CELEX: 62021CJ0403
Reenvio prejudicial
Artigo 267.o TFUE
Conceito de “órgão jurisdicional nacional”
Critérios
Independência e caráter vinculativo da jurisdição do organismo nacional em causa
Estabilidade dos membros desse organismo
Diretiva 2014/24/UE
Procedimentos de adjudicação de contratos públicos
Artigo 58.o
Critérios de seleção
Possibilidade de incluir nesses critérios obrigações decorrentes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato em causa e não previstas como critério de seleção nos documentos do concurso
Artigo 63.o, n.o 1
Proponente que recorre às capacidades de outra entidade para cumprir as exigências da autoridade adjudicante
Impossibilidade de impor o recurso à subcontratação

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 58.
o
e 63.
o
da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), bem como os princípios da proporcionalidade, da responsabilidade e da transparência.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a SC NV Construct SRL ao Judeţul Timiş (Distrito de Timiș, Roménia) a respeito da adjudicação de um contrato público destinado a avaliar a viabilidade da construção de uma estrada.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 89/665/CEE
Sob a epígrafe «Requisitos do recurso», o artigo 2.
o
da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (
JO 1989, L 395, p. 33
), conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007 (
JO 2007, L 335, p. 31
) (a seguir «Diretiva 89/665»), prevê, no seu n.
o
9:
«Caso as instâncias responsáveis pelo recurso não sejam de natureza jurisdicional, as suas decisões devem sempre ser fundamentadas por escrito. Além disso, nesse caso, devem ser aprovadas disposições para garantir que os processos segundo os quais qualquer medida alegadamente ilegal tomada pela instância de recurso ou qualquer alegado incumprimento no exercício dos poderes que lhe tenham sido conferidos possam ser objeto de recurso jurisdicional ou de recurso para outra instância que seja um órgão jurisdicional na aceção do artigo [267.
o
TFUE] e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de recurso.
A nomeação dos membros de tal instância independente e a cessação das suas funções ficam sujeitas às mesmas condições que as aplicáveis aos juízes, no que se refere à autoridade responsável pela sua nomeação, à duração do seu mandato e à sua exoneração. Pelo menos o presidente da instância independente deve possuir as mesmas qualificações jurídicas e profissionais que um juiz. A instância independente toma as suas decisões na sequência de um processo contraditório e essas decisões são juridicamente vinculativas, nos termos determinados por cada Estado‑Membro.»
Diretiva 2014/24
Sob a epígrafe «Princípios da contratação», o artigo 18.
o
da Diretiva 2014/24 dispõe, no seu n.
o
1:
«As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.
Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera‑se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.»
O artigo 42.
o
desta diretiva respeita às «[e]specificações técnicas».
Sob a epígrafe «Critérios de seleção», o artigo 58.
o
da referida diretiva tem a seguinte redação:
«1.   Os critérios de seleção podem estar relacionados com:
a)
A habilitação para o exercício da atividade profissional;
b)
A capacidade económica e financeira;
c)
A capacidade técnica e profissional.
As autoridades adjudicantes só podem impor aos operadores económicos os critérios referidos nos n.
os
2, 3 e 4 a título de condições de participação. As autoridades adjudicantes limitam as condições às que são adequadas para assegurar que um candidato ou proponente disponha da capacidade legal e financeira e das habilitações técnicas e profissionais necessárias para cumprir o contrato a adjudicar. Todos os requisitos devem estar ligados e ser proporcionais ao objeto do contrato.
2.   No que se refere à habilitação para o exercício da atividade profissional, as autoridades adjudicantes podem exigir que os operadores económicos estejam inscritos num dos registos profissionais ou comerciais no seu Estado‑Membro de estabelecimento, tal como descrito no Anexo XI, ou cumpram qualquer outro requisito estabelecido nesse anexo.
Nos concursos de aquisição de serviços, se os operadores económicos tiverem de possuir uma autorização especial ou de ser membros de uma determinada organização para poderem executar o serviço em causa no seu país de origem, a autoridade adjudicante pode exigir‑lhes prova da posse dessa autorização ou da sua qualidade de membros da referida organização.
[…]
4.   No que respeita à capacidade técnica e profissional, as autoridades adjudicantes podem impor requisitos de molde a assegurar que os operadores económicos disponham dos recursos humanos e técnicos e da experiência necessários para assegurar um nível de qualidade adequado na execução do contrato.
As autoridades adjudicantes podem exigir, em especial, que os operadores económicos tenham um nível suficiente de experiência, comprovado por referências adequadas de contratos executados no passado. […]
[…]
5.   As autoridades adjudicantes indicam no anúncio de concurso ou no convite à confirmação de interesse as condições de participação exigidas, que poderão ser expressas como níveis mínimos de capacidade, juntamente com os meios de prova adequados.»
Sob a epígrafe «Recurso às capacidades de outras entidades», o artigo 63.
o
da mesma diretiva prevê, no seu n.
o
1:
«No que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira referidos no artigo 58.
o
, n.
o
3, e aos critérios relativos à capacidade técnica e profissional referidos no artigo 58.
o
, n.
o
4, um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Porém, no que respeita aos critérios relativos às habilitações literárias e qualificações profissionais referidos no anexo XII, parte II, alínea f), ou à experiência profissional relevante, os operadores económicos só podem recorrer às capacidades de outras entidades quando estas últimas assegurem a execução da empreitada de obras ou o fornecimento dos serviços para os quais são exigidas essas capacidades. Quando pretenda recorrer às capacidades de outras entidades, o operador económico deve provar à autoridade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, por exemplo através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito.
A autoridade adjudicante deve, em conformidade com os artigos 59.
o
, 60.
o
e 61.
o
, verificar se as entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de seleção relevantes e se existem motivos de exclusão nos termos do artigo 57.
o
A autoridade adjudicante deve exigir que o operador económico substitua uma entidade que não cumpra um critério de seleção relevante ou em relação à qual existam motivos de exclusão obrigatórios. A autoridade adjudicante pode exigir ou o Estado‑Membro pode determinar que esta exija que o operador económico substitua uma entidade em relação à qual existam motivos de exclusão não obrigatórios.
