CELEX: 62017TJ0612
Konkurrence
misbrug af dominerende stilling
generel søgning og specialiseret søgning af produkter på internettet
afgørelse, hvorved der fastslås en overtrædelse af artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54
misbrug gennem løftestangseffekt
konkurrence på ydelser eller konkurrencebegrænsende adfærd
betingelser for konkurrenters adgang til en dominerende virksomheds tjenesteydelse, hvis anvendelse faktisk ikke kan erstattes
den dominerende virksomhed giver fortrin til visning af resultater fra dens egen specialiserede søgetjeneste
retsvirkninger
behov for at opstille et kontrafaktisk scenario
foreligger ikke
objektive begrundelser
foreligger ikke
mulighed for at pålægge en bøde, henset til særlige omstændigheder
retningslinjerne for beregning af bøder
fuld prøvelsesret

I.

Sagens baggrund
A.

Kontekst
Google LLC, tidligere Google Inc., er et amerikansk selskab, der er specialiseret i varer og tjenesteydelser, der knytter sig til brugen af internettet. Selskabet er hovedsageligt kendt for sin søgemaskine, som giver internetbrugerne (herefter ligeledes, alt efter sammenhængen, »brugerne« eller »forbrugerne«) mulighed for at finde og med den browser, de benytter, eller ved hjælp af links at nå de internetsider, der opfylder deres behov. Siden den 2. oktober 2015 har Google LLC været et helejet datterselskab under Alphabet, Inc., der er koncernens øverste modervirksomhed (herefter samlet »Google«).
Googles søgemaskine, der er tilgængelig på adressen www.google.com, eller på lignende adresser med en national landekode, gør det muligt at opnå søgeresultater på de sider, der kommer frem på internetbrugernes skærme. Disse resultater udvælges enten af nævnte maskine eller efter generelle kriterier, uden at de sider, hvortil de henviser, betaler Google for at komme frem (herefter »de generelle søgeresultater« eller de »generiske resultater«), eller udvælges efter en specialiseret logik for den bestemte type søgning, der foretages (herefter »de specialiserede søgeresultater«). De specialiserede søgeresultater kan i givet fald, uden særlige skridt fra internetbrugeren, vises med de generelle søgeresultater på samme side (herefter »den eller de generelle resultatsider«) eller kan på internetbrugerens anmodning gennem Googles specialiserede søgemaskine eller efter aktivering af de links, der fremgår i bestemte områder af selskabets generelle resultatsider, vises alene. Google har udviklet forskellige specialiserede søgetjenester, eksempelvis for nyheder, lokale oplysninger og kommercielle tilbud, flyrejser eller med henblik på køb af produkter. Sidstnævnte kategori er omhandlet i nærværende sag.
De specialiserede søgetjenester med henblik på køb af produkter (herefter »produktsammenligningstjenesterne« eller »sammenligningstjenesterne«) sælger ikke selv produkter, men sammenligner og udvælger tilbud fra sælgere på internettet, som udbyder det søgte produkt. Disse sælgere kan være direkte sælgere eller salgsplatforme, som samler tilbud fra mange sælgere, hos hvilke det søgte produkt straks kan bestilles (eBay, Amazon, PriceMinister eller Fnac er blandt de mest kendte).
Ligesom de generelle søgeresultater kan de specialiserede søgeresultater være resultater, der af og til kan kvalificeres som »organiske«, der er uafhængige af betalinger fra de internetsider, hvortil de henviser, selv om siderne er kommercielle sider. Rækkefølgen for præsentation af disse organiske resultater på resultatsiderne er ligeledes uafhængige af betalinger.
På Googles resultatsider vises som på andre søgemaskiners resultatsider ligeledes resultater, som derimod er forbundet med betalinger fra de internetsider, hvortil de henviser. Disse resultater, som normalt kaldes »annoncer« (»ads« forkortet på engelsk), er ligeledes knyttet til internetbrugerens søgning og adskilles fra de organiske, generelle eller specialiserede søgeresultater med eksempelvis ordene »annonce« eller »sponseret indhold«. De vises således enten i særlige områder på resultatsiderne eller blandt de øvrige resultater. De kan udgøre specialiserede søgeresultater, og derfor er visse af Googles specialiserede søgetjenester støttet på et system med betalt visning. Visningen heraf er knyttet til annoncørernes betalingstilsagn ved budgivninger. Der anvendes eventuelt supplerende udvælgelseskriterier. Annoncørerne betaler Google, når en internetbruger med et klik aktiverer et link i deres annonce, som henviser til deres egen internetside.
Googles generelle resultatsider kan indeholde eller har indeholdt alle de former for søgninger, der er anført i præmis 2-5 ovenfor. Som anført i præmis 2 ovenfor kan de specialiserede søgeresultater, uanset om de er organiske, eller der er tale om annoncer, ligeledes vises alene på en specialiseret resultatside på internetbrugerens anmodning gennem en specialiseret søgning i Googles søgemaskine eller efter aktivering af de links, der fremgår i bestemte områder af selskabets generelle resultatsider.
Andre søgemaskiner end Googles tilbyder eller har tilbudt generelle søgetjenester og specialiserede søgetjenester, såsom Alta Vista, Yahoo, Bing eller Qwant. Der findes desuden specifikke søgemaskiner til produktsammenligning, såsom Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo eller Prix.net.
Det fremgår af Googles ubestridte forklaringer, at selskabet begyndte at levere en produktsammenligningstjeneste til internetbrugerne i 2002, efter eller samtidig med andre søgemaskiner, såsom Alta Vista, Yahoo, AskJeeves eller America On Line (AOL). Disse initiativer imødegik konstateringen om, at søgemaskinernes hidtidige fremgangsmåder ikke nødvendigvis gav de mest relevante resultater for at opfylde bestemte søgninger, som eksempelvis søgninger vedrørende nyheder eller produkter med henblik på køb. Google gav således produktsammenligningsresultater (herefter »produktresultaterne«) fra slutningen af 2002 i De Forenede Stater og dernæst, ca. to år senere, gradvist i visse lande i Europa. Disse resultater var ikke resultatet af den generelle søgnings almindelige algoritmer, som anvendtes på oplysninger på internetsider, der først blev udledt ved en fremgangsmåde kaldet »crawling«, som består i Googles aktivitet med undersøgelse af internetindhold med henblik på indeksering, dernæst udvalgt til opstilling i Googles »webindeks« og endelig sorteret på grundlag af deres relevans med henblik på visning som svar på internetbrugerens søgning, men derimod resultatet af specifikke algoritmer, der anvendtes på oplysninger i en database, som var fodret af sælgerne selv, kaldet »produktindeks«. Disse resultater blev oprindelig givet ved hjælp af en specialiseret søgeside, kaldet Froogle, som adskilte sig fra søgemaskinens generelle søgeside, dernæst, fra 2003 i De Forenede Stater og fra 2005 i visse lande i Europa, ligeledes fra søgemaskinens generelle søgeside. I det sidstnævnte tilfælde vistes produktresultaterne samlet på generelle resultatsider i det såkaldte Product OneBox (herefter »Product OneBox«) under eller samtidig med reklamer, der fremgik øverst på eller i kanten af siden og over de generelle søgeresultater, som det ses af nedenstående illustration med ordforklaring, som Google har fremlagt:
Hvis internetbrugeren anvendte den generelle søgeside til at fremsætte sin søgning vedrørende et produkt, omfattede søgemaskinens svar nemlig både svar fra den specialiserede søgning og svar fra den generelle søgning. Når internetbrugeren klikkede på linket i et resultat fra Product OneBox, blev vedkommende sendt direkte videre til den passende internetside for sælgeren af det søgte produkt, hvilket gjorde det muligt at købe produktet. Et særligt link i Product OneBox gav desuden mulighed for at blive sendt videre til Froogles resultatside, som viste et udvidet udvalg af specialiserede produktresultater. Google har anført, at Froogles resultater derimod aldrig fremgik af de generelle søgeresultater, selv om resultaterne fra andre søgemaskiner, der var specialiseret i produktsammenligning, kunne fremgå heraf.
Google har anført, at selskabet fra 2007 ændrede metoden til udarbejdelse af produktresultater.
I forbindelse med disse ændringer opgav Google navnet Froogle til fordel for navnet Product Search for sine søgesider og specialiserede resultatsider for produktsammenligning.
Hvad angår de produktresultater, der vises fra den generelle søgeside på de generelle resultatsider, har Google forbedret indholdet af Product OneBox ved at føje billeder til denne. Google har i denne henseende fremlagt følgende illustration af den første form for tilføjelse af billeder:
Google varierede også de forskellige udfald af et klik på et resultatlink, der vistes her: Alt efter omstændighederne blev internetbrugeren som tidligere sendt videre til den passende internetside for sælgeren af det søgte produkt, hvilket gjorde det muligt at købe produktet, eller også blev vedkommende sendt til den specialiserede resultatside Product Search for at opdage flere tilbud på samme produkt. Product Onebox blev gradvist omdøbt i de forskellige lande til Product Universal (herefter »Product Universal«) (eksempelvis i 2008 i Det Forenede Kongerige og i Tyskland) og blev samtidig gjort mere iøjnefaldende. Google har fremlagt følgende illustration med tilføjet ordforklaring af de to udgaver af Product Universal:
Google skabte desuden en mekanisme, kaldet Universal Search, som, hvis der identificeredes en søgning med henblik på køb af et produkt, gjorde det muligt på den generelle resultatside at rangordne de produkter, der hørte under Product Onebox, senere Product Universal, i forhold til de generelle søgeresultater.
Hvad angår produktresultaterne på Googles resultatsider knyttet til betalinger indførte selskabet fra september 2010 i Europa et forbedret format for de annoncer, der alene bestod af tekst (text ads på engelsk, herefter »tekstannoncer«), som hidtil var blevet vist. På annoncørens valg kunne internetbrugeren ved at klikke på teksten, i et udvidet format i forhold til den oprindelige tekstannonce, se billeder af de søgte produkter samt deres priser som tilbudt af annoncøren. Google har fremlagt en illustration med tilføjet ordforklaring af en tekstannonce, der var udvidet således:
Fra november 2011 supplerede Google i Europa denne udvidelsesmulighed for tekstannoncer med direkte visning på de generelle resultatsider af annoncegrupper fra flere annoncører med billeder og priser, som selskabet kaldte »lister over produktannoncer« eller »produktannoncer« (herefter »produktannoncer«), og som enten vistes i højre side af eller øverst på resultatsiden. Ved at klikke på en annonce i en gruppe blev internetbrugeren sendt videre til annoncørens internetside. Google har fremlagt en illustration af en produktannonce:
Dernæst ophørte Google med på de generelle resultatsider samtidig at vise de organiske masseproduktresultater fra specialiserede søgninger (Product Universal), masseproduktannoncer (product ads), eventuelt udvidede tekstannoncer (text ads) samt generelle søgeresultater, idet selskabet fandt, at det ikke var ønskværdigt at bevare denne situation. Google ophørte ligeledes med at anvende Product Universal og udvidede tekstannoncer på de generelle resultatsider i Europa i 2013. Herpå vistes herefter følgelig kun masseproduktannoncer, som blev omdøbt til »Shopping Commercial Units« eller »Shopping Units« (herefter »Shopping Units«), tekstannoncer og generelle søgeresultater. Google har fremlagt følgende illustration med tilføjet ordforklaring af en Shopping Unit forud for tekstannoncerne og et generelt søgeresultat:
Ved at klikke på en annonce i en Shopping Unit blev internetbrugeren således fortsat sendt videre til annoncørens internetbutik. Internetbrugeren fik dermed via den generelle resultatside adgang til søgesiden og Googles specialiserede resultatside over produktsammenligning, som gav flere annoncer, end hvis vedkommende klikkede på et specifikt link øverst på Shopping Unit eller på et link, der var tilgængeligt fra den generelle navigationsmenu (fanebladet »Shopping«).
Google har præciseret, at udvælgelsen af annoncer til Shopping Unit ikke alene skete ved den budgivningsmekanisme, der er nævnt i præmis 5 ovenfor, men også ved kriterier af samme art som dem, som selskabet anvendte til at give de organiske produktresultater, der er anført i præmis 8 ovenfor. Google har, uden at dette er bestridt, anført, at udvælgelsen i givet fald kunne føre til, at der i rækkefølgen for præsentationen på den generelle resultatside prioriteredes tekstannoncer frem for Shopping Unit, eller omvendt, eller at præsentationen af sidstnævnte blev udelukket, hvis der ikke var et tilstrækkeligt antal kvalitative annoncer.
Samtidig med at Google fjernede Universal fra sin generelle resultatside, opgav selskabet ligeledes at præsentere organiske produktresultater på sin specialiserede resultatside Product Search, som fandtes på en side, der ikke indeholdt annoncer, kaldet Google Shopping. Google har fremlagt følgende illustration for en side på Google Shopping:
B.

Den administrative procedure
Den foreliggende sag udspringer af flere klager indgivet til Europa-Kommissionen fra november 2009 af virksomheder, virksomhedssammenslutninger og forbrugerorganisationer samt af sager overgivet til Kommissionen af nationale konkurrencemyndigheder (navnlig Bundeskartellamt, forbundskonkurrencemyndighed, Tyskland).
Den 30. november 2010 besluttede Kommissionen at indlede en procedure mod Google i henhold til artikel 2, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (
EUT 2004, L 123, s. 18
).
Den 13. marts 2013 vedtog Kommissionen en foreløbig vurdering i henhold til artikel 9 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
) med henblik på eventuelt at acceptere Googles tilsagn, som imødekom denne institutions betænkeligheder. I sin foreløbige vurdering fandt Kommissionen navnlig, at den fordelagtige behandling inden for Googles generelle resultatsider af links, der henviste til selskabets egne specialiserede søgetjenester, i forhold til links, der henviste til konkurrerende søgetjenester, kunne være i strid med artikel 102 TEUF og artikel 54 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).
Google anførte, at selskabet ikke var enig i den juridiske analyse i den foreløbige vurdering, og fremsendte, idet det anfægtede udsagnet om, at den af Kommissionen beskrevne praksis var i strid med artikel 102 TEUF, tre rækker tilsagn, den første den 3. april 2013, den anden den 21. oktober 2013 og den tredje den 31. januar 2014.
Fra den 27. maj 2014 til den 11. august 2014 tilstillede Kommissionen i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 773/2004 skrivelser til de klagere, som havde indgivet en klage inden den 27. maj 2014, idet den anførte, at den havde til hensigt at give afslag på deres klager. I skrivelserne fremlagde Kommissionen sin foreløbige vurdering om, at Googles tredje række af tilsagn kunne imødekomme de konkurrencemæssige betænkeligheder, der var udtrykt i den foreløbige vurdering.
Som svar på disse skrivelser fremsatte 19 klagere bemærkninger. Efter at have analyseret disse bemærkninger meddelte Kommissionen den 4. september 2014 Google, at den alligevel ikke kunne træffe en afgørelse om accept af tilsagnene i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003.
Den 15. april 2015 genoptog Kommissionen den procedure for konstatering af en overtrædelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, og vedtog en klagepunktsmeddelelse rettet til Google, hvori denne institution foreløbigt konkluderede, at den omhandlede praksis udgjorde misbrug af en dominerende stilling og dermed var i strid med artikel 102 TEUF.
Den 27. april 2015 indrømmede Kommissionen Google aktindsigt.
Fra juni til september 2015 fremsendte Kommissionen en ikke-fortrolig version af klagepunktsmeddelelsen til 24 klagere og 10 interesserede parter. I alt 20 klagere og 7 interesserede parter fremsatte bemærkninger hertil.
Den 27. august 2015 afgav Google sit svar på klagepunktsmeddelelsen.
I oktober og november 2015 fremsendte Kommissionen en ikke-fortrolig version af svaret på klagepunktsmeddelelsen til 23 klagere og 9 interesserede parter. 14 klagere og 7 interesserede parter fremsatte bemærkninger hertil.
Den 14. juli 2016 vedtog Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelelse.
Den 27. juli 2016 indrømmede Kommissionen atter Google aktindsigt.
I september og oktober 2016 fremsendte Kommissionen en ikke-fortrolig version af den supplerende klagepunktsmeddelelse til 20 klagere og 6 interesserede parter. 9 klagere og 3 interesserede parter fremsatte bemærkninger til den supplerende klagepunktsmeddelelse.
Den 3. november 2016 fremsatte afgav Google sit svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse.
Den 28. februar 2017 tilstillede Kommissionen Google en »sagsfremstillingsskrivelse«, idet den henledte selskabets opmærksomhed på beviser, som ikke udtrykkeligt var påberåbt i klagepunktsmeddelelsen og i den supplerende klagepunktsmeddelelse, men som efter en analyse af sagsakterne potentielt kunne være relevante for at underbygge den foreløbige konklusion udledt af disse akter.
Den 1. marts 2017 indrømmede Kommissionen igen Google aktindsigt.
Den 18. april 2017 besvarede Google »sagsfremstillingsskrivelsen«.
Den 27. juni 2017 vedtog Kommissionen afgørelse C(2017) 4444 final om en procedure i henhold til artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 (sag AT.39740 – Google Search (Shopping)) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
C.

