CELEX: 62013TJ0208
Competencia
Prácticas colusorias
Mercados portugués y español de las telecomunicaciones
Cláusula de no competencia en el mercado ibérico incluida en el contrato de adquisición por Telefónica de la parte de que era titular Portugal Telecom en el operador brasileño de telefonía móvil Vivo
Salvaguarda legal “en la medida permitida por la ley”
Obligación de motivación
Infracción por el objeto
Restricción accesoria
Competencia potencial
Infracción por los efectos
Cálculo del importe de la multa
Petición de examen de testigos

Antecedentes del litigio
El presente litigio, que atañe a la Decisión C(2013) 306 final de la Comisión, de 23 de enero de 2013, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 101 TFUE (asunto COMP/39.839 — Telefónica/Portugal Telecom) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), trae causa de una cláusula incluida en el artículo 9 (en lo sucesivo, «cláusula») del acuerdo de compraventa de acciones (en lo sucesivo, «acuerdo») suscrito por Telefónica, S.A. (en lo sucesivo, «Telefónica»), y por la demandante, Portugal Telecom SGPS, SA (en lo sucesivo, «PT»), el 28 de julio de 2010, que tiene por objeto el control exclusivo, por parte de Telefónica, del operador de telecomunicaciones móviles brasileño Vivo Participações, SA (en lo sucesivo, «Vivo»). La cláusula tiene el siguiente tenor (considerando 1 de la Decisión impugnada):
«Noveno — No competencia
En la medida permitida por la ley, las partes se abstendrán de participar o invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios fijos y móviles, el acceso a Internet y los servicios de televisión, con exclusión de cualquier inversión o actividad que ya esté en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda considerarse en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, por un período que se iniciará en la fecha de cierre [de la conclusión definitiva de la operación] (el 27 de septiembre de 2010) hasta el 31 de diciembre de 2011.»
A la vista de la cláusula y de las circunstancias (el contexto económico y jurídico en que se inscribía este asunto y el comportamiento de las partes), la Comisión consideró, conforme a su conclusión preliminar en el pliego de cargos de 21 de octubre de 2011, que la cláusula equivalía a un acuerdo de reparto del mercado que tenía por objeto restringir la competencia en el mercado interior, infringiendo el artículo 101 TFUE (considerandos 2 y 434 de la Decisión impugnada).
A.
Presentación de PT y de Telefónica
El grupo Portugal Telecom se constituyó en 1994 a raíz de la fusión de tres sociedades públicas y fue privatizado en cinco etapas entre 1995 y 2000. Al término de la quinta y última etapa de privatización, en el año 2000, el Estado portugués era titular de 500 acciones de categoría A (en lo sucesivo, «acciones privilegiadas»), que le conferían ciertos derechos particulares, entre los que estaba un derecho de veto para las modificaciones estatutarias y otras decisiones importantes. El 12 de diciembre de 2000, Portugal Telecom, SA, adoptó la estructura de sociedad de cartera y pasó a denominarse PT (considerandos 21, 22 y 23 de la Decisión impugnada).
PT es el primer operador de telecomunicaciones en Portugal y cuenta con una presencia estratégica en otros países, en particular en Brasil y en África subsahariana. Los principales activos de PT en Brasil consistían en la participación al 50 % en la empresa común que controlaba Vivo hasta la adquisición de esta última por Telefónica. Tras la cesión de su participación en Vivo, el 28 de julio de 2010, PT estableció una asociación estratégica con Oi, uno de los principales proveedores de comunicaciones electrónicas en Brasil (considerandos 24 y 25 de la Decisión impugnada).
PT cedió su participación del 0,20 % en Telefónica en 2010 y no controla ninguna sociedad española. Presta servicios de telecomunicaciones a sus clientes internacionales portugueses que operan en el mercado español utilizando las redes de otros operadores y, en particular, las de Telefónica (considerandos 27, 28 y 233 de la Decisión impugnada).
Telefónica, el antiguo monopolio estatal español de las telecomunicaciones, fue íntegramente privatizado en 1997 y es el mayor operador de telecomunicaciones en España. Telefónica ha desarrollado una presencia internacional en varios países de Europa, de América Latina y de África y es uno de los mayores grupos europeos de telecomunicaciones (considerandos 12 y 16 de la Decisión impugnada).
Cuando se adoptó la Decisión que es objeto del presente litigio, Telefónica era titular del 2 % del capital de PT. Cuando sucedieron los hechos de los que trae casusa dicha Decisión, Telefónica era titular de una participación minoritaria en Zon Multimedia (en lo sucesivo, «Zon»), una sociedad competidora de PT que operaba en el sector de las comunicaciones electrónicas y que había nacido de la escisión, producida en noviembre de 2007, entre PT Multimedia y su matriz PT. Además de sus participaciones en sociedades portuguesas, Telefónica comenzó a tener una presencia directa en Portugal mediante dos de sus filiales y la sucursal portuguesa de una de ellas (considerandos 18 a 20 y 215 de la Decisión impugnada).
Además, en función de la fecha, Telefónica designaba uno o dos miembros del Consejo de Administración de PT. En la fecha en que se concluyó definitivamente la compra de Vivo, a saber, el 27 de septiembre de 2010 (véase el apartado 25 posterior), Telefónica había designado dos miembros del Consejo de Administración de PT (nota a pie de página 67 de la Decisión impugnada).
B.
Negociaciones y firma del acuerdo
Vivo es uno de los principales operadores de telecomunicaciones móviles en Brasil. En el momento de la firma del acuerdo, el 28 de julio de 2010, Vivo estaba controlada conjuntamente por Telefónica y por PT, a través de Brasilcel NV (en lo sucesivo, «Brasilcel»), una sociedad de inversión registrada en los Países Bajos (considerando 33 de la Decisión impugnada).
El 6 de mayo de 2010, Telefónica lanzó una oferta pública de adquisición hostil por valor de 5700 millones de euros sobre la participación del 50 % en Brasilcel de la que entonces era titular PT. Dicha oferta contenía, en particular, una disposición según la cual «Telefónica no exigiría a Portugal Telecom compromiso alguno de no competencia o de no captación». Esta primera oferta fue rechazada unánimemente por los miembros del Consejo de Administración de PT (considerandos 35 y 36 de la Decisión impugnada).
A raíz de una reunión celebrada por las partes el 31 de mayo de 2010, el 1 de junio de 2010, a las 2.53 h, PT envío a Telefónica un correo electrónico con un proyecto relativo a una segunda oferta para la compra de su participación en Vivo. En dicho proyecto se introdujo por primera vez la cláusula (considerando 38 de la Decisión impugnada).
El primer proyecto de cláusula tenía el siguiente tenor (considerando 39 de la Decisión impugnada):
«No competencia
Ambas partes se abstendrán de participar o de invertir, directa o indirectamente a través de alguna filial, en todo proyecto en el sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios de telefonía fija y móvil y los servicios de acceso a Internet y de televisión) que pueda entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, durante un periodo que comienza el día en que se firme el presente acuerdo y que finalizará: i) el 31 de diciembre de 2011, o ii) en la fecha de la transmisión efectiva de la última parte de las acciones alternativas B.»
En un correo electrónico dirigido a PT el 1 de junio de 2010 a las 12.21 h, Telefónica sugirió introducir una modificación en la cláusula mediante la inclusión del inciso «salvo las inversiones o actividades que ya estén en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo» para excluir del ámbito de aplicación de ésta las actividades que cada una de las partes estaba llevando a cabo en el mercado nacional de la otra. Dicha modificación fue incluida en la segunda oferta de 1 de junio de 2010 (considerando 40 de la Decisión impugnada).
La segunda oferta preveía, además del primer proyecto de cláusula, un incremento del precio hasta 6500 millones de euros, una opción de recompra en favor de PT, en virtud de la cual esta última podía recomprar sus acciones en poder de Telefónica, y el compromiso por parte de Telefónica de comprar las acciones de las que PT era titular en la sociedad Dedic SA, un operador de centros de llamadas brasileño. Por otra parte, la segunda oferta preveía que Telefónica se abstendría de exigir «a Portugal Telecom compromiso alguno de no competencia o de no captación», previsión que ya figuraba en la primera oferta (considerandos 41 y 42 de la Decisión impugnada).
En la tarde del 1 de junio de 2010, el Consejo de Administración de PT hizo saber que consideraba que la segunda oferta formulada por Telefónica no reflejaba el valor real de Vivo. Sin embargo, decidió que fuese la Junta General de la sociedad quien tuviese la última palabra el 30 de junio de 2010 (considerando 45 de la Decisión impugnada).
Las partes hicieron pública la segunda oferta a través de sus respectivos sitios de Internet y comunicándola a las autoridades bursátiles española y portuguesa. Además, el contenido de la cláusula incluida en la segunda oferta se publicó también en un folleto distribuido por el Consejo de Administración de PT a sus accionistas el 9 de junio de 2010, con vistas a la preparación de la Junta General de éstos prevista para el 30 de junio de 2010 (considerandos 128 y 129 de la Decisión impugnada).
El 29 de junio de 2010, Telefónica presentó una tercera oferta por 7150 millones de euros que incluía los mismos términos y condiciones que la segunda oferta (considerando 46 de la Decisión impugnada).
El 30 de junio de 2010, la Junta General Ordinaria de PT aprobó la tercera oferta formulada por Telefónica. Sin embargo, el Gobierno portugués ejerció el derecho inherente a las acciones privilegiadas de las que era titular en PT (véase el apartado 6 anterior) para bloquear la operación, y Telefónica prorrogó la tercera oferta hasta el 16 de julio de 2010 (considerandos 47 y 48 de la Decisión impugnada).
En su sentencia de 8 de julio de 2010, Comisión/Portugal (
C‑171/08
, Rec,
EU:C:2010:412
), el Tribunal de Justicia declaró que la República Portuguesa había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE, al mantener en PT derechos especiales como los previstos en los estatutos de la referida sociedad a favor del Estado y de otras entidades públicas, atribuidos en relación con acciones privilegiadas del Estado en PT (considerando 50 de la Decisión impugnada).
El 16 de julio de 2010, PT pidió a Telefónica que prorrogara su oferta hasta el 28 de julio de 2010, pero Telefónica se negó a ello y la oferta expiró (considerando 51 de la Decisión impugnada).
El 27 de julio de 2010, tuvo lugar una nueva reunión entre PT y Telefónica y esta última propuso a PT que, por una parte, añadiese la expresión «en la medida permitida por la ley» al inicio de la cláusula y que, por otra parte, fijase la duración de la cláusula desde «la fecha de cierre [de la conclusión definitiva de la operación] (el 27 de septiembre de 2010) hasta el 31 de diciembre de 2011» (considerandos 52 y 53 de la Decisión impugnada).
El 28 de julio de 2010, Telefónica y PT celebraron el acuerdo en virtud del cual Telefónica tomaba el control exclusivo de Vivo mediante la adquisición del 50 % del capital de Brasilcel, por un precio de 7500 millones de euros (considerando 54 de la Decisión impugnada).
El acuerdo contenía, en su artículo noveno, la siguiente cláusula (considerando 55 de la Decisión impugnada):
«Nueve — No competencia
En la medida permitida por la ley, las partes se abstendrán de participar o invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios fijos y móviles, el acceso a Internet y los servicios de televisión, con exclusión de cualquier inversión o actividad que ya esté en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda considerarse en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, por un período que se iniciará en la fecha de cierre [de la conclusión definitiva de la operación] (el 27 de septiembre de 2010) hasta el 31 de diciembre de 2011.»
A diferencia de la segunda oferta (apartado 14 anterior), el acuerdo ya no preveía la opción de recompra en favor de PT en virtud de la cual esta última podía volver a comprar sus acciones en poder de Telefónica. En cambio, el acuerdo preveía, en particular, en primer lugar, la dimisión de los miembros del Consejo de Administración de PT designados por Telefónica (artículo 3, apartado 6, del acuerdo), en segundo lugar, un programa de asociación industrial entre ambas empresas (artículo 6 del acuerdo) con la condición de que éstas no entraran en competencia en Brasil (artículo 7 del acuerdo) y, en tercer lugar, la eventual compra por Telefónica de Dedic, sociedad brasileña especializada en prestación de servicios de centros de llamadas (artículo 10 del acuerdo) (considerandos 56 a 61 de la Decisión impugnada).
La conclusión definitiva de la operación se realizó el 27 de septiembre de 2010 en una «escritura notarial de cesión de acciones» y en una «escritura notarial confirmatoria» (considerando 63 de la Decisión impugnada).
El 28 de julio de 2010, en la fecha de la firma del acuerdo, PT anunció además que había concluido ese mismo día un protocolo de acuerdo por el que se fijaban las normas aplicables al establecimiento de una asociación estratégica con Oi (véase el apartado 7 anterior), y que esperaba adquirir una participación del 22,38 % en el grupo Oi con el fin de desempeñar un papel importante en la gestión de este último (considerando 62 de la Decisión impugnada).
La operación Vivo fue notificada a la Agência National de Telecommunicaçoes (Anatel, autoridad brasileña de regulación de las telecomunicaciones) y al Conselho Administrativo de Defensa Econômica (CADE, autoridad brasileña de la competencia) el 29 de julio y el 18 de agosto de 2010 y Telefónica confirmó que el acuerdo incluía una cláusula de no competencia en un artículo aparecido en la prensa el 23 de agosto de 2010 (considerandos 103, 130 y 491 de la Decisión impugnada).
C.
Hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del acuerdo
El 26 y el 29 de octubre de 2010, tuvieron lugar sendas conversaciones telefónicas entre Telefónica y PT (considerandos 113 y 124 de la Decisión impugnada).
A raíz de la incoación por la Comisión del procedimiento administrativo previo el 19 de enero de 2011 (véase el apartado 31 posterior), el 4 de febrero de 2011 Telefónica y PT firmaron un acuerdo para eliminar la cláusula (considerando 125 de la Decisión impugnada), que tenía el siguiente tenor:
«Preámbulo:
Considerando que el 28 de junio de 2010 [PT] y Telefónica celebraron un acuerdo (en lo sucesivo, “acuerdo”), relativo a la venta, por parte de [PT] a Telefónica, del 50 % (cincuenta) por ciento del capital de la sociedad neerlandesa [Brasilcel] (en lo sucesivo, “Brasilcel” o “sociedad”).
Considerando que el artículo nueve del acuerdo contenía una cláusula de no competencia en virtud de la cual, en la medida permitida por la ley, ambas partes se compromet[ían] a no entrar en competencia en el mercado ibérico desde la fecha de la conclusión de la transacción (tal como está definida en el acuerdo) hasta el 31 de diciembre de 2011.
Considerando que el artículo nueve del acuerdo había sido previamente concebido por las partes, en el marco de una posible opción de recompra en favor de PT de las acciones de dicha sociedad que entonces estuvieran en poder de Telefónica, y que dicho artículo se mantuvo en el acuerdo definitivo, con la salvedad de su conformidad a Derecho, pese a que
in fine
se abandonó dicha opción.
Considerando que las partes desean plasmar por escrito el hecho de que el referido artículo nueve no es aplicable, nunca fue puesto en práctica y, en consecuencia, careció de efecto alguno en sus respectivas decisiones comerciales.
Considerando que el 24 de enero y el 21 de enero de 2011 se notificó a Telefónica y a PT, respectivamente, la incoación por parte de la Comisión Europea de un procedimiento formal en su contra en relación con el referido artículo nueve.
A la vista de lo que precede, las partes acuerdan lo siguiente:
Artículo 1. Modificación del acuerdo y supresión de derechos
Se procede a la modificación del acuerdo, eliminando íntegramente su artículo nueve. Dicho artículo se considerará nulo y no escrito.
Las partes confirman, de manera irrevocable y definitiva, que el artículo nueve no puede conferir ningún derecho ni imponer ninguna obligación a las partes o a terceros.
Artículo 2. Legislación aplicable
El presente acuerdo así como toda controversia relativa a su ejecución o toda consecuencia derivada de cualquier infracción de sus disposiciones se regirá por el Derecho portugués y se interpretará de conformidad con este último.»
D.
Procedimiento ante la Comisión
La cláusula fue descubierta en septiembre de 2010 por la autoridad española de la competencia, que informó de ello a la autoridad portuguesa de la competencia y a la Comisión. Se decidió confiar a esta última la investigación (considerando 3 de la Decisión impugnada).
El 19 de enero de 2011, la Comisión incoó un procedimiento contra Telefónica y PT en virtud del artículo 11, apartado 6, del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2003, L 1, p. 1
), y del artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) n.
o
773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO L 123, p. 18
) (considerando 5 de la Decisión impugnada).
En el marco de la investigación, la Comisión envió solicitudes de información a las partes en virtud del artículo 18, apartado 2, del Reglamento n.
o
1/2003, el 5 de enero, el 1 de abril, el 25 de mayo, el 10 de junio y el 24 de junio de 2011, así como el 5 de septiembre de 2012, y a algunos de los clientes multinacionales de éstas el 20 de abril de 2011. Además, se celebraron varias reuniones con PT el17 de marzo de 2011, el 8 de septiembre de 2011 y el 27 de septiembre de 2012, y con Telefónica el 21 de marzo de 2011, el 7 de septiembre de 2011 y el 27 de septiembre de 2012 (considerando 6 de la Decisión impugnada).
El 21 de octubre de 2011, la Comisión adoptó un pliego de cargos, el 4 de noviembre de 2011, las partes tuvieron acceso al expediente y, el 7 de noviembre de 2011, recibieron los documentos correspondientes. El 13 de enero de 2012, Telefónica y PT respondieron al pliego de cargos, pero no solicitaron audiencia (considerandos 7, 8 y 9 de la Decisión impugnada).
El 23 de enero de 2013, la Comisión adoptó la Decisión impugnada.
Decisión impugnada
La Comisión señaló que el asunto del que trae causa la Decisión impugnada versaba sobre la cláusula que figuraba en el acuerdo (apartados 1, 22 y 23 anteriores) (considerando 1 de la Decisión impugnada).
La Comisión explicó que había considerado, en el pliego de cargos, a la vista de la cláusula y de las circunstancias (el contexto económico y jurídico en el que se inscribía dicho asunto y el comportamiento de las partes), que la cláusula equivalía a un acuerdo de reparto del mercado que tenía por objeto restringir la competencia en el mercado interior, infringiendo el artículo 101 TFUE. Añade que confirmaba tal conclusión en la Decisión impugnada (considerando 2 de la Decisión impugnada).
En primer lugar, la Comisión analizó los antecedentes de hecho de las negociaciones entre las partes que condujeron a la inclusión de la cláusula en la versión final del acuerdo, los hechos posteriores a la firma de éste (véanse los apartados 10 a 29 anteriores) y los argumentos formulados por las partes en relación con dichos antecedentes y hechos (considerandos 29 a 130 de la Decisión impugnada).
En segundo lugar, a la vista del ámbito de aplicación de la cláusula y de los mercados de referencia, la Comisión consideró que, dado su tenor (apartados 1 y 23 anteriores), la cláusula afecta a cualquier proyecto en el ámbito de los servicios de comunicaciones electrónicas, siempre que alguna de las partes prestase o pudiese prestar tal servicio. En consecuencia, la cláusula, tal como se desprende de su tenor literal, afectaba a los servicios de telefonía fija y móvil, de acceso a Internet y de televisión, así como a los servicios de radiodifusión que se consideran servicios de comunicación, aunque no aparezcan mencionados en ella. En cambio, la Comisión precisó que, a tenor de la cláusula, cualquier actividad ejercida y cualquier inversión realizada antes de la firma del acuerdo, a saber, el 28 de julio de 2010, estaba excluida de su ámbito de aplicación (considerandos 132 a 136 y 185 de la Decisión impugnada).
La Comisión precisó, en relación con este último aspecto, que los servicios mundiales de telecomunicaciones y los servicios de portador mayorista internacional estaban excluidos del ámbito de aplicación de la cláusula, ya que en la fecha de la firma del acuerdo ambas partes estaban presentes en los mercados de dichos servicios en la península ibérica (considerandos 173, 174, 184 y 185 de la Decisión impugnada).
Por lo que respecta al alcance geográfico de la cláusula, la Comisión interpretó la referencia al «mercado ibérico» como a los mercados español y portugués. Habida cuenta de las actividades comerciales de las partes, que consistían en una presencia en la mayor parte de los mercados de comunicaciones electrónicas en el país de origen de cada una de ellas y en una presencia escasa, incluso inexistente, en el país de origen de la otra parte (véanse los apartados 3 a 7 anteriores), la Comisión consideró que el ámbito de aplicación geográfico de la cláusula correspondía a Portugal para Telefónica y a España para PT (considerandos 137 a 140 de la Decisión impugnada).
Por tanto, la Comisión concluyó que la cláusula se aplicaba a todos los mercados de servicios de telecomunicaciones electrónicas y de servicios de televisión en España y en Portugal, salvo a los mercados de prestación de servicios mundiales de telecomunicaciones y de servicios de portador mayorista internacional (considerando 185 de la Decisión impugnada).
En tercer lugar, según la Comisión no hay duda de que la cláusula constituye un acuerdo en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, al tratarse de un acuerdo escrito, celebrado entre las partes y cuya existencia es innegable y, además, al haber sido objeto de una escritura notarial cuyo preámbulo indica que se adjuntaba una copia del acuerdo (considerando 237 de la Decisión impugnada).
Primeramente, a la luz de la jurisprudencia sobre las restricciones de la competencia por el objeto, la Comisión consideró, tras haber analizado las alegaciones de las partes, que la cláusula constituía una restricción por el objeto teniendo en cuenta el tenor del acuerdo, los objetivos perseguidos por la cláusula, el contexto económico y jurídico en el que se inscribía la cláusula, la conducta y el comportamiento efectivo de las partes y, finalmente, la intención de éstas (considerandos 238 a 242 y 243 a 356 de la Decisión impugnada).
De este modo, por lo que respecta al objeto de la cláusula, la Comisión concluyó que, a la vista de su ámbito de aplicación, la cláusula prohibía a PT penetrar en cualquiera de los mercados de telecomunicaciones españoles y a Telefónica extender su presencia, limitada, en los mercados portugueses de telecomunicaciones, y ello durante todo el período de aplicación de la cláusula, de manera que, en lugar de competir entre ellas y de comportarse como rivales comportamiento que normalmente cabría esperar en un mercado abierto y competitivo, Telefónica y PT habían convenido, deliberadamente, eliminar y limitar toda competencia en sus respectivos mercados, por lo que la cláusula constituía un acuerdo de reparto de mercados (considerando 353 de la Decisión impugnada).
La Comisión señaló, en relación con este último aspecto, que la cláusula podía, además, retrasar potencialmente la integración en el sector de las comunicaciones electrónicas, pues el proceso de integración de dicho mercado se vería seriamente comprometido si operadores históricos, como Telefónica y PT, pudieran reforzar su posición, ya muy fuerte, en el mercado participando en prácticas colusorias al objeto de proteger sus mercados de origen y de evitar la entrada en ellos de otros operadores (considerandos 354 y 355 de la Decisión impugnada).
A continuación, tras haber recordado que, conforme a la jurisprudencia, la toma en consideración de los efectos concretos de un acuerdo era superflua cuando se había demostrado que ésta constituía una restricción de la competencia por el objeto, que, según la Comisión, era lo que sucedía en este caso, ésta indicó sin embargo, en respuesta a las alegaciones de las partes, en primer lugar, que la cláusula había sido adoptada por dos competidores, de manera que podía producir efectos contrarios a la competencia; que, además, aun cuando se considerara que la cláusula no podía producir efectos, ello no impediría que pudiera ser considerada constitutiva de una restricción por el objeto ya que, si un acuerdo tenía por objeto restringir la competencia, era indiferente, a efectos de la existencia de la infracción, que los contratantes tuviesen o no interés comercial en celebrarlo, siendo, por tanto, totalmente irrelevante el hecho de que haya podido mostrarse que la cláusula que tenía por objeto restringir la competencia no podía producir efectos en el interés comercial de Telefónica o de PT; y, por último, que las partes no habían demostrado en modo alguno que hubieran emprendido nuevas actividades, en España o en Portugal, que pudieran desmentir la aplicación de la cláusula, lo que en sí mismo no probaba que la cláusula se hubiera aplicado, pero sí que era un indicio de que pudo aplicarse (considerandos 240 y 357 a 365 de la Decisión impugnada).
La Comisión consideró que debía estimarse que, en el caso de autos, no era necesario demostrar la existencia de efecto negativo alguno sobre la competencia, en la medida en que se había acreditado el objeto anticompetitivo de la cláusula, por lo que no procedía realizar una evaluación detallada de cada uno de los mercados de telecomunicaciones de que se trata así como de los efectos de la cláusula en ellos (considerando 366 de la Decisión impugnada).
Posteriormente, la Comisión indicó que la cláusula no podía ser analizada como una restricción accesoria a la operación Vivo, pues la cláusula se refería al mercado ibérico mientras que la operación Vivo afectaba a un operador cuya actividad se limitaba a Brasil, y que la cláusula no podía considerarse necesaria para realizar la operación (considerandos 367 a 433 de la Decisión impugnada).
A la vista del tenor del acuerdo (y, en particular, del texto de la cláusula, que dejaba poca o ninguna duda sobre la naturaleza de la misma), así como del contexto económico y jurídico en el que se inscribía el acuerdo (por ejemplo, los mercados de las comunicaciones electrónicas que estaban liberalizados) y de la conducta y del comportamiento efectivo de las partes (y, en particular, de que la supresión de la cláusula por ellas mismas no se produjo hasta el 4 de febrero de 2011, a raíz de la incoación del procedimiento por parte de la Comisión el 19 de enero de 2011 y no a raíz de las conversaciones telefónicas de octubre de 2010, tal como ellas habían sostenido), la Comisión llegó a la conclusión de que la cláusula imponía a las partes una obligación de no competencia y constituía un acuerdo de reparto de los mercados con el fin de restringir la competencia en el mercado interior, infringiendo con ello el artículo 101 TFUE (considerando 434 de la Decisión impugnada).