Quando um operador económico recorre às capacidades de outras entidades no que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira, a autoridade adjudicante pode exigir que o operador económico e essas entidades sejam solidariamente responsáveis pela execução do contrato.
Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos, tal como referido no artigo 19.
o
, n.
o
2, pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.»
Sob a epígrafe «Critérios de adjudicação», o artigo 67.
o
da Diretiva 2014/24 dispõe, no seu n.
o
3:
«Os critérios de adjudicação devem ser considerados em função do objeto do contrato público quando estiverem relacionados com as obras, produtos ou serviços a fornecer ao abrigo desse contrato, sob qualquer aspeto e em qualquer fase do seu ciclo de vida, incluindo fatores envolvidos:
a)
No processo específico de produção, fornecimento ou negociação das obras, produtos ou serviços; ou
b)
Num processo específico em relação a outra fase do seu ciclo de vida,
mesmo que estes fatores não façam parte da sua substância material.»
O artigo 70.
o
da mesma diretiva, sob a epígrafe «Condições de execução dos contratos», enuncia:
«As autoridades adjudicantes podem fixar condições especiais de execução de um contrato desde que as mesmas estejam relacionadas com o objeto do contrato, na aceção do artigo 67.
o
, n.
o
3, e sejam indicadas no anúncio de concurso ou nos documentos do concurso. Essas condições podem incluir considerações de natureza económica, em matéria de inovação, de natureza ambiental, de ordem social ou de emprego.»
Direito romeno
Lei n.
o
101/2016
A Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (Lei n.
o
101/2016 relativa às Vias de Recurso em matéria de Adjudicação de Contratos Públicos, Contratos Setoriais e Contratos de Concessão de Obras e de Serviços, bem como à Organização e Funcionamento do Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações), de 19 de maio de 2016 (
Monitorul Oficial al României
, parte I, n.
o
393 de 23 de maio de 2016), na versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «Lei n.
o
101/2016»), dispõe, no seu artigo 2.
o
, n.
o
1:
«Quem considerar que um dos seus direitos ou interesses legítimos foi lesado por um ato de uma autoridade adjudicante ou por uma omissão de pronúncia sobre um pedido no prazo fixado na lei pode requerer a anulação desse ato, a intimação da autoridade adjudicante para que adote um ato ou tome medidas corretivas ou ainda o reconhecimento do direito alegado ou do interesse legítimo, por via administrativa e jurisdicional ou judicial.»
Nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
1, da referida lei:
«Tendo em vista a resolução da reclamação, a pessoa que se considere lesada pode dirigir‑se:
a)
quer, por via administrativa e jurisdicional, ao Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações;
b)
quer, por via judicial, a um tribunal.»
O artigo 15.
o
, n.
o
1, da referida lei prevê:
«O procedimento de resolução das reclamações deve respeitar os princípios da legalidade, da celeridade, do contraditório, da garantia dos direitos de defesa, da imparcialidade e da independência da atividade administrativa e jurisdicional.»
Nos termos do artigo 28.
o
, n.
o
1, da mesma lei:
«A decisão do Conselho é vinculativa para as partes no processo.»
O artigo 37.
o
da Lei n.
o
101/2016 dispõe:
«1.   O Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações […] é uma instância independente que exerce uma atividade administrativa e jurisdicional.
[…]
3.   No âmbito da sua atividade, o Conselho apenas está sujeito à lei e as sessões da sua formação plenária consideram‑se legalmente constituídas se a maioria dos seus membros estiver presente.
4.   No que respeita às suas decisões, o Conselho é independente e não está subordinado a nenhuma autoridade ou instituição pública.»
Segundo o artigo 44.
o
, n.
o
4, dessa lei:
«O Conselho exerce as suas competências em conformidade com os princípios da independência e da estabilidade dos seus membros.»
Nos termos do artigo 45.
o
da referida lei:
«1.   Os membros do Conselho são selecionados por concurso e nomeados para a função por decisão do primeiro‑ministro, nas condições previstas na lei.
2.   Os membros do Conselho são selecionados com base na sua habilitação profissional e na sua honorabilidade. Os candidatos devem ter [efetuado] estudos universitários e contar com dez anos de experiência profissional no domínio jurídico, económico ou técnico, bem como com uma experiência de pelo menos três anos no domínio da contratação pública.
[…]
4.   O presidente do Conselho apresenta ao primeiro‑ministro as propostas de nomeação dos membros do Conselho para os candidatos declarados admitidos ao concurso.»
O artigo 47.
o
da mesma lei prevê, nos seus n.
os
1 a 3:
«1.   Os membros do Conselho estão proibidos:
a)
de exercer atividades comerciais, diretamente ou através de intermediários;
b)
de ser sócios ou membros dos órgãos de gestão, de administração ou de controlo das sociedades civis, das sociedades reguladas pela Legea societăților nr. 31/1990 [(Lei n.
o
31/1990 sobre as sociedades)], republicada, conforme alterada e completada, incluindo bancos ou outras instituições de crédito, companhias de seguros ou sociedades financeiras, companhias nacionais, sociedades nacionais ou
régies
autónomas;
c)
de ser membros de um agrupamento de interesse económico;
d)
de ser membros de um partido político e de exercer atividades de natureza política ou de participar em tais atividades;
e)
de exercer qualquer função/atividade pública ou privada, com exceção de funções didáticas no ensino superior e da criação literário‑artística;
f)
de exercer qualquer outra atividade profissional ou de aconselhamento.
2.   Os membros do Conselho são obrigados a apresentar declarações de património e de interesses […]
3.   Os membros do Conselho não estão autorizados a participar na resolução de uma reclamação caso se encontrem numa das situações previstas em seguida, sob pena de a decisão proferida vir a ser declarada nula:
a)
quando os próprios, o seu cônjuge, ascendentes ou descendentes tenham interesse na resolução do litígio ou quando sejam cônjuges, parentes ou afins até ao quarto grau inclusive de uma das partes;
b)
se tiverem estado envolvidos num processo penal contra uma das partes até cinco anos antes da resolução do processo;
c)
se se tiverem pronunciado publicamente sobre a reclamação que lhes cabe resolver;
d)
se se verificar que receberam de uma das partes bens materiais ou promessas de bens materiais ou outras vantagens.»
