CELEX: 62021CJ0403
Vorlage zur Vorabentscheidung
Art. 267 AEUV
Begriff des einzelstaatlichen Gerichts
Kriterien
Unabhängigkeit und obligatorische Gerichtsbarkeit der betreffenden nationalen Einrichtung
Beständigkeit des Amtes der Mitglieder dieser Einrichtung
Richtlinie 2014/24/EU
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge
Art. 58
Eignungskriterien
Möglichkeit, in diese Kriterien Verpflichtungen aufzunehmen, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem betreffenden Auftrag ergeben und die in den Auftragsunterlagen nicht als Eignungskriterien vorgesehen sind
Art. 63 Abs. 1
Bieter, der die Kapazitäten eines anderen Unternehmens in Anspruch nimmt, um die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers zu erfüllen
Unmöglichkeit, die Inanspruchnahme von Unterauftragnehmern zu verlangen

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 58 und 63 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (
ABl. 2014, L 94, S. 65
, berichtigt in
ABl. 2022, L 192, S. 39
) sowie die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Übernahme der Verantwortung und der Transparenz.
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der SC NV Construct SRL und dem Judeţul Timiş (Kreis Timiș, Rumänien) über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Bewertung der Machbarkeit des Baus einer Straße.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Richtlinie 89/665/EWG
Art. 2 („Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren“) Abs. 9 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (
ABl. 1989, L 395, S. 33
) in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 (
ABl. 2007, L 335, S. 31
) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/665) sieht vor:
„Eine Nachprüfungsstelle, die kein Gericht ist, muss ihre Entscheidung stets schriftlich begründen. Ferner ist in diesem Falle sicherzustellen, dass eine behauptete rechtswidrige Maßnahme der Nachprüfungsstelle oder ein behaupteter Verstoß bei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand einer Klage oder einer Nachprüfung bei einer anderen von dem öffentlichen Auftraggeber und der Nachprüfungsstelle unabhängigen Stelle, die ein Gericht im Sinne des Artikels [267 AEUV] ist, gemacht werden können.
Für die Ernennung und das Ende der Amtszeit der Mitglieder dieser unabhängigen Stelle gelten bezüglich der für ihre Ernennung zuständigen Behörde, der Dauer ihrer Amtszeit und ihrer Absetzbarkeit die gleichen Bedingungen wie für Richter. Zumindest der Vorsitzende der unabhängigen Stelle muss die juristischen und beruflichen Qualifikationen eines Richters besitzen. Die unabhängige Stelle trifft ihre Entscheidungen in einem Verfahren, in dem beide Seiten gehört werden; ihre Entscheidungen sind in der von den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils zu bestimmenden Weise rechtsverbindlich.“
Richtlinie 2014/24
Art. 18 („Grundsätze der Auftragsvergabe“) Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 bestimmt:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.
Das Vergabeverfahren darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.“
Art. 42 dieser Richtlinie bezieht sich auf die „Technischen Spezifikationen“.
In Art. 58 („Eignungskriterien“) der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(1)   Die Eignungskriterien können Folgendes betreffen:
a)
Befähigung zur Berufsausübung;
b)
wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit;
c)
technische und berufliche Leistungsfähigkeit.
Die öffentlichen Auftraggeber können Wirtschaftsteilnehmern nur die in den Absätzen 2, 3 und 4 genannten Anforderungen an die Teilnahme auferlegen. Sie beschränken die Anforderungen auf jene, die zweckmäßig sind, um sicherzustellen, dass ein Bewerber oder Bieter über die rechtlichen und finanziellen Kapazitäten sowie die technischen und beruflichen Fähigkeiten zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags verfügt. Alle Anforderungen müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und mit diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.
(2)   Im Hinblick auf die Befähigung zur Berufsausübung können die öffentlichen Auftraggeber den Wirtschaftsteilnehmern vorschreiben, in einem Berufs- oder Handelsregister ihres Niederlassungsmitgliedstaats gemäß Anhang XI verzeichnet zu sein oder jedwede andere in dem Anhang genannte Anforderungen zu erfüllen.
Müssen Wirtschaftsteilnehmer eine bestimmte Berechtigung besitzen oder Mitglieder einer bestimmten Organisation sein, um die betreffende Dienstleistung in ihrem Herkunftsstaat erbringen zu können, so kann der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge den Nachweis ihrer Berechtigung oder Mitgliedschaft verlangen.
…
(4)   Im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit können die öffentlichen Auftraggeber Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über die erforderlichen personellen und technischen Ressourcen sowie Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.
Die öffentlichen Auftraggeber können von den Wirtschaftsteilnehmern insbesondere verlangen, ausreichende Erfahrung durch geeignete Referenzen aus früher ausgeführten Aufträgen nachzuweisen. …
…
(5)   Die öffentlichen Auftraggeber geben die zu erfüllenden Eignungskriterien, die in Form von Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit ausgedrückt werden können, zusammen mit den geeigneten Nachweisen in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung an.“
Art. 63 („Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen“) Abs. 1 der Richtlinie sieht vor:
„In Bezug auf die Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gemäß Artikel 58 Absatz 3 und die Kriterien für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit gemäß Artikel 58 Absatz 4 kann ein Wirtschaftsteilnehmer gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag die Kapazitäten anderer Unternehmen – ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen – in Anspruch nehmen. In Bezug auf die Kriterien für Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XII Teil II Buchstabe f oder für die einschlägige berufliche Erfahrung können die Wirtschaftsteilnehmer jedoch nur die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn diese die Arbeiten ausführen beziehungsweise die Dienstleistungen erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Beabsichtigt ein Wirtschaftsteilnehmer, die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch zu nehmen, so weist er dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nach, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise die diesbezüglichen verpflichtenden Zusagen dieser Unternehmen vorlegt.
Der öffentliche Auftraggeber überprüft gemäß den Artikeln 59, 60 und 61, ob die Unternehmen, deren Kapazitäten der Wirtschaftsteilnehmer in Anspruch nehmen möchte, die entsprechenden Eignungskriterien erfüllen und ob Ausschlussgründe gemäß Artikel 57 vorliegen. Der öffentliche Auftraggeber schreibt vor, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, das ein einschlägiges Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt. Der öffentliche Auftraggeber kann vorschreiben, oder ihm kann durch den Mitgliedstaat vorgeschrieben werden, vorzuschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, bei dem nicht-zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt.
Nimmt ein Wirtschaftsteilnehmer im Hinblick auf Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch, so kann der öffentliche Auftraggeber vorschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer und diese Unternehmen gemeinsam für die Auftragsausführung haften.
