CELEX: 62018CJ0515
Procedimiento prejudicial
Reglamento (CE) n.o 1370/2007
Servicios públicos de transporte de viajeros
Transporte por ferrocarril
Contratos de servicio público
Adjudicación directa
Obligación de publicación previa de un anuncio relativo a la adjudicación directa
Alcance

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 7, apartados 2 y 4, del Reglamento (CE) n.
o
1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.
o
1191/69 y (CEE) n.
o
1107/70 del Consejo (
DO 2007, L 315, p. 1
).
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por un lado, la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridad de Defensa de la Competencia, Italia; en lo sucesivo, «AGCM») y, por otro lado, la Regione autonoma della Sardegna (Región Autónoma de Cerdeña, Italia; en lo sucesivo, «Región de Cerdeña») y Trenitalia SpA, en relación con la adjudicación directa a esa sociedad, por la Región de Cerdeña, de un contrato público de transporte de viajeros por ferrocarril.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Los considerandos 25, 29 y 30 del Reglamento n.
o
1370/2007 enuncian:
«(25)
El transporte público de viajeros por ferrocarril presenta problemas específicos relacionados con la importancia de las inversiones y el coste de la infraestructura. En marzo de 2004, la Comisión [Europea] presentó una propuesta de modificación de la Directiva 91/440/CEE del Consejo, de 29 de julio de 1991, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios [(
DO 1991, L 237, p. 25
)], para garantizar a cualquier empresa ferroviaria comunitaria el acceso a la infraestructura de todos los Estados miembros a los fines de la explotación de servicios internacionales de viajeros. El objetivo del presente Reglamento es establecer un marco jurídico para la compensación o los derechos exclusivos para los contratos de servicio público, y no una mayor apertura del mercado para los servicios ferroviarios.
[…]
(29)
Con vistas a la adjudicación de los contratos de servicio público, a excepción de las medidas de emergencia y de los contratos relativos a la prestación de distancias reducidas, las autoridades competentes deben adoptar las medidas publicitarias necesarias y notificarlas, al menos con un año de antelación, del hecho de que se proponen adjudicar tales contratos para que los operadores potenciales dispongan del tiempo necesario para reaccionar.
(30)
Los contratos de servicio público adjudicados directamente deben estar sujetos a una mayor transparencia.»
El artículo 2, letra h), de ese Reglamento define como «adjudicación directa» la «adjudicación de un contrato de servicio público a un operador de servicio público determinado en ausencia de todo procedimiento previo de licitación».
El artículo 5, apartado 6, del citado Reglamento dispone:
«Salvo que lo prohíba el Derecho nacional, las autoridades competentes podrán optar por la adjudicación directa de los contratos de servicio público de transporte ferroviario, con la excepción de otros tipos de transporte por vía férrea, como el metro o el tranvía. A modo de excepción a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 3, la duración de dichos contratos no será superior a diez años, salvo cuando sea de aplicación el artículo 4, apartado 4.»
El artículo 7, apartados 2 a 4, de ese mismo Reglamento dispone:
«2.   Cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa se publiquen en el
Diario Oficial de la Unión Europea
los datos siguientes, como mínimo:
a)
nombre y datos de la autoridad competente;
b)
tipo de adjudicación considerado;
c)
servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación.
Las autoridades competentes podrán optar por no publicar esta información cuando un contrato de servicio público tenga por objeto la prestación anual de menos de 50000 kilómetros de servicios públicos de transporte de viajeros.
En caso de que la información sufriera cambios después de su publicación, la autoridad competente publicará una rectificación lo antes posible. Esta rectificación se entiende sin perjuicio de la fecha de inicio de la adjudicación directa o de la licitación.
Este apartado no se aplicará a lo dispuesto en el artículo 5, apartado 5.
3.   En el caso de las adjudicaciones directas de contratos de servicio público de transporte ferroviario según se contempla en el artículo 5, apartado 6, la autoridad competente hará pública la siguiente información dentro del plazo de un año a partir de la fecha de la adjudicación:
a)
nombre de la entidad contratante, propietario y, si procede, el nombre de la parte o partes que ejercen el control jurídico;
b)
duración del contrato de servicio público;
c)
descripción de los servicios de transporte de viajeros que se deben realizar;
d)
descripción de los parámetros de la compensación económica;
e)
objetivos de calidad como puntualidad y fiabilidad, así como primas y sanciones aplicables;
f)
condiciones sobre los activos principales.
4.   A petición de cualquier parte interesada, la autoridad competente le remitirá la motivación de la decisión por la que haya adjudicado directamente un contrato de servicio público.»
El Reglamento n.
o
1370/2007 fue modificado por el Reglamento (UE) 2016/2338 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016 (
DO 2016, L 354, p. 22
). Como ese Reglamento entró en vigor el 24 de diciembre de 2017, no es de aplicación a los hechos del litigio principal.