Den anfægtede afgørelse
Efter at have beskrevet de trin i proceduren, der havde ledt til vedtagelsen af afgørelsen, og afvist Googles indsigelser mod afviklingen af denne procedure, afgrænsede Kommissionen i den anfægtede afgørelse indledningsvis de relevante markeder i konkurrenceretlig forstand.
Kommissionen anførte, at den ved identificeringen af en virksomheds eventuelle dominerende stilling på et marked ikke alene skulle tage hensyn til de kendetegnene ved de pågældende varer eller tjenesteydelser, men ligeledes til opbygningen af udbud og efterspørgsel for at afgrænse det relevante marked eller de relevante markeder. Den fremhævede, at spørgsmålet om, hvorvidt varerne eller tjenesteydelserne i denne henseende var forskellige, skulle vurderes ud fra forbrugerens efterspørgsel.
Kommissionen fandt, at de pågældende produktmarkeder var dels markedet for generelle søgetjenester på internettet, dels markedet for produktsammenligningstjenester på internettet.
I første række anførte Kommissionen med hensyn til markedet for generelle søgetjenester på internettet, at den aktivitet, der bestod i at udbyde en sådan tjenesteydelse, udgjorde økonomisk virksomhed, eftersom internetbrugerne, selv om de benyttede denne tjenesteydelse gratis, accepterede, at søgemaskinens forvalter indsamlede oplysninger om dem, som denne efterfølgende kunne værdiansætte, navnlig i forhold til annoncører, som måtte ønske at få vist reklamer på resultatsiderne. Generelt giver »tosidede« platforme, hvor den ene side er gratis for den ene type brugere (i dette tilfælde internetbrugeren), hvis den er velfungerende, mulighed for at styrke efterspørgslen på den anden side, der for sin del kræver betaling fra sin type brugere (i dette tilfælde den annoncør, som ønsker at nå flest mulige internetbrugere). I dette omfang konkurrerer de forskellige generelle søgetjenester på internettet for ved hjælp af kvaliteten af deres søgemaskine at tiltrække såvel internetbrugere som annoncører.
Kommissionen fandt dernæst, at der ud fra internetbrugernes efterspørgsel var lav substituerbarhed mellem de generelle søgetjenester og andre tjenester, der blev tilbudt på internettet.
Navnlig er specialiserede søgetjenester kun i begrænset omfang substituerbare med de generelle søgetjenester, eftersom de kun dækker hver tjenestes specialiserede område. Desuden henviser de ofte udelukkende til kommercielle tilbud, mens de generelle søgetjenester generelt henviser til enhver form for tjenesteydelse på internettet. Den måde, hvorpå de forskellige søgetjenester giver svar, er ligeledes forskellig, selv om det blot er i oprettelsen af deres databaser. Deres finansielle modeller er også forskellige, idet de generelle søgetjenester alene finansieres af betaling for visning af reklamer på resultatsiderne, og idet de specialiserede søgetjenester desuden finansieres ved betaling fra de virksomheder, hvis sider nævnes i søgeresultaterne, når internetbrugerne følger denne omtale (klik-betalinger eller den efterfølgende transaktion). Konkrete eksempler, navnlig Google, bekræfter disse forskelle. Således tilbyder mange virksomheder, der tilbyder specialiserede søgetjenester, såsom Shopzilla (sammenligningstjeneste) eller Kayak (sammenligningstjeneste for priser på rejser), ikke generelle søgetjenester. Google sondrer selv mellem de to typer søgetjenester og har systematisk specifikke søgesider og resultatsider for sine specialiserede søgetjenester. Analytikere sondrer ligeledes mellem de to typer tjenester. Kommissionen fremhævede desuden andre forskelle med hensyn til de to typer tjenesters funktioner eller anvendelse, selv om tjenesterne af og til begge kan give svar på samme søgning.
Hvad angår spørgsmålet om substituerbarheden på udbudssiden anførte Kommissionen ligeledes, at der var lav substituerbarhed mellem de generelle søgetjenester og andre tjenester, der blev tilbudt på internettet. Den støttede sig i denne henseende på, at der for operatører af andre tjenester på internettet forelå adgangshindringer med hensyn til de generelle søgetjenester, med henblik på at godtgøre, at disse vanskeligt med kort varsel og uden at blive påført omkostninger eller løbe betydelige risici kunne konkurrere med de aktuelle leverandører af generelle søgetjenester.
I det væsentlige skulle en leverandør, der ønskede at tilbyde en ny generel søgetjeneste på internettet, ifølge Kommissionen foretage meget betydelige investeringer. Flere store internetvirksomheder har fremhævet, at der foreligger alvorlige adgangshindringer i denne henseende. For at en generel søgetjeneste fungerer godt og bæredygtigt, skal den modtage en betydelig mængde søgninger. Eftersom kvaliteten af svarene på internetbrugernes søgninger har udviklet sig meget, er det i dag usandsynligt, at der kan blive ændret ved markedspositionerne, som det tidligere sås, da Google overhalede de tidligere førende søgemaskiner, Alta Vista og Lycos. Reklameudviklingen på de generelle resultatsider er ligeledes til fordel for den førende udbyder, som tiltrækker flere annoncører under hensyn til antallet af brugere, der benytter virksomhedens generelle søgetjeneste. Dette gør det så meget desto mere vanskeligt, at der kommer nye operatører til, og det er siden 2007 tværtimod set, at visse operatører har indstillet deres virksomhed eller har afgrænset denne til et nationalt marked eller et sprogområde. Kun Microsoft har kunnet påtage sig denne virksomhed i betydeligt omfang med sin søgemaskine Bing, som imidlertid ikke i noget land i EØS overstiger en markedsandel på 10%.
Dernæst fandt Kommissionen, at der ikke skulle sondres mellem de generelle søgetjenester på internettet, alt efter om internetbrugerne benyttede disse fra computere eller fra andre enheder, såsom tablets eller smartphones. Den konkluderede således, at der fandtes et produktmarked for generelle søgetjenester på internettet.
I anden række begrundede Kommissionen, at der findes et marked for produktsammenligningstjenester på internettet, som følger. Produktsammenligningstjenesterne er anderledes end andre specialiserede søgetjenester på internettet. Set i forhold til efterspørgslen besvarer hver specialiseret søgetjeneste søgninger, der fokuserer på et særligt emne, og giver kun svar på dette, hvorfor de forskellige specialiserede søgetjenester ikke er indbyrdes substituerbare. Set i forhold til udbuddet er udvælgelseskriterierne for svarene, databasernes indhold, arten og omfanget af de operatører, som driver de internetsider, hvortil en specialiseret søgetjeneste kan henvise, og kontraktforholdene med disse så forskellige, alt efter den pågældende type specialiserede søgning, at det er vanskeligt for en leverandør af en specialiseret søgetjeneste med kort varsel og uden at blive påført væsentlige yderligere omkostninger at tilbyde en specialiseret søgetjeneste af en anden type og således konkurrere i denne henseende. Der fandtes således heller ikke substituerbarhed på udbudssiden mellem de forskellige typer af specialiserede søgetjenester.
De generelle tjenester med reklamevisning på de generelle resultatsider (online search advertising platforms i den anfægtede afgørelse) er ligeledes af forskellige grunde kun i begrænset omfang substituerbare med produktsammenligningstjenesterne. Kommissionen anførte i denne henseende i det væsentlige grunde med hensyn til to typer tjenesters udarbejdelses- og funktionsmåder, navnlig vedrørende den omstændighed, at internetbrugeren ikke specifikt søger reklamer, selv om vedkommende bevidst bruger en sammenligningstjeneste til at opnå resultater.
De direkte sælgeres tjenesteydelser på internettet er ligeledes kun i begrænset omfang substituerbare med produktsammenligningstjenesterne. I denne henseende fremhævede Kommissionen i det væsentlige, at de direkte sælgere koncentrerede sig om de varer eller tjenesteydelser, som de selv ville sælge, og at den omstændighed, at internetbrugeren kan købe hos disse sælgere uden at foretage en søgning med en produktsammenligningstjeneste, ikke betød, at de to meget forskellige typer tjenester var substituerbare.
Tjenesteydelser med salgsplatforme på internettet, de såkaldte »vareplatforme«, er selv kun i begrænset omfang substituerbare med produktsammenligningstjenesterne. I denne henseende fremlagde Kommissionen, bl.a. som svar på Googles modsatrettede argumenter, en grundig analyse af det, der ifølge denne institution var forskellene mellem de to typer tjenester, navnlig forskellene vedrørende den omstændighed, at de to typer tjenester ifølge Kommissionen opfyldte forskellige behov for internetbrugere og sælgere på internettet, herunder for så vidt som produktsammenligningstjenesterne i modsætning til disse platforme ikke solgte produkter og således ikke leverede forskellige ydelser eller påtog sig forpligtelser i tilknytning til salget.
Hvad angår de pågældende markeders geografiske størrelse konkluderede Kommissionen, at såvel markederne for generel søgning som markederne for specialiseret søgning var nationale markeder med henblik på produktsammenligningen. Selv om det er muligt at besøge en internetside fra alle steder, førte aspekter knyttet til national afgrænsning, navnlig af sproglig karakter, og eksistensen af »nationale« søgemaskiner til denne konklusion, som Google i øvrigt ikke har anfægtet.
Kommissionen anførte derefter, at Google siden 2008 havde haft en dominerende stilling på markedet for generel søgning i alle EØS-lande, med undtagelse af Den Tjekkiske Republik, hvor selskabet kun havde haft denne stilling siden 2011. Kommissionen støttede sig i denne henseende på forskellige faktorer. Kommissionen fremhævede, at det i forskellige studier kunne ses, at Googles markedsandele i mængde var meget høje og stabile og næsten altid havde oversteget 80% efter 2008, med undtagelse af Den Tjekkiske Republik, hvor Google ikke desto mindre havde været den ubestridte førende siden januar 2011 med en markedsandel på mere end 70%. Kommissionen fremhævede de lave markedsandele hos Googles konkurrenter, såsom Bing eller Yahoo. Kommissionen gentog betragtningerne om adgangshindringerne til markedet, som de allerede var anført i dens analyse af afgrænsningen af markedet, og fremhævede desuden, at få internetbrugere benyttede flere generelle søgemaskiner, at Google havde et godt omdømme, og at internetbrugerne uafhængigt af hinanden ikke udgjorde en modstående købermagt. Kommissionen forkastede Googles argumenter om, at det forhold, at tjenesten var gratis for internetbrugerne, ændrede situationen, og anførte, at Googles dominerende stilling gjaldt for søgninger fra såvel stationære computere som fra mobile enheder.
Dernæst fandt Kommissionen, at Google fra forskellige tidspunkter, og helt tilbage fra januar 2008, havde misbrugt sin dominerende stilling på 13 nationale markeder for generel søgning i EØS ved at reducere trafikken fra sine generelle resultatsider til konkurrerende sammenligningstjenester og ved at øge trafikken til sin egen sammenligningstjeneste, hvilket kunne have haft eller sandsynligvis havde haft konkurrencebegrænsende virkninger på de 13 nationale markeder for specialiseret søgning for produktsammenligning, men også på de nævnte markeder for generel søgning. De berørte lande er Belgien, Den Tjekkiske Republik, Danmark, Tyskland, Spanien, Frankrig, Italien, Nederlandene, Østrig, Polen, Sverige, Det Forenede Kongerige og Norge.
Kommissionen beskrev det misbrug, som blev gjort gældende over for Google, på følgende måde. Med hensyn til principperne anførte Kommissionen, at forbuddene i artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 ikke alene kunne vedrøre adfærden for en virksomhed, som ønskede at styrke sin stilling på det marked, hvor den allerede var dominerende, men ligeledes en dominerende virksomheds adfærd på et bestemt marked, som skulle udvide dens stilling til et tilstødende marked ved at fordreje konkurrencevilkårene. Kommissionen erindrede om, at misbrug af en dominerende stilling var forbudt, uanset de hertil anvendte midler eller fremgangsmåder, og uafhængigt af om der forelå en forseelse, og at den berørte virksomhed imidlertid kunne fremlægge en begrundelse, der påviste, at dens adfærd var objektivt nødvendig, eller at den skabte udelukkelsesvirkning kunne opvejes af fordele hvad angår effektivitetsgevinster, som ligeledes kom forbrugerne til gode.
I den anfægtede afgørelses afsnit 7.2 anførte Kommissionen, at det i det foreliggende tilfælde identificerede misbrug bestod i, at Googles egen sammenligningstjeneste var placeret og præsenteret mere gunstigt end konkurrerende sammenligningstjenester på Googles generelle resultatsider.
For at godtgøre, hvorledes denne praksis udgjorde misbrug og fraveg konkurrence på ydelser, beskrev Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.1, hvordan Google placerede og præsenterede sin egen sammenligningstjeneste mere gunstigt end konkurrerende sammenligningstjenester. Indledningsvis undersøgte Kommissionen, hvordan de konkurrerende sammenligningstjenester blev placeret og præsenteret blandt Googles generiske resultater, inden den dernæst undersøgte, hvordan Googles sammenligningstjeneste for sin del var placeret og præsenteret på selskabets generelle resultatsider.
For det første anførte Kommissionen med hensyn til placeringen af de konkurrerende sammenligningstjenester, at de blev vist under de generiske resultater i form af links, der henviste til deres resultatsider, som kunne besvare søgningen, samtidig med at de blev nedrykket inden for klassificeringen af de generiske resultater ved hjælp af såkaldte »tilpasnings«-algoritmer for disse resultater, særlig for algoritmen benævnt Panda, navnlig som følge af sammenligningstjenesternes kendetegn og især deres mangel på originalt indhold. Kommissionen anførte bl.a., at de pågældende algoritmer siden lanceringen heraf var blevet anvendt på langt størstedelen af de 361 sammenligningstjenester, som Google identificerede i sit svar på klagepunktsmeddelelsen (herefter »de 361 konkurrerende sammenligningstjenester identificeret af Google«), og at synligheden af de konkurrerende sammenligningstjenester på Googles generelle resultatsider, som var højst i slutningen af 2010 og begyndelsen af 2011, fra den 2. august 2010 til den 2. december 2016 pludselig var faldet i Det Forenede Kongerige, i Tyskland, Frankrig, Italien og Spanien efter lanceringen af Panda-algoritmen uden en senere genopretning.
For det andet anførte Kommissionen med hensyn til præsentationen af konkurrerende sammenligningstjenester, at nævnte sammenligningstjenester alene kunne vises som generiske resultater på Googles generelle resultatsider, dvs. i form af simple blå links, og at de følgelig ikke kunne vises i et forbedret format med billeder og yderligere oplysninger om produkterne, priserne og sælgeren, selv om sådanne oplysninger øgede antallet af klik (hvor meget et link bliver aktiveret). Kommissionen omtalte et vist antal elementer til støtte for dette udsagn, navnlig studier og forsøg.
Dernæst undersøgte Kommissionen, hvordan Googles sammenligningstjeneste blev placeret og præsenteret på de generelle resultatsider. Hvad angik placeringen heraf identificerede Kommissionen to forskelle i forhold til de konkurrerende sammenligningstjenesters placering, dels at Googles sammenligningstjeneste ikke var genstand for de samme klassificeringsmekanismer og navnlig tilpasningsalgoritmer såsom Panda, dels at Googles sammenligningstjeneste blev vist på et meget synligt sted, når den blev vist i en »boks«. Med hensyn til anvendelsen af tilpasningsmekanismer påpegede Kommissionen, at nævnte algoritmer ikke blev anvendt på Googles sammenligningstjeneste, selv om denne havde mange fælles kendetegn med de konkurrerende sammenligningstjenester, hvilke kendetegn ville have gjort den egnet til de samme nedrykninger i de generiske resultater. Med hensyn til synligheden af Googles sammenligningstjeneste på de generelle resultatsider anførte Kommissionen nærmere bestemt, at Google siden lanceringen af Product Universal i de fleste tilfælde enten havde placeret resultaterne fra sin egen sammenligningstjeneste over alle de generiske resultater eller på højde med de første generiske resultater, idet formålet ifølge en intern e-mail fra Google var at »øge trafikken væsentligt«. Efter at have beskrevet udviklingen i Product Universal i perioden 2007-2012 undersøgte Kommissionen placeringen af Shopping Unit og anførte, at sidstnævnte altid var placeret over Googles første generiske resultater. Kommissionen fremhævede i denne henseende som svar på Googles argument om, at Shopping Unit havde en lav udløsningssats (visningssats), at dennes udløsningssats hovedsageligt oversteg udløsningssatsen for de 361 konkurrerende sammenligningstjenester identificeret af Google, såvel blandt de første fire generiske resultater som det første generiske resultat. Kommissionen fremlagde til støtte for dette udsagn taloplysninger for de 13 omhandlede geografiske markeder.
Hvad angik præsentationen af Googles sammenligningstjeneste konstaterede Kommissionen, at den væsentligste forskel i præsentationen i forhold til de konkurrerende sammenligningstjenester bestod i, at Googles sammenligningstjeneste blev præsenteret med mere fyldige grafiske kendetegn, herunder billeder og dynamiske oplysninger. De forbedrede grafiske kendetegn førte efter Kommissionens opfattelse til et større antal klik for Google og dermed forøgelse af selskabets indtægter. Kommissionen opregnede i denne henseende flere elementer udledt af Googles egne forklaringer og af en anden virksomheds bidrag under den administrative procedure.
Dernæst besvarede Kommissionen Googles argumenter, der var anført til anfægtelse af den favorisering, som selskabet blev foreholdt. Denne institution anførte navnlig forskellige grunde til, at visningen og anvendelsen af Product Universals og Shopping Units medførte fordele for Googles sammenligningstjeneste. Den fandt ligeledes, at argumentet om, at Google anvendte de samme kriterier for relevans på dels Product Universal og de generiske resultater, dels på Shopping Unit og de øvrige annoncer vedrørende produkter, var uden betydning.
For at godtgøre, at den omhandlede praksis udgjorde misbrug, undersøgte Kommissionen dernæst i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2 værdien af mængden af trafik for produktsammenligningstjenesterne. Som led heri anførte Kommissionen, at mængden af trafik i mange henseender var vigtig for en sammenligningstjenestes evne til at konkurrere. Efter i dette punkt at have omtalt ejeren af flere sammenligningstjenester, ifølge hvilken trafikken er et væsentligt aktiv for en specialiseret søgemaskine, idet jo større trafikken er, des mere øges af flere grunde relevansen af søgetjenesterne, bekræftede Kommissionen med støtte i talrige erklæringer navnlig, at relevansen af en specialiseret søgetjeneste var knyttet til rækkevidden af og aktualiteten af de leverede oplysninger. En stor trafik giver sammenligningstjenesterne mulighed for at overbevise sælgerne om at give dem flere oplysninger om deres produkter og således øge deres tilbud om produktsammenligning på internettet og dermed deres indtægter. Idet Kommissionen i denne henseende nævnte talrige erklæringer, anførte den ligeledes, at trafikken gav erfaringer, som gjorde det muligt at øge relevansen af søgeresultaterne og dermed brugbarheden af den produktsammenligningstjeneste, som internetbrugerne tilbydes. Endelig forklarede Kommissionen, at trafikken gjorde det muligt for sammenligningstjenesterne at foretage forsøg for at forbedre deres søgetjenester og foreslå de internetbrugere, der benytter disse, yderligere søgninger.
For at godtgøre, at den omhandlede praksis udgjorde misbrug, anførte Kommissionen endvidere i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3, at denne praksis reducerede trafikken fra Googles generelle resultatsider til konkurrerende sammenligningstjenester og øgede trafikken fra disse sider til Googles sammenligningstjeneste. Kommissionen underbyggede denne konklusion med tre forhold. På grundlag af en analyse af internetbrugernes adfærd konkluderede Kommissionen indledningsvis, at de generiske resultater skabte en betydelig trafik til en internetside, når de var klassificeret i de tre til fem første resultater på den første generelle resultatside, idet internetbrugerne gav de følgende resultater ingen eller ringe opmærksomhed, hvilke resultater ofte ikke blev vist direkte på skærmen. Kommissionen tilføjede, at de ti første resultater modtog næsten 95% af internetbrugernes klik. På grundlag af studier gennemført af Microsoft præciserede Kommissionen, at placeringen af et bestemt link i de generiske resultater havde stor betydning for antallet af klik på dette link, uanset om den internetside, hvortil linket henviste, var relevant, og at ændringen af et søgeresultats rangorden på Googles generelle resultatsider havde en større indvirkning på trafikken som følge af den generelle søgning. Kommissionen anførte, at den omhandlede praksis havde ført til et fald i trafikken fra Googles generelle resultatsider til næsten alle konkurrerende sammenligningstjenester i en betydelig periode i hvert af de 13 EØS-lande, hvori denne praksis var blevet gennemført. Endelig konstaterede Kommissionen, at den omhandlede praksis havde medført en forøgelse af trafikken fra Google til selskabets egen sammenligningstjeneste. Kommissionen fremførte forskellige elementer til støtte for disse konstateringer. Kommissionen afviste de argumenter, som Google havde fremsat for at anfægte den identificerede udvikling i trafikken eller kausaliteten mellem selskabets adfærd og denne udvikling.
For at godtgøre, at den omhandlede praksis udgjorde misbrug, anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4, at den trafik, der blev omdirigeret ved denne praksis, tegnede sig for en stor del af trafikken til konkurrerende sammenligningstjenester, og at den ikke kunne erstattes effektivt med andre trafikkilder, der aktuelt var tilgængelige for konkurrerende sammenligningstjenester, dvs. tekstannoncerne AdWords, applikationer til mobiltelefoner, den direkte trafik, henvisninger fra andre partnerwebsteder, sociale netværk og andre generelle søgemaskiner.
For at godtgøre, at den omhandlede praksis udgjorde misbrug, anførte Kommissionen desuden i den anfægtede afgørelses afsnit 7.3, at denne praksis havde potentielle konkurrencebegrænsende virkninger på de 13 nationale markeder for specialiseret søgning for produktsammenligning og på de 13 nationale markeder for generel søgning, der er nævnt i præmis 55 ovenfor. Hvad angår de førstnævnte ville Kommissionen godtgøre, at den omhandlede praksis kunne foranledige konkurrerende sammenligningstjenester til at indstille deres virksomhed, at denne praksis kunne have en negativ indvirkning på innovationen, og at den følgelig kunne reducere forbrugernes mulighed for at få adgang til de bedste tjenester. Markedernes konkurrencemæssige struktur blev således påvirket. Såfremt vareplatforme skulle medtages i disse markeder, fandt Kommissionen, at de samme virkninger sås på Googles nærmeste konkurrenter, dvs. de konkurrerende sammenligningstjenester. Med hensyn til de nationale markeder for generel søgning skyldtes de konkurrencebegrænsende virkninger af den omhandlede praksis ifølge Kommissionen, at de yderligere ressourcer, der blev genereret af Googles sammenligningstjeneste fra selskabets generelle resultatsider, gav det mulighed for at styrke sin generelle søgetjeneste.
Kort sagt tilsigtede Kommissionen i den anfægtede afgørelse at godtgøre, at Google placerede og fremhævede sin sammenligningstjeneste på sine generelle resultatsider mere fordelagtigt end de konkurrerende sammenligningstjenester (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.1), at en omfattende trafik, også kaldet mange besøgende, var væsentlig for sammenligningstjenesterne (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2), at Googles adfærd førte til en forøgelse af trafikken til selskabets sammenligningstjeneste og reducerede trafikken til konkurrerende sammenligningstjenester (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3), at trafikken fra Googles generelle resultatsider tegnede sig for en stor del af trafikken til disse konkurrerende sammenligningstjenester, og at denne trafik ikke effektivt kunne erstattes med andre trafikkilder (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4), at den omhandlede adfærd kunne medføre en udvidelse af Googles dominerende stilling til andre markeder end det marked, hvor selskabet allerede havde denne stilling, dvs. markederne for specialiseret søgning til produktsammenligning (den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.1), at selv om produktsammenligningstjenester skulle medtages i større markeder, som også omfattede onlinesalgsplatforme, sås de samme konkurrencebegrænsende virkninger på disse markeders segment for produktsammenligningstjenester (den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.2), og at denne adfærd ligeledes beskyttede Googles dominerende stilling på markederne for generel søgning (den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.3). Kommissionen fremhævede bl.a. den skade, som denne situation kunne medføre for forbrugerne. Kommissionen tilbageviste Googles argumenter til anfægtelse af denne analyse om, at de anvendte retlige kriterier var urigtige (den anfægtede afgørelses afsnit 7.4). Kommissionen tilbageviste ligeledes de begrundelser, som Google havde anført for at godtgøre, at selskabets adfærd ikke udgjorde misbrug (den anfægtede afgørelses afsnit 7.5), og som var udledt af, at adfærden var objektivt nødvendig, eller at de eventuelle konkurrencebegrænsninger, som adfærden medførte, blev opvejet af effektivitetsgevinster, der var til fordel for forbrugeren.
Som det bl.a. fremgår af 344. og 512. betragtning til den anfægtede afgørelse, bestod den adfærd, som Kommissionen netop havde identificeret som kilde til Googles misbrug, i det væsentlige i, at selskabet viste sin sammenligningstjeneste på en fremtrædende og iøjnefaldende måde på sine generelle resultatsider i hertil beregnede »bokse«, uden at denne tjeneste blev underkastet de tilpasningsalgoritmer, der anvendtes på den generelle søgning, mens konkurrerende sammenligningstjenester samtidig kun kunne vises på disse sider som generelle søgeresultater (blå links), idet der var en tendens til, at de var dårligt placeret på disse sider som følge af anvendelsen af tilpasningsalgoritmerne. I 440. og 537. betragtning til den anfægtede afgørelse fremhævede Kommissionen, at den ikke rejste tvivl om selve de forskellige udvælgelseskriterier, som Google havde valgt, der var kvalificeret som kriterier for relevans, men derimod om den omstændighed, at de samme kriterier for placering og præsentation ikke blev anvendt på både selskabets egen sammenligningstjeneste og på de konkurrerende sammenligningstjenester. Den præciserede desuden i 538. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den ikke rejste tvivl om selve værdiansættelsen af de specialiserede produktsammenligninger, som Google fandt relevante, men derimod om den omstændighed, at den samme værdiansættelse ikke blev anvendt på både selskabets egen sammenligningstjeneste og på de konkurrerende sammenligningstjenester.
Efter at have godtgjort dette, erklærede Kommissionen i den anfægtede afgørelses artikel 1, at Google Inc. og, fra sin overtagelse af kontrollen med Google Inc., Alphabet havde tilsidesat artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 i de 13 lande, der er nævnt i præmis 55 ovenfor, som enten var medlemmer af Den Europæiske Union eller andre kontraherende lande i EØS-aftalen, fra forskellige datoer svarende til indførelsen af specialiserede produktresultater eller af produktannoncer på Googles generelle resultatside.
Kommissionen fandt, at situationen krævede, at den gav Google påbud om at bringe den foreholdte adfærd til ophør inden for 90 dage og om ikke at vedtage en tilsvarende adfærd med samme formål eller samme virkning. Denne institution fremhævede, at selv om Google kunne efterkomme dette påbud på forskellige måder, skulle visse principper overholdes, uanset om Google måtte vælge at bevare Shopping Units eller andre søgeresultatgrupper for produktsammenligning på sine generelle resultatsider eller ej. Disse principper omfattede i det væsentlige princippet om forbud mod forskelsbehandling mellem Googles sammenligningstjeneste og de konkurrerende sammenligningstjenester. Påbuddet om at bringe den foreholdte adfærd til ophør fremgår af artikel 3 i den anfægtede afgørelses dispositive del.
Endelig fandt Kommissionen, at det var berettiget at pålægge Google en økonomisk sanktion. Kommissionen anførte, at den i henhold til artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 og til artikel 5 i Rådets forordning (EF) nr. 2894/94 af 28. november 1994 om visse gennemførelsesbestemmelser til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (
EFT 1994, L 305, s. 6
) kunne pålægge virksomheder en sådan sanktion, hvis de forsætligt eller uagtsomt havde overtrådt artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54. Kommissionen påpegede ligeledes de generelle parametre for fastsættelse af de økonomiske sanktioner, der fremgår af artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, nemlig overtrædelsens grovhed og varighed, samt den måde, hvorpå den havde angivet at ville anvende disse parametre i sine retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a) i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006, C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne«).
Kommissionen fandt i denne henseende, at Google ikke kunne være uvidende om sin dominerende stilling på de nationale markeder for generel søgning eller om, at selskabets adfærd udgjorde misbrug, selv om visse aspekter i situationen ikke var blevet undersøgt i forbindelse med tidligere sager. Google havde således handlet forsætligt eller uagtsomt. Kommissionen fandt, at den omstændighed, at der under sagen blev foretaget drøftelser med henblik på at løse det identificerede konkurrenceproblem med tilsagn fra Google, ikke var til hinder for at pålægge en bøde.
Kommissionen anførte dernæst, at henset til den kontrol, som Alphabet siden den 2. oktober 2015 havde udøvet over Google Inc., skulle dette selskab holdes solidarisk ansvarlig for betalingen af den pålagte bøde for den periode, der begyndte denne dato.
Herefter fastlagde Kommissionen som udgangspunktet for beregningen af den økonomiske sanktion, som er defineret i retningslinjernes punkt 12-19 som »afsætningens værdi«, indtægterne i 2016 i de 13 lande, for hvilke denne institution havde identificeret den foreholdte adfærd, fra produktannoncer i Shopping Units eller på den specialiserede side Google Shopping og fra tekstannoncer, ligeledes på nævnte side.
Henset til den økonomiske betydning af de 13 nationale markeder for produktsammenligningstjenester og til den omstændighed, at Google ikke alene havde en dominerende stilling i de pågældende lande på markederne for generelle søgetjenester, men ligeledes var langt foran sine konkurrenter med hensyn til markedsandele, fastslog Kommissionen, at den koefficient for grovhed, der skulle anvendes til fastsættelsen af den økonomiske sanktion som foreskrevet i retningslinjernes punkt 20-23, skulle være 10% af det i præmis 75 ovenfor beskrevne grundlag. Dernæst multiplicerede Kommissionen, som det foreskrives i retningslinjernes punkt 24, for hvert af de 13 lande, der var berørt af konstateringen af en overtrædelse, dette beløb med det antal år, som overtrædelsen havde varet fra lanceringen af Product Universal eller, i mangel heraf, af Shopping Unit. I denne forbindelse fastsatte Kommissionen varigheder fra 1305 til 3435 dage, alt efter landet.
For i det væsentlige at sikre sanktionen en afskrækkende virkning ved bl.a. at sigte til virksomheder af samme størrelse og samme finansielle kapacitet som Google tilføjede Kommissionen – idet den fremhævede, at selskabets samlede omsætning var 81597000000 EUR i 2016 – et ekstrabeløb som fastsat i retningslinjernes punkt 25 svarende til 10% af det grundlag, der er nævnt i præmis 75 ovenfor, og anvendte en multiplikationsfaktor på 1,3 på det herved opnåede beløb. Kommissionen fandt hverken skærpende eller formildende omstændigheder, der begrundede en forhøjelse eller nedsættelse af bøden.
Ved den anfægtede afgørelses artikel 2 pålagde Kommissionen følgelig Google Inc. en økonomisk sanktion på 2424495000 EUR, heraf 523518000 EUR til solidarisk hæftelse med Alphabet.
II.

Sagen for Retten
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 11. september 2017 har Google anlagt denne sag.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 28. november 2017 har Bureau européen des unions de consommateurs (Den Europæiske Forbrugerorganisation, BEUC) anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 4. december 2017 har Connexity Inc., Connexity UK Ltd, Connexity Europe GmbH og Pricegrabber.com anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 7. december 2017 har Infederation Ltd (herefter »Foundem«) anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Ved dokumenter indleveret til Rettens Justitskontor den 11. december 2017 har EFTA-Tilsynsmyndigheden og Initiative for a Competitive Online Marketplace anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 19. december 2017 har Prestige Gifting Ltd anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Googles påstande.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 19. december 2017 har Kelkoo anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 20. december 2017 har Computer & Communication Industry Association (herefter »CCIA«) anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Googles påstande.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 20. december 2017 har Consumer Watchdog, Yelp Inc., Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (herefter »VDZ«), Visual Meta GmbH, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, tidligere Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV (herefter »BDZV«), Forbundsrepublikken Tyskland, Open Internet Project (OIP) og Twenga anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 21. december 2017 har FairSearch anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Kommissionen har indleveret svarskrift den 31. januar 2018.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 20. marts 2018 har StyleLounge GmbH anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
Google og Kommissionen har ved skrivelse af 23. marts 2018 i overensstemmelse med artikel 144 i Rettens procesreglement anmodet om, at visse oplysninger i sagsakterne ikke meddeles intervenienterne, da de er fortrolige. Google og Kommissionen har i denne henseende fremsat anmodninger med identisk indhold i forhold til alle de personer, der anmodet om tilladelse til intervention, herunder EFTA-Tilsynsmyndigheden.
Google har indleveret replik den 7. maj 2018.
Ved kendelse afsagt den 16. maj 2018, Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:292
), har formanden for Rettens Niende Afdeling givet StyleLounge afslag på at måtte intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande, idet anmodningen var fremsat for sent.
Kommissionen har indleveret duplik den 20. juli 2018.
Efter en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse truffet af Retten for at begrænse omfanget af anmodningerne om fortrolig behandling af oplysningerne i sagsakterne har Google og Kommissionen i forhold til alle de personer, der har anmodet om at måtte intervenere i sagen, den 28. september 2018 fremsat reviderede anmodninger om fortrolig behandling af stævningen og svarskriftet og dernæst, den 12. oktober 2018, anmodninger om fortrolig behandling af svarskriftet, replikken og duplikken. Disse anmodninger havde ligeledes identisk indhold i forhold til alle de personer, der har anmodet om at måtte intervenere.
Ved kendelser af 7. december 2018, Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:978
), Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:982
), Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:996
), Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1001
) og Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1002
), har formanden for Rettens Niende Afdeling givet afslag på anmodningerne om intervention fra henholdsvis Prestige Gifting, FairSearch, Consumer Watchdog, Yelp, Connexity, Connexity UK, Connexity Europe, Pricegrabber.com og Initiative for a Competitive Online Marketplace, idet de ikke havde godtgjort en interesse i afgørelsen af tvisten.
Ved kendelser af 17. december 2018, Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1007
), Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1008
), Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1009
), Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1010
), Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1011
), Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1028
) og Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1029
), har formanden for Rettens Niende Afdeling givet henholdsvis BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland tilladelse til intervention. I disse kendelser blev afgørelsen om sagsomkostningerne vedrørende interventionerne udsat.
Ved kendelse af 17. december 2018, Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:1005
), har formanden for Rettens Niende Afdeling givet afslag på OIP’s anmodning om intervention, da den pågældende ikke har godtgjort en interesse i afgørelsen af tvisten.
I de kendelser, hvor der blev givet tilladelse til intervention, blev afgørelsen af, om der var grundlag for anmodningerne om fortrolig behandling, udsat, og BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland blev meddelt en ikke-fortrolig version af processkrifterne i afventning af deres eventuelle bemærkninger til anmodningerne om fortrolig behandling.
Den 15. januar 2019 har Foundem delvist anfægtet Googles anmodninger om fortrolig behandling.
Den 15. januar 2019 og derefter den 25. januar har EFTA-Tilsynsmyndigheden anført, at Kommissionens og Googles anmodninger om fortrolig behandling efter dens opfattelse var helt eller delvist uden genstand eller ugrundede, for så vidt som de angik denne myndighed. EFTA-Tilsynsmyndigheden har imidlertid præciseret, at den ikke anmodede om at få meddelt de fortrolige udgaver af dokumenterne i sagsakterne.
Ved kendelse af 11. april 2019, Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:250
), har formanden for Rettens Niende Afdeling dels taget visse af de reviderede anmodninger om fortrolig behandling til følge med hensyn til oplysningerne i stævningen og svarskriftet, dels visse af ansøgningerne om fortrolig behandling af oplysninger i replikken og duplikken. I øvrigt har Retten forkastet anmodningerne om fortrolig behandling. Der er følgelig blevet fastsat en frist for Google og Kommissionen med henblik på at meddele nye, ikke-fortrolige versioner af visse dokumenter i sagsakterne og en frist for Foundem til at supplere sit interventionsindlæg i betragtning af de oplysninger, for hvilke fortroligheden var blevet hævet. Som svar på bemærkningerne fra EFTA-Tilsynsmyndigheden, som har påberåbt sig sin særlige stilling i de administrative procedurer, der fører til Kommissionens afgørelser, såsom den anfægtede afgørelse, hvorved fastslås en overtrædelse af konkurrencereglerne i EØS-aftalen, har formanden for Rettens Niende Afdeling anført, at denne myndighed med hensyn til den korrekte retslige procedure for Retten er underlagt de samme krav som andre intervenienter, og at disse bemærkninger ikke kunne tages til følge under omstændighederne i den foreliggende sag.
BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland har hver især indleveret interventionsindlæg den 15. marts 2019, og Foundem har indleveret et supplerende interventionsindlæg den 11. juni 2019. Kommissionen har fremsat bemærkninger til CCIA’s interventionsindlæg den 20. maj 2019, og Google har fremsat bemærkninger til interventionsindlæggene fra BEUC, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland, men ikke Foundem, den 21. juni 2019 og til netop Foundems interventionsindlæg den 1. juli 2019.
Efter forslag fra Niende Afdeling har Retten den 10. juli 2019 i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.
Ved skrivelser af 9. og 23. august 2019 har Kommissionen og Google hver især anmodet om, at visse oplysninger i Googles bemærkninger til flere interventionsindlæg, henset til oplysningernes fortrolighed, ikke meddeles BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland.
Den 5. og 10. september 2019 har BEUC og Kelkoo hver især anfægtet visse af Googles anmodninger om fortrolig behandling vedrørende sidstnævntes bemærkninger til deres interventionsindlæg.
Ved kendelse af 8. oktober 2019, Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:770
), har formanden for Rettens Niende Udvidede Afdeling konstateret, at det ikke var fornødent at træffe afgørelse om de ikke-anfægtede anmodninger om fortrolig behandling, der er nævnt i præmis 105 ovenfor, og har med hensyn til de anfægtede anmodninger taget visse anmodninger til følge vedrørende BEUC, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland, taget andre til følge, undtaget i forhold til Kelkoo, og forkastet andre.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Niende Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har i henhold til procesreglementets artikel 89, stk. 2 og 3, opfordret parterne i hovedsagen til at besvare flere spørgsmål enten skriftligt eller i retsmødet.
Den 21. og 22. januar 2020 har henholdsvis Kommissionen og Google besvaret Rettens spørgsmål, som krævede en skriftlig besvarelse. Google har anmodet om, at visse oplysninger i selskabets svar, henset til fortroligheden heraf, ikke meddeles BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland.
Den 5. februar 2020 har BDZV anfægtet visse af Googles anmodninger om fortrolig behandling vedrørende selskabets skriftlige svar på Rettens spørgsmål, men ligeledes vedrørende bilagene til svarskriftet og replikken.
Ved kendelse af 10. februar 2020, Google og Alphabet mod Kommissionen (
T-612/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2020:69
), har formanden for Rettens Niende Udvidede Afdeling forkastet BDZV’s anmodninger om at hæve fortroligheden vedrørende bilagene til svarskriftet og replikken, fastslået, at det ikke var fornødent at træffe afgørelse om de ikke-anfægtede anmodninger om fortrolig behandling, der er nævnt i præmis 109 ovenfor, og taget de anfægtede anmodninger til følge.
Retsmødet blev afholdt den 12.-14. februar 2020, idet afdelingsformanden og den refererende dommer, efter at disse den 15. januar 2020 havde afholdt et forberedende møde med hovedparterne i henhold til procesreglementets artikel 89, har accepteret at hæve fortroligheden for visse oplysninger i sagen i forhold til BEUC, Foundem, CCIA, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo, Forbundsrepublikken Tyskland og offentligheden.
III.