Unter denselben Voraussetzungen können Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern nach Artikel 19 Absatz 2 die Kapazitäten von Mitgliedern der Gruppe oder von anderen Unternehmen in Anspruch nehmen.“
Art. 67 („Zuschlagskriterien“) Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 bestimmt:
„Zuschlagskriterien stehen mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen, einschließlich Faktoren, die zusammenhängen mit
a)
dem spezifischen Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung solcher Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder des Handels damit oder
b)
einem spezifischen Prozess in Bezug auf ein anderes Lebenszyklus-Stadium,
auch wenn derartige Faktoren nicht Bestandteil der materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes sind.“
Art. 70 („Bedingungen für die Auftragsausführung“) dieser Richtlinie bestimmt:
„Öffentliche Auftraggeber können besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festlegen, sofern diese gemäß Artikel 67 Absatz 3 mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und im Aufruf zum Wettbewerb oder in den Auftragsunterlagen angegeben werden. Diese Bedingungen können wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange umfassen.“
Rumänisches Recht
Gesetz Nr. 101/2016
Art. 2 Abs. 1 der Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (Gesetz Nr. 101/2016 über Rechtsbehelfe und Nachprüfungsverfahren auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge, sektorspezifischer Aufträge und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen sowie über die Organisation und die Arbeitsweise des Nationalen Rates für Beschwerdeentscheidungen) vom 19. Mai 2016 (
Monitorul Oficial al României
, Teil I, Nr. 393 vom 23. Mai 2016) in seiner auf das Ausgangsverfahren anwendbaren Fassung (im Folgenden: Gesetz Nr. 101/2016) bestimmt:
„Jede Person, die sich von einer Handlung eines öffentlichen Auftraggebers oder durch das Unterlassen einer Entscheidung über einen Antrag innerhalb der gesetzlich vorgesehen Frist in einem Recht oder einem berechtigten Interesse für verletzt erachtet, kann auf dem Weg der verwaltungsinternen Rechtsprechung oder auf dem Gerichtsweg die Nichtigerklärung der Handlung, die Verpflichtung des Auftraggebers, eine Handlung vorzunehmen oder Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, oder die Anerkennung des behaupteten Rechts oder legitimen Interesses begehren.“
Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes bestimmt:
„Um eine Entscheidung über die Beschwerde zu erwirken, kann sich die Person, die sich für verletzt erachtet,
a)
entweder auf dem Weg der verwaltungsinternen Rechtsprechung an den Nationalen Rat für Beschwerdeentscheidungen
b)
oder auf dem Gerichtsweg an ein Gericht
wenden.“
Art. 15 Abs. 1 des Gesetzes sieht vor:
„Auf das Verfahren zur Entscheidung über Beschwerden finden die Grundsätze der Rechtmäßigkeit, der zügigen Bearbeitung, des kontradiktorischen Verfahrens, der Gewährleistung der Verteidigungsrechte, der Unparteilichkeit und der Unabhängigkeit der verwaltungsinternen rechtsprechenden Tätigkeit Anwendung.“
Art. 28 Abs. 1 des Gesetzes bestimmt:
„Die Entscheidung des Rates ist für die Parteien verbindlich.“
Art. 37 des Gesetzes Nr. 101/2016 bestimmt:
„(1)   Der Nationale Rat für Beschwerdeentscheidungen … ist eine unabhängige Stelle, die verwaltungsintern rechtsprechend tätig ist.
…
(3)   Im Rahmen seiner Tätigkeit ist der Rat nur dem Gesetz unterworfen, und die Sitzungen des Plenums des Rates werden rechtmäßig in Anwesenheit der Mehrheit seiner Mitglieder abgehalten.
(4)   In Bezug auf seine Entscheidungen ist der Rat unabhängig und keiner Behörde oder öffentlichen Einrichtung unterstellt.“
Art. 44 Abs. 4 des Gesetzes bestimmt:
„Der Rat übt seine Befugnisse unter Beachtung der Grundsätze der Unabhängigkeit und der Beständigkeit des Amtes der Mitglieder aus.“
In Art. 45 des Gesetzes heißt es:
„(1)   Die Mitglieder des Rates werden aufgrund von Auswahlverfahren ausgewählt und durch Beschluss des Ministerpräsidenten unter den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen ernannt.
(2)   Die Mitglieder des Rates werden aufgrund ihrer fachlichen Eignung und ihrer Reputation ausgewählt. Die Bewerber müssen ein Hochschulstudium [absolviert], zehn Jahre Berufserfahrung im juristischen, wirtschaftlichen oder technischen Bereich sowie eine mindestens dreijährige Berufserfahrung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge haben.
…
(4)   Der Präsident des Rates unterbreitet dem Ministerpräsidenten Vorschläge für die Ernennung von Mitgliedern des Rates unter Berücksichtigung der zum Auswahlverfahren zugelassenen Bewerber.“
Art. 47 Abs. 1 bis 3 des Gesetzes sieht vor:
„(1)   Den Mitgliedern des Rates ist es untersagt,
a)
unmittelbar oder über Vermittler gewerbliche Tätigkeiten auszuüben;
b)
Gesellschafter oder Mitglied von Leitungs‑, Verwaltungs- oder Kontrollorganen von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und von Gesellschaften, die der Legea societăților nr. 31/1990 [(Gesetz Nr. 31/1990 über die Gesellschaften)] in ihrer neu bekannt gemachten, geänderten und ergänzten Fassung unterliegen, zu sein, einschließlich Banken oder anderer Kreditinstitute, Versicherungs- oder Finanzgesellschaften, staatlicher Unternehmen, staatlicher Gesellschaften oder autonomer Regiebetriebe;
c)
Mitglied einer wirtschaftlichen Interessenvereinigung zu sein;
d)
Mitglied einer politischen Partei zu sein und politische Tätigkeiten auszuüben oder sich daran zu beteiligen;
e)
eine öffentliche oder private Funktion/Tätigkeit auszuüben, mit Ausnahme von Lehraufgaben in der Hochschulbildung und literarisch-künstlerischem Schaffen;
f)
eine andere berufliche oder beratende Tätigkeit auszuüben.
(2)   Die Mitglieder des Rates sind verpflichtet, Vermögens- und Interessenerklärungen abzugeben …
(3)   Befinden sich die Mitglieder des Rates in einer der nachfolgend angeführten Situationen, sind sie nicht befugt, an der Entscheidung über die Beschwerde mitzuwirken, andernfalls ist die getroffene Entscheidung nichtig:
a)
Sie selbst, ihr Ehegatte, ihre Verwandten in aufsteigender oder absteigender Linie haben ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits, oder sie sind Ehegatten, Verwandte oder Verschwägerte bis einschließlich des vierten Grades einer der Parteien;
b)
zwischen ihnen und einer der Parteien hat bis zu fünf Jahre vor der Entscheidung der Streitigkeit ein Strafverfahren stattgefunden;
c)
sie haben sich öffentlich zu der Beschwerde, über die sie entscheiden, geäußert;
d)
es wird festgestellt, dass sie von einer der Parteien materielle Güter oder Versprechen auf materielle Güter oder andere Vorteile erhalten haben.“
Art. 48^1 des Gesetzes Nr. 101/2016 bestimmt:
„(1)   Die Feststellung von Disziplinarvergehen von Mitgliedern des Rates obliegt dem Disziplinarausschuss, der im Rahmen des Rates eingerichtet wird.
(2)   Der Disziplinarausschuss besteht aus drei Mitgliedern, von denen eines vom Präsidenten des Rates ernannt wird, eines von den Mitgliedern des Rates mit einfacher Mehrheit gewählt wird und eines ein Vertreter des nationalen Amtes für Beschäftigte des öffentlichen Dienstes ist.