Derecho italiano
El artículo 61 de la legge n. 99 — Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia (Ley n.
o
99, por la que se aprueban disposiciones para el desarrollo y la internacionalización de las empresas, y en materia de energía), de 23 de julio de 2009 (GURI n.
o
176, de 31 de julio de 2009), dispone:
«Las autoridades competentes para la adjudicación de contratos de servicios podrán aplicar, incluso con carácter de excepción a la normativa sectorial, lo dispuesto en el artículo 5, apartados 2, 4, 5 y 6, y en el artículo 8, apartado 2, del [Reglamento n.
o
1370/2007]. A las sociedades que, en Italia o en el extranjero, resultan adjudicatarias de contratos de servicios de conformidad con lo dispuesto en el citado [Reglamento n.
o
1370/2007] no se les aplicará la exclusión prevista en el artículo 18, apartado 2, letra a), del [decreto legislativo n. 422 — Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 de marzo de 1997, n. 59 (Decreto Legislativo n.
o
422, por el que se transfieren a las regiones y a las entidades locales funciones y tareas en materia de transporte público local de conformidad con el artículo 4, apartado 4, de la Ley n.
o
59, de 15 de marzo de 1997), de 19 de noviembre de 1997 (GURI n.
o
287, de 10 de diciembre de 1997, p. 4)].»
El nuevo Codice dei contratti pubblici (Código de Contratos Públicos). Se estableció mediante el decreto legislativo n. 50 — Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Decreto Legislativo n.
o
50, de transposición de la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión, de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y de la Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se reorganiza la normativa en vigor en materia de contratos públicos de obras, de servicios y de suministros), de 18 de abril de 2016 (GURI n.
o
91, de 19 de abril de 2016).
El artículo 4 de dicho Código establece:
«La adjudicación de los contratos públicos que tengan por objeto obras, servicios y suministros, de los contratos que generen ingresos para la Administración pública, excluidos total o parcialmente del ámbito de aplicación objetiva del presente Código, se realizará observando los principios de buena gestión financiera, eficacia, imparcialidad, igualdad de trato, transparencia, proporcionalidad, publicidad, protección del medioambiente y eficiencia energética.»
El artículo 17, apartado 1, letra i), del citado Código dispone:
«El Código no se aplicará a los contratos públicos ni a las concesiones de servicios relativas a los servicios de transporte público por ferrocarril y metro.»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
El 29 de diciembre de 2015, la Región de Cerdeña publicó, con arreglo al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007, un anuncio de información previa relativo a la adjudicación directa de servicios públicos de transporte por ferrocarril.
A raíz de dicha publicación, recibió, junto con la propuesta del operador histórico Trenitalia, dos manifestaciones de interés por parte de operadores económicos activos en ese sector. Uno de los operadores solicitó, en ese contexto, a la Región de Cerdeña que indicara el marco formal en el que se llevaría a cabo la licitación y que aportara documentación adicional con información más detallada.
Al considerar que no debía celebrar una licitación, la Región de Cerdeña adjudicó, tras una negociación con Trenitalia, directamente a esta, mediante sendas resoluciones de 27 de junio y de 17 de julio de 2017, el servicio de transporte público de viajeros por ferrocarril regional, para el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2017 y de 31 de diciembre de 2025.
Tras recibir un requerimiento por supuestos vicios relativos al procedimiento de adjudicación directa, AGCM interpuso un recurso contra esa adjudicación ante el Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Cerdeña).
Ante dicho órgano jurisdiccional, AGCM sostiene que las adjudicaciones directas deben inspirarse en los principios generales de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. Señala que los considerandos 29 y 30 del Reglamento n.
o
1370/2007 prevén la publicación de la intención de adjudicar contratos de servicio público para que los operadores potenciales dispongan del tiempo necesario para reaccionar y, en el supuesto de adjudicación directa, exigen una mayor transparencia. Además, subraya que como el objetivo del artículo 7, apartado 2, de ese Reglamento consiste en dar a los interesados la posibilidad de elaborar una propuesta en el marco del procedimiento de adjudicación directa, la Región de Cerdeña debería haber solicitado al operador histórico que comunicase todos los datos que obraran en su poder relativos al nivel de la demanda, los efectivos, el material rodante y otra información, con el fin de ponerlos a disposición de los demás operadores económicos que hubieran manifestado su interés.
En efecto, según AGCM, una autoridad regional que pretende llevar a cabo una adjudicación directa de un contrato de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril debe poner a disposición de los operadores económicos potencialmente interesados toda la información necesaria para elaborar una oferta comercial. Además, debe realizar un análisis comparativo de las ofertas presentadas a raíz de la información previa efectuada con arreglo al artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007 y motivar la elección del operador económico al que se adjudica el contrato.
