepaalt:
„De tuchtrechtelijke aansprakelijkheid wordt vastgesteld met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor en de rechten van de verdediging en is onderhevig aan het toezicht van de bestuursrechter, onder de bij de wet bepaalde voorwaarden.”

Wet inzake overheidsopdrachten
Artikel 3 van Lege nr. 98/2016 privind achiziranten iile publice (wet nr. 98/2016 inzake overheidsopdrachten) van 19 mei 2016 (
Monitorul Oficial al României
, deel I, nr. 390 van 23 mei 2016; hierna: „wet inzake overheidsopdrachten”) bepaalt in de punten w) en yy):
„w)      leverancier – een entiteit die een contractant producten ter beschikking stelt, met inbegrip van de eventuele installatie of plaatsing ervan, of hem diensten verleent en die geen onderaannemer is;
[...]
yy)      onderaannemer – iedere ondernemer die geen partij is bij een overheidsopdracht en die bepaalde onderdelen of elementen van het werk of de bouw uitvoert en/of de werkzaamheden verricht die deel uitmaken van het voorwerp van de overheidsopdracht, waarbij hij jegens de contractant verantwoordelijk is voor de organisatie en het verloop van alle daartoe noodzakelijke fasen”.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Op 6 april 2021 heeft het district Timiș als aanbestedende dienst, in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure die was georganiseerd met het oog op de gunning van een opdracht die betrekking had op „het opstellen van technisch-economische documentatie – fasen van de haalbaarheidsstudie en het technische project – betreffende de investering: aanleg van de districtsweg die het internationale vliegveld ‚Traian Vuia’ van Timișoara met de autosnelweg A1 verbindt”, NV Construct als vierde gerangschikt.
Op 16 april 2021 heeft NV Construct zich tot de Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor, de verwijzende instantie, gewend met het verzoek om de drie voor haar geklasseerde inschrijvers te diskwalificeren en hun inschrijvingen opnieuw te beoordelen.
NV Construct betoogt in wezen dat deze drie inschrijvers niet hebben voldaan aan eisen die niet in de aanbestedingsstukken waren opgenomen, maar die voortvloeiden uit bijzondere wetten die verschillende activiteiten regelen die bij de uitvoering van de opdracht zullen moeten worden verricht of mogelijkerwijs zullen worden verricht. Zo had de aanbestedende dienst moeten nagaan of de inschrijvers of hun onderaannemers door de Autoritate Feroviară Română (Roemeense spoorwegautoriteit, Roemenië) gemachtigd en erkend waren. Aangezien de gekozen inschrijver voor de uitvoering van de opdracht gebruik wilde maken van de draagkracht van derde entiteiten, had hij bovendien noodzakelijkerwijs onderaannemers moeten inschakelen, met uitsluiting van elke andere vorm van samenwerking, om te voldoen aan artikel 3, lid 1, onder yy), van de wet inzake overheidsopdrachten. Ten slotte had een onderaannemer moeten worden aangesteld voor de activiteit „Diensten voor het opstellen van de documentatie met het oog op de aankondiging en de goedkeuring van [de braaklegging] van de onteigende grond en de verandering van gebruikscategorie”, ook al is het niet zeker dat van deze diensten gebruik moet worden gemaakt, aangezien in de aanbestedingsstukken wordt gepreciseerd dat deze activiteit „alleen indien nodig” moet worden verricht.
De aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver betogen dan weer dat uit de aanbestedingsstukken geenszins blijkt dat in de inschrijving uitsluitend ondernemers mogen worden vermeld die zijn erkend door de Roemeense spoorwegautoriteit en de Asociația Națională a Evaluatorilor Autorizați din România (Roemeense nationale vereniging van erkende beoordelaars). Bovendien kunnen inschrijvers volgens de aanbestedende dienst op het moment van de indiening van de inschrijvingen onmogelijk weten of het nodig zal zijn gebruik te maken van diensten voor het opstellen van documentatie met het oog op de braaklegging van de onteigende grond en voor het opstellen van een bodemonderzoek. Dit is de reden waarom de gekozen inschrijver in zijn inschrijving heeft aangegeven dat hij deze documentatie zelf en „alleen indien nodig” zou opstellen. Bovendien levert het feit dat hij niet van meet af aan melding heeft gemaakt van zijn voornemen om deze diensten door onderaannemers te laten uitvoeren, geen problemen op, aangezien hij na de ondertekening van de overeenkomst een beroep kan doen op nieuwe onderaannemers. Daarenboven zijn er volgens de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver deskundigen van de nationale vereniging van erkende beoordelaars aangewezen en hebben deze beschikbaarheidsverklaringen overgelegd.
