CELEX: 62018CJ0515
Præjudiciel forelæggelse
forordning (EF) nr. 1370/2007
offentlig personbefordring
befordring med jernbane
kontrakter om offentlig trafikbetjening
indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud
forpligtelse til forudgående offentliggørelse af en meddelelse om indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud
rækkevidde

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 7, stk. 2 og 4, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (
EUT 2007, L 315, s. 1
).
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (konkurrencemyndighed, Italien) (herefter »AGCM«) og Regione autonoma della Sardegna (den autonome region Sardinien, Italien) (herefter »regionen Sardinien«) vedrørende regionen Sardiniens indgåelse af en kontrakt om offentlig personbefordring med jernbane med Trenitalia SpA uden forudgående udbud.
Retsforskrifter
EU-retten
25., 29. og 30. betragtning til forordning nr. 1370/2007 har følgende ordlyd:
»(25)
Offentlig personbefordring med jernbane har sine særlige problemer i forbindelse med investeringernes størrelse og infrastrukturomkostningerne. I marts 2004 fremlagde [Europa-]Kommissionen et forslag til ændring af Rådets direktiv 91/440/EØF af 29. juli 1991 om udvikling af Fællesskabets jernbaner [(
EFT 1991, L 237, s. 25
)] for at sikre, at alle jernbaneselskaber i Fællesskabet har adgang til infrastrukturen i alle medlemsstaterne med henblik på international personbefordring. Formålet med denne forordning er at etablere en retlig ramme for kompensation og/eller enerettigheder med henblik på kontrakter om offentlig trafikbetjening, og ikke at åbne markedet for jernbanetjenester yderligere.
[…]
(29)
Kompetente myndigheder, der agter at indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening, bør med undtagelse af hasteforanstaltninger og kontrakter, der vedrører levering af et mindre antal kilometer, tage de nødvendige skridt til offentliggørelse og give meddelelse om det mindst et år forud, således at potentielle operatører af offentlig trafikbetjening får mulighed for at reagere.
(30)
Kontrakter om offentlige tjenesteydelser, der er indgået uden forudgående udbud, bør omfattes af en øget gennemskuelighed.«
I denne forordnings artikel 2, litra h), defineres »kontrakt uden forudgående udbud« som en »kontrakt om offentlig trafikbetjening, der indgås med en bestemt operatør af offentlig trafikbetjening uden nogen forudgående udbudsprocedure«.
Forordningens artikel 5, stk. 6, bestemmer:
»Medmindre national ret forbyder det, kan kompetente myndigheder indgå kontrakter uden forudgående udbud om offentlig trafikbetjening med jernbane med undtagelse af andre skinnekøretøjer som f.eks. metro eller sporvogne. Uanset artikel 4, stk. 3, må sådanne kontrakter ikke løbe længere end ti år, bortset fra tilfælde, hvor artikel 4, stk. 4, finder anvendelse.«
Forordningens artikel 7, stk. 2-4, fastsætter følgende:
»2.   Hver kompetent myndighed træffer sådanne foranstaltninger, at der senest ét år inden offentliggørelsen af udbuddet eller ét år inden indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud offentliggøres mindst følgende oplysninger i
Den Europæiske Unions Tidende
:
a)
navn og adresse på den kompetente myndighed
b)
den type kontrakt, der forventes indgået
c)
den trafikbetjening og det geografiske område, kontrakten potentielt omfatter.
Kompetente myndigheder kan beslutte ikke at offentliggøre disse oplysninger, når en kontrakt om offentlig trafikbetjening vedrører en årlig levering af højst 50000 vognkilometer.
Såfremt disse oplysninger ændrer sig efter offentliggørelsen, skal den kompetente myndighed hurtigst muligt offentliggøre en berigtigelse. Startdatoen for kontrakten uden forudgående udbud eller for indkaldelsen af bud berøres ikke af denne berigtigelse.
Dette stykke finder ikke anvendelse på artikel 5, stk. 5.