(3)   Auf Vorschlag des Disziplinarausschusses werden Disziplinarstrafen vom Präsidenten des Rates verhängt, mit Ausnahme der Sanktion der Entfernung aus dem öffentlichen Dienst, die von der Person verhängt wird, die für die Ernennung in dieses Amt rechtlich zuständig ist.“
Geschäftsordnung des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen, Rumänien)
Art. 39 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) legt die Disziplinarstrafen fest, die verhängt werden können, wenn Beschäftigte des öffentlichen Dienstes ein Disziplinarvergehen begehen, u. a. gemäß der Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ (Dringlichkeitsverordnung Nr. 57/2019 der Regierung über das Verwaltungsgesetzbuch) vom 3. Juli 2019 (
Monitorul Oficial al României
, Teil I, Nr. 555 vom 5. Juli 2019, im Folgenden: Verwaltungsgesetzbuch).
Verwaltungsgesetzbuch
Art. 492 („Disziplinarrechtliche Verantwortlichkeit“) des Verwaltungsgesetzbuchs bestimmt:
„(1)   Verletzen Beschäftigte des öffentlichen Dienstes schuldhaft mit ihrem öffentlichen Amt verbundene Pflichten und gesetzlich vorgesehene berufliche und staatsbürgerliche Verhaltensregeln, so ist dies ein Disziplinarvergehen und zieht ihre disziplinarrechtliche Verantwortlichkeit nach sich.
(2)   Folgende Handlungen stellen Disziplinarvergehen dar:
a)
systematische Verzögerungen bei der Ausführung von Arbeiten;
b)
wiederholte Nachlässigkeiten bei der Ausführung von Arbeiten;
c)
ungerechtfertigtes Fernbleiben von der Arbeit;
d)
Nichteinhaltung der Arbeitszeiten;
e)
Eingriffe in die oder Beharren auf der Bearbeitung von Anträgen außerhalb des rechtlichen Rahmens;
f)
Nichtbeachtung des Berufsgeheimnisses oder der Vertraulichkeit vertraulicher Arbeiten;
g)
Handlungen, die dem Ansehen der Behörde oder der öffentlichen Einrichtung, in der der Beschäftigte des öffentlichen Dienstes tätig ist, schaden;
h)
Ausübung politischer Tätigkeiten während der Arbeitszeit;
i)
ungerechtfertigte Verweigerung der Erfüllung von Dienstpflichten;
j)
ungerechtfertigte Weigerung, sich gemäß den gesetzlichen Bestimmungen arbeitsmedizinischen Kontrollen und ärztlichen Untersuchungen auf Empfehlung des Arbeitsmediziners zu unterziehen;
k)
Verstoß gegen die für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes gesetzlich vorgesehenen Pflichten und Verbote, soweit es sich nicht um Interessenkonflikte und Unvereinbarkeiten handelt;
l)
Verstoß gegen Vorschriften über Unvereinbarkeiten, wenn der Beschäftigte des öffentlichen Dienstes nicht tätig wird, um diese binnen 15 Kalendertagen nach Eintritt der Unvereinbarkeit zu beenden;
m)
Verstoß gegen Vorschriften über Interessenkonflikte;
n)
sonstige Handlungen, die in den für den öffentlichen Dienst und die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes geltenden Vorschriften als Disziplinarvergehen vorgesehen sind oder auf sie Anwendung finden.
(3)   Disziplinarstrafen sind:
…
f)
Entfernung aus dem öffentlichen Dienst.
(4)   Disziplinarvergehen nach Absatz 2 werden mit folgenden Disziplinarstrafen geahndet:
a)
einer der in Absatz 3 Buchstabe a oder b genannten Disziplinarstrafen für die in Absatz 2 Buchstaben a, b und d genannten Disziplinarvergehen;
b)
einer der in Absatz 3 Buchstaben b bis f genannten Disziplinarstrafen für die in Absatz 2 Buchstabe c genannten Disziplinarvergehen;
c)
einer der in Absatz 3 Buchstaben c bis f genannten Disziplinarstrafen für die in Absatz 2 Buchstaben e bis h genannten Disziplinarvergehen;
d)
einer der in Absatz 3 genannten Disziplinarstrafen für die in Absatz 2 Buchstaben i bis k und m genannten Disziplinarvergehen;
e)
der in Absatz 3 Buchstabe f genannten Disziplinarstrafe unter den in Artikel 520 vorgesehenen Voraussetzungen für die in Absatz 2 Buchstabe l genannten Disziplinarvergehen;
f)
einer der in Absatz 3 genannten Disziplinarstrafen für die in Absatz 2 Buchstabe n genannten Disziplinarvergehen.
…
(6)   Bei der Bemessung der Disziplinarstrafe gemäß Absatz 4 werden die Ursachen und die Schwere des Disziplinarvergehens, die Umstände, unter denen es begangen wurde, der Grad der Schuld und die Folgen des Disziplinarvergehens, das allgemeine Verhalten des Beschäftigten des öffentlichen Dienstes während des Dienstes sowie das Vorliegen früherer Disziplinarstrafen des Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, die nicht nach Maßgabe des Verwaltungsgesetzbuchs gelöscht wurden, berücksichtigt.
…“
Art. 568 Abs. 2 des Verwaltungsgesetzbuchs bestimmt:
„Die disziplinarrechtliche Verantwortlichkeit wird unter Wahrung des Grundsatzes des kontradiktorischen Verfahrens und der Verteidigungsrechte festgestellt und unterliegt unter den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte.“
Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge
Art. 3 Buchst. w und yy der Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (Gesetz Nr. 98/2016 über die Vergabe öffentlicher Aufträge) vom 19. Mai 2016 (
Monitorul Oficial al României
, Teil I, Nr. 390 vom 23. Mai 2016, im Folgenden: Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge) bestimmt:
„w)
Lieferant – eine Stelle, die einem Auftragnehmer Waren, gegebenenfalls einschließlich Installations- oder Standortdienstleistungen, liefert oder Dienstleistungen für einen Auftragnehmer erbringt, der kein Unterauftragnehmer ist;
…
yy)
Unterauftragnehmer – jeder Wirtschaftsteilnehmer, der nicht an einem öffentlichen Auftrag beteiligt ist und der bestimmte Teile oder Elemente der Bauarbeiten oder des Bauwerks ausführt und/oder liefert oder Tätigkeiten ausführt, die Gegenstand des öffentlichen Auftrags sind, und der gegenüber dem Auftragnehmer für die Organisation und Abwicklung aller hierfür erforderlichen Schritte verantwortlich ist“.
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen
Am 6. April 2021 wurde NV Construct durch den Kreis Timiș in seiner Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines offenen Ausschreibungsverfahrens zur Vergabe eines Auftrags zur „Erstellung der technisch-wirtschaftlichen Dokumentation – Phasen Machbarkeitsstudie und technisches Projekt – betreffend die Investition: Bau der Kreisstraße, die den internationalen Flughafen ‚Traian Vuia‘ in Timișoara mit der Autobahn A1 verbindet“ auf Platz IV gelistet.
Am 16. April 2021 rief NV Construct den Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen), die vorlegende Einrichtung, an, um die Disqualifizierung der drei vor ihr platzierten Bieter sowie eine Neubewertung ihrer Angebote zu erwirken.
