CELEX: 62017CJ0084
Appel
EU-varemærker
tredimensionalt varemærke, der gengiver formen af en plade chokolade med fire stænger
appel rettet mod præmisser
afvisning
forordning (EF) nr. 207/2009
artikel 7, stk. 3
bevis for fornødent særpræg opnået ved brug

Med deres respektive appelskrifter har Société des produits Nestlé SA (herefter »Nestlé«), Mondelez UK Holdings & Services Ltd, tidligere Cadbury Holdings Ltd (herefter »Mondelez«) og Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 15. december 2016, Mondelez UK Holdings & Services mod EUIPO – Société des produits Nestlé (Formen af en plade chokolade) (
T-112/13
, ikke trykt i Sml., herefter den appellerede dom,
EU:T:2016:735
), hvorved Retten annullerede afgørelsen truffet den 11. december 2012 af Andet Appelkammer ved EUIPO (sag R 513/2011-2) vedrørende en ugyldighedssag mellem Cadbury Holdings og Nestlé (herefter »den omtvistede afgørelse«).
Retsforskrifter
Artikel 1, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om [EU]-varemærker (
EUT 2009, L 78, s. 1
) havde følgende ordlyd:
»[EU]-varemærket har enhedskarakter. Det har samme retsvirkninger overalt inden for [Unionen]: Et varemærke kan kun registreres, overdrages, opgives, erklæres for bortfaldet eller ugyldigt, og brugen deraf kun forbydes med virkning for hele [Unionen]. Dette princip gælder, medmindre andet fastsættes i denne forordning.«
Denne forordnings artikel 7 bestemte:
»1.   Udelukket fra registrering er:
[…]
b)
varemærker, som mangler fornødent særpræg
[…]
2.   Stk. 1 finder anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede i en del af [Unionen].
3.   Stk. 1, litra b), c) og d), finder ikke anvendelse, hvis varemærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret.«
Nævnte forordnings artikel 52 var affattet således:
»1.   Et [EU]-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til [EUIPO] eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse:
a)
når det er registreret i strid med bestemmelserne i artikel 7
[…]
2.   Selv om [EU]-varemærket er registreret i strid med artikel 7, stk. 1, litra b), c) eller d), kan det dog ikke erklæres ugyldigt, hvis det som følge af den brug, der er gjort deraf, efter registreringen har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret.
3.   Hvis ugyldighedsgrunden kun består for en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke [EU]-varemærket er registreret, kan varemærket kun erklæres ugyldigt for så vidt angår de pågældende varer eller tjenesteydelser.«
Samme forordnings artikel 65 bestemte:
»1.   Appelkamrenes afgørelser om klager kan indbringes for Domstolen.
2.   Indbringelse af klager kan ske under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten, af denne forordning eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning.
3.   Domstolen har kompetence til at ophæve eller omgøre den indklagede afgørelse.
4.   Enhver part i sagen ved appelkammeret har adgang til at indbringe en klage, for så vidt den pågældende ikke har fået medhold.
5.   Klagen indbringes for Domstolen inden to måneder efter datoen for meddelelsen af appelkammerets afgørelse.
6.   [EUIPO] træffer de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af Domstolens afgørelse.«
Tvisternes baggrund
Baggrunden for tvisterne er anført i den appellerede doms præmis 1-11, og med henblik på nærværende sag kan de sammenfattes som følger.
Den 21. marts 2002 indgav Nestlé ansøgning til EUIPO om registrering af følgende tredimensionale varemærke:
Ansøgningen om registrering blev indgivet for varer i klasse 30 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret. Den 28. juli 2006 blev det ovenfor nævnte tegn registreret som EU-varemærke for varer under klasse 30 med følgende beskrivelse: »søde sager [
sweets
], bagervarer, konditorivarer, biskuitter; kager, vafler« (herefter »det omtvistede varemærke«).
Den 23. marts 2007 indledte Cadbury Schweppes plc (senere Cadbury Holdings Ltd, dernæst Mondelez) en ugyldighedssag ved EUIPO mod denne registrering med støtte i bl.a. artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Den 11. januar 2011 tog annullationsafdelingen ved EUIPO denne begæring til følge og erklærede det omtvistede varemærke ugyldigt. Nestlé klagede over annullationsafdelingens afgørelse til Andet Appelkammer ved EUIPO, som annullerede denne afgørelse ved den omtvistede afgørelse. Appelkammeret fastslog bl.a., at selv om det omtvistede varemærke i sig selv savnede fornødent særpræg for de varer, som det var registreret for, havde Nestlé i overensstemmelse med artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 bevist, at dette varemærke havde opnået et sådant særpræg for disse varer som følge af den brug, der var gjort deraf.
Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 19. februar 2013 anlagde Mondelez sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse. Mondelez fremsatte tre anbringender til støtte for søgsmålet. Retten undersøgte kun det første anbringende, som vedrørte en tilsidesættelse af artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med denne forordnings artikel 7, stk. 3, og som bestod af fire led.
I den appellerede doms præmis 21-44 gennemgik og tiltrådte Retten Mondelez’ første anbringendes andet led. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 41-44, fandt Retten, at appelkammeret med urette havde fastslået, at Nestlé havde bevist det omtvistede varemærkes brug for bageriprodukter, konditorkager, kager og vafler. Retten gennemgik derfor kun de andre led i Mondelez’ første anbringende for så vidt angik søde sager (
sweets
) og biskuitter. Den appellerede doms præmis 21-44 er ikke genstand for nogen af appellerne.
I den appellerede doms præmis 45-64 gennemgik og forkastede Retten Mondelez’ første anbringendes første led, hvorefter det omtvistede varemærke ikke var blevet brugt i den form, i hvilken det var registreret.
I den appellerede doms præmis 65-111 undersøgte og forkastede Retten Mondelez’ første anbringendes tredje led om manglende brug af det omtvistede varemærke som oprindelsesangivelse og om utilstrækkelige beviser i denne henseende. Til støtte for denne afgørelse bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 94 for det første, at de beviser for det omtvistede varemærkes reelle brug, som Nestlé havde fremlagt for EUIPO, var relevante forhold, der samlet set kunne godtgøre, at offentligheden opfattede det nævnte varemærke som en angivelse af de pågældende varers handelsmæssige oprindelse. I den samme doms præmis 107 fandt Retten for det andet, at appelkammeret havde foranstaltet en undersøgelse af, om det omtvistede varemærke havde opnået fornødent særpræg på dette grundlag, og konkret havde underbygget sine konklusioner herom med hensyn til Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrig, Italien, Nederlandene, Østrig Finland, Sverige og Det Forenede Kongerige.
Endelig gennemgik Retten Mondelez’ første anbringendes fjerde led i den appellerede doms præmis 112-178. I denne doms præmis 143 bemærkede den, at appelkammeret havde begået en fejl, da det i det væsentlige konkluderede, at det for at bevise, at der var opnået fornødent særpræg ved brug i hele EU, var tilstrækkeligt at godtgøre, at en væsentlig del af den relevante offentlighed i EU, fordelt på alle medlemsstater og alle regioner, opfattede varemærket som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse af de varer, som det nævnte varemærke betegnede, og at det ikke var nødvendigt at bevise, at et varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug i alle de berørte medlemsstater.
Som det fremgår af nævnte doms præmis 144 og 145, bemærkede Retten alligevel, at det ikke kunne udelukkes, at appelkammeret uanset denne fejlagtige retsopfattelse af undersøgelseskriteriet, der har til formål af fastslå, at et varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug i hele EU, havde anvendt dette kriterium korrekt, da det undersøgte de beviser, som Nestlé havde fremlagt. Retten fandt det derfor nødvendigt at undersøge, hvordan appelkammeret havde bedømt disse beviser.
Efter at have undersøgt beviserne vedrørende Frankrig, Italien, Spanien, Det Forenede Kongerige, Tyskland, Nederlandene, Danmark, Sverige, Finland og Østrig, konkluderede Retten i henholdsvis den appellerede doms præmis 146, 148, 151, 153, 155, 158, 159, 164 og 167, at appelkammeret med rette havde anset det for påvist, at det omtvistede varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug i alle disse medlemsstater.
I den appellerede doms præmis 173 bemærkede Retten imidlertid, at appelkammeret ikke havde taget udtrykkelig stilling til, om det var påvist, at det omtvistede varemærke havde opnået fornødent særpræg i Belgien, Irland, Grækenland og Portugal, og at det heller ikke havde medregnet disse medlemsstater, da det angav, for hvilke medlemsstater opnåelsen af et sådant særpræg var blevet bevist.
Det fremgår af den samme doms præmis 177-179, at Retten følgelig tog Mondelez’ første anbringendes fjerde led til følge og annullerede den omtvistede afgørelse i det hele, eftersom appelkammerets undersøgelse af, om det omtvistede varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug, ikke var blevet udført korrekt, idet dette organ ikke havde taget stilling til den relevante offentligheds opfattelse af det omtvistede varemærke, bl.a. i Belgien, Irland, Grækenland og Portugal, og ikke havde gennemgået de beviser, der var fremlagt af Nestlé for så vidt angår disse medlemsstater.
Parternes påstande og retsforhandlingerne ved Domstolen
Nestlé har i sit appelskrift i sag C-84/17 P nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves med den begrundelse, at Retten tilsidesatte artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.
