CELEX: 62021CJ0376
Odesłanie prejudycjalne
Udzielanie zamówień publicznych
Rozporządzenie (UE, Euratom) 2018/1046
Rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012
Brak możliwości zastosowania do zamówień publicznych udzielanych przez państwa członkowskie i finansowanych ze środków pochodzących z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych
Dyrektywa 2014/24/UE
Bezpośrednie i bezwarunkowe odesłanie w ustawodawstwie krajowym do przepisów prawa Unii
Możliwość zastosowania do zamówienia, którego szacunkowa wartość jest niższa od progu określonego w dyrektywie
Artykuł 32 ust. 2 lit. a)
Możliwość wystosowania przez instytucję zamawiającą zaproszenia do udziału w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji do jednego tylko wykonawcy po stwierdzeniu bezskuteczności wcześniejszej procedury otwartej
Obowiązek zachowania pierwotnych warunków zamówienia bez wprowadzania istotnych zmian

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 102 i 104 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (
Dz.U. 2012, L 298, s. 1
), zmienionego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2015/1929 z dnia 28 października 2015 r. (
Dz.U. 2015, L 286, s. 1
) (zwanego dalej „rozporządzeniem nr 966/2012”), a także art. 160 i 164 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (
Dz.U. 2018, L 193, s. 1
) (zwanego dalej „rozporządzeniem finansowym”).
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Zamestnik-ministar na regionalnoto razvitie i blagoustroystvoto i rakovoditel na Upravlyavashtia organ na Operativna programa „Regioni v rastezh” 2014–2020 (wiceministrem ds. rozwoju regionalnego i robót publicznych w charakterze przewodniczącego instytucji zarządzającej programem operacyjnym „Rozwój regionów” 2014–2020, zwanym dalej „ministrem”) a Obshtina Razlog (gminą Razłog, Bułgaria) w przedmiocie decyzji owego ministra nakładającej na tę gminę korektę finansową z powodu naruszenia zasad dotyczących, po pierwsze, udzielania zamówień publicznych oraz, po drugie, wykorzystywania przyznanych wspomnianej gminie funduszy europejskich.
Ramy prawne
Prawo Unii
Rozporządzenie nr 966/2012
Artykuł 102 rozporządzenia nr 966/2012, zatytułowany „Zasady mające zastosowanie do zamówień publicznych”, przewidywał:
„1.   Wszystkie zamówienia publiczne finansowane w całości lub części z budżetu [Unii Europejskiej] są zgodne z zasadami przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i niedyskryminacji.
2.   Do wszystkich zamówień stosuje się w jak najszerszym zakresie tryb konkurencyjny, z wyjątkiem sytuacji, w których stosuje się procedurę, o której mowa w art. 104 ust. 1 lit. d).
[…]”.
Artykuł 104 tego rozporządzenia, zatytułowany „Procedury udzielania zamówień”, stanowił w ust. 1:
„Procedury udzielania zamówień dotyczące udzielania koncesji w drodze umów lub zamówień publicznych, w tym umów ramowych, przyjmują jedną z następujących form:
[…]
d) procedura negocjacyjna, w tym bez uprzedniej publikacji;
[…]”.
Artykuł 117 wspomnianego rozporządzenia, zatytułowany „Instytucja zamawiająca”, stanowił w ust. 1:
„Instytucje w rozumieniu art. 2, agencje wykonawcze i organy w rozumieniu art. 208 i 209 uznaje się za instytucje zamawiające w przypadku zamówień udzielanych na ich własny rachunek, z wyjątkiem przypadków gdy dokonują zakupów od centralnej jednostki zakupującej. […]
Instytucje te delegują, zgodnie z art. 65, uprawnienia niezbędne do sprawowania funkcji instytucji zamawiającej”.
Rozporządzenie finansowe
Artykuł 2 rozporządzenia finansowego, zatytułowany „Definicje”, stanowi:
„Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje:
[…]
51)
»zamówienie publiczne« oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawartą na piśmie pomiędzy jednym lub większą liczbą podmiotów gospodarczych a jedną lub większą liczbą instytucji zamawiających w rozumieniu art. 174 i 178 w celu uzyskania, w zamian za zapłatę ceny wypłaconej w całości lub w części z budżetu, dostaw ruchomości lub nieruchomości, wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług, obejmującą:
[…]
b) zamówienia na dostawy;
[…]”.
Artykuł 63 tego rozporządzenia, zatytułowany „Zarządzanie dzielone z państwami członkowskimi”, przewiduje w ust. 1:
„W przypadku gdy Komisja [Europejska] wykonuje budżet w trybie zarządzania dzielonego, zadania związane z wykonaniem budżetu delegowane są na państwa członkowskie. Zarządzając środkami finansowymi Unii, Komisja i państwa członkowskie muszą przestrzegać zasad należytego zarządzania finansami, przejrzystości i niedyskryminacji oraz zapewniać widoczność działań Unii. W tym celu Komisja i państwa członkowskie wypełniają swoje odpowiednie obowiązki w zakresie kontroli i audytu oraz przyjmują wynikające z tych obowiązków zadania określone w niniejszym rozporządzeniu. Przepisy uzupełniające ustanawia się w przepisach sektorowych”.
Artykuł 160 wspomnianego rozporządzenia, zatytułowany „Zasady mające zastosowanie do zamówień oraz ich zakres”, stanowi:
„1.   Wszystkie zamówienia finansowane w całości lub w części z budżetu muszą być zgodne z zasadami przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i niedyskryminacji.
2.   Do wszystkich zamówień stosuje się w jak najszerszym zakresie tryb konkurencyjny, z wyjątkiem sytuacji, w których stosuje się procedurę, o której mowa w art. 164 ust. 1 lit. d).