Seguidamente, la Comisión precisa que la cláusula no reunía los requisitos establecidos en el artículo 101 TFUE, apartado 3 (considerandos 436 a 446 de la Decisión impugnada), y que podía afectar a los intercambios entre Estados miembros (considerandos 447 a 453 de la Decisión impugnada).
A continuación, por lo que respecta a la duración de la infracción, la Comisión concluyó que ésta transcurrió entre la fecha de la conclusión definitiva de la transacción, a saber, el 27 de septiembre de 2010 (véase el apartado 25 anterior), y la fecha en que la cláusula fue rescindida, a saber, el 4 de febrero de 2011 (véase el apartado 29 anterior) (considerandos 454 a 465 de la Decisión impugnada).
Por último, por lo que respecta al cálculo del importe de las multas, la Comisión aplicó, en la Decisión impugnada, las disposiciones de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
1/2003 (
DO 2006, C 210, p. 2
; en lo sucesivo, «Directrices»).
Para determinar el importe de base de la multa, la Comisión tuvo en cuenta el valor de las ventas de los servicios cubiertos por la cláusula tal como se definen en la sección 5 de la Decisión impugnada (véanse los apartados 38 a 40 anteriores) y, en particular, para cada una de las partes únicamente tuvo en cuenta el valor de sus propias ventas en su país de origen (considerandos 478 a 483 de la Decisión impugnada).
La Comisión también recordó que, en general, tenía en cuenta las ventas realizadas por las empresas durante el último año completo en el que habían participado en la infracción, pero que en este caso la infracción había durado menos de un año y había tenido lugar entre 2010 y 2011. Por tanto, la Comisión utilizó las ventas de las empresas durante el año 2011, que eran inferiores a las ventas registradas por las partes en el año 2010 (considerando 484 de la Decisión impugnada).
Por lo que respecta a la gravedad de la infracción, que determina el porcentaje del valor de las ventas que deben tenerse en cuenta para fijar el importe de base de la multa, la Comisión recordó que la infracción consistía en un acuerdo de no competencia y de reparto de los mercados español y portugués de las comunicaciones electrónicas y de la televisión, y que Telefónica y PT eran los operadores históricos en sus respectivos países. Asimismo, la Comisión añadió que tenía en cuenta el hecho de que las partes no habían mantenido en secreto la cláusula (véanse los apartados 16 y 27 anteriores). A la vista de estos elementos, la Comisión consideró que el porcentaje del valor de las ventas a tener en cuenta debía ser el 2 % para las dos empresas de que se trata (considerandos 489 a 491 y 493 de la Decisión impugnada).
Por lo que respecta a la duración de la infracción, la Comisión tuvo en cuenta que ésta cubrió el período comprendido entre el 27 de septiembre de 2010 (fecha de la formalización notarial y, por tanto, de la conclusión definitiva de la operación) y el 4 de febrero de 2011 (fecha del acuerdo entre las partes que puso fin a la cláusula) (considerando 492 de la Decisión impugnada).
La Comisión consideró que no existía ninguna circunstancia agravante y que la fecha en que se puso fin a la cláusula, el 4 de febrero de 2011, constituía una circunstancia atenuante, habida cuenta de que sólo habían transcurrido dieciséis días desde la incoación del procedimiento y 30 desde el envío de la primera solicitud de información a las partes. Por otra parte, al no ser la cláusula secreta, la Comisión estimó que procedía reducir en un 20 % el importe de base de la multa que iba a imponerse a las partes (considerandos 496, 500 y 501 de la Decisión impugnada).
El importe definitivo de las multas asciende a 66894000 euros para Telefónica y a 12290000 euros para PT (considerando 512 de la Decisión impugnada). La Comisión precisó que dicho importe no excedía del 10 % del volumen de negocios total alcanzado por cada una de las empresas de que se trata (considerandos 510 y 511 de la Decisión impugnada).
La parte dispositiva de la Decisión impugnada tiene el siguiente tenor:
«Artículo 1
[Telefónica] y [PT] han infringido el artículo 101 [TFUE] al participar en un acuerdo de no competencia consistente en el artículo nueve del acuerdo celebrado por ambas sociedades el 28 de julio de 2010.
La duración de la infracción se extiende desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 4 de febrero de 2011.
Artículo 2
Por la infracción descrita en el artículo 1 se imponen las siguientes multas:
a)
[Telefónica]: 66894000 euros
b)
[PT]: 12290000 euros
[...]»
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 9 de abril de 2013, la demandante interpuso el presente recurso.
A propuesta del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Segunda) decidió iniciar la fase oral del procedimiento y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas por el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de 2 de mayo de 1991, instó a las partes a presentar una serie de documentos. Las partes dieron cumplimiento a lo solicitado dentro de los plazos señalados.
En la vista de 22 de mayo de 2015, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas orales planteadas por el Tribunal.
La demandante solicita al Tribunal que:
—
Declare que el presente recurso de anulación ha sido interpuesto válidamente y es admisible en virtud del artículo 263 TFUE y a efectos del artículo 264 TFUE.
—
Anule la Decisión impugnada.
—
Con carácter subsidiario, reduzca el importe de la multa que se le impuso en virtud del artículo 2 de la Decisión impugnada.
—
Condene a la Comisión a cargar con las costas del procedimiento y con los gastos en que los que haya incurrido.
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Declare la inadmisibilidad del recurso.
—
Con carácter subsidiario, declare que el recurso carece totalmente de fundamento jurídico y mantenga la Decisión en sus términos exactos y el mismo importe de la multa impuesta.
—
Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
A.
Sobre la admisibilidad
En apoyo de su recurso, la demandante invoca formalmente dos motivos de anulación. El primero se basa en vicios sustanciales de forma, a saber, la falta de motivación y la falta de pruebas, y el segundo en una infracción del Tratado y del Derecho relativo a su aplicación, en la medida en que la Decisión adolece de un error manifiesto de apreciación de los hechos, de la prueba y del carácter suficiente de la prueba, de un error en la interpretación del artículo 101 TFUE y, por consiguiente, de una infracción de dicha disposición, de un incumplimiento de la obligación de investigar y pronunciarse, de una vulneración del principio
in dubio pro reo
, de una vulneración de los principios a los que la Comisión se ha sometido a la hora de imponer multas y de una vulneración del principio de proporcionalidad.
Antes de la exposición de los motivos propiamente dichos, el escrito de demanda contiene tres partes preliminares tituladas «Hechos», «Objeto del recurso» y «Contenido esencial y principales vicios de la Decisión».
La Comisión sostiene que debido a su falta de claridad e inteligibilidad y a la presentación de los motivos invocados, debe declararse la inadmisibilidad del escrito de demanda en virtud del artículo 44 del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991. La Comisión alega que resulta muy difícil identificar lo que la demandante desea invocar como medios de anulación, dado que la exposición de motivos propiamente dicha no comienza hasta el apartado 276 del escrito de demanda, que viene precedido por más de 250 apartados de razonamientos en los que la demandante no precisa en qué consisten concretamente, a su entender, ninguno de los motivos de anulación de la Decisión impugnada. Asimismo, según la Comisión, en la exposición de los motivos de anulación, la demandante no precisa en qué medida esos razonamientos son pertinentes a la hora de concretar los antedichos motivos de anulación.
Es preciso recordar que, con arreglo al artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y al artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991, toda demanda deberá contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados. Esta información debe ser suficientemente clara y precisa para permitir que la parte demandada prepare su defensa y que el Tribunal resuelva el recurso, en su caso, sin apoyarse en otras informaciones (sentencia de 30 de enero de 2007, France Télécom/Comisión,
T‑340/03
, Rec,
EU:T:2007:22
, apartado
). Por otra parte, el juez de la Unión ha declarado que era preciso reconocer que la enunciación de los motivos de un recurso no estaba vinculada a la terminología y a la enumeración del Reglamento de Procedimiento y que la presentación de dichos motivos, por su esencia más que por su calificación jurídica, podía bastar, siempre que dichos motivos se dedujesen de la demanda con suficiente claridad (véase el auto de 21 de mayo de 1999, Asia Motor France y otros/Comisión,
T‑154/98
, Rec,
EU:T:1999:109
, apartado
y jurisprudencia citada).
En cambio, si no sucede eso y, en particular, en la demanda no se formulan críticas precisas contra la Decisión impugnada, procede declarar la inadmisibilidad del recurso (véase, en este sentido, el auto de 20 de enero de 2012, Groupe Partouche/Comisión,
T‑315/10
,
EU:T:2012:21
, apartados
y ss.).
Así pues, no es aceptable que tanto la institución demandada como el Tribunal se vean obligados a proceder mediante conjeturas en lo que se refiere a los razonamientos y a las consideraciones precisas, tanto fácticas como jurídicas, que podrían haber fundado las consideraciones de la demandante. En efecto, es precisamente una situación semejante, fuente de inseguridad jurídica e incompatible con la buena administración de la justicia, la que pretende evitar el artículo 44, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991 (véase, en este sentido, el auto de 19 de mayo de 2008, TF1/Comisión,
T‑144/04
, Rec,
EU:T:2008:155
, apartado
).
Finalmente, debe señalarse que, a primera vista, los elementos que figuren en una demanda de anulación bajo la rúbrica «Hechos», «Objeto del recurso» o «Contenido esencial y principales vicios de la Decisión» no pueden constituir motivos autónomos que den como resultado la anulación de la Decisión impugnada, sino que más bien describen los hechos y el acto impugnado. Sin embargo, no puede excluirse
a priori
la posibilidad de que esa parte de la demanda pueda contener la exposición de uno o varios motivos de anulación. No obstante, sólo puede considerarse, en su caso, que un pasaje recogido bajo dichas rúbricas constituye un motivo, pese a la estructura de la demanda y su ubicación en el sistema general de ésta, si se desprende de forma clara e inequívoca de ese pasaje que, además de su función descriptiva, cuestiona la validez de las declaraciones efectuadas en la Decisión impugnada (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de diciembre de 2005, Honeywell/Comisión,
T‑209/01
, Rec,
EU:T:2005:455
, apartado
, y de 1 de julio de 2008, Comisión/D,
T‑262/06 P
, RecFP,
EU:T:2008:239
, apartado
).
En el caso de autos, se observa una falta de claridad de la demanda debido, en particular, a que la demandante expone, en más de 200 apartados, «[el] contenido esencial y [los] principales vicios de la Decisión», antes de centrarse en los «motivos» propiamente dichos. Al haberse desarrollado esos «motivos» de manera muy sumaria, resulta necesario proceder a la identificación en esos aproximadamente 200 apartados de las imputaciones y alegaciones en las que se apoyan los motivos invocados.
Esa era, además, la intención de la demandante, circunstancia que la propia demandante ha afirmado en el apartado 69 de la réplica y confirmado en la vista. Contrariamente a lo que alega la Comisión, es posible identificar, en la parte relativa al «contenido esencial y [a los] principales vicios de la Decisión», las críticas que la demandante formula contra la Decisión impugnada y las disposiciones cuya infracción invoca. Por tanto, no puede sostenerse, como hace la Comisión, que «de la demanda se desprende claramente una ausencia total de conclusiones jurídicas aptas para cuestionar la legalidad de la Decisión [impugnada]». Asimismo, debe señalare que la Comisión ha podido dar una respuesta a las imputaciones invocadas por la demandante.
De lo anterior se deriva que la causa de inadmisión alegada por la Comisión debe rechazarse y que debe declararse la admisibilidad de la demanda.
Sin embargo, debe señalarse que, si bien es posible identificar, en los aproximadamente 200 apartados que preceden la exposición de los motivos propiamente dichos de la demanda, las críticas que la demandante formula contra la Decisión impugnada y las disposiciones cuya infracción invoca, sus escritos procesales se caracterizan por la ausencia de correspondencia entre dichas críticas y los motivos invocados y una cierta falta de concisión. En estas circunstancias, es útil recordar que la obligación del Tribunal de motivar sus decisiones no supone que deba responder con detalle a cada uno de los argumentos presentados por una parte, sobre todo si no son suficientemente claros y precisos ni se basan en pruebas detalladas (sentencias de 11 de septiembre de 2003, Bélgica/Comisión,
C‑197/99 P
, Rec,
EU:C:2003:444
, apartado
, y de 11 de enero de 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/Comisión,
C‑404/04 P
,
EU:C:2007:6
, apartado
). Asimismo, de una jurisprudencia reiterada resulta que la obligación de motivación no exige al Tribunal que elabore una exposición que siga exhaustivamente y uno por uno todos los razonamientos expuestos por las partes en el litigio y que la motivación puede ser, pues, implícita siempre que permita a los interesados conocer las razones por la que el Tribunal no acogió sus argumentos y al Tribunal de Justicia disponer de los elementos suficientes para ejercer su control (véase la sentencia de 16 de julio de 2009, Comisión/Schneider Electric,
C‑440/07 P
, Rec,
EU:C:2009:459
, apartado
y jurisprudencia citada).
B.
Sobre el fondo
1.
Sobre las pretensiones que tienen por objeto la anulación de la Decisión impugnada
En apoyo de su pretensión de anulación de la Decisión impugnada, la demandante invoca un motivo basado en la existencia de vicios sustanciales de forma y en un motivo basado en la infracción del artículo 101 TFUE y de las normas que deben observarse a la hora de aplicarlo.
a) Sobre el motivo basado en la existencia de vicios sustanciales de forma
La demandante alega, en relación con la existencia de vicios sustanciales de forma, que la Decisión impugnada adolece de una falta de motivación y de una falta de pruebas, debiendo, no obstante, tratarse esta última imputación, tal como confirmó la demandante en la vista, en el marco del examen del segundo motivo de anulación, basado en la infracción del artículo 101 TFUE.
Por lo que atañe a la falta de motivación, es preciso recordar que la obligación de motivación prevista en el artículo 296 TFUE constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, pues ésta pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo (sentencias de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France,
C‑367/95 P
, Rec,
EU:C:1998:154
, apartado
; de 22 de marzo de 2001, Francia/Comisión,
C‑17/99
, Rec,
EU:C:2001:178
, apartado
, y de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión,
C‑521/09 P
, Rec,
EU:C:2011:620
, apartado
).
En el caso de autos, en primer lugar, debe señalarse que la demandante aborda la falta de motivación de la Decisión impugnada bajo la rúbrica «Falta de motivación» en la parte de su demanda titulada «Motivos de anulación». Procede examinar, más abajo, las imputaciones contenidas bajo ese título. En segundo lugar, resulta que, a lo largo de su demanda, la demandante formula críticas que pueden asimilarse a imputaciones relativas a la motivación, pero que, sin perjuicio de las imputaciones examinadas en los apartados 165 a 168, 220 a 224 y 254 a 256 posteriores, en realidad atañen a la cuestión del fundamento de la Decisión impugnada y que, por tanto, debe examinarse cuando se analicen las cuestiones de fondo con las que están vinculadas.
En el marco de sus críticas formalmente vinculadas al motivo basado en el incumplimiento de la obligación de motivación, la demandante, tras haber recordado que dicha obligación está prevista en el artículo 296 TFUE, se limita a alegar que «la motivación de la Decisión impugnada contiene omisiones, imprecisiones y errores que atañen a cuestiones esenciales, lo cual afecta de manera irreparable a sus conclusiones» y hace referencia, «a modo de ejemplo», a las conclusiones a las que llega la Comisión en los considerandos 264 y siguientes y 353 y siguientes de la Decisión impugnada. Sin embargo, de sus declaraciones se desprende que la demandante, en realidad, no critica la motivación, sino el fundamento de las consideraciones que figuran en los antedichos considerandos, tal como, por otra parte, ha confirmado en la vista, de lo cual se ha dejado constancia en el acta.
De lo anterior se deriva que, en la medida en que no guarda relación con las imputaciones que, en realidad, cuestionan el fundamento de la Decisión impugnada, y sin perjuicio de los apartados 165 a 168, 220 a 224 y 254 a 256 posteriores, el motivo basado en la existencia de vicios sustanciales de forma debe desestimarse sin que proceda examinar las alegaciones de la demandante formalmente vinculadas a dicho motivo a la luz de la obligación de motivación.
b) Sobre el motivo basado en la infracción del artículo 101 TFUE y del Derecho relativo a su aplicación
Según la demandante, habida cuenta de la naturaleza de la cláusula y de las circunstancias y del contexto jurídico y económico del que forma parte, ni la cláusula ni la obligación relativa al hecho de que las partes se abstengan de hacerse la competencia en el mercado ibérico deben considerarse restricciones de la competencia por el objeto.
Por tanto, la demandante reprocha a la Comisión haber infringido el artículo 101 TFUE al calificar la cláusula como restricción de la competencia por el objeto. En este contexto, la demandante alega que la Comisión no ha probado dicha infracción y que esta institución ha incurrido en un error manifiesto de apreciación de los hechos, de la prueba y del carácter suficiente de la prueba, en un error de aplicación del artículo 101 TFUE y una infracción del Tratado, en un incumplimiento de la obligación de investigar y pronunciarse y, finalmente, en una vulneración del principio
in dubio pro reo
.
Tal como lo ha confirmado en la vista, la demandante desarrolla, en esencia, los siguientes argumentos jurídicos y fácticos en apoyo de este motivo: la cláusula no guardaba ninguna relación con la operación Vivo, pero estaba vinculada a la opción de compra por PT de las participaciones en PT de Telefónica (en lo sucesivo, «opción de compra»), que figuraba en las ofertas segunda y tercera, pero que ya no aparecía en la versión final del acuerdo o a la dimisión de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica, que estaba prevista en el acuerdo; la cláusula contenía dos obligaciones distintas, una obligación principal de autoevaluación y una obligación secundaria de no competencia, obligación secundaria que únicamente pasaba a ser vinculante si se constataba su legalidad en la autoevaluación; la cláusula no podía constituir una restricción de la competencia por el objeto, ya que la Comisión no había demostrado que Telefónica y PT fuesen competidoras potenciales y que, por tanto, la cláusula pudiese restringir la competencia y, finalmente, en la medida en que la cláusula no constituía una restricción de la competencia por el objeto, la Comisión debería haber examinado sus efectos.
Observaciones preliminares
Es oportuno recordar que para entrar en el ámbito de la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, un acuerdo, una decisión de una asociación de empresas o una práctica concertada deben tener «por objeto o efecto» impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior.
En este sentido, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se sigue que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos (véase la sentencia de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión,
C‑67/13 P
, Rec,
EU:C:2014:2204
, apartado
y jurisprudencia citada).
Esa jurisprudencia responde al hecho de que determinadas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia CB/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2204
, apartado
y jurisprudencia citada).
De esa manera, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como los que llevan a la fijación horizontal de los precios por los cárteles, pueden considerarse hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que resulta innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado a efectos de aplicar el artículo 101 TFUE, apartado 1. En efecto, la experiencia muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores (sentencia CB/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2204
, apartado
).
En el supuesto de que el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no revele un grado suficiente de nocividad para la competencia, es necesario en cambio examinar sus efectos y, para aplicar la prohibición, exigir que concurran los factores acreditativos de que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase la sentencia CB/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2204
, apartado
y jurisprudencia citada).
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia por el objeto en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes (véase la sentencia CB/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2204
, apartado
y jurisprudencia citada).
Además, si bien la intención de las partes no constituye un factor necesario para determinar el carácter restrictivo de un acuerdo entre empresas, nada impide que las autoridades de la competencia o los tribunales nacionales y de la Unión la tengan en cuenta (véase la sentencia CB/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2204
, apartado
y jurisprudencia citada).
A la luz de estos principios se han de apreciar las alegaciones formuladas por la demandante.
Sobre la argumentación basada en que la cláusula estaba vinculada a la opción de compra o a la dimisión de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica
La demandante alega que la cláusula no guardaba ninguna relación con la operación Vivo, sino que estaba vinculada con la opción de compra que figuraba en las ofertas segunda y tercera —consistente esta última únicamente en un aumento del precio, sin entrañar una nueva versión de los términos del acuerdo— y ya no aparecía en la versión final del acuerdo y con la dimisión de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica, prevista en dicho acuerdo.
La demandante subraya que la opción de compra y la cláusula aparecieron al mismo tiempo en la segunda oferta y alega que la obligación de no competencia era típica de una adquisición de activos como la opción de compra, que implica el riesgo de que el cedente explote el sector cedido, del cual tiene un buen conocimiento.
La demandante señala que, como consecuencia de la reducción por parte de Telefónica de su participación en el capital de PT a aproximadamente un 2 %, anunciada el 23 de junio de 2010, la cuarta oferta ya no contenía ninguna opción de compra, sino la obligación para Telefónica de tomar las medidas oportunas para que sus dos representantes en el Consejo de Administración de PT renunciasen a esa función. Según la demandante, debido a las dificultades del proceso de negociación, determinadas disposiciones procedentes de las ofertas anteriores no volvieron, sin embargo, a discutirse, de modo que la cláusula fue conservada, con la inserción de la fórmula «en la medida permitida por la ley».
La demandante indicó en la vista, en respuesta a una cuestión del Tribunal, que no alegaba que la cláusula tuviera que calificarse como restricción accesoria a la salida de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica. Sin embargo, de sus afirmaciones se desprende, en esencia, que la demandante alega que asoció el compromiso de no competencia, por una parte, a la opción de compra de sus acciones en poder de Telefónica y, por otra parte, a la dimisión de los miembros de su Consejo de Administración nombrados por Telefónica. Asimismo, según la demandante, cuando la opción de compra fue eliminada del proyecto de acuerdo en el momento de la cuarta oferta, se introdujo en él la mención «en la medida permitida por la ley», transformando, de este modo la cláusula de no competencia en una cláusula de autoevaluación. En estas circunstancias, y en la medida en que, mediante dicha argumentación, la demandante pretende lograr que a la cláusula no se le aplique el artículo 101 TFUE, debe considerarse lo siguiente.
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que si una operación o una actividad determinada no está comprendida en el principio de prohibición previsto en el artículo 101 TFUE, apartado 1, por su neutralidad o por su efecto positivo en el ámbito de la competencia, una restricción de la autonomía comercial de uno o varios de los participantes en dicha operación o actividad tampoco está comprendida en dicho principio si tal restricción es necesaria objetivamente para la puesta en marcha de la mencionada operación o actividad y proporcionada a los objetivos de una u otra (véase la sentencia de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión,
C‑382/12 P
, Rec,
EU:C:2014:2201
, apartado
y jurisprudencia citada).
En efecto, cuando no es posible disociar tal restricción de la operación o la actividad principal sin comprometer la existencia y los objetos de éstos, se debe examinar la compatibilidad de dicha restricción con el artículo 101 TFUE conjuntamente con la compatibilidad de la operación o de la actividad principal de la cual es accesoria, y ello aun cuando, tomada de forma aislada, dicha restricción pudiera parecer, a primera vista, comprendida en el principio de prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1 (sentencia MasterCard y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2201
, apartado
).
Por tanto, el concepto de restricción accesoria cubre toda restricción directamente vinculada a la realización de una operación principal y necesaria a tal efecto (sentencias de 18 de septiembre de 2001, M6 y otros/Comisión,
T‑112/99
, Rec,
EU:T:2001:215
, apartado
, y de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión,
T‑360/09
, Rec,
EU:T:2012:332
, apartado
).
Por restricción directamente vinculada a la realización de una operación principal hay que entender toda restricción subordinada en importancia a la realización de dicha operación y que implique un vínculo evidente con esta última (sentencias M6 y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2001:215
, apartado
, y E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartado
).
Por su parte, la condición relativa al carácter necesario de una restricción implica el examen de dos extremos. Por una parte, se debe determinar si la restricción es objetivamente necesaria para la realización de la operación principal y, por otra, si es proporcionada a tal efecto (sentencias M6 y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2001:215
, apartado
