CELEX: 62015CJ0068
Reenvio prejudicial
Liberdade de estabelecimento
Diretiva relativa às sociedades‑mães e sociedades afiliadas
Legislação fiscal
Imposto sobre os lucros das sociedades
Distribuição de dividendos
Retenção na fonte
Dupla tributação
“Fairness tax”

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 49.
o
TFUE e do artigo 4.
o
, n.
o
3, bem como do artigo 5.
o
da Diretiva 2011/96/UE do Conselho, de 30 de novembro de 2011, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades‑mães e sociedades afiliadas de Estados‑Membros diferentes (
JO 2011, L 345, p. 8
, a seguir «diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas»).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe X ao Ministerraad (Conselho de ministros, Bélgica) a respeito de um recurso de anulação das disposições de direito nacional que instituem um imposto especial do imposto sobre as sociedades e do imposto sobre os não residentes, denominado «fairness tax», que sujeita a tributação as sociedades residentes e não residentes quando essas sociedades distribuem dividendos que não se figuram no seu resultado tributável final, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime fiscal nacional.
Quadro jurídico
Direito da União
Nos termos do considerando 3 da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, o objetivo desta diretiva é isentar de retenção na fonte os dividendos e outro tipo de distribuição de lucros pagos pelas sociedades afiliadas às respetivas sociedades‑mãe, bem como suprimir a dupla tributação de tais rendimentos ao nível da sociedade‑mãe.
Os considerandos 7 e 9 desta diretiva enunciam:
«(7)
Quando uma sociedade‑mãe recebe, na qualidade de sócia da sociedade sua afiliada, lucros distribuídos, o Estado‑Membro da sociedade‑mãe deve abster‑se de tributar estes lucros, ou tributá‑los autorizando simultaneamente a sociedade‑mãe a deduzir do montante do imposto devido a fração do imposto sobre as sociedades paga pela sociedade afiliada sobre esses lucros.
[…]
(9)
Os pagamentos das distribuições de lucros a um estabelecimento estável de uma sociedade‑mãe, e o respetivo recebimento, deverão ter o mesmo tratamento que o aplicável entre uma sociedade afiliada e a sua sociedade‑mãe. […]»
O artigo 4.
o
, n.
os
1 e 3, da referida diretiva prevê:
«1.   Sempre que uma sociedade‑mãe ou o seu estabelecimento estável, em virtude da associação da sociedade‑mãe com a sociedade sua afiliada, obtenha lucros distribuídos de outra forma que não seja por ocasião da liquidação desta última, o Estado‑Membro da sociedade‑mãe e o Estado‑Membro do estabelecimento estável da sociedade‑mãe:
a)
Abstêm‑se de tributar esses lucros; ou
b)
Tributam esses lucros autorizando a sociedade‑mãe e o estabelecimento estável a deduzirem do montante do imposto devido a fração do imposto sobre as sociedades paga sobre tais lucros pela sociedade afiliada e por qualquer sociedade subafiliada, na condição de cada sociedade e respetiva sociedade subafiliada estarem abrangidas pelas definições constantes do artigo 2.
o
e satisfazerem em cada nível os requisitos previstos no artigo 3.
o
, até ao limite do montante correspondente do imposto devido.
[…]
3.   Cada Estado‑Membro conserva a faculdade de prever que os encargos respeitantes à participação e as menos‑valias resultantes da distribuição dos lucros da sociedade afiliada não sejam dedutíveis do lucro tributável da sociedade‑mãe.
Se, nesse caso, as despesas de gestão relativas à participação forem fixadas de modo forfetário, o montante forfetário não pode exceder 5% dos lucros distribuídos pela sociedade afiliada.»
O artigo 5.
o
da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas dispõe:
«Os lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à sua sociedade‑mãe estão isentos de retenção na fonte.»
Direito belga
O wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (Código do imposto sobre os rendimentos de 1992) foi alterado pela wet houdende diverse bepaligen (Lei relativa a disposições diversas), de 30 de julho de 2013 (
Belgisch Staatsblad
, 1 de agosto de 2013) (a seguir «CIR 92»). O capítulo 15 desta lei, de 30 de julho de 2013, contém uma secção 2, cuja subsecção 1 tem como epígrafe «Fairness tax». Esta subsecção compõe‑se pelos artigos 43.
o
a 51.
o
da mesma, que alteram os artigos 198.
o
, 207.
o
, 218.
o
, 219.
o
‑B, 233.
o
, 246.
o
, 275.
o
e 463.
o
‑B do CIR 92.
Nos termos do artigo 198.
o
, n.
o
1, ponto 1, do CIR 92:
«Não constituem despesas profissionais:
1.
o imposto sobre as sociedades, incluindo as contribuições especiais devidas nos termos dos artigos 219.
o
‑A a 219.
o
‑C, as quantias pagas que incidem sobre o imposto sobre as sociedades e a retenção na fonte do imposto sobre os rendimentos de valores mobiliários a cargo do devedor do rendimento que exonera o beneficiário pelo incumprimento do artigo 261.
o
, mas com exclusão da contribuição especial devida nos termos do artigo 219.
o
».