Om te beginnen merkt de verwijzende instantie op dat de waarde van de te gunnen dienstenopdracht wordt geraamd op 1 970 967 Roemeense leu (RON) (circa 421 553 EUR), zodat zij de drempel voor toepassing van richtlijn 2014/24 overschrijdt.
Die instantie benadrukt dat de Roemeense rechters verdeeld zijn over de vraag of een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten wiens inschrijving niet voldoet aan een uit de beroepsregels voortvloeiende verplichting, zonder hem zelfs maar de mogelijkheid te bieden zijn inschrijving te verbeteren en dit terwijl deze verplichting niet uitdrukkelijk in de betrokken aanbestedingsstukken was vermeld.
De onderhavige zaak biedt derhalve de gelegenheid om te verduidelijken, ten eerste, of de bijzondere regelgeving voor elke activiteit waarop een opdracht betrekking heeft, ongeacht het belang van deze activiteiten in die opdracht, moet worden geacht een aanvulling te zijn op de aanbestedingsstukken, en, ten tweede, of de inschrijvers in hun inschrijving op straffe van afwijzing de onderaannemers moeten aanwijzen aan wie zij de activiteiten van ondergeschikt belang zullen toevertrouwen.
De Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor merkt op dat uit met name het arrest van 2 juni 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404), volgt dat een ondernemer niet van de procedure kan worden uitgesloten op grond dat hij niet heeft voldaan aan vereisten die niet in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen.
In het hoofdgeding zijn de regels betreffende de bouw, de modernisering, het onderhoud en het herstel van de spoorweginfrastructuur, die niet in de aanbestedingsstukken waren opgenomen, voor de gekozen inschrijver evenwel slechts bindend in het stadium van de uitvoering van de betrokken opdracht. Bovendien zijn er voor bepaalde activiteiten van deze opdracht slechts een beperkt aantal erkende ondernemers. Bijgevolg zou de verplichting om hen als onderaannemers aan te wijzen de mededinging drastisch verminderen en tegelijkertijd de administratieve lasten voor de deelnemers aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure verhogen, hetgeen in strijd zou kunnen zijn met het evenredigheidsbeginsel. De verwijzende instantie vraagt zich derhalve af of het noodzakelijk is om stelselmatig van de inschrijvers te eisen dat zij op het moment van indiening van de inschrijving hun eventuele onderaannemers aanwijzen en dit ongeacht het belang van de werkzaamheden die aan die onderaannemers in het kader van de opdracht zullen worden toevertrouwd, het tijdstip waarop zij aan de uitvoering van de opdracht zullen deelnemen of de waarschijnlijkheid dat op hen een beroep zal worden gedaan.
Bovendien kunnen de aanbestedingsstukken volgens die instantie niet worden aangevuld met bepaalde criteria waarvan het dwingende karakter voortvloeit uit bijzondere wetten die niet relevant zijn op het gebied van overheidsopdrachten. Het automatische aanvullen van de aanbestedingsstukken met dergelijke criteria is immers in strijd met het evenredigheidsbeginsel en doet afbreuk aan de beoordelingsmarge die artikel 58, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 de aanbestedende dienst toekent bij de vaststelling van de selectiecriteria.
Voorts kunnen de benadeelde ondernemers in het kader van hun eventuele beroepen enkel opkomen tegen de aanbestedingsstukken die zij te restrictief achten, zonder dat zij kunnen aanvoeren dat deze te permissief zijn en aanvullende criteria moeten bevatten die de toegang tot de procedure van andere ondernemers kunnen beperken.
Daarenboven kunnen de lager gerangschikte ondernemers niet opkomen tegen een beoordeling van de inschrijvingen die overeenkomstig de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen is verricht. Integendeel, zij moeten aantonen dat deze beoordeling niet in overeenstemming is met deze stukken met als gevolg dat het transparantiebeginsel is geschonden.