O artigo 48
da Lei n.
o
101/2016 enuncia:
«1.   A declaração de existência de infrações disciplinares cometidas pelos membros do Conselho é da competência da Comissão de Disciplina que será criada no Conselho.
2.   A Comissão de Disciplina será composta por três membros, dos quais um é nomeado pelo presidente do Conselho, um é eleito pelos membros do Conselho por maioria simples e um representa a Agência Nacional dos Funcionários Públicos.
3.   Sob proposta da Comissão de Disciplina, o presidente do Conselho aplica as sanções disciplinares, com exceção da sanção da demissão da função pública, que é aplicada pela pessoa que tenha a competência legal de nomeação para a referida função.»
Regulamento interno do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações, Roménia)
O artigo 39.
o
, n.
o
1, do Regulamento interno do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) enuncia as sanções disciplinares aplicáveis quando um funcionário comete uma infração disciplinar, em conformidade, nomeadamente, com o Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ (Despacho de Urgência do Governo n.
o
57/2019 que aprova o Código Administrativo), de 3 de julho de 2019 (
Monitorul Oficial al României
, parte I, n.
o
555, de 5 de julho de 2019, a seguir «Código Administrativo»).
Código Administrativo
O artigo 492.
o
do Código Administrativo, sob a epígrafe «Responsabilidade administrativa disciplinar», dispõe:
«1.   A violação culposa, pelos funcionários públicos, dos deveres correspondentes à função pública que exercem e das regras de conduta profissional e cívica previstas na lei constitui uma infração disciplinar e implica a sua responsabilidade administrativa disciplinar.
2.   Constituem infrações disciplinares os seguintes factos:
a)
o atraso sistemático na execução dos trabalhos;
b)
as negligências repetidas na execução dos trabalhos;
c)
a ausência injustificada ao trabalho;
d)
a inobservância dos horários de trabalho;
e)
as intervenções ou a insistência no tratamento de pedidos fora do quadro legal;
f)
a inobservância do segredo profissional ou da confidencialidade dos trabalhos com essa natureza;
g)
as manifestações que afetem o prestígio da autoridade ou da instituição pública em que o funcionário público exerce a sua atividade;
h)
o exercício de atividades de caráter político durante as horas de trabalho;
i)
a recusa injustificada de exercer as suas tarefas profissionais;
j)
a recusa injustificada de se submeter aos controlos de medicina do trabalho e aos exames médicos segundo as recomendações do médico do trabalho, em conformidade com as disposições da lei;
k)
a violação das disposições relativas aos deveres e às proibições previstas na lei para os funcionários públicos, com exceção das relativas aos conflitos de interesses e às incompatibilidades;
l)
a violação das disposições relativas às incompatibilidades se o funcionário público não agir para lhes pôr termo no prazo de quinze dias de calendário a contar da data da ocorrência do caso de incompatibilidade;
m)
a violação das disposições relativas aos conflitos de interesses;
n)
outros factos previstos como infrações disciplinares nos atos normativos relativos à função pública e aos funcionários ou que lhes sejam aplicáveis.
3.   As sanções disciplinares são:
[…]
f)
demissão da função pública.
4.   As infrações disciplinares referidas no n.
o
2 são puníveis com as sanções disciplinares seguintes:
a)
uma das sanções disciplinares referidas no n.
o
3, alíneas a) ou b), no que respeita às infrações disciplinares referidas no n.
o
2, alíneas a), b) e d);
b)
uma das sanções disciplinares referidas no n.
o
3, alíneas b) a f), no que respeita às infrações disciplinares referidas no n.
o
2, alínea c);
c)
uma das sanções disciplinares referidas no n.
o
3, alíneas c) a f), no que respeita às infrações disciplinares referidas no n.
o
2, alíneas e) a h);
d)
uma das sanções disciplinares referidas no n.
o
3, no que respeita às infrações disciplinares referidas no n.
o
2, alíneas i) a k) e m);
e)
a sanção disciplinar referida no n.
o
3, alínea f), nas condições previstas no artigo 520.
o
, no que respeita às infrações disciplinares referidas no n.
o
2, alínea l);
f)
uma das sanções disciplinares referidas no n.
o
3, no que respeita às infrações disciplinares referidas no n.
o
2, alínea n);
[…]
6.   Na individualização da sanção disciplinar, em conformidade com o disposto no n.
o
4, são tidas em conta as causas e a gravidade da infração disciplinar, as circunstâncias em que foi cometida, o grau de culpabilidade e as consequências da infração, a conduta geral do funcionário no serviço, bem como a existência de antecedentes de outras sanções disciplinares que não tenham sido retiradas nas condições previstas no presente código.
[…]»
Nos termos do artigo 568.
o
, n.
o
2, desse código:
«A responsabilidade administrativa disciplinar é estabelecida tendo em conta o princípio do contraditório e os direitos de defesa e está sujeita à fiscalização dos tribunais administrativos, nas condições previstas na lei.»
Lei relativa aos Contratos Públicos
O artigo 3.
o
da Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (Lei n.
o
98/2016 relativa aos Contratos Públicos), de 19 de maio de 2016 (
Monitorul Oficial al României
, parte I, n.
o
390, de 23 de maio de 2016, a seguir «Lei relativa aos Contratos Públicos»), dispõe, nas suas alíneas w) e yy):
«w)
fornecedor — entidade que disponibiliza produtos a um contratante, incluindo, eventualmente, serviços de instalação ou de colocação dos mesmos, ou que lhe presta serviços, e que não tem a qualidade de subcontratante;
[…]
yy)
subcontratante — qualquer operador económico que não é parte num contrato público e que executa e/ou fornece certas partes ou elementos da obra ou da construção ou realiza atividades que fazem parte do objeto do contrato público, sendo responsável, perante o contratante, pela organização e pela execução de todas as etapas necessárias para o efeito».
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
Em 6 de abril de 2021, no âmbito de um concurso aberto organizado com vista à adjudicação de um contrato que tinha por objeto a «elaboração da documentação técnico‑económica — fases de estudo de viabilidade e projeto técnico — relativa ao investimento: construção da estrada distrital de ligação do aeroporto internacional “Traian Vuia” de Timișoara à autoestrada Al», o Distrito de Timiș, na sua qualidade de autoridade adjudicante, classificou a NV Construct em quarto lugar.