[…]”.
Artykuł 164 owego rozporządzenia, zatytułowany „Procedury udzielania zamówień”, przewiduje:
„1.   Procedury udzielania koncesji lub zamówień publicznych, w tym również umów ramowych, przyjmują jedną z następujących form:
[…]
d) procedura negocjacyjna, w tym również bez uprzedniej publikacji;
[…]
4.   We wszystkich procedurach obejmujących negocjacje instytucja zamawiająca negocjuje z oferentami wstępne i wszelkie późniejsze oferty lub ich części – z wyjątkiem ostatecznych ofert – w celu ulepszenia ich treści. Minimalne wymagania i kryteria określone w dokumentach zamówienia nie podlegają negocjacjom.
[…]”.
Artykuł 174 rozporządzenia finansowego, zatytułowany „Instytucja zamawiająca”, stanowi w ust. 1 akapit pierwszy:
„Instytucje Unii, agencje wykonawcze i organy Unii, o których mowa w art. 70 i 71, uznaje się za instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień udzielanych na ich własny rachunek, z wyjątkiem przypadków gdy dokonują zakupów od centralnej jednostki zakupującej. Departamentów instytucji Unii nie uznaje się za instytucje zamawiające w przypadku gdy zawierają one między sobą umowy o gwarantowanym poziomie usług”.
Dyrektywa 2014/24
Motywy 2 i 50 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (
Dz.U. 2014, L 94, s. 65
), zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r. (
Dz.U. 2015, L 307, s. 5
) (zwanej dalej „dyrektywą 2014/24”), mają następujące brzmienie:
„(2)
Zamówienia publiczne […] [stanowią] jeden z instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. W tym celu należy zmienić i zmodernizować przepisy dotyczące zamówień publicznych przyjęte na podstawie dyrektywy [2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (
Dz.U. 2004, L 134, s. 1
)] oraz dyrektywy [2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
Dz.U. 2004, L 134, s. 114
)], aby zwiększyć efektywność wydatków publicznych […].
[…]
(50)
Procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję, powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te powinny ograniczać się do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku jasne jest, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie. Tak jest w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła. Wyłączność może również wynikać z innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy sytuacja ta nie została stworzona przez samą instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym znajduje się instytucja zamawiająca, lub rozważenie porównywalnych pod względem funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług.
Gdy sytuacja wyłączności spowodowana jest względami technicznymi, powinny one być rygorystycznie określone i uzasadnione w każdym indywidualnym przypadku. Mogą one obejmować na przykład techniczną niemożliwość osiągnięcia przez innego wykonawcę wymaganej wydajności lub konieczność skorzystania ze specjalistycznej wiedzy, narzędzi lub środków, którymi dysponuje wyłącznie jeden wykonawca. Względy techniczne mogą być także spowodowane szczególnymi wymogami z zakresu interoperacyjności, które należy spełnić, by zapewnić funkcjonowanie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług.
Postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest też przydatne w przypadku, gdy dostawy nabywane są bezpośrednio na rynku towarowym, w tym na giełdach towarów, takich jak produkty rolne, surowce oraz na giełdach energii, gdy regulowana i nadzorowana wielostronna struktura handlowa w sposób naturalny gwarantuje ceny rynkowe”.
Artykuł 4 tej dyrektywy, zatytułowany „Kwoty progowe”, stanowi:
„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów:
[…]
c)
209000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego i konkursów organizowanych przez te instytucje; […]
[…]”.
Zgodnie z art. 5 wspomnianej dyrektywy, zatytułowanym „Metody obliczania szacunkowej wartości zamówienia”:
„1.   Podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia.
[…]
3.   Wyboru metody wykorzystywanej do obliczania szacunkowej wartości zamówienia nie można dokonywać z zamiarem wyłączenia go z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy. Zamówienie nie może być dzielone w przypadku gdy skutkowałoby to nieobjęciem go zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.
4.   Ta szacunkowa wartość obowiązuje w chwili wysłania zaproszenia do ubiegania się o zamówienie lub, w przypadku gdy nie przewiduje się takiego zaproszenia, w chwili rozpoczęcia przez instytucję zamawiającą postępowania o udzielenie zamówienia, na przykład, w stosownych przypadkach przez nawiązanie kontaktu z wykonawcami w związku z zamówieniem.
[…]”.
Artykuł 18 owej dyrektywy, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, stanowi w ust. 1:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.
Artykuł 26 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Wybór procedury”, przewiduje w ust. 4 i 6:
„4.   Państwa członkowskie zapewniają, by instytucje zamawiające mogły stosować procedurę konkurencyjną z negocjacjami lub dialog konkurencyjny w następujących sytuacjach:
[…]
b)
w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, w przypadku których w następstwie zastosowania procedury otwartej lub procedury ograniczonej złożono tylko oferty nieprawidłowe lub niedopuszczalne. W takich sytuacjach instytucje zamawiające nie są zobowiązane do publikowania ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli w procedurze wezmą udział wszyscy – i wyłącznie tacy – oferenci, którzy spełniają kryteria określone w art. 57–64 i którzy podczas wcześniejszej procedury otwartej lub ograniczonej złożyli oferty zgodnie z formalnymi wymogami postępowania o udzielenie zamówienia.
Za nieprawidłowe należy uznać w szczególności te oferty, które są niezgodne z dokumentami zamówienia, zostały otrzymane z opóźnieniem, w przypadku gdy istnieją dowody na zmowę lub korupcję, lub oferty, które instytucja zamawiająca uznała za rażąco tanie. Za niedopuszczalne należy uznać oferty przedłożone przez oferentów nieposiadających wymaganych kwalifikacji oraz oferty, których cena przekracza budżet instytucji zamawiającej, ustalony i udokumentowany przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia.