Ten slotte is het in strijd met de contractvrijheid, het recht tot organisatie van de ondernemers en artikel 63 van richtlijn 2014/24 om te bepalen dat onderaanneming de enige vorm is om een activiteit van een opdracht uit te oefenen. Aangezien uit dit artikel 63 voortvloeit dat de overlegging van een verbintenis volstaat om aan te tonen dat aan selectiecriteria is voldaan, moet een eenvoudige verklaring van beschikbaarheid a fortiori volstaan wanneer de naleving van dergelijke criteria niet wordt vereist omdat het gaat om activiteiten met een gering belang in de aanbesteding.
Daarop heeft de Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Moeten artikel 58 van richtlijn [2014/24], het evenredigheidsbeginsel en het aansprakelijkheidsbeginsel aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst met betrekking tot activiteiten van ondergeschikt belang in de opdracht het recht heeft om de criteria inzake technische bekwaamheid vast te stellen, dat wil zeggen om te beoordelen of het al dan niet noodzakelijk is om in de aanbestedingsstukken criteria op te nemen inzake technische en beroepsbekwaamheid alsmede de bekwaamheid om de technische en beroepsactiviteit uit te oefenen die volgt uit de bepalingen van bijzondere wetten?
2)      Verzetten het transparantie- en het evenredigheidsbeginsel zich ertegen dat aan de aanbestedingsstukken automatisch kwalificatiecriteria worden toegevoegd die voortvloeien uit bijzondere wetten die van toepassing zijn op activiteiten in verband met de te gunnen opdracht, die niet in de aanbestedingsstukken waren opgenomen en die de aanbestedende dienst niet aan de ondernemers heeft willen opleggen?
3)      a)      Verzetten artikel 63 van [richtlijn 2014/24] en het evenredigheidsbeginsel zich tegen de uitsluiting van de aanbestedingsprocedure van een inschrijver die geen ondernemer bij naam als onderaannemer heeft aangewezen om aan te tonen dat is voldaan aan bepaalde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid en de bekwaamheid om de technische en beroepsactiviteit uit te oefenen, die voortvloeien uit bepalingen van bijzondere wetten en die niet in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen, wanneer de betrokken inschrijver heeft gekozen voor een andere contractuele vorm van betrokkenheid van specialisten bij de opdracht, namelijk [een] opdracht voor leveringen/diensten, of [een] verklaring heeft overgelegd waaruit blijkt dat de onderaannemers beschikbaar zijn voor de opdracht?
b)      Heeft de ondernemer het recht om zijn eigen organisatie en contractuele betrekkingen binnen de groep te bepalen, en is het mogelijk om bepaalde dienstverleners/leveranciers bij de opdracht te betrekken, wanneer deze niet behoren tot de entiteiten op wier draagkracht de inschrijver zich wil beroepen om aan te tonen dat aan de relevante criteria is voldaan?”

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
Om te beginnen moet worden nagegaan of de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor kan worden aangemerkt als een „nationale rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU.
Hoewel de verwijzende instantie van mening is dat het Hof heeft erkend dat zij deze hoedanigheid bezit,  in de beschikking van 17 oktober 2018, Beny Alex (C‑353/18, niet gepubliceerd, EU:C:2018:829), moet namelijk worden vastgesteld dat het Hof in die beschikking enkel het verzoek om een prejudiciële beslissing van die instantie kennelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard in de zin van artikel 53, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, zonder die instantie aan te merken als een „nationale rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU.
Zoals uit de vaste rechtspraak van het Hof blijkt, wordt bij de beoordeling of de betrokken verwijzende instantie een „rechterlijke instantie” is in de zin van artikel 267 VWEU, wat uitsluitend een vraag van Unierecht is, rekening gehouden met een geheel van factoren, zoals de wettelijke grondslag van die instantie, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, de procedure op tegenspraak, de toepassing door de instantie van de regels van het recht en de onafhankelijkheid van de instantie (zie in die zin arresten van 30 juni 1966, Vaassen-Göbbels, 61/65, EU:C:1966:39, blz. 275, en 21 januari 2020, Banco de Santander, C‑274/14, EU:C:2020:17, punt 51).