NV Construct macht im Wesentlichen geltend, dass diese drei Bieter Vorschriften nicht eingehalten hätten, die nicht in den Auftragsunterlagen enthalten gewesen seien, sondern sich aus Spezialgesetzen ergäben, die verschiedene Tätigkeiten regelten, die bei der Ausführung des Auftrags ausgeführt werden müssten oder möglicherweise ausgeführt werden müssten. Der öffentliche Auftraggeber hätte daher prüfen müssen, ob die Bieter oder ihre Unterauftragnehmer von der Autoritatea Feroviară Română (Rumänische Eisenbahnbehörde, Rumänien) zugelassen und genehmigt worden seien. Da der erfolgreiche Bieter beabsichtigt habe, zur Ausführung des Auftrags die Kapazitäten von Drittunternehmen in Anspruch zu nehmen, hätte er außerdem, um Art. 3 Abs. 1 Buchst. yy des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge zu erfüllen, zwingend Unterauftragnehmer unter Ausschluss jeder anderen Form der Zusammenarbeit hinzuziehen müssen. Schließlich hätte ein Unterauftragnehmer für die Tätigkeit „Dienstleistungen für die Erstellung der Unterlagen für die Bekanntmachung und Genehmigung [der Stilllegung] enteigneter Flächen und des Wechsels der Nutzungskategorie“ bestimmt werden müssen, auch wenn nicht sicher sei, ob diese Dienstleistungen in Anspruch genommen werden müssten, da es in den Auftragsunterlagen heiße, dass diese Tätigkeit „nur bei Bedarf“ durchgeführt werden sollte.
Der öffentliche Auftraggeber und der erfolgreiche Bieter machen geltend, die Auftragsunterlagen enthielten keinen Hinweis auf die Notwendigkeit, im Angebot ausschließlich von der rumänischen Eisenbahnbehörde und der Asociația Națională a Evaluatorilor Autorizați din România (Nationaler Verband zugelassener Gutachter Rumäniens) zugelassene Wirtschaftsteilnehmer zu benennen. Außerdem lasse sich nach Ansicht des öffentlichen Auftraggebers zum Zeitpunkt der Abgabe der Angebote nicht feststellen, ob es erforderlich sein werde, Dienstleistungen zur Erstellung von Unterlagen für die Stilllegung enteigneter Flächen und zur Erstellung einer Bodenstudie in Anspruch zu nehmen. Deshalb habe der erfolgreiche Bieter in seinem Angebot angegeben, dass er selbst und „nur bei Bedarf“ die Erstellung dieser Unterlagen übernehmen werde. Außerdem werfe der Umstand, dass er nicht von vornherein seine Absicht geäußert habe, diese Dienstleistungen an Unterauftragnehmer zu vergeben, keine Schwierigkeiten auf, da er nach der Unterzeichnung des Vertrags neue Unterauftragnehmer in Anspruch nehmen könnte. Darüber hinaus seien Fachleute des nationalen Verbands zugelassener Gutachter bestellt worden und hätten Verfügbarkeitserklärungen vorgelegt.
Die vorlegende Einrichtung weist vorab darauf hin, dass der Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags mit 1970967 rumänischen Lei (RON) (etwa 421553 Euro) veranschlagt werde, so dass er den Schwellenwert für die Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24 überschreite.
Die rumänischen Gerichte seien hinsichtlich der Frage uneins, ob ein öffentlicher Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer, dessen Angebot eine sich aus der für einen Beruf geltenden Regelung ergebenden Verpflichtung nicht einhalte, ausschließen könne, ohne ihm die Möglichkeit zu gewähren, sein Angebot zu berichtigen, obwohl diese Verpflichtung in den betreffenden Auftragsunterlagen nicht ausdrücklich erwähnt sei.
Die vorliegende Rechtssache biete daher Gelegenheit, zum einen zu klären, ob die Spezialvorschriften für jede von einem Auftrag betroffene Tätigkeit unabhängig von der Bedeutung dieser Tätigkeiten in diesem Auftrag als Ergänzung der Auftragsunterlagen anzusehen seien, und zum anderen, ob die Bieter zwingend in ihrem Angebot – da es andernfalls zurückgewiesen werde – die Unterauftragnehmer bezeichnen müssten, denen sie die Tätigkeiten übertrügen, die für diesen Auftrag von geringer Bedeutung seien.
Der Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) führt aus, dass sich insbesondere aus dem Urteil vom 2. Juni 2016, Pizzo (
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
), ergebe, dass ein Wirtschaftsteilnehmer nicht mit der Begründung vom Verfahren ausgeschlossen werden dürfe, dass er Bedingungen nicht eingehalten habe, die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen seien.
Allerdings seien im Ausgangsverfahren die Regelungen über Bau, Modernisierung, Wartung und Instandsetzung der Eisenbahninfrastruktur, die in den Auftragsunterlagen nicht enthalten gewesen seien, für den Auftragnehmer erst im Stadium der Ausführung des betreffenden Auftrags verbindlich. Ferner sei die Zahl der für bestimmte Tätigkeiten dieses Marktes zugelassenen Wirtschaftsteilnehmer begrenzt. Daher würde die Verpflichtung, sie als Unterauftragnehmer zu benennen, den Wettbewerb drastisch verringern und gleichzeitig den Verwaltungsaufwand der Teilnehmer des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Ausschreibungsverfahrens erhöhen, was gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen könnte. Die vorlegende Einrichtung fragt sich daher, ob es erforderlich ist, von den Bietern systematisch zu verlangen, dass sie zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ihre möglichen Unterauftragnehmer, unabhängig von der Bedeutung der Tätigkeiten, die ihnen im Rahmen des genannten Auftrags übertragen werden, den Zeitpunkt, zu dem diese Unterauftragnehmer während der Ausführung desselben Auftrags tätig werden, oder die Wahrscheinlichkeit, dass sie in Anspruch genommen werden, benennen.
Zudem könnten die Auftragsunterlagen nicht durch bestimmte Kriterien ergänzt werden, deren Verbindlichkeit sich aus Spezialgesetzen ergebe, die für öffentliche Aufträge irrelevant seien. Eine automatische Ergänzung der Auftragsunterlagen durch solche Kriterien würde nämlich gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen und den Ermessensspielraum in Frage stellen, den Art. 58 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24 dem öffentlichen Auftraggeber bei der Festlegung der Eignungskriterien einräume.
Ebenso könnten die geschädigten Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen ihrer möglichen Rechtsbehelfe nur Auftragsunterlagen anfechten, die sie für zu restriktiv erachteten, ohne geltend machen zu können, dass Auftragsunterlagen zu weitgehend seien und zusätzliche Kriterien, die den Zugang anderer Wirtschaftsteilnehmer zu dem betreffenden Verfahren einschränken würden, enthalten sollten.
Außerdem könnten die schlechter platzierten Wirtschaftsteilnehmer eine gemäß den in den Auftragsunterlagen genannten Anforderungen durchgeführte Bewertung der Angebote nicht in Frage stellen. Sie müssten vielmehr dartun, dass diese Bewertung diese Unterlagen nicht beachte, so dass gegen den Grundsatz der Transparenz verstoßen worden sei.