, y E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartado
).
En cuanto al carácter objetivamente necesario de una restricción, es preciso destacar que, en la medida en que no puede aceptarse la existencia de una «rule of reason» en el Derecho de la competencia de la Unión, sería erróneo interpretar, en el marco de la calificación de las restricciones accesoria, que la condición de la necesidad objetiva implica una ponderación de los efectos positivos o negativos para la competencia de un acuerdo de este tipo (sentencias M6 y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2001:215
, apartado
, y E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartado
).
Esta interpretación se justifica no sólo con la finalidad de respetar el efecto útil del artículo 101 TFUE, apartado 3, sino también por motivos de coherencia. Puesto que el artículo 101 TFUE, apartado 1, no implica un examen de los efectos positivos y negativos de una restricción principal para la competencia, lo mismo se impone en relación con el análisis de las restricciones que la acompañan (sentencias M6 y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2001:215
, apartado
, y E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartado
).
Por consiguiente, el examen del carácter objetivamente necesario de una restricción en relación con la operación principal sólo puede ser relativamente abstracto. No consiste en analizar si, en vista de la situación de competencia en el mercado correspondiente, la restricción es imprescindible para el éxito comercial de la operación principal, sino más bien en determinar si, en el contexto particular de la operación principal, la restricción es necesaria para la realización de dicha operación. Si la operación principal resulta difícil de realizar o incluso irrealizable sin la restricción, ésta puede considerarse objetivamente necesaria para su realización (sentencias M6 y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2001:215
, apartado
, y E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartado
).
Una vez comprobado el carácter objetivamente necesario de una restricción para la realización de una operación principal, ha de comprobarse también si su duración y su ámbito de aplicación material y geográfico no exceden de lo que sea necesario para la realización de dicha operación. Si la duración o el ámbito de aplicación de la restricción sobrepasan lo que resulte necesario para la realización de la operación, aquélla debe ser analizada por separado en el marco del artículo 101 TFUE, apartado 3 (sentencia E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartado
).
Es preciso destacar que, en la medida en que la apreciación del carácter accesorio de un pacto particular en relación con una operación principal exige por parte de la demandada apreciaciones económicas complejas, el control jurisdiccional de dicha apreciación se limita a la comprobación del respeto de las normas de procedimiento, del carácter suficiente de la motivación y de la exactitud material de los hechos y de la inexistencia tanto de error manifiesto de apreciación como de desviación de poder (sentencia E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartado
).
Si se comprueba que una restricción está directamente vinculada a la realización de una operación principal y es necesaria a tal efecto, debe examinarse la compatibilidad de dicha restricción, al tiempo que la de la operación principal, con las normas de competencia. Así, si la prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1, no es aplicable a la operación principal, lo mismo sucede respecto a las restricciones directamente vinculadas a dicha operación y necesarias para su realización. Si, en cambio, la operación principal constituye una restricción a efectos de dicha disposición pero se acoge a una exención con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, dicha exención cubre también las restricciones accesorias mencionadas (sentencia E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartado
).
Asimismo, procede señalar que, en la sentencia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión (
42/84
, Rec,
EU:C:1985:327
), apartados
a
, el Tribunal de Justicia examinó una cláusula de no competencia incluida en un contrato de transmisión de empresa. Tras haber observado que el mero hecho de incluirlas en un contrato de transmisión de empresa, por sí solo, no excluía esas cláusulas de no competencia del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, el Tribunal de Justicia indicó que, para apreciar si las referidas cláusulas incurrían en la prohibición enunciada en el antedicho artículo o no, procedía examinar cómo se desenvolvería el juego de la competencia a falta de ellas. El Tribunal de Justicia precisó que, en tal supuesto, siempre que vendedor y comprador continuasen en situación de competencia con posterioridad a la transmisión, no podría realizarse el acuerdo de transmisión de empresa, ya que el vendedor, que conoce especialmente bien las particularidades de la empresa transmitida, conservaría la posibilidad de atraer de nuevo en su provecho a su antigua clientela, de modo que, en una situación como ésa, las cláusulas de no competencia tenían, en principio, el mérito de garantizar la posibilidad y la eficacia de la transmisión, especificando, no obstante, que dichas cláusulas debían ser necesarias para la transmisión de la empresa cedida y que su duración y ámbito de aplicación debían limitarse de manera estricta a ese objetivo.
Por lo que respecta a la opción de compra y a la salida de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica, es preciso señalar que la demandante afirma, en los apartados 20 y 76 de la demanda, que la cláusula tenía, con respecto a esos dos elementos, un objetivo comparable al de las cláusulas de no competencia introducidas en los acuerdos de transmisión de empresas, a saber, impedir que Telefónica se aprovechase de la información obtenida gracias a su presencia en el Consejo de Administración de PT para competir con PT.
Por lo que atañe, por una parte, a la opción de compra, debe señalarse que ésta ya no figuraba en la versión final del acuerdo, de forma que no puede justificar la cláusula, lo que constituye, por otro lado, la razón por la que la Comisión no examinó si la cláusula podía calificarse como una restricción accesoria a la opción de compra (véase el considerando 390 de la Decisión impugnada). Asimismo, en cualquier caso, es preciso observar que la demandante se limita, en primer lugar, a afirmar que «la obligación de no competencia favorecía los intereses de PT y era típica de una adquisición de activos con las características de la resultante de la ejecución de la opción de compra y, en particular, de una adquisición que supone un refuerzo del control y que implica una importante inversión y el riesgo de que el cedente pueda explotar el sector cedido, del cual tiene un buen conocimiento», en segundo lugar, a subrayar la importancia de la participación que debía ser objeto de la opción de compra (10 %) y, en tercer lugar, a alegar que «PT estaba habituada a asociar este tipo de cláusulas a los acuerdos de compra y de venta de acciones, siempre que [fuesen] limitadas en el tiempo y no perjudicasen las actividades en curso» y que «PT tenía interés en protegerse a corto plazo una vez ejercitada la opción de compra».
Sin embargo, la demandante no explica por qué y cómo, en el caso de autos, la venta por parte de Telefónica de las acciones de PT que poseía podía, concretamente, entrañar el riesgo de que el cedente continuase explotando el sector de que se trata del cual tenía un buen conocimiento, ni de qué debía protegerse, concretamente, como consecuencia del ejercicio de la opción de compra.
Asimismo, a la vez que insiste en el hecho de que la opción de compra y la cláusula de no competencia aparecieron al mismo tiempo en el marco de la segunda oferta, lo que sugeriría que existe vínculo entre las dos, la demandante no demuestra que la introducción de las dos estuviese vinculada. Así pues, la demandante se limita a afirmar que el hecho de que la cláusula estuviese vinculada a la opción de compra se deduce del intercambio de correspondencia entre Telefónica y PT que tuvo lugar el 1 de junio de 2010 entre las 2.53 h y las 17 h y que dio lugar al aumento del precio de la segunda oferta. Dicha correspondencia, aportada por la Comisión en respuesta a una cuestión del Tribunal, consiste en un intercambio de correos electrónicos entre Telefónica y PT que contiene las revisiones sucesivas del texto del acuerdo con las modificaciones señaladas. Si bien es cierto que esas versiones del acuerdo comprenden la opción de compra y la cláusula de no competencia, sin embargo, tales versiones no permiten deducir una dependencia de ésta con respecto a la opción de compra.
En estas circunstancias, debe observarse que no puede sostenerse que la cláusula pudiera calificarse como una restricción accesoria a la opción de compra.
Por otra parte, por lo que atañe a la salida de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica, la demandante insiste en el hecho de que éstos pudieron tener acceso a información sensible sin demostrar, sin embargo, que hubiese un riesgo real de que Telefónica explotase la información obtenida por los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por ella en detrimento de PT tras la salida de dichos miembros.
Además, debe observarse que la demandante no invoca ningún elemento que pueda refutar las conclusiones a las que llega la Comisión en los considerandos 391 a 401 de la Decisión impugnada, según las cuales la cláusula no puede justificarse como una restricción accesoria a la salida de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica.
De este modo, la Comisión, en particular, ha afirmado que el Derecho de sociedades portugués y, más concretamente, los artículos 64, 254 y 398 del Código de Comercio portugués obligaban a los miembros de un Consejo de Administración a no utilizar la información a la que hubieran tenido acceso en ese marco para otros fines distintos de los necesarios para el buen funcionamiento de la sociedad (considerando 395 de la Decisión impugnada). Pues bien, la demandante no explica por qué, existiendo esa obligación legal, la cláusula era necesaria para proteger la información puesta a disposición de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica tras la salida de éstos de dicho Consejo de Administración.
Asimismo, la Comisión ha señalado, por lo que respecta a la supuesta necesidad de proteger la información confidencial a la que los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica hubieran tenido acceso, que dicha información había sido puesta a disposición de esos miembros con anterioridad a la operación Vivo, que no se había considerado necesario ningún compromiso de no competencia en ese momento y que las partes no habían demostrado por qué la salida de Telefónica del Consejo de Administración de PT creaba la necesidad de adoptar un compromiso de no competencia (considerandos 393 y 394 de la Decisión impugnada).
De las consideraciones anteriores se deriva que la demandante no ha demostrado que la cláusula hubiese sido una restricción accesoria a la salida de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica.
Por otra parte, debe señalarse que la demandante tampoco ha contradicho las consideraciones de la Comisión que figuran en los considerandos 402 a 404 de la Decisión impugnada, según las cuales, aun suponiendo que un compromiso de no competencia haya sido necesario para que tuviese lugar la salida del Consejo de Administración de PT de los miembros nombrados por Telefónica, para garantizar la protección de la información confidencial puesta a disposición de dicho órgano, tal compromiso debería haberse limitado a lo estrictamente necesario, cosa que no ocurre con la cláusula, que tiene un carácter bilateral y, por tanto, no prohíbe únicamente a Telefónica hacer la competencia a PT, sino que también prohíbe a PT hacer la competencia a Telefónica.
En cualquier caso, finalmente, es preciso observar, tal como acertadamente subraya la Comisión en los considerandos 386 y 387 de la Decisión impugnada, que la cuestión de si una restricción puede calificarse como accesoria debe examinarse con respecto a la obligación principal. Pues bien, en el caso de autos, la operación principal con respecto a la cual debe apreciarse la cláusula de no competencia no es ni la opción de compra ni la salida de los miembros designados por Telefónica del Consejo de Administración de PT, sino la operación Vivo. Sin embargo, la demandante no aporta ningún elemento destinado a demostrar que la cláusula fuera necesaria para permitir la realización de la antedicha operación.
De las consideraciones anteriores se desprende que la demandante no ha podido demostrar que la cláusula hubiera debido calificarse como una restricción accesoria a la opción de compra tal como ésta figuraba en el acuerdo, hecho que debería haberse tenido en cuenta al apreciar las circunstancias del acuerdo. Asimismo, la demandante no ha demostrado que la cláusula fuese una restricción accesoria a la salida de los miembros nombrados por Telefónica del Consejo de Administración de PT, prevista en la versión final del acuerdo, de modo que hubiese podido eludir, por esa razón, la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE.
Sobre la argumentación basada en que la cláusula contenía una obligación de autoevaluación
La demandante alega que la cláusula no contenía ninguna obligación de no competencia incompatible con el artículo 101 TFUE: a su entender, la obligación de no competencia establecida por la cláusula estaba sujeta a la condición de su evaluación y su validación por las dos partes y, en la medida en que esa evaluación tuvo lugar y dio lugar a la conclusión de que la obligación de no competencia no era admisible, esa obligación se extinguió sin producir ningún efecto. Según la demandante, esa interpretación es, en todos los aspectos, la más plausible de la disposición en cuestión.
Según la demandante, como consecuencia de la mención «en la medida permitida por la ley», la cláusula contenía, en efecto, dos obligaciones, a saber, una obligación, secundaria, de no competencia y una obligación, principal, de autoevaluación, que imponía a las partes evaluar la legalidad de la obligación de no competencia y si el ejercicio de autoevaluación previsto por la cláusula tenía como resultado que la obligación de no competencia no era legal, ésta caducaba automáticamente.
La demandante afirma que en las conferencias telefónicas de los días 26 y 29 de octubre de 2010, las partes realizaron el ejercicio de autoevaluación previsto por la cláusula y llegaron a la conclusión de que la restricción de la competencia no era admisible. Según la demandante, las partes examinaron entonces si era necesario derogar la cláusula, pero esa solución les pareció poco compatible con la existencia de la obligación de autoevaluación contenida en la cláusula. Por tanto, PT admitió que la obligación impuesta por la cláusula se cumplía con la realización del ejercicio de autoevaluación y que las autoridades competentes debían ser informadas del resultado de dicho ejercicio. A juicio de la demandante, es en este contexto en el que debe entenderse el acuerdo celebrado entre las partes el 4 de febrero de 2011, que eliminaba la cláusula y confirmaba que ésta nunca había impuesto ninguna obligación de no competencia a ninguna de las partes.
Finalmente, según la demandante, la obligación de no competencia no podía producir efectos antes de haber sido validada y, por consiguiente, no podía calificarse de restricción por el objeto. En cualquier caso, a su entender, aunque ése hubiera sido el caso, la obligación de no competencia habría caducado el 29 de octubre de 2010, fecha a partir de la cual las dos partes tenían claro que no podían invocar el acuerdo para abstenerse de hacerse la competencia mutuamente.
En el marco del presente recurso, la demandante cuestiona determinadas conclusiones de la Comisión que figuran en la Decisión impugnada, sin aportar, sin embargo, elementos concretos o, al menos, alegaciones pertinentes que puedan ponerlas en entredicho. La demandante aborda, en esencia, los siguientes aspectos en el marco de su argumentación: en primer lugar, a su entender, la conclusión que figura en el considerando 255 de la Decisión impugnada según la cual la redacción de la cláusula pone de manifiesto su carácter contrario a la competencia es errónea, en segundo lugar, estima que las partes podían fundadamente tener dudas acerca de la posibilidad de que la cláusula pudiese ser legal si era considerada como una restricción accesoria a la opción de compra o a la salida de los miembros del Consejo de Administración nombrados por Telefónica, en tercer lugar, considera que las circunstancias en que tuvo lugar la negociación del acuerdo justificaban dejar para más adelante el examen de esa posibilidad, en cuarto lugar, a su juicio, las audioconferencias de octubre de 2010 prueban que el ejercicio de autoevaluación previsto por la cláusula se llevó a cabo, en quinto lugar, estima que el acuerdo de derogación de la cláusula celebrado el 4 de febrero de 2011 confirma que el ejercicio de autoevaluación se llevó a cabo y que la cláusula nunca surtió ningún efecto, en sexto lugar, a su entender, la Comisión interpreta de manera errónea las respuestas de PT a la solicitud de información de 5 enero de 2011 y, finalmente, en séptimo lugar, considera que, en todo caso, las partes tenían suficientes argumentos para no respetar la cláusula.
En primer lugar, la afirmación de la demandante según la cual la conclusión que figura en el considerando 255 de la Decisión impugnada es errónea está vinculada con su argumentación consistente en precisar que, contrariamente a las afirmaciones de la Comisión, ella no analiza la cláusula como una mera obligación de autoevaluación, sino que sostiene que la cláusula contenía dos obligaciones, una de ellas previa y otra final: según la demandante, la obligación previa de autoevaluación consistía en comprobar si la obligación de no competencia era posible, mientras que esta última no podía constituirse sin que las partes hubieran comprobado que era posible. A su entender, la introducción de la formula «en la medida permitida por la ley» significaba, en efecto, que ninguna de las partes tenía derecho a exigir a la otra que se abstuviese de hacerle la competencia sin haber validado primero la legalidad de dicho comportamiento, ya que la obligación de no hacerse competencia dependía del cumplimiento de la obligación de evaluar la legalidad de esa restricción.
La demandante afirma que la obligación de no competencia no se confunde, por tanto, con la obligación de autoevaluación y que el resultado de la autoevaluación, realizada durante las audioconferencias de octubre de 2010, fue que la obligación de no competencia no era legal. En su opinión, el acuerdo de derogación tenía como finalidad eliminar la cláusula para disipar las dudas y acabar definitivamente con la idea de que entre las partes existía algún acuerdo de no competencia, y no poner fin a la obligación de autoevaluación.
Es preciso señalar, como hace la Comisión, que la supuesta distinción realizada por la demandante entre la afirmación que figura en el considerando 76 de la Decisión impugnada según la cual «las partes sostienen [que, en] lugar de imponer una obligación de no competencia, la cláusula sólo prevé un mera obligación de autoevaluación de la legalidad y del alcance del compromiso de no competencia» y la afirmación según la cual «la cláusula contenía una obligación de no competencia cuya legalidad dependía de una validación por las partes» carece totalmente de pertinencia. Las dos afirmaciones equivalen, en esencia, a alegar que, gracias a la mención «en la medida permitida por la ley», la obligación de no competencia prevista por la cláusula no podía surtir efecto antes de que su legalidad hubiese sido analizada por las partes. Además, contrariamente a lo que parece aducir la demandante, la supuesta precisión según la cual la cláusula no contenía una obligación de autoevaluación, sino una obligación previa de autoevaluación y una obligación subsiguiente de no competencia no permite refutar los argumentos expuestos por la Comisión en la Decisión impugnada.
Así pues, por lo que atañe a la conclusión de la Comisión que figura en el considerando 255 de la Decisión impugnada, la supuesta precisión de la demandante según la cual la cláusula no contenía, a su entender, únicamente una obligación de autoevaluación, sino también una obligación —secundaria— de no competencia no cambia nada por lo que respecta al hecho de que, manifiestamente, el tenor de la cláusula no hace referencia alguna a ningún ejercicio de autoevaluación y, por tanto, no puede fundamentar la argumentación de las partes según la cual la cláusula contenía la obligación de llevar a cabo dicho ejercicio.
En segundo lugar, debe observarse que las otras alegaciones de la demandante tampoco pueden acogerse. En efecto, del examen de los elementos invocados por la demandante en el marco del presente recurso se desprende que ésta no ha refutado válidamente el análisis efectuado por la Comisión, según el cual la idea de que la cláusula contenía una obligación de autoevaluación, de que esta autoevaluación se llevó a cabo y de que la obligación de no competencia nunca fue efectiva, de modo que no pudo haberse producido ninguna infracción del artículo 101 TFUE, no puede acogerse. La demandante se limita a alegar que la obligación de no competencia estaba subordinada a la comprobación de su posibilidad, pero no aporta ningún elemento que pueda poner en entredicho los elementos invocados por la Comisión para demostrar que nada indica que la cláusula contuviese una obligación de autoevaluación de la que dependiese la entrada en vigor de la obligación de no competencia.
En primer término, la demandante invoca elementos que supuestamente permiten demostrar que la interpretación según la cual la cláusula contenía una obligación de autoevaluación de la legalidad de la obligación de no competencia se ve corroborada por el hecho de que existía una duda razonable con respecto a la posibilidad de calificar la obligación de no competencia como una restricción accesoria a la opción de compra o a la salida de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica. Así pues, la demandante sostiene que, habida cuenta del contexto y de la presión de la negociación, le pareció razonable dejar a un lado la obligación de no competencia hasta que se comprobasen las consecuencias de la eliminación de la opción de compra y del mantenimiento de la obligación de dimisión de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica.
Esta argumentación debe rechazarse.
Por una parte, por lo que respecta a la opción de compra, debe recordarse que ésta estaba prevista en las ofertas segunda y tercera (considerandos 41 y 46 de la Decisión impugnada) y que ya no figuraba en la cuarta oferta, ya que Telefónica había vendido entretanto la mayoría de su participación en PT, que inicialmente ascendía a aproximadamente un 10 % (considerando 18 de la Decisión impugnada).
De este modo, la demandante sostiene que, debido a la brevedad del período de tiempo transcurrido entre la recepción de la cuarta oferta y la firma del acuerdo, a saber, 24 horas, la partes no tuvieron tiempo de comprobar si la cláusula podía ser aún legal sin la opción de compra, de modo que transformaron la cláusula en una cláusula de autoevaluación para dejar para más adelante el examen de su legalidad.
Sin embargo, de lo constatado en los apartados 110 a 113 anteriores se desprende que la demandante no ha podido demostrar que la cláusula pudiera calificarse como una restricción accesoria a la opción de compra en el momento en que ésta figuraba en el acuerdo o que pudiese existir una duda razonable a este respecto, de modo que no puede prosperar ninguna argumentación que se base en esa idea.
Por otra parte, por lo que respecta a la salida de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica, prevista por el acuerdo, se ha constatado también en los apartados 114 a 118 anteriores que no se había demostrado que la cláusula fuese una restricción accesoria a dicha salida, de modo que una supuesta duda a este respecto no puede fundamentar la tesis según la cual la cláusula establecía, en realidad, una obligación de autoevaluación de la legalidad de la referida restricción.
En este contexto, debe, asimismo, observarse que, tal como ha señalado la Comisión en el considerando 376 (b) de la Decisión impugnada, la argumentación de la demandante adolece de una contradicción, en la medida en que las consideraciones según las cuales la cláusula podría considerarse una restricción accesoria a la salida de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica y las consideraciones según las cuales el ejercicio de autoevaluación permitió determinar que la cláusula no se conformaba al Derecho de competencia son incompatibles, ya que, si la cláusula fuese legal en tanto que restricción accesoria a la salida de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica, el supuesto ejercicio de autoevaluación no habría podido dar lugar a la conclusión de que la cláusula era ilegal.
Además, procede observar que, a pesar de insistir en la supuesta dificultad de la cuestión jurídica de determinar si la cláusula habría podido ser calificada como una restricción accesoria a la dimisión de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica, la demandante, tal como acertadamente señala la Comisión, nunca ha sostenido que la supuesta evaluación de la legalidad de la cláusula llevada a cabo durante las audioconferencias de octubre de 2010 hubiese sido larga y difícil, indicando, por el contrario, que dos llamadas telefónicas bastaron para que las partes se pusiesen de acuerdo sobre la cuestión.
De lo anterior se desprende que la supuesta complejidad jurídica de las cuestiones ligadas a la posibilidad de calificar la cláusula como una restricción accesoria a la opción de compra o a la dimisión de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica no puede considerarse un elemento favorable a la argumentación según la cual el inciso «en la medida permitida por la ley» introdujo una obligación de autoevaluación de la legalidad de la obligación de no competencia en la cláusula.
En segundo término, la demandante sostiene que las circunstancias de la negociación del acuerdo justificaron que se añadiese una obligación de autoevaluación previa a la obligación de no competencia. Según la demandante, durante el examen de la cuarta oferta, las partes procuraron no reexaminar las cláusulas procedentes de las ofertas anteriores y no las habrían modificado si ello no hubiera sido indispensable para adaptar la propuesta a las características esenciales de la operación. La demandante afirma que la introducción de la fórmula «en la medida permitida por la ley» se debió, por tanto, a que las circunstancias habían cambiado con el abandono de la opción de compra, pero no era posible, frente a las múltiples exigencias de la negociación, validar
a priori
la legalidad del mantenimiento del acuerdo de no competencia en los términos inicialmente previstos.
