CELEX: 62018CJ0719
Begäran om förhandsavgörande
Elektronisk kommunikation
Artikel 11.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
Mediernas frihet och mångfald
Etableringsfrihet
Artikel 49 FEUF
Direktiv 2002/21/EG
Artiklarna 15 och 16
Nationell lagstiftning som innebär förbud för ett företag som har ett betydande inflytande på marknaden i en sektor att skaffa sig en ’betydande ekonomisk dimension’ i en annan sektor
Beräkning av intäkterna inom sektorn för elektronisk kommunikation och inom mediesektorn
Avgränsning av sektorn för elektronisk kommunikation
Endast marknader som har blivit föremål för en förhandsreglering omfattas
Beaktande av intäkter i anknutna bolag
Fastställande av ett annat tröskelvärde för intäkter för bolag som är verksamma inom sektorn för elektronisk kommunikation

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 49, 56 och 63 FEUF och artiklarna 15 och 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (
EGT L 108, 2002, s. 33
), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 (
EUT L 337, 2009, s. 37
) (nedan kallat ramdirektivet).
Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Vivendi SA och å andra sidan Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Tillsynsmyndigheten för kommunikationer, Italien) (nedan kallad AGCOM) och Mediaset SpA angående en bestämmelse i italiensk rätt enligt vilken det är förbjudet för ett företag som innehar en andel som överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom sektorn för elektronisk kommunikation att uppbära intäkter som överstiger 10 procent av de totala intäkterna i det integrerade kommunikationssystemet (nedan kallat SIC).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Ramdirektivet
I skälen 5, 25 och 27 i ramdirektivet anges följande:
”(5)
Till följd av att sektorerna för telekommunikation, media och informationsteknik konvergerar bör alla överföringsnät och överföringstjänster omfattas av ett enda regelverk. … Det är nödvändigt att särskilja regleringen av överföringen från regleringen av innehållet. Innehållet i tjänster som tillhandahålls via elektroniska kommunikationsnät med hjälp av elektroniska kommunikationstjänster, till exempel sändningsinnehåll, finansiella tjänster och vissa tjänster som hör till informationssamhället, omfattas därför inte av detta regelverk och påverkar därför inte åtgärder som vidtas på [unions]nivå eller nationell nivå vad avser sådana tjänster, i enlighet med [unions]lagstiftningen, för att främja kulturell eller språklig mångfald och för att säkerställa att mediemångfalden bevaras. … Att det görs åtskillnad mellan reglering av överföring och reglering av innehåll hindrar inte att man tar hänsyn till sambanden mellan dem, särskilt för att garantera mediemångfald, kulturell mångfald och konsumentskydd.
…
(25)
Det finns ett behov av förhandsskyldigheter under vissa omständigheter i syfte att säkerställa framväxten av en konkurrenskraftig marknad. Definitionen av betydande inflytande på marknaden i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät [(
EGT L 199, 1997, s. 32
)] har visat sig fungera väl under de inledande skedena av den process då marknaden öppnas som tröskelnivå för förhandsskyldigheter, men definitionen behöver nu anpassas för att passa mer komplexa och dynamiska marknader. Av detta skäl är definitionen i detta direktiv likvärdig med begreppet dominerande ställning som det definieras i rättspraxis från [domstolen] och [tribunalen].
…
(27)
Det är väsentligt att reglerade förhandsskyldigheter endast införs där konkurrensen inte är effektiv, dvs. på marknader där det finns ett eller flera företag med betydande inflytande på marknaden, och där åtgärder i nationell konkurrenslagstiftning och [unionens k]onkurrenslagstiftning inte räcker för att lösa problemet. [Europeiska k]ommissionen måste därför ta fram riktlinjer på [unions]nivå i enlighet med principerna i konkurrenslagstiftningen vilka nationella regleringsmyndigheter skall följa när de bedömer dels huruvida konkurrensen är effektiv på en viss marknad, dels huruvida ett företag har ett betydande inflytande på marknaden. …”
Artikel 1 i detta direktiv har rubriken ”Tillämpningsområde och syfte”. I artikeln föreskrivs följande:
”1.   Genom detta direktiv inrättas ett harmoniserat ramverk för elektroniska kommunikationstjänster, elektroniska kommunikationsnät, tillhörande faciliteter, tillhörande tjänster och vissa aspekter av terminalutrustning för att underlätta tillträde för användare med funktionshinder. I detta direktiv fastställs uppgifter för nationella regleringsmyndigheter och inrättas en rad förfaranden för att säkerställa en harmoniserad tillämpning av regelverket inom hela [unionen].
2.   Detta direktiv och särdirektiven påverkar inte de skyldigheter som anges i nationell lagstiftning i överensstämmelse med [unions]lagstiftningen, eller direkt i [unions]lagstiftningen, med avseende på sådana tjänster som tillhandahålls med hjälp av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.
3.   Detta direktiv och särdirektiven påverkar inte de åtgärder som i enlighet med [unions]lagstiftningen vidtagits på [unions]nivå eller nationell nivå för att arbeta för mål som avser allmänintresset, särskilt när det gäller reglering av innehåll och audiovisuell politik.
…”
I artikel 2 i direktivet, som har rubriken ”Definitioner”, anges följande:
”…
c)
elektronisk kommunikationstjänst
: en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät, däribland teletjänster och överföringstjänster i nät som används för rundradio, men inte tjänster i form av tillhandahållande av innehåll som överförts med hjälp av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster eller utövande av redaktionellt ansvar över detta innehåll ….
…”
Artikel 15 i samma direktiv har rubriken ”Förfarande för angivande och definition av marknader”. Där föreskrivs följande:
”1.   Efter offentligt samråd, inbegripet med de nationella regleringsmyndigheterna, och med största möjliga beaktande av … yttrande[t från Organet för europeiska regleringsmyndigheter för elektronisk kommunikation (Berec)] ska kommissionen i enlighet med det rådgivande förfarande som avses i artikel 22.2 anta en rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader (rekommendationen). I rekommendationen ska det anges vilka produkt- och tjänstemarknader inom sektorn för elektronisk kommunikation som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa regleringsskyldigheter enligt särdirektiven, utan att det påverkar marknader som i vissa fall kan komma att avgränsas med stöd av konkurrenslagstiftningen. Kommissionen ska avgränsa marknaderna i enlighet med konkurrenslagstiftningens principer.
Kommissionen skall regelbundet se över rekommendationen.
2.   Kommissionen skall senast vid den tidpunkt då detta direktiv träder i kraft offentliggöra riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden (nedan kallade ’riktlinjerna’), vilka skall överensstämma med principerna i konkurrenslagstiftningen.