En cambio, según la Región de Cerdeña, apoyada por Trenitalia, se cumplieron todos los requisitos de procedimiento en el marco de un procedimiento de adjudicación directa y un análisis comparativo o una licitación de las ofertas o de las manifestaciones de interés eventualmente recibidas irían contra la propia naturaleza del procedimiento de adjudicación directa, tal como lo establece el Reglamento n.
o
1370/2007.
En estas circunstancias, el Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Cerdeña) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)
¿Debe interpretarse el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007, en el sentido de que obliga a la autoridad competente que pretende proceder a la adjudicación directa del contrato a adoptar las medidas necesarias para publicar o comunicar la información necesaria a todos los operadores potencialmente interesados en la gestión del servicio para que preparen una oferta seria y razonable?
2)
¿Debe interpretarse el artículo 7, apartado 4, del Reglamento n.
o
1370/2007, en el sentido de que la autoridad competente, antes de proceder a la adjudicación directa del contrato, debe realizar una valoración comparativa de todas las ofertas de gestión del servicio eventualmente recibidas tras la publicación del anuncio de información previa contemplado en dicho artículo 7, apartado 4?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Mediante esas cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 7, apartados 2 y 4, del Reglamento n.
o
1370/2007 debe interpretarse en el sentido de que las autoridades nacionales competentes que pretenden adjudicar directamente un contrato de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril están obligadas, por un lado, a publicar o a comunicar a los operadores económicos interesados toda la información necesaria para que estén en condiciones de elaborar una oferta suficientemente pormenorizada y que pueda ser objeto de una evolución comparativa y, por otro lado, efectuar esa evaluación comparativa de todas las ofertas eventualmente recibidas a raíz de la publicación de esa información.
El artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007 establece que cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa se publique en el
Diario Oficial de la Unión Europea
como mínimo la información que esa disposición menciona expresamente. Con arreglo a esa disposición, se trata del nombre y datos de la autoridad competente, del tipo de adjudicación considerado y de los servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación.
El artículo 7, apartado 4, de ese mismo Reglamento exige que, a petición de cualquier parte interesada, la autoridad competente le remitirá la motivación de la decisión por la que haya adjudicado directamente un contrato de servicio público.
Con el fin de determinar si, como sostiene AGCM, esas disposiciones obligan a la autoridad competente a publicar o a comunicar toda la información necesaria para llevar a cabo una evaluación comparativa de las ofertas eventualmente recibidas y para realizar una licitación efectiva, hay que tener en cuenta, según reiterada jurisprudencia, no solo el tenor de esas disposiciones, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la legislación de la que forman parte, y que la génesis de esas disposiciones también pueden ofrecer elementos pertinentes para su interpretación (véase, en ese sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2019, Inspecteur van de Belastingdienst,
C‑631/17
,
EU:C:2019:381
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por lo que respecta, en primer lugar, a los términos de esas disposiciones, procede señalar que no requieren que se publique o se comunique información sobre la adjudicación prevista que permita elaborar una oferta que pueda ser objeto de una evaluación comparativa y que no prevén tampoco que se organice una evaluación comparativa de las ofertas eventualmente recibidas a raíz de la publicación de esa información.
En efecto, por un lado, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007 se limita a enumerar los elementos de información que la autoridad competente debe publicar necesariamente en el
Diario Oficial de la Unión Europea
, a más tardar un año antes de la adjudicación directa. Por añadidura, los citados elementos de información no permiten por sí mismos preparar una oferta que pueda ser objeto de evaluación comparativa. Basta mencionar a este respecto que la única información sobre el contrato de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril que la autoridad competente pretende atribuir directamente que figura en esa disposición se refiere a los «servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación». Esa información no permite a un operador interesado discernir las características concretas del contrato de que se trata.
Por lo que atañe a la obligación de comunicar la motivación de la resolución de adjudicación directa, establecida en el artículo 7, apartado 4, del Reglamento n.
o
1370/2007, procede señalar, por otro lado, que del propio texto de la disposición no puede deducirse que esa obligación se refiera no solo a las razones que han llevado a la autoridad competente a recurrir a una adjudicación directa, sino también a las apreciaciones cuantitativas o cualitativas de las ofertas que la autoridad competente ha recibido eventualmente.
A continuación, por lo que respecta al contexto de las disposiciones del artículo 7, apartados 2 y 4, del Reglamento n.
o
1370/2007 y a los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte, procede recordar, en primer lugar, que el Reglamento establece las normas relativas a las adjudicaciones, directas o por medio de una licitación, de los contratos de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril y por carretera.
El artículo 2, letra h), de ese Reglamento pretende distinguir dos regímenes de adjudicación de los contratos de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril y por carretera al definir el concepto de «adjudicación directa» como la adjudicación de un contrato de servicio público a un operador de servicio público determinado a falta de todo procedimiento de licitación previa.