[…]
6.   W szczególnych przypadkach i okolicznościach wyraźnie określonych w art. 32 państwa członkowskie mogą postanowić, że instytucje zamawiające mogą stosować procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Państwa członkowskie nie zezwalają na stosowanie tej procedury w żadnych innych przypadkach niż opisane w art. 32”.
Artykuł 32 tej dyrektywy, zatytułowany „Stosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji”, stanowi w ust. 2:
„Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków:
a)
jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.
Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. Wniosek o dopuszczenie do udziału uznaje się za nieodpowiedni, jeżeli dany wykonawca ma zostać lub może zostać wykluczony na mocy art. 57 lub nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą na mocy art. 58;
[…]”.
Prawo bułgarskie
Ustawa o zamówieniach publicznych
Zakon za obshtestvenite porachki (ustawa o zamówieniach publicznych, DV nr 13 z dnia 16 lutego 2016 r.), w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym (zwana dalej „ustawą o zamówieniach publicznych”), przewiduje w art. 2:
„1)   Zamówienia publiczne udzielane są zgodnie z zasadami traktatu [FUE], a w szczególności z zasadami swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług i wzajemnego uznawania, a także z wynikającymi z nich zasadami:
1. równego traktowania i niedyskryminacji;
2. wolnej konkurencji;
3. proporcjonalności;
4. jawności i przejrzystości.
2)   Przy udzielaniu zamówień publicznych instytucje zamawiające nie mają prawa ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie warunków lub wymogów, które zapewniają nieuzasadnioną przewagę lub niezasadnie ograniczają udział wykonawców w zamówieniu publicznym i które nie są związane z przedmiotem, wartością, złożonością, ilością lub wielkością zamówienia”.
Artykuł 18 tej ustawy stanowi w ust. 1, 2 i 7:
„1)   Procedurami w rozumieniu niniejszej ustawy są:
[…]
8. negocjacje bez uprzedniej publikacji;
9. negocjacje bez uprzedniego zaproszenia do udziału;
10. negocjacje bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu;
[…]
13. negocjacje bezpośrednie.
2)   Procedura otwarta i publiczna procedura konkurencyjna są procedurami, w ramach których ofertę może złożyć każda zainteresowana osoba.
[…]
7)   W ramach procedur negocjacyjnych w rozumieniu ust. 1 pkt 8–10, 13 instytucja zamawiająca negocjuje postanowienia umowy z jedną lub kilkoma ściśle określonymi osobami”.
Zgodnie z art. 79 ust. 1 wspomnianej ustawy:
„Publiczne instytucje zamawiające mogą stosować procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji wyłącznie w następujących przypadkach:
1. gdy w ramach procedury otwartej lub ograniczonej nie złożono żadnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału lub gdy oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału nie były odpowiednie, a pierwotne warunki zamówienia nie ulegają istotnym zmianom;
[…]”.
Artykuł 110 owej ustawy stanowi w ust. 1:
„Instytucja zamawiająca kończy postępowanie w drodze decyzji z uzasadnieniem, gdy:
1. nie złożono żadnej oferty, żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału lub żadnego projektu konkurencyjnego lub też gdy żaden uczestnik nie stawił się na negocjacje;
2. żadna oferta lub żaden wniosek o dopuszczenie do udziału nie spełniały warunków dotyczących ich składania, w tym tych odnoszących się do formy, trybu i terminów, lub nie były odpowiednie;
[…]”.
Artykuł 182 ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje:
„1)   Instytucja zamawiająca może prowadzić bezpośrednie negocjacje z określonymi osobami, jeżeli zachodzi jedna z przesłanek przewidzianych w art. 79 ust. 1 pkt 3 i 5–9 lub gdy:
[…]
2.   postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie publicznej procedury konkurencyjnej zakończono ze względu na to, że nie złożono żadnej oferty, lub na to, że złożone oferty były nieodpowiednie, a pierwotne warunki nie uległy istotnym zmianom;
[…]”.
Ustawa o europejskich funduszach strukturalnych i inwestycyjnych
Artykuł 49 ust. 2 zakon za upravlenie na sredstvata ot Evropeyskite strukturni i investitsionni fondove (ustawy o zarządzaniu środkami europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych, DV nr 101 z dnia 22 grudnia 2015 r.), w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym (zwanej dalej „ustawą o europejskich funduszach strukturalnych i inwestycyjnych”), przewiduje:
„Przy wyznaczaniu wykonawcy odpowiedzialnego za zadania związane z robotami budowlanymi, usługami i/lub dostawą towarów, będących przedmiotem zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych, zasady określone w:
1. ustawie o zamówieniach publicznych, jeżeli beneficjentem jest instytucja zamawiająca w rozumieniu wspomnianej ustawy;
[…] mają zastosowanie […]”.
