CELEX: 62017CJ0084
Hogere voorziening
Uniemerk
Driedimensionaal merk dat de vorm van een chocoladereep met vier vingers weergeeft
Hogere voorziening tegen rechtsoverwegingen
Niet-ontvankelijkheid
Verordening (EG) nr. 207/2009
Artikel 7, lid 3
Bewijs van door gebruik verkregen onderscheidend vermogen

Met hun respectievelijke hogere voorzieningen verzoeken Société des produits Nestlé SA (hierna: „Nestlé”), Mondelez UK Holdings & Services Ltd, voorheen Cadbury Holdings Ltd (hierna: „Mondelez”) en het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 december 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Vorm van een chocoladereep) (
T‑112/13
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:735
; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht de beslissing van de tweede kamer van beroep van het EUIPO van 11 december 2012 (zaak R 513/2011‑2) inzake een nietigheidsprocedure tussen Cadbury Holdings en Nestlé (hierna: „litigieuze beslissing”) heeft vernietigd.
Toepasselijke bepalingen
Artikel 1, lid 2, van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het [Uniemerk] (
PB 2009, L 78, blz. 1
) luidde als volgt:
„Het [Uniemerk] vormt een eenheid: het heeft dezelfde rechtsgevolgen in de gehele [Unie]. Inschrijving, overdracht, afstand, vervallen‑ of nietigverklaring en verbod op het gebruik ervan zijn slechts voor de gehele [Unie] mogelijk. Dit beginsel is van toepassing tenzij deze verordening anders bepaalt.”
Artikel 7 van deze verordening bepaalde:
„1.   Geweigerd wordt inschrijving van:
[...]
b)
merken die elk onderscheidend vermogen missen;
[...]
2.   Lid 1 is ook van toepassing indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de [Unie] bestaan.
3.   Lid 1, onder b), c) en d), is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
Artikel 52 van deze verordening was als volgt verwoord:
„1.   Het [Uniemerk] wordt op vordering bij het [EUIPO] of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure nietig verklaard, wanneer:
a)
het is ingeschreven in strijd met artikel 7;
[...]
2.   Wanneer het [Uniemerk] is ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, onder b), c) of d), kan het echter niet nietig worden verklaard wanneer het door het gebruik dat er na de inschrijving van gemaakt is, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is.
3.   Indien de nietigheidsgrond slechts bestaat voor een deel van de waren of diensten waarvoor het [Uniemerk] ingeschreven is, kan het merk alleen voor de betrokken waren of diensten nietig worden verklaard.”
Artikel 65 van dezelfde verordening bepaalde:
„1.   Tegen de beslissingen in beroep van de kamer van beroep kan beroep worden ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese [Unie].
2.   Beroep kan worden ingesteld wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van het Verdrag, van deze verordening of een uitvoeringsregeling daarvan, of wegens misbruik van bevoegdheid.
3.   Het Hof van Justitie kan de bestreden beslissing vernietigen of herzien.
4.   Beroep kan worden ingesteld door partijen in de procedure voor de kamer van beroep, voor zover zij door de beslissing van deze kamer in het ongelijk zijn gesteld.
5.   Beroep moet bij het Hof van Justitie worden ingesteld binnen twee maanden na kennisgeving van de beslissing van de kamer van beroep.
6.   Het [EUIPO] treft de maatregelen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof van Justitie.”
Voorgeschiedenis van de gedingen
De voorgeschiedenis van de gedingen wordt weergegeven in de punten 1 tot en met 11 van het bestreden arrest en kan ten behoeve van de onderhavige procedure als volgt worden samengevat.
Op 21 maart 2002 heeft Nestlé bij het EUIPO een aanvraag ingediend tot inschrijving van het onderstaande driedimensionale teken:
De waren waarvoor de merkaanvraag werd ingediend, behoren tot klasse 30 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Op 28 juli 2006 is bovenvermeld teken als Uniemerk ingeschreven voor waren van klasse 30 die als volgt zijn omschreven: „Snoepjes [
sweets
]; bakkerijproducten, banketbakkerswaren, koekjes; taarten, wafels” (hierna: „litigieus merk”).
Op 23 maart 2007 heeft Cadbury Schweppes plc (vervolgens Cadbury Holdings, en daarna Mondelez) bij het EUIPO een vordering tot nietigverklaring van de inschrijving ingediend op grond van met name artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009. Op 11 januari 2011 heeft de nietigheidsafdeling van het EUIPO deze vordering toegewezen en het litigieuze merk nietig verklaard. In het kader van het door Nestlé ingestelde beroep heeft de tweede kamer van beroep van het EUIPO bij de litigieuze beslissing de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd. Zij was met name van oordeel dat het litigieuze merk inderdaad weliswaar intrinsiek onderscheidend vermogen miste voor de waren waarvoor het was ingeschreven, maar dat Nestlé overeenkomstig artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 had aangetoond dat dit merk door het gebruik dat ervan was gemaakt een dergelijk onderscheidend vermogen voor die waren had verkregen.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 februari 2013, heeft Mondelez beroep tot vernietiging van de litigieuze beslissing ingesteld. Ter ondersteuning van haar beroep heeft zij drie middelen aangevoerd. Het Gerecht heeft alleen het eerste middel onderzocht, dat betrekking had op schending van artikel 52, lid 2, juncto artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 en uit vier onderdelen bestond.