Schließlich verstoße die Verpflichtung zur Vergabe von Unteraufträgen als einzige Form der Ausführung einer Tätigkeit gegen die Vertragsfreiheit und das Organisationsrecht der Wirtschaftsteilnehmer sowie gegen die Bestimmungen des Art. 63 der Richtlinie 2014/24. Da sich nämlich aus Art. 63 dieser Richtlinie ergebe, dass die Vorlage einer verpflichtenden Zusage ausreiche, um die Erfüllung von Eignungskriterien nachzuweisen, müsste eine einfache Verfügbarkeitserklärung erst recht ausreichen, wenn bei Tätigkeiten, die für den Auftrag von untergeordneter Bedeutung seien, die Erfüllung solcher Kriterien nicht verlangt werde.
Unter diesen Umständen hat der Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.
Sind die Bestimmungen von Art. 58 der Richtlinie 2014/24, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Grundsatz der Übernahme der Verantwortung dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber berechtigt ist, für Tätigkeiten, die im Rahmen des Auftrags ein geringes Gewicht haben, die Kriterien der technischen Leistungsfähigkeit festzulegen, d. h. zu beurteilen, ob es erforderlich ist, in die Vergabeunterlagen Kriterien in Bezug auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit und die Fähigkeit zur Ausübung technischer und beruflicher Tätigkeiten aufzunehmen, die sich aus den Bestimmungen von Spezialgesetzen ergäben?
2.
Stehen die Grundsätze der Transparenz und der Verhältnismäßigkeit dem entgegen, dass die Vergabeunterlagen von Rechts wegen durch Qualifikationskriterien ergänzt werden, die sich aus für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem zu vergebenden Auftrag geltenden Spezialgesetzen ergäben, die in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen sind und die der öffentliche Auftraggeber den Wirtschaftsteilnehmern nicht vorschreiben wollte?
3.
a)
Stehen Art. 63 der Richtlinie 2014/24 und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dem Ausschluss eines Bieters aus dem Verfahren entgegen, der keinen Wirtschaftsteilnehmer als Unterauftragnehmer zum Nachweis dafür, dass bestimmte Kriterien in Bezug auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit und die Fähigkeit zur Ausübung technischer und beruflicher Tätigkeiten erfüllt sind, die sich aus Spezialgesetzen ergäben, die in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen sind, benannt hat, wenn der betreffende Bieter sich für eine andere vertragliche Form der Beteiligung der Fachleute am Auftrag, nämlich für einen Vertrag über die Lieferung/Erbringung von Leistungen, entschieden oder eine Verfügbarkeitserklärung dieser Fachleute eingereicht hat?
b)
Steht dem Wirtschaftsteilnehmer das Recht zu, seine eigene Organisation und seine vertraglichen Beziehungen innerhalb des Konsortiums mit der Möglichkeit zu bestimmen, auch bestimmte Leistungserbringer/Lieferanten in den Auftrag einzubeziehen, wenn der betreffende Leistungserbringer nicht zu den Unternehmen gehört, auf deren Leistungsfähigkeit sich der Bieter zum Nachweis der Erfüllung der maßgeblichen Kriterien stützen will?
Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
Vorab ist zu prüfen, ob der Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) als „einzelstaatliches Gericht“ im Sinne von Art. 267 AEUV eingestuft werden kann.
Obwohl die vorlegende Einrichtung der Ansicht ist, dass ihr diese Eigenschaft vom Gerichtshof im Beschluss vom 17. Oktober 2018, Beny Alex (
C‑353/18
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2018:829
), zuerkannt worden sei, ist nämlich festzustellen, dass sich der Gerichtshof in diesem Beschluss darauf beschränkt hat, das Vorabentscheidungsersuchen, das diese Einrichtung an ihn gerichtet hatte, als offensichtlich unzulässig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs zurückzuweisen, ohne diese Einrichtung als „einzelstaatliches Gericht“ im Sinne von Art. 267 AEUV einzustufen.
Wie sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt, stellt dieser bei der Beurteilung der rein unionsrechtlichen Frage, ob es sich bei der jeweils vorlegenden Einrichtung um ein „Gericht“ im Sinne von Art. 267 AEUV handelt, auf eine Reihe von Merkmalen ab, wie z. B. die gesetzliche Grundlage der Einrichtung, ihr ständiger Charakter, die obligatorische Gerichtsbarkeit, das streitige Verfahren, die Anwendung von Rechtsnormen durch die Einrichtung sowie ihre Unabhängigkeit (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 30. Juni 1966, Vaassen-Göbbels,
61/65
,
EU:C:1966:39
, S.
, und vom 21. Januar 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, Rn.
).
Angesichts der Informationen, die der Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) am 6. Juli 2022 auf ein an ihn gerichtetes Ersuchen des Gerichtshofs vom 16. Mai 2022 diesem übermittelt hat, besteht kein Zweifel daran, dass diese Einrichtung die Kriterien der gesetzlichen Grundlage, des ständigen Charakters, des streitigen Verfahrens und der Anwendung von Rechtsnormen durch diese Einrichtung erfüllt. Dagegen stellt sich die Frage, ob diese Einrichtung zum einen das Kriterium der obligatorischen Gerichtsbarkeit und zum anderen das der Unabhängigkeit erfüllt.
Was erstens die obligatorische Gerichtsbarkeit der vorlegenden Einrichtung betrifft, ergibt sich zwar aus Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 101/2016, dass sich jede Person, die sich durch eine Handlung oder durch ein Unterlassen eines öffentlichen Auftraggebers in einem Recht oder einem berechtigten Interesse für verletzt erachtet, wahlweise entweder auf dem Weg der verwaltungsinternen Rechtsprechung an den Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) oder auf dem Gerichtsweg an ein Gericht mit einer Abteilung für Verwaltungsstreitsachen wenden kann. Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht hervor, dass sich der rumänische Gesetzgeber somit bei der Umsetzung von Art. 2 Abs. 9 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung dafür entschieden hat, die Zuständigkeit für die Entscheidung solcher Rechtsstreitigkeiten gleichzeitig zum einen der vorlegenden Einrichtung und zum anderen den Gerichten mit einer Abteilung für Verwaltungsstreitsachen zuzuweisen.
Allerdings ist festzustellen, dass die Entscheidungen des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen), dessen Zuständigkeit nicht vom Einvernehmen der Parteien abhängt, für diese verbindlich sind (vgl. entsprechend Urteil vom 6. Oktober 2015, Consorci Sanitari del Maresme,
C‑203/14
,
EU:C:2015:664
, Rn.
).
Unter diesen Umständen erfüllt der Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) das Kriterium der obligatorischen Gerichtsbarkeit.
Was zweitens das Kriterium der Unabhängigkeit betrifft, so erfordert dessen das Außenverhältnis betreffender Aspekt, dass die betreffende Einrichtung ihre Funktionen in völliger Autonomie ausübt, ohne mit irgendeiner Stelle hierarchisch verbunden oder ihr untergeordnet zu sein und ohne von irgendeiner Stelle Anordnungen oder Anweisungen zu erhalten. Insoweit ist es von entscheidender Bedeutung, dass die Unabsetzbarkeit der Mitglieder der betreffenden Einrichtung gewährleistet wird, so dass die Fälle, in denen die Mitglieder dieser Einrichtung abberufen werden können, in besonderen Regelungen durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen festgelegt sind, die Garantien bieten, die über das hinausgehen, was die allgemeinen Regeln des Verwaltungs- und des Arbeitsrechts im Fall einer missbräuchlichen Abberufung vorsehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. Januar 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, Rn.
bis
).