Rozporządzenie wykonawcze do ustawy o zamówieniach publicznych
Artykuł 64 pravilnik za prilagane na zakona za obshtestvenite porachki (rozporządzenia wykonawczego do ustawy o zamówieniach publicznych, DV nr 28 z dnia 8 kwietnia 2016 r.), w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym, przewiduje w ust. 1:
„W decyzji o zakończeniu procedury, o której mowa w art. 18 ust. 1 pkt 8–10, 13 ustawy o zamówieniach publicznych, instytucje zamawiające wskazują również osoby, które zostaną zaproszone do udziału w negocjacjach, z wyjątkiem przypadków określonych w art. 79 ust. 1 pkt 7 i 8, art. 138 ust. 1 pkt 2, art. 164 ust. 1 pkt 9 i 10 [tej] ustawy […], a także przypadków określonych w art. 182 ust. 1 pkt 3 [wspomnianej] ustawy […]”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
Gmina Razłog otrzymała fundusze europejskie na ulepszenie infrastruktury szkolnej i kształcenia w zawodowej szkole mechanizacji rolnictwa znajdującej się na jej terytorium. W tym kontekście jako instytucja zamawiająca zorganizowała ona postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie publicznej procedury konkurencyjnej, którego przedmiotem była dostawa rozwiązań technicznych, urządzeń i wyposażenia na potrzeby wspomnianej szkoły.
Zamówienie to było podzielone na cztery części. Jedyna oferta, jaką złożono, dotyczyła wyłącznie części nr 2, zatytułowanej „Urządzenia do obróbki metali”. Instytucja zamawiająca nie uznała owej oferty za zgodną z warunkami zamówienia ze względu na to, że jej kwota była ponad dwukrotnie wyższa od szacunkowej wartości zamówienia. Instytucja ta stwierdziła zatem bezskuteczność tego postępowania i zamknęła je decyzją z dnia 1 listopada 2017 r. wydaną na podstawie art. 110 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o zamówieniach publicznych.
Decyzją z dnia 1 grudnia 2017 r. instytucja zamawiająca zgodnie z art. 79 ust. 1 pkt 1 owej ustawy zastosowała procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji, której przedmiotem była „Dostawa urządzeń do obróbki metali na potrzeby zawodowej szkoły mechanizacji rolnictwa w mieście Razłog”. Szacunkowa wartość tego zamówienia, w którym powtórzono bez zmian warunki zamówienia pierwotnie ogłoszone w odniesieniu do tej części, wynosiła 33917,82 lewa bułgarskiego (BGN) bez VAT (około 17370 EUR). Wybór tego trybu udzielenia zamówienia uzasadniono brakiem stosownej oferty w odniesieniu do tej części w ramach wcześniejszej procedury otwartej.
W ramach owej procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji instytucja zamawiająca zaprosiła do udziału jednego tylko wykonawcę, a mianowicie Dikar Konsult OOD, i udzieliła mu w drodze umowy zawartej w dniu 29 grudnia 2017 r. zamówienia o wartości 33907 BGN bez VAT (około 17365 EUR).
Do ministra wpłynęło zawiadomienie dotyczące owej procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji. W zawiadomieniu tym zarzucono instytucji zamawiającej, że bez żadnego uzasadnienia zapewniła wybranemu wykonawcy przewagę, a tym samym wykluczyła wolną konkurencję, naruszając zasady, o których mowa w szczególności w art. 160 rozporządzenia finansowego.
Pismem z dnia 20 marca 2020 r. minister poinformował instytucję zamawiającą jako beneficjenta funduszy europejskich o otrzymanym zawiadomieniu i o wszczęciu postępowania w sprawie ustalenia korekty finansowej.
Instytucja zamawiająca podniosła, że zgodnie z art. 18 ust. 7 ustawy o zamówieniach publicznych może ona zdecydować o podjęciu negocjacji z jedną lub kilkoma określonymi osobami. Ponadto w jej ocenie procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji była nierozerwalnie związana z poprzedzającą ją publiczną procedurą konkurencyjną, w której mogły uczestniczyć wszystkie zainteresowane osoby. Zdaniem instytucji zamawiającej złożenie jednej tylko oferty, której kwota przekraczała dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia, świadczyło o braku zainteresowania udziałem w tej procedurze ze względu na niewielką wartość zamówienia. W jej ocenie bezskuteczne zakończenie postępowania w trybie publicznej procedury konkurencyjnej uzasadniało w związku z tym jej decyzję o skierowaniu zaproszenia do jednego tylko wykonawcy w późniejszej procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.
Decyzją z dnia 15 kwietnia 2020 r. (zwaną dalej „decyzją z dnia 15 kwietnia 2020 r.”) minister zastosował wobec instytucji zamawiającej korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikujących się do finansowania z funduszy europejskich, związanych z umową zawartą z Dikar Konsult. W decyzji tej minister zakwestionował sposób wdrożenia procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji. W jego ocenie w szczególności z art. 160 rozporządzenia finansowego wynika, że zasada wolnej konkurencji musi być w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego koniecznie przestrzegana. W związku z tym – zdaniem ministra – art. 79 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych nie może uzasadniać udzielenia zamówienia w braku jakiejkolwiek procedury konkurencyjnej, gdyż art. 64 ust. 1 i 3 rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy, odnosząc się do „osób” w liczbie mnogiej, wprost nakazuje skierowanie zaproszenia do udziału w negocjacjach do więcej niż jednej osoby. Tym samym – według ministra – instytucja zamawiająca, zapraszając jedynie Dikar Konsult, bez uzasadnienia tej decyzji, zapewniła owej spółce nieuzasadnioną przewagę i ograniczyła udział nieokreślonego kręgu wykonawców zainteresowanych zamówieniem.
W wyniku skargi wniesionej przez instytucję zamawiającą Administrativen sad Blagoevgrad (sąd administracyjny w Błagojewgradzie, Bułgaria) uchylił decyzję z dnia 15 kwietnia 2020 r. Zdaniem tego sądu warunki przeprowadzania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji w praktyce uniemożliwiają zastosowanie zasady zapewnienia konkurencji w najszerszym możliwym zakresie, czy to ze względu na szczególny przedmiot zamówienia, czy też z uwagi na brak złożenia odpowiednich ofert. Ponadto w ocenie wspomnianego sądu art. 18 ust. 7 ustawy o zamówieniach publicznych wprost przyznaje instytucji zamawiającej możliwość negocjowania postanowień umowy z jedną lub kilkoma określonymi osobami.