3.   Hvis der indgås en kontrakt uden forudgående udbud om offentlig trafikbetjening med jernbane som omhandlet i artikel 5, stk. 6, offentliggør den kompetente myndighed følgende oplysninger senest et år efter indgåelsen af kontrakten:
a)
den ordremodtagende enheds navn og dens ejerskabsforhold samt om fornødent navnet på den eller de kontroludøvende parter
b)
løbetiden af kontrakten om offentlig trafikbetjening
c)
beskrivelse af den personbefordring, der skal udføres
d)
beskrivelse af parametrene for økonomisk kompensation
e)
kvalitetsmål som punktlighed og pålidelighed samt gældende præmier og bøder
f)
betingelser vedrørende væsentlige aktiver.
4.   Efter anmodning fra enhver interesseret part skal en kompetent myndighed fremsende begrundelserne for sin beslutning om at indgå en kontrakt om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud.«
Forordning nr. 1370/2009 blev ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/2338 af 14. december 2016 om ændring af forordning (EF) nr. 1370/2007 for så vidt angår åbning af markedet for indenlandsk personbefordring med jernbane (
EUT 2016, L 354, s. 22
). Eftersom denne ændringsforordning trådte i kraft den 24. december 2017, finder den ikke anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
Italiensk ret
Artikel 61 i legge n. 99 – Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia (lov nr. 99 om regler for udviklingen og internationaliseringen af virksomheder, herunder i energisektoren), af 23. juli 2009 (GURI nr. 176, af 31.7.2009), bestemmer følgende:
»Med henblik på tildeling af tjenesteydelseskontrakter, herunder ved anvendelse af undtagelserne til de sektorspecifikke regler, kan de kompetente myndigheder støtte sig på bestemmelserne i artikel 5, stk. 2, 4, 5 og 6, og artikel 8, stk. 2, i [forordning nr. 1370/2007]. Den udelukkelse, der er fastsat i artikel 18, stk. 2, litra a), i [decreto legislativo n. 422 – Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59 (lovdekret nr. 422 om overdragelse af funktioner og opgaver inden for offentlig lokaltransport til regionerne og lokale enheder i overensstemmelse med artikel 4, stk. 4, i lov nr. 59, af 15.3.1997), af 19. november 1997 (GURI nr. 287 af 10.12.1997, s. 4)], finder ikke anvendelse på selskaber, der i Italien eller udlandet tildeles tjenesteydelseskontrakter i medfør af bestemmelserne i nævnte [forordning nr. 1370/2007].«
Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (lovdekret nr. 50 om gennemførelsesbestemmelser til direktiv 2014/23/EU om tildeling af koncessionskontrakter, direktiv 2014/24/EU om offentlige udbud og til direktiv 2014/25/EU om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester samt om omorganisering af de gældende bestemmelser vedrørende offentlige bygge- og anlægskontrakter, tjenesteydelseskontrakter og vareindkøbskontrakter) af 18. april 2016 (GURI nr. 91 af 19.4.2016) udgør den nye lovgivning om offentlige kontrakter (lov om offentlige kontrakter).
Denne lovs artikel 4 bestemmer:
»Tildelingen af offentlige bygge- og anlægskontrakter, tjenesteydelseskontrakter eller vareindkøbskontrakter, der er helt eller delvis udelukket fra anvendelsesområdet for denne lov, skal overholde principperne om sparsommelighed, effektivitet, upartiskhed, ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet, offentliggørelse, miljøbeskyttelse og energieffektivitet.«
Nævnte lovs artikel 17, stk. 1, litra i), er affattet således:
»Loven finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter og tjenesteydelseskoncessioner vedrørende offentlig befordring med jernbane og metro.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 29. december 2015 offentliggjorde regionen Sardinien i medfør af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 en forhåndsmeddelelse om indgåelse af en kontrakt om offentlig transport med jernbane uden forudgående udbud.
Efter denne offentliggørelse modtog regionen ud over et bud fra Trenitalia, der var den historiske operatør, to interessetilkendegivelser fra økonomiske aktører, der virkede i sektoren. En af disse operatører anmodede i denne forbindelse regionen Sardinien om at angive de formelle rammer, hvorunder udbuddet blev afviklet, samt om yderligere dokumentation med mere detaljerede oplysninger.
Eftersom regionen Sardinien fandt, at den ikke var forpligtet til at iværksætte et udbud, besluttede den uden forudgående udbud og efter forhandlinger med Trenitalia ved afgørelser af 27. juni og 17. juli 2017 at indgå en kontrakt om offentlig personbefordring med regional jernbane med dette selskab for perioden fra den 1. november 2017 til den 31. december 2025.