En consecuencia, la «adjudicación directa» excluye cualquier licitación previa.
Pues bien, si las disposiciones del artículo 7, apartados 2 y 4, del Reglamento n.
o
1370/2007 se entendieran en el sentido de que establecen un régimen de publicidad sustancialmente análogo al que caracteriza la licitación y exigen una evaluación comparativa de las ofertas eventualmente recibidas, esa interpretación conduciría a asimilar el procedimiento de adjudicación directa al procedimiento de licitación y no tendría en cuenta las importantes diferencias que el Reglamento n.
o
1370/2007 prevé a su respecto.
Procede recordar en este contexto, conforme al considerando 25 del Reglamento n.
o
1370/2007, que el Reglamento no tiene como objetivo perseguir la apertura del mercado de los servicios ferroviarios, sino instaurar un marco legal en materia de concesión de compensación y/o de derechos exclusivos para los contratos de servicio público.
En segundo lugar, hay que señalar que, con arreglo a su considerando 30, el Reglamento pretende establecer un mayor grado de transparencia para los contratos de servicio público adjudicados directamente y que, según su considerando 29, las medidas de publicidad previstas en el artículo 7, apartado 2, buscan permitir a los potenciales operadores de servicios públicos reaccionar.
De ello se desprende que la información publicada en virtud del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007 debe permitir a un operador económico impugnar, desde el momento señalado en dicha disposición, el propio principio de la adjudicación directa prevista por la autoridad competente (véase, en ese sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2018, Rudigier,
C‑518/17
,
EU:C:2018:757
, apartados
y
). Por consiguiente, si bien hay que velar por la efectividad de ese derecho de impugnación, no es menos cierto que un operador económico puede impugnar el propio principio de la adjudicación directa del contrato de servicio público sin obligar previamente a la autoridad competente a publicar o a comunicar a los operadores económicos interesados la totalidad de la información necesaria para que estos puedan presentar una oferta seria y razonable.
Por último, la génesis del artículo 7, apartados 2 y 4, del Reglamento n.
o
1370/2007 confirma también la interpretación literal de esa disposición.
A este respecto, como subrayó el Gobierno austriaco en sus observaciones escritas, el legislador de la Unión Europea no aprobó una propuesta de la Comisión, presentada en el marco de los trabajos preparatorios del Reglamento n.
o
1370/2007, que iba en el sentido de una mayor apertura a la competencia. En efecto, la Comisión había previsto en particular, para los contratos adjudicados directamente, que otros potenciales operadores pudieran, en los seis meses siguientes al aviso de información previa, presentar a la autoridad competente, con carácter facultativo, una oferta que desafiara los resultados obtenidos anteriormente por el operador al que iba destinada la adjudicación directa. Según esa propuesta, la autoridad competente debía examinar esas ofertas y comunicar las razones de su acuerdo o de su negativa (artículo 7, apartado 2, de la Propuesta modificada de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la intervención de los Estados miembros en materia de obligaciones de servicio público y adjudicación de contratos de servicio público en el transporte de viajeros por ferrocarril, carretera y vía navegable [COM(2002) 107 final, de 21 de febrero de 2002 (
DO 2002, C 151 E, p. 146
)].
Por el contrario, el legislador de la Unión optó por una redacción del artículo 7, apartados 2 y 4, del Reglamento n.
o
1370/2007, que no hace mención alguna a una obligación de evaluar comparativamente las ofertas eventualmente recibidas tras la publicación prevista en el citado artículo 7, apartado 2.
Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 7, apartados 2 y 4, del Reglamento n.
o
1370/2007 debe interpretarse en el sentido de que las autoridades nacionales competentes que tienen la intención de adjudicar directamente un contrato de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril no están obligadas, por un lado, a publicar o a comunicar a los operadores económicos eventualmente interesados toda la información necesaria para que estén en condiciones de elaborar una oferta suficientemente detallada y que pueda ser objeto de una evaluación comparativa ni, por otro lado, a efectuar esa evaluación comparativa de todas las ofertas eventualmente recibidas a raíz de la publicación de esa información.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:

El artículo 7, apartados 2 y 4, del Reglamento (CE) n.
o
1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.
o
1191/69 y (CEE) n.
o
1107/70 del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que las autoridades nacionales competentes que tienen la intención de adjudicar directamente un contrato de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril no están obligadas, por un lado, a publicar o a comunicar a los operadores económicos eventualmente interesados toda la información necesaria para que estén en condiciones de elaborar una oferta suficientemente detallada y que pueda ser objeto de una evaluación comparativa ni, por otro lado, a efectuar esa evaluación comparativa de todas las ofertas eventualmente recibidas a raíz de la publicación de esa información.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.