Asimismo, la demandante alega que el acuerdo se firmó menos de 24 horas después de la recepción de la cuarta oferta. Según la demandante, durante ese período de tiempo, dado que aún no era segura la conclusión de la adquisición de Vivo y de Oi, la cláusula no era ni mucho menos la preocupación prioritaria de PT, nada prueba que las partes hubiesen tenido conversaciones sobre la redacción final de la cláusula y todo indica que no hicieron nada por lo que atañe a esa cuestión.
Esta argumentación tampoco es convincente.
Para empezar, por lo que atañe al abandono de la opción de compra, procede recordar que desde el 23 de junio de 2010 Telefónica anunció que había reducido su participación en PT a aproximadamente el 2 %, de modo que, tal como acertadamente subraya la Comisión, desde esa fecha, a saber, más de un mes antes del envío de la cuarta oferta el 27 de julio y la firma del acuerdo el 28 de julio de 2010, las partes estaban al corriente de la desaparición de cualquier supuesto vínculo entre la opción de compra y la cláusula. De ello se desprende que la demandante no puede sostener que las partes sólo dispusieron de un plazo de 24 horas para evaluar las consecuencias de la desaparición de la opción de compra.
A continuación, debe señalarse que la demandante no refuta los elementos invocados por la Comisión con el fin de demostrar que las partes modificaron los términos del acuerdo hasta el fin de las negociaciones, a saber, el hecho de que las cláusulas 6 y 7 del acuerdo fueron modificadas entre la presentación de la cuarta oferta y la firma del acuerdo y de que la propia cláusula controvertida fue objeto de discusiones y modificaciones relativas a su duración hasta poco antes de la firma del acuerdo. La demandante se limita a afirmar que «nada prueba que las partes hubiesen tenido conversaciones sobre la redacción final de [la cláusula] y todo indica que no hicieron nada por lo que atañe a la cuestión». Asimismo, la afirmación de la demandante en el apartado 34 de la réplica, según la cual la modificación de la cláusula consistente en que la fecha de entrada en vigor de ésta fuese «la fecha [de la conclusión definitiva de la operación]» en vez de «la fecha de la firma del presente acuerdo» era una modificación de mera lógica o, incluso, una corrección automática no puede acogerse. En efecto, la formulación «la fecha de la firma del presente acuerdo» habrá significado que la cláusula surtía efecto desde el momento de la firma del acuerdo, es decir, el 28 de julio de 2010, mientras que la formulación «la fecha [de la conclusión definitiva de la operación]» significa que la cláusula surtía efecto a partir del momento de la conclusión definitiva de la operación, el 27 de septiembre de 2010 (véanse los apartados 22 y 25 anteriores).
Finalmente, de manera más general, la argumentación de la demandante basada en la supuesta dificultad de las condiciones de negociación debe rechazarse. Así pues, la Comisión acertó al afirmar en el considerando 249 de la Decisión impugnada y en el apartado 49 del escrito de defensa que no es simplemente creíble que empresas como Telefónica y PT, que tienen acceso y gozan de un asesoramiento jurídico sofisticado, hayan «llevado a cabo deprisa y corriendo» la discusión y la modificación del tenor del acuerdo y, en particular, de la cláusula. Por otra parte, la demandante en modo alguno refuta esta afirmación, limitándose una vez más a afirmar que «la probabilidad de que, en un primer momento, las partes tuvieran acceso y gozasen de un asesoramiento jurídico sofisticado era, como mínimo, incierta y objetivamente reducida».
En tercer lugar, la demandante alega que el ejercicio de autoevaluación supuestamente previsto en la cláusula se realizó durante las audioconferencias que tuvieron lugar los días 26 y 29 de octubre de 2010. En la medida en que, sin embargo, la demandante no cuestiona de nuevo el análisis efectuado por la Comisión, en particular, en los considerandos 102 a 124 de la Decisión impugnada, según el cual los elementos invocados por las partes no permiten concluir que la «caducidad» de la cláusula a partir del 29 de octubre de 2010 hubiese quedado demostrada, que la autoevaluación estuviese prevista en la cláusula o que esa supuesta autoevaluación hubiese tenido algún efecto (considerando 124 de la Decisión impugnada), sus pretensiones deben ser rechazadas una vez más. En efecto, la demandante se limita a afirmar que «la prueba de los contactos y la prueba de su tenor [son las] misma[s] y [que son] concordantes», que «no parece razonable creer que [las audioconferencias] hubieran tenido otro objetivo que discutir [la cláusula] y que de ellas se obtuviese la confirmación de que la obligación de no competencia era lícita, que «ninguna prueba sustenta una tesis tan absurda» y que, «por el contrario, todo indica que la reflexión común sólo pudo llevar a una única conclusión[,a saber,] que la obligación de no competencia era contraria a la ley e ineficaz».
Además, la demandante no refuta la argumentación de la Comisión según la cual, si la cláusula hubiese realmente previsto una obligación de autoevaluación, habría sido lógico no sólo que en ella se hiciese referencia a esa obligación, sino que previese también una fecha a tal efecto en vez de una fecha fija de entrada en vigor o, en su defecto, que las partes procediesen al menos a llevar a cabo esa autoevaluación lo más rápidamente posible una vez firmado el acuerdo y, en cualquier caso, antes de la entrada en vigor de la cláusula, que debía producirse a partir del momento de la conclusión definitiva de la operación, a saber, el 27 de septiembre de 2010 (considerandos 250 a 255 y 309 y siguientes de la Decisión impugnada). En la medida en que la demandante se limita a indicar que «las partes pueden considerar necesario establecer un plazo o pueden optar por no establecer ninguno», que, dado que la obligación de no competencia prevista por la cláusula no era vinculante hasta que su legalidad no hubiese sido validada, PT no consideró urgente clarificar la cuestión, quedando el tema «en el olvido», y que, dadas las circunstancias del caso de autos, «es comprensible que las partes no manifestasen un excesivo celo en clarificar la cuestión», debe señalarse que no ha explicado suficientemente ni la ausencia de fecha para llevar a cabo el ejercicio de autoevaluación ni el retraso en la realización de dicha autoevaluación.
La declaración bajo juramento de la Sra. M.R.S.S.N., responsable de la Dirección de Competencia de PT en el momento de la celebración del acuerdo y del acuerdo de derogación de la cláusula, que la Comisión adjunta como anexo B.1 al escrito de defensa, no modifica esa constatación. Es cierto que la Sra. M.R.S.S.N. afirma en esa declaración que, durante las conferencias telefónicas que tuvieron lugar entre Telefónica y PT en octubre de 2010, se evaluó la aceptabilidad de la cláusula a la luz del Derecho de la competencia, que se llegó a la conclusión de que las partes no podían comprometerse en los términos inicialmente previstos y de esas conferencias también se desprende que la obligación prevista en la cláusula podría considerarse cumplida a partir del momento en que las partes hubiesen procedido al examen de su legalidad y concluido que era imposible la consecución de su objeto (véase también el considerando 117 de la Decisión impugnada). Ahora bien, tal como subraya la Comisión (considerandos 120 y 122 de la Decisión impugnada), esa declaración no constituye una prueba contemporánea del contenido de las conversaciones de octubre de 2010, lo cual le conferiría un mayor valor probatorio [véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de marzo de 1999, Ensidesa/Comisión,
T‑157/94
, Rec (Extractos),
EU:T:1999:54
, apartado
, y de 16 de diciembre de 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied y Technische Unie/Comisión,
T‑5/00 y T‑6/00
, Rec,
EU:T:2003:342
, apartado
]. Además, aunque un testimonio realizado por un testigo directo de las circunstancias que relata debe calificarse, en principio, como medio de prueba de alto valor probatorio (sentencia de 3 de marzo de 2011, Siemens/Comisión,
T‑110/07
, Rec,
EU:T:2011:68
, apartado
), también debe tenerse en cuenta el hecho de que la declaración de que se trata en el caso de autos fue realizada por una persona que podría tener un interés directo en el asunto y que no puede considerarse independiente de la demandante (véase, en este sentido, la sentencia Siemens/Comisión, antes citada,
EU:T:2011:68
, apartados
y
).
A la vista de todos estos elementos, se desprende que esa declaración, en tanto que único elemento de prueba no basta para demostrar que la cláusula contuviese una obligación de autoevaluación, debiendo recordarse que, por lo que atañe al valor probatorio que ha de otorgarse a los diferentes elementos de prueba, el único criterio pertinente para apreciar las pruebas libremente aportadas reside en su credibilidad (véase la sentencia de 8 de julio de 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comisión,
T‑44/00
, Rec,
EU:T:2004:218
, apartado
y jurisprudencia citada; sentencias de 8 de julio de 2004, Dalmine/Comisión,
T‑50/00
, Rec,
EU:T:2004:220
, apartado
, y JFE Engineering y otros/Comisión,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 y T‑78/00
, Rec,
EU:T:2004:221
, apartado
) y que, según las reglas generalmente aplicables en materia de prueba, la credibilidad y, por consiguiente, el valor probatorio de un documento dependen de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario y del carácter sensato y fiable de su contenido (sentencia de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95
, Rec,
EU:T:2000:77
, apartado
).
En cuarto término, la demandante cuestiona la apreciación que realiza la Comisión (considerandos 313 a 323 de la Decisión impugnada) a la luz del acuerdo de derogación de la cláusula (véase el apartado 29 anterior). Según la Comisión, en esencia, el acuerdo de derogación no permite acoger la tesis según la cual la cláusula contenía una obligación de autoevaluación ejecutada durante las conversaciones telefónicas de octubre de 2010, en particular, porque ninguna formulación del acuerdo de derogación permite asociar la decisión de derogar la cláusula a una obligación de autoevaluación (considerando 315 de la Decisión impugnada). Los considerandos del acuerdo de derogación explican las circunstancias en las que las partes alcanzaron la decisión de «suprimir» la cláusula, sin hacer, no obstante, referencia a las conversaciones telefónicas del mes de octubre (considerando 316 de la Decisión impugnada), y la formulación del acuerdo de derogación indica precisamente que la cláusula comprendía una obligación de no competencia y no una obligación de autoevaluación (considerandos 317 a 322 de la Decisión impugnada).
La demandante alega que la interpretación de la Comisión parte de una premisa errónea según la cual las partes habían sostenido que la cláusula contenía meramente una obligación de autoevaluación, cuando PT siempre sostuvo que la cláusula contenía dos obligaciones, una obligación previa de autoevaluación y una obligación secundaria de no competencia. Según la demandante, a la luz de tal comprensión de las cosas, el acuerdo de derogación en modo alguno contradice la idea de que la cláusula establecía una obligación de autoevaluación.
Esta argumentación debe rechazarse. Aunque debiese tenerse en cuenta la interpretación según la cual la cláusula contenía una obligación de autoevaluación y una obligación de no competencia, ha de observarse que la argumentación de la Comisión resumida en el apartado 151 anterior sigue siendo válida. Por lo demás, la demandante se limita a sostener que el acuerdo de derogación «confirma» la interpretación que hicieron las partes en las audioconferencias de octubre de 2010 y que la afirmación que figura en dicho acuerdo, según la cual la cláusula «no puede ejecutarse y en ningún momento fue ejecutada», sólo parece incoherente si la cláusula se circunscribe a una obligación de autoevaluación, ya que sería incoherente afirmar que la obligación no puede ejecutarse y nunca fue ejecutada cuando las partes sostienen justamente que el ejercicio de autoevaluación supuestamente previsto en la cláusula tuvo lugar, pero no lo es si se admite que la cláusula contenía una obligación de autoevaluación y una obligación de no competencia, ya que, en ese caso, no sería incoherente afirmar que la obligación prevista en la cláusula no puede ejecutarse y nunca fue ejecutada.
Pues bien, esta argumentación no cambia en nada el hecho de que en el acuerdo no se haga ninguna referencia a las audioconferencias de octubre de 2010, a una supuesta interpretación de la cláusula adoptada durante esas audioconferencias, al hecho de que confirmase un supuesto resultado de las antedichas conferencias o, de manera general, al hecho de que la cláusula contuviese una obligación de autoevaluación. Aun admitiendo la supuesta distinción que realiza PT entre el hecho de sostener que la cláusula contenía una obligación de autoevaluación y el hecho de sostener que contenía una obligación de autoevaluación y una obligación de no competencia, los términos del acuerdo de derogación y, en particular, la afirmación según la cual la cláusula no puede ejecutarse y nunca fue ejecutada siguen siendo incoherentes a la luz de la referida interpretación.
En quinto término, la demandante alega que la Comisión se equivoca cuando, en el considerando 115 de la Decisión impugnada, afirma que la respuesta de PT a la solicitud de información de 5 de enero de 2011 no menciona que la cláusula tuviese que interpretarse entendiendo que iba acompañada de la obligación de proceder a un ejercicio de autoevaluación y cuando, en el considerando 303 de la Decisión impugnada, señala que, con anterioridad a sus respuestas al pliego de cargos, las partes no invocaron que la cláusula previese una obligación de realizar una autoevaluación.
Procede señalar que, en los apartados 30, 31 y 32 de su respuesta a la solicitud de información, PT afirmó que «el hecho es que, aunque la existencia de la antedicha disposición se hubiese hecho pública [a través de ella] el 9 de junio de 2010 (véase el anexo 10), esa disposición cayó en el olvido, ya que la empresa no se sentía vinculada por ella y no esperaba poder exigir ningún tipo de comportamiento de Telefónica conforme a sus disposiciones, al menos antes de que se hubiese efectuado una evaluación de la legalidad de la disposición». PT añadió que «la cuestión sólo volvió a ser una fuente de preocupación tras las noticias que aparecieron en los periódicos los días 23 y 24 de agosto y el 19 [de octubre] de 2010», que, «tras la aparición de estas noticias, [PT] dio instrucciones a sus abogados para que contactasen con los abogados de Telefónica para clarificar la cuestión» y que «los días 26 y 29 de octubre de 2010 tuvieron lugar dos audioconferencias y concluyeron que no subsistía ninguna justificación suficiente para el mantenimiento de la cláusula de no competencia y que no tenía ninguna utilidad, de modo que sería preferible derogarla».
Por tanto, si bien PT no indicó explícitamente que la obligación principal establecida por la cláusula fuese una obligación de autoevaluación, no obstante afirmó que «no [se] sentía vinculada [por la cláusula] y no esperaba poder exigir ningún tipo de comportamiento de Telefónica conforme a sus disposiciones, al menos antes de que se hubiese efectuado una evaluación de la legalidad de la disposición», lo que implica la idea de una evaluación de la legalidad de la cláusula antes de su entrada en vigor.
Sin embargo, aunque la afirmación de la Comisión, según la cual, con anterioridad a sus respuestas al pliego de cargos, las partes no invocaron que la cláusula previese una obligación de realizar una autoevaluación, deba matizarse, no sólo las declaraciones en cuestión no afirman que la cláusula hubiese caducado tras el supuesto ejercicio de autoevaluación, sino que, además, la circunstancia de que PT diese a entender en su respuesta a la solicitud de información de 5 de enero de 2011 que la legalidad de la cláusula debía validarse antes de su entrada en vigor no cambia en nada el hecho de que la demandante no ha demostrado en el presente recurso interpuesto ante el Tribunal que la cláusula caducase tras el supuesto ejercicio de autoevaluación en octubre de 2010.
Finalmente, en sexto término, la demandante sostiene que, en cualquier caso, la Comisión debería haber considerado que la cláusula era ineficaz, ya que las partes tenían suficientes argumentos para no cumplir la obligación de no competencia. Así pues, según la demandante, es evidente, a la luz de las clarificaciones aportadas por Telefónica y PT, que las partes no tenían los mismos intereses con respecto a la cláusula, dado que Telefónica sostiene que la había aceptado para permitir la operación Vivo, mientras que PT tenía interés en ella para protegerse debido a la opción de compra. Por consiguiente, a juicio de la demandante, las dos partes divergían acerca de lo que era permitido por la ley y, por tanto, tenían, la una con respecto a la otra, suficientes argumentos para no respetar la obligación de no competencia.
Esta argumentación debe rechazarse sin que sea necesario examinar las razones que supuestamente defienden que las partes tenían suficientes argumentos para no respetar la obligación de no competencia. En efecto, a este respecto, basta recordar que, con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 2, los acuerdos prohibidos por el antedicho artículo son nulos de pleno derecho, de modo que ninguna empresa puede verse obligada a respetarlos. En efecto, como la nulidad que establece el artículo 101 TFUE, apartado 2, tiene carácter absoluto, un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros (véase, por analogía, la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin Import,
22/71
, Rec,
EU:C:1971:113
, apartado
). El hecho de contar, supuestamente, con «argumentos para no respetar la obligación de no competencia» no posibilita, por tanto, que un acuerdo eluda la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE.
De todas las consideraciones anteriores se desprende que debe desestimarse la alegación basada en que la cláusula contenía una obligación de autoevaluación.
Sobre la argumentación basada en la infracción del artículo 101 TFUE debido a la falta de examen de las condiciones de competencia potencial
La demandante sostiene que la Comisión incurrió en un error al no proceder a examinar las condiciones de competencia potencial con el fin de comprobar si, habida cuenta de la estructura de los mercados pertinentes y del contexto económico-jurídico, existían posibilidades reales y concretas de que Telefónica y PT se hiciesen mutuamente la competencia en los mercados pertinentes supuestamente contemplados por la cláusula. Pues bien, a su entender, la calificación de «restricción por el objeto» de una restricción de la competencia depende también de su aptitud para producir efectos restrictivos.
A este respecto, la demandante alega que, debido a los obstáculos legales y reglamentarios a la entrada y la expansión en el mercado portugués de las comunicaciones electrónicas y a los obstáculos inherentes a la propia estructura de los mercados en cuestión y sus características y especificidades, las partes no podían ser consideradas competidoras potenciales.
Asimismo, la demandante reprocha a la Comisión que en la Decisión impugnada haya ignorado el exhaustivo análisis de los mercados de las comunicaciones electrónicas en Portugal y de los obstáculos que imposibilitaban la competencia en esos mercados que llevó a cabo en su respuesta al pliego de cargos, contentándose con una argumentación general que no se conformaba a las obligaciones derivadas de la jurisprudencia y absteniéndose de refutar una gran parte de los argumentos desarrollados por la demandante.
En primer lugar, de la argumentación de la demandante se desprende que no cuestiona la motivación formal de la Decisión informal propiamente dicha, sino el hecho de que la Comisión no llevó a cabo, equivocadamente, a su entender, un estudio de la estructura de los mercados afectados y de las posibilidades reales de competencia de las partes en esos mercados.
En cualquier caso, resulta evidente, a la luz de los considerandos 265 a 278 de la Decisión impugnada, que la Comisión explicó las razones por las que no había estimado necesario proceder a un análisis detallado de la estructura de los mercados afectados y que respondió a las alegaciones formuladas por las partes en sus respuestas al pliego de cargos en relación con la existencia de una competencia potencial entre ellas, resumidas en los considerandos 268 a 270 de la Decisión impugnada. Por tanto, en la medida en que la argumentación de la demandante pueda entenderse en el sentido de que critica, de manera general, una supuesta falta de motivación de la Decisión impugnada en lo que atañe a este aspecto, dicha argumentación no puede prosperar.
Más concretamente, por una parte, la demandante alega, en los apartados 136 y 318 del escrito de demanda, que la Comisión se abstuvo de refutar, en la Decisión impugnada, la alegación, reproducida en el considerando 169 de ésta, consistente en sostener que, si determinados mercados minoristas quedaban excluidos del ámbito de aplicación de la cláusula, los mercados mayoristas correspondientes debían quedar igualmente excluidos, ya que la competencia actual o potencial en los mercados minoristas condicionaba la competencia en los mercados mayoristas y que, si los primeros no estaban contemplados en la obligación de no competencia, los segundos tampoco lo estaban. Pues bien, de la lectura de los considerandos 153, 154 y 169 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión estimó que las partes debían considerarse competidoras potenciales en el conjunto de los mercados de servicios de comunicaciones electrónicas y de los servicios de televisión y que, por tanto, en la medida en que no aceptó la premisa según la cual determinados mercados minoristas debían quedar excluidos del ámbito de aplicación de la cláusula, la alegación de que los mercados mayoristas correspondientes a esos mercados minoristas, complementarios con respecto a éstos, debían quedar excluidos del ámbito de aplicación de la cláusula no debía refutarse.
Por otra parte, la demandante critica el hecho de que la Decisión impugnada contenga pocas reflexiones o ninguna reflexión sobre qué mercados podían efectivamente ser objeto del acuerdo en cuestión. En la medida en que esta crítica atañe también al cumplimiento, por parte de la Comisión, de su obligación de motivación, debe ser rechazada, ya que, en la sección 5.3 de la Decisión impugnada (considerandos 186 a 197), la Comisión describió los «mercados pertinentes de productos», haciendo referencia, contrariamente a las afirmaciones de la demandante, no sólo a las orientaciones identificadas en su Recomendación de 17 de diciembre de 2007, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación
ex ante
de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (
DO L 108, p. 33
), sino también a sus decisiones anteriores y a la jurisprudencia (considerando 186 de la Decisión impugnada). Asimismo, en la sección 5.5 de la Decisión impugnada (considerandos 200 a 233 de la Decisión impugnada), la Comisión analizó la «presencia de las partes en los mercados en cuestión». Finalmente, la Comisión afirmó que, habida cuenta de la extensión del ámbito de aplicación de la cláusula, los contornos exactos de cada uno de los mercados pertinentes continuaban abiertos.
En segundo lugar, por lo que respecta a la alegación basada en una valoración incorrecta de la «aptitud» de la cláusula para restringir la competencia entre PT y Telefónica como consecuencia de la posición de la Comisión conforme a la cual, en el caso de autos, no estaba obligada a proceder a un análisis detallado de la estructura de los mercados afectados, es preciso tener en cuenta, como se desprende de la Decisión impugnada, tres elementos en los que se basó la Comisión para llegar a la conclusión de que no era necesario realizar, en relación con cada mercado específico, ningún análisis detallado de la competencia potencial entre las partes para apreciar si el acuerdo constituía una restricción de la competencia por el objeto (considerando 278 de la Decisión impugnada).
Para empezar, la Comisión señaló que, si se daba por buena la interpretación de la cláusula propuesta por las partes, el hecho de celebrar un acuerdo de no competencia, o de contemplar la necesidad de proceder a una autoevaluación de la legalidad del ámbito de aplicación de un compromiso de no competencia accesorio, constituía un reconocimiento de las partes del hecho de que al menos eran competidoras potenciales en determinados servicios. En efecto, si no hubiese ninguna competencia potencial, no tendría sentido celebrar acuerdo de no competencia alguno o contemplar la realización de una autoevaluación relativa a un compromiso de no competencia (considerando 271 de la Decisión impugnada).
A continuación, la Comisión explicó que la cláusula tenía un extenso ámbito de aplicación, ya que se aplicaba a todos los servicios de comunicaciones electrónicas y a los servicios de televisión (considerandos 141, 265 y 278 de la Decisión impugnada).
Finalmente, la Comisión indicó que los antedichos servicios habían sido liberalizados de conformidad con el marco normativo de la Unión, que permitía y promovía la competencia entre los operadores (considerando 265 de la Decisión impugnada), y que ese contexto liberalizado, en el que la competencia era posible y se promovía, debía ser el punto de partida de la evaluación de la cláusula (considerando 267 de la Decisión impugnada).
Asimismo, debe recordarse que es cierto que para tener un objeto contrario a la competencia, un acuerdo debe poder producir efectos negativos en la competencia, es decir, ser concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior (sentencia de 14 de marzo de 2013, Allianz Hungária Biztosító y otros,
C‑32/11
, Rec,
EU:C:2013:160
, apartado
).
Además, es preciso recordar de nuevo (véase el apartado 90 anterior) que para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia por el objeto en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes (véase la sentencia CB/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2204
, apartado
y jurisprudencia citada).
Sin embargo, si bien al interpretar el contexto de un acuerdo deben tomarse en consideración las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados de que se trate, la Comisión no está siempre obligada a proceder a una definición precisa del mercado o mercados de referencia. En efecto, la definición del mercado de referencia no desempeña el mismo papel según se trate de aplicar el artículo 101 TFUE o el artículo 102 TFUE. En el marco de la aplicación del artículo 102 TFUE, la adecuada definición del mercado de referencia es un requisito necesario y previo a la valoración de un comportamiento supuestamente contrario a la competencia (sentencias de 10 de marzo de 1992, SIV y otros/Comisión,
T‑68/89, T‑77/89 y T‑78/89
, Rec,
EU:T:1992:38
, apartado
, y de 11 de diciembre de 2003, Adriatica di Navigazione/Comisión,
T‑61/99
, Rec,
EU:T:2003:335
, apartado