Gelet op de informatie die de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor op 6 juli 2022 aan het Hof heeft verstrekt in antwoord op een verzoek van het Hof van 16 mei 2022, lijdt het geen twijfel dat deze instantie voldoet aan de criteria inzake de wettelijke grondslag ervan, het permanente karakter, de procedure op tegenspraak en de toepassing door die instantie van de regels van het recht. De vraag rijst evenwel of de instantie voldoet aan het criterium van de verplichte rechtsmacht en verder aan het onafhankelijkheidscriterium.
Wat in de eerste plaats het verplichte karakter van de rechtsmacht van de verwijzende instantie betreft, volgt uit artikel 4, lid 1, van wet nr. 101/2016, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, van deze wet, dat eenieder die meent dat zijn recht of zijn legitiem belang is geschonden door een handeling of een nalaten van een aanbestedende dienst, ervoor kan kiezen zich te wenden tot de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, door middel van een administratief beroep, of tot een rechtbank met een afdeling voor administratieve geschillen, door middel van een gerechtelijke procedure. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat de Roemeense wetgever er met het oog op de omzetting van artikel 2, lid 9, van richtlijn 89/665 dus voor heeft gekozen om de bevoegdheid om kennis te nemen van dit soort geschillen tegelijkertijd te verlenen aan, ten eerste, de verwijzende instantie en, ten tweede, de rechtbanken met een afdeling voor administratieve geschillen.
Niettemin moet worden opgemerkt dat de beslissingen van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, waarvan de bevoegdheid niet afhangt van de toestemming van de partijen, voor hen bindend zijn (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2015, Consorci Sanitari del Maresme, C‑203/14, EU:C:2015:664, punt 23).
In die omstandigheden voldoet de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor aan het criterium van het verplichte karakter van zijn rechtsmacht.
Wat in de tweede plaats het onafhankelijkheidscriterium betreft, vereist het externe aspect van dit beginsel van onafhankelijkheid van de nationale rechterlijke instanties dat de betrokken instantie haar taken volledig autonoom uitoefent, zonder enig hiërarchisch verband en zonder aan wie dan ook ondergeschikt te zijn of van waar dan ook bevelen of instructies te ontvangen. In dit verband is het van essentieel belang dat de leden van de betrokken instantie onafzetbaar zijn, zodat de gevallen waarin zij kunnen worden afgezet, genoemd zijn in uitdrukkelijke wetsbepalingen van een bijzondere regeling die garanties biedt die verder gaan dan de overeenkomstig de algemene regels van het bestuursrecht en het arbeidsrecht toepasselijke garanties bij onrechtmatige afzetting (zie in die zin arrest van 21 januari 2020, Banco de Santander, C‑274/14, EU:C:2020:17, punten 56‑60).
Het interne aspect van het beginsel van onafhankelijkheid van de nationale rechters sluit aan bij het begrip „onpartijdigheid” en heeft betrekking op het houden van gelijke afstand ten opzichte van de partijen bij het geding en hun respectieve belangen met betrekking tot het voorwerp van het geding. Het begrip „onafhankelijkheid” houdt dus vooral in dat de betrokken instantie de hoedanigheid van derde heeft ten opzichte van de autoriteit die de aangevochten beslissing heeft genomen (zie in die zin arrest van 21 januari 2020, Banco de Santander, C‑274/14, EU:C:2020:17, punten 61 en 62).
Voor deze waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn regels nodig, onder andere met betrekking tot de samenstelling van de instantie, de benoeming, de ambtstermijn en de gronden voor verschoning, wraking en afzetting van haar leden, waarmee elke legitieme twijfel bij de justitiabelen over de ongevoeligheid van deze instantie voor externe factoren en over haar neutraliteit ten opzichte van de met elkaar strijdende belangen kan worden weggenomen (arrest van 21 januari 2020, Banco de Santander, C‑274/14, EU:C:2020:17, punt 63).
Zoals blijkt uit de informatie waarover het Hof beschikt, wordt er in casu in wet nr. 101/2016 herhaaldelijk gewezen op het externe aspect van de onafhankelijkheid van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Zo bepaalt artikel 37, leden 1, 3 en 4, van deze wet respectievelijk dat deze raad „een onafhankelijke instantie [is] die een bestuurlijk-rechterlijke activiteit uitoefent”, die „uitsluitend onderworpen [is] aan de wet” en dat hij „onafhankelijk [is] en niet ondergeschikt aan enige overheidsinstantie of -instelling”. Uit artikel 15, lid 1, van die wet volgt tevens dat de procedure voor geschillenbeslechting onder meer het beginsel van onafhankelijkheid van de bestuurlijk-rechterlijke activiteit eerbiedigt. Artikel 44, lid 4, van dezelfde wet bepaalt in dezelfde gedachtegang dat de bevoegdheden van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor „worden uitgeoefend met inachtneming van de beginselen van onafhankelijkheid en stabiliteit van zijn leden”.