O artigo 207.
o
, segundo parágrafo, deste código prevê:
«Nenhuma dessas deduções ou compensações com as perdas sofridas durante o período tributável pode ser concedida sobre a parte do resultado decorrente de vantagens extraordinárias ou voluntárias previstas no artigo 79.
o
, nem sobre as vantagens financeiras ou de qualquer natureza recebidas estabelecidas no artigo 53.
o
, 24, nem sobre a matéria coletável da contribuição especial aplicada às despesas ou às vantagens de qualquer natureza, não justificadas em conformidade com o disposto no artigo 219.
o
, nem sobre a parte dos lucros afetados às despesas referidas no artigo 198.
o
, § 1, 9 e 12, nem sobre a parte dos lucros provenientes do incumprimento do artigo 194.
o
‑C, § 2, n.
o
4 e da aplicação do artigo 194.
o
‑C, § 4, nem sobre as mais‑valias referidas no artigo 217.
o
, n.
o
3, nem sobre os dividendos referidos no artigo 219.
o
‑B.»
O artigo 218.
o
, n.
o
1, do referido código tem a seguinte redação:
«O imposto determinado em conformidade com o disposto nos artigos 215.
o
a 217.
o
e a contribuição especial prevista no artigo 219.
o
‑B são eventualmente majorados como previsto em matéria de imposto sobre as pessoas singulares nos artigos 157.
o
a 168.
o
, em caso de falta ou insuficiência de pagamentos por conta.
Por derrogação aos artigos 160.
o
e 165.
o
, a limitação da majoração a 90% e o aumento da base de cálculo a 106% do imposto devido ao Estado, não são, porém aplicáveis.»
O artigo 219.
o
‑B deste mesmo código prevê:
«§1   Para o período tributável durante o qual são distribuídos dividendos na aceção do artigo 18.
o
, primeiro parágrafo, 1 a 2‑B, estabelece‑se uma contribuição especial que é calculada segundo as disposições previstas nos parágrafos seguintes.
Esta contribuição especial é independente de, e, se for caso disso, complementar a outros impostos devidos nos termos de outras disposições do presente Código ou, eventualmente, no âmbito da aplicação de disposições legais especiais.
§2   A base da referida contribuição especial é constituída pela diferença positiva entre, por um lado, os dividendos brutos distribuídos no período tributável, e, por outro, o resultado tributável final, efetivamente sujeito à taxa de imposto sobre as sociedades prevista nos artigos 215.
o
e 216.
o
§3   A base tributável assim estabelecida é reduzida na parte dos dividendos distribuídos que é retirada de reservas tributadas anteriormente, e o mais tardar durante o exercício de tributação de 2014. Para a aplicação desta redução, a tomada em consideração de reservas já tributadas será feita prioritariamente sobre as últimas reservas constituídas.
Para o exercício de tributação de 2014, os dividendos distribuídos durante esse mesmo exercício fiscal nunca podem ser tidos em conta como reservas tributadas desse mesmo exercício fiscal.
§4   O saldo obtido é, depois, limitado segundo uma percentagem que exprime a relação entre:
—
por um lado, no numerador, as deduções efetivamente operadas no período tributável por prejuízos fiscais transferidos e por capital de risco, e,
—
por outro lado, no denominador, o resultado fiscal do período tributável com exceção das reduções de valor, provisões e mais‑valias isentas.
§5   A base determinada em conformidade com o disposto nos parágrafos precedentes não pode ser limitada ou reduzida de qualquer outra forma.
§6   A contribuição especial é igual a 5% do montante calculado deste modo.
§ 7.   As sociedades que, com base no artigo 15.
o
do Código das sociedades, são consideradas pequenas empresas para o exercício fiscal ligado ao período tributável durante o qual os dividendos são distribuídos, não estão sujeitas ao referido imposto.»
O artigo 233.
o
, terceiro parágrafo, do CIR 92 enuncia:
«Além disso, uma contribuição especial é estabelecido segundo as regras previstas no artigo 219.
o
‑B. Para aplicar essa medida, no que respeita aos estabelecimentos belgas, entende‑se por “dividendos distribuídos”, a parte dos dividendos brutos distribuídos pela sociedade que corresponde à parte positiva do resultado contabilístico do estabelecimento belga no resultado contabilístico global da sociedade.»
O artigo 246.
o
, primeiro parágrafo, ponto 3, do referido código tem a seguinte redação:
«sem prejuízo da aplicação do artigo 218.
o
, a contribuição especial prevista no artigo 233.
o
, terceiro parágrafo, é calculada à taxa de 5%».
O artigo 463.
o
‑B, n.
o
1, 1, do referido código prevê:
«A título de contribuição complementar de crise, fixam‑se, em benefício exclusivo do Estado, 3 cêntimos adicionais:
ao imposto sobre as sociedades, ao imposto sobre as pessoas coletivas visadas no artigo 220.
o
, pontos 2 e 3, e, para os contribuintes visados no artigo 227.
o
, pontos 2 e 3, à exceção dos Estados estrangeiros e das suas subdivisões políticas e coletividades locais, ao imposto sobre os não residentes, incluindo as contribuições especiais referidas nos artigos 219.
o
‑A, 219.
o
‑B e 246.
o
, primeiro parágrafo, pontos 2 e 3; as contribuições complementares de crise são calculadas sobre estes impostos determinados:
—
antes da imputação dos pagamentos por conta mencionados nos artigos 218.
o
, 226.
o
e 246.
o
, primeiro parágrafo, ponto 1, e segundo parágrafo, das quantias retidas na fonte, da quota fixa de imposto estrangeiro e do crédito de imposto, mencionados nos artigos 277.
o
a 296.
o
;
—
antes da aplicação da majoração prevista no caso de falta ou de insuficiência de pagamentos por conta referidos no primeiro travessão».