In de punten 21 tot en met 44 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het tweede onderdeel van het eerste middel van Mondelez onderzocht en toegewezen. Zoals blijkt uit de punten 41 tot en met 44 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht geoordeeld dat de kamer van beroep ten onrechte had vastgesteld dat Nestlé het gebruik van het litigieuze merk voor bakkerijproducten, banketbakkerswaren, taarten en wafels had aangetoond. Daarom heeft het Gerecht de andere onderdelen van het eerste middel van Mondelez enkel met betrekking tot snoepjes (
sweets
) en koekjes onderzocht. De punten 21 tot en met 44 van het bestreden arrest komen in geen van de hogere voorzieningen aan de orde.
In de punten 45 tot en met 64 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het eerste onderdeel van het eerste middel van Mondelez, volgens hetwelk het litigieuze merk niet was gebruikt in de vorm waarin het was ingeschreven, onderzocht en afgewezen.
In de punten 65 tot en met 111 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het derde onderdeel van het eerste middel van Mondelez, volgens hetwelk het litigieuze merk niet als herkomstaanduiding was gebruikt en het bewijs dienaangaande ontoereikend was, onderzocht en afgewezen. Ter ondersteuning van deze beslissing heeft het Gerecht om te beginnen in punt 94 van het bestreden arrest opgemerkt dat de door Nestlé bij het EUIPO overgelegde bewijzen van het normale gebruik van het litigieuze merk relevante gegevens vormden die in het algemeen beschouwd het bewijs konden leveren dat het relevante publiek dit merk als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren opvatte. Verder heeft het Gerecht in punt 107 van hetzelfde arrest vastgesteld dat de kamer van beroep was overgegaan tot een onderzoek naar het verkrijgen van onderscheidend vermogen van het litigieuze merk op basis van dit merk en dat deze kamer haar oordeel aangaande een dergelijke verkrijging wat betreft Denemarken, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Nederland, Oostenrijk, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk concreet had gestaafd.
Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 112 tot en met 178 van het bestreden arrest het vierde onderdeel van het eerste middel van Mondelez onderzocht. In punt 143 van dit arrest heeft het opgemerkt dat de kamer van beroep blijk had gegeven van een onjuiste opvatting door in wezen vast te stellen dat het voor het bewijs dat het merk in de gehele Unie onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen, volstond om aan te tonen dat een aanzienlijk deel van het relevante publiek in de gehele Unie, alle lidstaten en alle regio’s tezamen, het betreffende merk opvatte als een aanduiding van de commerciële herkomst van de waren die door dit merk werden aangeduid, en dat het niet noodzakelijk was om te bewijzen dat een merk door het gebruik ervan in alle betrokken lidstaten onderscheidend vermogen had verkregen.
Zoals volgt uit de punten 144 en 145 van dit arrest was het volgens het Gerecht evenwel niet uitgesloten dat de kamer van beroep, niettegenstaande deze rechtens onjuiste opvatting van het criterium ter beoordeling van het onderscheidend vermogen dat een merk heeft verkregen door het gebruik dat er in de gehele Unie van is gemaakt, dit criterium bij haar onderzoek van het door Nestlé overgelegde bewijs correct had toegepast. Het heeft dan ook geoordeeld dat de door de kamer van beroep verrichte beoordeling van dit bewijs diende te worden onderzocht.
Na het onderzoek van het bewijs betreffende Frankrijk, Italië, Spanje, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Nederland, Denemarken, Zweden, Finland en Oostenrijk, heeft het Gerecht in de punten 146, 148, 151, 153, 155, 158, 159, 164 en 167 van het bestreden arrest vastgesteld dat de kamer van beroep terecht had geoordeeld dat was bewezen dat het litigieuze merk in al deze lidstaten onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen.
Het Gerecht heeft evenwel in punt 173 van het bestreden arrest opgemerkt dat de kamer van beroep zich niet expliciet had uitgesproken over de vraag of was bewezen dat het litigieuze merk in België, Ierland, Griekenland en Portugal onderscheidend vermogen had verkregen, en deze lidstaten evenmin had gerangschikt onder de lidstaten waarvoor zij dat verkregen onderscheidend vermogen bewezen had geacht.
Uit de punten 177 tot en met 179 van hetzelfde arrest volgt dat het Gerecht het vierde onderdeel van het eerste middel van Mondelez dientengevolge heeft toegewezen en de litigieuze beslissing in haar geheel heeft vernietigd, aangezien het onderzoek van de kamer van beroep naar het onderscheidend vermogen dat het litigieuze merk door het gebruik ervan had verkregen, niet rechtsgeldig was uitgevoerd nu deze kamer van beroep zich niet had uitgesproken over de perceptie van dit merk door het relevante publiek in met name België, Ierland, Griekenland en Portugal en ervan had afgezien de door Nestlé voor deze lidstaten overgelegde bewijzen te beoordelen.