–
Mondelez tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Med sit appelskrift i sag C-85/17 P har Mondelez nedlagt påstand om annullation af den appellerede doms præmis 37-44, 58-64, 78-111 og 144-169 samt denne doms præmis 177, for så vidt som det i denne præmis er anført, at »[s]elv om det er godtgjort, at det [omtvistede] varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug i Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrig, Italien, Nederlandene, Østrig, Finland, Sverige og Det Forenede Kongerige […]«.
EUIPO har i sit appelskrift i sag C-95/17 P nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves.
–
Mondelez tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 10. maj 2017 er sagerne C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P blevet forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt dommen.
I sit svarskrift har Nestlé nedlagt følgende påstande:
–
Appellen i sag C-85/17 P afvises eller forkastes som åbenbart ugrundet ved kendelse eller subsidiært ved dom.
–
Mondelez tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
I sit svarskrift har Mondelez nedlagt følgende påstande:
–
Appellen forkastes i sagerne C-84/17 P og C-95/17 P.
–
Nestlé og EUIPO tilpligtes hver især at betale sagsomkostningerne i disse to sager.
I sit svarskrift har EUIPO nedlagt følgende påstande:
–
Appellen tages til følge i sag C-84/17 P.
–
Appellen i sag C-85/17 P forkastes.
–
Mondelez tilpligtes at betale de af EUIPO afholdte omkostninger.
Ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 13. november 2017 har European Association of Trade Mark Owners (Marques) (den europæiske sammenslutning af varemærkeindehavere (herefter »Marques«)) på grundlag af artikel 40, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol fremsat begæring om tilladelse til at indtræde i tvisten i sag C-84/17 P til støtte for de af Nestlé, der er appellant i denne sag, nedlagte påstande. Ved kendelse af 12. januar 2018 har Domstolens præsident imødekommet denne begæring.
Begæringen om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del
Ved skrivelse indleveret til Domstolens Justitskontor den 17. maj 2018 har Nestlé fremsat begæring om genåbning af den mundtlige forhandling i henhold til artikel 83 i Domstolens procesreglement.
Til støtte for denne begæring har Nestlé for det første påberåbt sig et forhold, som ifølge selskabet udgør en ny faktisk omstændighed efter fremsættelsen af generaladvokatens forslag til afgørelse. Nestlé har således gjort gældende, at selskabet havde tilføjet oplysninger til sagsakterne i forbindelse med sagen ved EUIPO med det formål at påvise, at de beviser, der var fremlagt vedrørende det danske, det tyske, det spanske, det franske, det italienske, det nederlandske, det østrigske, det finske og det svenske marked samt markedet i Det Forenede Kongerige, for så vidt angår den vare, der var omfattet af det omtvistede varemærke, også gjaldt for det belgiske, det irske, det græske, det luxembourgske og det portugisiske marked. Den modsatrettede angivelse i punkt 87 i generaladvokatens forslag til afgørelse medførte et ukorrekt svar fra Nestlés advokat, som ikke havde forstået meningen med det spørgsmål, som generaladvokaten stillede denne under retsmødet.
For det andet har Nestlé gjort gældende, at parterne bør debattere, hvorvidt der foreligger en fejl i den engelske oversættelse af dom af 24. maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM (
C-98/11 P
,
EU:C:2012:307
), hvortil generaladvokaten henviser i punkt 70 i sit forslag til afgørelse.
Det skal bemærkes, at hverken statutten for Den Europæiske Unions Domstol eller Domstolens procesreglement giver mulighed for, at parterne kan afgive indlæg som svar på generaladvokatens forslag til afgørelse (dom af 21.12.2016, Kommissionen mod Aer Lingus og Ryanair Designated Activity,
C-164/15 P og C-165/15 P
,
EU:C:2016:990
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Generaladvokaten skal i henhold til artikel 252, stk. 2, TEUF fuldstændigt upartisk og uafhængigt offentligt fremsætte begrundede forslag til afgørelse af de sager, som i henhold til statutten for Den Europæiske Unions Domstol kræver hans medvirken. Domstolen er hverken bundet af det forslag til afgørelse eller af den begrundelse, som generaladvokaten er fremkommet med.
En parts uenighed med generaladvokatens forslag til afgørelse, uanset hvilke spørgsmål der undersøges heri, kan derfor ikke i sig selv udgøre et forhold, som kan begrunde genåbning af den mundtlige forhandling (dom af 28.2.2018, mobile.de mod EUIPO,
C-418/16 P
,
EU:C:2018:128
, præmis
).
Domstolen kan dog i medfør af artikel 83 i sit procesreglement til enhver tid efter at have hørt generaladvokaten ved kendelse bestemme, at retsforhandlingernes mundtlige del skal åbnes eller genåbnes, navnlig hvis den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller såfremt en part, efter at denne del af retsforhandlingerne er afsluttet, er fremkommet med nye oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er af afgørende betydning for Domstolens afgørelse.
Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Domstolen er nemlig efter at have hørt generaladvokaten af den opfattelse, at den har kendskab til alle de omstændigheder, der er nødvendige for at træffe afgørelse, og at sagen ikke skal undersøges på grundlag af nye oplysninger, som er af afgørende betydning for dens afgørelse, eller på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet for den.
Nestlés postulater, som er resumeret i nærværende doms præmis 28, påviser således ikke, at der foreligger en ny faktisk omstændighed, for så vidt som de henviser til forhold, der allerede var at finde i sagsakterne inden retsmødet. Disse postulater udgør i virkeligheden Nestlés forsøg på at trække de tilkendegivelser tilbage, som selskabets advokat afgav under retsmødet. Hvad angår uoverensstemmelserne mellem de forskellige sprogversioner af dom af 24. maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM (
C-98/11 P
,
EU:C:2012:307
), skal det bemærkes, at på datoen for retsmødet var denne dom tilgængelig på alle de officielle sprog, og parterne var således i stand til at fremsætte bemærkninger til eventuelle oversættelsesfejl, såfremt de fandt, at disse fejl var særligt afgørende for de foreliggende sager.
Henset til ovenstående betragtninger finder Domstolen, at det er ufornødent at anordne en genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del.
Om appellerne
Formaliteten vedrørende appellen i sag C-85/17 P
Parternes argumenter
Nestlé har anført, at Mondelez’ appel skal afvises fra realitetsbehandling, idet Mondelez udelukkende har nedlagt påstand om at annullere visse dele af præmisserne i den appellerede dom og ikke denne doms konklusion.
Mondelez har gjort gældende, at appellen skal antages til realitetsbehandling til trods for den omstændighed, at Retten har annulleret den omtvistede afgørelse i sin helhed. Det forhold, at Retten forkastede visse af Mondelez’ argumenter, havde indflydelse på den undersøgelse, som appelkammeret skulle foretage efter den omtvistede afgørelses annullation. Da nævnte appelkammer ikke må støtte sig på argumenter, der er blevet forkastet, er Mondelez af den opfattelse, at selskabet bør have mulighed for at anfægte den appellerede dom. Til støtte for sin argumentation har Mondelez påberåbt sig præmis 19-26 i dom af 20. september 2001, Procter & Gamble mod KHIM (
C-383/99 P
,
EU:C:2001:461
).
Domstolens bemærkninger
I henhold til artikel 56, stk. 1 og 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan der iværksættes appel til Domstolen af afgørelser, hvorved den pågældende sags behandling ved Retten er blevet afsluttet, af »enhver part, som helt eller delvis ikke har fået medhold«.
Parternes påstande for denne instans tages i princippet til følge eller forkastes i domkonklusionen i en dom. Procesreglementets artikel 169, stk. 1, bestemmer således, at påstandene i appelskriftet skal gå ud på, at Rettens afgørelse, således som den fremgår af denne afgørelses konklusion, ophæves helt eller delvist.
Som generaladvokaten har bemærket i punkt 43 i sit forslag til afgørelse, vedrører denne bestemmelse det grundlæggende princip i appelsager, hvorefter appellen skal rettes mod den afgørelse fra Retten, der appelleres, og ikke kan være begrænset til at sigte efter at ændre visse præmisser i denne afgørelse (dom af 14.11.2017, British Airways mod Kommissionen,
C-122/16 P
,
EU:C:2017:861
, præmis
).
En appel, som ikke går ud på at opnå en, eventuelt blot delvis, ophævelse af den appellerede dom, dvs. af dens konklusion, men alene en ændring af visse af denne doms præmisser, må således afvises fra realitetsbehandling (dom af 15.11.2012, Al-Aqsa mod Rådet og Nederlandene mod Al-Aqsa,
C-539/10 P og C-550/10 P
,
EU:C:2012:711
, præmis
og
).
I det foreliggende tilfælde skal det konstateres, at Mondelez’ påstande i appelskriftet ikke tilsigter en ophævelse af den appellerede doms konklusion, men alene visse af denne doms præmisser.
I dom af 20. september 2001, Procter & Gamble mod KHIM (
C-383/99 P
,
EU:C:2001:461
, præmis
-
), antog Domstolen ganske vist en appel til realitetsbehandling, som ikke tilsigtede at få et præcist punkt i domskonklusionen i en dom fra Retten ophævet, idet det fremgik af denne doms præmisser, at Retten havde truffet en afgørelse, som ikke var udtrykkeligt angivet i domskonklusionen.
Til forskel fra det, der var tilfældet i den sag, som gav anledning til denne sidstnævnte dom, følger det ikke af de præmisser i den appellerede dom, som er genstand for Mondelez’ appel, at disse indeholder en afgørelse fra Retten, hvorved denne forkaster en af de af Mondelez nedlagte påstande.