Wat de benoeming van de leden van die instantie betreft, blijkt uit artikel 45 van wet nr. 101/2016 dat deze leden door middel van een vergelijkend examen, op basis van hun beroepsbekwaamheid en betrouwbaarheid, worden geselecteerd uit de kandidaten met een universitaire opleiding en een beroepservaring van tien jaar op de in dit artikel bedoelde gebieden, en ten minste drie jaar ervaring op het gebied van overheidsopdrachten. Kandidaten die tot het vergelijkend onderzoek zijn toegelaten, worden benoemd bij besluit van de eerste minister, op voordracht van de voorzitter van de genoemde instantie.
Voorts volgt uit artikel 48
van wet nr. 101/2016 dat de tuchtrechtelijke fouten van de leden van de verwijzende instantie slechts kunnen worden vastgesteld door een binnen deze instantie opgerichte tuchtcommissie. Op voorstel van deze commissie worden de tuchtmaatregelen opgelegd door de voorzitter van die instantie, met uitzondering van de ontzetting uit het openbaar ambt, die enkel kan worden opgelegd door wie bevoegd is om de leden van die instantie te benoemen, te weten de Roemeense eerste minister.
Daarenboven is in artikel 39, lid 1, van het intern reglement van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor een scala van evenredige sancties vastgesteld, overeenkomstig artikel 492, lid 6, van het wetboek bestuursrecht.
Ten slotte kan het feit dat dit artikel 39 naar het wetboek bestuursrecht verwijst om de hypotheses vast te stellen waarin een lid van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor een sanctie van ontzetting uit het openbaar ambt oploopt, de rechtszekerheid waarborgen.
Zo kan deze sanctie onder andere worden opgelegd aan een lid van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor dat zijn afwezigheid op het werk niet kan rechtvaardigen of de regels inzake het beroepsgeheim of belangenconflicten niet in acht heeft genomen. Dergelijke situaties, bedoeld in artikel 492, lid 2, van het wetboek bestuursrecht, gelezen in samenhang met lid 4 van dat artikel, zijn uitzonderlijke gevallen waarin er legitieme en dwingende gronden zijn die rechtvaardigen dat een dergelijke sanctie wordt vastgesteld met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel en met naleving van de passende procedures (zie naar analogie arrest van 21 januari 2020, Banco de Santander, C‑274/14, EU:C:2020:17, punten 59, 60 en 67). Bijgevolg hebben de leden van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor gedurende hun ambtstermijn de garantie van stabiliteit waarvan alleen kan worden afgeweken om redenen die uitdrukkelijk in de wet zijn genoemd (zie naar analogie arrest van 21 januari 2020, Banco de Santander, C‑274/14, EU:C:2020:17, punt 70).
Opgemerkt zij evenwel dat het beginsel van stabiliteit dat krachtens artikel 44, lid 4, van wet nr. 101/2016 van toepassing is op de leden van de Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor, om samen te vallen met het beginsel van onafzetbaarheid, moet worden uitgelegd in overeenstemming met het in punt 44 van dit arrest uiteengezette onafhankelijkheidscriterium, waaraan elke nationale instantie moet voldoen om als „nationale rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU te kunnen worden aangemerkt.
Er zij ook op gewezen dat de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor in het in punt 40 van dit arrest genoemde antwoord heeft benadrukt dat voor zijn leden soortgelijke onverenigbaarheden en verboden gelden als voor magistraten, en dat zijn leden alleen in geval van ernstige tuchtrechtelijke fouten worden ontslagen. Ingeval een dergelijke sanctie wordt opgelegd aan een van die leden, kan dit lid bovendien op grond van artikel 568, lid 2, van het wetboek bestuursrecht beroep instellen bij de bestuursrechter.
De verwijzende instantie heeft voorts aangegeven dat in de praktijk geen enkel lid van de raad is afgezet sinds de raad in 2006 is opgericht.