3.   De nationella regleringsmyndigheterna ska i största möjliga utsträckning beakta rekommendationen och riktlinjerna vid definitionen av de med hänsyn till nationella förhållanden relevanta marknaderna, särskilt geografiska marknader inom sitt territorium, i överensstämmelse med konkurrenslagstiftningens principer. De nationella regleringsmyndigheterna ska följa förfarandena i artiklarna 6 och 7 innan de definierar marknader som skiljer sig från dem som fastställs i rekommendationen.
4.   Efter samråd, inbegripet med de nationella regleringsmyndigheterna, och med största möjliga beaktande av Berecs yttrande får kommissionen … anta ett beslut i vilket gränsöverskridande marknader anges.”
Artikel 16 i ramdirektivet har rubriken ”Förfarande för marknadsanalys”. Där föreskrivs följande:
”1.   De nationella regleringsmyndigheterna ska med beaktande av de marknader som anges i rekommendationen analysera de relevanta marknaderna och därvid i största möjliga utsträckning beakta riktlinjerna. Medlemsstaterna skall säkerställa att denna analys, när så är lämpligt, genomförs i samarbete med de nationella konkurrensmyndigheterna.
2.   I de fall då det enligt punkterna 3 och 4 i … artikel 17 i [Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster] (direktivet om samhällsomfattande tjänster) [(
EGT L 108, 2002, s. 51
)] eller artikel 8 i [Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter] (tillträdesdirektivet) [(
EGT L 108, 2002, s. 7
)] krävs att den nationella regleringsmyndigheten ska avgöra huruvida skyldigheter för företag ska införas, bibehållas, ändras eller upphävas, ska den nationella regleringsmyndigheten på grundval av sin marknadsanalys enligt punkt 1 i den här artikeln avgöra huruvida det råder effektiv konkurrens på en relevant marknad.
3.   I de fall då en nationell regleringsmyndighet kommer fram till slutsatsen att det råder effektiv konkurrens på marknaden, skall den inte införa eller bibehålla någon av de specifika regleringsskyldigheter som avses i punkt 2. I de fall då sektorspecifika regleringsskyldigheter redan existerar, skall den upphäva sådana skyldigheter som ålagts företag inom den relevanta marknaden. En skälig uppsägningstid skall iakttas gentemot de parter som berörs av ett sådant upphävande av skyldigheter.
4.   Om en nationell regleringsmyndighet fastslår att det inte råder effektiv konkurrens på en relevant marknad, ska den identifiera företag som enskilt eller tillsammans med andra har ett betydande marknadsinflytande på den marknaden i enlighet med artikel 14 och den nationella regleringsmyndigheten ska ålägga dessa företag de lämpliga specifika regleringsskyldigheter som avses i punkt 2 i den här artikeln eller bibehålla eller ändra sådana skyldigheter om de redan existerar.
…”
Direktivet om audiovisuella medietjänster
I skälen 5 och 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster) (
EUT L 95, 2010, s. 1
) (nedan kallat direktivet om audiovisuella medietjänster) anges följande:
”(5)
De audiovisuella medietjänsterna är i lika hög grad kulturella som ekonomiska tjänster. Deras ökande betydelse för samhälle och demokrati – särskilt som garanter för informationsfrihet, åsiktsmångfald och mediepluralism – utbildning och kultur motiverar särskilda regler för dessa tjänster.
…
(8)
Det är viktigt att medlemsstaterna säkerställer att varje handling förhindras, som kan visa sig skadlig för den fria rörligheten och handeln med televisionsprogram eller som kan medföra dominerande ställningar som skulle leda till begränsningar av den tv-överförda informationens mångfald och frihet och av informationssektorn i dess helhet.”
Italiensk rätt
TUSMAR
I artikel 2.1 s i decreto legislativo n. 177 – Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici (lagstiftningsdekret nr 177 om konsoliderade bestämmelser om audiovisuella medietjänster och radiosändningar) av den 31 juli 2005 (ordinarie tillägg till GURI nr 208 av den 7 september 2005), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallat TUSMAR), föreskrivs följande:
”[SIC] omfattar följande: dagstidningar och tidskrifter, årliga publikationer och elektroniska publikationer inklusive på internet, radiosändningar och audiovisuella medietjänster, biografer, utomhusreklam, verksamhet för att främja försäljningen av varor och tjänster, sponsring.”
Artikel 43 TUSMAR har rubriken ”Dominerande ställning inom [SIC]”. Där föreskrivs följande:
”1.   De enheter som är verksamma inom [SIC] ska underrätta [AGCOM] om avtal och koncentrationer så att denna kan kontrollera att de principer som anges i punkterna 7, 8, 9, 10, 11 och … iakttas, i enlighet med de förfaranden som föreskrivs i den ad hoc‑förordning som [AGCOM] själv har antagit.
…
5.   [AGCOM] ska anpassa sig till utvecklingen av förhållandena på marknaderna och vidta nödvändiga åtgärder för att undanröja sådana ställningar som avses i punkterna 7, 8, 9, 10, 11 … eller alla andra ställningar som är till men för mångfalden eller för att hindra att en sådan ställning uppkommer. …
7.   Vid ett fullständigt genomförande av den nationella planen för fördelning av digitala radio- och tv-frekvenser får en och samma innehållsleverantör inte – inte ens genom bolag som kan anses vara kontrollerade av eller knutna till leverantören, i den mening som avses i punkterna 13, 14 och 15 – inneha tillstånd som ger denne möjlighet att sända mer än 20 procent av samtliga tv-program eller mer än 20 procent av de radioprogram som kan sändas nationellt via marknät som är avsedda för sändningar med en sådan täckning.
8.   Fram till dess att den nationella planen för fördelning av digitala radio- och tv-frekvenser har genomförts i sin helhet får det totala antalet program per enhet uppgå till högst 20 procent, vilket beräknas på grundval av det totala antalet tv-program som – även i den mening som avses i artikel 23.1 i legge n. 112 – Norme di principio in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI‑Radiotelevisione italiana SpA, nonche’ delega al Governo per l’emanazione del testo unico della radiotelevisione (lag nr 112 om principiella bestämmelser om strukturen i radio- och tv-systemet och i RAI‑Radiotelevisione italiana SpA, samt bemyndigande för regeringen att publicera den konsoliderade rättsakten avseende radio- och tv-systemet) av den 3 maj 2004 [(ordinarie tillägg till GURI nr 104, av den 5 maj 2004)] – beviljats eller sänds på nationell nivå på markbundna frekvenser, oavsett om sändningarna är analoga eller digitala. TV‑program som sänds digitalt kan inkluderas i beräkningsgrunden om de kan tas emot av 50 procent av befolkningen. Vid den beräkning som ska göras för att kontrollera huruvida taket på 20 procent har iakttagits, ska man inte beakta program som utgör en samtidig vidaresändning av program som sänds analogt. Detta beräkningskriterium ska endast tillämpas på enheter som digitalt sänder program som kan nå 50 procent av landets befolkning.