I den omtvistede afgørelse fandt appelkammeret, at det omtvistede varemærke manglede fornødent særpræg i sig selv, men at det havde opnået et sådant særpræg ved den brug, der var blevet gjort deraf, hvorfor Mondelez’ påstand om, at dette varemærke skulle erklæres ugyldigt, måtte forkastes.
Den første del af den omtvistede afgørelse, som i øvrigt faldt ud til Mondelez’ fordel, var ikke berørt af tvisten ved Retten, idet Nestlé i retsmødet, således som det følger af den appellerede doms præmis 16, frafaldt sin påstand om annullation af denne første del.
Sagen ved Retten omhandlede derfor alene den anden del af den omtvistede afgørelse. Det fremgår i denne henseende af den appellerede doms præmis 12 og 15, at Mondelez’ påstande alene vedrørte annullationen af den omtvistede afgørelse, og at de andre parter tilpligtedes at betale sagsomkostningerne.
Selv om Retten i de præmisser i den appellerede dom, der er genstand for Mondelez’ appel, forkastede visse af de af Mondelez fremførte argumenter til støtte for påstanden om annullation af den omtvistede afgørelser, tog den imidlertid andre præmisser til følge og gav i sidste ende Mondelez medhold i selskabets annullationspåstande, idet den annullerede den omtvistede afgørelse i sin helhed.
Heraf følger, at Mondelez’ appel udelukkende har til formål at opnå en ændring af visse af den appellerede doms præmisser, hvorfor en sådan appel må afvises fra realitetsbehandling i overensstemmelse med den i denne doms præmis 42 nævnte retspraksis.
Med hensyn til den utvetydige karakter af kravet i procesreglementets artikel 169, stk. 1, afkræftes denne konklusion ikke på grundlag af Mondelez’ argument om, at appelkammeret er bundet af præmisserne i den appellerede dom, som anfægtes med selskabets appel.
Den materielle retskraft omfatter under alle omstændigheder kun de præmisser i en dom, som udgør det nødvendige grundlag for domskonklusionen, og kan derfor ikke adskilles fra denne (dom af 15.11.2012, Al-Aqsa mod Rådet og Nederlandene mod Al-Aqsa,
C-539/10 P og C-550/10 P
,
EU:C:2012:711
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I tilfælde, hvor Retten annullerer en afgørelse truffet af EUIPO, kan de præmisser, hvorved denne retsinstans har forkastet visse af de af parterne fremførte argumenter, følgelig ikke anses for at have opnået materiel retskraft.
I modsætning til hvad Mondelez har anført, er appelkammeret således ikke i det foreliggende tilfælde bundet af det forhold, at Retten har forkastet visse argumenter, og dette selskab ville i givet fald kunne påberåbe sig disse samme argumenter i forbindelse med et eventuelt nyt søgsmål til prøvelse af den afgørelse, som blev truffet efter Rettens annullation af den omtvistede afgørelse.
Det følger af ovenstående betragtninger, at appellen i sag C-85/17 P skal afvises fra realitetsbehandling.
Appellerne i sagerne C-84/17 P og C-95/17 P
Til støtte for sin appel i sag C-84/17 P har Nestlé påberåbt sig et enkelt anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 7, stk. 3.
EUIPO har for sit vedkommende påberåbt sig to anbringender til støtte for sin appel i sag C-95/17 P, der for det første vedrører en tilsidesættelse af begrundelsespligten og for det andet en tilsidesættelse af artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 7, stk. 3.
Det må imidlertid konstateres, således som generaladvokaten har anført i punkt 49 i sit forslag til afgørelse, at dette første appelanbringende, som formelt set vedrører en tilsidesættelse af begrundelsespligten, i virkeligheden er en kritik af Retten for at have begået samme retlige fejl, som den der er omfattet af det andet appelanbringende. Med dette første anbringende har EUIPO således gjort gældende, at fortolkningen af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, som Retten anvendte i den appellerede doms præmis 139, er behæftet med en selvmodsigelse. Hvis dette var tilfældet, bør det imidlertid konkluderes, at Retten begik en retlig fejl ved fortolkningen af denne bestemmelse.
Følgelig skal det eneste appelanbringende i sag C-84/17 P og de to appelanbringender i sag C-95/17 P undersøges samlet.