Varhoven administrativen sad (najwyższy sąd administracyjny, Bułgaria), do którego minister wniósł skargę kasacyjną, zastanawia się, czy instytucja zamawiająca narusza zasady równego traktowania, niedyskryminacji i wolnej konkurencji, gdy kieruje zaproszenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do jednego tylko wykonawcy w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji, którą wszczęto w następstwie zakończenia bezskutecznej procedury otwartej i w której powtórzono bez zmian pierwotne warunki zamówienia, pomimo tego, że przedmiot zamówienia nie wykazuje specyfiki uzasadniającej powierzenie jego wykonania zaproszonemu wykonawcy.
W tym względzie sąd ten wskazuje na rozbieżność stanowisk sądów bułgarskich, w tym tych wyrażonych w ramach samego sądu odsyłającego, co do wykładni art. 79 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych w związku z art. 160 ust. 2 i art. 164 ust. 1 lit. d) rozporządzenia finansowego. Sąd odsyłający zauważa przede wszystkim, że chociaż art. 160 ust. 2 rozporządzenia finansowego pozwala w drodze wyjątku na odstąpienie od zasady udzielania zamówień publicznych z zapewnieniem jak najszerszej konkurencji, to jednak przepis ten nie skutkuje wyłączeniem zasad równego traktowania i niedyskryminacji. Ponadto art. 164 ust. 4 zdanie pierwsze rozporządzenia finansowego – zauważa sąd odsyłający – odnosi się do „oferentów” w liczbie mnogiej.
Następnie mimo że rozporządzenie finansowe zwykle nie ma zastosowania do krajowych instytucji zamawiających, sąd odsyłający uważa, że w niniejszym wypadku należy je zastosować, ponieważ wartość odnośnego zamówienia publicznego nie osiąga progu określonego w dyrektywie 2014/24. W ocenie owego sądu zastosowanie art. 160 ust. 1 i 2 rozporządzenia finansowego może być uzasadnione wykorzystaniem środków pochodzących z budżetu Unii.
Wreszcie, sąd odsyłający zauważa, że istotne okoliczności faktyczne niniejszej sprawy zaistniały w czasie, gdy rozporządzenie nr 966/2012 wciąż obowiązywało, podczas gdy decyzję z dnia 15 kwietnia 2020 r. wydano po uchyleniu tego rozporządzenia i wejściu w życie rozporządzenia finansowego. W każdym wypadku – wskazuje sąd odsyłający – treść art. 160 rozporządzenia finansowego jest identyczna z treścią art. 102 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 966/2012, które ma zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym.
W tych okolicznościach Varhoven administrativen sad (najwyższy sąd administracyjny) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy art. 160 ust. 1 i 2 rozporządzenia 2018/1046 oraz art. 102 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 966/2012 należy interpretować w ten sposób, że mają one zastosowanie również do instytucji zamawiających z państw członkowskich Unii, gdy udzielane przez nie zamówienia publiczne są finansowane ze środków europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych?
2)
Na wypadek udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze, czy zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i niedyskryminacji, o których mowa w art. 160 ust. 1 rozporządzenia 2018/1046 i w art. 102 ust. 1 rozporządzenia nr 966/2012, należy interpretować w ten sposób, że dopuszczają one pełne ograniczenie konkurencji przy udzieleniu zamówienia publicznego w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji, gdy przedmiot zamówienia publicznego nie odróżnia się specyfiką, która obiektywnie wymagałaby jego wykonania jedynie przez zaproszony podmiot gospodarczy? W szczególności czy art. 160 ust. 1 i 2 w związku z art. 164 ust. 1 lit. d) rozporządzenia 2018/1046 oraz art. 102 ust. 1 i 2 w związku z art. 104 ust. 1 lit. d) rozporządzenia nr 966/2012 należy interpretować w ten sposób, że dopuszczają one krajowe uregulowanie takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, zgodnie z którym po zakończeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego ze względu na okoliczność, że jedyna złożona oferta jest nieodpowiednia, instytucja zamawiająca może skierować zaproszenie do uczestniczenia w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji wyłącznie do danego podmiotu gospodarczego, gdy przedmiot zamówienia publicznego nie odróżnia się specyfiką, która obiektywnie wymagałaby jego wykonania jedynie przez zaproszony podmiot gospodarczy?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie pytania pierwszego
Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 160 ust. 1 i 2 rozporządzenia finansowego oraz art. 102 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 966/2012 należy interpretować w ten sposób, że mają one zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia organizowanych przez instytucje zamawiające państw członkowskich, gdy zamówienia te są finansowane ze środków pochodzących z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych.
Artykuł 160 rozporządzenia finansowego, zatytułowany „Zasady mające zastosowanie do zamówień oraz ich zakres”, stanowi w ust. 1, że „[w]szystkie zamówienia finansowane w całości lub w części z budżetu muszą być zgodne z zasadami przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i niedyskryminacji”. Ustęp 2 tego przepisu stanowi, że „[d]o wszystkich zamówień stosuje się w jak najszerszym zakresie tryb konkurencyjny, z wyjątkiem sytuacji, w których stosuje się procedurę, o której mowa w art. 164 ust. 1 lit. d)”, to znaczy procedurę negocjacyjną, w tym również bez uprzedniej publikacji.