9.   Om förbudet mot skapande av en dominerande ställning på någon av de marknader som ingår i [SIC] alltjämt är tillämpligt, får de enheter som är skyldiga att registrera sig i det register över kommunikationsoperatörer som har upprättats med stöd av artikel 1.6 a.5 i legge n. 249 – Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo (lag nr 249 om inrättande av Tillsynsmyndigheten på kommunikationsområdet och bestämmelser om systemen för telekommunikation och radio- och tv-sändningar) av den 31 juli 1997 [(ordinarie tillägg till GURI nr 177, av den 31 juli 1997)], inte, vare sig direkt eller genom någon annan enhet som de kontrollerar eller som är knuten till dem, i den mening som avses i punkterna 14 och 15, uppbära intäkter som överstiger 20 procent av de totala intäkterna inom [SIC].
10.   De intäkter som avses i punkt 9 består av intäkter från finansieringen av public service-radio och public service-tv, efter avdrag för de avgifter som ska betalas till staten, intäkter från nationell och lokal reklam, inbegripet direktreklam, teleshopping, sponsring, säljfrämjande verksamhet på försäljningsställen, med undantag av prisrabatter, löpande avtal med offentliga organ och offentliga medel som ges direkt till enheter som bedriver sådan verksamhet som anges i artikel 2.1 s, betal-tv-erbjudanden, prenumeration på och försäljning av dagstidningar och tidskrifter, inbegripet trycksaker och fonogram som säljs som bilagor, nationella nyhetsbyråer, elektroniska upplagor och telefonkataloger, inklusive på internet, onlinereklam och reklam på olika plattformar, inklusive direktreklam, däri inbegripet uppgifter som samlas in genom sökmotorer, sociala medier, fildelningsplattformar och användandet av filmer i olika former som är tillgängliga för allmänheten.
11.   De företag vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation – såsom den avgränsas i artikel 18 i decreto legislativo n. 259 – Codice delle comunicazioni elettroniche (lagstiftningsdekret nr 259 om inrättande av en kodex för elektronisk kommunikation) av den 1 augusti 2003 [(ordinarie tillägg till GURI nr 214 av den 15 september 2003)] – även genom kontrollerade eller anknutna bolag, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor får inte uppbära mer än 10 procent av intäkterna inom SIC.
…
13.   Vid bedömningen av om det föreligger en sådan dominerande ställning inom [SIC] som är förbjuden enligt detta konsoliderade lagstiftningsdekret ska hänsyn även tas till de kapitalandelar som förvärvats eller, i vart fall, innehas genom kontrollerade bolag, även indirekt, och genom trust- och förvaltningsbolag eller genom en mellanman. Andelar ska anses ha förvärvats när äganderätten till dem har övergått från en enhet till en annan, särskilt till följd av fusion, fission, överlåtelse eller övergång av bolag eller andra bolagstransaktioner eller i samband med sådana transaktioner. Om det mellan de olika aktieägarna existerar avtal, oavsett i vilken form de har ingåtts, om samordnad röstning eller, i vart fall, om hur det berörda bolaget ska ledas och som inte endast utgörs av ett ömsesidigt samråd mellan dem, ska var och en av aktieägarna anses inneha samtliga aktier eller andelar som de deltagande parterna äger eller kontrollerar.
14.   Vid tillämpningen av denna konsoliderade lag ska kontroll anses föreligga, särskilt när det gäller andra enheter än bolag, i de fall som föreskrivs i artikel 2359 första och andra stycket i Codice civile (civillagen).
15.   Kontroll ska, om inte motsatsen bevisas, anses föreligga i form av ett dominerande inflytande i följande situationer:
a)
När det finns en enhet som, ensam eller i samråd med andra aktieägare, förfogar över majoriteten av rösterna vid den ordinarie bolagsstämman eller kan utse eller entlediga majoriteten av styrelseledamöterna.
b)
När det, särskilt mellan bolagsmännen, finns finansiella, organisatoriska eller ekonomiska band som kan medföra något av följande:
1)
Överföring av vinster och förluster.
2)
Samordning av förvaltningen av ett företag med förvaltningen av andra företag, för att uppnå ett gemensamt mål.
3)
Tilldelning av befogenheter som går utöver vad som följer av innehavda aktier eller andelar.
4)
Tilldelning av befogenheter i fråga om valet av styrelseledamöter och företagsledare till andra enheter än dem som lagligen följer av ägarstrukturen.
c)
När det föreligger en underordnad ställning i förhållande till en gemensam ledning, som bland annat kan vara resultatet av de administrativa organens sammansättning eller andra viktiga och kvalitativa faktorer.
…”
Civillagen
I artikel 2359 i civillagen, som har rubriken ”Kontrollerade och anknutna bolag”, föreskrivs följande:
”Med kontrollerade bolag avses
1)
bolag i vilka ett annat bolag förfogar över majoriteten av rösterna vid ordinarie bolagsstämma,
2)
bolag i vilka ett annat bolag förfogar över tillräckligt många röster för att kunna utöva ett bestämmande inflytande vid ordinarie bolagsstämma,
3)
bolag i vilka ett annat bolag utövar ett bestämmande inflytande på grund av särskilda avtalsförhållanden.
Vid tillämpning av punkterna 1 och 2 i första stycket ska hänsyn tas även till röster som innehas av kontrollerade bolag, trust- och förvaltningsbolag och mellanhänder. Röster som innehas för tredje mans räkning ska dock inte beaktas.
Med anknutna bolag avses bolag i vilka ett annat bolag utövar ett betydande inflytande. Ett sådant inflytande ska presumeras föreligga när ett bolag vid ordinarie bolagsstämma har minst en femtedel av rösterna, eller minst en tiondedel av rösterna för det fall de aktier som bolaget innehar är noterade på reglerade marknader.”
Kodexen för elektronisk kommunikation
Artikel 18 i lagstiftningsdekret nr 259 om inrättande av en kodex för elektronisk kommunikation, i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad kodexen för elektronisk kommunikation), har rubriken ”Förfarande för identifiering och fastställande av marknader”. Artikeln har följande lydelse:
”1.   Med största möjliga hänsyn till rekommendationerna om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom sektorn för elektronisk kommunikation (nedan kallade rekommendationerna) och riktlinjerna, ska [AGCOM] definiera de relevanta marknaderna i enlighet med konkurrensrättsliga principer och på grundval av förhållandena på den nationella telekommunikationsmarknaden och dennas struktur. [AGCOM] ska följa förfarandet i artiklarna 11 och 12 innan den definierar andra marknader än dem som anges i rekommendationerna.”