Parternes argumenter
Nestlé, støttet af Marques, og EUIPO har gjort gældende, at Retten tilsidesatte artikel 7, stk. 3, i forordning 207/2009 og den fortolkning, som Domstolen anlagde heraf i præmis 60-63 i dom af 24. maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM (
C-98/11 P
,
EU:C:2012:307
), da den i den appellerede doms præmis 139 fastslog, at det fornødne særpræg, der er opnået ved brug, skal godtgøres for hele EU-området og ikke kun for en væsentlig del eller størstedelen af dette område, og at det som følge heraf ikke kan konkluderes, at der er opnået et sådant særpræg, når de fremlagte beviser ikke omfatter en del af EU, uanset om der er tale om en ikke væsentlig del eller kun en enkelt medlemsstat.
Ifølge Nestlé, Marques og EUIPO fastslog Retten med urette, at appelkammeret havde begået en retlig fejl ved at fastslå, at det var tilstrækkeligt at godtgøre, at en væsentlig del af den relevante offentlighed i EU, fordelt på alle medlemsstater og alle regioner, opfattede varemærket som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse af de varer, som var omfattet af det omtvistede varemærke, og at det ikke var nødvendigt at bevise, at varemærket havde opnået fornødent særpræg ved brug i alle de berørte medlemsstater.
Retten fastslog som følge heraf med urette, at appelkammeret havde begået en retlig fejl ved at fastslå, at det omtvistede varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug, uden at tage stilling til den relevante offentligheds opfattelse af dette varemærke i Belgien, Irland, Grækenland og Portugal og uden at gennemgå de beviser, der var fremlagt vedrørende disse medlemsstater.
Nestlé, Marques og EUIPO har anført, at Rettens afgørelse var fokuseret på individuelle nationale markeder og dermed uforenelig med EU-varemærkets enhedskarakter og selve det indre markeds eksistens. EU-varemærkets enhedskarakter indebærer således, at der ikke tages hensyn til medlemsstaternes territoriale grænser i forbindelse med vurderingen af, om det er opnået fornødent særpræg ved brug, således som det bekræftes i præmis 44 i dom af 19. december 2012, Leno Merken (
C-149/11
,
EU:C:2012:816
).
Mondelez mener derimod, at Retten foretog en korrekt fortolkning og anvendelse af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 samt af dom af 24. maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM (
C-98/11 P
,
EU:C:2012:307
). Ifølge Mondelez er det ikke tilstrækkeligt, at et EU-varemærke har fornødent særpræg i en stor del af EU, hvis det ikke har fornødent særpræg i en anden del af EU, selv om denne anden del kun består af en enkelt medlemsstat.
Mondelez mener, at der ellers kan opstå det paradoksale resultat, at en ansøgning om varemærkeregistrering, som ville skulle afslås på grund af manglende fornødent særpræg i en enkelt medlemsstat, alligevel ville kunne registreres som EU-varemærke og som følge heraf ville kunne gøres gældende ved denne medlemsstats domstole.
Domstolens bemærkninger
Det skal bemærkes, at i henhold til artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 har EU-varemærket enhedskarakter og har samme retsvirkninger overalt inden for EU.
Som Retten med rette har bemærket i den appellerede doms præmis 119 og 120, følger det af EU-varemærkets enhedskarakter, at det er en betingelse for registrering, at et tegn har fornødent særpræg i hele EU. Det forholder sig således, at i henhold til nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), sammenholdt med samme bestemmelses stk. 2, er et varemærke udelukket fra registrering, hvis det mangler fornødent særpræg i en del af EU.
Artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, der tillader registrering af tegn, som har opnået fornødent særpræg ved brug, skal ses i lyset af denne betingelse. Det følger således af EU-varemærkets enhedskarakter, at det er en betingelse for registrering, at et tegn har fornødent særpræg i sig selv eller opnået ved brug i hele EU.
Det skal indledningsvis fremhæves, at dom af 19. december 2012, Leno Merken (
C-149/11
,
EU:C:2012:816
), der er påberåbt af Nestlé og EUIPO, er irrelevant i denne henseende, da den vedrører fortolkningen af denne forordnings artikel 15, stk. 1, om reel brug af et EU-varemærke, der allerede er registreret.
Domstolen har ganske vist fastslået, at kravene til efterprøvelsen af den reelle brug af et varemærke som omhandlet i artikel 15, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994, L 11, s. 1
), der er en bestemmelse, som er blevet gentaget uden ændring i artikel 15, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 207/2009, svarer til de krav, der gælder for et tegns opnåelse af fornødent særpræg ved brug med henblik på dets registrering som omhandlet i denne forordnings artikel 7, stk. 3 (dom af 18.4.2013, Colloseum Holding,
C-12/12
,
EU:C:2013:253
, præmis
).