Parternes påstande
Google har nedlagt følgende påstande:
–
Principalt annulleres den anfægtede afgørelse.
–
Subsidiært annullerer eller nedsætter Retten bøden under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret.
–
Under alle omstændigheder tilpligtes Kommissionen at betale sagsomkostningerne.
–
BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at bære omkostningerne i forbindelse med deres interventioner.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Google tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
–
CCIA tilpligtes at betale de omkostninger, som Kommissionen har afholdt som følge af dennes intervention.
CCIA har nedlagt påstand om, at den anfægtede afgørelse annulleres, og at Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med interventionen.
Forbundsrepublikken Tyskland har nedlagt påstand om, at Kommissionen frifindes.
BEUC har nedlagt påstand om, at Kommissionen frifindes, og at Google tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med interventionen.
Foundem, Kelkoo, VDZ, Visual Meta, BDZV og Twenga har nedlagt påstand om, at Kommissionen frifindes, og at Google tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
IV.

Retlige bemærkninger
A.

Indledende bemærkninger
Det skal indledningsvis fremhæves, at Google ikke har bestridt, at selskabet har en dominerende stilling på de 13 nationale markeder for generel søgning i de lande, hvor selskabet efter Kommissionens opfattelse har misbrugt en sådan stilling. Denne oplysning er en forudsætning for nedenstående analyser.
1.

Rækkefølgen for undersøgelsen af anbringender og argumenter i den foreliggende sag
Google har fremsat seks anbringender til støtte for annullation af den anfægtede afgørelse, som selskabet har fremlagt således:
»Det første og det andet anbringende godtgør, at det i afgørelsen med urette konkluderedes, at Google begunstigede sin egen produktsammenligningstjeneste ved at vise Product Universals og Shopping Units. Med det tredje anbringende forklares, at afgørelsen er urigtig, for så vidt som det heri lægges til grund, at placeringen og visningen af Product Universals og Shopping Units omdirigerede Googles søgetrafik. Med det fjerde anbringende godtgøres det, at afgørelsens spekulationer om de konkurrencebegrænsende virkninger er grundløse. Med det femte anbringende godtgøres det, at afgørelsen med urette kvalificerede de kvalitative forbedringer, som en konkurrence på ydelser udgør, som misbrug. Med det sjette anbringende vises det, at årsagerne til, at der blev pålagt en bøde ved afgørelsen, savner grundlag.«
Retten bemærker, at Googles argumentation indeholder mange faktuelle og tekniske elementer samt kritik af retlig karakter, som gentages til støtte for forskellige anbringender. Retten vil behandle Googles anbringender og argumenter i følgende rækkefølge.
Under dette afsnit, del B, om den principale påstand undersøger Retten indledningsvis i punkt 1 Googles argumenter om, at den praksis, som Kommissionen kritiserede, i virkeligheden udgjorde kvalitative forbedringer af selskabets søgetjeneste på internettet (det femte anbringende), hvoraf for det første følger, at Google ikke havde kunnet udøve misbrug, når Kommissionen ikke har kunnet anføre noget element i disse forbedringer, der fraviger konkurrence på ydelser, og for det andet at Kommissionen, idet den ikke har kunnet identificere disse elementer, i virkeligheden pålagde Google en leveringspligt uden at opfylde de strenge betingelser, der kræves i medfør af dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Efter Googles opfattelse pålagde Kommissionen i denne henseende nærmere bestemt selskabet at give sine konkurrenter adgang til dets tjenester, som om de udgjorde en »nødvendig facilitet«, der var uundværlig for disse, uden at Kommissionen godtgjorde, at de betingelser, der kræves i medfør af Domstolens praksis, var opfyldt. Inden for rammerne af Googles argumentation om konkurrence på ydelser undersøges desuden selskabets argument, som i det væsentlige er udledt af, at det ikke forfulgte noget konkurrencebegrænsende formål ved at stille de i denne sag omhandlede specialiserede resultater til rådighed, idet resultaterne er kvalitative forbedringer af dets søgetjeneste. Dette argument, som er rejst i det første anbringendes første led, undersøges ligeledes under del B, punkt 1.
Under del B, punkt 1, undersøger Retten således, om Kommissionens retlige kvalificering af favorisering var lovlig i henhold til artikel 102 TEUF, og om Kommissionen med føje kunne lægge et sådant koncept for misbrug til grund, hvorved en virksomhed, der har en dominerende stilling, i det væsentlige blev kritiseret for at begunstige sin egen tjeneste til skade for konkurrerende tjenester.
Dernæst undersøger Retten i dette afsnits del B, punkt 2, realiteten i den forskellige behandling, der ligger til grund for denne kvalificering, nemlig den eventuelle forekomst af en forskelsbehandling indført af Google til fordel for sin egen specialiserede søgetjeneste for henholdsvis den periode, der svarer til indførelsen af Product Universal (det første anbringende), og den periode, der svarer til indførelsen af Shopping Unit (det andet anbringende).
Herefter undersøger Retten i dette afsnits del B, punkt 3, Googles tredje og fjerde anbringende om, at den påtalte adfærd ikke har haft konkurrencebegrænsende virkninger.
Endelig undersøger Retten i dette afsnits del B, punkt 4, det tredje led i Googles første og andet anbringende om, at den påtalte adfærd var objektivt begrundet og derfor ikke var i strid med artikel 102 TEUF.
Efter i dette afsnits del B, punkt 5, at have draget en konklusion om realiteten undersøger Retten i nærværende doms del C Googles sjette anbringende om, at den økonomiske sanktion under alle omstændigheder er uberettiget og i hvert fald for stor.
2.

Omfanget af Rettens prøvelse i den foreliggende sag
Retten skal indledningsvis påpege omfanget af Unionens retsinstansers prøvelse af Kommissionens afgørelser efter artikel 102 TEUF.
Rettens retslige prøvelse består i en legalitetskontrol af institutionernes retsakter, som er fastsat i artikel 263 TEUF, hvilken kontrol i henhold til artikel 261 TEUF kan suppleres af Rettens udøvelse af en fuld prøvelsesret vedrørende de pålagte sanktioner (jf. i denne retning dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen,
C-603/13 P
,
EU:C:2016:38
, præmis
).
Som Domstolen har præciseret, omfatter rækkevidden af den legalitetskontrol, der er fastsat i artikel 263 TEUF, samtlige elementer ved Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF, med hensyn til hvilke Retten sikrer en grundig kontrol, såvel retligt som faktisk, i lyset af de af sagsøgerne rejste anbringender, og henset til samtlige de oplysninger, som disse sidstnævnte har fremlagt, uanset om oplysningerne ligger forud for eller efter den trufne afgørelse, og uanset om de forudgående er blevet fremlagt inden for rammerne af den administrative procedure eller for første gang i forbindelse med det søgsmål, der er anlagt for Retten, for så vidt som disse sidstnævnte oplysninger er relevante for kontrollen med lovligheden af Kommissionens afgørelse (dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen,
C-603/13 P
,
EU:C:2016:38
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen,
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
, præmis
).
Domstolen har fastslået, at selv om Kommissionen havde et vidt skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer dette ikke, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal navnlig ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, samt oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de konklusioner, der udledes heraf (dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval,
C-12/03 P
,
EU:C:2005:87
, præmis
, af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen,
C-386/10 P
,
EU:C:2011:815
, præmis
, og af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
C-295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, præmis
). Når Kommissionen med henblik på at kvalificere en praksis i henhold til bestemmelserne i artikel 102 TEUF tillægger en økonomisk vurdering reel betydning, er Unionens retsinstanser forpligtet til at undersøge alle de argumenter, som er fremført af den virksomhed, der pålægges sanktioner, vedrørende denne vurdering (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
-
).
Det fremgår desuden af Domstolens praksis, at Kommissionen på konkurrencerettens område i tilfælde af tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse, skal føre bevis for de konstaterede overtrædelser og fastlægge de beviser, der i tilstrækkelig grad kan godtgøre, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, foreligger. Såfremt der fortsat er tvivl hos retsinstansen, skal denne tvivl komme den virksomhed til gode, der er adressat for afgørelsen, hvorved en overtrædelse fastslås (dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen,
C-89/11 P
,
EU:C:2012:738
, præmis
og
, og af 16.2.2017, Hansen & Rosenthal og H&R Wax Company Vertrieb mod Kommissionen,
C-90/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:123
, præmis
og
).
Selv om det påhviler den myndighed, der gør en overtrædelse af konkurrencereglerne gældende, at føre bevis herfor, påhviler det den virksomhed, der fremsætter et anbringende for at tilbagevise konstateringen af en overtrædelse af disse regler, at føre bevis for, at dette anbringende kan tiltrædes, således at nævnte myndighed herefter må støtte sig på andre beviser i den anfægtede afgørelse. Selv om bevisbyrden ifølge disse principper påhviler både Kommissionen og den berørte virksomhed, kan de faktiske omstændigheder, som en part gør gældende, endvidere forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at reglerne for bevisbyrde er blevet opfyldt (jf. i denne retning dom af 17.6.2010, Lafarge mod Kommissionen,
C-413/08 P
,
EU:C:2010:346
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Når Kommissionen lægger beviselementer til grund, som i princippet er tilstrækkelige til at godtgøre, at en overtrædelse har fundet sted, er det således ikke tilstrækkeligt, at den omhandlede virksomhed påberåber sig muligheden for, at en omstændighed har fundet sted, som kan påvirke bevisværdien af disse beviser, for at Kommissionen bærer bevisbyrden med hensyn til, at denne omstændighed ikke har kunnet påvirke bevisernes bevisværdi. Med undtagelse af de tilfælde, hvor et sådant bevis ikke kan leveres af den omhandlede virksomhed på grund af Kommissionens egen adfærd, tilkommer det tværtimod den omhandlede virksomhed at føre bevis for dels, at den af denne påberåbte omstændighed foreligger, dels at denne omstændighed rejser tvivl med hensyn til bevisværdien af de beviser, som Kommissionen har lagt til grund (dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen,
C-89/11 P
,
EU:C:2012:738
, præmis
).
Det skal endelig bemærkes, at Domstolen og Retten i forbindelse med legalitetskontrollen i henhold til artikel 263 TEUF under alle omstændigheder ikke kan sætte deres egen begrundelse i stedet for den, udstederen af den anfægtede retsakt har angivet (dom af 27.1.2000, DIR International Film m.fl. mod Kommissionen,
C-164/98 P
,
EU:C:2000:48
, præmis
, af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen,
C-73/11 P
,
EU:C:2013:32
, præmis
, og af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen,
C-603/13 P
,
EU:C:2016:38
, præmis
). Eftersom prøvelsen af den anfægtede afgørelses lovlighed vedrører begrundelserne i denne afgørelse, kan retsinstansen hverken på eget initiativ eller på myndighedens anmodning tilføje begrundelser ud over dem, som er anvendt i den nævnte afgørelse.
B.

Om den principale påstand om annullation af den anfægtede afgørelse
1.

Det femte anbringende og det første anbringendes første led vedrørende den omhandlede praksis’ forenelighed med konkurrence på ydelser
Som angivet ovenfor i præmis 122 og 123 har Google i det femte anbringendes første led indledningsvis anført, at den anfægtede afgørelse ikke i selskabets adfærd, der bestod i at indføre kvalitative forbedringer af dets søgetjeneste på internettet, identificerede elementer, som fraveg konkurrence på ydelser.
Dernæst har Google med det femte anbringendes andet led gjort gældende, at den ved den anfægtede afgørelse påtalte adfærd i virkeligheden bestod i nægtelse af levering, idet Kommissionen kritiserede selskabet for ikke at have givet resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester adgang til dets »teknologier og design« og navnlig til de »bokse«, der fremgår øverst på dets generelle resultatsider. For at godtgøre, at en sådan adfærd var i strid med artikel 102 TEUF, skulle Kommissionen have påvist, at de i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), fastsatte betingelser var opfyldt, hvilket den ikke har gjort. Ved at anse en adfærd for favorisering forsøgte Kommissionen således i virkeligheden at omgå de gældende betingelser for leveringsnægtelse og behæftede dermed sin afgørelse med en retlig fejl.
Endelig har Google i det første anbringendes første led gjort gældende, at den anfægtede afgørelse gav en urigtig gengivelse af grundene til, at de specialiserede produktresultater blev indført. Google indførte nemlig ikke produktresultatgrupperne for at omdirigere trafikken til sin egen sammenligningstjeneste, som Kommissionen anførte, men for at forbedre kvaliteten af sine resultater og præsentationen heraf for brugerne.
a)

Det femte anbringendes første led om, at den omhandlede praksis udgør kvalitative forbedringer, som henhører under konkurrence på ydelser, og ikke kan kvalificeres som misbrug
1)

Parternes argumenter
Med det femte anbringendes første led har Google gjort gældende, at den påtalte praksis udgør kvalitative forbedringer, som henhører under konkurrence på ydelser og ikke kan kvalificeres som misbrug.
Hvad angår det første aspekt har Google bl.a. henvist til dom af 13. februar 1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (
85/76
,
EU:C:1979:36
, præmis
), af 3. juli 1991, AKZO mod Kommissionen (
C-62/86
,
EU:C:1991:286
, præmis
), og af 14. oktober 2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
), for at vise, at Domstolen med hensyn til dominerende virksomheder sondrer mellem ulovlig konkurrencebegrænsende praksis og adfærd til gavn for konkurrencen under den »normale« konkurrence eller konkurrencen »på ydelser«.
Det centrale element i alle de sager, der gav anledning til de domme, der er nævnt i præmis 140 ovenfor, er, at virksomhederne må benytte alle »normale« midler for at konkurrere og vinde markedsandele. Dette indebærer, at Google har ret til at »konkurrere bedre« ved at forbedre kvaliteten af sine teknologier og specialiserede søgetjenester for naturlige produktresultater og de produktannoncer, der er tilgængelige gennem selskabets generelle resultatside. CCIA har i denne forbindelse fremhævet, at udviklingen og forbedringen af en internetsides »design« er en del af konkurrenceprocessen. Disse udviklinger opfylder nemlig både forbrugernes og annoncørernes forventninger. En internetsides kvalitet er et nøgleparameter i konkurrencen på de digitale markeder. CCIA har tilføjet, at den vertikale integration er allestedsnærværende i den nuværende økonomi og generelt er positiv ud fra et økonomisk synspunkt.
Ifølge Google identificerede den i den anfægtede afgørelse anførte teori intet, der gør det muligt at sondre mellem selskabets praksis og en konkurrence på ydelser. Udsagnet om, at Google indførte en praksis med favorisering, og formodningen om potentielle virkninger ændrer ikke ved den omstændighed, at masseproduktresultaterne og ‑annoncerne forbedrede kvaliteten af selskabets generelle søgetjeneste. Ved at vise sådanne »design« på de generelle resultatsider og udvikle innovative underliggende teknologier konkurrerede Google på ydelser på markedet for generel søgning.
Kommissionen forsøgte at omgå disse omstændigheder ved i 334. betragtning til den anfægtede afgørelse at anføre, at »en dominerende virksomheds praksis på et givent marked« kan udgøre misbrug, hvis »virksomheden sigter til at udvide denne stilling til et andet, men tilstødende marked«. I 652. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at anvendelsen af denne regel på forbedringen af varer og tjenesteydelser er i overensstemmelse med retspraksis. Efter Googles opfattelse vurderede Kommissionen blot, at selskabets adfærd ved en »løftestangseffekt« tilsigtede at udvide dets dominerende stilling til tilstødende markeder i forhold til det marked, hvor det havde denne stilling, uden at denne institution tog hensyn til, at adfærden bestod i at forbedre Googles tjenesteydelser, og at adfærden ikke fraveg den »normale« konkurrence eller konkurrencen på »ydelser«.
Det fremgår af retspraksis, at ikke enhver løftestangseffekt nødvendigvis skader konkurrencen, eftersom en konkurrence på ydelser kan føre til, at mindre effektive konkurrenter forsvinder eller marginaliseres. Google har i denne henseende henvist til dom af 27. marts 2012, Post Danmark (
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
), og af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
). Dette udsagn gælder ikke blot, når en sådan virkning er åbenbar på det marked, hvorpå selskabet har en dominerende stilling, men ligeledes når virkningen kommer til udtryk på et andet marked. Forbedringen af en sådan tjeneste »blokerer« ganske vist ikke for misbrug af dominerende stilling, men i det foreliggende tilfælde kunne Kommissionen ikke kvalificere Googles adfærd som misbrug uden at have identificeret et yderligere konkurrencebegrænsende element ud over denne »løftestangseffekt« i selskabets adfærd.
Google har, støttet af CCIA, i denne henseende anført, at udtrykket »misbrug gennem løftestangseffekt« er et generisk »samlebegreb«, som omfatter forskellige former for misbrug. For hver individuel type »misbrug gennem løftestangseffekt« har retspraksis identificeret specifikke forhold, som adskiller den omhandlede adfærd fra konkurrence på ydelser og gør adfærden til misbrug, såsom forværring af kvaliteten, indsnævring af marginerne eller leveringsnægtelse af en nødvendig facilitet. En dominerende virksomheds praksis med lave priser kan således ikke i sig selv konstateres at være misbrug. Kun såfremt der identificeres et yderligere element, der fraviger konkurrence på ydelser, kan denne praksis kvalificeres som praksis i form af underbudspriser. Ifølge CCIA giver manglen på teoretisk grundlag for det af Kommissionen identificerede misbrug i form af favorisering ikke mulighed for at få kendskab til de yderligere faktorer og retlige principper, som gør, at denne favorisering, der i øvrigt er fuldstændig naturlig, er i strid med artikel 102 TEUF, hvilket skaber et retssikkerhedsproblem for internetsektoren som helhed.
Kommissionen har, i denne henseende støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, anført, at forbedringen af en tjeneste ikke udelukker, at denne forbedring udgør misbrug af dominerende stilling, navnlig hvis forbedringen medfører, at en dominerende virksomhed begunstiger sin egen tjeneste ved at anvende andre midler end konkurrence på ydelser, og hvis dette kan skabe konkurrencebegrænsende virkninger.
Kommissionen har præciseret, at den i øvrigt bestrider forbedringen af Googles generelle søgetjeneste på internettet. Selv om det rent faktisk er muligt, at Google har forbedret sin generelle søgetjeneste ved at vise »bestemte« masseresultater på sine generelle resultatsider, kunne selskabet ikke forbedre sin generelle søgetjeneste ved »alene« at vise masseresultater fra sin egen sammenligningstjeneste på sine generelle resultatsider. Kommissionen har desuden anført, at Googles adfærd efter dens opfattelse ikke kan begrundes af nogen objektiv grund knyttet til forbedringen af kvaliteten af selskabets generelle søgetjeneste.
Forbundsrepublikken Tyskland har anført, at den adfærd, som er gjort gældende over for Google, ikke henhører under konkurrence på ydelser, idet denne adfærd hindrer, at der er konkurrence på kvaliteten af den algoritme, der gør det muligt at foretage specialiserede produktsøgninger. Kvaliteten af algoritmen til specialiseret søgning er et parameter, hvorom de berørte virksomheder konkurrerer. Med den omhandlede adfærd tilskynder Google ikke brugerne til at klikke på de mest relevante resultater, men på de mest synlige resultater, nemlig sine egne, uafhængigt af disses egentlige relevans for brugeren.
VDZ har anført, at spørgsmålet om, hvorvidt Google forbedrede sin tjeneste, er uden betydning. Det skal alene afklares, om Google har anvendt de nye kendetegn ved sine tjenester (Product Universals, Shopping Units og tilpasningsalgoritmer) som et instrument til at fremme sin sammenligningstjeneste til skade for konkurrerende sammenligningstjenester. Forbedringerne af Googles sammenligningstjeneste kan i bedste fald vurderes i forhold til effektivitetsgevinster. Google har imidlertid ikke fremlagt noget bevis for sådanne effektivitetsgevinster, som det kræves i medfør af retspraksis. VDZ har tilføjet, at den foreliggende sag er et typisk tilfælde med misbrug gennem løftestangseffekt. Denne praksis adskiller sig i det væsentlige fra konkurrence på ydelser, idet Googles adfærd på det primære marked ikke kan have andet økonomisk formål end at udelukke konkurrencen på det sekundære marked. Eftersom Googles adfærd tilsigter at begunstige sin egen sammenligningstjeneste til skade for konkurrerende sammenligningstjenester, bevirker den nemlig, at konkurrenternes mere relevante specialiserede søgeresultater udelukkes, hvilket ikke giver mening økonomisk set.
2)