Efter at have modtaget en beskrivelse af de angivelige mangler ved denne procedure uden forudgående udbud har AGCM anlagt sag med påstand om annullation af denne tildeling for Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (den regionale forvaltningsdomstol for Sardinien, Italien).
For denne ret har AGCM gjort gældende, at indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud skal være inspireret af de generelle principper, såsom ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om gennemsigtighed. Myndigheden har anført, at 29. og 30. betragtning til forordning nr. 1370/2007 foreskriver offentliggørelse af hensigten om indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud, således at potentielle operatører får mulighed for at reagere, og at der bør være en øget gennemskuelighed i tilfælde af indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud. Myndigheden har endvidere fremhævet, at eftersom formålet med denne forordnings artikel 7, stk. 2, er at give de interesserede mulighed for at udarbejde et bud inden for rammerne af en procedure for indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud, burde regionen Sardinien have anmodet den historiske operatør om at meddele alle de oplysninger, som den havde hvad angår omfanget af efterspørgslen, arbejdskraften, det rullende materiel og andre informationer, og stille dem til rådighed for de andre operatører, der havde tilkendegivet deres interesse.
Ifølge AGCM skal en regional myndighed, der har til hensigt at indgå en kontrakt om offentlig personbefordring med jernbane uden forudgående udbud, nemlig stille alle de oplysninger, der er nødvendige for at udarbejde et kommercielt bud, til rådighed for potentielt interesserede økonomiske aktører. Den skal desuden foretage en sammenlignende analyse af de afgivne bud efter forhåndsmeddelelsen i medfør af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 og begrunde valget af den operatør, som tildeles kontrakten.
Regionen Sardinien har derimod, støttet af Trenitalia, gjort gældende, at alle proceduremæssige krav som led i en procedure med indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud er blevet overholdt, og at en sammenlignende analyse af eller et udbud for afgivelse af de bud eller interessetilkendegivelser, der eventuelt modtages, ville stride med selve karakteren af en procedure for indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud som foreskrevet i forordning nr. 1370/2007.
På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (den regionale forvaltningsdomstol for Sardinien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 7, stk. 2, i [forordning nr. 1370/2007] fortolkes således, at den kompetente myndighed, som har til hensigt at tildele en kontrakt uden forudgående udbud, skal tage de nødvendige skridt til offentliggørelse eller give meddelelse om samtlige oplysninger med det formål, at samtlige potentielle operatører af offentlig trafikbetjening kan afgive et seriøst og rimeligt bud?
»2)
Skal artikel 7, stk. 4, i [forordning nr. 1370/2007] fortolkes således, at den kompetente myndighed, inden den tildeler kontrakten uden forudgående udbud, skal foretage en sammenlignende vurdering af samtlige bud på tilvejebringelse af tjenesteydelsen, som eventuelt er blevet modtaget efter offentliggørelsen af forhåndsmeddelelsen ifølge samme artikel 7, stk. 4?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Med disse spørgsmål, der skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 7, stk. 2 og 4, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at de kompetente nationale myndigheder, der har til hensigt at tildele en kontrakt om offentlig personbefordring med jernbane uden forudgående udbud, er forpligtede til dels at offentliggøre eller meddele de interesserede økonomiske aktører samtlige oplysninger, der er nødvendige for, at de kan udarbejde et bud, som er tilstrækkeligt detaljeret og kan gøres til genstand for en sammenlignende vurdering, dels til at foretage en sådan sammenlignende vurdering af alle de bud, der eventuelt modtages efter offentliggørelsen af disse oplysninger.
Artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 bestemmer, at hver kompetent myndighed træffer sådanne foranstaltninger, at der senest ét år inden offentliggørelsen af udbuddet eller ét år inden indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud offentliggøres mindst visse oplysninger, der udtrykkeligt nævnes i denne bestemmelse, i
Den Europæiske Unions Tidende
. I henhold til denne bestemmelse er der tale om navn og adresse på den kompetente myndighed, den type kontrakt, der forventes indgået, og den trafikbetjening og det geografiske område, kontrakten potentielt omfatter.