), puesto que, antes de acreditar la existencia de un abuso de posición dominante, hay que acreditar la existencia de una posición dominante en un mercado determinado, lo que implica que dicho mercado haya sido previamente delimitado. En cambio, de reiterada jurisprudencia se desprende que, en cuanto a la aplicación del artículo 101 TFUE, es preciso definir el mercado de referencia para determinar si el acuerdo de que se trate puede afectar al comercio entre Estados miembros y tiene por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior (sentencias de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión,
T‑29/92
, Rec,
EU:T:1995:34
, apartado
, y Adriatica di Navigazione/Comisión, antes citada,
EU:T:2003:335
, apartado
; véase, también, la sentencia de 12 de septiembre de 2007, Prym y Prym Consumer/Comisión,
T‑30/05
,
EU:T:2007:267
, apartado
y jurisprudencia citada).
Así pues, en el marco del artículo 101 TFUE, apartado 1, no es exigible una definición previa del mercado pertinente cuando el acuerdo controvertido tiene en sí mismo un objeto anticompetitivo, es decir, cuando la Comisión ha podido concluir válidamente, sin previa delimitación del mercado, que el acuerdo en cuestión falseaba la competencia y podía afectar de forma sensible al comercio entre los Estados miembros. En particular, se trata de las restricciones más graves, expresamente prohibidas por el artículo 101 TFUE, apartado 1, letras a) a e) (conclusiones del Abogado General Bot presentadas en los asuntos acumulados Erste Group Bank y otros/Comisión,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P y C‑137/07 P
, Rec,
EU:C:2009:192
, apartados
a
). Si el propio objeto de un acuerdo es restringir la competencia mediante un «reparto de mercados», no es, por tanto, necesario definir con precisión los mercados de que se trata, puesto que la competencia real o potencial se ha visto restringida necesariamente (sentencia Mannesmannröhren-Werke/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2004:218
, apartado
).
Por consiguiente, en la medida en que, en el caso de autos, la Comisión constató que la cláusula sancionada por la Decisión impugnada tenía por objeto el reparto de mercados, la demandante no puede sostener que era necesario un análisis detallado de los mercados afectados para determinar si la cláusula constituía una restricción de la competencia por el objeto.
En efecto, en principio, unas empresas que celebran un acuerdo cuya finalidad es restringir la competencia no pueden eludir la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, alegando que su acuerdo no va a tener repercusiones apreciables en la competencia (sentencia Mannesmannröhren-Werke/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2004:218
, apartado
). Dado que el acuerdo sancionado en el caso de autos consistía en una cláusula de no competencia, que las partes definieron como aplicable a «cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios fijos y móviles, el acceso a Internet y los servicios de televisión, con exclusión de cualquier inversión o actividad que ya esté en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda considerarse en competencia con la otra parte en el mercado ibérico», su existencia sólo tenía sentido si tenía como objetivo restringir la competencia (sentencias Mannesmannröhren-Werke/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2004:218
, apartado
, y de 21 de mayo de 2014, Toshiba/Comisión,
T‑519/09
,
EU:T:2014:263
, apartado
).
Por tanto, la argumentación de la demandante según la cual la existencia de un supuesto acuerdo de no competencia no puede constituir una prueba de la existencia de una competencia potencial entre las partes carece de pertinencia.
En efecto, de la jurisprudencia se desprende que la celebración de un acuerdo de ese tipo constituye al menos un fuerte indicio de la existencia de una relación de competencia potencial (véase, en este sentido, la sentencia Toshiba/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2014:263
, apartado
). Como subraya acertadamente la Comisión en el considerando 271 de la Decisión impugnada, el hecho de celebrar un acuerdo de no competencia constituye un reconocimiento de las partes del hecho de que al menos son competidoras potenciales en determinados servicios. Asimismo, la existencia del acuerdo de no competencia sólo es uno de los elementos en los que se basó la Comisión para concluir que existe una competencia potencial entre las partes (véanse los apartados 169 a 172 anteriores y el apartado 182 posterior).
A este respecto, de la jurisprudencia se desprende en particular que, cuando hay un mercado liberalizado, como sucede en el caso de autos, la Comisión no debe analizar la estructura del mercado afectado, ni la cuestión de si la entrada en dicho mercado es una estrategia económica viable para cada una de las partes (véase, en este sentido, la sentencia E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartados
a
), pero está obligada a examinar si existen barreras insuperables a la entrada en el mercado, que excluyan cualquier competencia potencial (véase, en este sentido, la sentencia Toshiba/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2014:263
, apartado
).
Pues bien, en el caso de autos, la Comisión no sólo constató que el mercado de servicios de telecomunicaciones y de televisión en España y Portugal estaba totalmente liberalizado (véase el apartado 172 anterior), sino que también señaló que, como reconocen las propias partes, estas últimas estaban presentes en los mercados de prestación de servicios mundiales de telecomunicaciones y de servicios de portador de mayorista internacional, en la totalidad del mercado ibérico (considerandos 173, 174 y 272 de la Decisión impugnada); que las partes no habían demostrado que el período de aplicación previsto por la cláusula fuese insuficiente para proceder a la adquisición de un operador de telecomunicaciones existente, como medio de convertirse en titular de determinadas redes sin necesidad de establecerlas (considerando 273 de la Decisión impugnada); que no podía invocarse la situación actual de los mercados español y portugués para excluir la posibilidad de invertir en el sector, en la medida en que, a pesar de la crisis, las inversiones habían crecido o, al menos, se habían mantenido estables en ellos (considerando 274 de la Decisión impugnada); y, finalmente, que la propia Telefónica había admitido durante las negociaciones relativas a la operación Vivo que contemplaba el lanzamiento de una oferta pública de adquisición contra una sociedad como PT, de modo que la adquisición de un competidor de PT también habría sido posible (considerandos 37 y 275 a 277 de la Decisión impugnada).
En su demanda, la demandante no aporta ningún elemento que pueda indicar que, a pesar de todos los antedichos elementos, habría sido necesario un análisis detallado de los mercados en cuestión para determinar si la cláusula constituía una restricción de la competencia por el objeto o para probar que ninguna barrera insuperable impedía a las partes entrar en sus mercados vecinos respectivos.
En efecto, debe señalarse que, aparte de su argumentación ya considerada en los apartados 162 a 181 anteriores, en sus escritos, la demandante se limita a cuestionar la argumentación de la Comisión resumida en el apartado 182 anterior sin lograr desvirtuar el análisis de la Comisión según el cual, en el caso de autos, no estaba obligada a llevar a cabo un análisis detallado de la competencia potencial entre las partes en los mercados afectados por la cláusula.
Asimismo, no puede acogerse la argumentación adicional de la demandante, consistente en presentar elementos que supuestamente demostraban que la entrada en los mercados afectados no era una prioridad estratégica de las partes o no era económicamente ventajosa ni atractiva.
En efecto, sin que sea necesario examinar detalladamente esta argumentación, basta señalar que, si bien la intención de una empresa de entrar en un mercado es eventualmente pertinente para comprobar si puede considerarse un competidor potencial en el citado mercado, el elemento esencial en el que debe descansar tal calificación es, sin embargo, su capacidad de entrar en dicho mercado (véase la sentencia E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2012:332
, apartado
y jurisprudencia citada).
Finalmente, por lo que atañe a la argumentación de la demandante en la que alega que, manifiestamente, nada en el acuerdo de no competencia impedía a Telefónica reforzar su presencia en Zon y que, por tanto, habría sido muy improbable que Telefónica desarrollase además una infraestructura propia en el mercado portugués, ya que eso hubiera sido perjudicial para la actividad de Zon, por un lado, procede señalar que, tal como la Comisión afirma en el considerando 164 de la Decisión impugnada, la alegación según la cual la cláusula no impedía a Telefónica reforzar su presencia en Zon no puede acogerse, ya que la cláusula contiene literalmente la prohibición «de participar o invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones», lo cual incluye, también, el aumento por parte de Telefónica de su participación en Zon. Por otro lado, el hecho de que Telefónica posea ya una participación minoritaria en Zon, cuyo aumento estaba prohibido por la cláusula, no permite demostrar que Telefónica no fuese un competidor potencial en el mercado portugués, sino que indica que, en caso de no haber existido la cláusula, Telefónica hubiera podido aumentar esa participación o adquirir otras participaciones en otros operadores.
De las consideraciones anteriores se desprende que no puede afirmarse que, a pesar de que la propia existencia de la cláusula es un sólido indicio de una competencia potencial entre las partes, de que su objeto consistía en un acuerdo de reparto de mercado, de que tenía un extenso ámbito de aplicación y de que se inscribía en un contexto económico liberalizado, la Comisión debería haber llevado a cabo un análisis detallado de la estructura de los mercados afectados y de la competencia potencial entre las partes en esos mercados para concluir que la cláusula constituía una restricción de la competencia por el objeto. Por tanto, debe rechazarse la argumentación de la demandante basada en la infracción del artículo 101 TFUE debido a la falta de examen de las condiciones de competencia potencial.
Sobre la argumentación basada en la inexistencia de efectos
La demandante sostiene que, al no contener la cláusula ninguna restricción de la competencia por el objeto, la Comisión tampoco ha demostrado ni que la cláusula hubiese producido efectos restrictivos de la competencia ni que pudiera producir tales efectos.
En la medida en que del examen de las alegaciones de la demandante que figuran en los apartados 93 a 188 anteriores se deriva que no consigue demostrar que la conclusión de la Comisión según la cual la cláusula constituye una restricción de la competencia por el objeto es errónea, su argumentación resumida en el apartado 189 anterior se basa en la premisa errónea de que el comportamiento en cuestión no puede calificarse de restricción de la competencia por el objeto y, por tanto, sólo cabe desestimarla. Resulta del propio texto del artículo 101 TFUE, apartado 1, que los acuerdos entre empresas están prohibidos, con independencia de sus efectos, cuando tienen un objeto contrario a la competencia. Por consiguiente, no se exige la prueba de efectos reales contrarios a la competencia, cuando se ha probado el objeto contrario a la competencia de los comportamientos reprochados (véase la sentencia de 3 de marzo de 2011, Siemens Österreich y otros/Comisión,
T‑122/07 a T‑124/07
, Rec,
EU:T:2011:70
, apartado
y jurisprudencia citada).
En efecto, de cara a la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. Tal es en particular el caso de los acuerdos que llevan consigo restricciones evidentes de la competencia como la fijación de precios o el reparto de mercados (sentencia de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión,
C‑389/10 P
, Rec,
EU:C:2011:816
, apartado
).
Asimismo, debe rechazarse la alegación de la demandante según la cual la Comisión, al afirmar que el hecho de que las partes no iniciasen nuevas actividades en España o en Portugal es un signo no concluyente de aplicación de la cláusula (considerando 365 de la Decisión impugnada), exige de las partes la «prueba diabólica» de que esa falta de nuevas actividades no era debida a la cláusula. En la medida en que la Comisión no se apoya en dicho elemento para demostrar que la cláusula constituye una infracción del artículo 101 TFUE, sino en el hecho de que la cláusula tiene un carácter de infracción por el objeto, y en la medida en que, además, la Comisión indicó que el hecho de que las partes no iniciasen nuevas actividades en los mercados en cuestión es un «indicio no concluyente» de que la cláusula puede haber sido ejecutada, la demandante no puede reprochar a la Comisión que hubiese exigido de las partes prueba diabólica alguna.
Por consiguiente, la argumentación basada en que la Comisión no examinó los efectos de la cláusula debe desestimarse.
2.
Sobre las pretensiones relativas al importe de la multa
Con carácter subsidiario, la demandante cuestiona el importe de la multa que se le impuso y sostiene que éste deber reducirse, ya que, a su entender, aunque la cláusula hubiese podido producir efectos restrictivos de la competencia, la Comisión no ponderó debidamente la dimensión de esos efectos y su duración cuando determinó el importe de la multa, vulnerando, de ese modo, los principios relativos al cálculo de las multas y el principio de proporcionalidad.
a) Observaciones preliminares
Sobre los principios relativos al cálculo de las multas
Debe recordarse que, según se desprende de una reiterada jurisprudencia, la Comisión disfruta de una amplia facultad de apreciación por lo que respecta al método de cálculo del importe de las multas. Este método, delimitado por las Directrices, contiene varios rasgos de flexibilidad que permiten que la Comisión ejerza su facultad de apreciación respetando las disposiciones del artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.
o
1/2003 (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 3 de septiembre de 2009, Papierfabrik August Koehler y otros/Comisión,
C‑322/07 P, C‑327/07 P y C‑338/07 P
, Rec,
EU:C:2009:500
, apartado
y jurisprudencia citada).
La gravedad de las infracciones del Derecho de la competencia de la Unión debe determinarse en función de numerosos factores, como las circunstancias específicas del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas, sin que se haya establecido una lista taxativa o exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuenta obligatoriamente (sentencias de 19 de marzo de 2009, Archer Daniels Midland/Comisión,
C‑510/06 P
, Rec,
EU:C:2009:166
, apartado
, y de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión,
C‑534/07 P
, Rec,
EU:C:2009:505
, apartado
).
Como se ha expuesto en el apartado 52 anterior, en el caso de autos, la Comisión determinó el importe de las multas aplicando el método definido en las Directrices.
Si bien dichas Directrices no pueden calificarse de norma jurídica a cuya observancia está obligada en cualquier caso la administración, establecen sin embargo una regla de conducta indicativa de la práctica que debe seguirse y de la cual la administración no puede apartarse, en un determinado caso, sin dar razones que sean compatibles con el principio de igualdad de trato (véanse, por analogía, las sentencias de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P
, Rec,
EU:C:2005:408
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 8 de octubre de 2008, Carbone-Lorraine/Comisión,
T‑73/04
, Rec,
EU:T:2008:416
, apartado
).
Al adoptar estas reglas de conducta y anunciar mediante su publicación que las aplicará en lo sucesivo a los casos contemplados en ellas, la Comisión se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de tales reglas, so pena de verse sancionada, en su caso, por violación de los principios generales del Derecho, tales como la igualdad de trato o la protección de la confianza legítima (véanse, por analogía, la sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2005:408
, apartado
y jurisprudencia citada, y Carbone-Lorraine/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2008:416
, apartado
).
Además, esas Directrices determinan de un modo general y abstracto la metodología que la Comisión se obligó a seguir para fijar el importe de las multas y garantizan, por consiguiente, la seguridad jurídica de las empresas (véase, por analogía, la sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2005:408
, apartados
y
).
Los puntos 4 y 5 de las Directrices establecen lo siguiente:
«4.
La facultad de la Comisión de imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia, infrinjan las disposiciones del artículo [101 TFUE] o del artículo [102 TFUE] del Tratado constituye uno de los medios de que dispone la Comisión para poder cumplir la misión de vigilancia que le confiere el Tratado. Esta misión no comprende únicamente la tarea de proceder a la instrucción y de reprimir las infracciones individuales, sino que incluye también el deber de proseguir una política general dirigida a aplicar en materia de competencia los principios fijados por el Tratado y a orientar en este sentido el comportamiento de las empresas. A tal efecto, la Comisión debe velar por el carácter disuasorio de su actuación. Por lo tanto, cuando la Comisión constata una infracción de las disposiciones de los artículos [101 TFUE o 102 TFUE], puede ser necesario imponer una multa a los que han vulnerado las normas jurídicas. Procede fijar las multas en un nivel suficientemente disuasorio, no sólo para sancionar a las empresas en cuestión (efecto disuasorio específico), sino también para disuadir a otras empresas de adoptar o mantener conductas contrarias a los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (efecto disuasorio general).
5.
Con el fin de alcanzar estos objetivos, conviene que, como base para la determinación de las multas, la Comisión se remita al valor de las ventas de bienes o servicios a que se refiere la infracción. La duración de la infracción también debería desempeñar un papel significativo a la hora de determinar el importe adecuado de la multa. La duración de la infracción incide necesariamente en las posibles consecuencias de la infracción en el mercado. Así pues, se considera importante que la multa refleje también el número de años durante los cuales la empresa ha participado en la infracción.»
Las Directrices definen un método de cálculo constituido por dos etapas (punto 9 de las Directrices). Prevén, como primera etapa de cálculo, la determinación por parte de la Comisión de un importe de base para cada empresa o asociación de empresas implicada y comprenden, a ese respecto, las siguientes disposiciones:
«12.
El importe de base se fijará por referencia al valor de las ventas según la metodología siguiente.
[...]
13.
Con el fin de determinar el importe de base de la multa, la Comisión utilizará el valor de las ventas de bienes o servicios realizadas por la empresa, en relación directa o indirecta con la infracción, en el sector geográfico correspondiente dentro del territorio del Espacio Económico Europeo (“EEE”). La Comisión utilizará normalmente las ventas de la empresa durante el último ejercicio social completo de su participación en la infracción.
[...]
19.
El importe de base de la multa se vinculará a una proporción del valor de las ventas, determinada en función del grado de gravedad de la infracción, multiplicada por el número de años de infracción.
20.
La valoración de la gravedad se hará caso por caso para cada tipo de infracción, considerando todas las circunstancias pertinentes.
21.
Por regla general, la proporción del valor de las ventas que se tendrá en cuenta se fijará en un nivel que podrá alcanzar hasta el 30 %.
22.
Con el fin de decidir si la proporción del valor de las ventas considerada en un determinado caso debería situarse en la parte inferior o superior de esta escala, la Comisión tendrá en cuenta una serie de factores, como la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado combinada de todas las partes interesadas, la dimensión geográfica de la infracción, y la aplicación efectiva o no de las prácticas delictivas.
23.
Los acuerdos horizontales de fijación de precios, de reparto de mercados y de limitación de la producción, que suelen ser secretos, se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En el marco de la política de competencia, deben ser sancionados con severidad. Por tanto, la proporción de las ventas considerada para este tipo de infracciones se situará generalmente en el extremo superior de la escala.
24.
Con el fin de tener plenamente en cuenta la duración de la participación de cada empresa en la infracción, el importe determinado en función del valor de las ventas (véanse los puntos 20 a 23
supra
) se multiplicará por el número de años de participación en la infracción. Los períodos inferiores a un semestre se contarán como medio año; los períodos de más de seis meses pero de menos de un año se contarán como un año completo.
25.
Además, independientemente de la duración de la participación de una empresa en la infracción, la Comisión incluirá en el importe de base una suma comprendida entre el 15 % y el 25 % del valor de las ventas, tal y como se define en la sección A anterior con el fin de disuadir a las empresas incluso de participar en acuerdos horizontales de fijación de precios, de reparto de mercados y de limitación de la producción. La Comisión podrá aplicar también este importe adicional en el caso de otras infracciones. Para decidir la proporción del valor de las ventas que debe tenerse en cuenta en un caso determinado, la Comisión considerará una serie de factores, en particular los que se mencionan en el punto 22.
[...]»
Como segunda etapa de cálculo, las Directrices prevén que la Comisión podrá ajustar este importe de base, al alza o a la baja, basándose en una evaluación global que tendrá en cuenta todas las circunstancias pertinentes (puntos 11 y 27 de las Directrices).
Por lo que atañe a esas circunstancias, el punto 29 de las Directrices establece lo siguiente:
«El importe de base de la multa podrá reducirse cuando la Comisión constate la existencia de circunstancias atenuantes, por ejemplo:
—
cuando la empresa en cuestión aporte la prueba de que ha puesto fin a la infracción tras las primeras intervenciones de la Comisión; esto no se aplicará a los acuerdos o prácticas de carácter secreto (en particular, los carteles);
—
cuando la empresa en cuestión aporte la prueba de que la infracción se cometió por negligencia;
—
cuando la empresa en cuestión aporte la prueba de que su participación en la infracción es sustancialmente limitada y demuestre por tanto que, durante el tiempo en que se adhirió a los acuerdos ilícitos, dicha empresa eludió efectivamente la aplicación de los mismos adoptando un comportamiento competitivo en el mercado; el mero hecho de que una empresa haya participado en una infracción durante un período de tiempo más breve que las demás no se considerará circunstancia atenuante, puesto que esta circunstancia ya se refleja en el importe de base;
—
cuando la empresa en cuestión coopere efectivamente con la Comisión, fuera del ámbito de aplicación de la Comunicación sobre la clemencia, y más allá de sus obligaciones jurídicas de cooperar;
—
cuando el comportamiento anticompetitivo haya sido autorizado o fomentado por las autoridades públicas o la normativa.»
Por último, como señaló el Tribunal de Justicia en sus sentencias KME Germany y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior (
EU:C:2011:816
), apartado
, y de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión (
C‑272/09 P
, Rec,
EU:C:2011:810
), apartado
, corresponde al juez de la Unión ejercer el control de legalidad que le incumbe conforme a las pruebas aportadas por la parte demandante en apoyo de los motivos que ésta haya invocado. Al ejercer dicho control, el juez no puede basarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión, ni respecto a la elección de los elementos que se tuvieron en cuenta a la hora de aplicar los criterios mencionados en las Directrices, ni respecto a la evaluación de dichos elementos, para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho.
Por último, el control de legalidad se completa con la competencia jurisdiccional plena que el artículo 17 del Reglamento n.
o
17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81 CE] y [82 CE] (
DO 1962, 13, p. 204
; EE 08/01, p. 22), reconocía al juez de la Unión y que ahora reconoce el artículo 31 del Reglamento n.
o
1/2003, conforme al artículo 261 TFUE. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta (sentencia KME Germany y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2011:810
, apartado
).
Decisión impugnada
A la luz de los hechos descritos en la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la infracción había sido cometida deliberadamente y estaba constituida por un acuerdo, claramente ilegal, de no competencia y de reparto de los mercados de comunicaciones electrónicas español y portugués entre las partes. Según la Comisión, cuando se trata de este tipo de infracciones evidentes, las partes no pueden invocar que no habían actuado intencionadamente (considerando 477 de la Decisión impugnada).
Por lo que atañe al valor de las ventas que sirve como referencia para la fijación del importe de base, la Comisión consideró que la cláusula de no competencia era aplicable a todos los servicios de comunicaciones electrónicas y a los servicios de televisión prestados en España o en Portugal, con excepción de los servicios mundiales de telecomunicaciones y los servicios de portador mayorista de telecomunicaciones internacionales, que eran servicios en los que las partes eran competidores en la península ibérica en la fecha en que se firmó el acuerdo y a los que, por tanto, no se les aplicaba dicho acuerdo. Asimismo, habida cuenta de que la cláusula excluía de su ámbito de aplicación las inversiones o actividades que ya estuvieran en curso en el momento en que se celebró el acuerdo que pudieran entrar en competencia con las actividades y las inversiones de la otra parte en el mercado ibérico, la Comisión sólo tomó en consideración, con respecto a cada una de las partes, el valor de sus propias ventas en su país de origen. Por tanto, en particular, no tomó en consideración el valor de las ventas de cada una de las partes en el país de origen de la otra parte, en la medida en que esos importes correspondían, en principio, a actividades preexistentes, no cubiertas por la cláusula. Por lo que respecta a Telefónica, ello implica que el valor de las ventas fue establecido por la Comisión teniendo en cuenta el valor de las ventas de esta última sociedad en España, mientras que, con respecto a PT, dicho valor se determinó teniendo en cuenta el valor de las ventas de dicha sociedad en Portugal (considerandos 482 y 483 de la Decisión impugnada).
A continuación, la Comisión señaló que, en general, tenía en cuenta las ventas realizadas por las empresas durante el último año completo en el que habían participado en la infracción, pero que, en el caso de autos, al haber durado la infracción menos de un año y tenido lugar entre 2010 y 2011, utilizó las ventas de las empresas durante el año 2011, que eran inferiores a las ventas registradas por las partes en el año 2010 (considerando 484 de la Decisión impugnada).