Rettens bemærkninger
Som det fremgår af fast retspraksis, er en dominerende virksomhed særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne henseende sigter artikel 102 TEUF særligt til en af en dominerende virksomhed udvist adfærd, som, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til virkning til skade for forbrugerne at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Artikel 102 TEUF forbyder således navnlig en dominerende virksomhed at iværksætte former for praksis, der har udelukkelsesvirkninger, ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
).
Artikel 102 TEUF omhandler praksis, der kan påføre forbrugerne direkte skade, men ligeledes praksis, som forvolder dem skade ved at gribe ind i den frie konkurrence (dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning dom af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
).
Den liste over misbrug, der fremgår af artikel 102 TEUF, er ikke udtømmende, hvorfor opregningen af forskellige former for misbrug i denne bestemmelse ikke udtømmende angiver de former for udnyttelse af en dominerende stilling, der er forbudt i henhold til EU-retten (dom af 21.2.1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen,
6/72
,
EU:C:1973:22
, præmis
, af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
, og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
).
Misbruget kan antage form af en uberettiget forskelsbehandling (jf. i denne retning dom af 17.7.1997, GT-Link,
C-242/95
,
EU:C:1997:376
, præmis
, af 24.10.2002, Aéroports de Paris mod Kommissionen,
C-82/01 P
,
EU:C:2002:617
, præmis
, og af 7.10.1999, Irish Sugar mod Kommissionen,
T-228/97
,
EU:T:1999:246
, præmis
). I denne henseende indebærer det generelle ligebehandlingsprincip, der er et generelt princip i EU-retten, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke må behandles ens, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet (jf. dom af 16.12.2008, Arcelor Atlantique og Lorraine m.fl.,
C-127/07
,
EU:C:2008:728
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Artikel 102 TEUF har dog på ingen måde til formål at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste opnår en dominerende stilling på et marked (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er således ikke enhver eliminering, som nødvendigvis skader den frie konkurrence. Konkurrence på ydelser kan pr. definition føre til, at de mindre effektive konkurrenter, som således er mindre interessante for forbrugerne i forhold til bl.a. pris, udvalg, kvalitet eller innovation, forsvinder fra markedet eller marginaliseres (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Google har i det væsentlige gjort gældende, at den i den anfægtede afgørelse omhandlede praksis bidrager til kvalitative forbedringer af selskabets søgetjenester og dermed indgår i konkurrence på ydelser. Google har i denne henseende anført, at Kommissionen ikke identificerede noget forhold i den praksis, der blev gjort gældende over for selskabet, som fraveg konkurrence på ydelser. Unionens retsinstanser har aldrig anset kvalitative forbedringer af en vare eller tjenesteydelse for at hindre konkurrencen.
Med hensyn til Kommissionens angivelige manglende identifikation af forhold, der adskiller den omhandlede praksis fra den normale konkurrence, som er blevet begrænset, skal det fastslås, at selve den omstændighed, at en virksomhed har en dominerende stilling, uanset om det er i en størrelsesorden som Googles dominerende stilling på den generelle søgetjeneste, ikke kan medføre sanktioner i medfør af artikel 102 TEUF.
Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at konstateringen af, at der foreligger en dominerende stilling, ikke i sig selv er ensbetydende med en kritik af vedkommende virksomhed (jf. dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det er »misbrug« af en dominerende stilling, som er forbudt i henholdt til artikel 102 TEUF.
For at kvalificere et sådant »misbrug« skal Kommissionen i denne henseende identificere, hvorledes den pågældende virksomhed ved at udnytte sin dominerende stilling har anvendt andre midler end dem, der gælder for den normale konkurrence (jf. præmis 151 ovenfor).
I denne forbindelse kan den blotte udvidelse af en virksomheds dominerende stilling til et tilstødende marked ikke i sig selv bevise en adfærd, der fraviger normal konkurrence, selv om en sådan udvidelse bevirker, at konkurrenter forsvinder eller marginaliseres (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
, og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
).
Som det i det væsentlige fremgår af dom af 25. oktober 2002, Tetra Laval mod Kommissionen (
T-5/02
,
EU:T:2002:264
, præmis
,
og
), er løftestangseffekten et generisk udtryk om den indvirkning, som en praksis, der er konstateret på ét marked, kan have på et andet marked. Dette udtryk kan omfatte flere forskellige former for praksis, der kan udgøre misbrug, herunder navnlig koblingssalg som i den sag, der gav anledning til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
), indsnævring af marginerne som i den sag, der gav anledning til dom af 29. marts 2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (
T-336/07
,
EU:T:2012:172
), eller loyalitetsrabatter som i den sag, der gav anledning til dom af 30. september 2003, Michelin mod Kommissionen (
T-203/01
,
EU:T:2003:250
).
Det skal fastslås, at selv om den løftestangseffekt, som en dominerende virksomhed udøver, ikke som sådan er forbudt i medfør af artikel 102 TEUF, følger det ikke desto mindre heraf, at denne bestemmelse finder anvendelse på en sådan praksis. Uden at der på dette tidspunkt skal tages stilling til betingelserne for forbuddet herimod, skal det, som det er anført i præmis 163 ovenfor, fastslås, at flere former for løftestangseffekt allerede er blevet anset for at være i strid med artikel 102 TEUF. Navnlig fastslog Retten i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
), at den omhandlede praksis, dvs. koblingssalg og afslaget på at meddele interoperabilitetsoplysninger, indgik i en overtrædelse, som bestod i, at Microsoft havde fulgt en løftestangsstrategi, dvs. anvendt sin dominerende stilling på markedet for operativsystemer til klient-PC’er til at udstrække denne stilling til også at omfatte to tilstødende markeder.
Desuden skal det materielle anvendelsesområde for de særlige forpligtelser, der påhviler en dominerende virksomhed, vurderes under hensyn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag, der kunne vise en svækkelse af konkurrencen (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Som det fremgår af den anfægtede afgørelse, og som Kommissionen relevant har anført i retsmødet, henviste denne institution i det foreliggende tilfælde ikke blot til løftestangseffekten for at konstatere en overtrædelse af artikel 102 TEUF.
Kommissionen fandt nemlig, at Google ved hjælp af løftestangseffekten støttede sig på sin dominerende stilling på markedet for generel søgning for at begunstige sin egen produktsammenligningstjeneste på markedet for specialiseret søgning i produktsammenligning og ved at optimere placeringen og præsentationen af denne sammenligningstjeneste og resultaterne heraf på sine generelle resultatsider i forhold til konkurrerende sammenligningstjenester, hvis resultater som følge af deres iboende egenskaber havde tendens til at blive rykket ned på de nævnte sider af tilpasningsalgoritmerne.
I 344. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen i denne henseende, at selv om de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater kun kunne ses som generiske resultater, dvs. simple blå links, der desuden kunne nedrykkes af tilpasningsalgoritmerne, var resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste for deres del placeret synligt øverst på Googles generelle resultatsider præsenteret i et forbedret format, og de førstnævnte kunne endvidere nedrykkes med disse algoritmer, hvilket førte til en forskellig behandling i form af Googles favorisering af sin egen sammenligningstjeneste.
Kommissionen forklarede navnlig, at denne favorisering kunne medføre en svækkelse af konkurrencen på markedet på grund af opfyldelsen af tre specifikke omstændigheder, nemlig for det første betydningen af den trafik, som Googles generelle søgemaskine skabte for sammenligningstjenesterne (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2), for det andet brugernes adfærd, når de søger på internettet (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3), og for det tredje den omstændighed, at den omdirigerede trafik fra Googles generelle resultatsider udgør en stor del af trafikken til konkurrerende sammenligningstjenester og ikke kan erstattes effektivt med andre kilder (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4).
I første række fremhævede Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2 (444.-450. betragtning) med hensyn til betydningen af den trafik, som Googles generelle søgemaskine skabte, at denne trafik ifølge den erklæring fra en konkurrerende sammenligningstjeneste, som er gengivet i 444. betragtning til den anfægtede afgørelse, var »det vigtigste aktiv for en specialiseret søgemaskine«. Kommissionen anførte således, at denne trafik gjorde det muligt at øge de specialiserede søgeresultaters relevans og bl.a. aktualiteten og omfanget af produktsammenligningstjenesternes udbud, idet de øgede deres evne til at overbevise de handlende om at give dem oplysninger om deres produkter (445. betragtning), at trafikken skabte indtægter enten ved de kommissioner, som de handlende betalte, eller ved online-reklamer (446. betragtning), og at trafikken gav oplysninger om brugernes adfærd, hvilket gjorde det muligt at forbedre resultaternes relevans og anvendelighed gennem bl.a. automatiserede læringsvirkninger (machine learning, 447. betragtning), forsøg (448. betragtning) eller forslag om andre søgetermer af interesse for brugerne (449. betragtning).
I den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2 anførte Kommissionen således i det væsentlige, at nævnte trafik gjorde det muligt at opnå andre netværksvirkninger, eftersom jo flere besøg fra internetbrugere en sammenligningstjeneste modtog, desto mere relevante og anvendelige blev dens ydelser, og desto mere var de handlende tilbøjelige til at benytte denne, og at denne trafik ligeledes gjorde det muligt at skabe indtægter takket være kommissioner eller reklamer, idet disse indtægter i givet fald kunne anvendes til at forbedre de leverede tjenesters anvendelighed og dermed udskille sig fra konkurrenterne. Med andre ord anførte Kommissionen, at skabelsen af trafik gjorde det muligt at starte en god cirkel, nemlig at forbedre resultaterne og herved tiltrække flere brugere og endelig flere indtægter fra reklamepartnere eller internetsælgere, som placerer deres produkter på produktsammenligningstjenestens side, hvilket tilsvarende bevirkede, at den pågældende virksomhed kunne foretage flere investeringer til at forbedre eller i hvert fald bevare sin stilling i konkurrencen i en sektor, den digitale sektor, hvor innovation er nøglen til kommerciel succes. Omvendt kan tabet af trafik føre til en ond cirkel og på lang sigt udtræden af markedet, idet produktsammenligningstjenesterne ikke kan konkurrere på markedets væsentligste elementer, såsom resultaternes relevans og innovationen, som er indbyrdes forbundne, idet produktsammenligningstjenesterne gennemfører innovation for at forbedre relevansen af deres resultater og således tiltrække mere trafik og dermed flere indtægter.
I anden række anførte Kommissionen med hensyn til brugernes adfærd, at den af Google gennemførte favorisering, som tilsigtede at vise egne resultater mere synligt og vise konkurrerende resultater mindre synligt, kunne påvirke internetbrugernes adfærd, når de ønskede at besøge internetsider for produktsammenligning (afsnit 7.2.3.1 i og 454.-461. betragtning til den anfægtede afgørelse). I denne henseende anførte Kommissionen i 455.-457. betragtning til den anfægtede afgørelse, at brugerne generelt fokuserede på de første tre til fem søgeresultater og gav de følgende resultater ringe eller ingen opmærksomhed, navnlig resultaterne neden for den umiddelbart synlige del på skærmen (fold). I 535. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen således, at brugerne havde tendens til at antage, at de mest synlige resultater var de mest relevante, uafhængigt af disses faktiske relevans.
I tredje række fremhævede Kommissionen med hensyn til virkningen af den omdirigerede trafik, at denne udgjorde en stor del af trafikken til de konkurrerende produktsammenligningstjenester (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4.1) og ikke kunne erstattes effektivt med andre kilder, herunder tekstannoncer, mobilapplikationer, direkte trafik, henvisninger til partnersider, sociale netværk eller andre søgemaskiner (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4.2).
Betydningen af Googles trafik fra selskabets generelle søgesider og dennes faktisk uerstattelige karakter blev, under hensyn til oplysningerne anført i præmis 168-173 ovenfor, lagt til grund som relevante omstændigheder, der kunne kvalificere, at der forelå praksis, som ikke henhørte under konkurrence på ydelser, uden at Kommissionen herved begik en retlig fejl.
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke blot konstaterede, at der forelå en løftestangseffekt, men at den, som det kræves i medfør af retspraksis, foretog en retlig kvalificering af Googles adfærd, som fulgte denne virkning, ved at støtte sig på relevante kriterier. Hvis det forudsættes, at Kommissionen foretog en gyldig påvisning af den favorisering og virkningen heraf, der blev identificeret under hensyn til de specifikke omstændigheder på de pågældende markeder, hvilket skal efterprøves under hensyn til alle anbringender og argumenter, fastslog Kommissionen således med føje, at denne favorisering fraveg konkurrence på ydelser.
Det skal i denne henseende bemærkes, at henset til det universelle sigte med Googles søgemaskine, der, som det fremgår af 12. betragtning til den anfægtede afgørelse, er udviklet til at opdele resultaterne med alt det mulige indhold, udviser oprykningen på Googles generelle resultatsider af én type specialiserede resultater, nemlig selskabets egne, i forhold til konkurrenternes specialiserede resultater, en vis form for anomali.
Den pågældende infrastruktur, dvs. Googles generelle resultatsider, som skaber trafik til andre internetsider, herunder konkurrerende produktsammenligningstjenester, er nemlig en infrastruktur, der principielt er åben, hvilket adskiller den fra andre infrastrukturer, som omhandles i retspraksis, og som udgøres af materielle aktiver (pressedistributionssystemer) eller immaterielle aktiver (intellektuelle ejendomsrettigheder), hvis værdi er resultatet af deres ejers evne til at forbeholde en eksklusiv anvendelse heraf.
Til forskel fra sidstnævnte infrastrukturer beror årsagen til den generelle søgemaskines værdi på dens evne til at være åben for resultater udefra, dvs. fra tredjemands kilder, og til at vise disse mange og forskellige kilder på sine generelle resultatsider, hvilke kilder forbedrer denne maskine og gør den mere troværdig for offentligheden og giver søgemaskinen mulighed for at opnå fordel af netværksvirkninger og stordriftsfordele, som er væsentlige for dens udvikling og fortsatte beståen på et marked, hvor få infrastrukturer af denne art naturligt kan bevares, henset til nævnte netværksvirkninger. Der er nemlig behov for et meget stort antal brugere for at nå en kritisk størrelse, der kan kompensere for, at tjenesten på markedets ene side er gratis, og kan skabe reklameindtægter på dets anden side, hvorfor den omstændighed, at resultatområdet begrænses til søgemaskinens egne resultater, er en del af risikoen for denne maskine, som ikke nødvendigvis er rationel, undtaget i en situation som i det foreliggende tilfælde, hvor dominansen og adgangshindringerne er af et sådant omfang, at der ikke er mulighed for en adgang inden for en tilstrækkelig kort frist som svar på denne begrænsning af internetbrugernes valg.
Den omstændighed, at Google, hvis dette antages godtgjort, favoriserede sine egne specialiserede resultater i forhold til tredjeparters resultater, hvilket synes at stride med den økonomiske model, der lå til grund for selskabets søgemaskines oprindelige succes, kan således kun være udtryk for en vis form for anomali. Det følger heraf, at det i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 133 ovenfor, påhviler ophavsmanden til denne forskellige behandling at begrunde denne i forhold til konkurrenceretten (jf. i denne retning dom af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen,
T-691/14
, under appel,
EU:T:2018:922
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal for fuldstændighedens skyld bemærkes, at selv i en situation, der er forskellig fra situationen i det foreliggende tilfælde, har Domstolen med hensyn til udbydere af internetadgangstjenester fastslået, at EU-lovgiver ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2120 af 25. november 2015 om foranstaltninger vedrørende adgang til det åbne internet og om ændring af direktiv 2002/22/EF om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester og forordning (EU) nr. 531/2012 om roaming på offentlige mobilkommunikationsnet i Unionen (
EUT 2015, L 310, s. 1
) havde tilsigtet at pålægge disse udbydere en generel forpligtelse til ligebehandling, uden forskelsbehandling, begrænsning eller indblanding i trafik, hvilken pligt der i intet tilfælde kan dispenseres fra gennem handelspraksis (jf. i denne retning dom af 15.9.2020, Telenor Magyarország,
C-807/18 og C-39/19
,
EU:C:2020:708
, præmis
). Det forhold, at lovgiver traf et sådant valg, og at udbydere af internetadgangstjenester som følge heraf har en lovfæstet forpligtelse til ligebehandling på markedet i det foregående omsætningsled, kan der ikke ses bort fra ved analysen af en praksis hos en aktør som Google på markedet i det efterfølgende led, henset til Googles ubestridt meget dominerende stilling på markedet for generel søgning og til selskabets særlige ansvar for ikke med sin adfærd at skade den effektive og ufordrejede konkurrence på det indre marked. Det er i denne henseende uden betydning, at en lovgivning eventuelt generelt pålægger en sådan adgang uden forskelsbehandling til søgeresultater på internettet, eftersom en ordning med ufordrejet konkurrence, som det fremgår af retspraksis, kun kan garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder (jf. dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), hvilket stemmer overens med den mulighed, at visse former for forskellig behandling kan anses for at være i strid med artikel 102 TEUF, når det drejer sig om favorisering iværksat af dominerende aktører i internetsektoren.
Som VDZ har fremhævet, er den omhandlede adfærds fravigelse fra konkurrence på ydelser, såfremt den antages godtgjort, endvidere så meget desto mere åbenbar, når den følger efter en adfærdsændring hos den dominerende aktør. Google ændrede nemlig sin adfærd på markedet for generel søgning.
Det fremgår af sagsakterne, at Google historisk set oprindeligt leverede generelle søgetjenester og fik en »superdominerende« stilling på dette marked, som var kendetegnet ved meget store adgangshindringer. På dette marked viste Google resultater, som ledte brugerne direkte til sammenligningstjenesterne. Google viste desuden alle resultaterne fra de specialiserede søgetjenester på samme måde og efter samme kriterier. Det er i øvrigt selve formålet med en generel søgetjeneste at gennemse eller indeksere det størst mulige antal internetsider for at vise alle de resultater, som svarer til en søgning.
Dernæst gik Google ind på markedet for specialiseret søgning i produktsammenligning. På det tidspunkt, hvor Google indledte sin virksomhed på markedet for specialiseret søgning i produktsammenligning, fandtes der allerede talrige leverandører af sådanne tjenester. Henset til selskabets »superdominerende« stilling, dets rolle som indfaldsport til internettet og de meget store hindringer for adgang til markedet for generel søgning, påhvilede der det en skærpet forpligtelse til ikke ved sin adfærd at skade den effektive og ufordrejede konkurrence på det tilknyttede marked for specialiseret søgning i produktsammenligning.
Efter Kommissionens opfattelse ændrede Google, efter at selskabet var gået ind på markedet for specialiseret søgning i produktsammenligning, og efter at det var mislykkedes med sin internetside tilegnet denne tjeneste (Froogle), sin praksis på det marked for generel søgning, som selskabet dominerede, hvilket bevirkede, at resultaterne fra selskabets egen sammenligningstjeneste blev mere synlige på resultatsiderne for generel søgning. Fra lanceringen af masseproduktresultaterne blev alle sammenligningstjenesterne nemlig ikke længere behandlet på samme måde. Google rykkede sine egne resultater fra den specialiserede søgning op (placering og præsentation) og nedrykkede konkurrenternes resultater, som desuden ikke blev vist på samme måde (simple »blå links« uden billede eller fyldt tekst). Ændringen i Googles adfærd medførte nedsat synlighed af resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester og samtidig øget synlighed af resultaterne fra selskabets egen produktsammenligningstjeneste. Iværksættelsen af den omhandlede praksis gav således Google mulighed for at fremhæve sin egen produktsammenligningstjeneste på sine resultatsider for generel søgning, samtidig med at de konkurrerende sammenligningstjenester blev gjort næsten usynlige på disse sider, hvilket principielt ikke er i overensstemmelse med de formål, der forventes med en generel søgetjeneste.
Med forbehold for, at den favorisering og virkningerne heraf, som er identificeret efter analysen gengivet i præmis 170-173 ovenfor, er gyldigt godtgjort, kan Googles adfærd således ikke i sig selv henhøre under konkurrence på ydelser.
Denne konklusion kan ikke ændres ved Googles argumentation om, at visningen af Product Universals og Shopping Units ikke kan kvalificeres som misbrug, for så vidt som disse resultater eller annoncer udgjorde kvalitative forbedringer af selskabets tjenester, som henhørte under konkurrence på ydelser.
For det første skal det fremhæves, at Googles argumentation er støttet på den urigtige forudsætning om, at den omhandlede adfærd alene består i den særlige præsentation og placering af Product Universals og Shopping Units, skønt denne adfærd består i en kombination af disse to former for praksis, nemlig oprykning af de specialiserede resultater fra Googles sammenligningstjeneste og tilpasningsalgoritmernes samtidige nedrykning af resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester. Det skal i denne henseende fastslås, at Google ikke har kvalificeret det forhold, at de konkurrerende og ikke selskabets egen sammenligningstjeneste blev rykket ned på dets generelle resultatsider som en »kvalitativ forbedring«, der er kendetegnende for konkurrence på ydelser.
For det andet fremgår det i modsætning til, hvad Google har anført, ikke af de domme, som Kommissionen nævnte i 334. betragtning til den anfægtede afgørelse, at en adfærd, der fører til en forbedring af en vare eller en tjenesteydelse, ikke i sig selv kan udgøre en selvstændig form for misbrug af dominerende stilling, når nævnte forbedring foretages af en dominerende virksomhed for at favorisere sin egen vare eller tjenesteydelse, idet der anvendes metoder, som adskiller sig fra dem, der regulerer en konkurrence på ydelser, og denne adfærd kan have konkurrencebegrænsende virkninger. Som VDZ med føje har fremhævet, kan forbedringer af en vare eller tjenesteydelse af teknisk eller kommerciel karakter først tages i betragtning ved undersøgelsen af eventuelle objektive begrundelser eller eventuelle effektivitetsgevinster, som forbedringerne kan medføre.
Denne konklusion om, at Googles adfærd, såfremt det er godtgjort, at den opfylder kvalificeringen af favorisering, kan afvige fra en konkurrence på ydelser, drages ikke i tvivl med CCIA’s argumenter om, at det forhold, at der i den anfægtede afgørelse ikke er formuleret en klar retlig test, er i strid med retssikkerhedsprincippet.
Det skal indledningsvis fastslås, at Kommissionen har fremsat en formalitetsindsigelse i forhold til dette argument, idet den har gjort gældende, at det skal afvises, idet det i det væsentlige er nyt i forhold til Googles argumenter.
I henhold til artikel 40, stk. 4, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, der i medfør af nævnte statuts artikel 53, stk. 1, finder anvendelse på sager for Retten, kan påstandene i interventionsindlægget kun fremsættes til støtte for en af parternes påstande. En part, der har fået tilladelse til at intervenere i en sag for Retten, kan således ikke ændre sagens genstand, således som denne er afgrænset i hovedparternes påstande og anbringender. Det følger heraf, at alene de af en intervenients argumenter, som ligger inden for rammerne af disse påstande og anbringender, kan realitetsbehandles (dom af 29.7.2019, Bayerische Motoren Werke og Freistaat Sachsen mod Kommissionen,
C-654/17 P
,
EU:C:2019:634
, præmis
). Det følger endvidere af procesreglementets artikel 142, stk. 3, at intervenienten indtræder i sagen, som den foreligger på tidspunktet for interventionen.
Det skal i denne henseende bemærkes, at selv om disse bestemmelser ikke er til hinder for, at en intervenient fremfører nye eller andre anbringender end den part, til støtte for hvem vedkommende er indtrådt i sagen, idet enhver anden fortolkning vil indebære, at interventionen begrænses til en gentagelse af de i stævningen fremførte argumenter, kan det ikke antages, at disse bestemmelser giver intervenienten mulighed for at ændre eller fordreje sagens rammer som fastlagt i stævningen ved at fremføre nye anbringender (dom af 12.12.2006, SELEX Sistemi Integrati mod Kommissionen,
T-155/04
,
EU:T:2006:387
, præmis
).
I den foreliggende sag er det pågældende argument imidlertid fremsat til støtte for Googles argumentation om, at Kommissionen i strid med retspraksis vedrørende misbrug gennem løftestangseffekt i det foreliggende tilfælde ikke identificerede noget specifikt element, som adskilte den omhandlede adfærd fra de elementer, der gælder for konkurrence på ydelser, samtidig med at denne institution udledte en konkret følge heraf for CCIA’s medlemmer, nemlig en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet. På denne baggrund kan dette argument antages til realitetsbehandling.
Med hensyn til vurderingen af, om der er grundlag for dette argument, skal det bemærkes, at overholdelsen af retssikkerhedsprincippet kræver, at institutionerne principielt skal undgå uoverensstemmelser, der kan opstå i forbindelse med gennemførelsen af de forskellige bestemmelser i EU-retten (jf. dom af 22.4.2016, Irland og Aughinish Alumina mod Kommissionen,
T-50/06 RENV II og T-69/06 RENV II
,
EU:T:2016:227
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde anføres i 341. betragtning til den anfægtede afgørelse ganske rigtigt grundene til, at den omhandlede praksis afveg fra konkurrence på ydelser, idet det heraf i det væsentlige fremgår, dels at denne praksis omdirigerede trafikken, dels at den kunne have konkurrencebegrænsende virkninger. Med denne betragtning, isoleret set, synes Kommissionen at have konkluderet, at denne praksis afveg fra konkurrence på ydelser, idet der fulgte udelukkelsesvirkninger heraf. En sådan beskrivelse, som er udledt alene af denne praksis’ udelukkelsesvirkninger, kan skabe tvivl med hensyn til, om den test, som Kommissionen benyttede for at kvalificere en overtrædelse af artikel 102 TEUF, var forenelig med retssikkerhedsprincippet. Det følger nemlig af den retspraksis, der er nævnt i præmis 157 ovenfor, at enhver praksis, om den vedrører priser eller ej, som skaber udelukkelsesvirkninger, ikke alene af denne grund kan anses for konkurrencebegrænsende.
341. betragtning til den anfægtede afgørelse skal imidlertid sammenholdes med 342. betragtning til denne afgørelse, hvori Kommissionen »for at godtgøre, hvorfor denne adfærd udgør misbrug og falder uden for en konkurrence på ydelser«, anførte, at den omhandlede praksis for Google bestod i at favorisere sin egen sammenligningstjeneste til skade for konkurrerende sammenligningstjenester, og at denne favorisering indgik i en særlig sammenhæng. I denne henseende anførte Kommissionen i nævnte betragtning talrige elementer, som den tog hensyn til for at godtgøre, hvorfor denne praksis udgjorde misbrug og afveg fra konkurrence på ydelser, og navnlig, som det fremgår af præmis 170-173 ovenfor, de tre kriterier om betydningen af den trafik, som Googles generelle søgemaskine skabte for sammenligningstjenesterne (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2), brugernes adfærd, når de søger på internettet (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3.1), og den omstændighed, at den omdirigerede trafik ikke faktisk kan erstattes (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4).
Kommissionens analyse, som førte til, at der blev konstateret misbrug, er således på ingen måde »i uoverensstemmelse« som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 194 ovenfor, med den retspraksis om misbrug gennem løftestangseffekt, der er nævnt i 334. betragtning til den anfægtede afgørelse, for så vidt som denne analyse gør det muligt at konkludere, at der foreligger en overtrædelse ved dels at basere sig på elementer, der er betænkelige i konkurrenceretlig forstand (navnlig ubegrundet forskellig behandling), som ikke foreligger, når der er tale om nægtelse af adgang, dels på specifikke omstændigheder i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 165 ovenfor, om arten af den infrastruktur, der ligger til grund for denne forskellige behandling (i det foreliggende tilfælde navnlig trafikkens betydning og det forhold, at den ikke faktisk kan erstattes).
På denne baggrund skal det femte anbringendes første led forkastes.
b)

Det femte anbringendes andet led om, at Kommissionen har krævet, at Google skal give de konkurrerende sammenligningstjenester adgang til selskabets forbedrede tjenester uden at opfylde de betingelser, der er fastlagt i retspraksis
1)

Parternes argumenter
Med det femte anbringendes andet led tilsigtes det, at det fastslås, at Kommissionen ikke kunne kræve, at Google gav de konkurrerende sammenligningstjenester adgang til selskabets tjenester, der følger af dets forbedringer inden for produktsammenligning, uden at opfylde de betingelser, der er fastlagt i retspraksis, navnlig de betingelser der finder anvendelse på infrastrukturer, der kvalificeres som nødvendige faciliteter.
I første række har Google fremhævet, at dette faktisk er den anfægtede afgørelses rækkevidde, hvorved selskabet blev pålagt en leveringspligt, selv om den påtalte adfærd alene beskrives som favorisering, således at Google prioriterede sin søgeresultater i forhold til konkurrenternes resultater. Google har i denne henseende navnlig støttet sig på 538. og 662. betragtning til den anfægtede afgørelse, idet det i sidstnævnte anføres, at »[d]et i denne afgørelse fastlagte misbrug blot består i, at Google ikke placerer og præsenterer resultaterne fra sin egen sammenligningstjeneste og resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester på samme måde«. Google har anført, at der i den anfægtede afgørelse ikke identificeres noget kriterium eller noget princip, som gør det muligt at sondre mellem den omhandlede overtrædelse og en sag vedrørende leveringspligt. Det har ingen betydning, at der i afgørelsen anvendes en anden formulering for at pålægge sanktioner for leveringsnægtelsen. Behovet for at anvende kriterier, der er knyttet til en leveringspligt, afhænger af denne forpligtelses realitet og art og ikke af den måde, hvorpå den affattes.
Konstateringen af favorisering i den anfægtede afgørelse vedrører i virkeligheden de konkurrerende sammenligningstjenesters adgang til Googles »teknologier og design«, idet Kommissionen ikke tilsigtede at hindre selskabet i at vise Product Universals og Shopping Units (656. og 662. betragtning til den anfægtede afgørelse), men foreholdt selskabet, at det ikke placerede og viste konkurrerende sammenligningstjenester på samme måde, hvorved disse tjenester kunne få adgang til disse »teknologier og design«. Det samme argument som det, som Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelse for at konstatere, at der forelå favorisering, kunne være fremsat i den sag, der gav anledning til dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), eftersom den pågældende redaktør, Mediaprint, inkluderede sine egne aviser og ikke konkurrenternes i sit distributionsnetværk. På samme måde kunne det i den sag, der gav anledning til dom af 3. oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
), gøres gældende, at den omhandlede TV-kanal favoriserede sine egne tjenesteydelser vedrørende telemarketing ved kun at tillade reklamer med dens eget telefonnummer. Det er således Googles opfattelse, at såfremt den anfægtede afgørelse tiltrædes, kan enhver leveringspligt omkvalificeres som en favoriseringshandling, uden at den betingelse om uundværlighed, der er fastsat i Domstolens praksis, skal overholdes. Alle domme, hvori Domstolen har krævet, at denne betingelse forelå, ville blive draget i tvivl. Som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) fremhævede i en sag om klager over samme forhold med favorisering, er virksomheder ikke forpligtede til at støtte deres konkurrenter.
Google er heller ikke foreholdt, at selskabet skabte adgangshindringer eller indførte begrænsninger, der hindrer konkurrerende sammenligningstjenester i at tiltrække trafik fra tredjeparter. Når de angivelige konkurrencebegrænsende virkninger skyldes manglende adgang til Googles trafik, påhvilede det Kommissionen i overensstemmelse med dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), at bevise, at denne adgang var »uundværlig« for konkurrencen, og at den manglende adgang risikerede at fjerne konkurrencen.
I anden række har Google anført, at det i den anfægtede afgørelse ikke er godtgjort, at adgangen til selskabets tjenester var uundværlig for de konkurrerende sammenligningstjenester, og at den reelle konkurrence kunne fjernes uden en sådan adgang, hvilke betingelser i henhold til retspraksis skal opfyldes, for at en dominerende virksomhed kan pålægges en leveringspligt. I den anfægtede afgørelse anføres således blot, at Googles søgetrafik er »vigtig for en produktsammenligningstjenestes evne til at konkurrere« (444. betragtning), uden at det noget sted godtgøres, at denne trafik er »uundværlig«, ligesom det blot anføres, at andre trafikkilder er mindre fordelagtige for de konkurrerende sammenligningstjenester (542. betragtning).
I tredje række har Google tilføjet, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse med urette fraveg retspraksis om leveringspligten, idet den anførte to urigtige grunde. Indledningsvis anførte Kommissionen i 650. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Googles adfærd ikke bestod i en passiv nægtelse af adgang til selskabets generelle resultatsider, men i en aktiv adfærd, som prioriterede selskabets egen sammenligningstjeneste med en mere gunstig placering og præsentation på disse sider. Selv om f.eks. den omhandlede adfærd, der gav anledning til dom af 3. oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, præmis
), også var passiv, fremhævede Domstolen i denne dom ifølge Google den nægtede tjenestes uundværlige karakter og risikoen for at fjerne enhver konkurrence med henblik på at konstatere, at en dominerende virksomhed ikke kunne forbeholde sig denne tjeneste.
Dernæst lagde Kommissionen i 651. betragtning til den anfægtede afgørelse til grund, at kriteriet om uundværlighed ikke fandt anvendelse, eftersom afgørelsen kun påbød, at »Google [bragte] denne praksis til ophør«, og ikke at Google overførte et aktiv eller indgik nye aftaler. Selv om Google i stedet for at give adgang til de pågældende tjenester ved at indgå aftaler med de interesserede faktisk kunne give afkald på at anvende tjenesterne til egen fordel, tilbydes de virksomheder, som er blevet pålagt en leveringspligt for at bringe misbrug af dominerende stilling til ophør, imidlertid samme valg.
Kort sagt bestred Kommissionen i den anfægtede afgørelse forbedringerne vedrørende søgeresultaterne og produktannoncerne samt de underliggende teknologier med den begrundelse, at Google ikke havde givet konkurrerende sammenligningstjenester adgang hertil. For at påvise et misbrug på grundlag af dette ræsonnement skulle Kommissionen have godtgjort, at adgangen var uundværlig, og at fraværet heraf risikerede at fjerne enhver konkurrence.
CCIA har i mere generelle vendinger anført, at den anfægtede afgørelse er støttet på en urigtig forudsætning om, at Googles søgemaskine er indfaldsporten til internettet. I dag er der mere end nogensinde adskillige adgangspunkter for at styrke konkurrencen, og ingen hjemmeside udgør indfaldsporten til internettet.
Kommissionen har, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, gjort gældende, at kriterierne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke finder anvendelse i den foreliggende sag. Kommissionen har i denne henseende gentaget de argumenter i den anfægtede afgørelse, som er anført i præmis 204 og 205 ovenfor, og har præciseret, at den lod Google vælge midlerne til at sikre ligebehandling af sin egen og de konkurrerende sammenligningstjenester, hvilket omfattede muligheden for enten fortsat at vise Shopping Units på selskabets generelle resultatside ved heri, inden for rammerne af aftaler, at integrere resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester eller at give afkald på at vise Shopping Units på denne side.
Kommissionen har bestridt Googles argumentation, som tilsigter at underkaste muligheden for at anfægte misbrug af dominerende stilling betingelser i forbindelse med nægtelse af levering af en »nødvendig facilitet«, selv om der kan foreligge anden konkurrencebegrænsende adfærd, som udvider eller styrker en dominerende stilling på et marked. For så vidt som Kommissionen har godtgjort, at konkurrencen kan begrænses af en dominerende virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd, er den ikke forpligtet til at godtgøre, at denne virksomhed har nægtet at levere en vare eller tjenesteydelse, der er uundværlig for konkurrenterne. Kommissionen har som eksempel henvist til den sag, der gav anledning til dom af 23. oktober 2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen (
T-65/98
,
EU:T:2003:281
, præmis
og
).
Forbundsrepublikken Tyskland har til støtte for Kommissionen gjort gældende, at i modsætning til det tilfælde, der var genstand for dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), er adgangen til en »nødvendig facilitet« ikke omhandlet i den foreliggende sag. Det er denne medlemsstats opfattelse, at Google allerede »leverede« til sine konkurrenter ved at give dem adgang til sin generelle søgetjeneste. Der foreligger ikke udelukkelse af konkurrenter som i den situation, der gav anledning til nævnte dom. Tværtimod vedrører Kommissionens klagepunkt i forhold til Google den mindre gunstige præsentation af konkurrenternes tjenester i forhold til selskabets egen tjeneste, idet konkurrenternes resultater bliver præsenteret som mindre relevante end Googles.
VDZ har anført, at den omhandlede adfærd er et typisk eksempel på misbrug gennem løftestangseffekt, som kan sidestilles med tidligere påtalt praksis som koblingssalg, indsnævring af marginerne og visse særlige former for leveringsnægtelse, og at denne adfærd af blevet betragtet som sådan.
2)