Em 16 de abril de 2021, esta última recorreu ao Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações), que é o organismo de reenvio, a fim de obter a desqualificação dos três proponentes classificados à sua frente, bem como uma nova apreciação das respetivas propostas.
A NV Construct alega, em substância, que estes três proponentes não respeitaram os requisitos que não figuravam nos documentos do concurso, mas que se impunham com base em leis especiais que regulam diversas atividades que deverão ser realizadas na execução do contrato ou que poderão vir a sê‑lo. Assim, a autoridade adjudicante devia ter verificado se os proponentes ou os seus subcontratantes estavam autorizados e aprovados pela Autoritatea Feroviară Română (Autoridade Ferroviária Romena, Roménia). Além disso, uma vez que o adjudicatário pretendia recorrer às capacidades de entidades terceiras para executar o contrato, devia necessariamente ter recorrido a subcontratantes, excluindo qualquer outra forma de cooperação, a fim de dar cumprimento ao artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea yy), da Lei relativa aos Contratos Públicos. Por último, devia ter sido designado um subcontratante para a atividade «Serviços relativos à elaboração da documentação para efeitos do parecer e da aprovação [da colocação em pousio] dos terrenos expropriados e da alteração de categoria de utilização», ainda que a necessidade de recorrer a esses serviços não fosse certa, uma vez que os documentos do concurso especificam que essa atividade deverá ser realizada «apenas se necessário».
A autoridade adjudicante e o adjudicatário alegam, por sua vez, que os documentos do concurso não contêm nenhuma indicação relativa à necessidade de só serem mencionados na proposta os operadores autorizados pela Autoridade Ferroviária Romena e pela Asociația Națională a Evaluatorilor Autorizați din România (Associação Nacional dos Avaliadores Autorizados da Roménia). Além disso, segundo a autoridade adjudicante, no momento da apresentação das propostas, é impossível saber se será necessário recorrer aos serviços de elaboração da documentação com vista à colocação em pousio dos terrenos expropriados e elaborar um estudo de pedologia. Foi por esta razão que o adjudicatário indicou, na sua proposta, que se encarregaria, ele próprio e «apenas se necessário», de elaborar essa documentação. Por outro lado, o facto de não ter mencionado desde o início a sua intenção de subcontratar esses serviços não suscita dificuldades, uma vez que poderia procurar novos subcontratantes após a assinatura do contrato. Além disso, especialistas da Associação Nacional dos Avaliadores Autorizados foram designados e apresentaram declarações de disponibilidade.
A título preliminar, o organismo de reenvio refere que o valor do contrato de prestação de serviços a adjudicar é estimado em 1970967 leus romenos (RON) (cerca de 421553 euros), de modo que excede o limiar de aplicabilidade da Diretiva 2014/24.
Este organismo sublinha que os órgãos jurisdicionais romenos estão divididos quanto à questão de saber se uma autoridade adjudicante pode excluir um operador económico cuja proposta não respeita uma obrigação decorrente da regulamentação aplicável a uma profissão, sem sequer lhe dar a possibilidade de retificar a sua proposta, quando essa obrigação não está expressamente mencionada nos documentos do concurso em causa.
O presente processo constitui, assim, a oportunidade de esclarecer, por um lado, se se deve considerar que as regulamentações especiais relativas a cada uma das atividades abrangidas por um concurso, independentemente da importância dessas atividades nesse concurso, são complementares aos documentos do concurso e, por outro, se os proponentes devem obrigatoriamente designar na sua proposta, sob pena de esta vir a ser rejeitada, os subcontratantes a quem confiarão as atividades que não têm uma importância significativa no referido concurso.
O Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) salienta que decorre nomeadamente do Acórdão de 2 de junho de 2016, Pizzo (
C‑27/15
,
EU:C:2016:404
), que um operador económico não pode ser excluído do procedimento pelo facto de não ter respeitado requisitos não previstos nos documentos do concurso.
Ora, no processo principal, as regras relativas às atividades de construção, de modernização, de manutenção e de reparação da infraestrutura ferroviária, que não figuravam nos documentos do concurso, só se impõem ao adjudicatário na fase da execução do contrato em causa. Além disso, o número de operadores económicos autorizados para certas atividades desse concurso é limitado. Assim, a obrigação de designá‑los como subcontratantes diminui drasticamente a concorrência, aumentando simultaneamente o ónus administrativo dos participantes no concurso em causa no processo principal, o que pode ser contrário ao princípio da proporcionalidade. O organismo de reenvio questiona, por conseguinte, se é necessário exigir sistematicamente aos proponentes que designem os seus eventuais subcontratantes no momento da apresentação da proposta, independentemente da importância das atividades que lhes serão confiadas no referido contrato, do momento em que esses subcontratantes intervirão durante a execução do mesmo contrato, ou ainda da probabilidade de serem solicitados.
Por outro lado, segundo este organismo, os documentos do concurso não podem ser completados por certos critérios cujo caráter vinculativo resulta de leis especiais não pertinentes em matéria de contratos públicos. Com efeito, o facto de completar automaticamente os documentos do concurso com esses critérios infringiria o princípio da proporcionalidade e poria em causa a margem de apreciação que o artigo 58.
o
, n.
o
1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24 reconhece à autoridade adjudicante em matéria de fixação dos critérios de seleção.
De igual modo, no âmbito dos seus eventuais recursos, os operadores económicos lesados apenas podem contestar os documentos do concurso que considerem demasiado restritivos, não podendo alegar que estes são demasiado permissivos e que deveriam incluir critérios adicionais suscetíveis de restringir o acesso de outros operadores ao procedimento em causa.
Além disso, os operadores económicos mais mal classificados não podem pôr em causa uma avaliação das propostas efetuada em conformidade com as exigências enunciadas nos documentos do concurso. Pelo contrário, devem demonstrar que essa avaliação não respeita os referidos documentos, de modo que o princípio da transparência foi violado.