Conclusies van partijen en procedure bij het Hof
Met haar hogere voorziening in zaak C‑84/17 P verzoekt Nestlé het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen op grond dat het Gerecht artikel 7, lid 3, en artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden, en
–
Mondelez te verwijzen in de kosten.
Met haar hogere voorziening in zaak C‑85/17 P verzoekt Mondelez het Hof de punten 37 tot en met 44, 58 tot en met 64, 78 tot en met 111 en 144 tot en met 169 van het bestreden arrest te vernietigen, alsmede punt 177 van ditzelfde arrest, voor zover daarin het volgende is overwogen: „hoewel immers is vastgesteld dat het [litigieuze] merk onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen in Denemarken, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Nederland, Oostenrijk, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk”.
Met zijn hogere voorziening in zaak C‑95/17 P verzoekt het EUIPO het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen en
–
Mondelez te verwijzen in de kosten.
Bij beschikking van de president van het Hof van 10 mei 2017 zijn de zaken C‑84/17 P, C‑85/17 P en C‑95/17 P gevoegd voor de schriftelijke en mondelinge behandeling en voor het arrest.
In haar memorie van antwoord verzoekt Nestlé het Hof:
–
de hogere voorziening in zaak C‑85/17 P bij beschikking of, subsidiair, bij arrest af te wijzen wegens kennelijke niet-ontvankelijkheid of kennelijke ongegrondheid;
–
Mondelez te verwijzen in de kosten.
In haar memorie van antwoord verzoekt Mondelez het Hof:
–
de hogere voorzieningen in de zaken C‑84/17 P en C‑95/17 P af te wijzen, en
–
respectievelijk Nestlé en het EUIPO te verwijzen in de kosten van deze twee zaken.
In zijn memorie van antwoord verzoekt het EUIPO het Hof:
–
de hogere voorziening in zaak C‑84/17 P toe te wijzen;
–
de hogere voorziening in zaak C‑85/17 P af te wijzen, en
–
Mondelez te verwijzen in de kosten van het EUIPO.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 13 november 2017, heeft the European Association of Trade Mark Owners (MARQUES) [Europese vereniging van merkhouders (MARQUES); hierna: „Marques”] op grond van artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht om toelating tot interventie in zaak C‑84/17 P aan de zijde van Nestlé, rekwirante in deze zaak. Bij beschikking van 12 januari 2018 heeft de president van het Hof dat verzoek ingewilligd.
Verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling
Bij brief, neergelegd ter griffie van het Hof op 17 mei 2018, heeft Nestlé krachtens artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof verzocht de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten.
Ter ondersteuning van haar verzoek beroept zij zich om te beginnen op een nieuw feit dat zich heeft voorgedaan nadat de advocaat-generaal zijn conclusie had genomen. Zo stelt zij in de zaak bij het EUIPO gegevens aan het dossier te hebben toegevoegd om aan te tonen dat, wat de door het litigieuze merk aangeduide waar betreft, het voor de Deense, Duitse, Spaanse, Franse, Italiaanse, Nederlandse, Oostenrijkse, Finse, Zweedse en Britse markt aangedragen bewijs ook gold voor de Belgische, Ierse, Griekse, Luxemburgse en Portugese markt. De hieraan tegengestelde in punt 87 van de conclusie van de advocaat-generaal opgenomen verklaring vloeit voort uit een onjuist antwoord van de advocaat van Nestlé die niet had begrepen wat werd bedoeld met de vraag die de advocaat-generaal hem tijdens de terechtzitting had gesteld.
Voorts stelt Nestlé dat tussen de partijen discussie moet plaatsvinden over een door de advocaat-generaal in punt 70 van zijn conclusie opgemerkte fout in de Engelse vertaling van het arrest van 24 mei 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
).
In herinnering dient te worden gebracht dat het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering partijen geen mogelijkheid bieden om opmerkingen te maken in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal (arrest van 21 december 2016, Commissie/Aer Lingus en Ryanair Designated Activity,
C‑164/15 P en C‑165/15 P
,
EU:C:2016:990
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens artikel 252, tweede alinea, VWEU heeft de advocaat-generaal tot taak om in het openbaar in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin zulks overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vereist is. Het Hof is niet gebonden door de conclusie van de advocaat-generaal, noch door de motivering op grond waarvan hij tot die conclusie komt.
Bijgevolg kan het feit dat een partij het oneens is met de conclusie van de advocaat-generaal als zodanig geen grond voor de heropening van de mondelinge behandeling vormen, ongeacht welke kwesties hij in die conclusie onderzoekt (arrest van 28 februari 2018, mobile.de/EUIPO,
C‑418/16 P
,
EU:C:2018:128
, punt
).
Het Hof kan echter volgens artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de opening of de heropening van de mondelinge behandeling gelasten, met name wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer een partij na sluiting van deze behandeling een nieuw feit aanbrengt dat van beslissende invloed kan zijn voor de uitspraak van het Hof.