O artigo 275.
o
, quarto parágrafo, desse mesmo código tem a seguinte redação:
«O Rei pode aumentar a percentagem prevista no terceiro parágrafo, por despacho proferido em Conselho de Ministros para os empregadores visados no presente artigo que, ou são considerados pequenas empresas com base no artigo 15.
o
do Código das sociedades, ou são pessoas singulares que correspondem
mutatis mutandis
aos critérios do referido artigo 15.
o
O Rei apresentará às Secções legislativas, imediatamente se estiverem reunidas, ou então a partir da abertura da sua próxima sessão, um projeto de lei de confirmação dos despachos adotados em execução do presente parágrafo.»
O artigo 51.
o
da lei de 30 de julho de 2013, relativa a disposições diversas, dispõe:
«Os artigos 43.
o
a 49.
o
entram em vigor a partir do exercício fiscal de 2014.
Qualquer modificação feita a partir de 28 de junho de 2013 à data de encerramento das contas anuais não influencia a aplicação das medidas referidas nesta subsecção.
O disposto no artigo 50.
o
é aplicável às remunerações pagas ou atribuídas a partir de 1 de janeiro de 2014.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
Com a sua petição, X interpôs um recurso no Grondwettelijk Hof (Tribunal Constitucional, Bélgica) para anulação das disposições de direito nacional que instituem a «fairness tax».
O órgão jurisdicional de reenvio expõe que a «fairness tax» é uma contribuição especial diferente do imposto sobre as sociedades e do imposto sobre os não residentes cujo regime está previsto nos artigos 43.
o
a 51.
o
da Lei de 30 de julho de 2013, relativa a disposições diversas. Aplica‑se quando, em relação ao mesmo período tributável, são distribuídos dividendos e o resultado fiscal da sociedade é reduzido total ou parcialmente pela aplicação das diferentes deduções previstas no regime fiscal nacional.
No âmbito do seu recurso para anulação desses artigos 43.
o
a 51.
o
, X alegou, em primeiro lugar, que a «fairness tax» constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento que impede a livre escolha, pelas sociedades não residentes, da forma jurídica sob a qual pretendem exercer as suas atividades económicas na Bélgica.
Com efeito, uma sociedade não residente que exerça uma atividade económica na Bélgica por intermédio de uma sociedade afiliada só seria indiretamente sujeita à «fairness tax» se essa sociedade afiliada lhe distribuir efetivamente um dividendo sobre os seus lucros, independentemente de, por outro lado, esta sociedade não residente distribuir ou não ela própria um dividendo.
Em contrapartida, se uma sociedade não residente exerce uma atividade económica na Bélgica por intermédio de um estabelecimento estável, está sujeita à «fairness tax» quando procede ela própria à distribuição de dividendos independentemente da questão de saber se os lucros do estabelecimento estável chegaram a essa sociedade ou se foram reservados ou reinvestidos na Bélgica ou não. A base tributável da referida sociedade pode assim igualmente abranger lucros que esta obteve fora da Bélgica, pelo simples facto de dispor de um estabelecimento estável na Bélgica.
Além disso, a «fairness tax» constitui igualmente uma discriminação em razão da nacionalidade entre uma sociedade não residente que exerce uma atividade económica na Bélgica por intermédio de um estabelecimento estável e uma sociedade residente, uma vez que uma sociedade não residente pode estar sujeita a esse imposto mesmo se a totalidade dos lucros do seu estabelecimento estável belga tiver sido reservada ou reinvestida na Bélgica, ao passo que isso não seria assim se a sociedade residente reservasse ou reinvestisse a totalidade dos seus lucros nesse Estado‑Membro.
O Conselho de ministros considera que a diferença de tratamento alegada decorre das características próprias de um estabelecimento estável, visto que, contrariamente a uma sociedade afiliada, um estabelecimento estável não pode, ele próprio, distribuir dividendos.
Quanto à diferença de tratamento alegada entre uma sociedade não residente que exerce uma atividade económica na Bélgica por intermédio de um estabelecimento estável e uma sociedade residente, o Conselho de ministros indica que, para evitar eventuais discriminações, a legislação em causa, para estabelecer a base tributável da «fairness tax» da sociedade não residente, prevê o cálculo de um dividendo fictício. Por conseguinte, esta legislação não cria nenhuma diferença de tratamento, mas está adaptada às circunstâncias.
Em segundo lugar, X entende que a «fairness tax» deve ser considerada uma retenção na fonte, uma vez que é deduzida sobre o lucro distribuído pela sociedade afiliada à sua sociedade‑mãe e, portanto, é contrária ao artigo 5.
o
da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, segundo o qual os lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à sua sociedade‑mãe estão isentos de retenção na fonte.
O Conselho de ministros considera que a «fairness tax» não é uma retenção na fonte dissimulada, mas uma contribuição especial diferente, calculada em função dos dividendos distribuídos não incluídos no resultado tributável da sociedade afiliada uma vez que foram objeto da dedução pelo capital de risco e/ou da dedução de prejuízos fiscais anteriores.
Em terceiro lugar, X considera que a «fairness tax» pode ter como efeito sujeitar lucros abrangidos pelo âmbito de aplicação da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas a uma tributação que excede o limite de 5% previsto no artigo 4.
o
, n.
o
3, desta diretiva.
Com efeito, a isenção de 95% dos lucros é apenas aplicável se os lucros obtidos forem imediatamente distribuídos durante o ano. Se fossem distribuídos durante um ano seguinte, esses lucros estariam sujeitos à «fairness tax» para uma parte superior a 5%, visto que o fator de proporcionalidade teria apenas em conta os lucros do ano e a dedução para capital de risco aplicada a estes e/ou a dedução dos prejuízos fiscais transferidos operadas nesse ano.