Por último, impor a subcontratação como única forma de exercício de uma atividade de um concurso viola a liberdade contratual, o direito de organização dos operadores económicos e o artigo 63.
o
da Diretiva 2014/24. Com efeito, na medida em que decorre deste artigo 63.
o
que a declaração de compromisso é suficiente para demonstrar o respeito de critérios de seleção, uma simples declaração de disponibilidade deveria
a fortiori
ser suficiente, quando, estando em causa atividades com uma menor importância no concurso, o respeito de tais critérios não é exigido.
Nestas condições, o Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Devem as disposições do artigo 58.
o
da Diretiva [2014/24], o princípio da proporcionalidade e o princípio da responsabilidade ser interpretados no sentido de que a autoridade adjudicante tem o direito de estabelecer os critérios de capacidade técnica, ou seja, de avaliar a necessidade de incluir ou de não incluir nos documentos do concurso critérios de capacidade técnica e profissional e a capacidade de executar atividades técnicas e profissionais que resultariam das disposições de leis especiais, para atividades no âmbito do contrato que têm um peso insignificante?
2)
Os princípios da transparência e da proporcionalidade obstam à inclusão automática nos documentos do concurso de critérios de qualificação que resultariam de leis especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato a adjudicar[,] que não estavam previstas nos documentos do concurso e que a autoridade adjudicante decidiu não impor aos operadores económicos?
3)
a)
O artigo 63.
o
da Diretiva [2014/24] e o princípio da proporcionalidade obstam à exclusão do procedimento [de concurso] de um proponente que não tenha designado nominalmente um operador como subcontratante para demonstrar o cumprimento de determinados critérios relativos à capacidade técnica e profissional e à capacidade de executar atividades técnicas e profissionais que resultariam de leis especiais não previstas nos documentos do concurso, quando o proponente em questão tenha escolhido outra forma contratual de intervenção de especialistas no contrato, ou seja, [um] contrato de fornecimento/prestação de serviços, ou tenha apresentado [uma] declaração de disponibilidade da parte destes?
b)
Cabe ao operador económico o direito de determinar a organização e as relações contratuais no seio do grupo e é possível envolver no contrato igualmente determinados prestadores/fornecedores, tendo em conta que esse prestador não faz parte das entidades em cujas capacidades o proponente pretende confiar para demonstrar o cumprimento dos critérios pertinentes?»
Quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial
A título preliminar, há que verificar se o Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) pode ser qualificado de «órgão jurisdicional nacional», na aceção do artigo 267.
o
TFUE.
Com efeito, embora o organismo de reenvio considere que essa qualidade lhe foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça no Despacho de 17 de outubro de 2018, Beny Alex (
C‑353/18
, não publicado,
EU:C:2018:829
), há que constatar que, nesse despacho, o Tribunal de Justiça se limitou a julgar o pedido de decisão prejudicial que lhe tinha sido apresentado por este organismo como manifestamente inadmissível, na aceção do artigo 53.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, sem qualificar o referido organismo de «órgão jurisdicional nacional», na aceção do artigo 267.
o
TFUE.
Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para apreciar se o organismo de reenvio em causa tem a natureza de «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.
o
TFUE, questão que deve ser decidida unicamente no âmbito do direito da União, o Tribunal de Justiça toma em consideração um conjunto de elementos, como a origem legal do organismo, a sua permanência, o caráter vinculativo da sua jurisdição, a natureza contraditória do processo, a aplicação, pelo organismo, das regras de direito, bem como a sua independência (v., neste sentido, Acórdãos de 30 de junho de 1966, Vaassen‑Göbbels,
61/65
,
EU:C:1966:39
, p. 395, e de 21 de janeiro de 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, n.
o
51).
Tendo em conta as informações que o Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) forneceu ao Tribunal de Justiça em 6 de julho de 2022 em resposta a um pedido que este lhe dirigiu em 16 de maio de 2022, não há dúvida de que este organismo satisfaz os critérios relativos à sua origem legal, à sua permanência, à natureza contraditória do seu processo e à aplicação, pelo referido organismo, de normas jurídicas. Em contrapartida, coloca‑se a questão de saber se o mesmo organismo preenche, por um lado, o critério do caráter vinculativo da sua jurisdição e, por outro, o critério da independência.
No que respeita, em primeiro lugar, ao caráter vinculativo da jurisdição do organismo de reenvio, é certo que resulta do artigo 4.
o
, n.
o
1, da Lei n.
o
101/2016, lido em conjugação com o artigo 2.
o
, n.
o
1, da mesma lei, que quem considerar que um dos seus direitos ou interesses legítimos foi lesado por um ato ou por uma omissão de uma autoridade adjudicante pode optar por dirigir‑se quer, por via administrativa e jurisdicional, ao Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações), quer, por via judicial, a um tribunal que possua uma secção de contencioso administrativo. Resulta dos autos de que o Tribunal de Justiça dispõe que o legislador romeno optou assim, para transpor o artigo 2.
o
, n.
o
9, da Diretiva 89/665, conforme alterado pela Diretiva 2007/66, por atribuir simultaneamente a competência para conhecer deste tipo de litígios ao organismo de reenvio, por um lado, e aos tribunais que dispõem de uma secção de contencioso administrativo, por outro.
Dito isto, importa salientar que as decisões do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações), cuja competência não depende do acordo das partes, são vinculativas para as mesmas (v., por analogia, Acórdão de 6 de outubro de 2015, Consorci Sanitari del Maresme,
C‑203/14
,
EU:C:2015:664
, n.
o
23).
Nestas condições, o Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) satisfaz o critério do caráter vinculativo da sua jurisdição.
Em segundo lugar, no que respeita ao critério da independência, a vertente externa deste princípio de independência dos órgãos jurisdicionais nacionais pressupõe que o organismo em causa exerça as suas funções com total autonomia, sem estar sujeito a nenhum vínculo hierárquico ou de subordinação em relação a quem quer que seja e sem receber ordens ou instruções de nenhuma origem. A este respeito, é fundamental que seja garantida a inamovibilidade dos membros do organismo em causa, de modo que os casos de exoneração dos membros desse organismo sejam determinados por uma regulamentação especial, através de disposições legislativas expressas que ofereçam garantias que superem as previstas pelas regras gerais do direito administrativo e do direito do trabalho aplicáveis em caso de exoneração abusiva (v., neste sentido, Acórdão de 21 de janeiro de 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, n.
os
56 a 60).