Det skal imidlertid bemærkes, at i modsætning til den sag, der gav anledning til dom af 19. december 2012, Leno Merken (
C-149/11
,
EU:C:2012:816
), hvori Domstolen præciserede, at der ved bedømmelsen af, om der foreligger »reel brug inden for Fællesskabet« i henhold til artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, skal ses bort fra grænserne for medlemsstaternes område, vedrører dom af 18. april 2013, Colloseum Holding,
C-12/12
,
EU:C:2013:253
), ikke den geografiske rækkevidde, der er relevant med henblik på at bedømme, om der tale om reel brug som omhandlet i denne bestemmelse, men muligheden for at vurdere, om betingelsen for reel brug af et varemærke som omhandlet i nævnte bestemmelse er opfyldt, når et registreret varemærke – som har opnået fornødent særpræg som følge af brugen af et andet sammensat varemærke, som det udgør en bestanddel af – kun bruges ved hjælp af dette andet sammensatte mærke, eller når det kun bruges sammen med et andet varemærke, og begge varemærker endvidere er registreret sammen som varemærke.
Præmis 34 i dom af 18. april 2013, Colloseum Holding,
C-12/12
,
EU:C:2013:253
), kan derfor ikke fortolkes således, at kravene til vurderingen af den territoriale rækkevidde, som muliggør registrering af et varemærke ved brug, svarer til dem, der muliggør, at indehaveren af et registreret varemærke bevarer sine rettigheder.
Det skal ligeledes bemærkes, at der hvad angår reel brug af et EU-varemærke, der allerede er registreret, ikke foreligger en bestemmelse, der svarer til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, hvorfor det ikke umiddelbart kan lægges til grund, at en sådan brug ikke har fundet sted alene med den begrundelse, at det omhandlede varemærke ikke er blevet brugt i en del af EU.
Domstolen har fastslået, at selv om det var berettiget at forvente, at der gøres brug af et EU-varemærke på et område, der er større end en enkelt medlemsstats område, for at denne brug kan kvalificeres som »reel brug«, er det ikke udelukket, at markedet for de varer eller tjenesteydelser, som et EU-varemærke er blevet registreret for, under visse omstændigheder rent faktisk er afgrænset til en enkelt medlemsstats område, således at brugen af nævnte varemærke på dette område ville kunne opfylde betingelsen om reel brug af et EU-varemærke (dom af 19.12.2012, Leno Merken,
C-149/11
,
EU:C:2012:816
, præmis
).
Hvad angår et varemærkes opnåelse af fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, skal det derimod bemærkes, at Domstolen allerede har fastslået, at et tegn kun kan registreres i medfør af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, hvis det bevises, at det som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg i den del af EU, hvor det ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i samme bestemmelses stk. 1, litra b) (dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM,
C-25/05 P
,
EU:C:2006:422
, præmis
). Domstolen har ligeledes præciseret, at den del af EU, som er omhandlet i denne bestemmelses stk. 2, i givet fald kan bestå af en enkelt medlemsstat.
Heraf følger, at for så vidt angår et varemærke, der mangler fornødent særpræg fra begyndelsen i samtlige medlemsstater, kan et sådant varemærke kun registreres i medfør af denne bestemmelse, hvis det er bevist, at det har opnået fornødent særpræg ved brug på hele EU’s område (jf. i denne retning, dom af 24.5.2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM,
C-98/11 P
,
EU:C:2012:307
, præmis
og
).
I præmis 62 i dom af 24. maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM (
C-98/11 P
,
EU:C:2012:307
), der er påberåbt af Nestlé og EUIPO, har Domstolen ganske vist fastslået, at selv om det er rigtigt, at den omstændighed, at et varemærke har fået fornødent særpræg ved brug, skal bevises for den del af EU, hvor dette varemærke ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg, ville det gå for vidt at kræve, at beviset for, at dette er opnået, skal føres for hver enkelt medlemsstat.
I modsætning til hvad Nestlé og EUIPO har hævdet, følger det imidlertid ikke af denne betragtning, at det, når et varemærke mangler fornødent særpræg i sig selv i hele EU, er tilstrækkeligt med henblik på at opnå registrering som EU-varemærke i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, at bevise, at det har opnået fornødent særpræg ved brug inden for en væsentlig del af EU, når dette bevis ikke er blevet ført i hver enkelt medlemsstat.
I denne henseende fremhæves sondringen mellem dels de faktiske omstændigheder, der skal bevises, dvs. opnåelsen af fornødent særpræg ved brugen af et tegn, som ikke i sig selv har et sådant særpræg, dels de beviser, som vil kunne godtgøre disse faktiske omstændigheder.
Ingen af bestemmelserne i forordning nr. 207/2009 opstiller således et krav om, at der skal føres bevis for, at der er opnået fornødent særpræg ved brug i hver enkelt medlemsstat. Det kan derfor ikke udelukkes, at beviser for, at et bestemt tegn har opnået fornødent særpræg ved brug, kan være relevant for flere medlemsstater eller endog hele EU.