In deze zaak is daar echter geen sprake van. Het Hof is namelijk van oordeel, de advocaat-generaal gehoord, dat het over alle gegevens beschikt die noodzakelijk zijn om uitspraak te doen en dat de zaak niet behoeft te worden onderzocht in het licht van een nieuw feit dat van beslissende invloed kan zijn voor zijn uitspraak of van een argument waarover de partijen voor het Hof hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen.
De in punt 28 van dit arrest samengevatte beweringen van Nestlé wijzen helemaal niet op een nieuw feit, aangezien zij verwijzen naar gegevens die al vóór de terechtzitting waren opgenomen in het dossier van de zaak. Deze beweringen vormen in werkelijkheid een poging van Nestlé om terug te komen op de verklaringen van haar advocaat tijdens de terechtzitting. Over de verschillen tussen de taalversies van het arrest van 24 mei 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
), moet worden opgemerkt dat dit arrest tijdens de terechtzitting al in alle officiële taalversies beschikbaar was en dat de partijen dus opmerkingen hebben kunnen maken over eventuele vertaalfouten, indien zij van mening waren dat dergelijke fouten bijzonder relevant waren voor de onderhavige zaken.
Gelet op een en ander ziet het Hof geen aanleiding om de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten.
Hogere voorzieningen
Ontvankelijkheid van de hogere voorziening in zaak C‑85/17 P
Argumenten van partijen
Volgens Nestlé is de hogere voorziening van Mondelez niet-ontvankelijk aangezien Mondelez het Hof slechts verzoekt bepaalde delen van de rechtsoverwegingen van het bestreden arrest te vernietigen en niet om het dictum ervan te vernietigen.
Mondelez stelt dat haar hogere voorziening ontvankelijk is, zelfs al heeft het Gerecht de litigieuze beslissing in haar geheel vernietigd. De afwijzing van bepaalde argumenten door het Gerecht zou van invloed kunnen zijn op het onderzoek dat de kamer van beroep na afloop van de vernietiging van de litigieuze beslissing zou moeten uitvoeren. Aangezien deze kamer daarbij gebonden is door de afwijzing van die argumenten, meent Mondelez dat zij moet kunnen opkomen tegen het bestreden arrest. Ter ondersteuning van haar argumenten wijst zij op de punten 19 tot en met 26 van het arrest van 20 september 2001, Procter & Gamble/BHIM (
C‑383/99 P
,
EU:C:2001:461
).
Beoordeling door het Hof
Krachtens artikel 56, eerste en tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie staat voor „iedere partij die geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld” hogere voorziening bij het Hof open tegen beslissingen van het Gerecht die een einde maken aan het geding.
De conclusies van de partijen in het geding worden in beginsel in het dictum van een arrest aanvaard of verworpen. Daarom vereist artikel 169, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dat de conclusies van de hogere voorziening strekken tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van het Gerecht zoals deze in het dictum van deze beslissing voorkomt.
Zoals de advocaat-generaal in punt 43 van zijn conclusie heeft weergegeven, betreft deze bepaling het fundamentele beginsel inzake een hogere voorziening op grond waarvan deze moet zijn gericht tegen het dictum van de beslissing van het Gerecht, en er niet uitsluitend toe kan strekken dat bepaalde overwegingen van die beslissing worden gewijzigd (arrest van 14 november 2017, British Airways/Commissie,
C‑122/16 P
,
EU:C:2017:861
, punt
).
Een hogere voorziening die niet strekt tot een zelfs maar gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest, te weten van het dictum ervan, maar enkel tot wijziging van bepaalde rechtsoverwegingen van dit arrest, is immers niet-ontvankelijk (arrest van 15 november 2012, Al‑Aqsa/Raad en Nederland/Al‑Aqsa,
C‑539/10 P en C‑550/10 P
,
EU:C:2012:711
, punten
en
).
In de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat de conclusies in de hogere voorziening van Mondelez niet strekken tot vernietiging van het dictum van het bestreden arrest, maar enkel van bepaalde rechtsoverwegingen van dit arrest.
Het is juist dat het Hof in het arrest van 20 september 2001, Procter & Gamble/BHIM (
C‑383/99 P
,
EU:C:2001:461
, punten
‑
), een hogere voorziening ontvankelijk heeft verklaard die geen betrekking had op de vernietiging van een specifiek punt van het dictum van een arrest van het Gerecht, aangezien uit de rechtsoverwegingen van dit arrest volgde dat het Gerecht een beslissing had genomen die niet uitdrukkelijk in het dictum was vermeld.
Anders dan het geval was in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dit laatste arrest, volgt uit de rechtsoverwegingen van het bestreden arrest waarop de hogere voorziening van Mondelez betrekking heeft, evenwel niet dat deze overwegingen een beslissing van het Gerecht bevatten waarmee een vordering van Mondelez is verworpen.