Segundo o Conselho de ministros, a distribuição ou não de lucros é uma escolha estratégica da sociedade‑mãe. A «fairness tax» é diferente em relação à mesma sociedade em cada exercício fiscal, em função do montante dos dividendos distribuídos, da aplicação de uma dedução para o capital de risco e da totalidade do resultado fiscal, e, por conseguinte, não tem como consequência sujeitar a imposto uma parte do dividendo que excede o limite de 5%.
Nestas circunstâncias, o Grondwettelijk Hof (Tribunal Constitucional, Bélgica) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Deve o artigo 49.
o
TFUE ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que:
a)
sujeita a imposto as sociedades estabelecidas noutro Estado‑Membro mas com um estabelecimento estável na Bélgica quando decidem proceder à distribuição de lucros não incluídos no resultado final tributável, independentemente de ter ou não havido lucros transferidos do estabelecimento estável para a sede, ao passo que as sociedades estrangeiras com uma sociedade afiliada belga não estão sujeitas a esse imposto quando decidem proceder à distribuição de lucros não incluídos no resultado final tributável, independentemente de a sociedade afiliada ter ou não procedido ao pagamento de dividendos;
b)
sujeita a imposto as sociedades estabelecidas noutro Estado‑Membro mas com um estabelecimento estável na Bélgica, em caso de os lucros obtidos na Bélgica serem na sua totalidade constituídos como reserva, quando decidem proceder à distribuição de lucros não incluídos no resultado final tributável, ao passo que as sociedades belgas que constituam a totalidade do lucro como reserva não estão sujeitas a esse imposto?
2)
Deve o artigo 5.
o
da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, ser interpretado no sentido de que existe retenção na fonte quando uma disposição de direito nacional prevê que, no caso da distribuição de lucros de uma sociedade afiliada à sociedade‑mãe, há sujeição a um imposto pelo facto de, no mesmo período tributável, serem pagos dividendos e o resultado fiscal ser total ou parcialmente reduzido com a dedução relativa ao capital de risco e/ou pelos prejuízos fiscais transferidos, ao passo que, ao abrigo da legislação nacional, o lucro não seria tributável se permanecesse na esfera da sociedade afiliada e não fosse distribuído à sociedade‑mãe?
3)
Deve o artigo 4.
o
, n.
o
3, da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que sujeita a imposto o pagamento de dividendos, se essa legislação tiver por consequência que uma sociedade, quando paga dividendos recebidos num ano subsequente ao ano em que ela própria os recebeu, é tributada sobre a parte dos dividendos que ultrapassa o limite previsto no referido artigo 4.
o
, n.
o
3, d[esta] diretiva, ao passo que isso não acontece se essa sociedade voltar a pagar os dividendos no ano em que os recebe?»
Quanto às questões prejudiciais
A título preliminar, há que referir que, com as suas questões, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se quanto à compatibilidade com o direito da União de uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, aplicável a uma situação em que o montante dos lucros distribuídos por uma sociedade — quer se trate de uma sociedade residente, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, ou de uma sociedade não residente que exerce uma atividade nesse Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável —, na sequência da utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime fiscal nacional do referido Estado‑Membro, é mais elevado do que o resultado tributável final dessa sociedade nesse mesmo Estado‑Membro.
Resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que esta legislação fiscal tem por objetivo tributar os rendimentos compreendidos no âmbito da competência fiscal do Estado‑Membro em causa e que, devido a essa utilização, foram distribuídos sem terem sido sujeitos ao imposto sobre as sociedades, no que respeita às sociedades residentes, ou ao imposto sobre os não residentes, no que se refere às sociedades não residentes, nesse Estado‑Membro.
Resulta igualmente desses autos que a legislação fiscal em causa no processo principal assume a forma de uma contribuição especial diferente do imposto sobre as sociedades e do imposto sobre os não residentes, cuja taxa é fixada em 5,15%. A base do referido imposto é constituída pela diferença positiva entre, por um lado, os dividendos brutos distribuídos durante o período tributável e, por outro lado, o resultado tributável final que é, com efeito, sujeito à taxa normal do imposto sobre as sociedades. A base tributável assim estabelecida é reduzida na parte dos dividendos distribuídos que é deduzida das reservas anteriormente tributadas, e o mais tardar durante o exercício fiscal de 2014. O saldo obtido é limitado por um coeficiente que consiste numa fração que exprime a relação entre a dedução do capital de risco e/ou prejuízos fiscais transferidos referente ao período tributável, no numerador, e o resultado fiscal do período tributável, no denominador.
Para calcular a base tributável no que respeita às sociedades não residentes, esta mesma legislação fiscal prevê o cálculo de um «dividendo fictício». Neste caso, os «dividendos distribuídos» são compostos pela parte dos dividendos distribuídos pela sociedade não residente que corresponde à parte positiva do resultado contabilístico do estabelecimento estável belga no resultado contabilístico global desta sociedade.
Quanto à primeira questão
Para efeitos da análise da questão tal como colocada, há que começar por salientar que a sede de uma sociedade serve para determinar, à semelhança da nacionalidade para as pessoas singulares, a sua subordinação à ordem jurídica de um Estado (v., nomeadamente, acórdãos de 28 de janeiro de 1986, Comissão/França,
270/83
,
EU:C:1986:37
, n.
o
18, e de 14 de dezembro de 2000, AMD,
C‑141/99
,
EU:C:2000:696
, n.
o
20).
Daqui resulta que a aplicação de uma legislação fiscal nacional, como a que está em causa no processo principal, a uma sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, por um lado, e a um estabelecimento estável residente dessa sociedade, por outro, diz respeito ao tratamento fiscal, respetivamente, de uma sociedade residente e de uma sociedade não residente.