Was den das Innenverhältnis betreffenden Aspekt der Unabhängigkeit anbelangt, so steht er mit dem Begriff der Unparteilichkeit in Zusammenhang und bezieht sich darauf, dass den Parteien des Rechtsstreits und ihren jeweiligen Interessen am Streitgegenstand mit dem gleichen Abstand begegnet wird. So bedeutet der Begriff der Unabhängigkeit vor allem, dass die betreffende Einrichtung gegenüber der Behörde, die die mit einem Rechtsbehelf angefochtene Entscheidung erlassen hat, die Eigenschaft eines Dritten hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. Januar 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, Rn.
und
).
Diese Garantien der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit setzen voraus, dass es Regeln insbesondere für die Zusammensetzung der Einrichtung, die Ernennung, die Amtsdauer und die Gründe für Enthaltung, Ablehnung und Abberufung ihrer Mitglieder gibt, die es ermöglichen, bei den Rechtsunterworfenen jeden berechtigten Zweifel an der Unempfänglichkeit der genannten Stelle für Einflussnahmen von außen und an ihrer Neutralität in Bezug auf die einander gegenüberstehenden Interessen auszuschließen (Urteil vom 21. Januar 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall wird im Gesetz Nr. 101/2016, wie sich aus den dem Gerichtshof vorliegenden Informationen ergibt, mehrfach der das Außenverhältnis betreffende Aspekt der Unabhängigkeit des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) hervorgehoben. So sieht Art. 37 Abs. 1, 3 und 4 dieses Gesetzes vor, dass dieser Rat „eine unabhängige Stelle [ist], die verwaltungsintern rechtsprechend tätig ist“, dass er „nur dem Gesetz unterworfen“ ist und dass er „unabhängig und keiner Behörde oder öffentlichen Einrichtung unterstellt“ ist. Ferner ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 dieses Gesetzes, dass auf das Verfahren zur Entscheidung über Beschwerden u. a. die Grundsätze der Unabhängigkeit der verwaltungsinternen rechtsprechenden Tätigkeit Anwendung finden. Ebenso bestimmt Art. 44 Abs. 4 dieses Gesetzes, dass der Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) „seine Befugnisse unter Beachtung der Grundsätze der Unabhängigkeit und der Beständigkeit des Amtes der Mitglieder [ausübt]“.
Was die Ernennung der Mitglieder dieser Einrichtung betrifft, so geht aus Art. 45 des Gesetzes Nr. 101/2016 hervor, dass diese Mitglieder aufgrund von Auswahlverfahren auf Grundlage ihrer fachlichen Eignung und ihrer Reputation unter den Bewerbern ausgewählt werden, die über einen Hochschulabschluss und zehn Jahre Berufserfahrung in den in diesem Artikel genannten Bereichen sowie über eine mindestens dreijährige Berufserfahrung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge verfügen. Sie werden durch Beschluss des Ministerpräsidenten auf Vorschlag des Präsidenten dieses Rates unter Berücksichtigung der zum Auswahlverfahren zugelassenen Bewerber ernannt.
Darüber hinaus ergibt sich aus Art. 48^1 des Gesetzes Nr. 101/2016, dass Disziplinarvergehen der Mitglieder der vorlegenden Einrichtung nur von einem innerhalb dieser Einrichtung eingerichteten Disziplinarausschuss festgestellt werden können. Auf Vorschlag dieses Ausschusses werden Disziplinarstrafen vom Präsidenten der Einrichtung verhängt, mit Ausnahme der Entfernung aus dem öffentlichen Dienst, die nur von der Stelle zur Ernennung der Mitglieder dieser Einrichtung, nämlich dem rumänischen Ministerpräsidenten, ausgesprochen werden kann.
Darüber hinaus sieht Art. 39 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) einen verhältnismäßigen Strafrahmen gemäß Art. 492 Abs. 6 des Verwaltungsgesetzbuchs vor.
Schließlich ist der Umstand, dass Art. 39 der Geschäftsordnung auf das Verwaltungsgesetzbuch verweist, um die Fälle festzulegen, in denen ein Mitglied des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) mit der Sanktion der Abberufung aus dem öffentlichen Dienst rechnen muss, geeignet, die Rechtssicherheit zu gewährleisten.
So kann diese Sanktion u. a. gegen ein Mitglied des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) verhängt werden, welches sein Fernbleiben von der Arbeit nicht rechtfertigen kann oder das gegen die Vorschriften über das Berufsgeheimnis oder über Interessenkonflikte verstoßen hat. Solche in Art. 492 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 4 des Verwaltungsgesetzbuchs genannten Situationen sind Ausnahmefälle, in denen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und angemessener Verfahren legitime und zwingende Gründe eine solche Maßnahme rechtfertigen (vgl. entsprechend Urteil vom 21. Januar 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, Rn.
,
und
). Daher genießen die Mitglieder des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) während der Dauer ihrer Amtszeit eine Garantie der Beständigkeit des Amtes, von der nur aus ausdrücklich gesetzlich bestimmten Gründen abgewichen werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. Januar 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, Rn.
).
Es ist jedoch klarzustellen, dass der Grundsatz der Beständigkeit des Amtes der Mitglieder des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) gemäß Art. 44 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 101/2016, damit er mit dem Grundsatz der Unabsetzbarkeit übereinstimmt, im Einklang mit dem in Rn. 44 des vorliegenden Urteils definierten Kriterium der Unabhängigkeit auszulegen ist, das jede nationale Einrichtung erfüllen muss, um als „einzelstaatliches Gericht“ im Sinne von Art. 267 AEUV eingestuft werden zu können.
Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass der Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) in der in Rn. 40 des vorliegenden Urteils genannten Antwort darauf hingewiesen hat, dass seine Mitglieder ähnlichen Unvereinbarkeiten und Verboten unterliegen wie Richter und dass die Abberufung dieser Mitglieder nur bei schweren Disziplinarvergehen erfolgt. Wird gegen eines dieser Mitglieder eine solche Sanktion verhängt, so ist dieses zudem gemäß Art. 568 Abs. 2 des Verwaltungsgesetzbuchs berechtigt, Klage vor den Verwaltungsgerichten zu erheben.
Die vorlegende Einrichtung hat ferner darauf hingewiesen, dass seit ihrer Gründung im Jahr 2006 in der Praxis kein Mitglied des Rates abberufen worden sei.