Lag nr 249 av den 31 juli 1997
I artikel 1 sjätte stycket a punkt 5 i lag nr 249 av den 31 juli 1997 anges bland AGCOM:s befogenheter följande:
”[AGCOM] ska föra det register över kommunikationsoperatörer beträffande vilket registreringsskyldighet föreligger för operatörer som [AGCOM] eller andra behöriga myndigheter har tilldelat koncessioner eller utfärdat tillstånd till i enlighet med gällande bestämmelser, företag som för annans räkning säljer reklamplatser avseende reklam som sänds med hjälp av radio- eller tv-utrustning eller som publiceras i dagstidningar eller tidskrifter, företag som producerar och distribuerar radio- och tv-program, företag som ger ut dagstidningar eller tidskrifter, på webben eller andra digitala, fasta eller mobila plattformar, och nationella nyhetsbyråer samt företag som tillhandahåller telematiktjänster och teletjänster, inklusive elektroniska och digitala utgåvor. Infrastruktur för spridning som används på det nationella territoriet ska också förtecknas i registret. [AGCOM] ska anta en ad hoc‑förordning för att reglera hur registret ska organiseras och föras samt fastställandet av kriterier för identifiering av vilka enheter som är skyldiga att registrera sig, oavsett vilka enheter som redan är inskrivna i registret när denna lag träder i kraft.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Vivendi är ett bolag bildat enligt fransk rätt som är inskrivet i bolagsregistret i Paris (Frankrike). Det är moderbolag i en koncern med verksamhet inom mediesektorn och sektorn för skapande och distribution av audiovisuellt innehåll.
Vivendi äger 23,9 procent av kapitalet i Telecom Italia SpA, ett bolag som det kontrollerar sedan det i praktiken erhöll majoriteten av de röster som kan utövas vid detta bolags bolagsstämma, i samband med omröstningen på bolagsstämman den 4 maj 2017.
Den 8 april 2016 ingick Vivendi, Mediaset och Reti Televisive Italiane SpA ett avtal om strategiskt partnerskap som innebar att Vivendi förvärvade 3,5 procent av aktiekapitalet i Mediaset och 100 procent av aktiekapitalet i Mediaset Premium SpA, i utbyte mot att Mediaset fick 3,5 procent av dess eget aktiekapital.
På grund av meningsskiljaktigheter avseende detta avtal inledde Vivendi i december 2016 en fientlig kampanj för att förvärva aktier i Mediaset. Den 22 december 2016 hade Vivendi därigenom uppnått ett innehav på 28,8 procent av aktiekapitalet i Mediaset och 29,94 procent av rösterna vid Mediasets bolagsstämma. Detta kvalificerade minoritetsinnehav gjorde det emellertid inte möjligt för bolaget att utöva kontroll över Mediaset, som förblev under Fininvest-koncernens kontroll.
Mot denna bakgrund gav Mediaset den 20 december 2016 in ett klagomål till AGCOM och gjorde gällande att Vivendi hade åsidosatt artikel 43.11 TUSMAR (nedan kallad den i målet aktuella bestämmelsen). Mediaset hävdade att Vivendis innehav i Telecom Italia och Mediaset ledde till att Vivendis totala intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, å ena sidan, och inom SIC, å andra sidan, översteg de tröskelvärden som föreskrivs i denna bestämmelse. Enligt Mediaset följer det av nämnda bestämmelse att företag vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, inbegripet genom kontrollerade eller anknutna bolag, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor inte får uppbära mer än 10 procent av intäkterna inom SIC.
I beslut av den 18 april 2017 (nedan kallat AGCOM:s beslut) fann AGCOM att Vivendi hade åsidosatt den i målet aktuella bestämmelsen. Myndigheten påpekade att Vivendi var ett bolag som var knutet till Telecom Italia och Mediaset, eftersom det hade mer än en femtedel av rösterna vid bolagsstämman i vart och ett av dessa bolag, och Vivendi hade erhållit 59 procent av intäkterna inom sektorn för elektronisk kommunikation, vilken bestod av tjänster som tillhandahålls via fast nät i slutkundsledet, tjänster som tillhandahålls via fast nät eller mobilnät i grossistledet och tv-sändningstjänster för överföring av innehåll till slutanvändarna, och att Mediaset hade erhållit 13,3 procent av intäkterna i SIC. Genom detta beslut ålade AGCOM även Vivendi att inom tolv månader avyttra andelarna i Mediasets kapital eller i Telecom Italias kapital.
I nämnda beslut fann AGCOM bland annat att endast de marknader som var föremål för reglering enligt artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet var relevanta vid tillämpningen av den bestämmelse som är i fråga i det nationella målet. AGCOM preciserade även att denna bestämmelse var avsedd att skydda mediernas mångfald och att den särskilt syftade till att, mot bakgrund av det växande fenomenet med konvergens mellan telekommunikation och media, förhindra de snedvridande effekter i fråga om mediernas mångfald som kan uppstå när ett företag med ett betydande inflytande på marknaden för elektronisk kommunikation skaffar sig en ”betydande ekonomisk dimension” inom SIC. AGCOM har i detta sammanhang tillagt att de gränser som fastställs i den i målet aktuella bestämmelsen tillämpas automatiskt, eftersom de är tillämpliga oberoende av om det har gjorts någon bedömning av sådana snedvridningseffekter och oberoende av eventuella konkurrensrättsliga överväganden.
Den 6 april 2018 följde Vivendi det föreläggande som AGCOM hade riktat till Vivendi, genom att till ett utomstående bolag överföra 19,19 procent av aktierna i Mediaset, motsvarande 19,95 procent av rösterna vid Mediasets bolagsstämma. Detta innebar att Vivendi behöll ett direkt aktieinnehav i Mediaset som understeg 10 procent av rösterna vid Mediasets bolagsstämma.
Vivendi överklagade emellertid AGCOM:s beslut till Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), som är den domstol som har hänskjutit frågorna i målet.
Vivendi gjorde till stöd för sitt överklagande för det första gällande att AGCOM:s definition av sektorn för elektronisk kommunikation var felaktig, eftersom AGCOM, för att beräkna de totala intäkterna inom denna sektor, borde ha beaktat samtliga marknader som sektorn för elektronisk kommunikation faktiskt utgörs av och inte bara en del av dessa, det vill säga de marknader som varit föremål för ett beslut om marknadsanalys som syftade till att upptäcka förekomsten av en operatör med dominerande ställning och som inte beaktade viktiga marknader, såsom marknaden för mobiltelefonitjänster i slutkundsledet.
Vivendi gjorde för det andra gällande att AGCOM gjort en felaktig tolkning av begreppet ”anknutet bolag”, i den mening som avses i artikel 2359 tredje stycket i civillagen, genom att beakta intäkter i de bolag som ingår i Mediaset-koncernen, trots att dessa bolag varken kontrolleras av Vivendi eller är knutna till Vivendi och trots att Vivendi inte utövar något ”betydande inflytande” över dessa bolag i den mening som avses i denna bestämmelse.