In de litigieuze beslissing heeft de kamer van beroep geoordeeld dat het litigieuze merk intrinsiek onderscheidend vermogen miste, maar door gebruik een dergelijk onderscheidend vermogen had verkregen, zodat de vordering van Mondelez tot nietigverklaring van dit merk moest worden verworpen.
Het geding voor het Gerecht had geen betrekking op het eerste deel van de litigieuze beslissing die overigens in het voordeel was van Mondelez, omdat Nestlé, zoals uit punt 16 van het bestreden arrest blijkt, ter terechtzitting haar vordering tot nietigverklaring van dit deel had ingetrokken.
Voor het Gerecht stond dus alleen het tweede deel van de litigieuze beslissing ter discussie. In dit verband volgt uit de punten 12 en 15 van het bestreden arrest dat het beroep van Mondelez enkel strekte tot vernietiging van de litigieuze beslissing en verwijzing van de andere partijen in de kosten.
Het Gerecht heeft in de door Mondelez met haar hogere voorziening bedoelde punten van het bestreden arrest weliswaar bepaalde argumenten verworpen die Mondelez ter ondersteuning van haar vordering tot vernietiging van de litigieuze beslissing had aangevoerd, maar het Gerecht heeft andere argumenten aanvaard en tot slot de vordering tot vernietiging van Mondelez toegewezen aangezien het de litigieuze beslissing in haar geheel heeft vernietigd.
Hieruit volgt dat de hogere voorziening van Mondelez er uitsluitend toe strekt een wijziging van bepaalde rechtsoverwegingen van het bestreden arrest te verkrijgen, zodat een dergelijke hogere voorziening overeenkomstig de in punt 42 van dit arrest geciteerde rechtspraak niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Gezien het eenduidige karakter van de in artikel 169, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering opgenomen vereisten, wordt aan deze vaststelling niet afgedaan door het argument van Mondelez dat de kamer van beroep gebonden is aan de rechtsoverwegingen van het arrest welke overwegingen Mondelez met haar hogere voorziening bestrijdt.
Hoe dan ook strekt het gezag van gewijsde zich enkel uit tot de overwegingen van een arrest die noodzakelijk zijn ter staving van het dictum ervan en er daardoor onlosmakelijk mee verbonden zijn (arrest van 15 november 2012, Al‑Aqsa/Raad en Nederland/Al‑Aqsa,
C‑539/10 P en C‑550/10 P
,
EU:C:2012:711
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ingeval het Gerecht een beslissing van het EUIPO vernietigt, kunnen de rechtsoverwegingen op grond waarvan deze rechterlijke instantie bepaalde door de partijen aangevoerde argumenten heeft afgewezen, bijgevolg niet worden geacht kracht van gewijsde te hebben verkregen.
In de onderhavige zaak bindt de afwijzing van bepaalde argumenten door het Gerecht, anders dan Mondelez stelt, de kamer van beroep dan ook niet, en deze onderneming kan in voorkomend geval dezelfde argumenten opwerpen in het kader van een eventueel nieuw beroep tegen de beslissing die mogelijkerwijs zal worden vastgesteld na de vernietiging van de litigieuze beslissing door het Gerecht.
Uit een en ander volgt dat de hogere voorziening in zaak C‑85/17 P niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
De hogere voorzieningen in de zaken C‑84/17 P en C‑95/17 P
Tot staving van haar hogere voorziening in zaak C‑84/17 P voert Nestlé één enkel middel aan, namelijk schending van artikel 52, lid 2, juncto artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009.
Het EUIPO voert twee middelen aan tot staving van haar hogere voorziening in zaak C‑95/17 P waarvan het eerste betrekking heeft op schending van de motiveringsplicht en het tweede op schending van artikel 52, lid 2, juncto artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009.
Evenwel moet in navolging van de advocaat-generaal in punt 49 van zijn conclusie worden vastgesteld dat het eerste middel van deze laatste hogere voorziening, hoewel het formeel betrekking heeft op schending van de motiveringsplicht, er in werkelijkheid op neerkomt dat het Gerecht wordt verweten blijk te hebben gegeven van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als die welke in het tweede middel van deze hogere voorziening is bedoeld. Het EUIPO stelt in dit eerste middel immers dat de door het Gerecht in punt 139 van het bestreden arrest gegeven uitlegging van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 tegenstrijdig is. Indien dat het geval is, moet worden vastgesteld dat het Gerecht bij de uitlegging van deze bepaling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Bijgevolg moeten het enige middel in de hogere voorziening in zaak C‑84/17 P en de twee middelen in de hogere voorziening in zaak C‑95/17 P samen worden onderzocht.
Argumenten van partijen
Nestlé, ondersteund door Marques, en het EUIPO stellen dat het Gerecht artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 zoals door het Hof uitgelegd in zijn arrest van 24 mei 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
), heeft geschonden door in punt 139 van het bestreden arrest met betrekking tot het onderscheidend vermogen dat een merk heeft verkregen door gebruik, te oordelen dat dit voor het volledige grondgebied van de Unie dient te worden aangetoond, en niet alleen voor een aanzienlijk of het grootste deel ervan, en dat bijgevolg niet kan worden geoordeeld dat een dergelijk vermogen is verkregen wanneer het bewijs van het gebruik een deel van de Unie niet beslaat, zelfs al is dit deel niet aanzienlijk of bestaat het slechts uit één enkele lidstaat.