Was den das Innenverhältnis betreffenden Aspekt des Grundsatzes der Unabhängigkeit der „einzelstaatlichen Gerichte“ im Sinne von Art. 267 AEUV anbelangt, so erscheint dieser durch Art. 47 des Gesetzes Nr. 101/2016 gewährleistet zu sein, der darauf abzielt, Situationen zu vermeiden, die zu Interessenkonflikten führen könnten. So dürfen die Mitglieder des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) keine gewerblichen Tätigkeiten ausüben, nicht Mitglied von Entscheidungsorganen eines Wirtschaftsteilnehmers sein, sich nicht an politischen Aktivitäten beteiligen oder eine öffentliche oder private Funktion/Tätigkeit ausüben, mit Ausnahme von Lehraufgaben in der Hochschulbildung. Diese Unvereinbarkeiten sind im Übrigen die gleichen, denen Richter nach rumänischem Recht unterliegen. Zudem unterliegen die Mitglieder des Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) den in Art. 47 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 101/2016 festgelegten Regeln über Ablehnungsgründe, nach denen sie unter Androhung der Nichtigkeit der getroffenen Entscheidung nicht befugt sind, an der Entscheidung über die Beschwerde mitzuwirken, wenn sie sich in einer der in dieser Bestimmung angeführten Situationen befinden.
Überdies ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 101/2016, dass auf das Verfahren zur Entscheidung über Beschwerden vor der vorlegenden Einrichtung u. a. die Grundsätze des kontradiktorischen Verfahrens, der Gewährleistung der Verteidigungsrechte und der Unparteilichkeit Anwendung finden.
Nach alledem ist festzustellen, dass der Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen) als „einzelstaatliches Gericht“ im Sinne von Art. 267 AEUV eingestuft werden kann und das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen daher zulässig ist.
Zu den Vorlagefragen
Zur ersten Frage
Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 58 der Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit den in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie garantierten Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz dahin auszulegen ist, dass der öffentliche Auftraggeber als Eignungskriterien Verpflichtungen vorschreiben kann, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten ergeben, die im Rahmen der Ausführung eines öffentlichen Auftrags möglicherweise durchgeführt werden müssen und die von geringer Bedeutung sind.
Da der öffentliche Auftraggeber am besten zur Beurteilung seiner eigenen Bedürfnisse in der Lage ist, hat ihm der Unionsgesetzgeber bei der Festlegung der Eignungskriterien ein weites Ermessen eingeräumt, wie sich u. a. durch die wiederholte Verwendung des Verbs „können“ in Art. 58 der Richtlinie 2014/24 zeigt. So verfügt er gemäß deren Art. 58 Abs. 1 über einen gewissen Spielraum, um diejenigen Bedingungen für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren festzulegen, die seiner Auffassung nach mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen und hierzu verhältnismäßig sowie geeignet sind, die rechtliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter ebenso sicherzustellen wie ihre technische und berufliche Eignung für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags. Im Einzelnen beurteilt der öffentliche Auftraggeber gemäß Art. 58 Abs. 4 der Richtlinie in freiem Ermessen die Teilnahmebedingungen, die er u. a. für die Ausführung des Auftrags in angemessener Qualität für geeignet erachtet (Urteil vom 31. März 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria,
C‑195/21
,
EU:C:2022:239
, Rn.
).
Bei der Ausübung dieses weiten Ermessens kann der öffentliche Auftraggeber beschließen, in die in der Auftragsbekanntmachung oder in den Spezifikationen genannten Eignungskriterien Verpflichtungen aufzunehmen, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten ergeben, die im Rahmen der Ausführung eines öffentlichen Auftrags möglicherweise durchgeführt werden müssen und die von geringer Bedeutung sind.
Umgekehrt kann der öffentliche Auftraggeber ebenso gut von diesem weiten Ermessen Gebrauch machen, um festzustellen, dass es keinen Grund gibt, diese Verpflichtungen unter den Eignungskriterien aufzuführen. Eine solche Entscheidung könnte insbesondere damit begründet werden, dass die genannten Verpflichtungen von geringer Bedeutung sind oder dass die Tätigkeiten, auf die die betreffenden Verpflichtungen Anwendung finden, nur möglicherweise durchzuführen sind. Der öffentliche Auftraggeber könnte es auch vorziehen, dieselben Verpflichtungen im Rahmen der Bedingungen für die Auftragsausführung aufzuführen, so dass er deren Einhaltung nur dem erfolgreichen Bieter auferlegt (vgl. entsprechend Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
und
).
Die Richtlinie 2014/24 schließt nämlich nicht aus, dass technische Vorgaben zugleich als Eignungskriterien, die sich auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit beziehen, als technische Spezifikationen und/oder als Bedingungen für die Auftragsausführung im Sinne von Art. 58 Abs. 4, Art. 42 bzw. Art. 70 dieser Richtlinie angesehen werden können (Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
). Umgekehrt kann sich ein öffentlicher Auftraggeber für eine einzige dieser Qualifikationen entscheiden.
Insoweit kann nach Art. 70 der Richtlinie 2014/24 ein öffentlicher Auftraggeber besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand im Sinne von Art. 67 Abs. 3 dieser Richtlinie in Verbindung stehen und im Aufruf zum Wettbewerb oder in den Auftragsunterlagen angegeben werden.
Zudem stellt eine Verpflichtung der Bieter, zum Zeitpunkt der Einreichung ihres Angebots alle Bedingungen für die Auftragsausführung zu erfüllen, eine übertriebene Anforderung dar, die diese Wirtschaftsteilnehmer davon abhalten könnte, an Vergabeverfahren teilzunehmen, und damit gegen die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie verbürgten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz verstößt (Urteil vom 8. Juli 2021, Sanresa,
C‑295/20
,
EU:C:2021:556
, Rn.
).
Daher ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 58 der Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit den in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie garantierten Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz dahin auszulegen ist, dass der öffentliche Auftraggeber als Eignungskriterien Verpflichtungen vorschreiben kann, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten ergeben, die im Rahmen der Ausführung eines öffentlichen Auftrags möglicherweise durchgeführt werden müssen und die von geringer Bedeutung sind.
Zur zweiten Frage
Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 garantierten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz dahin auszulegen sind, dass sie dem entgegenstehen, dass die Auftragsunterlagen automatisch durch Qualifikationskriterien ergänzt werden, die sich aus für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem zu vergebenden Auftrag geltenden Spezialvorschriften ergeben, die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen sind und die der öffentliche Auftraggeber den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern nicht vorschreiben wollte.
Wie sich aus der Antwort auf die erste Frage ergibt, können Verpflichtungen aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit einem zu vergebenden öffentlichen Auftrag nicht automatisch als Eignungskriterien zu den in den Dokumenten dieses Auftrags ausdrücklich genannten Kriterien hinzutreten, da sonst das weite Ermessen des öffentlichen Auftraggebers bei der Festlegung der Eignungskriterien, die er den Wirtschaftsteilnehmern als Bedingungen für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren aufzuerlegen beabsichtigt, ausgehöhlt würde.
Daher ist auf die zweite Frage zu antworten, dass die in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 garantierten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz dahin auszulegen sind, dass sie dem entgegenstehen, dass die Auftragsunterlagen automatisch durch Qualifikationskriterien ergänzt werden, die sich aus für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem zu vergebenden Auftrag geltenden Spezialvorschriften ergeben, die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen sind und die der öffentliche Auftraggeber den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern nicht vorschreiben wollte.