Vivendi gjorde för det tredje gällande att artiklarna 49, 56 och 63 FEUF hade åsidosatts, eftersom AGCOM:s beslut, enligt Vivendi, begränsade möjligheten för ett bolag som är registrerat i Frankrike att förvärva en minoritetsandel i ett bolag som är registrerat i Italien.
Vivendi hävdade för det fjärde att den i målet aktuella bestämmelsen är diskriminerande, eftersom den för vissa andra operatörer inom sektorn för elektronisk kommunikation fastställer tröskelvärdet för intäkter inom SIC till 20 procent i stället för 10 procent.
AGCOM gjorde gällande att den rättsliga grunden för förbudet mot att skaffa sig en ”betydande ekonomisk dimension” inom SIC, som föreskrivs i den i målet aktuella bestämmelsen, är principen om mediernas mångfald, vilken bland annat stadfästs i artikel 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och skäl 8 i direktivet om audiovisuella medietjänster. AGCOM framhöll dessutom att enligt domstolens praxis kan de grundläggande friheterna begränsas för att säkerställa mediernas mångfald i medlemsstaterna.
Den hänskjutande domstolen ansåg under dessa omständigheter att det var nödvändigt att bedöma huruvida de inskränkningar som föreskrivs i den aktuella bestämmelsen är lämpliga och proportionerliga inte bara i förhållande till etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för kapital, utan även i förhållande till sådana principer som mediernas frihet och mångfald.
Mot denna bakgrund beslutade Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) att vilandeförklara målen och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1)
Strider, trots att medlemsstaterna har rätt att fastställa när företag ska anses ha en dominerande ställning (och att av detta skäl ålägga dessa företag särskilda skyldigheter), [den i målet aktuella bestämmelsen] mot unionsrätten och särskilt mot principen om fri rörlighet för kapital i artikel 63 FEUF? Samma fråga ställs även i den utsträckning som bestämmelsen – genom att den hänvisar till artikel 18 i kodexen för elektronisk kommunikation – begränsar den relevanta sektorn till de marknader som kan komma i fråga för förhandsreglering, trots att det är allmänt känt att information (varvid upprätthållandet av mångfalden i informationsutbudet utgör syftet med nämnda bestämmelse) i allt större omfattning förmedlas med hjälp av internet, persondatorer och mobiltelefoni vilket gör det orimligt att från denna sektor utesluta i synnerhet mobiltelefonitjänster i slutkundsledet endast på grund av att de tillhandahålls i full konkurrens. Samma fråga ställs även med hänsyn till att AGCOM har avgränsat sektorn för elektronisk kommunikation, med avseende på tillämpningen av [den i målet aktuella bestämmelsen] i det nu aktuella förfarandet, genom att endast beakta de marknader beträffande vilka det har gjorts åtminstone en analys efter ikraftträdandet av [kodexen för elektronisk kommunikation], det vill säga från och med år 2003 fram till i dag, och genom att grunda sig på de intäktsuppgifter som följer av den senaste relevanta undersökningen, som gjordes år 2015.
2)
Utgör principerna om skydd för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, som föreskrivs i artiklarna 49 och 56 [FEUF], och artiklarna 15 och 16 i [ramdirektivet], vilka syftar till att skydda mångfalden och yttrandefriheten, samt den unionsrättsliga proportionalitetsprincipen hinder för tillämpning av sådana nationella bestämmelser om audiovisuella medietjänster och radiotjänster i allmänhetens tjänst som de italienska bestämmelserna, vilka [utgörs av den i målet aktuella bestämmelsen och av artikel 43.14 TUSMAR], enligt vilka man vid fastställandet av ett bolags intäkter, vilka har betydelse för beräkningen av det andra tröskelvärdet på 10 procent, även ska beakta intäkter hos företag som bolaget inte kontrollerar eller har ett bestämmande inflytande över, utan vilka endast är ’anknutna’ i den mening som avses i artikel 2359 i civillagen (till vilken det hänvisas i [nämnda] artikel 43.14), trots att bolaget inte har någon möjlighet att utöva något inflytande över de sistnämnda företagen vad gäller den information som ska spridas?
3)
Utgör principerna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster, som föreskrivs i artiklarna 49 och 56 [FEUF], och artiklarna 15 och 16 i [ramdirektivet] samt principerna om skydd av mångfalden i informationsutbudet och konkurrensen i radio- och tv-sektorn, vilka följer av [direktivet om audiovisuella medietjänster] och [ramdirektivet], hinder för sådana nationella bestämmelser som dem i [TUSMAR], där det i artikel 43.9 [och i den i målet aktuella bestämmelsen] uppställs mycket olika tröskelvärden (på 20 procent respektive 10 procent) för ’rättssubjekt som är skyldiga att registrera sig i registret över operatörer på kommunikationsområdet, vilket inrättats i enlighet med artikel 1.6 a 5 i lag nr 249 av den 31 juli 1997’ (det vill säga sådana operatörer som avses i punkt 9, vilka med stöd av gällande bestämmelser har beviljats en koncession eller ett tillstånd av tillsynsmyndigheten eller annan behörig myndighet, samt företag som för annans räkning säljer reklamplatser, oavsett på vilket sätt reklamen sprids, förlag etcetera) jämfört med företag som är verksamma i sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna tidigare definierats (inom ramen för [den i målet aktuella bestämmelsen])?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning
Den italienska regeringen anser att den första frågan är hypotetisk, eftersom Vivendis andel för referensåret till följd av den kontroll som detta bolag utövar över Telecom Italia skulle ha uppgått till 45,9 procent av intäkterna inom denna sektor, även om sektorn för elektronisk kommunikation hade avgränsats på ett sådant sätt att den omfattade fler marknader. Tröskelvärdet på 40 procent, som föreskrivs i den i målet aktuella bestämmelsen, skulle följaktligen under alla omständigheter ha överskridits.
Mediaset har gjort gällande att begäran om förhandsavgörande ska avvisas i sin helhet, eftersom den hänskjutande domstolen inte klart och tydligt har redogjort för den tillämpliga nationella lagstiftningen eller förklarat på vilket sätt vissa bestämmelser i unionsrätten som den har hänvisat till i begäran om förhandsavgörande är relevanta för utgången i det nationella målet.
Det ska i detta avseende erinras om att det uteslutande ankommer på den nationella domstolen, vid vilken målet anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av en unionsrättslig regel (dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl.,
C‑621/18
,
EU:C:2018:999
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av detta följer att frågor som rör unionsrätten ska presumeras vara relevanta. En tolknings- eller giltighetsfråga från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl.,
C‑621/18
,
EU:C:2018:999
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad gäller den italienska regeringens argument i förevarande fall konstaterar domstolen att den första frågan avser just huruvida det tröskelvärde på 40 procent av de totala intäkterna i sektorn för elektronisk kommunikation som fastställts för att begränsa tillgången till SIC för företag inom denna sektor är förenligt med unionsrätten. Den omständigheten att Vivendi, såsom denna regering har påstått, under alla omständigheter skulle överskrida denna gräns saknar betydelse för frågan huruvida själva förekomsten av en sådan tröskel kan anses vara förenlig med unionsrätten, vilket i huvudsak är vad den hänskjutande domstolen vill få fastställt. Den första frågan är således inte hypotetisk i den mening som avses i den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 33 ovan.