Het interne aspect van het beginsel van onafhankelijkheid van de „nationale rechterlijke instanties” in de zin van artikel 267 VWEU lijkt te worden gewaarborgd door artikel 47 van wet nr. 101/2016, dat beoogt situaties te vermijden die aanleiding kunnen geven tot belangenconflicten. Zo mogen de leden van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor geen commerciële activiteiten verrichten, geen lid zijn van het leidinggevend orgaan van een ondernemer, niet betrokken zijn bij politieke activiteiten of een openbare of private activiteit uitoefenen, met uitzondering van didactische functies in het hoger onderwijs. Deze onverenigbaarheden zijn overigens dezelfde als die welke naar Roemeens recht gelden voor magistraten. Voorts zijn de leden van de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor onderworpen aan de regels betreffende de in artikel 47, lid 3, van die wet opgenomen wrakingsgronden, volgens welke zij op straffe van nietigheid van de genomen beslissing niet mogen deelnemen aan de behandeling van een geschil wanneer zij zich in een van de in die bepaling opgesomde situaties bevinden.
Bovendien volgt uit artikel 15, lid 1, van deze wet dat de procedure voor geschillenbeslechting bij de verwijzende instantie onder andere de beginselen van hoor en wederhoor, waarborg van de rechten van de verdediging en onpartijdigheid eerbiedigt.
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor kan worden aangemerkt als „nationale rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU, zodat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 58 van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie, aldus moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft om in de selectiecriteria verplichtingen op te nemen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die in het kader van de uitvoering van een overheidsopdracht mogelijkerwijs zullen moeten worden verricht en die van ondergeschikt belang zijn.
Aangezien de aanbestedende dienst het best in staat is om zijn eigen behoeften te beoordelen, heeft de wetgever van de Europese Unie hem een ruime beoordelingsmarge gelaten bij de vaststelling van de selectiecriteria, zoals met name blijkt uit het herhaalde gebruik van het werkwoord „kunnen” in artikel 58 van richtlijn 2014/24. De aanbestedende dienst beschikt overeenkomstig lid 1 van dit artikel dus over een zekere vrijheid om de voorwaarden voor deelneming aan de gunningsprocedure vast te stellen die naar zijn oordeel verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, en kunnen garanderen dat een gegadigde of een inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Meer in het bijzonder beoordeelt de aanbestedende dienst volgens lid 4 van dit artikel vrijelijk de voorwaarden voor deelname die hij geschikt acht om met name te garanderen dat de opdracht wordt uitgevoerd volgens een kwaliteitsnorm die hij passend acht (arrest van 31 maart 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria, C‑195/21, EU:C:2022:239, punt 50).
Bij de uitoefening van deze ruime beoordelingsbevoegdheid kan de aanbestedende dienst besluiten om onder de in een aankondiging van opdracht of een bestek vermelde selectiecriteria verplichtingen op te nemen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die in het kader van de uitvoering van een overheidsopdracht mogelijkerwijs zullen moeten worden verricht en die van ondergeschikt belang zijn.
Omgekeerd kan de aanbestedende dienst van deze ruime beoordelingsbevoegdheid evengoed gebruikmaken om zich op het standpunt te stellen dat het niet nodig is deze verplichtingen in de selectiecriteria op te nemen. Een dergelijke keuze zou onder meer kunnen worden verklaard door het feit dat deze verplichtingen van ondergeschikt belang zijn of omdat het niet zeker is dat de activiteiten waarop de betrokken verplichtingen rusten, zullen worden uitgevoerd. De aanbestedende dienst zou er ook de voorkeur aan kunnen geven die verplichtingen te vermelden als voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, zodat de naleving ervan alleen aan de gekozen inschrijver wordt opgelegd (zie naar analogie arrest van 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punten 88 en 89).
Richtlijn 2014/24 sluit immers niet uit dat technische voorschriften tegelijk kunnen worden opgevat als selectiecriteria met betrekking tot technische en beroepsbekwaamheid, en als technische specificaties en/of voorwaarden voor de tenuitvoerlegging van de overheidsopdracht, in de zin van, respectievelijk, artikel 58, lid 4, en de artikelen 42 en 70 van deze richtlijn (arrest van 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 84). Omgekeerd kan een aanbestedende dienst besluiten slechts voor een van deze kwalificaties te kiezen.