Rettens bemærkninger
I den anfægtede afgørelse fandt Kommissionen navnlig af tre grunde, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke fandt anvendelse på de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag. For det første konstaterede Kommissionen, at misbrug gennem løftestangseffekt var en kendt og selvstændig form for misbrug, der fraveg konkurrence på ydelser (649. betragtning), for det andet at den omhandlede praksis ikke vedrørte Googles passive nægtelse af adgang til selskabets generelle resultatsider, men en aktiv adfærd med favorisering ved at fremme sin egen sammenligningstjeneste i forhold til de konkurrerende sammenligningstjenester (650. betragtning), og for det tredje at det i det foreliggende tilfælde ikke var påkrævet, at den pågældende virksomhed for at bringe misbruget til ophør afstod et aktiv eller indgik aftaler med personer, som det ikke havde valgt. Kommissionen begrundede den manglende anvendelse af dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), med det sidstnævnte grundlag, idet den henviste til dom af 23. oktober 2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen (
T-65/98
,
EU:T:2003:281
, præmis
) (651. betragtning).
Det skal indledningsvis bemærkes, at Domstolen i den sag, der gav anledning til dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), fastslog, at det, for at en dominerende virksomheds nægtelse af at indrømme adgang til en tjenesteydelse kan udgøre et misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, kræves, at denne nægtelse kan medføre, at enhver konkurrence på markedet fra den virksomheds side, som efterspørger tjenesteydelsen, udelukkes, at nægtelsen ikke kan begrundes ud fra objektive forhold, og at tjenesteydelsen i sig selv er absolut nødvendig for, at den anmodende virksomhed kan udøve sin virksomhed, i den forstand, at der ikke fandtes noget faktisk eller potentielt alternativ til denne tjenesteydelse (dom af 26.11.1998, Bronner,
C-7/97
,
EU:C:1998:569
, præmis
; jf. ligeledes dom af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Med det femte anbringendes andet led har Google i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den betragtede den omhandlede praksis som en »leveringsnægtelse«, navnlig uden at den havde efterprøvet, om adgangen til de pågældende elementer, dvs. de generelle resultatsider og selskabets specialiserede resultater (Product Universals og Shopping Units), var »uundværlige«, og om der var risiko for at fjerne enhver konkurrence, hvilket den burde havde gjort, henset til dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Kommissionen pålagde således sanktioner for en leveringsnægtelse, samtidig med at den unddrog sig de betingelser og beviser, der skal opfyldes for at påvise denne overtrædelse.
De betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), finder principielt anvendelse på infrastrukturer eller på tjenesteydelser, som ofte kvalificeres som »nødvendige faciliteter«, i det omfang de er uundværlige for at udøve virksomhed på markedet, såfremt der ikke er noget faktisk eller potentielt alternativ (jf. dom af 15.9.1998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen,
T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94
,
EU:T:1998:198
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis, og af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), således at nægtelse af adgang kan føre til, at enhver konkurrence fjernes. Retspraksis vedrørende nødvendige faciliteter vedrører bl.a. situationer, hvorunder den frie udøvelse af en eneret, som er resultatet af en investering eller en nyskabelse, kan begrænses af hensyn til en ufordrejet konkurrence på det indre marked (jf. dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen,
T-321/05
,
EU:T:2010:266
, præmis
, og af 18.11.2020, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen,
T-814/17
, under appel,
EU:T:2020:545
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Unionens retsinstanser har i adskillige tilfælde (dom af 6.3.1974, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen,
6/73 og 7/73
,
EU:C:1974:18
, præmis
, af 3.10.1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, præmis
, af 6.4.1995, RTE og ITP mod Kommissionen,
C-241/91 P og C-242/91 P
,
EU:C:1995:98
, præmis
, af 26.11.1998, Bronner,
C-7/97
,
EU:C:1998:569
, præmis
, af 29.4.2004, IMS Health,
C-418/01
,
EU:C:2004:257
, præmis
, af 12.6.1997, Tiercé Ladbroke mod Kommissionen,
T-504/93
,
EU:T:1997:84
, præmis
, og af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
), med støtte i doktrinen om nødvendige faciliteter anvendt kriteriet om uundværlighed og kriteriet om risikoen for at fjerne enhver konkurrence med henblik på at kvalificere eller udelukke forekomsten af misbrug i sager, der vedrørte en dominerende virksomheds mulighed for at forbeholde sig en aktivitet på et tilstødende marked.
Som generaladvokat Jacobs i det væsentlige anførte i sit forslag til afgørelse Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:264
, punkt
,
og
), svarer valget af kriteriet om uundværlighed og kriteriet om risikoen for at fjerne enhver konkurrence ud fra et juridisk synspunkt til ønsket om at beskytte en virksomheds ret til at vælge sine forretningsforbindelser og ret til at disponere frit over sin ejendom, som er almindeligt anerkendte principper i medlemsstaternes retsordener og i visse tilfælde har forfatningsrang, og ud fra et økonomisk synspunkt til ønsket om på lang sigt at fremme konkurrencen i forbrugernes interesse, idet det giver en virksomhed mulighed for at forbeholde sig de anlæg, som den har udviklet, til eget brug. Formålet med de tre betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), og som er anført i præmis 213 ovenfor, er således at sikre, at en dominerende virksomheds forpligtelse til at give adgang til sin infrastruktur ikke ender med at hindre konkurrencen ved at mindske denne virksomheds oprindelige incitament til at opbygge en sådan infrastruktur. En dominerende virksomheds incitament til at investere i infrastrukturer ville nemlig blive mindsket, hvis virksomhedens konkurrenter på anmodning herom ville have mulighed for at få del i gevinsten (dom af 18.11.2020, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen,
T-814/17
, under appel,
EU:T:2020:545
, præmis
).
Det er i lyset af disse indledende betragtninger, at der skal foretages en undersøgelse af Googles argumenter om, at Kommissionen tilsidesatte artikel 102 TEUF ved at pålægge sanktioner for den omhandlede praksis uden at godtgøre, at de betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), var opfyldt, navnlig betingelsen om uundværlighed.
I første række vedrører den foreliggende sag i modsætning til, hvad Kommissionen har anført, betingelserne for Googles levering af sin generelle søgetjeneste ved adgang til de konkurrerende sammenligningstjenesters generelle resultatsider, idet en sådan adgang, som det fremgår af den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2, præsenteres som »væsentlig« for at skabe trafik til sammenligningstjenesternes hjemmeside og således på længere sigt indtægter, og »ikke faktisk kan erstattes«, som det fremgår af afsnit 7.2.4.2.
Som det fremgår af 662. betragtning til den anfægtede afgørelse, foreholdtes Google således, at selskabet ikke gav de konkurrerende sammenligningstjenester mulighed for at opnå en placering og visning, der svarer til det, der gælder for selskabets egen sammenligningstjeneste, og følgelig at det ikke sikrede ligebehandling af sin egen sammenligningstjeneste og de konkurrerende sammenligningstjenester.
I denne henseende fremgår det af den anfægtede afgørelse, af 699. betragtning hertil, at alle »gennemførelsesforanstaltninger« skal sikre, at Google ikke behandler de konkurrerende produktsammenligningstjenester »mindre gunstigt« end sin egen produktsammenligningstjeneste på sine generelle resultatsider, og af 700. betragtning, litra c), hertil, at alle gennemførelsesforanstaltninger skal underkaste Googles produktsammenligningstjeneste de »samme fremgangsmåder og metoder« for placering og præsentation som dem, der anvendes på de konkurrerende produktsammenligningstjenester.
Den anfægtede afgørelse vedrører således lige adgang for Googles sammenligningstjeneste og de konkurrerende sammenligningstjenester til Googles generelle resultatsider uanset de pågældende resultaters art (generiske resultater, Product Universals eller Shopping Units) og tilsigter således faktisk at indrømme de konkurrerende sammenligningstjenester adgang til Googles generelle resultatsider med en lige så synlig placering og præsentation som dette selskabs sammenligningstjeneste, selv om afgørelsen ikke udelukker, at Google for at gennemføre de af Kommissionen pålagte korrigerende foranstaltninger vil give afkald på at vise og placere sin egen sammenligningstjeneste mere gunstigt end de konkurrerende sammenligningstjenester på sine generelle resultatsider.
I anden række skal det fastslås, at Kommissionen, som det fremgår af 649.-652. betragtning til den anfægtede afgørelse, i forbindelse med denne problemstilling om adgang ikke, eller i hvert fald ikke udtrykkeligt, henviste til de betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), for at konkludere, at et sådant misbrug var godtgjort. Tværtimod støttede Kommissionen sig, som det fremgår af 334. og 649. betragtning til den anfægtede afgørelse, på gældende retspraksis om misbrug gennem løftestangseffekt for at konkludere, at det var godtgjort, at den omhandlede konkurrencebegrænsende praksis forelå. I denne henseende fandt Kommissionen, at Google anvendte sin dominerende stilling på markedet for generel søgning som løftestang for at fremme sin egen sammenligningstjeneste på markedet for produktsammenligningstjenester, idet denne favorisering førte til en potentiel eller aktuel udelukkelse af konkurrencen på markedet i det efterfølgende led (341. og 342. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Det skal bemærkes, at Googles generelle resultatsider har kendetegn, der gør, at de minder om en nødvendig facilitet (jf. i denne retning dom af 15.9.1998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen,
T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94
,
EU:T:1998:198
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis, og af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), for så vidt som der på nuværende tidspunkt ikke er noget faktisk eller potentielt, økonomisk bæredygtigt alternativ tilgængeligt på markedet (jf. i denne retning dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
,
,
,
og
).
Det skal i denne henseende bemærkes, som det fremgår af præmis 170-173 ovenfor, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4 lagde til grund, at den generelle søgetrafik fra Googles generelle resultatsider udgjorde en stor del af trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester, og at denne trafik ikke kunne erstattes effektivt med andre trafikkilder, der på nuværende tidspunkt er tilgængelige for sammenligningstjenester, hvilke forhold er fremlagt som væsentlige elementer i analysen af misbruget.
I den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4.2 præciserede Kommissionen således, at der ikke på nuværende tidspunkt er et bæredygtigt alternativ til en trafik, som udgør en stor del af produktsammenligningstjenesternes aktivitet. I 588. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at »trafikken fra andre generelle søgemaskiner (såsom Bing eller Yahoo) var ubetydelig og ikke kunne øges som følge adgangshindringerne på de nationale markeder for generelle søgetjenester«. I 285.-305. betragtning til den anfægtede afgørelse beskrev Kommissionen adgangshindringerne på markederne for generel søgning. Den fandt, at disse hindringer skyldtes betydelige investeringer, stordriftsfordele og netværksvirkninger. Kommissionen anførte bl.a., hvordan historikken på markederne for generel søgning underbyggede, at disse adgangshindringer forelå, idet der kun var kommet en enkelt betydelig ny aktør på markedet siden 2009 (Microsoft med Bing), og Google havde en næsten monopollignende stilling (nærmest et verdensomspændende monopol). I 544. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen ligeledes, at en øget investering i tekstannoncer som kompensation for tabet af trafik fra Googles søgemaskine ikke var en »økonomisk bæredygtig« løsning, og tilsvarende gjaldt for andre trafikkilder, såsom applikationer til mobiltelefoner eller direkte trafik (568. og 580. betragtning).
Herved fandt Kommissionen – idet den konstaterede, at den trafik, som Googles generelle søgesider skabte, ikke »kunne erstattes effektivt«, og at andre trafikkilder ikke var »økonomisk bæredygtige« – at Googles trafik var uundværlig for de konkurrerende sammenligningstjenester (jf. i denne retning og analogt med hensyn til et IT-styresystem, som havde samme form for karakteristika, dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
,
,
,
og
).
I den anfægtede afgørelses afsnit 7.3 konkluderede Kommissionen endelig, at den omhandlede praksis kunne føre til en potentiel fjernelse af enhver konkurrence. Den anførte således i 594. betragtning til den anfægtede afgørelse, at denne praksis kunne »foranledige de konkurrerende produktsammenligningstjenester til at ophøre med at levere deres tjenester«.
I tredje række skal det fastslås, at selv om den omhandlede praksis, som Google har gjort gældende, ikke er løsrevet fra problematikken om adgang, adskiller denne praksis sig imidlertid i sine centrale elementer fra den leveringsnægtelse, som var omhandlet i den sag, der gav anledning til dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), hvilket begrunder Kommissionens afgørelse om at betragte denne praksis på grundlag af andre kriterier end dem, der var kendetegnende for denne sag.
Ikke ethvert problem med hel eller delvis adgang som i det foreliggende tilfælde indebærer nødvendigvis, at de betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), vedrørende leveringsnægtelse, finder anvendelse.
Det samme gælder særligt, som Kommissionen anførte i 649. betragtning til den anfægtede afgørelse (jf. præmis 212 ovenfor), når den omhandlede praksis består i en selvstændig adfærd, der i sine centrale elementer adskiller sig fra en leveringsnægtelse, selv om den kan have de samme udelukkelsesvirkninger.
En »leveringsnægtelse«, som begrunder anvendelsen af de betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), forudsætter nemlig dels en udtrykkelig karakter, dvs., at der foreligger en »anmodning« eller under alle omstændigheder et ønske om at få adgang og en hertil svarende »nægtelse«, dels at den omstændighed, der udløser udelukkelsesvirkningen, dvs. den påtalte adfærd, i det væsentlige består i en nægtelse som sådan og ikke i en udefrakommende praksis som navnlig en anden form for misbrug gennem løftestangseffekt (jf. i denne retning dom af 6.3.1974, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen,
6/73 og 7/73
,
EU:C:1974:18
, præmis
og
, af3.10.1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, præmis
og
, af 6.4.1995, RTE og ITP mod Kommissionen,
C-241/91 P og C-242/91 P
,
EU:C:1995:98
, præmis
,
,
og
, af 26.11.1998, Bronner,
C-7/97
,
EU:C:1998:569
, præmis
,
og
, af 12.6.1997, Tiercé Ladbroke mod Kommissionen,
T-504/93
,
EU:T:1997:84
, præmis
,
,
,
og
, og af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
og
).
Omvendt udelukker fraværet af en sådan udtrykkelig leveringsnægtelse, at praksis kvalificeres som leveringsnægtelse og analyseres på grundlag af de strenge betingelser, der er fastsat for en sådan nægtelse, hvor – selv om den nævnte praksis i sidste ende kan medføre en implicit adgangsnægtelse – denne praksis, henset til sine centrale elementer, der efter selve deres art fraviger konkurrence på ydelser, udgør en selvstændig overtrædelse af artikel 102 TEUF.
Som det fremgår af generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse Deutsche Telekom mod Kommissionen og Slovak Telekom mod Kommissionen (
C-152/19 P og C-165/19 P
,
EU:C:2020:678
, punkt
-
), kan enhver eller i hvert fald størstedelen af den praksis, der kan begrænse eller fjerne konkurrencen (herefter »udelukkelsespraksis«), udgøre implicitte leveringsnægtelser, eftersom de tilsigter at vanskeliggøre adgangen til markedet. Dermed kan dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke anvendes på alle disse former for praksis, idet ordlyden og formålet med artikel 102 TEUF, hvis rækkevidde ikke er begrænset til misbrug vedrørende varer og tjenesteydelser, der er »uundværlige« som omhandlet i denne dom, ellers ville blive tilsidesat.
Det skal i øvrigt bemærkes, at i flere sager, som i lighed med nærværende sag vedrørte problemstillinger om adgang til en tjenesteydelse, er det ikke blevet krævet, at betingelsen om uundværlighed godtgøres. Dette gælder navnlig med hensyn til praksis med indsnævring af marginerne (dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
-
, og af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
C-295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, præmis
) og koblingssalg (dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
).
Som Domstolen har fastslået, kan det i denne henseende ikke udledes af præmis 48 og 49 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), at de nødvendige betingelser med henblik på at fastslå, at en leveringsnægtelse er udtryk for misbrug, nødvendigvis skal finde anvendelse i forbindelse med vurderingen af misbrug som følge af en adfærd, som har bestået i at levere tjenester eller sælge varer på ufordelagtige vilkår eller vilkår, som køberen ikke kunne være interesseret i, idet en sådan adfærd i sig selv kan udgøre en selvstændig form for misbrug, som er forskellig fra en leveringsnægtelse (dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
og
; jf. ligeledes i denne retning dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
C-295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, præmis
og
).
Det skal i denne henseende fastslås, som det fremgår af den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3, at den omhandlede praksis ifølge Kommissionen er baseret på en indre forskelsbehandling mellem Googles egen produktsammenligningstjeneste og de konkurrerende produktsammenligningstjenester med en løftestangseffekt på grundlag af et marked, der domineres og er kendetegnet ved strenge adgangshindringer, nemlig markedet for generelle søgetjenester.
Som det fremgår af 344. betragtning til den anfægtede afgørelse og afgørelsens artikel 1, vedrører den foreliggende sag følgelig ikke Googles simple ensidige nægtelse af at levere de konkurrerende virksomheder en tjenesteydelse, der er nødvendig for at konkurrere på et tilstødende marked, hvilket ville være i strid med artikel 102 TEUF og således ville begrunde anvendelsen af teorien om »nødvendige faciliteter« (jf. i denne retning dom af 22.3.2011, Altstoff Recycling Austria mod Kommissionen,
T-419/03
,
EU:T:2011:102
, præmis
), men en forskellig behandling, der er i strid med bestemmelserne i denne artikel.
Domstolens generaladvokater har fast adskilt sager om forskellig behandling fra sager om nægtelse af adgang ved at undlade at anvende de betingelser, der følger af dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), på disse. En sådan udelukkelse er anført af generaladvokat Jacobs i hans forslag til afgørelse Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:264
, punkt
), af generaladvokat Mazák, som udtrykkeligt udelukkede anvendelsen af en betingelse om uundværlighed, såfremt »den dominerende virksomhed [forskelsbehandler] konkurrenterne og [sine] egne transaktioner på [markedet i det efterfølgende led] i henhold til artikel 102, litra c), TEUF (generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2010:483
, punkt
), og er bekræftet af Retten i dom af 7. oktober 1999, Irish Sugar mod Kommissionen (
T-228/97
,
EU:T:1999:246
, præmis
og
).
Det skal dermed konkluderes, at Kommissionen ikke havde pligt til at godtgøre, at de betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), var opfyldt, for at den kunne konstatere en overtrædelse på grundlag af den fastlagte praksis, for så vidt som denne praksis, som Kommissionen anførte i 649. betragtning til den anfægtede afgørelse, er en selvstændig form for misbrug gennem løftestangseffekt, der, som Kommissionen ligeledes anførte i 650. betragtning til nævnte afgørelse, er af »aktiv« karakter, hvilket kommer til udtryk i positive handlinger med forskelsbehandling ved behandlingen af resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste, der rykkes op på selskabets generelle resultatsider, og af resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester, der for deres del har tendens til at blive rykket ned. Denne praksis adskiller sig således fra den adfærd, der var omhandlet i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), som bestod i en simpel nægtelse af adgang, hvilket Domstolen i øvrigt fremhævede i dom af 25. marts 2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
C-152/19 P
,
EU:C:2021:238
, præmis
), der er blevet afsagt efter retsmødet i nærværende sag.
Det er i modsætning til, hvad Google har anført (jf. præmis 204 ovenfor), i denne henseende uden betydning, at Domstolen i dom af 3. oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
), anvendte betingelserne vedrørende »nødvendige faciliteter« på en »aktiv« udelukkelsespraksis som den i denne sag omhandlede. I denne dom blev Domstolen med et præjudicielt spørgsmål nemlig spurgt om en »leveringsnægtelse« og tog således alene stilling til de betingelser, der gælder for denne praksis, som den var afgrænset af det præjudicielle spørgsmål (dom af 3.10.1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, præmis
og
). Det kan ikke heraf udledes, at testen på området for leveringsnægtelse og den deraf følgende betingelse om uundværlighed gælder for enhver udelukkelsespraksis, der er omfattet af artikel 102 TEUF, herunder den favorisering, der er omhandlet i den foreliggende sag, hvilket i øvrigt ville være i strid med Domstolens fortolkning i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
og
).
Google har endvidere gjort gældende, at selv om Retten, som Kommissionen anførte i 651. betragtning til den anfægtede afgørelse, allerede har afvist at anvende de betingelser, der blev fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), navnlig med den begrundelse, at det ikke var påkrævet, at den pågældende virksomhed i henhold til den omtvistede afgørelse afstod en del af et aktiv eller indgik aftaler med personer, som den ikke havde valgt (jf. i denne retning dom af 23.10.2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen,
T-65/98
,
EU:T:2003:281
, præmis
), kan ejeren af et uundværligt aktiv altid bringe leveringsnægtelsen til ende ved at fjerne det pågældende aktiv, således at dette kriterium ikke finder anvendelse, for så vidt som den anfægtede afgørelse i det foreliggende tilfælde i det væsentlige pålagde virksomheden at overdrage et aktiv med en værdi, nemlig pladsen afsat til søgeresultaterne. Det følger heraf, at Kommissionen med urette støttede sig på dom af 23. oktober 2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen (
T-65/98
,
EU:T:2003:281
), for at udelukke, at de betingelser, der blev fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), fandt anvendelse.
Som det fremgår af præmis 219-222 ovenfor, vedrører den foreliggende sag, om end kun indirekte, ganske vist betingelserne for Googles levering af sin generelle søgetjeneste ved adgang for sammenligningstjenesterne til de generelle resultatsider.
En forpligtelse for en virksomhed, der misbruger sin dominerende stilling, til at afstå aktiver, indgå aftaler eller give adgang til sin tjeneste på betingelser, der ikke udgør forskelsbehandling, indebærer imidlertid ikke nødvendigvis, at de kriterier, der blev fastlagt i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), anvendes. Der er nemlig ikke nogen automatisk forbindelse mellem kriterierne for den retlige kvalificering af misbrug og de korrigerende foranstaltninger, som kan afhjælpe dette. Kriterierne for at identificere misbrug ville således have været anderledes, hvis den virksomhed, der havde en ordning med udbringning af aviser, i en situation som den, som var omhandlet i den sag, der gav anledning til dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke alene havde nægtet at give adgang til sin infrastruktur, men ligeledes havde gennemført en aktiv udelukkelsespraksis, som var til hinder for udviklingen af en konkurrerende ordning med udbringning af aviser, eller som hindrede anvendelsen af alternative distributionsmetoder. I dette tilfælde ville det i sidste ende have været muligt for den virksomhed, der blev pålagt sanktioner, at bringe misbruget til ophør ved at give adgang til sin egen ordning med udbringning på rimelige betingelser, der ikke udgjorde forskelsbehandling. Dette ville imidlertid ikke have betydet, at det identificerede misbrug alene ville have været en nægtelse af adgang til virksomhedens ordning med udbringning.
Med andre ord er det ikke, fordi en af måderne, hvorpå misbruget kan bringes til ophør, består i at give konkurrenterne mulighed for at fremgå af de »bokse«, som vises øverst på Googles resultatside, at dette misbrug skal afgrænses til visningen af disse »bokse«, og betingelserne for at identificere misbrug skal fastlægges under hensyn til denne omstændighed alene. Som det bl.a. fremgår af 344. betragtning til den anfægtede afgørelse, omfatter den omhandlede praksis ligeledes de konkurrerende sammenligningstjenesters nedrykning på Googles generelle resultatsider ved hjælp af tilpasningsalgoritmer, hvilken nedrykning, sammenholdt med Googles oprykning af sine egne resultater, er et centralt element i denne praksis, som ifølge Kommissionen i øvrigt har en væsentlig rolle i den konstaterede udelukkelsesvirkning og ikke er direkte forbundet med adgangen til Googles »bokse« på selskabets generelle resultatside.
Desuden kan anvendeligheden af de kriterier, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke afhænge af de foranstaltninger, som Kommissionen pålægger for at bringe overtrædelsen til ophør. Det skal nemlig godtgøres, at der foreligger en overtrædelse, før de foranstaltninger, der kan bringe denne til ophør, fastlægges. På denne baggrund kan eksistensen af overtrædelsen og anvendeligheden af de betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke være afhængig af de foranstaltninger, som virksomheden senere skal træffe for at bringe overtrædelsen til ophør.
Det følger heraf, at kriteriet om, at det er nødvendigt at afstå aktiver eller indgå aftaler for at bringe overtrædelsen til ophør, ikke er virksomt i forbindelse med aktive overtrædelser, der, som i det foreliggende tilfælde, adskiller sig fra en simpel leveringsnægtelse.
Endelig er Googles udsagn om, at Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) konsekvent har forkastet klager om, at en dominerende virksomhed gør sig skyldig i misbrug ved at give sig selv en mere fordelagtig behandling end konkurrenterne, eftersom virksomhederne ikke er forpligtede til at støtte deres konkurrenter, ugrundet. Som Forbundsrepublikken Tyskland har anført i interventionsindlægget, er denne henvisning til den dominerende virksomheds »støtte« til konkurrenter nemlig kun blevet anvendt i en meget speciel sammenhæng, nemlig koncerninterne finansielle strømme kendetegnet ved et moderselskabs fastsættelse af meget fordelagtige købspriser for et datterselskab. Såfremt begrebet favorisering ikke var blevet anerkendt af de tyske retter, ville det under alle omstændigheder ikke udelukke relevansen heraf for at underbygge Kommissionens konstatering af en overtrædelse af artikel 102 TEUF. Unionens retsinstanser kan nemlig ikke være bundet af de nationale domstoles praksis, uanset om den hidrører fra de øverste domstole eller forfatningsdomstolene (jf. i denne retning dom af 10.4.2014, Acino mod Kommissionen,
C-269/13 P
,
EU:C:2014:255
, præmis
), selv om intet hindrer Unionens retsinstanser i at lade sig inspirere heraf og tage hensyn hertil som et element i analysen. Det tilkommer tværtimod de nationale retsinstanser og myndigheder at anvende artikel 102 TEUF ensartet og i overensstemmelse med Unionens retsinstansers praksis, eftersom forskelle mellem medlemsstaternes domstole og myndigheder med hensyn til anvendelsen heraf kan skade enheden i Unionens retsorden og påvirke retssikkerheden.
Henset til det ovenstående skal det femte anbringendes andet led forkastes, og følgelig skal anbringendet forkastes i sin helhed.
c)