Vad gäller Mediasets argument konstaterar domstolen att även om den hänskjutande domstolen i begäran om förhandsavgörande nämner vissa bestämmelser i unionsrätten utan att förklara på vilket sätt de är relevanta för utgången i det nationella målet, innehåller begäran tillräckliga uppgifter för att det ska vara möjligt att förstå de rättsfrågor som tagits upp vad gäller bedömningen av huruvida den i målet aktuella bestämmelsen är oförenlig med unionsrätten.
Av detta följer att tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning.
Prövning i sak
Inledande synpunkter
Det ska för det första påpekas att den första tolkningsfrågan hänvisar till artikel 63 FEUF om fri rörlighet för kapital, medan den andra och den tredje frågan hänvisar till artiklarna 49 och 56 FEUF, vilka rör etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster. Det ska således först fastställas vilken frihet som är relevant i förevarande fall.
Domstolen påpekar inledningsvis att beslutet om hänskjutande inte innehåller några konkreta uppgifter som gör det möjligt att anse att det nationella målet avser något gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster. Under dessa omständigheter kommer domstolen inte att pröva artikel 56 FEUF inom ramen för denna begäran om förhandsavgörande.
Vad därefter gäller etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital erinrar domstolen om att frågan huruvida en nationell lagstiftning omfattas av den ena eller den andra av dessa friheter, enligt fast rättspraxis ska avgöras med beaktande av syftet med denna lagstiftning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C‑35/11
,
EU:C:2012:707
, punkt
och där angiven rättspraxis).
En nationell lagstiftning som endast ska tillämpas på sådana andelsinnehav som ger ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut och möjlighet att fastställa bolagets verksamhet omfattas således av tillämpningsområdet för artikel 49 FEUF om etableringsfriheten (dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C‑35/11
,
EU:C:2012:707
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Däremot ska de nationella bestämmelser som är tillämpliga på andelsinnehav som förvärvats uteslutande i investeringssyfte, utan avsikt att erhålla något inflytande över förvaltning och kontroll av det berörda bolaget, bedömas enbart utifrån den fria rörligheten för kapital (dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C‑35/11
,
EU:C:2012:707
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall är syftet med artikel 43 TUSMAR att kontrollera företagskoncentrationer inom SIC för att undvika att det skapas ”dominerande ställningar”, i den mening som avses i italiensk rätt, på var och en av de marknader som SIC består av. Med andra ord har denna artikel, i vilken den i målet aktuella bestämmelsen ingår, generellt till syfte att fastställa gränser för den kontroll som får utövas över bolag som är verksamma inom SIC.
Den i målet aktuella bestämmelsen hindrar att ett bolag vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor erhåller intäkter inom SIC som överstiger 10 procent av intäkterna inom detta system, och gör det möjligt att fastställa gränser för en sådan kontroll.
Förvärvet av 23,94 procent av Telecom Italias kapital gjorde det dessutom möjligt för Vivendi att erhålla en majoritet av rösterna vid dess bolagsstämma och att därefter ta kontrollen över detta företag, vilket är en situation som omfattas av etableringsfriheten. Det framgår dessutom av handlingarna i målet att Vivendis syfte med att förvärva aktierna i Mediaset inte var att enbart göra en finansiell investering, utan att ingripa i förvaltningen av Mediaset och att förvärva en betydande del av den italienska mediesektorn.
Med hänsyn till det generella syftet med artikel 43 TUSMAR och syftet med det förvärv av andelar som är i fråga i det nationella målet, vilket är att utöva ett bestämmande inflytande över Mediasets beslut och att fastställa Mediasets verksamhet, i den mening som avses i den rättspraxis som det erinrats om i punkt 40 ovan, ska prövningen i förevarande mål göras utifrån EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet.
Det ska för det andra erinras om att det i den andra och den tredje tolkningsfrågan hänvisas till artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet, proportionalitetsprincipen och den konkurrensprincip inom sektorn för tv-sändningar som avses i direktivet om audiovisuella medietjänster och i ramdirektivet.
Såväl ramdirektivet som direktivet om audiovisuella medietjänster innebär en icke uttömmande harmonisering av nationella bestämmelser på deras respektive områden, vilket ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att anta beslut på nationell nivå. Enligt artikel 1.3 i ramdirektivet är medlemsstaterna, med iakttagande av unionsrätten, behöriga att vidta åtgärder för att uppnå mål av allmänintresse, särskilt när det gäller reglering av innehåll och audiovisuell politik.
Vidare framgår det inte av beslutet om hänskjutande i vilken mån den i målet aktuella bestämmelsen skulle kunna strida mot artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet, proportionalitetsprincipen och den konkurrensprincip inom sektorn för tv-sändningar som avses i direktivet om audiovisuella medietjänster och i ramdirektivet. Dessa artiklar och principer nämns nämligen i begäran om förhandsavgörande utan att det förklaras på vilket sätt dessa artiklar och principer har samband med de frågor som ställs.
Även om vissa bestämmelser i dessa båda direktiv i förekommande fall kan beaktas inom ramen för prövningen av tolkningsfrågorna, hänför sig dessa frågor i själva verket inte till de skyldigheter som dessa artiklar och principer kan ge upphov till. Bestämmelserna aktualiserar däremot frågan i vilken mån den i målet aktuella bestämmelsen överskrider det utrymme för skönsmässig bedömning som kvarstår för medlemsstaterna enligt ramdirektivet och direktivet om audiovisuella medietjänster, vilket kräver en prövning utifrån primärrätten, i förevarande fall artikel 49 FEUF.
Prövning av tolkningsfrågorna
Den hänskjutande domstolen har ställt de tre frågorna, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 49 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning som innebär att ett bolag – som är registrerat i en annan medlemsstat och vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på tillämpningen av den nationella lagstiftningen, inbegripet genom kontrollerade eller anknutna bolag, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor – hindras från att inom SIC uppbära intäkter som överstiger 10 procent av de totala intäkterna inom detta system.
Domstolen erinrar härvid om att artikel 49 FEUF utgör hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan åtskillnad med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för unionsmedborgarna att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom EUF-fördraget och att en sådan inskränkande verkan kan uppstå då ett bolag, på grund av en nationell lagstiftning, kan avhållas från att bilda underordnade enheter, i form av exempelvis ett fast driftställe, i andra medlemsstater och bedriva sin verksamhet via sådana enheter (domar av den 10 maj 2012, Duomo Gpa m.fl.,
C‑357/10–C‑359/10
,
EU:C:2012:283
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Så är fallet med den i målet aktuella bestämmelsen, eftersom den förbjuder alla företag, oavsett om de är etablerade i landet eller inte, vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på tillämpningen av denna bestämmelse, uppgår till 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor, att överskrida tröskelvärdet på 10 procent av intäkterna inom SIC och att i förekommande fall ta kontrollen över ett annat företag som är etablerat och bedriver verksamhet i detta land.