Ora, no caso em apreço, é dado assente que a legislação fiscal belga em causa trata da mesma maneira as sociedades residentes, incluindo as sociedades afiliadas residentes das sociedades não residentes, e as sociedades não residentes, uma vez que todas estas sociedades estão sujeitas à «fairness tax», quando procedem à distribuição de dividendos nas circunstâncias descritas nos n.
os
31 e 32 do presente acórdão.
Nestas condições, há que entender a questão colocada no sentido de que visa saber se a liberdade de estabelecimento deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, nos termos da qual tanto uma sociedade não residente que exerce uma atividade económica nesse Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável, como uma sociedade residente, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, estão sujeitas a um imposto, como a «fairness tax», quando essas sociedades distribuem dividendos que, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos no regime fiscal nacional, não estão incluídos no seu resultado tributável final.
A liberdade de estabelecimento, que o artigo 49.
o
TFUE reconhece aos nacionais de um Estado‑Membro da União Europeia, confere‑lhes o acesso às atividades não assalariadas e ao seu exercício, bem como a constituição e a gestão de empresas, nas mesmas condições que as definidas na legislação do Estado‑Membro de estabelecimento para os seus próprios nacionais. Compreende, em conformidade com o artigo 54.
o
TFUE, para as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede social, a sua administração central ou o seu estabelecimento principal no interior da União, o direito de exercerem a sua atividade no Estado‑Membro em causa por intermédio de uma filial, de uma sucursal ou de uma agência (acórdão de 17 de julho de 2014, Nordea Bank Danmark,
C‑48/13
,
EU:C:2014:2087
, n.
o
17 e jurisprudência referida).
No que se refere ao tratamento no Estado‑Membro de acolhimento, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 49.
o
, primeiro parágrafo, segundo período, TFUE, deixa expressamente aos operadores económicos a possibilidade de escolherem livremente a forma jurídica apropriada para o exercício das suas atividades noutro Estado‑Membro, não devendo essa livre escolha ser limitada por disposições fiscais discriminatórias (despacho de 4 de junho de 2009, KBC Bank e Beleggen, Risicokapitaal, Beheer,
C‑439/07 e C‑499/07
,
EU:C:2009:339
, n.
o
77 e jurisprudência referida).
No que respeita às disposições fiscais, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que compete a todo o Estado‑Membro organizar, com observância do direito da União, o seu sistema fiscal relativo à tributação de lucros, na medida em que esses lucros sejam abrangidos pela competência fiscal do Estado‑Membro em causa. Resulta daí que o Estado‑Membro de acolhimento é livre de determinar o facto gerador do imposto, a matéria coletável e a taxa de tributação que se aplica às diferentes formas de estabelecimento das sociedades que operam nesses Estado‑Membro, sob reserva de conceder às sociedades não residentes um tratamento que não seja discriminatório em relação aos estabelecimentos nacionais comparáveis (v., neste sentido, acórdãos de 12 dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C‑446/04
,
EU:C:2006:774
, n.
o
47 e de 26 de junho de 2008, Burda,
C‑284/06
,
EU:C:2008:365
, n.
o
86 e jurisprudência referida).
Uma discriminação só pode provir da aplicação de regras diferentes a situações semelhantes ou da aplicação da mesma regra a situações diferentes (v. acórdãos de 14 de fevereiro de 1995, Schumacker,
C‑279/93
,
EU:C:1995:31
, n.
o
30, e de 1 de dezembro de 2011, Comissão/Hungria,
C‑253/09
,
EU:C:2011:795
, n.
o
50 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, é dado assente que uma sociedade não residente que exerce uma atividade económica na Bélgica por intermédio de um estabelecimento estável e uma sociedade residente, incluindo a sociedade afiliada de uma sociedade não residente, estão sujeitas, em princípio, a um tratamento fiscal idêntico, uma vez que são sujeitas à «fairness tax» quando distribuem dividendos que, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime fiscal nacional, não estão incluídos no seu resultado tributável final.
Todavia, na medida em que resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que, contrariamente a uma sociedade residente sujeita ao imposto sobre as sociedades com base no seu rendimento mundial, uma sociedade não residente que exerce uma atividade económica na Bélgica por intermédio de um estabelecimento estável só está sujeita ao imposto nesse Estado‑Membro com base nos únicos lucros que esse estabelecimento estável obtém, um entendimento diferente seria possível nesse caso, e a legislação em causa constituiria uma restrição à liberdade de estabelecimento, se o modo de determinação da matéria coletável da «fairness tax» conduzisse, de facto, a que essa sociedade não residente fosse tratada de uma maneira menos vantajosa do que uma sociedade residente.
Segundo o Governo belga, ao prever o cálculo de um dividendo fictício para determinar a matéria coletável da «fairness tax» dessa sociedade não residente, a legislação fiscal em causa no processo principal teve em conta essa diferença no modo de cálculo da base tributável e, portanto, visa evitar eventuais discriminações.
X e a Comissão Europeia consideram, em contrapartida, que esse modo de cálculo poderia conduzir a uma tributação mais pesada da sociedade não residente. A este respeito, por um lado, X alega que, em certas situações, o referido modo de cálculo leva a que essa sociedade não residente seja tributada sobre lucros diferentes dos que são gerados pelo estabelecimento estável belga. Por outro lado, a Comissão salienta que a sociedade residente, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, só está sujeita à «fairness tax» quando distribui efetivamente dividendos, ao passo que uma sociedade não residente que exerce uma atividade económica no Estado‑Membro em causa por intermédio de um estabelecimento estável está sujeita a esse imposto uma vez que distribui dividendos, mesmo quando os lucros desse estabelecimento estável não fazem parte dos dividendos distribuídos por essa sociedade não residente.