Por lo que respecta a la gravedad de la infracción, que determina el porcentaje del valor de las ventas que deben tenerse en cuenta para fijar el importe de la multa, la Comisión alegó que, en el caso de autos, la infracción consistía en un acuerdo de no competencia y de reparto de los mercados español y portugués de comunicaciones electrónicas y de la televisión entre las partes y que Telefónica y PT eran los operadores históricos en sus respectivos países (considerando 489 de la Decisión impugnada).
La Comisión señaló que tenía en cuenta el hecho de que las partes no habían mantenido en secreto la cláusula, desde el momento de su introducción, por primera vez, en la oferta de 1 de junio de 2010. De hecho, tal como se expuso en los considerandos 128 a 130 de la Decisión impugnada, la segunda oferta, que incluía el primer proyecto de cláusula, fue hecha pública por las partes a través de sus respectivos sitios de Internet y comunicada a las autoridades bursátiles española y portuguesa, que a su vez, la publicaron en sus propios sitios de Internet. Por otra parte, el 9 de junio de 2010, PT difundió entre sus accionistas un folleto en el que se explicaba la operación y la cláusula. Asimismo, el acuerdo que contenía la versión final de la cláusula formaba parte del expediente presentado por Telefónica y PT a la Anatel y al CADE. Finalmente, en un artículo publicado por el
Jornal de Negócios
el 23 de agosto de 2010, Telefónica confirmó que el acuerdo incluía una cláusula de no competencia (considerando 491 de la Decisión impugnada).
Por lo que respecta a la duración de la infracción, la Comisión tuvo en cuenta el hecho de que ésta transcurrió entre el 27 de septiembre de 2010, fecha de la formalización notarial y, por tanto, de la conclusión definitiva de la operación, y el 4 de febrero de 2011, fecha del acuerdo entre las partes que puso fin a la cláusula (considerando 492 de la Decisión impugnada).
A la vista de estos elementos, del tamaño de las empresas y de la corta duración del acuerdo restrictivo, la Comisión estimó que, habida cuenta de las circunstancias específicas del presente asunto, era proporcionado y suficiente en lo que atañe a la disuasión tomar en consideración un pequeño porcentaje del valor de las ventas a la hora de calcular el importe de base de las multas. Por tanto, la Comisión consideró que el porcentaje del valor de las ventas que había que tener en cuenta debía ser del 2 % para las dos empresas de que se trata (considerando 493 de la Decisión impugnada). El porcentaje del valor de las ventas tomado en consideración con respecto a cada empresa se multiplicó por el coeficiente tenido en cuenta en función de la duración, es decir, un coeficiente de 0,33, correspondiente a cuatro meses de un año completo.
La Comisión tomó los importes de este modo calculados como importes de base finales, de modo que ha de señalarse que no añadió ningún importe fijo de disuasión (derecho de entrada) en el caso de autos, como se prevé en el punto 25 de las Directrices (véase el apartado 202 anterior), extremo que fue confirmado en la vista.
Por lo que respecta al ajuste del importe de base, por una parte, la Comisión estimó que en el caso de autos no existía ninguna circunstancia agravante (considerando 496 de la Decisión impugnada).
Por otra parte, la Comisión recordó que las partes habían decidido suprimir la cláusula el 4 de febrero de 2011, poniendo de este modo fin a la práctica contraria a la competencia de que se trata. Según la Comisión, habida cuenta del hecho de que se puso fin a la cláusula sólo dieciséis días después de que la Comisión incoase el procedimiento y treinta días después de que la Comisión remitiese la primera solicitud de información a las partes y de que la cláusula no era secreta, procedía considerar que la supresión mencionada constituía una circunstancia atenuante que debía aplicarse a las dos partes (considerando 500 de la Decisión impugnada).
Habida cuenta de estas circunstancias, la Comisión consideró que el importe de base de la multa que había que imponer a las partes debía reducirse en un 20 % (considerando 501 de la Decisión impugnada) y desestimó todas las alegaciones de las partes en las que se invocaban otras circunstancias atenuantes (considerandos 502 a 507 de la Decisión impugnada).
Por consiguiente, los importes finales de las multas ascienden a 66894400 euros para Telefónica y a 12290400 euros para PT.
b) Sobre las ventas tenidas en cuenta a efectos del cálculo de la multa
La demandante critica las conclusiones a las que llegó la Comisión por lo que atañe al ámbito de aplicación de la cláusula y alega que, en la medida en que la exclusión de determinadas actividades de dicho ámbito de aplicación daría lugar a una reducción del volumen de negocios tomado en consideración a la hora de calcular la multa, el importe de la multa que se le impuso debe reducirse. Según la demandante, la Comisión no tuvo en cuenta el exhaustivo análisis de los mercados de las comunicaciones electrónicas en Portugal realizado por la demandante en su respuesta al pliego de cargos, ya que no abordó ni refutó una gran parte de los argumentos desarrollados por la demandante.
Sobre la motivación
En la medida en que esta argumentación de la demandante debe entenderse en el sentido de que critica el incumplimiento por la Comisión de su obligación de motivación, debe recordarse que la motivación debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control (véase la sentencia Elf Aquitaine/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2011:620
, apartado
y jurisprudencia citada). No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (véase la sentencia Comisión/Sytraval y Brink’s France, citada en el apartado
anterior,
EU:C:1998:154
, apartado
y jurisprudencia citada).
En cuanto al alcance de la obligación de motivación en lo relativo al cálculo del importe de las multas impuestas por infracción de las normas de la Unión sobre competencia, ha de recordarse que el artículo 23, apartado 3, del Reglamento n.
o
1/2003 dispone que, «a fin de determinar el importe de la multa, procederá tener en cuenta, además de la gravedad de la infracción, su duración». A este respecto, tanto las Directrices como la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (
DO 2006, C 298, p. 17
) contienen normas indicativas sobre los criterios de apreciación que la Comisión tiene en cuenta para medir la gravedad y la duración de la infracción (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2003, Cheil Jedang Comisión,
T‑220/00
, Rec,
EU:T:2003:193
, apartado
y jurisprudencia citada).
En tales circunstancias, las exigencias del requisito sustancial de forma que constituye la obligación de motivación se cumplen cuando la Comisión indica, en su Decisión, los criterios de apreciación que tuvo en cuenta en aplicación de lo dispuesto en las Directrices y, en su caso, en la Comunicación relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel y que le permitieron medir la gravedad y la duración de la infracción a efectos de calcular el importe de la multa (véase, en este sentido, la sentencia Cheil Jedang/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2003:193
, apartado
).
En el caso de autos, en las secciones 5 y 6.3.3.2 de la Decisión impugnada y, en particular, en los considerandos 153, 184, 185 y 278 de dicha Decisión, la Comisión señaló que las partes debían considerarse, al menos, competidoras potenciales en todos los mercados de servicios de comunicaciones electrónicas y de servicios de televisión en España y Portugal, que sus alegaciones dirigidas a obtener la exclusión de determinadas actividades del ámbito de aplicación de la cláusula no podían acogerse y que, a la vista de la desestimación de las alegaciones de las partes relativas a la existencia de una competencia potencial entre ellas y habida cuenta del extenso ámbito de aplicación de la cláusula, en el caso de autos no era necesario realizar ningún análisis detallado sobre la determinación de si las partes eran competidoras potenciales con respecto a cada mercado específico para apreciar si el acuerdo debía considerarse constitutivo de una restricción por el objeto. A continuación, en el considerando 482 de la Decisión impugnada, dentro de la rúbrica, «El valor de las ventas», la Comisión indicó que consideraba que la cláusula de no competencia era aplicable a cualquier tipo de servicios de comunicaciones electrónicas y a los servicios de televisión, con excepción de los servicios mundiales de telecomunicaciones y de los servicios de portador mayorista de telecomunicaciones internacionales, y que, por tanto, todos los servicios prestados en España o en Portugal incluidos en los mercados enumerados en la sección 5.3, exceptuando los servicios mundiales de telecomunicaciones y los servicios de portador mayorista de telecomunicaciones internacionales, se veían directa o indirectamente afectados por la infracción.
De lo anterior se desprende que la Comisión dio explicaciones suficientes acerca del modo como determinó el valor de las ventas que debían tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la multa y acerca de las razones por las que consideró que no era necesario examinar cada uno de los servicios cuya exclusión solicitó la demandante a efectos del cálculo de la multa en su respuesta al pliego de cargos. Por tanto, en la medida en que pueda entenderse que la argumentación de la demandante se basa en un incumplimiento de la obligación de motivación, debe desestimarse.
Sobre el fondo
La demandante alega que el valor de determinadas ventas debe excluirse del cálculo de la multa, a saber, las ventas realizadas en los mercados en los que las partes no eran competidoras potenciales, las ventas correspondientes a actividades en curso y las ventas realizadas fuera de la península ibérica.
– Sobre las ventas correspondientes a actividades que no pueden estar sujetas a competencia
Por lo que atañe a las ventas realizadas en mercados no sujetos, según la demandante, a una potencial competencia o con servicios no sujetos a dicha competencia, en primer lugar, es preciso señalar que, en el considerando 478 de la Decisión impugnada, la Comisión se remite al punto 12 de las Directrices, que establece que el importe de base de la multa se fijará en función del valor de las ventas según la metodología expuesta en los puntos siguientes. Asimismo, en dicho considerando, la Comisión explicó que el importe de base de la multa que debía imponerse a las empresas se fijaría en función del valor de las ventas de bienes o servicios realizadas por las empresas, en relación directa o indirecta con la infracción, dentro del sector geográfico afectado en la Unión Europea. En el considerando 482 de la Decisión impugnada (véase el apartado 208 anterior), la Comisión prosiguió indicando que consideraba que la cláusula de no competencia era aplicable a cualquier tipo de servicios de comunicaciones electrónicas y a los servicios de televisión, con excepción de los servicios mundiales de telecomunicaciones y de los servicios de portador mayorista de telecomunicaciones internacionales, y que, por tanto, todos los servicios prestados en España o en Portugal incluidos en los mercados enumerados en la sección 5.3, exceptuando los servicios mundiales de telecomunicaciones y los servicios de portador mayorista de telecomunicaciones internacionales, se veían directa o indirectamente afectados por la infracción.
En la vista, en respuesta a las preguntas del Tribunal, la Comisión explicó que, habida cuenta del ámbito de aplicación tan extenso de la cláusula, no le correspondía analizar la competencia potencial entre las partes para cada uno de los servicios invocados por la demandante a efectos de determinar el valor de las ventas que debía tomarse en consideración para el cálculo del importe de la multa. En el marco de una infracción por el objeto como la del caso de autos, en el que un ejercicio de ese tipo no era exigido a la hora de probar la infracción, dicho ejercicio tampoco puede requerirse para la determinación del importe de la multa.
Esta argumentación no puede acogerse.
En efecto, conforme a su tenor, la cláusula se aplicaba a «cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios fijos y móviles, el acceso a Internet y los servicios de televisión, con exclusión de cualquier inversión o actividad que ya esté en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda considerarse en competencia con la otra parte en el mercado ibérico». Asimismo, a efectos del cálculo de la multa, la Comisión utilizó el valor de las ventas de actividades comprendidas, a su entender, dentro del ámbito de aplicación de la cláusula y excluyó las ventas correspondientes a actividades en curso, excluidas, con arreglo al tenor de la cláusula, de su ámbito de aplicación. Por consiguiente, las ventas correspondientes a actividades que no podían entrar en competencia con la otra parte durante el período de aplicación de la cláusula, excluidas también del ámbito de aplicación de la cláusula en virtud de su tenor, deberían asimismo excluirse a la hora de realizar el cálculo de la multa.
De lo anterior se desprende que, aunque la Comisión no debiese evaluar la competencia potencial con respecto a cada uno de los servicios invocados por la demandante con el fin de constatar la infracción (véanse los apartados 169 a 188 anteriores), debería haber, no obstante, examinado si la demandante podía fundadamente sostener que el valor de las ventas de los servicios en cuestión tenía que excluirse del cálculo de la multa como consecuencia de la inexistencia de competencia potencial entre las partes en esos servicios.
A este respecto, ha de recordarse que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la Comisión debe apreciar, en cada caso concreto y habida cuenta del contexto y los objetivos perseguidos por el régimen de sanciones establecido en el Reglamento n.
o
1/2003, el efecto que se pretenda alcanzar sobre la empresa afectada, en particular teniendo en cuenta el volumen de negocios que refleje la situación económica real de ésta durante el período en el que se cometió la infracción (sentencias de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión,
C‑76/06 P
, Rec,
EU:C:2007:326
, apartado
; de 12 de noviembre de 2014, Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión,
C‑580/12 P
, Rec,
EU:C:2014:2363
, apartado
, y de 23 de abril de 2015, LG Display y LG Display Taiwan/Comisión,
C‑227/14 P
, Rec,
EU:C:2015:258
, apartado
).
Para determinar la multa, se puede tener en cuenta tanto el volumen de negocios global de la empresa, que constituye una indicación aunque sea aproximativa e imperfecta del tamaño de ésta y de su potencia económica, como la parte de este volumen de negocios que procede de los productos objeto de la infracción y que, por tanto, puede dar una indicación de la magnitud de ésta (sentencias de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión,
100/80 a 103/80
, Rec,
EU:C:1983:158
, apartado
; Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2363
, apartado
, y LG Display y LG Display Taiwan/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2015:258
, apartado
).
Si bien es cierto que el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.
o
1/2003 deja a la Comisión un margen de apreciación, no lo es menos que limita su ejercicio estableciendo criterios objetivos que ésta debe respetar. Así, por una parte, el importe de la multa que puede imponerse a una empresa está sujeto a un límite cuantificable y absoluto, de modo que es posible determinar de antemano el importe máximo de la multa con que puede sancionarse a una empresa concreta. Por otra parte, el ejercicio de esa facultad de apreciación está limitado también por las normas de conducta que la propia Comisión se ha impuesto a sí misma, en particular las Directrices (sentencias Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2363
, apartado
, y LG Display y LG Display Taiwan/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2015:258
, apartado
).
Por tanto, si, como sucede en el caso de autos, la Comisión determina el importe de base de la multa con arreglo a la metodología expuesta en las Directrices, esta institución debe conformarse a dicha metodología.
A este respecto, debe recordarse que, en virtud del punto 13 de las Directrices, «con el fin de determinar el importe de base de la multa, la Comisión utilizará el valor de las ventas de bienes o servicios realizadas por la empresa, en relación directa o indirecta con la infracción, en el sector geográfico correspondiente dentro del territorio del Espacio Económico Europeo». Estas mismas Directrices precisan, en el punto 6, que «la combinación del valor de las ventas en relación con la infracción y de la duración [de ésta] se considera un valor sustitutivo adecuado para reflejar la importancia económica de la infracción y el peso relativo de cada empresa que participa en la misma».
Asimismo, de la jurisprudencia se desprende que la parte del volumen de negocios correspondiente a las ventas de los productos que fueron objeto de la infracción proporciona una idea bastante ajustada de la magnitud de la infracción en el mercado afectado, dado que el volumen de negocios correspondiente a las ventas de los productos que han sido objeto de una práctica restrictiva constituye un criterio objetivo que ofrece una justa medida de la nocividad de dicha práctica para el juego normal de la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias Musique Diffusion française y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:1983:158
, apartado
; de 11 de marzo de 1999, British Steel/Comisión,
T‑151/94
, Rec (Extractos),
EU:T:1999:52
, apartado
, y de 8 de julio de 2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium/Comisión,
T‑50/03
,
EU:T:2008:252
, apartado
).
El punto 13 de las Directrices tiene, por tanto, como finalidad que se tome como base, para el cálculo de la multa que vaya a imponerse a una empresa, un importe que refleje la importancia económica de la infracción y el peso relativo de esa empresa en dicha infracción (sentencias de 11 de julio de 2013, Team Relocations y otros/Comisión,
C‑444/11 P
,
EU:C:2013:464
, apartado
; Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2363
, apartado
, y LG Display y LG Display Taiwan/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2015:258
, apartado
).
En consecuencia, el concepto de valor de las ventas a que se refiere ese punto 13 engloba las ventas realizadas en el mercado afectado por la infracción en el EEE, sin que sea necesario determinar si esas ventas se vieron realmente afectadas por dicha infracción, dado que la parte del volumen de negocios procedente de la venta de los productos objeto de la infracción es la que mejor refleja la magnitud económica de dicha infracción (véanse, en este sentido, las sentencias Team Relocations y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2013:464
, apartados
a
; Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2014:2363
, apartados
a
; de 19 de marzo de 2015, Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión,
C‑286/13 P
, Rec,
EU:C:2015:184
, apartados
y
, y LG Display y LG Display Taiwan/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2015:258
, apartados
a
y
).
Sin embargo, si bien es verdad que sería contrario al objetivo perseguido por dicha disposición entender que el concepto de valor de las ventas a que alude esa disposición sólo se refiere al volumen de negocios realizado con las ventas respecto a las cuales se haya probado que han quedado realmente afectadas por el cártel imputado, no es menos cierto que el antedicho concepto no puede extenderse hasta englobar las ventas de la empresa de que se trate que no estén incluidas, directa o indirectamente, en el perímetro de ese cártel (véanse, en este sentido, las sentencias Team Relocations y otros/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2013:464
, apartado
, y Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2015:184
, apartado
).
En este contexto, debe señalarse que es cierto que no puede exigírsele a la Comisión que, cuando tenga que actuar frente a una restricción por el objeto como la del caso de autos, lleve a cabo de oficio un examen de la competencia potencial con respecto a todos los mercados y servicios afectados por el ámbito de aplicación de la infracción, lo cual sería contrario a los principios establecidos en los apartados 175, 176 y 178 anteriores e introduciría, por medio de la determinación del valor de las ventas que había que tener en cuenta a la hora de calcular la multa, la obligación de examinar la competencia potencial cuando esta manera de proceder no es exigible si se produce una restricción de la competencia por el objeto (véase el apartado 177 anterior). En efecto, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado, en un asunto al que eran aplicables las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n.
o
17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado [CA] (
DO 1998, C 9, p. 3
), que, en el caso de una infracción consistente en un reparto de mercados, no puede admitirse una interpretación que tenga por consecuencia la imposición a la Comisión, en relación con el método de cálculo de las multas, de una obligación a la que no está sujeta a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE, habida cuenta de que la infracción de que se trata tiene un objeto contrario a la competencia (sentencia Prym y Prym Consumer/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2009:505
, apartado
).
La solución adoptada en el caso de autos no consiste en imponer a la Comisión en el marco de la determinación del importe de la multa una obligación que no le es exigible a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE al tratarse de una infracción cuyo objeto es contrario a la competencia, sino en extraer las consecuencias del hecho de que el valor de las ventas debe estar directa o indirectamente relacionado con la infracción en el sentido del punto 13 de la Directrices y no puede englobar ventas que no estén incluidas, directa o indirectamente, en el perímetro de la infracción sancionada (véase la jurisprudencia citada en el apartado 239 anterior). De ello se desprende que, a partir del momento en que, para determinar el importe de la multa, la Comisión optó por basarse en el valor de las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción, ésta debe determinar dicho valor de manera precisa.
A este respecto, debe señalarse que en el caso de autos, habida cuenta del tenor de la cláusula que hace expresamente referencia a «cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios fijos y móviles, el acceso a Internet y los servicios de televisión, con exclusión de cualquier inversión o actividad que ya esté en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda considerarse en competencia con la otra parte en el mercado ibérico» y del hecho de que, en su respuesta al pliego de cargos, la demandante invocó una serie de elementos fácticos con el fin de demostrar que el valor de las ventas de determinados servicios a los que se había aludido debía excluirse a la hora de calcular la multa debido a la inexistencia total de competencia entre las partes, la Comisión tendría que haber procedido al examen de esos elementos para determinar el valor de las ventas de bienes o servicios realizadas por la empresa relacionadas directa o indirectamente con la infracción.
Así pues, en el caso de autos, en la medida en que las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción son las ventas de los servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la cláusula, a saber, las ventas de cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones, con exclusión de las actividades en curso, que pudiera considerarse en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, la Comisión, a la hora de calcular el valor de esas ventas, debería haber determinado los servicios en los que las partes no se encontraban en una situación de competencia potencial en el mercado ibérico, examinando los elementos invocados por estas últimas en sus respuestas al pliego de cargos con el fin de demostrar la inexistencia de competencia potencial entre ellas con respecto a determinados servicios durante el período de aplicación de la cláusula. Únicamente sobre la base de un análisis fáctico y jurídico de ese tipo habría sido posible determinar las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción cuyo valor tendría que haber servido de importe de partida a la hora de calcular el importe de base de la multa.
De lo anterior se desprende que procede acoger la argumentación de la demandante según la cual la Comisión, basándose en los elementos invocados por la demandante por lo que atañe a la inexistencia de competencia potencial entre Telefónica y PT en determinados servicios, debería haber determinado el valor de las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción y anular el artículo 2 de la Decisión impugnada, únicamente en la medida en que fija el importe de la multa sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión.
En segundo lugar, es preciso recordar que el sistema de control judicial de las decisiones de la Comisión relativas a los procedimientos de aplicación de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE consiste en el control de legalidad de los actos de las instituciones establecido en el artículo 263 TFUE, que puede completarse, en virtud del artículo 261 TFUE y a petición de los demandantes, con el ejercicio por parte del Tribunal General de una competencia jurisdiccional plena respecto de las sanciones impuestas en este ámbito por la Comisión (sentencia de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
C‑295/12 P
, Rec,
EU:C:2014:2062
, apartado
). A este respecto, debe señalarse que la ilegalidad constatada en el caso de autos atañe al valor de las ventas tomadas en consideración para la determinación del importe de la multa impuesta a la demandante y, por tanto, a la propia base del cálculo de dicha multa.
En este contexto, es útil recordar de nuevo que, en el considerando 482 de la Decisión impugnada, la Comisión no llevó a cabo ningún análisis de la competencia potencial entre las partes con respecto a los servicios invocados por la demandante. Además, en respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal en la vista con el fin de obtener de la Comisión respuestas a las alegaciones de la demandante por lo que atañe a la supuesta inexistencia de competencia potencial entre Telefónica y PT en relación con determinados servicios en Portugal, la Comisión se limitó a reiterar su posición según la cual no estaba obligada a analizar la competencia potencial entre las partes a la hora de determinar el importe de la multa y, por otra parte, se contentó con responder al conjunto de las alegaciones de la demandante afirmando que Telefónica era una competidora potencial de PT en los servicios de que se trata, ya que habría podido participar en las licitaciones o adquirir un operador existente.
De lo anterior se desprende que, en el caso de autos, el Tribunal no dispone de elementos suficientes para determinar el importe final de la multa que debe imponerse a la demandante.
Es cierto que la competencia jurisdiccional plena de que goza el Tribunal en virtud del artículo 31 del Reglamento n.
o