Det første anbringendes første led om, at de faktiske omstændigheder er gengivet urigtigt, eftersom Google indførte produktresultatgrupper for at forbedre kvaliteten af sin tjeneste og ikke for at omdirigere trafikken til sin egen produktsammenligningstjeneste
1)

Parternes argumenter
Google har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen gengav de faktiske omstændigheder urigtigt. For det første indførte Google nemlig produktresultatgrupper for at forbedre kvaliteten af sin generelle søgetjeneste og ikke for at omdirigere trafikken til sin egen produktsammenligningstjeneste. Google har således forklaret, at selskabet ikke fulgte et konkurrencebegrænsende formål ved at indføre produktresultater, i modsætning til, hvad der fremgår af fremstillingen af de faktiske omstændigheder i 386. betragtning til den anfægtede afgørelse.
For det andet har Google anført, at Product Universals ikke skadede brugerne, men at de forbedrede kvaliteten og relevansen af selskabets resultater, i modsætning til, hvad der fremgår af 598. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter Google ikke altid viste brugerne de mest relevante resultater. Kort sagt så den anfægtede afgørelse bort fra beviser, der godtgjorde, at Google forfulgte et konkurrencefremmende mål ved udviklingen af produktresultatgrupper, de tekniske løsninger, som forbedrede kvaliteten af selskabets generelle søgetjeneste, samt den reelle udvikling af trafikken. Disse omstændigheder godtgør, at Google havde et konkurrencefremmende formål ved at vise Product Universals, som forbedrede kvaliteten af den generelle søgetjeneste til fordel for brugerne. Google forbedrede sine teknologier med henblik på at være mere konkurrencedygtig på de parametre, hvor de generelle søgemaskiner konkurrerede. Den omstændighed, at Google koncentrerede sig om relevansen, understøttes af den forsigtighedsbaserede udløsning af Product Universals, af dokumentbeviser og af trafikdata.
Kommissionen har bl.a. anført, at den i den anfægtede afgørelse ikke bestred, at udviklingen af Product Universals som sådan havde et konkurrencefremmende formål. Kommissionen har anført, at den foreholdt Google, at selskabet viste Product Universals på en iøjnefaldende måde, mens resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester samtidig kun kunne ses som generiske resultater uden nogen form for forbedret visning, og at algoritmerne kunne nedrykke dem inden for disse resultater (344. og 512. betragtning til den anfægtede afgørelse).
BEUC har fremhævet, at Googles reelle motiv var at beskytte og maksimere sine indtægter ved systematisk at forbeholde skærmens mest rentable del sine egne resultater, som blev vist med iøjnefaldende grafiske kendetegn, selv om disse resultater ikke nødvendigvis var de mest relevante for en given søgning. Kelkoo har for sin del gjort gældende, at Google udviste konkurrencebegrænsende adfærd for at udelukke sine konkurrenter og for at fremme sin egen sammenligningstjeneste. Google iværksatte således en forsætlig udelukkelsesstrategi, der tilsigtede dels at nedrykke konkurrenterne med selskabets tilpasningsalgoritmer, dels at fremme dets egen sammenligningstjeneste gennem en fordelagtig præsentation og placering. Endelig har Visual Meta anført, at den angiveligt konkurrencefremmende grund, der lå til grund for Googles indførelse af Product Universals, i henhold til retspraksis er uden betydning, og at Googles angivelige forbedring med Product Universals under alle omstændigheder ikke forbedrede relevansen af selskabets resultater som helhed, idet den ikke kom alle de konkurrerende sammenligningstjenester til gode.
2)

Rettens bemærkninger
Det skal bemærkes, at når Kommissionen undersøger en dominerende virksomheds adfærd, er den – idet undersøgelsen er nødvendig for at drage en konklusion vedrørende spørgsmålet, om der foreligger misbrug af dominerende stilling – nødvendigvis tvunget til at vurdere den pågældende virksomheds forretningsstrategi. I forbindelse hermed forekommer det normalt, at Kommissionen vurderer subjektive forhold såsom de motiver, der ligger til grund for den omhandlede forretningsstrategi (dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
).
Den omstændighed, at der foreligger en eventuelt konkurrencebegrænsende hensigt, udgør imidlertid kun en ud af flere faktiske omstændigheder, som kan tages i betragtning med henblik på at fastslå et misbrug af dominerende stilling (dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
).
Kommissionen har på ingen måde pligt til at fastslå, at der findes en konkurrencebegrænsende hensigt hos den dominerende virksomhed, for at kunne anvende artikel 102 TEUF, men beviset for en sådan hensigt udgør, selv om det ikke er tilstrækkeligt i sig selv, en ud af flere faktiske omstændigheder, som kan tages i betragtning med henblik på at fastslå et misbrug af dominerende stilling (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En hensigt om at konkurrere på ydelser kan endvidere, selv hvis den antages at være godtgjort, ikke bevise, at der ikke foreligger misbrug (dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde har Google gjort gældende, at selskabet på ingen måde ønskede at fravige konkurrence på ydelser, og i det væsentlige anført, at Kommissionen har gengivet de faktiske omstændigheder urigtigt ved i den anfægtede afgørelse at anføre, at der forelå en sådan konkurrencebegrænsende hensigt på grundlag af den omhandlede praksis.
Det fremgår imidlertid ikke af de betragtninger til den anfægtede afgørelse, som Google har nævnt (dvs. navnlig 386., 490.-492. og 598. betragtning til denne afgørelse), at Kommissionen i hvert fald tog hensyn til Googles eventuelle »konkurrencebegrænsende formål« som sådan, der lå til grund for »udviklingen« af de teknologier, der førte til indførelsen af Product Universals, for at kvalificere det pågældende misbrug.
Som det fremgår af ordlyden af den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.1, fandt Kommissionen tværtimod, at den ulovlige adfærd bestod af objektive elementer, nemlig »mere gunstig placering og præsentation i Googles generelle søgeresultater af Googles sammenligningstjeneste i forhold til konkurrerende sammenligningstjenester«, hvilken adfærd ifølge den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3 sammen med de algoritmer for tilpasning af den generelle søgning, som blev anvendt på konkurrerende sammenligningstjenester, »mindskede trafikken fra Googles generelle søgeresultater til de konkurrerende sammenligningstjenester og øgede [nævnte] trafik til Googles egen sammenligningstjeneste«. Denne konstatering blev gjort, idet trafikken ifølge den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2 var »vigtig« for de konkurrerende sammenligningstjenester, og den omdirigerede trafik, som bestod af en betydelig del af de konkurrerende sammenligningstjenesters trafik, ifølge den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4 ikke kunne erstattes effektivt med andre kilder.
Som Kommissionen flere gange har anført i sine processkrifter, fandt den således, at den adfærd, som Google blev foreholdt, navnlig bestod i kombinationen af to former for objektiv praksis, nemlig for det første den mere gunstige placering og præsentation af selskabets egne specialiserede resultater på dets generelle resultatsider end af de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater, og for det andet den samtidige nedrykning ved tilpasningsalgoritmer af de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater. For at godtgøre overtrædelsen foretog Kommissionen således en omhyggelig sammenligning af først den måde, hvorpå de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater blev placeret og præsenteret (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.1.1), dernæst af den måde, hvorpå resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste blev placeret og præsenteret (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.1.2), inden den herefter undersøgte de særlige omstændigheder, som den omhandlede praksis indgik i, nemlig trafikkens betydning og det forhold, at den ikke kunne erstattes effektivt, samt internetbrugernes adfærd.
Herved sammenlignede Kommissionen blot den måde, hvorpå Google placerede og præsenterede de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater i forhold til resultaterne fra selskabets egen sammenligningstjeneste, og beskrev den økonomiske sammenhæng, hvorunder konkurrencen mellem produktsammenligningstjenesterne blev udøvet. Ved konstateringen af overtrædelsen tog Kommissionen således hverken hensyn til den konkurrencebegrænsende strategi eller de konkurrencebegrænsende formål, som Google forfulgte, hvilket den udtrykkeligt har bekræftet i retsmødet som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten.
Som det fremgår af Rettens besvarelse af det femte anbringendes første led (jf. præmis 175 ovenfor), konstaterede Kommissionen, at den omhandlede praksis fraveg konkurrence på ydelser. Denne konstatering gøres imidlertid ikke ugyldig af Googles hensigt om at konkurrere på ydelser ved at forbedre kvaliteten på sin generelle søgetjeneste og relevansen af selskabets specialiserede resultater, eftersom den blotte hensigt om at konkurrere på ydelser, selv hvis den antages at være godtgjort, ikke beviser, at der ikke foreligger misbrug, som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 257 ovenfor.
Det skal nemlig bemærkes, at misbrug af dominerende stilling, som er forbudt i henhold til artikel 102 TEUF, er et objektivt begreb (dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen,
85/76
,
EU:C:1979:36
, præmis
). Det skal desuden bemærkes, at i modsætning til artikel 101, stk. 1, TEUF indeholder artikel 102 TEUF ingen henvisning til formålet med den pågældende praksis (dom af 30.9.2003, Michelin mod Kommissionen,
T-203/01
,
EU:T:2003:250
, præmis
), selv om sidstnævnte bestemmelse indirekte henviser til et konkurrencebegrænsende formål.
Selv om Kommissionen kunne kommentere den forretningsstrategi, som Google fulgte som led i lanceringen af Product Universals og i denne henseende anføre forhold af subjektiv art, såsom ønsket om at rette op på Froogles dårlige præstationer, skal argumenterne om en urigtig gengivelse af de faktiske forhold med hensyn til grundene til Googles iværksættelse af Product Universals – for så vidt som disse argumenter vedrører grunde, som Kommissionen ikke benyttede som centrale elementer i overtrædelsen (de sidstnævnte elementer er gengivet i præmis 260 ovenfor) – forkastes som uvirksomme i forbindelse med analysen af konstateringen af overtrædelsen (jf. i denne retning dom af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen,
T-691/14
, under appel,
EU:T:2018:922
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt som Google har anført, at Product Universals ikke skadede brugerne, men forbedrede kvaliteten og relevansen af selskabets resultater, skal det i øvrigt fastslås, at disse eventuelle effektivitetsgevinster, som udledes af den omhandlede praksis, skal tages i betragtning som eventuelle objektive begrundelser, således at de ikke kan underbygge det første anbringendes første led, som i det væsentlige vedrører Kommissionens urigtige gengivelse af de faktiske omstændigheder. Disse argumenter om forbedring af kvaliteten og relevansen af resultaterne bliver således undersøgt på et senere tidspunkt i analysen under del B, punkt 4.
På denne baggrund skal det første anbringendes første led og det femte anbringende i sin helhed forkastes som ugrundede.
2.

Elementerne i det første og det andet appelanbringende om, at den omhandlede praksis ikke udgør forskelsbehandling
a)

Elementerne i det første anbringende om, at Kommissionen med urette konkluderede, at Google havde favoriseret sin egen produktsammenligningstjeneste ved at vise Product Universals
Til støtte for det første anbringende har Google fremført tre led. Som tidligere anført har Google med det første led gjort gældende, at de faktiske omstændigheder blev gengivet urigtigt i den anfægtede afgørelse, eftersom selskabet indførte produktresultatgrupper for at forbedre kvaliteten af sin tjeneste og ikke for at omdirigere trafikken til sin egen produktsammenligningstjeneste. Med det andet led har Google gjort gældende, at Kommissionen med urette konkluderede, at det forhold, at Product Universals og de generiske resultater blev behandlet forskelligt, gav anledning til en favorisering, selv om der ikke forelå forskelsbehandling. Når der ikke foreligger forskelsbehandling, kan der ikke være tale om misbrug. Med det tredje led har Google gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte de regler, der finder anvendelse på vurderingen af objektive begrundelser, som i visse tilfælde kan begrunde adfærd, der umiddelbart er konkurrencebegrænsende, med hensyn til visningen af Product Universals. Kommissionen undersøgte ikke, om de af Google anførte forhold vedrørende fordelene for brugerne af Product Universals opvejede de angiveligt restriktive virkninger.
Det er Rettens opfattelse, at det første anbringendes tredje led om de objektive begrundelser skal behandles særskilt efter undersøgelsen af det tredje og det fjerde anbringende om konkurrencebegrænsende virkninger i overensstemmelse med det ovenfor i præmis 126 anførte.
Det bemærkes endvidere, at det første anbringendes første led om, at Google indførte produktresultatgrupperne for at forbedre kvaliteten af sin tjeneste og ikke for at omdirigere trafikken til sin egen produktsammenligningstjeneste, sådan som Kommissionen fremstillede det, er behandlet i præmis 250-267 ovenfor. Således undersøges alene dette anbringendes andet led i dette afsnit.
1)

Parternes argumenter
Google har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som det heri konkluderes, at selskabet favoriserede Product Universals, idet Kommissionen ikke undersøgte de betingelser, der er nødvendige for at fastslå forskelsbehandling.
I første række har Google anført, at selskabets mekanismer for at skabe produktresultater og generiske resultater behandlede forskellige situationer forskelligt af legitime grunde. Google har ikke bestridt, at selskabet anvendte forskellige mekanismer til at skabe produktresultater og generiske resultater. Med hensyn til de generiske resultater støttede Google sig nemlig for det første på oplysninger fra en fremgangsmåde kaldet »crawling« og på generiske signaler om relevans afledt af disse oplysninger. For det andet støttede Google sig med hensyn til produktresultaterne på oplysningsstrømme, som blev leveret direkte af de handlende, og på signaler om relevans, som var specifikke for produkterne. Ved at anvende forskellige teknologier på de generiske resultater og på produktresultaterne behandlede Google ikke ensartede situationer forskelligt. Selskabet behandlede forskellige situationer forskelligt af en legitim grund for at forbedre kvaliteten af sine resultater.
I anden række har Google anført, at selskabet for at klassificere resultaterne på sine generelle resultatsider dernæst anvendte samme standard for relevans på de specialiserede resultater og på de generiske resultater på sammenhængende vis. I denne henseende har Google gjort gældende, at angivelsen i den anfægtede afgørelse af, at Product Universals fik en mere gunstig placering og præsentation end de generiske resultater, også er urigtig, eftersom forskellene i behandlingen ikke gav Product Universals en ufortjent placering på Googles generelle resultatsider. Selskabet har fremhævet, at der i den anfægtede afgørelse ikke blev taget hensyn til funktionen af Universal Search, som skabte et sammenhængende system for klassificering for alle Googles kategorier af resultater. Product Universals skulle således »fortjene« deres placering på en resultatside på grundlag af samme standard for relevans som den, som Google anvendte for de generiske resultater. Google har i denne henseende anført, at selskabet takket være Universal Search og de centrale elementer heri foretog en direkte sammenligning af relevansen af produktresultaterne med de generiske resultater på grundlag af samme standard for relevans. Når Product Universal blev vist i en god placering på en generel resultatside, skyldtes dette således, at de var mere relevante end de generiske resultater, som var placeret nedenunder, og ikke en favorisering.
Svaret på disse argumenter i den anfægtede afgørelse er urigtigt. For det første anførte Kommissionen med urette i 440. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det var uden betydning at vide, om Google anvendte samme standard for relevans på Product Universals og på de generiske resultater. Google viste nemlig alene Product Universals, når de var mere relevante end de generiske resultater, der var inddelt nedenunder, og de kunne være favoriseret. Den opnåede placering på den generelle resultatside var fortjent. Klassificeringen af resultaterne efter deres relevans er det modsatte af favorisering.
For det andet anførte Kommissionen med urette i 441. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Google ikke havde godtgjort, at selskabet anvendte de samme standarder for relevans på Product Universals og på de generiske resultater. Dette ræsonnement tilsigter at vende bevisbyrden. Det tilkommer Kommissionen at bevise, at Google ikke anvendte sammenhængende standarder for relevans ved at vise Product Universals. Hvis dette bevis ikke føres, kan den ikke godtgøre favorisering.
For det tredje har Google under alle omstændigheder godtgjort, at selskabet anvendte sammenhængende standarder for relevans på Product Universals. I denne henseende lagde Kommissionen i 442. betragtning til den anfægtede afgørelse med urette til grund, at Google alene støttede sig på to rapporter om komparativ vurdering for at føre dette bevis. Google har forelagt Kommissionen mange dokumenter om funktionsmåden for selskabets klassificeringssystem og de standarder for relevans, som det anvendte. Kommissionens kritik i den anfægtede afgørelse af disse to rapporter er ikke begrundet. I 390. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen ligeledes med urette, at selskabet fra 2009 til september 2010 havde fulgt en intern regel, der gjorde det muligt at sikre, at Product Universals »altid placeres øverst«, hver gang et resultat fra en konkurrerende sammenligningstjeneste placeres blandt de tre første generiske resultater. Dette vedrører et forslag, som aldrig blev gennemført. Kommissionens udsagn modsiges af oplysningerne om placeringen af Product Universals, når en sammenligningstjeneste fremgik blandt de tre første resultater fra december 2009 til september 2010, i hvilken periode Kommissionen har anført, at den pågældende interne regel fandt anvendelse.
Kommissionen har bestridt disse argumenter. Kelkoo har bl.a. gjort gældende, at tilpasningsalgoritmerne ikke blev anvendt på Googles sammenligningstjeneste, og at de konkurrerende sammenligningstjenester ikke havde præsentationsformater, som fandt anvendelse på nævnte sammenligningstjeneste. BEUC har anført, at resultaterne af Googles produktsøgninger ikke alene blev bestemt ud fra deres relevans for forbrugeren, idet kommercielle overvejelser lå til grund for behandlingen heraf. Dette er i strid med forbrugernes berettigede forventning om Googles neutralitet ved behandlingen af resultaterne. Sidstnævnte selskab manipulerede søgeresultaterne ved at gøre resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester usynlige.
2)

Rettens bemærkninger
Google har i det væsentlige bestridt, at den omhandlede praksis kunne føre til forskelsbehandling, for så vidt som selskabet for det første anvendte forskellige mekanismer, dvs. mekanismer med generiske søgninger ved såkaldt »crawling« og mekanismer med specialiseret søgning ved behandling af de datastrømme, som blev sendt af tilknyttede handlende, på forskellige situationer, nemlig generiske resultater og specialiserede resultater, og for det andet anvendte selskabet de samme kriterier for relevans på alle resultater ved sin teknologi Universal Search og sin Superroot-algoritme. Ifølge Google kunne der således ikke have været forskelsbehandling, for så vidt som selskabet kun viste Product Universals, når disse, henset til disse teknologier, var mere relevante end de generiske resultater, således at de førstnævnte havde opnået deres placering på grundlag af resultater.
For at efterprøve, om Kommissionen med føje kunne konstatere en forskelsbehandling, skal der indledningsvis foretages en undersøgelse af den forskellige behandling, som den anså for at være i strid med artikel 102 TEUF, navnlig med hensyn til placeringen og præsentationen af Product Universals.
Det skal i denne henseende fastslås, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.1 konkluderede, at den ulovlige adfærd bestod i den mere gunstige »placering« og »præsentation« af resultaterne fra Googles egen produktsammenligningstjeneste (herunder Product Universals) på selskabets generelle resultatsider end af resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester. Som det fremgår af dette afsnit, af 344. betragtning til den anfægtede afgørelse og artikel 1 i afgørelsens dispositive del, foreholdt Kommissionen således Google, at selskabet på sine generelle resultatsider placerede og præsenterede sin egen sammenligningstjeneste »mere gunstigt« end konkurrerende sammenligningstjenester.
For at nå til denne konklusion sammenlignede Kommissionen, hvordan resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester blev »placeret« og »præsenteret« på Googles generelle resultatsider (afsnit 7.2.1.1), med, hvordan resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste, i dette tilfælde Product Universals, blev »placeret« og »præsenteret« på de nævnte sider (afsnit 7.2.1.2).
Kommissionen konkluderede på denne baggrund, at mens resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester kun kunne ses som generiske resultater, dvs. som simple blå links uden billeder eller yderligere oplysninger om produkterne og deres priser (371. betragtning til den anfægtede afgørelse), og, til forskel fra resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste, det kunne konstateres, at deres klassificering på Googles generelle resultatsider blev rykket ned nederst på den første side eller til de følgende sider ved visse tilpasningsalgoritmer (352.-355. betragtning), som det i øvrigt var tilfældet efter indførelsen af Panda-algoritmen (361. betragtning), var de specialiserede resultater fra Googles sammenligningstjeneste – og i den omhandlede periode Product Universals – for deres del placeret synligt i resultaterne på Googles generelle resultatsider (379. og 385. betragtning), præsenteret i et forbedret format med billeder og oplysninger om produkterne (397. betragtning) og kunne ikke være genstand for en nedrykning ved tilpasningsalgoritmerne (512. betragtning).
Kommissionen fandt således, at denne forskellige behandling af resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester i forhold til resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste (Product Universals) favoriserede sidstnævnte sammenligningstjeneste i forhold til de konkurrerende produktsammenligningstjenester, navnlig henset til betydningen af den trafik, som skabtes af Googles generelle søgemaskine, for de konkurrerende sammenligningstjenester (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.2), til adfærden hos internetbrugerne, hvis opmærksomhed normalt blev henledt på de mest synlige resultater på de generelle resultatsider, dvs. de bedst placerede resultater (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3.1), og til det forhold, at den trafik, der blev omdirigeret ved denne praksis, »ikke kunne erstattes effektivt« med andre kilder (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4).
I første række følger det heraf, at den forskellige behandling, som Kommissionen har påtalt, ikke, sådan som Google har anført, består i anvendelsen af forskellige mekanismer for udvælgelse af søgeresultater for behandlingen af søgeresultaterne fra Googles sammenligningstjeneste og søgeresultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester, dvs. mekanismer for udvælgelse af generiske resultater for de konkurrerende sammenligningstjenester og mekanismer for udvælgelse af specialiserede søgeresultater for selskabets sammenligningstjeneste, men derimod i en favorisering med hensyn til placering og præsentation af selskabets egne specialiserede resultater i forhold til resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester, som vises i de generiske resultater.
Mens Google har anført, at den forskellige behandling af selskabets søgeresultater foretages på grundlag af arten af resultaterne fra dets generelle søgemaskine, dvs. om der er tale om specialiserede eller generiske resultater, foretages denne forskellige behandling således i virkeligheden på grundlag af resultaternes oprindelse, dvs. om de stammer fra konkurrerende sammenligningstjenester eller fra selskabets egen sammenligningstjeneste. I virkeligheden favoriserer Google den sidstnævnte i forhold til de førstnævnte og ikke én type resultater frem for en anden.
Alene Googles specialiserede søgeresultater, dvs. Product Universals, kan nemlig fremgå af »boksene« på Googles generelle resultatside med en forbedret præsentation og undgå de nedrykninger, som foretages af tilpasningsalgoritmerne.
Omvendt kan resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester, selv om de er særligt relevante for internetbrugeren, aldrig behandles på samme måde som resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste, hverken med hensyn til deres placering, idet de som følge af selve deres kendetegn vil have tendens til at blive nedrykket ved tilpasningsalgoritmerne, og idet »boksene« er forbeholdt resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste, eller med hensyn til deres præsentation, idet de forbedrede skrifttyper og billeder ligeledes er forbeholdt Googles sammenligningstjeneste. Selv hvis resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester på trods af virkningen af nedrykningsalgoritmerne som følge af deres relevans ses på den første side af Googles generelle resultatside, kan de således aldrig fremgå lige så synligt og iøjnefaldende som de resultater, der vises i Product Universals.
En sådan forskellig behandling, som langt fra er en følge af en objektiv forskel mellem to typer resultater på internettet, skyldes Googles valg om at behandle resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester mindre gunstigt end resultaterne fra selskabets egen sammenligningstjeneste ved at anvende en mindre synlig præsentation og placering på dem.
I anden række fremgår det af beskrivelsen i præmis 280-283 ovenfor af den praksis, som Kommissionen konstaterede, at Googles argument om, at selskabet anvendte »samme standard for relevans« på produktresultatgrupper og generiske resultater, og at det i det væsentlige kun viste Product Universals, når disse var mere relevante end resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester, ved sin teknologi Universal Search og sin Superroot-algoritme, således at det ikke kunne være forskelsbehandling, skal forkastes.
For det første skal det nemlig fastslås, at Kommissionen, som det fremgår af 440. betragtning til den anfægtede afgørelse, ikke foreholdt Google, at selskabet anvendte eller ikke anvendte samme standard for relevans på de to typer resultater, dvs. de specialiserede produktresultater og de generiske resultater, men derimod at selskabet ikke anvendte samme standarder for præsentation og placering på de konkurrerende sammenligningstjenester og selskabets egen sammenligningstjeneste, idet de førstnævnte blev behandlet mindre gunstigt end den sidstnævnte.
Som det følger af præmis 287 ovenfor, kan resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester, uanset relevansen heraf, hverken med hensyn til deres placering eller deres præsentation nogensinde behandles på samme måde som resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste, således at de nødvendigvis er ugunstigt stillede i den måde, hvorpå de konkurrerer.
Selv om resultatet fra en konkurrerende sammenligningstjeneste i medfør af de kriterier om relevans, der er fastsat ved Googles algoritmer, viser sig at være mindre relevant end et resultat fra Googles sammenligningstjeneste, står nedrykningen heraf på Googles generelle resultatsider som følge af tilpasningsalgoritmerne og præsentationen heraf med et simpelt generisk blåt link – eventuelt under den »boks«, der er forbeholdt resultatet fra Googles sammenligningstjeneste, som præsenteres forbedret – ikke nødvendigvis i forhold til den angivelige mindre relevans i betragtning af de nævnte kriterier. Selv om resultaterne fra en konkurrerende sammenligningstjeneste, henset til disse kriterier, er mere relevante, kan de, som det er anført i præmis 286 og 287 ovenfor, endvidere aldrig få samme præsentation eller samme behandling hvad angår placeringen, hvorfor konkurrencen fordrejes, inden brugeren indtaster en produktsøgning.
Det følger heraf, at Googles argumentation om en fælles standard for relevans skal forkastes som uvirksom.
I denne henseende omhandler de vurderinger, som er omhandlet i 442. betragtning til den anfægtede afgørelse – i øvrigt ligesom de andre forsøg, som Google har omtalt – selv hvis det antages, at de godtgør, at Product Universals var mere relevante end de generiske resultater, som viste resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester – ikke det konkurrenceproblem, som Kommissionen identificerede i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.1, og som er sammenfattet i 440. betragtning til nævnte afgørelse, hvorefter Google behandler sine egne specialiserede resultater og resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester med forskellige mekanismer hvad angår præsentation og placering, hvilket nødvendigvis indebærer en ulempe for de konkurrerende sammenligningstjenester i forhold til Googles sammenligningstjeneste.
Selv hvis det antages, at evalueringseksperterne foretrak Product Universals frem for de første generiske resultater, som vises på den første generelle resultatside, hvilket i øvrigt ikke fremgår klart af de pågældende forsøg, for så vidt som det heraf fremgår, at evalueringseksperterne afgav en lignende udtalelse om brugbarheden af de specialiserede søgeresultater og de generiske produktresultater, indebærer dette endvidere ikke, at de foretrak, at Product Universals udelukkende bestod af resultater fra Googles sammenligningstjeneste. Det betyder heller ikke, at de foretrak, at resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester skulle vises mindre synligt og nedrykkes på Googles generelle resultatsider.
For det andet skal det for fuldstændighedens skyld fastslås, at Googles argumentation om en fælles standard for relevans ikke blot er uvirksom, men ligeledes er ugrundet, som det i øvrigt fremgår af selskabets egne processkrifter. Som Google selv har anført i det første anbringendes tredje led, kunne selskabet nemlig ikke på baggrund af de parametre, der fandt anvendelse på den specialiserede søgning, såsom sælgerens pris, lagre og omdømme, foretage en direkte sammenligning af de specialiserede resultater fra sin egen sammenligningstjeneste og de specialiserede resultater fra konkurrerende sammenligningstjenester, idet det ikke havde kendskab til funktionsmåden for sidstnævntes søgealgoritmer og ikke havde adgang til de datastrømme, som de tilknyttede handlende sendte til siderne, navnlig hvad angår priser.
Ifølge Googles forklaringer havde selskabet nemlig for det første intet kendskab til, hvordan de konkurrerende sammenligningstjenester klassificerede og noterede deres resultater for produktsøgninger, og for det andet udledte selskabet oplysninger om produkterne i dets egen sammenligningstjeneste af de strømme, som blev leveret direkte af de handlende, og ikke af den såkaldte »crawling« af internetsider, sådan som for generiske søgninger. Google havde ikke sammenlignelige resultater for resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester, idet disse sammenligningstjenesters sider havde deres egne strømme og deres egen metode til klassificering af produkterne.
Som Kommissionen anførte i 440. betragtning til den anfægtede afgørelse, anvendte Google ved Universal Search »bestemte standarder for relevans« med henblik på at sammenligne sine egne specialiserede resultater med de generiske resultater, idet selskabet gengav konkurrenternes resultatsider. Ifølge Googles forklaringer i rapporten over teknologier, som er vedlagt stævningen, virker Universal Search imidlertid på grundlag af statistiske kriterier baseret på brugerundersøgelser. Det er, henset til de vanskeligheder, som Google selv har nævnt i sammenligningen af de forskellige typer resultater (jf. præmis 297 ovenfor), hverken godtgjort eller anført, at dette værktøj, uden at det påvirker kvaliteten, kan give lige så pålidelige resultater hvad angår udvælgelse af relevante resultater som en søgning gennemført af Google på grundlag af selskabets egne kriterier, der finder anvendelse på specialiserede produktsøgninger, dvs. navnlig produktets pris, lagerbeholdning og popularitet eller sælgers omdømme.
Disse undersøgelser udgør, uanset hvor pålidelige de er, som Foundem har anført i retsmødet, alene et statistisk skøn over, hvad der kunne være det mest relevante resultat. Det fremgår i denne henseende af et internt dokument fra Google, som nævnes i selskabets rapport over teknologier, at »en af de størst vanskeligheder ved den menneskelige vurdering er, at evalueringseksperterne skal fortolke brugerens søgninger. Selv om mennesker kan være mere præcise i fortolkningen af en søgning end en maskine, er det ikke muligt at have præcist kendskab til brugerens hensigt […], og denne vurdering alene er vores evalueringseksperters fælles opfattelse, som sandsynligvis adskiller sig fra brugernes opfattelse generelt«.
Endelig er det af Google anførte forhold, at Product Universals kun blev udløst som svar på blot 23% af »produktsøgningerne«, og at selskabet kun viste Product Universals øverst på de generelle resultatsider som svar på blot 4% af produktsøgningerne, ikke tilstrækkeligt til at rejse tvivl om, at der blev foretaget forskellig behandling. En sådan udløsningssats kan nemlig ikke i sig selv anses for at være en faktor, der kan udelukke favorisering, eftersom denne sats skal sammenlignes med udløsningssatsen i en sammenlignelig placering (idet en sammenlignelig præsentation var udelukket) for hundreder af konkurrerende sammenligningstjenester, der, henset til deres kendetegn, i sagens natur havde tendens til at blive rykket ned nederst på siden ved Googles tilpasningsalgoritmer.
På baggrund af det ovenstående skal det første anbringendes andet led forkastes.
b)