In dit verband kan een aanbestedende dienst krachtens artikel 70 van richtlijn 2014/24 speciale voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een opdracht, mits zij verband houden met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 67, lid 3, van deze richtlijn en vermeld zijn in de oproep tot mededinging of in de aanbestedingsstukken.
De verplichting voor de inschrijvers om reeds vanaf de indiening van hun inschrijving aan álle voor de uitvoering van de opdracht geldende voorwaarden te voldoen, vormt daarenboven een buitensporige voorwaarde die deze ondernemers kan ontmoedigen om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedures en die dus in strijd is met de door artikel 18, lid 1, van die richtlijn gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie (arrest van 8 juli 2021, Sanresa, C‑295/20, EU:C:2021:556, punt 62).
Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 58 van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie, aldus moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft om in de selectiecriteria verplichtingen op te nemen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die in het kader van de uitvoering van een overheidsopdracht mogelijkerwijs zullen moeten worden verricht en die van ondergeschikt belang zijn.

Tweede vraag
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat aan de aanbestedingsstukken automatisch kwalificatiecriteria worden toegevoegd die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten in verband met de te gunnen opdracht, die niet in deze documenten waren opgenomen en die de aanbestedende dienst niet aan de betrokken ondernemers heeft willen opleggen.
Zoals blijkt uit het antwoord op de eerste vraag kunnen verplichtingen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die verband houden met een te gunnen overheidsopdracht niet automatisch als selectiecriteria worden toegevoegd aan de criteria die uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken van deze opdracht zijn vermeld, omdat anders de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de aanbestedende dienst beschikt om de selectiecriteria vast te stellen die hij de ondernemers wil opleggen, zou worden uitgehold.
Op de tweede vraag moet dan ook worden geantwoord dat de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat aan de aanbestedingsstukken automatisch kwalificatiecriteria worden toegevoegd die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten in verband met de te gunnen opdracht, die niet in deze documenten waren opgenomen en die de aanbestedende dienst niet aan de betrokken ondernemers heeft willen opleggen.

Derde vraag,
onder a)
Met zijn derde vraag, onder a), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een inschrijver van een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten op grond dat hij niet de onderaannemer heeft aangewezen aan wie hij de uitvoering wil toevertrouwen van verplichtingen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die verband houden met de betrokken opdracht en die niet in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen, wanneer die inschrijver in zijn inschrijving heeft vermeld dat hij deze verplichtingen zou nakomen door een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit, zonder evenwel door een onderaannemingsovereenkomst aan deze laatste te zijn gebonden.
Uit punt 62 van het onderhavige arrest volgt dat indien de verplichtingen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die verband houden met de betrokken opdracht en die niet als selectiecriterium zijn vermeld in de aanbestedingsstukken, waren gekwalificeerd als voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd en indien de gekozen inschrijver er bij de gunning van de opdracht niet aan voldeed, de niet-naleving van deze verplichtingen geen invloed had op de verenigbaarheid van de gunning van de opdracht met de bepalingen van richtlijn 2014/24 (zie in die zin arrest van 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 89).
Voor het geval dat de verplichtingen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op de activiteiten die verband houden met de betrokken opdracht en die niet in de aanbestedingsdocumenten zijn opgenomen, wel degelijk selectiecriteria vormen in de zin van artikel 58 van richtlijn 2014/24, volstaat het eraan te herinneren dat artikel 63, lid 1, van deze richtlijn elke ondernemer het recht verleent om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten, om te voldoen aan de verschillende categorieën selectiecriteria die in artikel 58, lid 1, van die richtlijn zijn opgesomd en nader zijn uitgewerkt in de leden 2 tot en met 4 van dat artikel (zie in die zin arresten van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 29 en 33, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 150).
Bovendien blijkt duidelijk uit de laatste zin van artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 dat wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, het volstaat dat hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aantoont dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.
Bijgevolg is het duidelijk dat onderaanneming slechts een van de manieren is waarop een ondernemer een beroep kan doen op de draagkracht van andere entiteiten en dat dit hem derhalve niet kan worden opgelegd door de aanbestedende dienst.