No caso em apreço, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio, único competente para interpretar o direito nacional, tendo em conta todos os elementos da legislação fiscal em causa no processo principal e o conjunto do regime fiscal nacional, verificar se o modo de cálculo da matéria coletável conduz, em todas as situações, a que o tratamento fiscal reservado a uma sociedade não residente que exerce a sua atividade na Bélgica por intermédio de um estabelecimento estável não seja menos vantajoso do que aquele a que está sujeito uma sociedade residente (v., neste sentido, acórdão de 17 de setembro de 2015, Miljoen e o.,
C‑10/14, C‑14/14 e C‑17/14
,
EU:C:2015:608
, n.
o
48).
No âmbito desta verificação, o órgão jurisdicional de reenvio deve ter em conta o facto de que a legislação em causa no processo principal visa tributar lucros distribuídos abrangidos pela competência fiscal belga, mas sobre os quais esse Estado‑Membro, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime fiscal nacional, não exerceu essa competência fiscal. Por conseguinte, numa situação em que o modo de cálculo da matéria coletável de uma sociedade não residente conduziria a que essa sociedade fosse tributada mesmo sobre os lucros que não são abrangidos pela competência fiscal desse Estado‑Membro, a referida sociedade não residente seria alvo de um tratamento menos vantajoso do que aquele que é conferido a uma sociedade residente.
Se resultar dessa verificação que existe esse tratamento, há que considerar que uma legislação fiscal, como a que está em causa no processo principal, constitui um entrave à liberdade de estabelecimento.
Tal entrave apenas pode ser admitido se respeitar a situações que não são objetivamente comparáveis ou se for justificada por razões imperiosas de interesse geral (acórdão de 17 de julho de 2014, Nordea Bank Danmark,
C‑48/13
,
EU:C:2014:2087
, n.
o
23 e jurisprudência referida).
Há que recordar que o caráter comparável ou não de uma situação transfronteiriça com uma situação interna deve ser examinado tendo em conta o objetivo prosseguido pela legislação fiscal nacional em causa (v., neste sentido, acórdãos de 8 de novembro de 2012, Comissão/Finlândia,
C‑342/10
,
EU:C:2012:688
, n.
o
36, e de 2 de junho de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek,
C‑252/14
,
EU:C:2016:402
, n.
o
48).
Ora, no que se refere a uma legislação fiscal do Estado‑Membro de acolhimento que visa evitar que os lucros gerados nesse Estado, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime fiscal nacional, sejam distribuídos sem terem sido tributados na esfera do contribuinte, a situação de um contribuinte não residente que exerce uma atividade económica no referido Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável é comparável à de um contribuinte residente. Com efeito, nos dois casos, essa legislação fiscal visa permitir a esse mesmo Estado exercer o seu poder de tributação dos lucros abrangidos pela sua competência fiscal (v., neste sentido, acórdãos de 14 de novembro de 2006, Kerckhaert e Morres,
C‑513/04
,
EU:C:2006:713
, n.
o
19, e de 3 de setembro de 2014, Comissão/Espanha,
C‑127/12
, não publicado,
EU:C:2014:2130
, n.
os
77 e 78).
Por conseguinte, tendo em conta a legislação em causa no processo principal, a situação de uma sociedade não residente que exerce uma atividade económica na Bélgica por intermédio de um estabelecimento estável é comparável à de uma sociedade residente, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente.
Por conseguinte, a justificação da restrição apenas pode prender‑se a razões imperiosas de interesse geral. Nesse caso, é ainda necessário que a restrição seja adequada a garantir a realização do objetivo por ela prosseguido e que a mesma não vá além do necessário para alcançar esse objetivo (acórdão Nordea Bank Danmark,
C‑48/13
,
EU:C:2014:2087
, n.
o
25, e jurisprudência referida).
O Governo belga alega que um eventual entrave a essa liberdade é justificado por duas razões de interesse geral, a saber, o objetivo de garantir a repartição equilibrada dos poderes de tributação dos Estados‑Membros e o de lutar contra abusos.
A este respeito, basta referir que, se esses dois objetivos constituem razões imperiosas de interesse geral que podem justificar uma restrição ao exercício das liberdades de circulação garantidas pelo Tratado (v. acórdão de 5 de julho de 2012, SIAT,
C‑318/10
,
EU:C:2012:415
, n.
os
36 e 37, e jurisprudência referida), a legislação em causa no processo principal não é apta a garantir a sua realização, de modo que os referidos objetivos não podem justificar, num caso como o que está em causa no processo principal, um eventual entrave à liberdade de estabelecimento.
Com efeito, em primeiro lugar, a legislação fiscal em causa no processo principal que visa tributar os lucros abrangidos pela competência fiscal belga, distribuídos sem terem sido tributados por esse Estado‑Membro, não pretende, de modo algum, repartir a competência fiscal entre o Reino da Bélgica e outro Estado‑Membro.
Em segundo lugar, uma vez que o objetivo dessa legislação consiste em limitar o efeito produzido pela utilização dos benefícios fiscais previstos no regime fiscal nacional, não visa em si evitar a existência de uma prática abusiva.
Por outro lado, um eventual entrave também não pode ser justificado pelo facto de a referida legislação, em certas situações, poder conduzir a que uma sociedade não residente que exerce uma atividade económica na Bélgica por intermédio de um estabelecimento estável, seja tributada de forma mais vantajosa do que uma sociedade residente.