Såsom framgår av punkterna 17–20 ovan förbjöd AGCOM, till vilken ett klagomål hade framförts i samband med att Vivendi förvärvade 28,8 procent av aktiekapitalet i Mediaset och 29,94 procent av rösterna vid Mediasets bolagsstämma, med stöd av denna bestämmelse Vivendi att behålla de andelar som Vivendi hade förvärvat i Mediaset eller som det innehade i Telecom Italia och ålade Vivendi att avyttra andelarna i båda dessa företag i den mån de översteg de tröskelvärden som föreskrivs i nämnda bestämmelse.
Den i målet aktuella bestämmelsen har således begränsat Vivendis frihet att etablera sig i Italien genom att hindra Vivendi från att i större utsträckning påverka förvaltningen av Mediaset genom att förvärva större andelar än det som bolaget hade planerat. Den utgör således en inskränkning av etableringsfriheten i den mening som avses i artikel 49 FEUF.
Av domstolens fasta rättspraxis följer att en sådan inskränkning av etableringsfriheten endast kan godtas om den är motiverad av tvingande skäl av allmänintresse. Det krävs dessutom att inskränkningen är ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (dom av den 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo,
C‑106/16
,
EU:C:2017:804
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad för det första gäller huruvida det föreligger tvingande skäl av allmänintresse framgår det av de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat och av de yttranden som har inkommit till domstolen att den i målet aktuella bestämmelsen har antagits för att säkerställa informationsmångfalden och mediernas mångfald. I artikel 43.5 TUSMAR föreskrivs även att AGCOM ska vidta nödvändiga åtgärder för att undanröja eller förhindra uppkomsten av de ställningar som avses i bland annat den i målet aktuella bestämmelsen eller alla andra ställningar som är till men för mångfalden.
Domstolen har redan slagit fast att skyddet för de friheter som skyddas i artikel 11 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, vars punkt 2 rör mediernas frihet och mångfald, utan tvekan utgör ett mål av allmänintresse som är av särskild vikt i ett demokratiskt samhälle där mångfald råder, och att detta skydd kan motivera en inskränkning av etableringsfriheten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich,
C‑283/11
,
EU:C:2013:28
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I protokoll nr 29 om systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna, vilket är fogat till EU- och EUF-fördragen, hänvisas även till mediernas mångfald. I protokollet anges att ”radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna har ett direkt samband med de demokratiska, sociala och kulturella behoven i varje samhälle och med behovet av att bevara mångfalden i medierna”.
I förevarande fall skulle den inskränkning av etableringsfriheten som följer av den i målet aktuella bestämmelsen följaktligen i princip kunna motiveras av tvingande skäl av allmänintresse, nämligen skyddet för informationsmångfalden och mediernas mångfald.
Vad för det andra gäller frågan huruvida denna inskränkning är proportionerlig i förhållande till det eftersträvade målet, ska det erinras om att det i artikel 43.9 TUSMAR föreskrivs att det är förbjudet för enheter som är skyldiga att registrera sig i registret över kommunikationsoperatörer att uppbära mer än 20 procent av de totala intäkterna inom SIC, vilket innebär att en allmän bestämmelse införs som endast är avsedd att tillämpas på enheter som är verksamma inom sektorn för elektronisk kommunikation.
Genom den i målet aktuella bestämmelsen har det dessutom införts en ännu mer specifik bestämmelse än den som föreskrivs i artikel 43.9 TUSMAR, vilken endast avser enheter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på denna bestämmelse, som uppbär mer än 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor, och enligt vilken det är förbjudet för sådana enheter att uppbära mer än 10 procent av de totala intäkterna inom SIC.
Nämnda bestämmelse utgör således hinder för att ett enda företag, antingen självt eller genom sina dotterbolag, förvärvar en betydande andel av mediesektorn i Italien när det redan har ett betydande inflytande på marknaden för elektronisk kommunikation i denna medlemsstat.
Eftersom ett sådant förbud som det som följer av den i målet aktuella bestämmelsen utgör ett undantag från principen om etableringsfrihet, ankommer det på de nationella myndigheterna att visa att denna bestämmelse uppfyller de krav som följer av proportionalitetsprincipen, det vill säga att den är ägnad och nödvändig för att uppnå det åberopade målet, och att detta mål inte kan uppnås genom förbud eller begränsningar som är mindre omfattande eller som påverkar utövandet av denna frihet i mindre utsträckning (se, analogt, dom av den 23 december 2015, Scotch Whisky Association m.fl.,
C‑333/14
,
EU:C:2015:845
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall framgår det av skäl 5 i ramdirektivet att det visserligen finns flera samband mellan de två sektorer som avses i den i målet aktuella bestämmelsen, med hänsyn till konvergensen mellan sektorerna för telekommunikation, media och informationsteknik.
Såsom generaladvokaten i huvudsak har anfört i punkt 74 i sitt förslag till avgörande kan det, med hänsyn till att sektorn för elektroniska kommunikationstjänster och mediesektorn är närliggande sektorer, i princip godtas att vissa begränsningar uppställs för möjligheten för företag, som redan har en ”dominerande ställning” i den första av dessa sektorer, att dra nytta av denna ställning för att förstärka sin ställning i den andra sektorn.
Såsom domstolen redan tidigare har slagit fast görs det i de olika direktiv som ingår i det nya regelverk som är tillämpligt på elektroniska kommunikationstjänster, däribland ramdirektivet, en tydlig skillnad mellan produktion av innehåll, som medför ett redaktionellt ansvar, och överföring av innehåll, som inte medför något redaktionellt ansvar. Innehåll och överföring av innehåll regleras av olika bestämmelser som eftersträvar olika ändamål (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juni 2019, Google,
C‑193/18
,
EU:C:2019:498
, punkt
och där angiven rättspraxis).
På grund av denna tydliga åtskillnad mellan produktion av innehåll och överföring av innehåll är det inte nödvändigtvis så, att de företag som är verksamma inom sektorn för elektronisk kommunikation och som kontrollerar överföringen av innehåll, också kontrollerar produktionen av innehållet, vilket är förenat med ett redaktionellt ansvar.
I förevarande fall hänvisar den bestämmelse som är i fråga i det nationella målet inte till dessa samband mellan produktionen av innehåll och överföringen av innehåll och den är inte heller formulerad på ett sådant sätt att den ska tillämpas specifikt med avseende på nämnda samband.