Jak wynika z pkt 35 niniejszego wyroku, pierwsze pytanie prejudycjalne opiera się na założeniu, że rozporządzenie finansowe – chociaż nie ma zastosowania do krajowych instytucji zamawiających – może jednak zaradzić niemożności zastosowania dyrektywy 2014/24 do zamówienia publicznego, którego wartość nie osiąga progu określonego w tej dyrektywie.
Sąd odsyłający słusznie zauważa, że rozporządzenie finansowe nie ma zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia organizowanych przez instytucje zamawiające państw członkowskich.
Z art. 2 pkt 51 rozporządzenia finansowego wynika bowiem, że „zamówienie publiczne” w rozumieniu tego rozporządzenia oznacza „umowę o charakterze odpłatnym zawartą na piśmie pomiędzy jednym lub większą liczbą podmiotów gospodarczych a jedną lub większą liczbą instytucji zamawiających w rozumieniu art. 174 i 178 w celu uzyskania, w zamian za zapłatę ceny wypłaconej w całości lub w części z budżetu, dostaw ruchomości lub nieruchomości, wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług […]”.
Otóż art. 174 tego rozporządzenia, zatytułowany „Instytucja zamawiająca”, stanowi w ust. 1 akapit pierwszy zdanie pierwsze, że „[i]nstytucje Unii, agencje wykonawcze i organy Unii, o których mowa w art. 70 i 71, uznaje się za instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień udzielanych na ich własny rachunek, z wyjątkiem przypadków gdy dokonują zakupów od centralnej jednostki zakupującej”.
Jak wskazano w załączniku II do rozporządzenia finansowego, brzmienie art. 174 tego rozporządzenia odpowiada brzmieniu art. 117 ust. 1 rozporządzenia nr 966/2012, które zostało uchylone rozporządzeniem finansowym ze skutkiem od dnia 2 sierpnia 2018 r.
Pojęcie „instytucji zamawiającej” wynikające z rozporządzenia nr 966/2012 pozostało zatem w swej istocie niezmienione po wejściu w życie rozporządzenia finansowego, w związku z czym pojęcie to należy w ramach tych dwóch rozporządzeń interpretować w ten sam sposób.
Z art. 174 rozporządzenia finansowego wynika zatem jasno, że pojęcie „instytucji zamawiającej”, do którego odnosi się art. 2 pkt 51 tego rozporządzenia, obejmuje, podobnie jak art. 117 rozporządzenia nr 966/2012, jedynie instytucje Unii, agencje wykonawcze i organy Unii, o których mowa w art. 70 i 71 rozporządzenia finansowego.
Wynika stąd, że żadne z tych rozporządzeń nie ma zastosowania do postępowań w sprawie zamówień publicznych przeprowadzanych przez instytucje zamawiające państw członkowskich.
Ponadto z art. 63 ust. 1 rozporządzenia finansowego wynika, że w przypadku gdy Komisja wykonuje budżet w trybie zarządzania dzielonego, zadania związane z wykonaniem budżetu delegowane są na państwa członkowskie. Państwa te muszą w szczególności przestrzegać przepisów uzupełniających ustanowionych w uregulowaniach sektorowych. W związku z tym, jak podkreśliła Komisja w uwagach na piśmie, art. 63 ust. 1 tego rozporządzenia nakłada na państwa członkowskie obowiązek stosowania nie rozporządzenia finansowego, lecz swojego ustawodawstwa krajowego, w tym przepisów transponujących dyrektywy w sprawie udzielania zamówień publicznych, nawet gdy wypełniają one zadania związane z wykonaniem budżetu w drodze zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych.
Wynika zatem z tego, że nawet gdy zamówienie publiczne jest finansowane ze środków pochodzących z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych, obowiązek przestrzegania przez instytucje zamawiające państw członkowskich podstawowych zasad udzielania zamówień, a mianowicie zasad równego traktowania, niedyskryminacji, przejrzystości i proporcjonalności, nie może wypływać z art. 160 rozporządzenia finansowego.
W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze trzeba odpowiedzieć, iż art. 160 ust. 1 i 2 rozporządzenia finansowego oraz art. 102 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 966/2012 należy interpretować w ten sposób, że nie mają one zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego organizowanych przez instytucje zamawiające państw członkowskich, nawet gdy zamówienia te są finansowane ze środków pochodzących z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych.
W przedmiocie pytania drugiego
Na wstępie należy przypomnieć, że pytanie prejudycjalne należy badać w świetle wszystkich postanowień traktatów i przepisów prawa pochodnego, które mogą mieć znaczenie dla przedstawionego problemu (zob. podobnie wyrok z dnia 11 lipca 1985 r., Mutsch,
137/84
,
EU:C:1985:335
, pkt
). Okoliczność, iż sąd odsyłający zadał pytanie, powołując się na określone przepisy prawa Unii, nie stoi zatem na przeszkodzie temu, by Trybunał udzielił temu sądowi wszelkich wskazówek dotyczących wykładni, które mogą być pomocne w rozstrzygnięciu rozpatrywanej przezeń sprawy, niezależnie od tego, czy sąd ten powołał się na nie w treści pytań (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 grudnia 1990 r., SARPP,
C‑241/89
,
EU:C:1990:459
, pkt
; z dnia 8 czerwca 2017 r., Medisanus,
C‑296/15
,
EU:C:2017:431
, pkt
).
W pytaniu drugim sąd odsyłający odwołuje się, odpowiednio, do art. 160 i 164 rozporządzenia finansowego oraz do art. 102 i 104 rozporządzenia nr 966/2012. Tymczasem z odpowiedzi udzielonej na pytanie pierwsze wynika, że przepisy te nie mają w niniejszej sprawie zastosowania.