Volgens Nestlé, Marques en het EUIPO heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de kamer van beroep blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het voldoende was aan te tonen dat een aanzienlijk deel van het relevante publiek in de gehele Unie, alle lidstaten en alle regio’s tezamen, een merk opvatte als een aanduiding van de commerciële herkomst van de door het litigieuze merk aangeduide waren, en dat het niet noodzakelijk was om in alle betrokken lidstaten het bewijs van door gebruik verkregen onderscheidend vermogen te leveren.
Bijgevolg heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de kamer van beroep blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat het litigieuze merk onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen zonder dat deze kamer zich had uitgesproken over de perceptie van dit merk door het relevante publiek in België, Ierland, Griekenland en Portugal en zonder dat zij het voor die lidstaten aangedragen bewijs had onderzocht.
Nestlé, Marques en het EUIPO betogen dat deze beslissing van het Gerecht, door de afzonderlijke nationale markten centraal te stellen, onverenigbaar is met het feit dat het Uniemerk een eenheid vormt alsook met het hele bestaan van een interne markt. Het feit dat het Uniemerk een eenheid vormt, betekent immers dat bij de beoordeling of door gebruik onderscheidend vermogen is verkregen, geen rekening wordt gehouden met de territoriale grenzen van de lidstaten, zoals in punt 44 van het arrest van 19 december 2012, Leno Merken (
C‑149/11
,
EU:C:2012:816
), wordt bevestigd.
Omgekeerd is Mondelez van mening dat het Gerecht artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 en het arrest van 24 mei 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
), correct heeft uitgelegd en toegepast. Volgens haar volstaat het niet dat een Uniemerk in een belangrijk deel van de Unie onderscheidend vermogen heeft indien dat merk in een ander deel van de Unie onderscheidend vermogen mist, zelfs al bestaat dit andere deel slechts uit één lidstaat.
Volgens Mondelez leidt een ander oordeel tot het paradoxale resultaat dat een merk waarvan de aanvraag tot inschrijving geweigerd had moeten worden wegens het ontbreken van onderscheidend vermogen in één enkele lidstaat, toch als Uniemerk kan worden ingeschreven, met als gevolg dat het mogelijk zal zijn om zich bij de rechterlijke instanties van die lidstaat op dat merk te beroepen.
Beoordeling door het Hof
In herinnering moet worden gebracht dat het Uniemerk krachtens artikel 1, lid 2, van verordening nr. 207/2009, een eenheid vormt en in de gehele Unie dezelfde rechtsgevolgen heeft.
Zoals het Gerecht in de punten 119 en 120 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, volgt uit de eenheid van het Uniemerk dat een teken alleen kan worden ingeschreven als het onderscheidend vermogen bezit in de gehele Unie. Daarom moet een merk krachtens artikel 7, lid 1, onder b), juncto artikel 7, lid 2, van deze verordening worden geweigerd indien het in een deel van de Unie onderscheidend vermogen mist.
Artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009, op grond waarvan tekens kunnen worden ingeschreven die door gebruik onderscheidend vermogen hebben verkregen, moet in het licht van dit vereiste worden gelezen. Uit het feit dat het Uniemerk een eenheid vormt, vloeit dus voort dat een teken in de gehele Unie intrinsiek of door gebruik verkregen onderscheidend vermogen moet bezitten om te kunnen worden ingeschreven.
In dit verband moet meteen worden aangegeven dat het arrest van 19 december 2012, Leno Merken (
C‑149/11
,
EU:C:2012:816
), waarop Nestlé en het EUIPO zich beroepen, niet relevant is, want het betreft de uitlegging van artikel 15, lid 1, van deze verordening over het normaal gebruik van een reeds ingeschreven Uniemerk.
Stellig heeft het Hof geoordeeld dat de voorwaarden die gelden bij het onderzoek of een merk normaal is gebruikt in de zin van artikel 15, lid 1, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993, inzake het gemeenschapsmerk (
PB 1994, L 11, blz. 1
), welke bepaling ongewijzigd is overgenomen in artikel 15, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 207/2009, vergelijkbaar zijn met die welke gelden voor de verkrijging van onderscheidend vermogen van een teken door gebruik met het oog op de inschrijving ervan in de zin van artikel 7, lid 3, van die verordening (arrest van 18 april 2013, Colloseum Holding,
C‑12/12
,
EU:C:2013:253
, punt
).