I henhold til forordningens artikel 7, stk. 4, kræves det, at en kompetent myndighed efter anmodning fra enhver interesseret part skal fremsende begrundelserne for sin beslutning om at indgå en kontrakt om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud.
Med henblik på at fastslå, om disse bestemmelser, sådan som AGCM har gjort gældende, forpligter den kompetente myndighed til at offentliggøre eller meddele så mange oplysninger som nødvendigt for at foretage en sammenlignende vurdering af de bud, der eventuelt er modtaget, og for at sikre en effektiv konkurrence, skal der i overensstemmelse med fast retspraksis ikke alene tages hensyn til disse bestemmelsers ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori de indgår, og til de mål, der forfølges med den lovgivning, som de er en del af, ligesom disse bestemmelsers tilblivelse kan give relevante oplysninger med henblik på deres fortolkning (jf. i denne retning dom af 8.5.2019, Inspecteur van de Belastingdienst,
C-631/17
,
EU:C:2019:381
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad indledningsvis angår disse bestemmelsers ordlyd skal det fastslås, at de ikke kræver, at der offentliggøres eller meddeles oplysninger om den påtænkte tildeling, som giver mulighed for at udarbejde et bud, der kan gøres til genstand for en sammenlignende vurdering, og at de heller ikke kræver, at der foretages en sammenlignende vurdering af de bud, som eventuelt modtages efter offentliggørelsen af disse oplysninger.
For det første opregner artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 nemlig blot de oplysninger, som den kompetente myndighed nødvendigvis skal offentliggøre i
Den Europæiske Unions Tidende
senest et år inden indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud. Disse oplysninger giver endvidere ikke i sig selv mulighed for at udarbejde et bud, der kan gøres til genstand for en sammenlignende vurdering. Det skal i denne henseende nævnes, at de eneste oplysninger vedrørende kontrakter om offentlig personbefordring med jernbane, som den kompetente myndighed tilsigter at indgå uden forudgående udbud, der fremgår af denne bestemmelse, vedrører »den trafikbetjening og det geografiske område, kontrakten potentielt omfatter«. Disse oplysninger giver ikke en interesseret person mulighed for at udlede det konkrete indhold af den påtænkte kontrakt.
Hvad angår forpligtelsen til at meddele begrundelsen for beslutningen om at indgå en kontrakt uden forudgående udbud, som er omhandlet i artikel 7, stk. 4, i forordning nr. 1370/2007, skal det for det andet bemærkes, at det ikke af selve denne bestemmelses ordlyd kan udledes, at denne forpligtelse ikke kun skulle omfatte de grunde, som førte den kompetente myndighed til at indgå en kontrakt uden forudgående udbud, men ligeledes de kvantitative eller kvalitative vurderinger af de bud, som den kompetente myndighed eventuelt havde modtaget.
Hvad herefter angår den sammenhæng, hvori artikel 7, stk. 2 og 4, i forordning nr. 1370/2007 indgår, og de mål, der forfølges med den lovgivning, som de er en del af, skal det for det første bemærkes, at denne forordning fastsætter regler for indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej med eller uden forudgående udbud.
Denne forordnings artikel 2, litra h), indfører en sondring mellem to ordninger for indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej, idet den definerer begrebet »kontrakt uden forudgående udbud« som en kontrakt om offentlig trafikbetjening, der indgås med en bestemt operatør af offentlig trafikbetjening uden nogen forudgående udbudsprocedure.
»Kontrakt uden forudgående udbud« udelukker således enhver form for forudgående udbud.
Hvis bestemmelserne i artikel 7, stk. 2 og 4, i forordning nr. 1370/2007 skulle forstås således, at de indfører en offentliggørelsesordning, der i det væsentlige svarer til den ordning, der gælder for udbud, og at de kræver en sammenlignende vurdering af de bud, der eventuelt modtages, ville en sådan fortolkning føre til at sidestille proceduren for indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud med udbudsproceduren, og de betydelige forskelle, som forordning nr. 1370/2007 foreskriver for dem, ville herved blive udvisket.
Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at det fremgår af 25. betragtning til forordning nr. 1370/2007, at formålet med denne forordning er at etablere en retlig ramme for kompensation og/eller enerettigheder med henblik på kontrakter om offentlig trafikbetjening, og ikke at åbne markedet for jernbanetjenester yderligere.