Quanto à vertente interna do princípio de independência dos órgãos jurisdicionais nacionais, está ligada ao conceito de «imparcialidade» e visa o igual distanciamento em relação às partes no litígio e aos respetivos interesses, tendo em conta o objeto deste. Assim, o conceito de «independência» implica, acima de tudo, que o organismo em causa tenha a qualidade de terceiro em relação à autoridade que adotou a decisão que é objeto de recurso (v., neste sentido, Acórdão de 21 de janeiro de 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, n.
os
61 e 62).
Estas garantias de independência e de imparcialidade postulam a existência de regras, nomeadamente no que respeita à composição do organismo, à nomeação, à duração das funções, bem como às causas de abstenção, de impugnação da nomeação e de exoneração dos seus membros, que permitem afastar qualquer dúvida legítima, no espírito dos particulares, quanto à impermeabilidade desse organismo face a elementos externos e à sua neutralidade relativamente aos interesses em confronto (Acórdão de 21 de janeiro de 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, n.
o
63).
No caso em apreço, como resulta das informações de que o Tribunal de Justiça dispõe, a Lei n.
o
101/2016 sublinha, por diversas vezes, a vertente externa da independência do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações). Assim, os n.
os
1, 3 e 4 do artigo 37.
o
desta lei preveem, respetivamente, que este Conselho «é uma instância independente que exerce uma atividade administrativa e jurisdicional», que «apenas está sujeito à lei» e que «é independente e não está subordinado a nenhuma autoridade ou instituição pública». Resulta igualmente do artigo 15.
o
, n.
o
1, da referida lei que o procedimento de resolução das reclamações respeita, nomeadamente, o princípio da independência da atividade administrativa e jurisdicional. O artigo 44.
o
, n.
o
4, desta lei dispõe, seguindo a mesma ordem de ideias, que o Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) «exerce as suas competências em conformidade com os princípios da independência e da estabilidade dos seus membros».
No que respeita à nomeação dos membros deste organismo, resulta do artigo 45.
o
da Lei n.
o
101/2016 que estes membros são selecionados por concurso, com base na sua habilitação profissional e na sua honorabilidade, entre candidatos que possuam formação universitária e dez anos de experiência profissional nos domínios referidos nesse artigo, bem como uma experiência de pelo menos três anos no domínio dos contratos públicos. São nomeados por decisão do primeiro‑ministro, sob proposta do presidente do referido organismo, para os candidatos declarados admitidos ao concurso.
Por outro lado, resulta do artigo 48
da Lei n.
o
101/2016 que a existência de infrações disciplinares cometidas por membros do organismo de reenvio só pode ser declarada por uma Comissão de Disciplina constituída neste organismo. Sob proposta desta comissão, o presidente do referido organismo aplica as sanções disciplinares, com exceção da demissão da função pública, que apenas pode ser proferida pela autoridade de nomeação dos membros do referido organismo, concretamente, o primeiro‑ministro romeno.
Além disso, o artigo 39.
o
, n.
o
1, do Regulamento interno do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) prevê uma escala de sanções proporcionadas, em conformidade com o artigo 492.
o
, n.
o
6, do Código Administrativo.
Por último, o facto de este artigo 39.
o
remeter para o Código Administrativo para identificar as situações em que um membro do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) incorre numa sanção de exoneração da função pública pode garantir a segurança jurídica.
Assim, essa sanção pode, nomeadamente, ser proferida contra um membro do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) que não consiga justificar a sua ausência ao trabalho ou que não tenha respeitado as regras relativas ao segredo profissional ou aos conflitos de interesses. Tais situações, previstas no artigo 492.
o
, n.
o
2, do Código Administrativo, lido em conjugação com o n.
o
4 do mesmo artigo, correspondem a hipóteses excecionais que traduzem motivos legítimos e imperiosos que justificam a adoção dessa sanção, no respeito do princípio da proporcionalidade e dos procedimentos adequados (v., por analogia, Acórdão de 21 de janeiro de 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, n.
os
59, 60 e 67). Por conseguinte, os membros do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) gozam, durante o período do seu mandato, de uma garantia de estabilidade que só pode ser derrogada por causas expressamente enumeradas na lei (v., por analogia, Acórdão de 21 de janeiro de 2020, Banco de Santander,
C‑274/14
,
EU:C:2020:17
, n.
o
70).
No entanto, há que precisar que o princípio da estabilidade de que, ao abrigo do artigo 44.
o
, n.
o
4, da Lei n.
o
101/2016, os membros do Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) beneficiam, deve ser interpretado em conformidade com o critério de independência como definido no n.
o
44 do presente acórdão, que os organismos nacionais devem satisfazer para poderem ser qualificados de «órgão jurisdicional nacional», na aceção do artigo 267.
o
TFUE, a fim de coincidir com o princípio da inamovibilidade.
Além disso, há que salientar que, na resposta referida no n.
o
40 do presente acórdão, o Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) sublinhou que os seus membros estão sujeitos a incompatibilidades e a proibições análogas às impostas aos magistrados, e que a exoneração destes membros apenas ocorre em caso de infração disciplinar grave. Por outro lado, se tal sanção for decretada contra um dos referidos membros, esse membro dispõe de um direito de recurso para os tribunais administrativos, ao abrigo do artigo 568.
o
, n.
o
2, do Código Administrativo.
Por outro lado, o organismo de reenvio indicou que, na prática, nenhum conselheiro tinha sido exonerado desde a sua criação em 2006.
Quanto à vertente interna do princípio da independência dos «órgãos jurisdicionais nacionais», na aceção do artigo 267.
o
TFUE, parece estar garantida pelo artigo 47.
o
da Lei n.
o
101/2016, que tem por objetivo evitar situações suscetíveis de dar origem a conflitos de interesses. Assim, os membros do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) não devem exercer atividades comerciais, ser membros do órgão de decisão de um operador económico, participar em atividades políticas ou exercer uma atividade pública ou privada, com exceção de funções didáticas no ensino superior. Estas incompatibilidades são, aliás, iguais às aplicáveis aos magistrados no direito romeno. Por outro lado, os membros do Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) estão sujeitos a regras relativas às causas de impugnação previstas no artigo 47.
o
, n.
o
3, da referida lei, segundo as quais não estão autorizados a participar na resolução de uma reclamação, sob pena de nulidade da decisão proferida, caso se encontrem numa das situações enumeradas nessa disposição.