Gelet op een en ander dient op de derde vraag, onder a), te worden geantwoord dat artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een inschrijver van een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten op grond dat hij niet de onderaannemer heeft aangewezen aan wie hij de uitvoering wil toevertrouwen van verplichtingen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die verband houden met de betrokken opdracht en die niet in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen, wanneer die inschrijver in zijn inschrijving heeft vermeld dat hij deze verplichtingen zou nakomen door een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit, zonder evenwel door een onderaannemingsovereenkomst aan deze laatste te zijn gebonden.

Derde vraag, onder b)
Met zijn derde vraag, onder b), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met het evenredigheidsbeginsel van artikel 18, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een ondernemer het recht heeft om zijn eigen organisatie en contractuele betrekkingen binnen de groep te bepalen en of hij tevens bepaalde dienstverleners of leveranciers bij een opdracht kan betrekken wanneer deze niet behoren tot de entiteiten op wier draagkracht de inschrijver zich wil beroepen om aan te tonen dat aan de relevante criteria is voldaan.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat er volgens vaste rechtspraak van het Hof een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof staat om de juistheid te onderzoeken (zie in die zin arresten van 7 september 1999, Beck en Bergdorf, C‑355/97, EU:C:1999:391, punt 22, en 26 maart 2020, Miasto Łowicz en Prokurator Generalny, C‑558/18 en C‑563/18, EU:C:2020:234, punt 43).
Het is echter ook vaste rechtspraak dat de krachtens artikel 267 VWEU ingestelde procedure een instrument is voor de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, dat het Hof in staat stelt de nationale rechters de elementen voor uitlegging van het Unierecht te verschaffen die zij nodig hebben om uitspraak te kunnen doen in de bij hen aanhangige gedingen, zodat de rechtvaardiging van de prejudiciële verwijzing niet is gelegen in het formuleren van rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken, maar in de objectieve behoefte aan de daadwerkelijke beslechting van een geding (zie in die zin arresten van 16 december 1981, Foglia, 244/80, EU:C:1981:302, punt 18, en 26 maart 2020, Miasto Łowicz en Prokurator Generalny, C‑558/18 en C‑563/18, EU:C:2020:234, punt 44).
Vanuit dit oogpunt en aangezien het verzoek om een prejudiciële beslissing als basis dient voor de procedure voor het Hof, is het onontbeerlijk dat de nationale rechter in dat verzoek in het bijzonder het feitelijke en juridische kader van het hoofdgeding uiteenzet, met name op bepaalde gebieden die worden gekenmerkt door feitelijk en juridisch complexe situaties, zoals overheidsopdrachten (zie in die zin arrest van 26 januari 1993, Telemarsicabruzzo e.a., C‑320/90–C‑322/90, EU:C:1993:26, punten 6 en 7, en beschikking van 25 april 2018, Secretaria Regional de Saúde dos Açores, C‑102/17, EU:C:2018:294, punten 28 en 29).
In het onderhavige geval zij vastgesteld dat de verwijzingsbeslissing het feitelijke en juridische kader van het hoofdgeding niet voldoende beschrijft om het Hof in staat te stellen een nuttig antwoord te geven op de derde vraag, onder b).
Bijgevolg moet deze derde vraag, onder b), niet-ontvankelijk worden verklaard.

Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 58 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, gelezen in samenhang met de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie,
moet aldus worden uitgelegd dat
de aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft om in de selectiecriteria verplichtingen op te nemen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die in het kader van de uitvoering van een overheidsopdracht mogelijkerwijs zullen moeten worden verricht en die van ondergeschikt belang zijn.
2)
De in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie
moeten aldus worden uitgelegd dat
zij zich ertegen verzetten dat aan de aanbestedingsstukken automatisch kwalificatiecriteria worden toegevoegd die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten in verband met de te gunnen opdracht, die niet in deze documenten waren opgenomen en die de aanbestedende dienst niet aan de betrokken ondernemers heeft willen opleggen.
3)
Artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24
moet aldus worden uitgelegd dat
het zich ertegen verzet dat een inschrijver van een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten op grond dat hij niet de onderaannemer heeft aangewezen aan wie hij de uitvoering wil toevertrouwen van verplichtingen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die verband houden met de betrokken opdracht en die niet in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen, wanneer die inschrijver in zijn inschrijving heeft vermeld dat hij deze verplichtingen zou nakomen door een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit, zonder evenwel door een onderaannemingsovereenkomst aan deze laatste te zijn gebonden.
ondertekeningen
*
Procestaal: Roemeens.