Com efeito, a circunstância de que uma legislação fiscal nacional desfavorece as sociedades não residentes não pode ser compensada pelo facto de, noutras situações, esta mesma legislação poder conduzir a um tratamento vantajoso para esse tipo de sociedades (v, neste sentido, acórdão de 2 de junho de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek,
C‑252/14
,
EU:C:2016:402
, n.
os
38 e 39).
Tendo em conta todas estas considerações precedentes, há que responder à primeira questão que a liberdade de estabelecimento deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, nos termos da qual tanto uma sociedade não residente, que exerce uma atividade económica nesse Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável, como uma sociedade residente, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, estão sujeitas a um imposto como a «fairness tax», quando essas sociedades distribuem dividendos que, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime fiscal nacional, não estão incluídos no seu resultado tributável final, na condição de que o modo de determinação da matéria coletável desse imposto não leve, de facto, a tratar essa sociedade não residente de forma menos vantajosa do que uma sociedade residente, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
Quanto à segunda questão
Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 5.
o
da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, que prevê um imposto como a «fairness tax», a que estão sujeitas as sociedades não residentes que exercem uma atividade económica nesse Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável e as sociedades residentes, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, quando distribuem dividendos que, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos no regime nacional, não estão incluídos no seu resultado tributável final.
Decorre da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que, para que um imposto possa ser qualificado de retenção na fonte, na aceção do artigo 5.
o
da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, devem satisfazer‑se três critérios cumulativos. Assim, em primeiro lugar, o imposto deve ser cobrado no Estado no qual os dividendos são distribuídos e o seu facto gerador deve ser o pagamento de dividendos ou de qualquer outro rendimento dos títulos, em segundo lugar, a matéria coletável desse imposto deve ser o rendimento dos títulos e, em terceiro lugar, o sujeito passivo deve ser o detentor dos mesmos títulos (v., por analogia, acórdão de 24 de junho de 2010, P. Ferrero e C. e General Beverage Europe,
C‑338/08 e C‑339/08
,
EU:C:2010:364
, n.
o
26 e jurisprudência referida).
Há que, à semelhança das partes no processo principal, salientar que um imposto, como a «fairness tax» em causa no processo principal, preenche os dois primeiros requisitos. Com efeito, por um lado, o facto gerador desse imposto é a distribuição de dividendos e, por outro lado, para calcular a sua matéria coletável é tido em conta o montante distribuído.
Todavia, na medida em que o sujeito passivo de um imposto como a «fairness tax» não é o detentor dos títulos, mas a sociedade distribuidora, o terceiro requisito não se verifica.
Esta apreciação não é posta em causa pela argumentação avançada por X e a Comissão, de que, no caso em apreço há que privilegiar uma abordagem baseada em apreciações económicas. A este respeito, basta recordar que o Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 26 de junho de 2008, Burda (
C‑284/06
,
EU:C:2008:365
, n.
os
58 a 62) já julgou improcedente tal abordagem.
Não estando cumprido o terceiro requisito, relativo à existência de uma retenção na fonte na aceção do artigo 5.
o
da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, um imposto como o que está em causa no processo principal não pode constituir uma retenção na fonte na aceção desta disposição.
Por conseguinte, há que responder à segunda questão que o artigo 5.
o
da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, que prevê um imposto como a «fairness tax», ao qual estão sujeitas as sociedades não residentes que exercem uma atividade económica nesse Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável e as sociedades residentes, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, quando distribuem dividendos que, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos no regime nacional, não estão incluídos no seu resultado tributável final.
Quanto à terceira questão
Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 4.
o
, n.
o
1, alínea a), da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, lido em conjugação com o n.
o
3 do referido artigo, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação fiscal nacional, como a que está em causa no processo principal, na medida em que essa legislação, numa situação em que os lucros recebidos por uma sociedade‑mãe da sua sociedade afiliada são distribuídos por essa sociedade‑mãe posteriormente ao ano durante o qual são recebidos, tem como consequência submeter esses lucros a uma tributação que ultrapassa o limite de 5% previsto na referida disposição.
Resulta do considerando 3 da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas que o objetivo desta é suprimir a dupla tributação dos lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à respetiva sociedade‑mãe ao nível da sociedade‑mãe.
Para esse efeito, o artigo 4.
o
, n.
o
1, da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas deixa aos Estados‑Membros a escolha entre dois sistemas, nomeadamente, entre o sistema de isenção e o sistema de imputação (v., neste sentido, acórdão de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C‑446/04
,
EU:C:2006:774
, n.
o
44). Com efeito, em conformidade com os considerandos 7 e 9 dessa diretiva, esta disposição precisa que, quando uma sociedade‑mãe ou o seu estabelecimento estável recebe, na qualidade de associação entra a sociedade‑mãe e a sua afiliada, lucros distribuídos por ocasião diferente da liquidação dessa última, o Estado‑Membro da sociedade‑mãe e o Estado‑Membro do seu estabelecimento estável abstêm‑se de tributar esses lucros ou tributam‑nos permitindo à sociedade‑mãe e ao estabelecimento estável deduzir do montante do seu imposto a fração do imposto referente a esses lucros e pagos pela afiliada e todas as subafiliadas.
Todavia, o n.
o
3 do referido artigo 4.
o
dispõe que os Estados‑Membros conservam a faculdade de prever que os encargos respeitantes à participação e às menos‑valias resultantes da distribuição dos lucros da sociedade afiliada não sejam dedutíveis do lucro tributável da sociedade‑mãe. Resulta igualmente dessa disposição que, se, nesse caso, as despesas de gestão relativas à participação forem fixadas de modo forfetário, esse montante não pode exceder 5% dos lucros distribuídos pela sociedade afiliada.