Elementerne i det andet anbringende om, at Kommissionen med urette konkluderede, at Google havde favoriseret sin egen produktsammenligningstjeneste ved at vise Shopping Units
Til støtte for det andet anbringende har Google fremført tre led. For det første fandt Kommissionen med urette, at det forhold, at masseproduktannoncer og de generiske resultater blev behandlet forskelligt, udgjorde favorisering, selv om dette ikke indebar forskelsbehandling.
For det andet konkluderedes det med urette i den anfægtede afgørelse, at produktannoncerne i Shopping Units favoriserede Googles produktsammenligningstjeneste.
For det tredje tilsidesatte Kommissionen de retsregler, der fandt anvendelse på vurderingen af objektive begrundelser med hensyn til visningen af Shopping Units. Med det sidstnævnte led har Google i samme forbindelse rejst tvivl om, hvorvidt der var favorisering i forhold til selskabets egen sammenligningstjeneste, for så vidt som det har anført, at Shopping Units allerede omfattede resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester. Det skal i øvrigt bemærkes, at Google havde fremsat dette argument for at bestride favorisering inden for rammerne af den administrative procedure (405. betragtning til den anfægtede afgørelse). Dermed skal disse elementer i det tredje led behandles efter det andet led. Elementerne i dette led vedrørende de objektive begrundelser behandles imidlertid sammen med elementerne vedrørende Product Universals, efter at der i del B, punkt 3, er foretaget en undersøgelse af anbringenderne om virkningerne af den omhandlede praksis.
1)

Det andet anbringendes første led om, at Kommissionen med urette fandt, at den forskellige behandling af produktannoncer og de generiske resultater udgjorde favorisering, selv om den ikke indebar forskelsbehandling
i)

Parternes argumenter
For det første har Google, støttet af CCIA, gjort gældende, at Kommissionen med urette sammenlignede behandlingen af produktannoncer, dvs. Shopping Units, med behandlingen af de gratis generiske resultater, som er to forskellige ting, hvorfor der ikke kan foreligge forskelsbehandling. Google har i denne henseende anført, at betalte annoncer, herunder produktannoncer, tjener til at finansiere den generelle søgetjeneste. Derfor viste Google dem nødvendigvis anderledes end de gratis generiske resultater, hvilket er en normal konsekvens af selskabets tosidede forretningsmodel, som er støttet på finansiering ved annoncer. Google har i denne henseende fremhævet, at selskabet på den generelle resultatside identificerede Shopping Units som »sponserede« for at fremhæve, at de var betalte. Udsagnet i den anfægtede afgørelse om, at betegnelsen »sponseret«»alene [kunne] forstås af de brugere, der udviser mest opmærksomhed« (536., 599. og 663. betragtning til den anfægtede afgørelse), er ikke underbygget af et bevis. Selv om Kommissionen i den anfægtede afgørelse opregnede 12 forskelle mellem de produktannoncer, som fremgår af Shopping Units, og tekstannoncerne (426.-438. betragtning til den anfægtede afgørelse) med henblik på at godtgøre, at produktannoncerne ikke udgjorde en forbedring af tekstannoncerne, godtgør ingen af disse forskelle, at produktannoncerne kan sammenlignes med de gratis generiske resultater og skulle placeres og vises på samme måde.
For det andet har Google gjort gældende, at selskabet viste Shopping Units, idet de indeholdt bedre annoncer for en produktsøgning end tekstannoncerne, og ikke for at favorisere de førstnævnte. Kommissionen har ikke godtgjort, at Shopping Units ikke fortjente den plads, som de blev tildelt på de generelle resultatsider. Annoncer af høj kvalitet er mere nyttige for brugerne og mere effektive for annoncørerne, og de øger søgetjenestens værdi for begge kategorier. Google viser alene Shopping Units, når selskabets produktannoncer giver bedre svar på en søgning end tekstannoncerne. Shopping Units ses derfor kun som svar på ca. 25% af produktsøgningerne, hvilket modsiger Kommissionens udsagn om, at Google »altid« placerer Shopping Units øverst på siden (395. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionens udsagn i den anfægtede afgørelse om, at Google ikke har godtgjort, at selskabet »anvendte de samme standarder for relevans på Shopping Units som på [tekstannoncerne]« (441. betragtning til den anfægtede afgørelse), modsiges af den omstændighed, at Google havde indført en proces, hvorunder selskabet sammenlignede produktannoncerne direkte med tekstannoncerne. Produktannoncerne og tekstannoncerne konkurrerer på grundlag af de samme standarder for relevans og værdi. De empiriske oplysninger viser endvidere, at produktannoncerne i Shopping Units er bedre for brugerne og annoncørerne end tekstannoncerne.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
BEUC har fremsat de samme argumenter som inden for rammerne af det første anbringendes andet led (jf. præmis 277 ovenfor). Foundem har gjort gældende, at Shopping Units skærper den konkurrencebegrænsende karakter af Googles adfærd, for så vidt som sidstnævnte selskab erstattede resultater støttet på relevans med betalte reklamer, hvis visning afgøres af den fortjeneste, som selskabet kan opnå herved. Visual Meta har anført, at Googles argument om, at selskabet kun viser Shopping Units, når de er mere relevante end tekstannoncerne eller de generiske resultater, skal forkastes, eftersom den omstændighed, at selskabets annoncer med forbedrede formater er mere synlige for forbrugerne end de simple »blå links«, netop er grunden til, at Google ikke kan forbeholde dem for sine egne tjenester uden at fratage forbrugerne mere relevante resultater fra andre sammenligningstjenester. Det er netop den omstændighed, at produktannoncerne som følge af deres forbedrede format er bedre for brugerne og annoncørerne, som forpligter Google til at vise resultaterne fra andre sammenligningstjenester i de samme formater.
ii)

Rettens bemærkninger
Google har i det væsentlige gentaget den argumentation, der er fremsat inden for rammerne af det første anbringendes andet led. Google har gjort gældende, at den af Kommissionen konstaterede forskelsbehandling ikke er godtgjort, for så vidt som selskabet for det første blot behandler resultater, der af deres art er forskellige, forskelligt, nemlig de gratis generiske resultater, som gengiver resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester, og betalte »produktannoncer«, der har karakter af reklamer, fra selskabets egen sammenligningstjeneste (Shopping Units), og for det andet viser selskabet kun Shopping Units, når disse produktannoncer giver bedre svar på en søgning end tekstannoncer, dvs. annoncer, som viser et link til annoncørernes internetside i et kort tekstuddrag (uden billeder eller dynamiske oplysninger).
Det skal bemærkes, at Kommissionen i sin konstatering af Googles favorisering af resultaterne fra sin egen sammenligningstjeneste sammenlignede placeringen og præsentationen af Shopping Units med placeringen og præsentationen af de generiske resultater fra konkurrerende sammenligningstjenester. Ligesom med hensyn til Product Universals (jf. præmis 280-283 ovenfor) fastslog Kommissionen, at disse resultater blev favoriseret med deres synlige placering på Googles generelle resultatsider (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.1.2.1), idet Shopping Units altid blev placeret over Googles første generelle søgeresultater (395. betragtning til den anfægtede afgørelse), og som følge af deres forbedrede præsentation i »bokse« øverst på Googles generelle resultatside (den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.1.2.2). Shopping Units kan endvidere ikke rykkes ned med de konkurrerende tilpasningsalgoritmer. I 439. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen til grund, at resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester ikke kunne fremgå af Shopping Units og dermed få samme placering og præsentation som Googles specialiserede resultater, medmindre disse sammenligningstjenesters forretningsmodel blev ændret, således at de blev kommercielle sider, som tilbød annoncer, der kunne fremgå af Shopping Units, og dermed selv solgte produkter.
For det første gives en besvarelse af Googles argument om, at selskabets produktannoncer i Shopping Units, henset til deres karakter af reklamer, efter selve deres art er forskellige fra de gratis resultater fra de konkurrerende sammenligningstjenester, hvilket udelukker enhver form for forskelsbehandling.
Det skal bemærkes, at Shopping Units viser resultater fra Googles sammenligningstjeneste og konkurrerer med de konkurrerende sammenligningstjenester. Det er i denne henseende uden betydning, at sælgerne skal betale et reklamegebyr for at placere produkter i Shopping Units, eftersom Googles specialiserede søgetjenester for internetbrugerne giver samme gratis produktsammenligningstjeneste som de konkurrerende sammenligningstjenester, som det fremgår af den anfægtede afgørelses afsnit 5.2.2. Google har således ikke godtgjort, hvorledes den produktsammenligningstjeneste, som Shopping Units tilbyder internetbrugerne, efter selve sin art er forskellig fra den, der tilbydes af de andre produktsammenligningstjenester. Det ses derimod, at begge tjenester har til formål at sammenligne produkter på internettet, og at de set fra internetbrugernes synspunkt derfor er substituerbare.
Shopping Units ledsages ganske vist af betegnelsen »sponseret«, hvilket tilsigter at angive deres karakter af reklame i forhold til internetbrugerne. Som det fremgår af 536., 599. og 663. betragtning til den anfægtede afgørelse, er det for de fleste internetbrugere imidlertid ikke let at forstå betegnelsen »sponsoreret«, således at den betyder, at resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste og resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester klassificeres efter forskellige mekanismer, og at de konkurrerende sammenligningstjenester derfor kan nedrykkes og vises mindre synligt på de generelle resultatsider, hvilket ikke skyldes, at deres resultater er mindre relevante end resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste, men simpelthen at der ikke er tale om Googles egne resultater. Det forholder sig navnlig således, når deres nedrykning på Googles generelle resultatsider skyldes tilpasningsalgoritmer, og ikke at deres indhold er mindre relevant i forhold til internetbrugerens søgning, eftersom internetbrugerne ikke kender denne mekanisme.
I modsætning til, hvad Google har gjort gældende, rejser den anfægtede afgørelse ved at kritisere placeringen og præsentationen af Shopping Units ikke tvivl om selskabets tosidede forretningsmodel baseret på reklamefinansiering af de gratis tjenester. Såfremt en virksomheds finansieringsmåde som i det foreliggende tilfælde bidrager til misbrug af dominerende stilling, kan intet nemlig udelukke nævnte finansieringsmåde fra forbuddet i artikel 102 TEUF. Det er i øvrigt kendetegnende for mange tilfælde med misbrug af dominerende stilling, at det tilsigtes at forbedre en virksomheds finansieringskilder.
Google har desuden med urette i forlængelse heraf anført, at Kommissionen rejste tvivl om lovligheden af de tekstannoncer, som ligger til grund for selskabets forretningsmodel og dets kommercielle succes, og om hvilke Kommissionen aldrig har fundet noget at kritisere. Til forskel fra Shopping Units indgår tekstannoncerne nemlig ikke i Googles produktsammenligningstjeneste, og det gøres ikke gældende, at de har skadet konkurrenterne som led i favoriseringen.
For det andet skal det, for så vidt som Google har bestridt den af Kommissionen konstaterede favorisering, idet selskabet kun viser Shopping Units, når dets produktannoncer giver bedre svar på en søgning end de tekstannoncer, der er nævnt i præmis 309 ovenfor, således at der ikke var forskelsbehandling, bemærkes, at den af Kommissionen konstaterede forskellige behandling, som det fremgår af præmis 310 ovenfor, foreligger mellem de generiske resultater, der gengiver resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester, og de specialiserede resultater fra Googles sammenligningstjeneste, der fremgår af Shopping Units. Den relevante sammenligning for at afgøre, om der foreligger forskelsbehandling, skal således ikke foretages mellem Shopping Units og tekstannoncerne, men mellem Shopping Units og resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester, som kan blive gengivet i de generiske resultater.
Som svar på Googles argument, der er gengivet i 406. betragtning til den anfægtede afgørelse, anførte Kommissionen ganske vist i 440. betragtning til nævnte afgørelse, at det ikke var relevant at vide, om Google anvendte en fælles standard for relevans på Shopping Units og på de andre produktannoncer, inden den i 441. betragtning tilføjede, at Google under alle omstændigheder ikke anvendte en sådan fælles standard for relevans på disse forskellige typer annoncer.
Denne vurdering rejser imidlertid ikke tvivl om den omstændighed, at den forskellige behandling, der er omhandlet i den anfægtede afgørelse, som det fremgår af præmis 310 og 316 ovenfor, ikke vedrører de andre produktannoncer end annoncerne i Shopping Units, som Google viste, men de generiske resultater, der gengav resultaterne fra konkurrerende sammenligningstjenester. Som det følger af 440. betragtning til den anfægtede afgørelse, kritiserede »Kommissionen […] den omstændighed, at Googles egen produktsammenligningstjeneste ikke blev underlagt de samme kriterier som de konkurrerende produktsammenligningstjenester«.
Som det fremgår af 439. betragtning til den anfægtede afgørelse, der går forud for 440. betragtning til nævnte afgørelse, og af præmis 310 ovenfor, er de konkurrerende sammenligningstjenester nemlig ikke omfattet af samme visningskriterier som Googles sammenligningstjeneste, selv hvis de betaler for at integreres i Shopping Units, medmindre de ændrer forretningsmodel, som det forklares i præmis 346 ff. nedenfor.
Heraf følger, at det andet anbringendes første led skal forkastes.
2)

Det andet anbringendes andet led om, at Kommissionen med urette konkluderede, at produktannoncerne i Shopping Units favoriserede Googles produktsammenligningstjeneste
i)

Parternes argumenter
Google har gjort gældende, at Kommissionen med urette fandt, at produktannoncerne i Shopping Units »favorisere[de]« Googles produktsammenligningstjeneste. Deres links førte nemlig ikke til denne tjeneste og skabte ingen indtægt for denne tjeneste. Dette medgives udtrykkeligt i den anfægtede afgørelse.
Google har i denne henseende anført, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse opregnede otte grunde, som skulle forklare, hvorledes visningen af Shopping Units er et middel til at favorisere »siden« Google Shopping (414.-421. betragtning til den anfægtede afgørelse). Syv af disse grunde identificerede imidlertid ingen fordel, som siden Google Shopping udledte af produktannoncerne i Shopping Units, og i endnu mindre grad en fordel, som kunne begrunde en opgørelse af klik på produktannoncerne som trafik til siden Google Shopping. I den anfægtede afgørelse nævnes navnlig links i et faneblad i menuen og »vis alt«-links i Shopping Units, som faktisk henviser til siden Google Shopping (419. betragtning til den anfægtede afgørelse). Dette begrunder imidlertid hverken klagepunkterne i forhold til produktannoncerne i Shopping Units eller opgørelsen af klik på produktannoncerne som trafik til siden Google Shopping. Kommissionen anførte ligeledes, at klik på produktannoncerne i Shopping Units og på siden Google Shopping kan henvise til de samme sælgeres sider (418. betragtning til den anfægtede afgørelse). Dette forklarer den fordel, som produktannoncer – uanset deres kilde – skaber for sælgerne, men ikke hvorledes siden Google Shopping havde fordel af klik på produktannoncer i en Shopping Unit. De andre grunde, der fremgår af den anfægtede afgørelse (414.-417. og 420. betragtning), kan heller ikke godtgøre, at siden Google Shopping havde fordel af klik på produktannoncer i Shopping Units.
Den eneste grund, der gives i den anfægtede afgørelse, for at opgøre klik på produktannoncerne i Shopping Units som trafik til siden Google Shopping er, at disse klik udløser betaling til Google (421. og 630. betragtning til den anfægtede afgørelse). Denne konstatering er imidlertid urigtig, idet de indtægter, der skabes af produktannoncerne i Shopping Units, ikke tilkommer siden Google Shopping. Google tilfører indtægterne fra produktannoncerne i Shopping Units til sine generelle søgetjeneste. Kommissionen anerkendte i øvrigt dette i 642. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori den anførte, at Googles visning af Shopping Units »tjen[te] til at finansiere selskabets generelle søgetjeneste«.
Udsagnet om, at indtægterne fra klik på produktannoncerne i Shopping Units tilkom Googles produktsammenligningstjeneste, er således faktuelt forkert. Ræsonnementet i den anfægtede afgørelse er ligeledes retligt forkert, eftersom det i det væsentlige var støttet på et klagepunkt om krydssubsidiering, med den begrundelse, at Google støttede siden Google Shopping med indtægterne fra produktannoncerne på de generelle resultatsider. Selv om indtægterne fra Shopping Units kom siden Google Shopping til gode, hvilket ikke var tilfældet, giver det ikke mulighed for at godtgøre et misbrug.
Kommissionen har gjort gældende, at Shopping Units er en del af Googles sammenligningstjeneste, at den omstændighed, at Shopping Units vises synligt, er et middel for Google til at favorisere denne, at hvert klik på Shopping Units kommer Googles sammenligningstjeneste til gode, selv om disse klik leder internetbrugeren til sælgernes sider og ikke til den selvstændige, specialiserede side Google Shopping, og at Google, selv om de indtægter, der skabes af produktannoncerne i Shopping Units, ikke tilfalder siden Google Shopping, præsenterer Shopping Units og den selvstændige side Google Shopping for sælgere og brugere som en enkelt tjeneste og en enkelt oplevelse. For sælgere og brugere har Googles anvendelse af indtægter ingen betydning (420. betragtning til den anfægtede afgørelse). Google har forsøgt at knytte identificeringen af fordele for selskabets sammenligningstjeneste til den måde, hvorpå de indtægter, der skabes ved klik på Shopping Units, anvendes, uden at selskabet har taget hensyn til de forskellige fordele, der følger af de klik på Shopping Units, der identificeres i 445., 447. og 450. betragtning til den anfægtede afgørelse. Kommissionen har tilføjet, at 414.-420. betragtning til den anfægtede afgørelse indeholder syv grunde for konstateringen om, at klik på Shopping Units favoriserer Googles sammenligningstjeneste.
Herom har Visual Meta navnlig fremhævet, at den interne fordeling af Googles indtægter ikke kan give selskabet mulighed for at undgå, at der konstateres misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF. Visual Meta er ligeledes enig i Kommissionens analyse i 630. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter Googles sammenligningstjeneste har »økonomisk« fordel af klik på links i Shopping Units på samme måde, som hvis brugeren havde taget dette mellemliggende skridt ved at først at besøge den selvstændige side Google Shopping og klikke på den kommercielle partners produkt. Denne part har anført, at links i Shopping Units og i Google Shopping har samme økonomiske funktion, som det fremgår af 421. betragtning til den anfægtede afgørelse. Foundem og Twenga har i det væsentlige fremsat de samme argumenter.
ii)

Rettens bemærkninger
Det skal indledningsvis fastslås, at Googles argumentation er støttet på den urigtige forudsætning om, at Kommissionen har foreholdt selskabet, at det favoriserede sin sammenligningstjeneste, hvorved forstås den selvstændige internetside, der svarer til den specialiserede side Google Shopping, med en prioriteret præsentation og placering i Shopping Units.
Produktsammenligningstjenesterne defineres imidlertid i 191. betragtning til den anfægtede afgørelse som specialiserede søgetjenester, der for det første giver internetbrugerne mulighed for at søge på produkter og sammenligne deres priser og kendetegn blandt tilbuddene fra et stort antal online-sælgere og vareplatforme, og for det andet giver links, som (direkte eller gennem en eller flere mellemliggende, efterfølgende sider) leder til disse sælgeres eller platformes sider. Google har ikke bestridt denne definition.
Det skal følgelig fastslås, at der i 26.-35. betragtning til den anfægtede afgørelse gives en tilstrækkelig begrundelse for at konkludere, at Googles sammenligningstjeneste præsenteres i flere former, nemlig som en specialiseret side, der senest hedder Google Shopping, produktresultatgrupper, som senest er blevet til Product Universals, og produktannoncer, som senest er blevet til Shopping Units.
På denne baggrund skal såvel de specialiserede sider Froogle, Google Product Search og Google Shopping, som produktresultatgrupperne, navnlig Product Universals, og produktannoncerne, navnlig Shopping Units, anses for at være en del af den produktsammenligningstjeneste, den såkaldte sammenligningstjeneste, som Google tilbyder internetbrugerne.
I modsætning til, hvad Google har anført, er den i nærværende sag omhandlede adfærd ikke begrænset til en favorisering af den specialiserede side Google Shopping ved fordelagtig placering og visning af Shopping Units, og den vedrører heller ikke en praksis med »krydssubsidiering«. Det, sagen vedrører, er den mere fordelagtige behandling af Googles produktsammenligningstjeneste som helhed, hvilket omfatter Shopping Units.
Som Kommissionen med føje anførte i 412. betragtning til den anfægtede afgørelse, »[har den gjort] gældende […], at placeringen og visningen af Shopping Units giver Google et middel til at favorisere sin egen sammenligningstjeneste«.
Som det fremgår af Kommissionens detaljerede konstateringer, som Google ikke har tilbagevist, er Shopping Units nemlig uløseligt forbundet med Google Shopping hvad angår deres produktbase (414. betragtning til den anfægtede afgørelse), deres mekanisme til udvælgelse af resultater (415. betragtning til den anfægtede afgørelse) og selve deres resultater, eftersom de henviser til samme målside for de kommercielle sider (418. betragtning til den anfægtede afgørelse). Desuden præsenteres Shopping Units og Google Shopping, sådan som det ligeledes fremgår af det materielle, som Kommissionen har anført til støtte for de nævnte konstateringer, for internetbrugere og handlende som en enkelt tjeneste og en enkelt oplevelse (420. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Således ved sælgerne ikke, om de betaler for et klik på deres udbud af produkter i Shopping Units eller på den selvstændige internetside Google Shopping (417. betragtning til den anfægtede afgørelse), mens internetbrugerne opfordres til at gå til Google Shopping med et titellink eller et »vis alt«-links, når de bevæger sig i Shopping Units (419. betragtning til den anfægtede afgørelse), således at Shopping Units og Google Shopping for såvel sælgere som internetbrugere udgør en enkelt tjeneste og en enkelt sammenligningstjeneste.
Det skal nærmere bestemt fremhæves, at alle de resultater, der vises i de forskellige strukturer, som er nævnt i præmis 329 ovenfor, var resultater fra Googles sammenligningstjeneste. I modsætning til, hvad dette selskab har anført, fortjener en sammenligningstjeneste ikke kun denne kvalificering, hvis den kan nå et præcisionsniveau, der gør det muligt at levere forskellige tilbud på samme produkt eller model, som Googles specialiserede side gjorde. En sådan sammenligningstjeneste kan ligeledes give tilbud på flere produkter, der kan opfylde internetbrugerens efterspørgsel, som Product Universals og Shopping Units gjorde. Det hele afhænger af både parametrene i sammenligningstjenesten og præcisionen af internetbrugerens oprindelige søgning. Google kan ikke pålægge en generel definition af en sammenligningstjeneste på grundlag af den måde, hvorpå selskabet selv har fastsat parametrene for sin specialiserede side, Product Universals eller Shopping Units.
I det foreliggende tilfælde skal den definition af sammenligningstjeneste, som fremgår af 191. betragtning til den anfægtede afgørelse, som er nævnt i præmis 328 ovenfor, og som Google i øvrigt ikke har bestridt, lægges til grund. Google har i denne henseende selv i den ordliste over tekniske udtryk, som selskabet har vedlagt stævningen, anført, at et formidlingssite er en »internetside, som opregner produkter eller produktudbud fra forskellige handlende, og som giver brugerne mulighed for at søge og at sammenligne disse«, og selskabet har anført, at »afgørelsen« omtaler disse sider som »produktsammenligningstjenester«.
På denne baggrund skal såvel de specialiserede sider Froogle, Google Product Search og Google Shopping, som produktresultatgrupperne, navnlig Product Universals, og produktannoncerne, navnlig Shopping Units, anses for at være en del af den produktsammenligningstjeneste, den såkaldte sammenligningstjeneste, som Google tilbyder internetbrugerne. Desuden har Kommissionen i 414.-421. betragtning til den anfægtede afgørelse hvad nærmere bestemt angår Shopping Units bl.a. fremhævet, at databasen var den samme for Shopping Units og for den specialiserede side, at deres tekniske infrastruktur og forbindelse til sælgerne i meget vid udstrækning var den samme, at sælgerne skulle acceptere, at deres tilbud blev præsenteret på begge strukturer, at de ikke vidste, hvor de klik, som de blev faktureret, kom fra, at sælgernes betalingsordning var den samme, og at internetlinks på de to strukturer henviste til de samme internetsider på sælgernes sider. Et klik i en Shopping Unit skulle således anses for at være et udtryk for anvendelsen af Googles sammenligningstjeneste fra den generelle resultatside, dvs. som trafik til fordel for denne sammenligningstjeneste fra denne side.
Det skal præciseres, at visse formuleringer i den anfægtede afgørelse, såsom formuleringerne i 408. og 423. betragtning, isoleret set umiddelbart kan forekomme tvetydige. Disse formuleringer rejser imidlertid ikke tvivl om Kommissionens generelle analyse, hvorefter Googles sammenligningstjeneste blev tilbudt i forskellige former. Navnlig skal 423. betragtning til den anfægtede afgørelse læses i forlængelse af 414.-421. betragtning, som tilsigtede at godtgøre, at Shopping Units og Google Shopping er bestanddele i en samlet helhed. Det skal i denne henseende bemærkes, at det fremgår af 422. betragtning, at »Google Shopping [i seks EØS-lande i en vis periode] alene fandtes som Shopping Unit på en selvstændig tilknyttet internetside«.
På denne baggrund kunne Kommissionen med føje konstatere, at Shopping Units favoriserede Googles produktsammenligningstjeneste, uden i øvrigt at afklare, om de favoriserede den selvstændige internetside Google Shopping direkte ved at tilføre den indtægter.
Det andet anbringendes andet led om, at produktannoncerne i Shopping Units ikke favoriserede Googles sammenligningstjeneste, skal derfor forkastes.
c)