Zu Frage 3a
Mit Frage 3a möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass er dem Ausschluss eines Bieters aus dem Vergabeverfahren mit der Begründung, dass er den Unterauftragnehmer nicht benannt habe, dem er die Erfüllung von Verpflichtungen zu übertragen beabsichtige, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Auftrag ergäben und die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen seien, entgegensteht, wenn dieser Bieter in seinem Angebot angegeben hat, dass er diese Verpflichtungen unter Inanspruchnahme der Kapazitäten eines anderen Unternehmens erfüllen werde, ohne jedoch mit diesem Unternehmen durch einen Unterauftrag verbunden zu sein.
Aus Rn. 62 des vorliegenden Urteils ergibt sich, dass dann, wenn Verpflichtungen, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem betreffenden Auftrag ergeben, die in den Auftragsunterlagen nicht als Eignungskriterien vorgesehen sind, als Bedingung für die Auftragsausführung eingestuft würden und wenn der erfolgreiche Bieter sie bei Erteilung des öffentlichen Auftrags nicht erfüllt hätte, die Nichterfüllung dieser Verpflichtungen keine Auswirkungen auf die Vereinbarkeit der Auftragsvergabe mit den Bestimmungen der Richtlinie 2014/24 hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
).
Für den Fall, dass die Verpflichtungen, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Auftrag ergeben und die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen sind, tatsächlich Eignungskriterien im Sinne von Art. 58 der Richtlinie 2014/24 darstellen sollten, genügt der Hinweis, dass Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 allen Wirtschaftsteilnehmern das Recht verleiht, für einen bestimmten Auftrag die Kapazitäten anderer Unternehmen – ungeachtet des Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden rechtlichen Beziehungen – in Anspruch zu nehmen, um die in Art. 58 Abs. 1 der Richtlinie genannten und in deren Art. 58 Abs. 2 bis 4 konkretisierten Kriterien zu erfüllen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. Oktober 2013, Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, Rn.
und
, und vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
).
Darüber hinaus geht aus dem letzten Satz von Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 klar hervor, dass es, wenn ein Wirtschaftsteilnehmer die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch zu nehmen beabsichtigt, ausreicht, wenn er dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweist, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise die diesbezüglichen verpflichtenden Zusagen dieser Unternehmen vorlegt.
Folglich ist es offensichtlich, dass die Vergabe von Unteraufträgen nur eine der Möglichkeiten darstellt, mit der ein Wirtschaftsteilnehmer die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen kann, und dass sie ihm daher nicht vom öffentlichen Auftraggeber vorgeschrieben werden kann.
Nach alledem ist auf Frage 3a zu antworten, dass Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass er dem Ausschluss eines Bieters aus dem Vergabeverfahren mit der Begründung, dass er den Unterauftragnehmer nicht benannt habe, dem er die Erfüllung von Verpflichtungen zu übertragen beabsichtige, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Auftrag ergäben und die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen seien, entgegensteht, wenn dieser Bieter in seinem Angebot angegeben hat, dass er diese Verpflichtungen unter Inanspruchnahme der Kapazitäten eines anderen Unternehmens erfüllen werde, ohne jedoch mit diesem Unternehmen durch einen Unterauftrag verbunden zu sein.
Zu Frage 3b
Mit Frage 3b möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit dem in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie aufgestellten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dahin auszulegen ist, dass einem Wirtschaftsteilnehmer das Recht zusteht, seine eigene Organisation und seine vertraglichen Beziehungen innerhalb des Konsortiums mit der Möglichkeit zu bestimmen, Leistungserbringer oder Lieferanten in einen Auftrag einzubeziehen, wenn der betreffende Leistungserbringer nicht zu den Unternehmen gehört, auf deren Leistungsfähigkeit sich der Bieter zum Nachweis der Erfüllung der maßgeblichen Kriterien stützen will.
Zwar spricht nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen des nationalen Gerichts, die es zur Auslegung des Unionsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung festgelegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 7. September 1999, Beck und Bergdorf,
C‑355/97
,
EU:C:1999:391
, Rn.
, und vom 26. März 2020, Miasto Łowicz und Prokurator Generalny,
C‑558/18 und C‑563/18
,
EU:C:2020:234
, Rn.
).
Es entspricht jedoch auch einer ständigen Rechtsprechung, dass das durch Art. 267 AEUV geschaffene Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten ist, mit dem der Gerichtshof diesen Gerichten Hinweise zur Auslegung gibt, die sie zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits benötigen, so dass die Rechtfertigung für ein Ersuchen um Vorabentscheidung nicht in der Abgabe von Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen liegt, sondern darin, dass es für die tatsächliche Entscheidung eines Rechtsstreits objektiv erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 16. Dezember 1981, Foglia,
244/80
,
EU:C:1981:302
, Rn.
, und vom 26. März 2020, Miasto Łowicz und Prokurator Generalny,
C‑558/18 und C‑563/18
,
EU:C:2020:234
, Rn.
).
Unter diesem Blickwinkel und da das Vorabentscheidungsersuchen die Grundlage des Verfahrens vor dem Gerichtshof darstellt, ist es unerlässlich, dass das nationale Gericht darin insbesondere den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen des Ausgangsrechtsstreits erläutert, so ganz besonders in bestimmten Bereichen, die durch komplexe tatsächliche und rechtliche Gegebenheiten gekennzeichnet sind, wie dem der Vergabe öffentlicher Aufträge (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 26. Januar 1993, Telemarsicabruzzo u. a.,
C‑320/90 bis C‑322/90
,
EU:C:1993:26
, Rn.
und
, und Beschluss vom 25. April 2018, Secretaria Regional de Saúde dos Açores,
C‑102/17
,
EU:C:2018:294
, Rn.
und
).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Vorlageentscheidung keine Darstellung des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens des Ausgangsrechtsstreits enthält, die ausreichen würde, um dem Gerichtshof eine sachdienliche Beantwortung von Frage 3b zu ermöglichen.
Folglich ist Frage 3b für unzulässig zu erklären.
Kosten
Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:

1.
Art. 58 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in Verbindung mit den in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie garantierten Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz
ist dahin auszulegen, dass
der öffentliche Auftraggeber als Eignungskriterien Verpflichtungen vorschreiben kann, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten ergeben, die im Rahmen der Ausführung eines öffentlichen Auftrags möglicherweise durchgeführt werden müssen und die von geringer Bedeutung sind.

2.
Die in Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 garantierten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz
sind dahin auszulegen, dass
sie dem entgegenstehen, dass die Auftragsunterlagen automatisch durch Qualifikationskriterien ergänzt werden, die sich aus für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem zu vergebenden Auftrag geltenden Spezialvorschriften ergeben, die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen sind und die der öffentliche Auftraggeber den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern nicht vorschreiben wollte.

3.
Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24
ist dahin auszulegen, dass
er dem Ausschluss eines Bieters aus dem Vergabeverfahren mit der Begründung, dass er den Unterauftragnehmer nicht benannt habe, dem er die Erfüllung von Verpflichtungen zu übertragen beabsichtige, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Auftrag ergäben und die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen seien, entgegensteht, wenn dieser Bieter in seinem Angebot angegeben hat, dass er diese Verpflichtungen unter Inanspruchnahme der Kapazitäten eines anderen Unternehmens erfüllen werde, ohne jedoch mit diesem Unternehmen durch einen Unterauftrag verbunden zu sein.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Rumänisch.