Enligt denna bestämmelse är det utan undantag förbjudet för enheter vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på tillämpningen av denna bestämmelse, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor att uppbära intäkter inom SIC som överstiger 10 procent av intäkterna inom detta system.
För att avgöra huruvida en sådan bestämmelse som den i målet aktuella bestämmelsen är ägnad att uppnå detta specifika mål, nämligen att förhindra att det uppkommer negativa effekter av konvergensen mellan sektorn för elektronisk kommunikation och SIC, ska det således bedömas vilket samband som finns mellan de tröskelvärden som det hänvisas till i denna bestämmelse och risken för mediernas mångfald.
Vad för det första gäller definitionen av sektorn för elektronisk kommunikation, framgår det av begäran om förhandsavgörande att AGCOM definierar denna sektor restriktivt, på så sätt att den avser marknader som kan bli föremål för förhandsreglering.
Såsom framgår av artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet, jämförda med skälen 25 och 27 i detta, utgörs dessa marknader av marknaderna inom sektorn för elektronisk kommunikation i allmänhet, inbegripet nya marknader, där det inte finns någon effektiv konkurrens, som kommissionen har identifierat som relevanta varu- eller tjänstemarknader inför de behöriga nationella myndigheternas eventuella införande av reglerade förhandsskyldigheter, för att komplettera konkurrensreglerna i syfte att lösa de problem som föreligger på dessa marknader (dom av den 3 december 2009, kommissionen/Tyskland,
C‑424/07
,
EU:C:2009:749
, punkterna
och
).
Mekanismen med reglerade förhandsskyldigheter förefaller således syfta till att lösa specifika problem som uppkommer på specifika marknader inom sektorn för elektronisk kommunikation och inte till att säkerställa mångfalden inom mediesektorn genom att bland de företag som redan har ett betydande inflytande på marknaden för elektronisk kommunikation identifiera vilka företag som skulle kunna uppnå en ”betydande ekonomisk dimension” inom SIC.
Såsom generaladvokaten har anfört i punkterna 51, 52, 79 och 80 i sitt förslag till avgörande innebär den i målet aktuella bestämmelsen, såsom den tolkats av AGCOM, genom att den begränsar definitionen av sektorn för elektronisk kommunikation till marknader som kan bli föremål för förhandsreglering, att marknader med ökande betydelse för överföring av information, nämligen mobiltelefonitjänster till slutkunder och andra elektroniska kommunikationstjänster som har samband med internet och sändningstjänster via satellit, utesluts från sektorn för elektronisk kommunikation. Dessa har emellertid blivit det huvudsakliga sättet att få tillgång till media, varför det inte är motiverat att utesluta dem från denna definition.
Vad därefter gäller tröskelvärdet på 10 procent av de totala intäkterna inom SIC, vilket anges i den i målet aktuella bestämmelsen, påpekar domstolen att den omständigheten att ett företag uppbär intäkter motsvarande 10 procent av de totala intäkterna inom SIC, eller inte uppbär sådana intäkter, inte i sig utgör ett indicium på att det finns en risk för påverkan på mediernas mångfald. Det framgår nämligen av artikel 2.1 s TUSMAR att SIC omfattar olika marknader av varierande slag. Om de totala intäkter som ett företag har inom SIC skulle vara koncentrerade till en enda av de marknader som ingår i systemet, på så sätt att den andel som uppnås för denna marknad klart skulle överstiga 10 procent, men skulle ligga under 10 procent om samtliga marknader som SIC består av beaktas, skulle den omständigheten att tröskelvärdet på 10 procent av de totala intäkterna inom SIC inte uppnås inte vara ägnad att utesluta all risk för mediernas mångfald. På liknande sätt gäller att för det fall tröskelvärdet på 10 procent av de totala intäkterna inom SIC uppnås, men dessa 10 procent av intäkterna fördelas på var och en av de marknader som SIC består av, visar inte nödvändigtvis den omständigheten att tröskelvärdet på 10 procent har uppnåtts eller överskridits att det föreligger en risk för mediernas mångfald.
Vad slutligen gäller den omständigheten att AGCOM, vid fastställandet av ett företags intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation eller inom SIC, inte bara beaktar intäkter som erhållits genom ”kontrollerade” bolag utan även intäkter som erhållits genom ”anknutna” bolag, över vilka det berörda företaget utövar ett ”betydande inflytande”, i den mening som avses i artikel 2359 tredje stycket i civillagen, ska det påpekas att det framgår av begäran om förhandsavgörande att ett sådant tillvägagångssätt kan medföra att intäkter beaktas två gånger, vilket kan medföra att beräkningen av intäkterna inom SIC blir felaktig. Samma intäkter i ett bolag som är verksamt inom SIC kan således beaktas såväl vid beräkningen av intäkterna i ett företag som är dess minoritetsaktieägare som vid beräkningen av intäkterna i ett företag som är dess majoritetsaktieägare och som faktiskt kontrollerar det förstnämnda bolaget.
Det ska dessutom påpekas att den ”kontroll” som utövas över ett ”anknutet bolag” grundar sig på en vid presumtion om att ett bolag utövar ett ”betydande inflytande” över ett annat bolag när det förstnämnda bolaget kan förfoga över en femtedel av rösterna vid bolagsstämman i det andra bolaget, eller en tiondedel av dessa, om det förstnämnda bolaget innehar aktier som är noterade på reglerade marknader. Sådana omständigheter förefaller emellertid inte göra det möjligt att fastställa att det förstnämnda bolaget faktiskt kan utöva ett inflytande över det andra bolaget som kan vara till men för mediernas mångfald och informationsmångfalden.
I en sådan situation som den i det nationella målet förefaller det inte vara förenligt med syftet med den i målet aktuella bestämmelsen att likställa ett ”kontrollerat bolag” med ett ”anknutet bolag” vid beräkningen av ett företags intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation eller inom SIC.
Denna bestämmelse kan följaktligen inte anses vara ägnad att uppnå det mål som eftersträvas med den, eftersom det däri fastställs tröskelvärden som saknar samband med den befintliga risken för mediernas mångfald, eftersom dessa tröskelvärden inte gör det möjligt att avgöra huruvida och i vilken utsträckning ett företag faktiskt kan påverka medieinnehållet.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska tolkningsfrågorna besvaras enligt följande. Artikel 49 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning som innebär att ett bolag – som är registrerat i en annan medlemsstat och vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på tillämpningen av denna lagstiftning, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor – hindras från att inom SIC uppbära intäkter som överstiger 10 procent av intäkterna inom denna sektor.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

Artikel 49 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning som innebär att ett bolag – som är registrerat i en annan medlemsstat och vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på tillämpningen av denna lagstiftning, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor – hindras från att inom det integrerade kommunikationssystemet uppbära intäkter som överstiger 10 procent av intäkterna inom denna sektor.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.