Niemniej jednak przedmiot owych przepisów, które ustanawiają zasady udzielania zamówień publicznych, jest równoważny z przedmiotem art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24, z którego również wynika obowiązek przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień.
Chociaż wartość zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym nie osiąga progu, od którego stosowana jest dyrektywa 2014/24 i który w jej art. 4 lit. c) określono na 209000 EUR w przypadku zamówień na dostawy udzielanych przez instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego, takie jak gmina Razłog, to jednak w prawie krajowym w sposób bezpośredni i bezwarunkowy postanowiono, że przepisy dyrektywy 2014/24 mają zastosowanie do sytuacji, które – tak jak w przypadku zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym – są zwykle wyłączone z zakresu jej stosowania. Z art. 49 ust. 2 ustawy o europejskich funduszach strukturalnych i inwestycyjnych wynika bowiem, że ustawa o zamówieniach publicznych, która dokonała wiernej transpozycji dyrektywy 2014/24 do bułgarskiego porządku prawnego, ma zastosowanie do wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego subwencjonowanego z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych niezależnie od wartości zamówienia.
Otóż jeżeli w odniesieniu do rozwiązań dotyczących sytuacji nieobjętych aktem prawa Unii ustawodawstwo krajowe dostosowuje się w sposób bezpośredni i bezwarunkowy do rozwiązań przyjętych w tym akcie, istnieje niewątpliwy interes Unii w tym, by przepisy przejęte z tego aktu były interpretowane w sposób jednolity. Pozwala to bowiem na uniknięcie przyszłych rozbieżności w wykładni oraz na zapewnienie identycznego traktowania tych sytuacji i sytuacji objętych zakresem stosowania wspomnianych przepisów (zob. podobnie wyroki: z dnia 18 października 1990 r., Dzodzi,
C‑297/88 i C‑197/89
,
EU:C:1990:360
, pkt
,
; z dnia 5 kwietnia 2017 r., Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, pkt
,
; a także z dnia 31 marca 2022 r., Smetna palata na Republika Bulgaria,
C‑195/21
,
EU:C:2022:239
, pkt
).
Ponadto, jako że pytanie drugie dotyczy procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, należy zauważyć, że znaczenie dla udzielenia odpowiedzi na to pytanie ma art. 32 ust. 2 dyrektywy 2014/24, który w lit. a)–c) wylicza „każdy z przypadków”, w których zastosowanie takiej procedury jest dopuszczalne. Wyliczenie to jest zresztą wyczerpujące, gdyż art. 26 ust. 6 owej dyrektywy uściśla, że państwa członkowskie nie mogą zezwolić na stosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w przypadkach innych niż te, o których mowa w art. 32 wspomnianej dyrektywy (zob. analogicznie wyroki: z dnia 8 kwietnia 2008 r., Komisja/Włochy,
C‑337/05
,
EU:C:2008:203
, pkt
,
; a także z dnia 15 października 2009 r., Komisja/Niemcy,
C‑275/08
, niepublikowany,
EU:C:2009:632
, pkt
).
W tych okolicznościach art. 32 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy w związku z jej art. 18 ust. 1 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca może w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji zwrócić się do jednego tylko wykonawcy, gdy w procedurze tej powtórzono bez istotnych zmian pierwotne warunki zamówienia wskazane we wcześniejszej procedurze otwartej, którą zamknięto ze względu na to, że jedyna złożona oferta była nieodpowiednia, nawet jeżeli przedmiot danego zamówienia obiektywnie nie wykazuje specyfiki uzasadniającej powierzenie jego wykonania wyłącznie owemu wykonawcy.
Zgodnie z art. 32 ust. 2 lit. a) akapit pierwszy dyrektywy 2014/24 zastosowanie tej procedury jest dopuszczalne w szczególności w przypadku zamówień publicznych na dostawy, jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.
Z brzmienia tego przepisu wynika zatem jasno, że instytucja zamawiająca może zastosować procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji, jeżeli spełnione są łącznie trzy przesłanki. Po pierwsze, musi ona wykazać, że nie otrzymała żadnej oferty lub przynajmniej żadnej odpowiedniej oferty w ramach wcześniejszej procedury otwartej lub ograniczonej dotyczącej udzielenia zamówienia, którą z tego względu zamknęła. Po drugie, późniejsza procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji nie powinna w istotny sposób zmieniać pierwotnych warunków zamówienia wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w ramach wcześniejszej procedury otwartej lub ograniczonej. Po trzecie wreszcie, instytucja zamawiająca powinna być w stanie przesłać Komisji sprawozdanie, jeżeli ta tego zażąda.
Z uwagi na to, że ta ostatnia przesłanka nie jest przedmiotem niniejszej sprawy, należy uściślić treść dwóch pierwszych przesłanek stosowania art. 32 ust. 2 lit. a) akapit pierwszy dyrektywy 2014/24.
W odniesieniu do pierwszej przesłanki z art. 32 ust. 2 lit. a) akapit drugi tej dyrektywy wynika, że ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia.
Ofertę należy bowiem uznać za nieodpowiednią, jeżeli jest ona „niedopuszczalna” w rozumieniu art. 26 ust. 4 lit. b) akapit drugi wspomnianej dyrektywy, który obejmuje w szczególności procedury konkurencyjne z negocjacjami. Zgodnie z tym ostatnim przepisem za niedopuszczalne należy uznać w szczególności złożone przez oferentów oferty, których cena przekracza budżet instytucji zamawiającej, ustalony i udokumentowany przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia.
Jest tak oczywiście w przypadku oferty, w której – jak w tej, o której mowa w pkt 25 niniejszego wyroku – zaproponowano kwotę ponad dwukrotnie wyższą od szacunkowej wartości zamówienia przyjętej przez instytucję zamawiającą.