Assim, o artigo 4.
o
desta diretiva visa evitar que os lucros distribuídos a uma sociedade‑mãe residente por uma sociedade afiliada não residente sejam tributados, num primeiro momento, na esfera da afiliada no seu Estado de residência e, num segundo momento, na da sociedade‑mãe no respetivo Estado de residência.
No caso em apreço, há que precisar, por um lado, que resulta da decisão de reenvio que, aquando da transposição da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, o Reino da Bélgica optou pelo sistema de isenção. Além disso, esse Estado‑Membro utilizou a faculdade prevista no artigo 4.
o
, n.
o
3, da referida diretiva. Por conseguinte, os lucros provenientes das sociedades afiliadas não residentes das sociedades‑mãe belgas estão isentos até 95%.
Por outro lado, é dado assente que a «fairness tax», no caso de os lucros distribuídos a uma sociedade‑mãe residente por uma sociedade afiliada não residente serem distribuídos por essa sociedade‑mãe no exercício seguinte ao do seu recebimento, tem como consequência submeter esses lucros a uma tributação que ultrapassa o limite de 5% previsto nesse artigo 4.
o
, n.
o
3, e, portanto, conduz a uma dupla tributação desses lucros.
Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber se essa dupla tributação é contrária à diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas.
Segundo os Governos belga e francês, os lucros redistribuídos por uma sociedade‑mãe aos seus acionistas não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 4.
o
, n.
o
1, alínea a), da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, uma vez que essa disposição é aplicável unicamente quando uma sociedade‑mãe recebe lucros distribuídos pela sua sociedade afiliada.
Esta interpretação, que não resulta do teor dessa disposição, nem do contexto ou das suas finalidades, não pode ser acolhida.
Com efeito, em primeiro lugar, ao prever que o Estado‑Membro da sociedade‑mãe e o Estado‑Membro do estabelecimento estável «[se] abstêm de tributar esses lucros», a referida disposição proíbe aos Estados‑Membros tributar a sociedade‑mãe ou o seu estabelecimento estável pelos lucros distribuídos pela sociedade afiliada à sua sociedade‑mãe, sem distinguir que a tributação da sociedade‑mãe tem como facto gerador a receção desses lucros ou a sua redistribuição.
Em segundo lugar, conforme referido nos n.
os
70 e 71 do presente acórdão, a diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas tem como objetivo suprimir a dupla tributação dos lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à sua sociedade‑mãe ao nível da sociedade‑mãe. Ora, uma tributação desses lucros por parte do Estado‑Membro da sociedade‑mãe nessa sociedade aquando da redistribuição desses últimos, que tem como efeito submeter os referidos lucros a uma tributação que ultrapassa, de facto, o limite de 5% previsto no artigo 4.
o
, n.
o
3, desta diretiva, conduziria a uma dupla tributação ao nível dessa sociedade, proibida pela referida diretiva.
Esta observação não é, como a advogada geral referiu, em substância, no n.
o
54 das suas conclusões, posta em causa pelo n.
o
105 do acórdão de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (
C‑446/04
,
EU:C:2006:774
), uma vez que, no referido número, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se unicamente sobre a conformidade com a diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas de certas modalidades de cálculo do montante do pagamento antecipado do imposto sobre as sociedades quando uma sociedade‑mãe residente redistribui dividendos recebidos de uma sociedade afiliada não residente, e não sobre a conformidade com essa diretiva da cobrança, nesse caso, desse imposto.
Por conseguinte, há que responder à terceira questão que o artigo 4.
o
, n.
o
1, alínea a), da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, lido em conjugação com o n.
o
3 do referido artigo, deve ser interpretado no sentido de que essa disposição se opõe a uma legislação fiscal nacional, como a que está em causa no processo principal, na medida em que essa legislação, numa situação em que lucros recebidos por uma sociedade‑mãe da sua sociedade afiliada são distribuídos por essa sociedade‑mãe posteriormente ao ano durante o qual são recebidos, tem como consequência submeter esses lucros a uma tributação que ultrapassa o limite de 5% previsto na referida disposição.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) declara:

1)
A liberdade de estabelecimento deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, nos termos da qual tanto uma sociedade não residente, que exerce uma atividade económica nesse Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável, como uma sociedade residente, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, estão sujeitas a um imposto como a «fairness tax», quando essas sociedades distribuem dividendos que, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime fiscal nacional, não estão incluídos no seu resultado tributável final, na condição de que o modo de determinação da matéria coletável desse imposto não leve, de facto, a tratar essa sociedade não residente de forma menos vantajosa do que uma sociedade residente, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

2)
O artigo 5.
o
da Diretiva 2011/96/UE do Conselho, de 30 de novembro de 2011, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades‑mães e sociedades afiliadas de Estados‑Membros diferentes, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, que prevê um imposto como a «fairness tax», ao qual estão sujeitas as sociedades não residentes que exercem uma atividade económica nesse Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável e as sociedades residentes, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, quando distribuem dividendos que, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime nacional, não estão incluídos no seu resultado tributável final.

3)
O artigo 4.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2011/96, lido em conjugação com o n.
o
3 do referido artigo, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação fiscal nacional, como a que está em causa no processo principal, na medida em que essa legislação, numa situação em que lucros recebidos por uma sociedade‑mãe da sua sociedade afiliada são distribuídos por essa sociedade‑mãe posteriormente ao ano durante o qual são recebidos, tem como consequência submeter esses lucros a uma tributação que ultrapassa o limite de 5% previsto na referida disposição.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: neerlandês.