Det skal for det andet bemærkes, at denne forordning i henhold til 30. betragtning hertil tilsigter at skabe øget gennemskuelighed for kontrakter om offentlige tjenesteydelser, der er indgået uden forudgående udbud, og at de skridt til offentliggørelse, der er fastsat i forordningens artikel 7, stk. 2, i medfør af 29. betragtning hertil skal give potentielle operatører af offentlig trafikbetjening mulighed for at reagere.
Det følger heraf, at de oplysninger, som er offentliggjort i medfør af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, skal give en økonomisk aktør mulighed for fra det tidspunkt, der er omhandlet i denne bestemmelse, at anfægte selve princippet i den indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud, som den kompetente myndighed påtænker (jf. i denne retning dom af 20.9.2018, Rudigier,
C-518/17
,
EU:C:2018:757
, præmis
og
). Selv om det således skal kontrolleres, at en sådan anfægtelsesret er effektiv, følger det ikke desto mindre heraf, at en økonomisk aktør med føje kan anfægte selve princippet i indgåelsen af kontrakten om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud, uden at den kompetente myndighed er forpligtet til forudgående at offentliggøre eller meddele de interesserede økonomiske aktører samtlige oplysninger, der er nødvendige for, at de kan afgive et seriøst og rimeligt bud.
Endelig bekræftes ordlydsfortolkningen af artikel 7, stk. 2 og 4, i forordning nr. 1370/2007 ligeledes af denne bestemmelses tilblivelseshistorie.
Som den østrigske regering har anført i sit skriftlige indlæg, har EU-lovgiver i denne henseende ikke lagt Kommissionens forslag til grund, som var indgivet som led i forarbejderne til forordning nr. 1370/2007, og som vedrørte en større åbning for konkurrence. Denne institution havde nemlig for kontrakter, der blev indgået uden forudgående udbud, bl.a. foreslået, at andre potentielle operatører inden for seks måneder efter forhåndsmeddelelsen efter eget valg kunne indgive et bud til den kompetente myndighed for at anfægte de resultater, der tidligere var opnået af den operatør, med hvilken man havde til hensigt at indgå kontrakt uden forudgående udbud. Ifølge dette forslag skulle den kompetente myndighed behandle disse bud og offentliggøre grundene til sin beslutning om at acceptere eller afvise dem (artikel 7, stk. 2, i ændret forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om medlemsstaternes håndtering af krav om offentlig service og indgåelse af kontrakter om offentlig service inden for personbefordring med jernbane og ad vej og indre vandveje (KOM(2002) 107 endelig udg. af 21.2.2002 (
EFT 2002, C 151 E, s. 146
)).
EU-lovgiver valgte derimod en affattelse af artikel 7, stk. 2 og 4, i forordning nr. 1370/2007, som på ingen måde nævner nogen forpligtelse til at foretage en sammenlignende vurdering af de bud, der eventuelt er modtaget efter den offentliggørelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 2.
Henset til de ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 7, stk. 2 og 4, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at de kompetente nationale myndigheder, der har til hensigt at tildele en kontrakt om offentlig personbefordring med jernbane uden forudgående udbud, ikke er forpligtede til dels at offentliggøre eller meddele de eventuelt interesserede økonomiske aktører samtlige oplysninger, der er nødvendige for, at de kan udarbejde et bud, der er tilstrækkeligt detaljeret og kan gøres til genstand for en sammenlignende vurdering, dels til at foretage en sådan sammenlignende vurdering af alle de bud, der eventuelt modtages efter offentliggørelsen af disse oplysninger.
Sagsomkostninger
Da sagen i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret:

Artikel 7, stk. 2 og 4, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 skal fortolkes således, at de kompetente nationale myndigheder, der har til hensigt at tildele en kontrakt om offentlig personbefordring med jernbane uden forudgående udbud, ikke er forpligtede til dels at offentliggøre eller meddele de eventuelt interesserede økonomiske aktører samtlige oplysninger, der er nødvendige for, at de kan udarbejde et bud, der er tilstrækkeligt detaljeret og kan gøres til genstand for en sammenlignende vurdering, dels til at foretage en sådan sammenlignende vurdering af alle de bud, der eventuelt modtages efter offentliggørelsen af disse oplysninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.