Som generaladvokaten nærmere bestemt har anført i punkt 78 i sit forslag til afgørelse, er det bl.a. muligt, at de erhvervsdrivende for så vidt angår visse varer eller tjenesteydelser har samlet flere medlemsstater i samme distributionsnet, og har behandlet disse medlemsstater, navnlig med hensyn til deres marketingsstrategi, som om de udgør et og samme nationale marked. I et sådant tilfælde vil beviserne for brugen af et tegn på et sådant grænseoverskridende marked kunne være relevant for alle de omhandlede medlemsstater.
Det samme gør sig gældende, når den relevante kundekreds på grund af den geografiske, kulturelle eller sproglige nærhed mellem to medlemsstater, er i besiddelse af et tilstrækkeligt kendskab til varer eller tjenesteydelser, der findes på den anden medlemsstats nationale marked.
Det følger af disse betragtninger, at selv om det ikke er nødvendigt med henblik på registrering på grundlag af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 af et varemærke, der mangler fornødent særpræg fra begyndelsen i samtlige medlemsstater inden for EU, at der for hver enkelt medlemsstat føres bevis for, at dette varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug, skal de fremlagte beviser kunne godtgøre, at fornødent særpræg er opnået i alle medlemsstaterne i EU.
Spørgsmålet om, hvorvidt de fremlagte beviser er tilstrækkelige til at godtgøre, at et bestemt tegn har opnået fornødent særpræg ved brug i den del af EU, hvor dette tegn ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg, henhører under bedømmelsen af beviserne, som det i første omgang påhviler instanserne ved EUIPO at foretage.
Denne bedømmelse er underlagt Rettens efterprøvelse, idet Retten – når en sag til prøvelse af en afgørelse truffet af et appelkammer forelægges for denne – er enekompetent til at fastlægge de faktiske omstændigheder og til at vurdere dem. Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder er derimod ikke, medmindre de er gengivet urigtigt, retsspørgsmål og dermed ikke undergivet Domstolens prøvelsesret under en appelsag (dom af 19.9.2002, DKV mod KHIM,
C-104/00 P
,
EU:C:2002:506
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Dette medfører dog, at hvis instanserne ved EUIPO eller Retten efter at have vurderet alle de beviser, der er blevet fremlagt for dem, finder, at visse af disse beviser er tilstrækkelige til at godtgøre, at et bestemt tegn har opnået fornødent særpræg ved brug i den del af EU, hvor det fra begyndelsen manglede fornødent særpræg, og dermed kan begrunde registreringen af dette tegn som EU-varemærke, skal de klart angive dette afgørende punkt i deres respektive afgørelser.
I det foreliggende tilfælde følger det for det første af ovenstående betragtninger, at Retten ikke begik en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 139 fastslog, at der med henblik på anvendelsen af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 i tilfælde, hvor et varemærke, som ikke har fornødent særpræg i sig selv inden for hele EU, skal føres bevis for, at dette varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug inden for hele dette område og ikke blot på en væsentlig del eller på størstedelen af EU’s område, hvorfor det – selv om et sådant bevis kan føres overordnet for alle de omhandlede medlemsstater eller adskilt for forskellige medlemsstater eller grupper af medlemsstater – derimod ikke er tilstrækkeligt, at den, som det påhviler at føre bevis for et sådant særpræg, begrænser sig til at føre bevis for, at dette er opnået på en måde, som ikke omfatter en del af EU, uanset om der kun er tale om en enkelt medlemsstat.
På baggrund af disse betragtninger var det for det andet med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 170 og 178 fastslog, at den omtvistede afgørelse var behæftet med en retlig fejl, idet appelkammeret fandt, at det omtvistede varemærke have opnået fornødent særpræg ved brug, således at anvendelsen af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 i forhold til dette varemærke var berettiget, uden at tage stilling til, om dette varemærke havde opnået et sådant fornødent særpræg i Belgien, Irland, Grækenland og Portugal.
Heraf følger, at det eneste appelanbringende i sag C-84/17 P og de to appelanbringender i sag C-95/17 P er ugrundede og skal forkastes, ligesom appellerne skal forkastes i deres helhed.
Sagsomkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 2, træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, når en appel ikke tages til følge. Samme reglements artikel 138, stk. 1 og 2, der i medfør af reglementets artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, fastsætter dels, at det pålægges den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom, dels, at Domstolen træffer afgørelse om sagsomkostningernes fordeling, såfremt der er flere tabende parter.
Idet alle appellerne må forkastes, skal hver part, herunder Marques i sin egenskab af intervenient i appelsagen, bære sine egne omkostninger i overensstemmelse med procesreglementets artikel 140, stk. 3.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):

1)
Appellerne forkastes.

2)
Société des produits Nestlé SA, European Association of Trade Mark Owners (Marques), Mondelez UK Holdings & Services Ltd og Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) bærer hver deres egne omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.