Benadrukt moet echter worden dat – anders dan de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 19 december 2012, Leno Merken (
C‑149/11
,
EU:C:2012:816
), waarin het Hof heeft gepreciseerd dat bij de beoordeling of sprake is van „normaal gebruik binnen de Gemeenschap” in de zin van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009 moet worden geabstraheerd van de grenzen van het grondgebied van de lidstaten – voornoemd arrest van 18 april 2013, Colloseum Holding (
C‑12/12
,
EU:C:2013:253
), geen betrekking heeft op de geografische omvang die relevant is voor de beoordeling of er sprake is van normaal gebruik in de zin van deze bepaling, maar wel op de vraag of vastgesteld kan worden dat is voldaan aan de voorwaarde inzake normaal gebruik in de zin van deze bepaling wanneer een ingeschreven merk dat onderscheidend vermogen heeft verkregen als gevolg van het gebruik dat is gemaakt van een ander, samengesteld merk waarvan het één van de bestanddelen vormt, enkel wordt gebruikt via dat andere samengestelde merk, of wanneer het slechts samen met een ander merk wordt gebruikt en de samenstelling van de twee merken bovendien zelf als merk is ingeschreven.
Punt 34 van het arrest van 18 april 2013, Colloseum Holding (
C‑12/12
,
EU:C:2013:253
), mag dus niet in die zin worden gelezen dat de voorwaarden die gelden bij de beoordeling of de territoriale omvang de inschrijving van een merk wegens het gebruik ervan mogelijk maakt, vergelijkbaar zijn met die op grond waarvan de rechten van de houder van een ingeschreven merk gehandhaafd kunnen worden.
Tevens moet over het normaal gebruik van een al ingeschreven Uniemerk worden opgemerkt dat er geen bepaling bestaat die vergelijkbaar is met artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009, zodat op de enkele grond dat het betrokken merk in een deel van de Unie niet is gebruikt, niet meteen kan worden vastgesteld dat een dergelijk gebruik ontbreekt.
Het Hof heeft daarom geoordeeld dat hoewel redelijkerwijs kan worden verwacht dat een Uniemerk op een groter grondgebied moet worden gebruikt dan het grondgebied van één enkele lidstaat om van een „normaal gebruik” te kunnen spreken, het in bepaalde omstandigheden evenwel niet is uitgesloten dat de markt van de waren of diensten waarvoor een Uniemerk is ingeschreven, zich in de praktijk slechts tot het grondgebied van één enkele lidstaat uitstrekt, zodat het gebruik van dit merk op dit grondgebied kan voldoen aan de voorwaarde van normaal gebruik van een Uniemerk (arrest van 19 december 2012, Leno Merken,
C‑149/11
,
EU:C:2012:816
, punt
).
Met betrekking tot het verkrijgen van onderscheidend vermogen door gebruik van een merk moet daarentegen in herinnering worden gebracht dat het Hof al heeft aangegeven dat een teken alleen dan volgens artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 als Uniemerk kan worden ingeschreven, wanneer is bewezen dat het onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen in het deel van de Unie waarin het ab initio dergelijk onderscheidend vermogen miste in de zin van lid 1, onder b), van dat artikel (arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM,
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punt
). Het Hof heeft eveneens gepreciseerd dat het in lid 2 van dat artikel bedoelde deel van de Unie in voorkomend geval kan bestaan uit slechts één lidstaat.
Hieruit volgt dat een merk dat niet ab initio in de hele Unie onderscheidend vermogen had, op grond van deze bepaling slechts kan worden ingeschreven indien wordt bewezen dat het door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen op het hele grondgebied van de Unie (zie in die zin arrest van 24 mei 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM,
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
, punten
en
).
Inderdaad heeft het Hof in punt 62 van het door Nestlé en het EUIPO ingeroepen arrest van 24 mei 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM (
C‑98/11 P
,
EU:C:2012:307
), verklaard dat het weliswaar juist is dat de verkrijging door een merk van onderscheidend vermogen door gebruik moet worden bewezen voor het deel van de Unie waarin het ab initio onderscheidend vermogen miste, maar dat het te ver zou gaan te eisen dat het bewijs van deze verkrijging voor elke lidstaat afzonderlijk wordt geleverd.
Anders dan Nestlé en het EUIPO beweren, volgt uit deze overwegingen evenwel niet dat wanneer een merk niet in de gehele Unie intrinsiek onderscheidend vermogen heeft, het voor inschrijving als Uniemerk overeenkomstig artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 volstaat om te bewijzen dat dit merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen in een aanzienlijk deel van de Unie, ook wanneer dit bewijs niet voor elk van de lidstaten is geleverd.
In dat verband moet nadruk worden gelegd op het onderscheid tussen enerzijds de te bewijzen feiten, te weten het verkrijgen van onderscheidend vermogen door gebruik door een teken dat intrinsiek onderscheidend vermogen miste, en anderzijds de bewijsmiddelen waarmee deze feiten kunnen worden aangetoond.
Geen enkele bepaling van verordening nr. 207/2009 verplicht er namelijk toe met afzonderlijk bewijs aan te tonen dat in elke lidstaat apart onderscheidend vermogen door gebruik is verkregen. Het is bijgevolg niet uitgesloten dat bewijzen voor het onderscheidend vermogen door gebruik dat door een bepaald teken is verkregen, voor meerdere lidstaten of zelfs de hele Unie relevant zijn.