Além disso, resulta do artigo 15.
o
, n.
o
1, da referida lei que o processo de resolução das reclamações perante o organismo de reenvio respeita, nomeadamente, os princípios do contraditório, da garantia dos direitos de defesa e da imparcialidade.
Tendo em conta todas as considerações precedentes, há que declarar que o Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Conselho Nacional para a Resolução das Reclamações) pode ser qualificado de «órgão jurisdicional nacional», na aceção do artigo 267.
o
TFUE, e que, por conseguinte, o presente pedido de decisão prejudicial é admissível.
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira questão
Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 58.
o
da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com os princípios da proporcionalidade e da transparência garantidos no artigo 18.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que a autoridade adjudicante pode impor como critérios de seleção obrigações resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades que poderão ser realizadas no âmbito da execução de um contrato público e que não têm uma importância significativa.
Na medida em que a autoridade adjudicante é quem está mais bem colocada para avaliar as suas próprias necessidades, o legislador da União Europeia reconheceu‑lhe um amplo poder de apreciação para a determinação dos critérios de seleção, o que está patente, nomeadamente, na utilização recorrente do verbo «poder» no artigo 58.
o
da Diretiva 2014/24. Assim, em conformidade com o n.
o
1 deste artigo, esta autoridade beneficia de uma certa latitude para definir os requisitos de participação num procedimento de adjudicação de um contrato que considere deverem estar ligados e ser proporcionados ao objeto do contrato, bem como adequados para assegurar que um candidato ou proponente disponha da capacidade legal e financeira e das habilitações técnicas e profissionais necessárias para cumprir o contrato a adjudicar. Mais concretamente, segundo o n.
o
4 do referido artigo, a autoridade adjudicante aprecia livremente os requisitos de participação que considera apropriados, do seu ponto de vista, a assegurar, nomeadamente, um nível de qualidade adequado na execução do contrato (Acórdão de 31 de março de 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria,
C‑195/21
,
EU:C:2022:239
, n.
o
50).
No exercício desse amplo poder de apreciação, a autoridade adjudicante pode decidir incluir, entre os critérios de seleção que constam de um anúncio de concurso ou de um caderno de encargos, obrigações decorrentes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades que poderão ser realizadas no âmbito da execução de um contrato público e que não têm uma importância significativa.
Em sentido inverso, a autoridade adjudicante também pode considerar, ao abrigo deste amplo poder de apreciação, que essas obrigações não devem figurar entre os critérios de seleção. Esta opção explica‑se, nomeadamente, pelo facto de as referidas obrigações não terem uma importância significativa ou pelo caráter eventual da realização das atividades às quais se aplicam as obrigações em causa. A autoridade adjudicante pode igualmente optar por incluir as mesmas obrigações a título de condições de execução do contrato de modo a impor o seu cumprimento apenas ao adjudicatário (v., por analogia, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
os
88 e 89).
Com efeito, a Diretiva 2014/24 não exclui a possibilidade de as prescrições técnicas serem entendidas simultaneamente como critérios de seleção relativos à capacidade técnica e profissional, como especificações técnicas e/ou como condições de execução do contrato, na aceção, respetivamente, do artigo 58.
o
, n.
o
4, e dos artigos 42.
o
e 70.
o
desta diretiva (Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
o
84). Reciprocamente, uma autoridade adjudicante pode decidir optar apenas por uma dessas qualificações.
A este respeito, uma autoridade adjudicante pode, nos termos do artigo 70.
o
da Diretiva 2014/24, fixar condições especiais de execução de um contrato desde que as mesmas estejam relacionadas com o objeto do contrato, na aceção do artigo 67.
o
, n.
o
3, desta diretiva, e sejam indicadas no anúncio de concurso ou nos documentos do concurso.
Além disso, o facto de obrigar os proponentes a satisfazer todas as condições de execução do contrato desde a apresentação da sua proposta constitui uma exigência excessiva que corre o risco de dissuadir esses operadores de participarem nos procedimentos de adjudicação de contratos e, ao fazê‑lo, viola os princípios da proporcionalidade e da transparência garantidos pelo artigo 18.
o
, n.
o
1, da referida diretiva (Acórdão de 8 de julho de 2021, Sanresa,
C‑295/20
,
EU:C:2021:556
, n.
o
62).
Por conseguinte, há que responder à primeira questão que o artigo 58.
o
da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com os princípios da proporcionalidade e da transparência garantidos no artigo 18.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que a autoridade adjudicante pode impor como critérios de seleção obrigações resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades que poderão ser realizadas no âmbito da execução de um contrato público e que não têm uma importância significativa.
Quanto à segunda questão
Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os princípios da proporcionalidade e da transparência garantidos no artigo 18.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24 devem ser interpretados no sentido de que obstam a que os documentos do concurso sejam automaticamente completados por critérios de qualificação resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato a adjudicar que não estavam previstas nesses documentos e que a autoridade adjudicante decidiu não impor aos operadores económicos em causa.
Como resulta da resposta à primeira questão, sob pena de esvaziar da sua substância o amplo poder de apreciação de que a autoridade adjudicante dispõe para fixar os critérios de seleção que decide impor aos operadores económicos como condições de participação num procedimento de adjudicação de um contrato, as obrigações decorrentes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com um contrato público a adjudicar não podem ser automaticamente adicionadas como critérios de seleção aos critérios expressamente mencionados nos documentos desse contrato.
Por conseguinte, há que responder à segunda questão que os princípios da proporcionalidade e da transparência garantidos no artigo 18.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24 devem ser interpretados no sentido de que obstam a que os documentos do concurso sejam automaticamente completados por critérios de qualificação resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato a adjudicar que não estavam previstas nesses documentos e que a autoridade adjudicante decidiu não impor aos operadores económicos em causa.
Quanto à terceira questão, alínea a)
Com a sua terceira questão, alínea a), o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 63.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que obsta a que um proponente seja excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato por não ter designado o subcontratante a quem pretende confiar a execução de obrigações resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato em causa e não previstas nos documentos do concurso, na hipótese de esse proponente ter precisado na sua proposta que cumpriria essas obrigações recorrendo às capacidades de outra entidade, à qual, no entanto, não estava vinculado por um contrato de subcontratação.