1/2003 faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, a sustituir la apreciación de la Comisión por su apreciación. Sin embargo, en el caso de autos, la Comisión no procedió al análisis de los elementos invocados por la demandante para demostrar la inexistencia de competencia potencial entre las partes con respecto a determinados servicios con el fin de determinar el valor de las ventas que debía tomarse en consideración a la hora de calcular el importe de la multa. La determinación del valor de esas ventas por el Tribunal implicaría, por tanto, que éste colme una laguna en la instrucción del expediente.
Ahora bien, el ejercicio de la competencia jurisdiccional plena no supone que el Tribunal tenga que proceder a tal instrucción, lo cual iría más allá de la sustitución de la apreciación de la Comisión por la del Tribunal, ya que la apreciación del Tribunal sería la única y la primera apreciación de los elementos que la Comisión debería haber tenido en cuenta a la hora de determinar el valor de las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción en el sentido del punto 13 de las Directrices cuyo análisis incumbía a la Comisión.
De lo anterior se desprende que, en el caso de autos, no procede ejercer la competencia jurisdiccional plena, de modo que incumbe a la Comisión extraer en el marco de la ejecución de la presente sentencia todas las consecuencias de la ilegalidad constatada y pronunciarse de nuevo acerca de la fijación del importe de la multa. Asimismo, el Tribunal considera que procede examinar los demás motivos relativos al importe de la multa.
– Sobre las ventas correspondientes a actividades preexistentes
La demandante alega que, con arreglo al tenor de la cláusula, las ventas correspondientes a actividades preexistentes deben excluirse a la hora de calcular la multa.
En primer lugar, debe recordarse que de los considerandos 482 y 483 de la Decisión impugnada se desprende que el valor de las ventas de servicios mundiales de telecomunicaciones y de servicios de portador mayorista de telecomunicaciones internacionales, en los que las partes eran competidoras efectivas en el momento de la fecha de la firma del acuerdo, no se tuvo en cuenta a la hora de calcular la multa.
En segundo lugar, la demandante sostiene que el valor de las ventas de los servicios de PT correspondiente a los servicios prestados por Zon, a saber, la telefonía fija, el internet de banda ancha y la televisión de pago, debe excluirse del ámbito de aplicación de la cláusula, ya que, en la medida en que Telefónica poseía participaciones en esa sociedad competidora de PT, que operaba en el sector de las comunicaciones electrónicas (véase el apartado 7 anterior), los servicios prestados por Zon entran dentro de la categoría de «inversiones o actividades que ya est[uviesen] en curso en el día de [su] firma» (véase el apartado 1 anterior), excluidas del ámbito de aplicación de la cláusula.
En primer término, la demandante señala que la Decisión impugnada poco o nada aclara acerca de algunos de los reproches realizados por sus destinatarios y que, por lo que atañe a la presencia de Telefónica en el capital de Zon y a la influencia que tenía a causa de ello, la Comisión se limita a repetir la tesis de que dicha participación no le otorgaba ningún poder de control a Telefónica. En la medida en que esa observación pueda entenderse como una alegación de que la Comisión incumplió su obligación de motivación, esa alegación debe rechazarse.
En efecto, la Comisión respondió a la alegación de las partes relativa a la exclusión de los servicios de Zon del ámbito de aplicación de la cláusula, precisando que no podía aceptar la afirmación según la cual las actividades de Zon debían excluirse del ámbito de aplicación de la cláusula, ya que, si las partes hubieran querido demostrar que, a través de la participación de Telefónica en Zon, se encontraban en una situación de competencia en Portugal, deberían haber demostrado que Telefónica controlaba las actividades de dicho operador, cosa que no han hecho, mientras que las cuentas anuales de 2011 mostraban que Telefónica no controlaba al operador portugués. Al hacer eso, la Comisión expuso claramente la razón por la que consideraba que las actividades de Zon no debían excluirse del ámbito de aplicación de la cláusula, así como la razón por la que concluía que Telefónica no controlaba a esta última sociedad, de manera que no puede reprochársele ningún incumplimiento de la obligación de motivación.
A este respecto, la Comisión explicó, asimismo, en los considerandos 156 a 164 de la Decisión impugnada que, si la actividad ejercida por una sociedad en la que una de las partes poseía acciones pero que no era controlada por esa parte fuese relevante para la determinación del ámbito de aplicación de la cláusula, dicha cláusula habría debido indicar que estaba destinada a aplicarse a las actividades de las sociedades que escapaban al control de las partes. Además, si esas actividades fuesen relevantes para la determinación del ámbito de aplicación de la cláusula, también deberían serlo para el respeto de las disposiciones de esta última, de manera que el inicio de una actividad prohibida por la cláusula por una sociedad no controlada, en la que una de las partes tuviese una participación minoritaria, constituiría una violación de la cláusula. La Comisión prosiguió su argumentación en relación con esta cuestión afirmando que las partes no podían pretender haber contraído ninguna obligación en nombre y por cuenta de las sociedades en las que tenían una participación minoritaria pero que no controlaban, en la medida en que no podrían garantizar el cumplimiento de esa obligación. Por consiguiente, para que una actividad pudiese quedar excluida del ámbito de aplicación de la cláusula, debía ser directamente realizada por una de las partes o indirectamente por una de las sociedades controladas por éstas.
En segundo término, por lo que respecta al fondo, la demandante no cuestiona ni la argumentación que acaba de ser expuesta ni la observación de la Comisión según la cual, durante el período pertinente, Telefónica sólo poseía una participación minoritaria en Zon (5,46 %) (considerando 19 de la Decisión impugnada) y, por tanto, no controlaba a esta última sociedad, de modo que los servicios prestados por Zon no pueden considerarse servicios prestados por Telefónica y, por consiguiente, servicios en los cuales Telefónica y PT fuesen competidoras y que, por ello, debiesen quedar excluidos del ámbito de aplicación de la cláusula. De lo anterior se deriva que la demandante no ha podido demostrar por qué, a su entender, aunque Telefónica sólo poseía una participación minoritaria en Zon, los servicios prestados por esta última sociedad debían considerarse servicios prestados por Telefónica y, por tanto, servicios excluidos del ámbito de aplicación de la cláusula. En estas circunstancias, su argumentación debe desestimarse.
– Sobre las ventas correspondientes a actividades realizadas fuera de la península ibérica
La demandante cuestiona el ámbito de aplicación geográfico de la cláusula tal como fue determinado por la Comisión, alegando que, en la medida en que el acuerdo se refiere expresamente al mercado ibérico y no a Portugal y a España, debe concluirse que las partes se referían a los territorios que componen la península ibérica y no a los territorios que componen el Reino de España y la República portuguesa. Por tanto, según la demandante, los territorios correspondientes a las regiones autónomas de Azores y de Madeira, que en 2011 representaban un volumen de negocios de 36992000 euros y 23492000 euros, respectivamente, deben excluirse del ámbito de aplicación geográfico de la cláusula, de modo que el valor de las ventas de PT tomado en consideración para el cálculo de la multa y, por consiguiente, el importe de ésta deben ser ajustados.
Esta pretensión no puede acogerse. Contrariamente a lo que sostiene la demandante, el texto de la cláusula no se refiere literalmente a la «península ibérica», sino al «mercado ibérico». Pues bien, resulta evidente que la referencia al «mercado ibérico» no debe entenderse en un sentido estrictamente geográfico, como una referencia exclusiva a la península ibérica, sino como una referencia a los mercados de España y Portugal, que incluyen los mercados de sus territorios que no están situados en la península ibérica. No hay ningún indicio y la demandante tampoco formula argumentos dirigidos a demostrar que los territorios de esos Estados situados fuera de la península ibérica estuviesen excluidos del ámbito de aplicación de la cláusula.
A este respecto, es preciso señalar que la demandante se limita a criticar la interpretación del ámbito de aplicación geográfico de la cláusula seguida por la Comisión, pero que no invoca ningún argumento que ponga en entredicho las conclusiones de la Comisión con respecto al ámbito de aplicación geográfico de la cláusula, expuestas en los considerandos 175 a 182 de la Decisión impugnada. En estas circunstancias, sus pretensiones no pueden acogerse.
De todas las consideraciones anteriores se desprende que la argumentación de la demandante relativa a las ventas tenidas en cuenta a la hora de calcular la multa debe acogerse parcialmente, en la medida en que, para determinar el valor de las ventas de la demandante que deben tomarse en consideración para el cálculo del importe de la multa, la Comisión debía examinar las alegaciones de la demandante dirigidas a demostrar la inexistencia de competencia potencial entre Telefónica y PT por lo que atañe a determinados servicios (véanse los apartados 226 a 250 anteriores) y desestimarse en todo lo demás.
c) Sobre la duración de la infracción
La demandante alega que la Comisión determinó de manera errónea la duración de la infracción, ya que la obligación de no competencia no podía surtir efectos antes de haber sido validada, de modo que no podía calificarse de restricción por el objeto destinada a aplicarse necesariamente a partir de la fecha de su entrada en vigor, a saber, la fecha de la conclusión definitiva de la operación el 27 de septiembre de 2010, y que, en cualquier caso, aunque se ignorase la condición expresa de validación previa, el acuerdo de no competencia expiró el 29 de octubre de 2010 como consecuencia de las conclusiones a las que se llegó durante las conferencias telefónicas celebradas los días 26 y 29 de octubre de 2010.
Es preciso recordar que, con arreglo al artículo 23, apartado 3, del Reglamento n.
o
1/2003, la duración de la infracción constituye uno de los elementos que deben tomarse en consideración para determinar el importe de la multa que procede imponer a las empresas culpables de infracciones de las normas sobre la competencia.
Asimismo, tal como se ha indicado en el apartado 202 anterior, el punto 24 de las Directrices prevé que, con el fin de tener plenamente en cuenta la duración de la participación de cada empresa en la infracción, el importe determinado en función del valor de las ventas se multiplicará por el número de años de participación en la infracción y que los períodos inferiores a un semestre se contarán como medio año, mientras que los períodos de más de seis meses pero de menos de un año se contarán como un año completo.
Por lo que atañe a la duración de la infracción de que se trata en el caso de autos, la Comisión concluyó, en los considerandos 454 a 465 de la Decisión impugnada, tal como ya se ha indicado en el apartado 51 anterior, que ésta coincide con el período que se inicia a partir de la fecha de la conclusión definitiva de la transacción, a saber, el 27 de septiembre de 2010 (véase el apartado 25 anterior), y que finaliza en la fecha en que la cláusula fue rescindida, a saber, el 4 de febrero de 2011 (véase el apartado 29 anterior).
Mediante la presente imputación, la demandante cuestiona, en esencia, la legalidad de la Decisión impugnada en la medida en que declara, como se ha indicado en el artículo 1 de su parte dispositiva, que la infracción tuvo lugar durante el período comprendido entre la conclusión definitiva de la transacción el 27 de septiembre de 2010 hasta el 4 de febrero de 2011. Por tanto, procede considerar que, mediante la presente imputación relativa a la duración, la demandante no solicita únicamente la reducción de la multa, sino también la anulación parcial de la Decisión impugnada y, en particular, del artículo 1 de su parte dispositiva, en la medida en que la Comisión declara erróneamente en dicho artículo que la infracción tuvo lugar desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 4 de febrero de 2011.
Pues bien, debe señalarse que la demandante no invoca ningún elemento suplementario que ataña específicamente a la duración de la infracción y se limita a remitirse a críticas ya formuladas en el contexto de su motivo basado en la infracción del artículo 101 TFUE y del Derecho relativo a su aplicación, que ya han sido examinadas y rechazadas en ese marco (véanse los apartados 122 a 161 anteriores). En la medida en que la demandante no ha logrado demostrar que la obligación de no competencia estuviese supeditada a una obligación de autoevaluación ni que las audioconferencias de octubre de 2010 hubiesen dado lugar a la derogación de la cláusula, su solicitud de reducción de la duración de la infracción tomada en consideración para el cálculo del importe de la multa debe desestimarse.
d) Sobre el respeto del principio de proporcionalidad
La demandante sostiene que la fijación del importe de la multa que se le impuso por la infracción de que se trata en el caso de autos incurre en una vulneración del principio de proporcionalidad.
La Comisión formula una excepción de inadmisibilidad alegando que ese supuesto motivo de anulación debe declararse inadmisible en la medida en que la demandante, en las tres líneas del escrito de demanda que dedica a la cuestión, se limita a criticar que, «bien consideradas las cosas, está convencida de que, habida cuenta de todas las circunstancias del asunto y de los criterios que deben seguirse para imponer multas, la Comisión no respetó el principio de proporcionalidad».
Por una parte, procede recordar que, tal como se ha señalado en los apartados 68 y siguientes anteriores, con arreglo al artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento de 2 de mayo de 1991, toda demanda deberá contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados y que esta información debe ser suficientemente clara y precisa para permitir que la parte demandada prepare su defensa y que el Tribunal resuelva el recurso, en su caso, sin apoyarse en otras informaciones. Asimismo, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y una buena administración de la justicia, es necesario que los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se basa un recurso consten de modo coherente y comprensible en el propio tenor de la demanda (véase el auto TF1/Comisión, citado en el apartado
anterior,
EU:T:2008:155
, apartado
y jurisprudencia citada).
Debe observarse que la exposición del supuesto motivo basado en la vulneración del principio de proporcionalidad por la demandante en el marco del presente recurso no cumple las exigencias de ese modo identificadas, de manera que la excepción de inadmisibilidad formulada por la Comisión resulta fundada y debe declararse la inadmisibilidad del supuesto motivo basado en la vulneración del principio de proporcionalidad.
Por otra parte, ha de señalarse a este respecto que, en el Derecho de la competencia de la Unión, el control de legalidad se completa con la competencia jurisdiccional plena que el artículo 17 del Reglamento n.
o
17 reconocía al juez de la Unión y que ahora reconoce el artículo 31 del Reglamento n.
o
1/2003, conforme al artículo 261 TFUE. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta (véase la sentencia de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión,
C‑386/10 P
, Rec,
EU:C:2011:815
, apartado
y jurisprudencia citada).
Procede no obstante señalar que el ejercicio de la competencia de plena jurisdicción no equivale a un control de oficio y recordar que el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de la Unión es contradictorio. Exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, como la falta de motivación de la decisión impugnada, corresponde a la parte demandante alegar los motivos contra ésta y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos (sentencia Chalkor/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2011:815
, apartado
).
Este requisito de carácter procesal no se opone a la regla según la cual, en el caso de infracciones de las normas sobre competencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción. Lo que efectivamente se exige a un demandante en el marco de un recurso jurisdiccional es identificar los aspectos a los que se opone de la decisión impugnada, formular alegaciones a este respecto y aportar las pruebas, que pueden consistir en serios indicios, para demostrar que los motivos son fundados (sentencia Chalkor/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2011:815
, apartado
).
La ausencia de control de oficio de la decisión impugnada en su conjunto no vulnera el principio de la tutela judicial efectiva. Para el respeto de este principio no es indispensable que el Tribunal, que está ciertamente obligado a responder a los motivos invocados y a ejercer un control tanto de hecho como de Derecho, esté obligado a proceder de oficio a una nueva instrucción completa del expediente (sentencia Chalkor/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2011:815
, apartado
).
El control establecido en los Tratados implica, por tanto, que el juez de la Unión ejerza un control tanto de hecho como de Derecho y que tenga la facultad de valorar las pruebas, anular la decisión impugnada y modificar el importe de las multas. En consecuencia, no resulta que el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE, completado por la competencia de plena jurisdicción en lo que respecta al importe de la multa, contemplada en el artículo 31 del Reglamento n.
o
1/2003, sea contrario a las exigencias del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (sentencia Chalkor/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2011:815
, apartado
).
De esta jurisprudencia se desprende que, al no haber invocado el demandante argumentos ni pruebas en apoyo de su supuesto motivo basado en la vulneración del principio de proporcionalidad, el Tribunal no está obligado a examinar de oficio, en el ejercicio de su competencia de plena jurisdicción, el respeto del antedicho principio por la Comisión al fijar el importe de la multa.
3.
Sobre la petición de examen de testigos
La demandante solicita al Tribunal que tome declaración, en calidad de testigo, a la Sra. M.R.S.S.N., responsable de la Dirección de Competencia de PT en el momento de la celebración del acuerdo y en cuando tuvo lugar el acuerdo de derogación de la cláusula.
La Comisión alega que esta solicitud debe desestimarse por ser inútil y redundante, dado que ya está incluida en el expediente la declaración bajo juramento de la Sra. M.R.S.S.N. sobre los hechos de los que, supuestamente, tuvo conocimiento.
Procede recordar que sólo el Tribunal puede decidir, cuando proceda, sobre la necesidad de completar la información de que dispone en los asuntos de que conoce (véase el auto de 10 de junio de 2010, Thomson Sales Europe/Comisión,
C‑498/09 P
,
EU:C:2010:338
, apartado
y jurisprudencia citada).
Tal como ya declaró el Tribunal de Justicia en un asunto de Derecho de la competencia, aunque una petición de examen de testigos formulada en el recurso indique con precisión los hechos en relación con los cuales procede oír al testigo o testigos y las razones que lo justifican, corresponde al Tribunal General apreciar la pertinencia de esta petición en relación con el objeto del litigio y con la necesidad de proceder al examen de los citados testigos (véase la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Siemens/Comisión,
C‑239/11 P, C‑489/11 P y C‑498/11 P
,
EU:C:2013:866
, apartado
y jurisprudencia citada).
El Tribunal de Justicia ha declarado, además, que esa facultad de apreciación del Tribunal se conciliaba con el derecho fundamental a un proceso justo y, en particular, el artículo 6, apartado 3, letra d), del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (CEDH). En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que esta última disposición no reconoce al acusado un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de testigos ante un tribunal y que la decisión sobre la necesidad o la conveniencia de citar a un testigo incumbe en principio al juez. El artículo 6, apartado 3, del CEDH no exige que se cite a todos los testigos, sino que su objetivo consiste en una completa igualdad de armas que garantice que el procedimiento controvertido, considerado en su conjunto, ha ofrecido al acusado una oportunidad adecuada y suficiente de impugnar las sospechas que recaían sobre él (véase la sentencia Siemens/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:C:2013:866
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
A este respecto, el Tribunal ya ha declarado que no podía acceder a la petición de examen de testigos de una empresa demandante cuando las declaraciones que ésta quería obtener mediante tal testimonio ante el Tribunal ya se habían realizado ante la Comisión, se había considerado que dichas declaraciones no se apoyaban en elementos de prueba documentales e, incluso, se veían contradichas por determinados elementos del expediente (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Comisión,
T‑144/07, T‑147/07 a T‑150/07 y T‑154/07
, Rec,
EU:T:2011:364
, apartados
y
).
Asimismo, debe señalarse que una petición dirigida a que el Tribunal complete los elementos de información de que dispone es inoperante cuando, incluso si el Tribunal accediera a esa petición, el sentido de su decisión no se vería modificado por ello (véase, en este sentido, el auto Thomson Sales Europe/Comisión, citado en el apartado
anterior,
EU:C:2010:338
, apartado
).
Si el Tribunal ha podido pronunciarse eficazmente sobre la base de las pretensiones, motivos y alegaciones formulados durante la fase escrita y oral del procedimiento y a la luz de los documentos aportados, procede desestimar la petición de examen de testigos, formulada por la demandante, sin que el Tribunal tenga que justificar mediante una motivación específica su apreciación de la inutilidad de buscar elementos de prueba adicionales (véase, en este sentido, el auto de 15 de septiembre de 2005, Marlines/Comisión,
C‑112/04 P
,
EU:C:2005:554
, apartado
, y la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión,
T‑301/04
, Rec,
EU:T:2009:317
, apartado
).
Sin embargo, aunque las partes no tengan derecho a exigir del juez de la Unión que adopte una diligencia de ordenación del procedimiento o una diligencia de prueba, el juez no podría sacar consecuencias de la falta, en el expediente, de determinados elementos mientras no haya agotado los medios previstos por el Reglamento de Procedimiento del órgano jurisdiccional para conseguir que los aporte la parte de que se trate (véase el auto de 8 de octubre de 2013, Michail/Comisión,
T‑597/11 P
, RecFP,
EU:T:2013:542
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, en la medida en que la declaración de la Sra. M.R.S.S.N. sobre los hechos de los que supuestamente tuvo conocimiento figura ya en el expediente, no procede acceder a la petición de examen de testigos presentada por la demandante.
A este respecto, procede recordar, tal como ya se ha indicado en el apartado 283 anterior, que el Tribunal ha declarado que no podía acceder a la petición de examen de testigos de una empresa demandante cuando las declaraciones que ésta quería obtener mediante tal testimonio ante el Tribunal ya se habían realizado ante la Comisión, no se apoyaban en elementos de prueba documentales e, incluso, se veían contradichas por determinados elementos del expediente.
En el caso de autos, debe recordarse que, como ya se ha observado en los apartados 149 y 150 anteriores, la Comisión indicó que había tenido en cuenta la declaración en cuestión y que la había evaluado conforme a los principios aplicables en materia de apreciación de la prueba. La Comisión también tuvo en cuenta que esa declaración había sido realizada por una persona que podría tener un interés directo en el asunto (considerando 122 de la Decisión impugnada) y llevó a cabo una evaluación ponderada de ese elemento con respecto a los demás elementos de prueba disponibles (considerandos 121, 124 y 308 de la Decisión impugnada). En ningún momento, la Comisión puso en duda que la persona que realizó la antedicha declaración se hubiese efectivamente expresado de la manera reflejada en esa declaración.
En estas circunstancias, debe rechazarse la petición dirigida a que se ordene el examen de la persona autora de la referida declaración ante el Tribunal, dado que los elementos que figuran en el expediente son suficientes para permitir al Tribunal pronunciarse sobre las audioconferencias de octubre de 2010 (véase, en este sentido, la sentencia ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Comisión, citada en el apartado
anterior,
EU:T:2011:364
, apartados
y
; véase, asimismo, en este sentido y por analogía, la sentencia de 7 de octubre de 2004, Mag Instrument/OAMI,
C‑136/02 P
, Rec,
EU:C:2004:592
, apartado
).
Esta conclusión no puede ser puesta en entredicho por la afirmación de la demandante en la vista según la cual, en virtud del principio de inmediatez, el examen de testigos por el Tribunal tiene innegablemente más valor que la toma en consideración de una declaración realizada por escrito. En efecto, en la medida en que el contenido de la declaración no se pone en duda y en que sólo se trata de la aprehensión de ese elemento con respecto al conjunto de las pruebas, las alegaciones hechas por la demandante en la vista no pueden cuestionar la constatación de que el examen del autor de la declaración en cuestión ante el Tribunal es superfluo.
De todas las consideraciones anteriores resulta que procede desestimar la petición de examen de testigos.
Del conjunto de consideraciones anteriores se desprende que la argumentación de la demandante relativa a las ventas tenidas en cuenta a efectos del cálculo de la multa debe acogerse parcialmente, en la medida en que, para determinar el valor de las ventas de la demandante que deben tomarse en consideración para el cálculo del importe de la multa, la Comisión estaba obligada a examinar las alegaciones de la demandante dirigidas a demostrar la inexistencia de competencia potencial entre Telefónica y PT por lo que atañe a determinados servicios. Por consiguiente, el artículo 2 de la Decisión impugnada debe anularse únicamente en la medida en que fija el importe de la multa sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión, y el recurso debe desestimarse en todo lo demás.
Costas
En virtud del artículo 134, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, cada parte cargará con sus propias costas. Sin embargo, si se estimase que las circunstancias del caso lo justifican, el Tribunal podrá decidir que una de las partes cargue, además de con sus propias costas, con una porción de las costas de la otra parte.
Por haber sido parcialmente estimado el recurso, este Tribunal considera realizar una justa apreciación de las circunstancias del litigio al decidir que la demandante cargue con tres cuartas partes de sus propias costas y con una cuarta parte de las costas de la Comisión. La Comisión cargará con tres cuartas partes de sus propias costas y con una cuarta parte de las costas de la demandante.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda)
decide:

1)
Anular el artículo 2 de la Decisión C(2013) 306 final de la Comisión, de 23 de enero de 2013, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 101 TFUE (asunto COMP/39.839 — Telefónica/Portugal Telecom), en tanto en cuanto fija el importe de la multa impuesta a Portugal Telecom SGPS, SA, en 12290000 euros, en la medida en que ese importe se fijó sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión Europea.

2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

3)
Portugal Telecom SGPS cargará con tres cuartas partes de sus propias costas y con una cuarta parte de las costas de la Comisión. La Comisión cargará con tres cuartas partes de sus propias costas y con una cuarta parte de las costas de Portugal Telecom SGPS.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 28 de junio de 2016.
Firmas
Índice

Antecedentes del litigio

A. Presentación de PT y de Telefónica

B. Negociaciones y firma del acuerdo

C. Hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del acuerdo

D. Procedimiento ante la Comisión

Decisión impugnada

Procedimiento y pretensiones de las partes

Fundamentos de Derecho

A. Sobre la admisibilidad

B. Sobre el fondo

1. Sobre las pretensiones que tienen por objeto la anulación de la Decisión impugnada

a) Sobre el motivo basado en la existencia de vicios sustanciales de forma

b) Sobre el motivo basado en la infracción del artículo 101 TFUE y del Derecho relativo a su aplicación

Observaciones preliminares

Sobre la argumentación basada en que la cláusula estaba vinculada a la opción de compra o a la dimisión de los miembros del Consejo de Administración de PT nombrados por Telefónica

Sobre la argumentación basada en que la cláusula contenía una obligación de autoevaluación

Sobre la argumentación basada en la infracción del artículo 101 TFUE debido a la falta de examen de las condiciones de competencia potencial

Sobre la argumentación basada en la inexistencia de efectos

2. Sobre las pretensiones relativas al importe de la multa

a) Observaciones preliminares

Sobre los principios relativos al cálculo de las multas

Decisión impugnada

b) Sobre las ventas tenidas en cuenta a efectos del cálculo de la multa

Sobre la motivación

Sobre el fondo

– Sobre las ventas correspondientes a actividades que no pueden estar sujetas a competencia

– Sobre las ventas correspondientes a actividades preexistentes

– Sobre las ventas correspondientes a actividades realizadas fuera de la península ibérica

c) Sobre la duración de la infracción

d) Sobre el respeto del principio de proporcionalidad

3. Sobre la petición de examen de testigos

Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: portugués.