Zoals de advocaat-generaal in punt 78 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, is het met name mogelijk dat marktdeelnemers voor bepaalde producten of diensten meerdere lidstaten in hetzelfde distributienetwerk hebben samengevoegd en in het bijzonder met het oog op hun marketingstrategieën deze lidstaten hebben behandeld alsof zij één en dezelfde nationale markt vormden. In dit geval kunnen de bewijzen voor het gebruik van een teken op een dergelijke grensoverschrijdende markt relevant zijn voor alle betrokken lidstaten.
Hetzelfde geldt wanneer twee lidstaten geografisch dicht bij elkaar liggen of cultureel dan wel taalkundig verwant zijn waardoor het relevante publiek van de eerste staat voldoende kennis heeft van de producten of diensten op de nationale markt van de tweede.
Uit deze overwegingen volgt dat het voor de inschrijving krachtens artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 van een merk dat niet ab initio in de hele Unie onderscheidend vermogen had, weliswaar niet noodzakelijk is dat voor elke lidstaat apart bewijs wordt geleverd dat dit merk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen, maar dat met de aangevoerde bewijzen een dergelijke verkrijging in alle lidstaten van de Unie aangetoond moet kunnen worden.
De vraag of de overgelegde bewijzen toereikend zijn om te bewijzen dat door een bepaald teken onderscheidend vermogen door gebruik is verkregen in het deel van de Unie waarin dit teken niet ab initio een dergelijk vermogen had, betreft evenwel de bewijswaardering, die in de eerste plaats aan de instanties van het EUIPO is opgedragen.
Deze bewijswaardering is onderworpen aan toetsing door het Gerecht, dat, wanneer bij hem beroep is ingesteld tegen een beslissing van een kamer van beroep, als enige bevoegd is om de feiten vast te stellen en dus om deze te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert daarentegen, behoudens ingeval het Gerecht de hem voorgelegde gegevens onjuist heeft opgevat, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening (arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM,
C‑104/00 P
,
EU:C:2002:506
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dit neemt niet weg dat indien de instanties van het EUIPO of het Gerecht, nadat zij het volledige aan hen overgelegde bewijs hebben getoetst, tot de slotsom komen dat bepaalde gegevens daaruit voldoende zijn om te bewijzen dat door een bepaald teken onderscheidend vermogen door gebruik is verkregen in het deel van de Unie waarin dit teken ab initio verstoken was gebleven van een dergelijk vermogen en dus voldoende zijn om de inschrijving van dit teken als Uniemerk te rechtvaardigen, zij deze vaststelling duidelijk moeten weergeven in hun respectievelijke beslissingen.
In de onderhavige zaak volgt uit de voorgaande overwegingen om te beginnen dat het Gerecht in punt 139 van het bestreden arrest zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft vastgesteld dat een merk dat niet in de hele Unie intrinsiek onderscheidend vermogen heeft, alleen voor toepassing van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 in aanmerking komt indien het door gebruik van dit merk verkregen onderscheidend vermogen voor heel dit grondgebied wordt aangetoond en niet alleen voor een aanzienlijk deel of het grootste deel van het grondgebied van de Unie, zodat een dergelijk bewijs weliswaar globaal kan worden geleverd voor alle betrokken lidstaten of afzonderlijk voor de verschillende lidstaten of groepen van lidstaten, maar dat het daarentegen niet voldoende is dat degene op wie de bewijslast rust, louter bewijzen voor een dergelijke verkrijging overlegt die geen betrekking hebben op een deel van de Unie, ook al gaat het daarbij maar om één lidstaat.
Voorts heeft het Gerecht, gelet op diezelfde overwegingen, in de punten 170 tot en met 178 van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat de litigieuze beslissing blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting doordat de kamer van beroep heeft geoordeeld dat het litigieuze merk een zodanig onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen dat het de toepassing van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 met betrekking tot dit merk kon rechtvaardigen, zonder zich erover uit te spreken of dit merk een dergelijk onderscheidend vermogen had verkregen in België, Ierland, Griekenland en Portugal.
Hieruit volgt dat het enige middel van de hogere voorziening in zaak C‑84/17 P en de twee middelen van de hogere voorziening in zaak C‑95/17 P, net als deze hogere voorzieningen in hun geheel, ongegrond zijn en dus moeten worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, leden 1 en 2, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd, en beslist het Hof over de verdeling van de kosten indien meerdere partijen in het ongelijk worden gesteld.
Aangezien alle hogere voorzieningen zijn afgewezen, zal elk van de partijen zijn eigen kosten dragen, overeenkomstig artikel 140, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering daaronder begrepen Marques in haar hoedanigheid van interveniënte in hogere voorziening.

Het Hof (Derde kamer) verklaart:

1)
De hogere voorzieningen worden afgewezen.

2)
Société des produits Nestlé SA, European Association of Trade Mark Owners (MARQUES), Mondelez UK Holdings & Services Ltd alsmede het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) zullen hun eigen kosten dragen.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.