Conforme decorre do n.
o
62 do presente acórdão, se as obrigações resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato em causa e não previstas, como critério de seleção, nos documentos do concurso fossem qualificadas de condição de execução do contrato e se o adjudicatário não as cumprisse quando o contrato lhe foi adjudicado, o não cumprimento dessas obrigações não teria incidência na conformidade da adjudicação do contrato com as disposições da Diretiva 2014/24 (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
o
89).
Na hipótese de as obrigações que decorrem de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato em causa e não previstas nos documentos do concurso constituírem efetivamente critérios de seleção, na aceção do artigo 58.
o
da Diretiva 2014/24, basta recordar que o artigo 63.
o
, n.
o
1, desta diretiva confere a qualquer operador económico o direito de recorrer, para um contrato determinado, às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica dos vínculos que tenha com elas, a fim de cumprir as diferentes categorias de critérios de seleção enumerados no artigo 58.
o
, n.
o
1, da referida diretiva e concretizadas nos n.
os
2 a 4 do mesmo artigo (v., neste sentido, Acórdãos de 10 de outubro de 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, n.
os
29 e 33, e de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
o
150).
Por outro lado, resulta claramente do último período do artigo 63.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 que, quando um operador económico pretenda recorrer às capacidades de outras entidades, basta‑lhe provar à autoridade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, por exemplo, através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito.
Por conseguinte, é evidente que a subcontratação é apenas uma das modalidades através das quais um operador económico pode recorrer às capacidades de outras entidades, pelo que não pode ser‑lhe imposta pela autoridade adjudicante.
Atendendo às considerações que precedem, há que responder à terceira questão, alínea a), que o artigo 63.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que obsta a que um proponente seja excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato por não ter designado o subcontratante ao qual pretende confiar a execução de obrigações resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato em causa e não previstas nos documentos do concurso, na hipótese de esse proponente ter precisado na sua proposta que cumpriria essas obrigações recorrendo às capacidades de outra entidade, à qual, no entanto, não estava vinculado por um contrato de subcontratação.
Quanto à terceira questão, alínea b)
Com a sua terceira questão, alínea b), o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 63.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o princípio da proporcionalidade enunciado no artigo 18.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que um operador económico tem o direito de determinar a sua organização e as relações contratuais no seio do grupo e se pode igualmente envolver prestadores ou fornecedores num contrato caso o prestador em causa não faça parte das entidades em cujas capacidades o proponente pretende confiar para demonstrar o cumprimento dos critérios pertinentes.
A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não cabe ao Tribunal de Justiça verificar, gozam de uma presunção de pertinência (v., neste sentido, Acórdãos de 7 de setembro de 1999, Beck e Bergdorf,
C‑355/97
,
EU:C:1999:391
, n.
o
22, e de 26 de março de 2020, Miasto Łowicz e Prokurator Generalny,
C‑558/18 e C‑563/18
,
EU:C:2020:234
, n.
o
43).
No entanto, é igualmente jurisprudência constante que o processo instituído pelo artigo 267.
o
TFUE constitui um instrumento de cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais, graças ao qual o primeiro fornece aos segundos os elementos de interpretação do direito da União que lhes são necessários para a resolução dos litígios que lhes cabe decidir, de modo que a justificação do reenvio prejudicial não é emitir opiniões consultivas sobre questões gerais ou hipotéticas, mas a necessidade inerente à efetiva solução de um litígio (v., neste sentido, Acórdãos de 16 de dezembro de 1981, Foglia,
244/80
,
EU:C:1981:302
, n.
o
18, e de 26 de março de 2020, Miasto Łowicz e Prokurator Generalny,
C‑558/18 e C‑563/18
,
EU:C:2020:234
, n.
o
44).
Nesta perspetiva, e uma vez que o pedido de decisão prejudicial serve de fundamento ao processo no Tribunal de Justiça, é indispensável que, nesse pedido, o juiz nacional explicite, em particular, o quadro factual e regulamentar do litígio no processo principal, em especial, em certos domínios caracterizados por situações de facto e de direito complexas, como o dos contratos públicos (v., neste sentido, Acórdão de 26 de janeiro de 1993, Telemarsicabruzzo e o.,
C‑320/90 a C‑322/90
,
EU:C:1993:26
, n.
os
6 e 7, e Despacho de 25 de abril de 2018, Secretaria Regional de Saúde dos Açores,
C‑102/17
,
EU:C:2018:294
, n.
os
28 e 29).
Ora, no caso em apreço, importa referir que a decisão de reenvio não contém uma descrição do quadro factual e regulamentar do litígio no processo principal suficiente para que o Tribunal de Justiça possa dar uma resposta útil à terceira questão, alínea b).
Por conseguinte, esta terceira questão, alínea b), deve ser declarada inadmissível.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

1)
O artigo 58.
o
da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, lido em conjugação com os princípios da proporcionalidade e da transparência garantidos no artigo 18.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, desta diretiva,
deve ser interpretado no sentido de que:
a autoridade adjudicante pode impor como critérios de seleção obrigações resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades que poderão ser realizadas no âmbito da execução de um contrato público e que não têm uma importância significativa.

2)
Os princípios da proporcionalidade e da transparência garantidos no artigo 18.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24
devem ser interpretados no sentido de que:
obstam a que os documentos do concurso sejam automaticamente completados por critérios de qualificação resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato a adjudicar que não estavam previstas nesses documentos e que a autoridade adjudicante decidiu não impor aos operadores económicos em causa.

3)
O artigo 63.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24
deve ser interpretado no sentido de que:
obsta a que um proponente seja excluído de um procedimento de adjudicação de um contrato por não ter designado o subcontratante ao qual pretende confiar a execução de obrigações resultantes de regulamentações especiais aplicáveis a atividades relacionadas com o contrato em causa e não previstas nos documentos do concurso, na hipótese de esse proponente ter precisado na sua proposta que cumpriria essas obrigações recorrendo às capacidades de outra entidade, à qual, no entanto, não estava vinculado por um contrato de subcontratação.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: romeno.