W odniesieniu do drugiej przesłanki stosowania tego przepisu z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zdaje się wynikać, że w ramach rozpatrywanej w postępowaniu głównym procedury negocjacyjnej instytucja zamawiająca nie zmieniła w istotny sposób pierwotnych warunków zamówienia, czego zweryfikowanie będzie wszakże należało do sądu odsyłającego.
Ponadto ani motyw 50, ani art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 nie mogą podważyć tej literalnej wykładni art. 32 ust. 2 lit. a) owej dyrektywy.
Jak wynika bowiem z jej ogólnej systematyki, motyw 50 dyrektywy 2014/24 dotyczy przypadków stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji, które nie odpowiadają przypadkowi wskazanemu w art. 32 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy.
Ponadto jeżeli instytucja zamawiająca postanawia zwrócić się do jednego tylko wykonawcy w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji, która zostaje zorganizowana w wyniku niepowodzenia procedury otwartej lub ograniczonej i w której zostają powtórzone bez istotnych zmian warunki pierwotnie zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w ramach wcześniejszej procedury otwartej lub ograniczonej, podejście takie pozostaje w zgodzie z zasadami udzielania zamówień określonymi w art. 18 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24, nawet jeżeli przedmiot danego zamówienia obiektywnie nie wymaga zwrócenia się do tego wykonawcy. W takim układzie wcześniejsza procedura otwarta lub ograniczona z jednej strony oraz późniejsza procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji z drugiej strony stanowią bowiem nierozerwalną całość, w związku z czym nie można pominąć okoliczności, iż wykonawcy potencjalnie zainteresowani tym zamówieniem mieli sposobność ujawnienia się i konkurowania.
W tych okolicznościach wykonawcy, którzy nie dochowali należytej staranności, nie składając odpowiedniej oferty w procedurze otwartej lub ograniczonej, nie mogą w ramach późniejszej procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji zmuszać instytucji zamawiającej do podjęcia z nimi negocjacji. Mieli oni bowiem możliwość złożenia oferty w ramach wcześniejszej procedury otwartej lub ograniczonej, a tym samym skorzystania w pełni z zasad równości, niedyskryminacji, przejrzystości i proporcjonalności.
Niemniej jednak, aby móc wykazać, że danego zamówienia nie zorganizowano z zamiarem jego wyłączenia z zakresu zastosowania dyrektywy 2014/24 lub sztucznego zawężania konkurencji, jak wymaga tego jej art. 18 ust. 1 akapit drugi, instytucja zamawiająca musi być w stanie udowodnić, że uzgodniona przez nią z wybranym oferentem cena odpowiada cenie rynkowej i że nie przekracza ona szacunkowej wartości zamówienia obliczonej zgodnie z wymogami art. 5 tej dyrektywy. W ten sposób instytucja zamawiająca przestrzega zasady, zgodnie z którą to na podmiocie, który zamierza powołać się na odstępstwo przewidziane w art. 32 wspomnianej dyrektywy, spoczywa ciężar udowodnienia, że rzeczywiście zachodzą wyjątkowe okoliczności uzasadniające zastosowanie tego odstępstwa (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 marca 1987 r., Komisja/Włochy,
199/85
,
EU:C:1987:115
, pkt
; z dnia 8 kwietnia 2008 r., Komisja/Włochy,
C‑337/05
,
EU:C:2008:203
, pkt
).
Ponadto poprzez wykazanie, że cena zamówienia udzielonego w wyniku procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji odpowiada cenie rynkowej, instytucja zamawiająca udowadnia, że wykorzystała środki publiczne w sposób optymalny, jak przewiduje to motyw 2 tej dyrektywy, a zatem że nie dopuszczono się żadnej nieprawidłowości w rozumieniu uregulowań Unii dotyczących europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (zob. analogicznie wyroki: z dnia 26 maja 2016 r., Județul Neamț i Județul Bacău,
C‑260/14 i C‑261/14
,
EU:C:2016:360
, pkt
; a także z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs,
C‑743/18
,
EU:C:2020:767
, pkt
).
W świetle powyższych rozważań na pytanie drugie trzeba odpowiedzieć, iż art. 32 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 18 ust. 1 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca może w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji zwrócić się do jednego tylko wykonawcy, gdy w procedurze tej powtórzono bez istotnych zmian pierwotne warunki zamówienia wskazane we wcześniejszej procedurze otwartej, którą zamknięto ze względu na to, że jedyna złożona oferta była nieodpowiednia, nawet jeżeli przedmiot danego zamówienia obiektywnie nie wykazuje specyfiki uzasadniającej powierzenie jego wykonania wyłącznie owemu wykonawcy.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (ósma izba) orzeka, co następuje:

1)
Artykuł 160 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012, oraz art. 102 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002, zmienionego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2015/1929 z dnia 28 października 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że nie mają one zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego organizowanych przez instytucje zamawiające państw członkowskich, nawet gdy zamówienia te są finansowane ze środków pochodzących z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych.

2)
Artykuł 32 ust. 2 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., w związku z art. 18 ust. 1 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca może w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji zwrócić się do jednego tylko wykonawcy, gdy w procedurze tej powtórzono bez istotnych zmian pierwotne warunki zamówienia wskazane we wcześniejszej procedurze otwartej, którą zamknięto ze względu na to, że jedyna złożona oferta była nieodpowiednia, nawet jeżeli przedmiot danego zamówienia obiektywnie nie wykazuje specyfiki uzasadniającej powierzenie jego wykonania wyłącznie owemu wykonawcy.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: bułgarski.