Elementerne i det andet anbringendes tredje led om, at Google allerede havde inkluderet de konkurrerende sammenligningstjenester i Shopping Units, således at der ikke kunne forelægge favorisering
1)

Parternes argumenter
Google har gjort gældende, at selskabet allerede har inkluderet produktannoncer fra sammenligningstjenesterne i Shopping Units, således at det ikke kan foreholdes at favorisere sin egen sammenligningstjeneste. Selskabet har således anført, at det organiserer de produktannoncer, som sammenligningstjenesterne tilbyder, med katalogiserings- og indekseringssystemer, og at det gennemfører de samme kvalitetskontroller som dem, det anvender på annoncer fra andre annoncører.
Flere sammenligningstjenester i Europa – herunder Idealo, Twenga, Ceneo, Check24, Heureka og Kelkoo – anvender disse muligheder med succes, idet de placerer millioner af produktannoncer på Google. Google har i denne henseende anfægtet konstateringen i den anfægtede afgørelse, der fremgår af 344. og 371. betragtning, hvorefter »de konkurrerende sammenligningstjenester alene kan ses som generiske søgeresultater«. I virkeligheden har Kommissionen ikke bestridt, at sammenligningstjenesterne kan deltage i Shopping Units.
I sagsfremstillingsskrivelsen identificerede Kommissionen derimod den måde, hvorpå Microsofts generelle søgemaskine Bing viste produktannoncer, og Kelkoos forslag til korrigerende foranstaltninger som midler til at bringe den angivelige overtrædelse til ophør. Disse to fremgangsmåder svarer til, hvad Google allerede gjorde.
Kommissionen kritiserede, at adgangen til en Shopping Unit kræver, at sammenligningstjenesterne ændrer forretningsmodel ved at tilføje en købsfunktion, eller at de handler »som formidlere« (439. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen forklarede og underbyggede imidlertid ikke dette klagepunkt i den anfægtede afgørelse. Den identificerede ikke specifikke betænkeligheder med hensyn til de betingelser, som sammenligningstjenesterne skal opfylde for at deltage i Shopping Units, og forklarede ikke, hvordan disse betingelser er uforenelige med konkurrencereglerne.
Kommissionen har bestridt disse argumenter. BDZV har anført, at de konkurrerende sammenligningstjenester ikke kan vises i Shopping Units, eftersom der med henblik herpå skal oprettes en »Google Merchant Center«-konto, hvilket indebærer at være handlende, dvs. i henhold til Googles retningslinjer at give mulighed for at købe direkte på internetsiden. BDZV har anført, at sammenligningstjenesterne leder internetbrugerne til sælgernes sider. Hvad angår de to muligheder, som sammenligningstjenesterne har for at blive vist i Shopping Units (tilføje en købsknap eller blive formidlere for sælgerne), har BDZV præciseret, at disse muligheder ændrer deres forretningsmodel grundlæggende, og at de næppe kan overbevise sælgerne om at betro sammenligningstjenesterne salget, for så vidt som sælgerne i princippet ønsker at bevare kontrollen over kundeforholdet. Dette er grunden til, at kun et lille antal sammenligningstjenester har kunnet benytte Shopping Units.
2)

Rettens bemærkninger
I den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen i 439. betragtning til grund, at de konkurrerende sammenligningstjenester ikke kunne deltage i Google Shopping, medmindre de ændrede deres forretningsmodel ved enten at tilføje en »købs«-knap eller ved at optræde som formidler for at placere resultaterne over sælgernes betalingsvarer i Shopping Units.
Det fremgår således af 220. betragtning, nr. 2), til den anfægtede afgørelse, at Google havde meddelt den polske produktsammenligningstjeneste Ceneo, at den kun kunne deltage i Google Shopping, og således fremgå af Shopping Units, hvis den gengav kendetegnene ved online-sælgerne eller vareplatformene (Google Shoppings hovedkunder) ved enten at indføre en direkte købsfunktion og få »[sin side] til at ligne en butik« eller »ved at indlevere elementer til Google på vegne af de individuelle sælgere« med henblik på visning i Shopping Unit, og på betingelse af, at henvisningssiden »ikke giver indtryk af at være en [produkt]sammenligningstjeneste«.
Som det fremgår af 439. og 220. betragtning til den anfægtede afgørelse, der er nævnt i præmis 346 og 347 ovenfor, kunne de konkurrerende sammenligningstjenester ikke som sådan fremgå af Shopping Units. Som Google har bekræftet i stævningen, kan disse sammenligningstjenester kun indgå heri, hvis de ændrer deres forretningsmodel ved at tilføje en købsknap, eller hvis de optræder som formidlere for at indgive produkter til Google på vegne af online-sælgere. Som det fremgår af stævningen og replikken, har Google ikke bestridt dette.
Som BDZV har fremhævet, ændrer sådanne muligheder en sammenligningstjenestes forretningsmodel grundlæggende. Det følger således af 240. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den direkte købsfunktion adskiller vareplatformene fra sammenligningstjenesterne, både ud fra internetbrugernes og sælgernes synspunkt.
Som det forklares i 240. betragtning til den anfægtede afgørelse, kan tilføjelsen af en sådan funktion nemlig føre til, at internetbrugerne ikke længere anser tjenesten for at være en sammenligningstjeneste. En sådan tilføjelse kan også føre til en ændring af de retlige rammer for de leverede ydelser og især til en ændring af produktsammenligningssidens forhold til sine kunder. Som det ligeledes fremgår af 221. betragtning til den anfægtede afgørelse, støttede de fleste store sælgere ikke tilføjelsen af en »købs«-knap på sammenligningstjenesternes sider, idet disse sælgere ønsker at »bevare den samlede kontrol over deres detailhandel (herunder merchandising-strategien, kundeforholdene og behandlingen af transaktionerne)«. Sælgernes bevarelse af selvstændighed i deres salgsforhold med købere af deres produkter, som har besøgt sammenligningstjenester, er det originale ved sammenligningstjenesterne i forhold til platforme som Amazon, der selv sikrer salgsfunktionen for de sælgere, der tilslutter sig disse, og som de sælgere, der placerer deres produkter på sammenligningstjenester, ser som konkurrenter. Dette er, som det fremgår af 241. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som BDZV har fremhævet, i øvrigt grunden til, at kun et meget lille antal sammenligningstjenester har indført denne funktion (7 af de 361 konkurrerende sammenligningstjenester, som Google har identificeret), og for dette meget lille antal sammenligningstjenester er denne funktion kun blevet indført for et lille antal sælgere og tilbud. Det fremgår i denne henseende af nævnte betragtning, at Idealo, som er den største produktsammenligningstjeneste efter Google Shopping i Tyskland, i 2015 kun havde fået overbevist mindre end 5% af sine sælgere om at tilføje en »købs«-knap.
Det alternativ, som de konkurrerende sammenligningstjenester tilbyder for at kunne være til stede i Shopping Units, dvs. optræde som formidlere, forpligter dem i øvrigt ligeledes til at ændre deres forretningsmodel, for så vidt som deres rolle følgelig består i at placere produkterne på Googles sammenligningstjeneste, som en sælger ville gøre, og ikke længere i at sammenligne produkter. For at få adgang til Shopping Units skal de konkurrerende sammenligningstjenester således blive kunder hos Googles sammenligningstjeneste og afstå fra at være dennes direkte konkurrenter.
Denne vurdering afkræftes ikke af Googles argumenter om, at selskabet allerede anvendte den metode, som Bing anvendte til at vise produktannoncer, og Kelkoos forslag til korrigerende foranstaltninger for at bringe overtrædelsen til ophør. Google har i denne henseende anført, at ligesom selskabets egne produktannoncer, dvs. Shopping Units, skal de produktannoncer, som Bing viser, henvise til sider, hvor brugerne kan købe det pågældende tilbud, og at selskabet, som Kelkoo har foreslået, modtager oplysninger fra tredjeparters sammenligningstjenester i strømmene og derefter organiserer disse strømme ved hjælp af sine egne algoritmer.
For det første har Google i sine processkrifter imidlertid ikke godtgjort, at selskabet anvendte den af Kelkoo foretrukne metode. Sidstnævnte har i øvrigt bestridt dette og har tilføjet et dokument til sagsakterne, som viser, hvordan resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester skulle behandles for at sikre ligebehandling. Kelkoo har i denne henseende anført, at dette selskab i et udsagn, som Google har nævnt i stævningen, hvorefter Kelkoo skulle have anerkendt, at Google allerede anvendte de ønskede korrigerende foranstaltninger, langt fra anerkendte, at de konkurrencemæssige betænkeligheder, som Kommissionen havde rejst, var løst, men kritiserede Googles udsagn om, at denne institution ikke kunne anvende de samme fremgangsmåder og metoder på sidstnævnte selskabs resultater og konkurrerende resultater. Selv om Google rent faktisk, som Kelkoo anførte i sine bemærkninger til Googles svar på klagepunktsmeddelelsen, giver de handlende mulighed for at tilsende selskabet strømme med optegnelser over deres produkter, skal sammenligningstjenesterne for at kunne drage fordel af en sådan mulighed, som det er forklaret i præmis 348 ovenfor, ændre forretningsmodel, hvilket på ingen måde imødegår Kelkoos betænkeligheder.
Selv hvis det antages, som Google har anført i stævningen, at »Bings produktannoncer skal lede til de sider, hvor brugerne kan købe deres produkter«, imødegår dette for det andet ikke det identificerede konkurrenceproblem. Den foreliggende sag vedrører nemlig ikke Microsofts adfærd gennem søgemaskinen Bing, som i øvrigt ikke har en dominerende stilling på markedet for generel søgning, men derimod Googles adfærd. Den omstændighed, at Bings annoncer ligeledes henviser internetbrugerne til de handlende, kan ikke fratage den adfærd, som er gjort gældende over for Google, sin konkurrencebegrænsende karakter.
På denne baggrund skal Googles argumenter inden for rammerne af det andet anbringendes tredje led om, at de konkurrerende sammenligningstjenester allerede var inkluderet i Shopping Units, således at der ikke kunne foreligge favorisering, forkastes.
3.

Det tredje og det fjerde anbringende om, at den omhandlede praksis ikke havde konkurrencebegrænsende virkninger
Det tredje og det fjerde anbringende vedrører begge virkningerne af den omhandlede praksis. Med det tredje anbringende anfægtes de materielle følger af denne praksis, sådan som Kommissionen har fremlagt dem, for trafikken fra Googles generelle resultatsider til de forskellige sammenligningstjenester. Med det fjerde anbringende anfægtes, at denne praksis havde en konkurrencebegrænsende virkning på de forskellige identificerede markeder. Disse aspekter hænger samen. Som det er anført i præmis 65-67 ovenfor, fandt Kommissionen i den anfægtede afgørelse nemlig i det væsentlige, at den omhandlede praksis havde ændret denne trafik, hvilket havde medført forskellige former for konkurrencebegrænsende virkninger på de relevante markeder. På denne baggrund bevirker det manglende bevis for de materielle følger for denne trafik nødvendigvis, at der savnes forudsætninger for konstateringen af konkurrencebegrænsende virkninger på de relevante markeder. På samme måde har omfanget af de eventuelt godtgjorte materielle følger for denne trafik indvirkning på, om der kan påvises konkurrencebegrænsende virkninger på markederne.
Indledningsvis undersøges således Googles anfægtelser vedrørende de materielle følger af den omhandlede praksis for trafikken fra de generelle resultatsider til sammenligningstjenesterne, herunder selskabets egen, hvorefter argumenterne om denne praksis’ manglende konkurrencebegrænsende virkninger undersøges.
a)

Det tredje anbringendes første led om, at Kommissionen ikke har godtgjort, at den omhandlede praksis havde medført et fald i trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester
1)

Parternes argumenter
Med det tredje anbringendes første led har Google gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3.2 med urette fandt, at den omhandlede praksis »varigt« havde »medført et fald i trafikken fra den generiske søgning« til næsten alle de konkurrerende sammenligningstjenester (462. betragtning). Selv om Kommissionen heri fremførte flere grafer, der viste udviklingen i søgetrafikken fra Google til de konkurrerende sammenligningstjenester, godtgjorde den ikke nogen årsagsforbindelse mellem denne udvikling og den omhandlede praksis. CCIA har ligeledes gjort gældende, at en sådan årsagsforbindelse ikke er godtgjort. Kommissionen skulle have godtgjort, at det fald, som den konstaterede, kunne tilskrives placeringen og præsentationen af Product Universals og Shopping Units. Kommissionen kunne ikke nøjes med at formode, at der var en årsagsforbindelse, sådan som det fremgår af dom af 6. december 2012, AstraZeneca mod Kommissionen (
C-457/10 P
,
EU:C:2012:770
, præmis
).
Google har, i denne henseende støttet af CCIA, anført, at Kommissionen skulle have foretaget en kontrafaktisk analyse og undersøgt, hvordan selskabets søgetrafik ville have udviklet sig, hvis den omhandlede praksis vedrørende placeringen og præsentationen af Product Universals og Shopping Units ikke var blevet indført. I den anfægtede afgørelse tilregnede Kommissionen faldet i søgetrafikken fra Googles generelle resultatsider til konkurrerende sammenligningstjenester andre former for praksis, som den anså for lovlige, nemlig de ændringer, som blev foretaget ved indførelsen af tilpasningsalgoritmer, der nedrykkede bestemte former for internetsider i klassificeringen af generiske resultater. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført i svarskriftet, skulle den kontrafaktiske analyse ikke tage udgangspunkt i hypotesen om opgivelse af tilpasningsalgoritmer på de generiske resultater, som kan nedrykke sammenligningstjenester, eftersom disse algoritmer ikke er draget i tvivl, hvilket Google har gentaget i sine bemærkninger til flere interventionsindlæg, f.eks. Kelkoos indlæg, hvori disse algoritmer anfægtes. Det alternativ, som Google er blevet foreslået for at efterkomme den anfægtede afgørelse, og som fremgår af Kommissionens svarskrift, dvs. enten at opgive Shopping Units eller heri at inkludere konkurrerende sammenligningstjenester, indebærer ikke i noget tilfælde, at disse algoritmer opgives. CCIA har i denne henseende fremhævet, at det rigtige kontrafaktiske scenario simpelthen er det scenario, der svarer til en situation uden det angivelige misbrug, hvorfor det med andre ord skulle være baseret på en situation, hvor Product Universals og Shopping Units, men ikke de ændringer, der blev indført for klassificeringen af de generiske resultater, opgives. Som svar på et argument, som Foundem har fremsat i sit interventionsindlæg, hvorefter Google ikke kunne give afkald på produktresultater eller produktannoncer uden ligeledes at give afkald på sine tilpasningsalgoritmer, som inden for de generiske resultater kan nedrykke de konkurrerende sammenligningstjenester, har Google anført, at det imidlertid er dette, som selskabet har gjort i mange lande, også i Europa, hvilket viser, at den kontrafaktiske analyse, som selskabet har foreslået, ikke er hypotetisk, og at de nævnte algoritmer kun kan forklares med et ønske om resultaternes kvalitet.
Google har anført, at de to helheder af faktiske omstændigheder, som Kommissionen har lagt til grund, netop må føre til, at faldet i trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester tilregnes de ændringer, som ved tilpasningsalgoritmerne er indført for den generiske klassificering, og ikke placeringen og præsentationen af Product Universals og Shopping Units. Det fremgår således af 464.-474. betragtning til den anfægtede afgørelse, at ingen af de konkurrerende sammenligningstjenester, som nævnes heri, har anført, at visningen af Product Universals og Shopping Units har forårsaget et fald i trafikken. Tværtimod har nogle af dem forkastet denne forbindelse udtrykkeligt. Desuden vedrører den anden af de to helheder af faktiske omstændigheder, som Kommissionen anvendte i 475.-477. betragtning til den anfægtede afgørelse, ændringen i de konkurrerende sammenligningstjenesters synlighed på de generiske resultatsider »efter indførelsen eller opdateringen af Panda-algoritmen«. Den anfægtede afgørelse indeholder ligeledes i andre betragtninger vurderinger af, at disse sammenligningstjenesters synlighed faldt »efter lanceringen af Panda-algoritmen«, eller lignende vurderinger (361., 367., 513. og 514. betragtning), selv om Googles klassificering af de konkurrerende sammenligningstjenester i de generiske resultater, herunder med anvendelse af tilpasningsalgoritmer som Panda-algoritmen, ikke indgik i den praksis, der blev anset for ulovlig.
I denne henseende fremgår det af 661. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den omhandlede praksis alene består i, at Google »ikke anvendte« sine tilpasningsalgoritmer, der var fastsat for generiske resultater (navnlig Panda) på Product Universals og Shopping Units. Dette følger klart af den anfægtede afgørelses afgrænsning af den geografiske udstrækning og varighed af den angiveligt ulovlige adfærd, som kun dækkede de lande og perioder, der var berørt af anvendelsen af Product Universals eller Shopping Units. Dette er ifølge Google grunden til, at den blotte fjernelse af Shopping Units i dag ville bringe den af Kommissionen identificerede overtrædelse til ophør, eftersom Product Universals er blevet opgivet.
En rigtig kontrafaktisk analyse ville bekræfte, at den praksis, som Kommissionen kritiserede, ikke i sig selv havde nogen indvirkning på trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester.
I første række udviklede denne trafik sig således på samme måde i de lande, hvor Product Universals og Shopping Units var blevet indført, og i de lande, hvor de ikke var blevet indført. Google har i denne henseende fremlagt en analyse med titlen »Forskelle i forskellene«, som anvendte et kontrafaktisk scenario i de lande, hvor Product Universals og Shopping Units ikke var blevet indført eller blev indført sent. Google foretog således en sammenligning af situationen i perioden 2004-2014 i Det Forenede Kongerige og Irland, Tyskland og Østrig, Frankrig og Belgien samt Nederlandene og Belgien og hver gang med ca. ti konkurrerende sammenligningstjenester til Googles sammenligningstjeneste, som var aktive i begge sammenlignede lande. Sammenligningen illustreres med diagrammer med trafikkurver for hver sammenligningstjeneste i begge sammenlignede lande. Eksempelvis blev udviklingen i trafikken fra Googles generelle resultatsider til sammenligningstjenesten Twenga i Frankrig, hvor Product Universals og Shopping Units var blevet indført, sammenlignet med udviklingen i denne trafik i Belgien, hvor de ikke var blevet indført. Selv om trafikmængderne kan være forskellige i hvert land, der sammenlignes med et andet, sås den tidsmæssige udvikling af trafikken i vidt omfang at være den samme. Kommissionens bedømmelse af denne analyse i den anfægtede afgørelse er urigtig i to henseender. For det første anførte Kommissionen med urette i 520. betragtning, at analysen ikke tager hensyn til tilpasningsalgoritmerne, navnlig Panda-algoritmens, indvirkning på den generelle søgning. For det andet anførte den med urette i 521. betragtning, at trafikken ikke udviklede sig på samme måde i de sammenlignede lande, før Product Universals og Shopping Units blev lanceret i et af disse lande.
I anden række blev trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester ikke ændret, da Product Universals og Shopping Units blev fjernet. I 2011 anmodede Kommissionen nemlig Microsoft om at foretage et forsøg (»Bing Answers Experiment«), som bestod i at fjerne søgeresultaterne af typen Product Universals på sin søgemaskine Bing for en gruppe brugere og sammenligne situationen med situationen for en anden gruppe brugere, der beholdt disse specialiserede resultater. Oplysningerne fra dette forsøg godtgør, at det havde betydelig indvirkning på trafikken til sammenligningstjenesterne, om resultaterne af typen type Product Universals blev vist. Google har selv gennemført et lignende forsøg, kaldet »ablation« med hensyn til Shopping Units, som førte til tilsvarende resultater. Forskellen mellem trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester, som skabes af den gruppe brugere, der ikke ser Shopping Units, og den, der skabes af kontrolgruppen, udgør en lille procentdel af trafikken til disse sammenligningstjenester, langt under det niveau, som Kommissionen i klagepunktsmeddelelsens punkt 446 og i 571. og 581. betragtning til den anfægtede afgørelse identificerede som havende en indvirkning på konkurrencen, selv om den angik en del på næsten 20% af den trafik, som sammenligningstjenesterne modtog. Det var desuden med urette, at Kommissionen i 523. betragtning til den anfægtede afgørelse heller ikke tog hensyn til tilpasningsalgoritmernes, navnlig Panda-algoritmens, indvirkning på gen generelle søgning.
Google har anført, at Kommissionens beregninger, som er kommenteret i 524.-535. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori denne institution genanvendte oplysningerne fra ablationsforsøget med henblik på ifølge denne at korrigere forsøget, er urigtige. Hvad angår den første beregning i tabel 22 i den anfægtede afgørelse er der nemlig ikke mulighed for at fastholde hypotesen om et scenario, hvori en sammenligningstjeneste altid ses blandt de fire første generiske resultater, sådan som Kommissionen gjorde. Google fik endvidere ikke mulighed for at fremsætte bemærkninger til denne beregning under den administrative procedure, hvilket er i strid med retten til forsvar. Hvad angår den anden beregning i tabel 23 i den anfægtede afgørelse, som blev foretaget med udgangspunkt i hypotesen om søgninger alene vedrørende produkter, som Kommissionen sidestillede med de søgninger, der normalt fremkalder Shopping Units, så denne institution bort fra, at sammenligningstjenesterne ligeledes modtog en betydelig generisk trafik fra mange produktsøgninger, for hvilke Shopping Units ikke blev vist. Kommissionen så ligeledes bort fra den omstændighed, at sammenligningstjenesterne modtog ca. 50% af deres trafik fra andre kilder end Googles generiske resultater, hvilket fremgår af tabel 24 i den anfægtede afgørelse. Der skulle være taget hensyn til denne trafik ved vurderingen af indvirkningen af tilstedeværelsen af Shopping Units på trafikken. Såfremt det viste sig, at faldet i søgetrafikken fra Google var lavt i forhold til sammenligningstjenesternes samlede trafik, kunne dette fald nemlig ikke påvirke konkurrencen. I denne henseende anførte Kommissionen i 539. betragtning til den anfægtede afgørelse blot, at den angiveligt omdirigerede trafik udgjorde en »betydelig del af trafikken« til sammenligningstjenesterne, uden at den nogensinde har godtgjort dette.
I tredje række tog Kommissionen i den anfægtede afgørelse hverken hensyn til den overordnede udvikling i sektoren eller til brugernes ændrede præferencer, som ses ved vareplatformenes, såsom Amazons, øgede popularitet, hvilke platforme er alternativer til at foretage søgninger på produktsammenligninger. Eftersom vareplatformenes popularitet var steget, forbedredes deres klassificering i Googles generiske resultater automatisk i forhold til sammenligningstjenesterne, uafhængigt af om de indgik i det samme marked. Sammenligningen af trafikken fra Googles generiske resultater til henholdsvis vareplatformene og sammenligningstjenesterne bekræfter denne analyse. Fra 2008 stagnerede trafikken til sammenligningstjenesterne, mens trafikken til vareplatformene fortsatte med at stige. Selv om det fremgår af Googles interne dokumenter, at Amazon havde etableret sig som »førende inden for søgeresultater, hurtighed og kvalitet«, havde sammenligningstjenesterne ikke forbedret deres tjenester, hvilket bekræftes af vurderingerne i sagsakterne.
Kommissionen, BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland har bestridt Googles argumenter.
2)

Rettens bemærkninger
Google har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ikke har godtgjort, at den omhandlede praksis havde medført et fald i trafikken fra selskabets generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester. Ifølge Google kan dette fald i trafikken, som selskabet ikke har bestridt, nemlig udelukkende tilregnes tilpasningsalgoritmerne, navnlig Panda-algoritmens, indvirkning, som Kommissionen ikke har kritiseret. Der er ingen årsagsforbindelse mellem Googles fremme af sin egen sammenligningstjeneste, som Kommissionen har foreholdt selskabet, og den virkning, som denne institution har identificeret, dvs. udelukkelse af de konkurrerende sammenligningstjenester som følge af faldet i trafikken fra selskabets generelle resultatsider.
Det skal dog indledningsvis fremhæves, sådan som Kommissionen har fremhævet, og som det er anført i præmis 69 ovenfor, at Googles adfærd, som er kritiseret i den anfægtede afgørelse, bestod i en kombination af to former for praksis, nemlig at selskabet viste sin sammenligningstjeneste på en fremtrædende og iøjnefaldende måde på sine generelle resultatsider i hertil beregnede »bokse«, uden at denne tjeneste blev underkastet de tilpasningsalgoritmer, der anvendtes på den generelle søgning, og at selskabet samtidig kun viste de konkurrerende sammenligningstjenester på disse sider som generelle søgeresultater (blå links), idet der var en tendens til, at de var dårligt placeret som følge af anvendelsen af tilpasningsalgoritmerne. Det skal ligeledes bemærkes, at Googles sammenligningstjeneste, ligesom Googles øvrige tjenester, aldrig ses som generelle søgeresultater.
I 440. og 537. betragtning til den anfægtede afgørelse præciserede Kommissionen, at den ikke som sådan rejste tvivl om de udvælgelseskriterier, som Google havde valgt, og som var kvalificeret som kriterier for relevans, men den omstændighed, at resultaterne fra selskabets sammenligningstjeneste og fra de konkurrerende sammenligningstjenester ikke blev behandlet ens hvad angår placering og præsentation.
Kommissionen præciserede desuden i 538. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den ikke rejste tvivl om selve værdiansættelsen af de specialiserede produktsammenligningsresultater, som Google fandt relevante, men derimod om den omstændighed, at den samme værdiansættelse ikke blev anvendt på både selskabets egen sammenligningstjeneste og på de konkurrerende sammenligningstjenester.
Kommissionen rejste i det væsentlige tvivl om kombinationen af disse former for praksis, som dels opskrev værdien af Googles sammenligningstjeneste, dels nedskrev værdien af de konkurrerende sammenligningstjenester på Googles generelle resultatsider. Det fremgår heraf, at analysen af virkningerne af kombinationen af disse former for praksis ikke kan gennemføres ved at betragte virkningerne af et aspekt ved disse former for praksis isoleret i forhold til et andet aspekt herved.
Som Google har fremhævet, har ingen af disse aspekter ved disse former for praksis i sig selv og isoleret set givet anledning til konkurrencemæssige betænkeligheder efter Kommissionens opfattelse. Hvert af disse aspekter blev imidlertid gennemført sammen med det andet for de perioder og de områder, for hvilke Kommissionen fandt, at der forelå en overtrædelse af artikel 102 TEUF, og det er deres fælles gennemførelse, som ifølge denne institution medførte kombinerede virkninger, der var konkurrencebegrænsende.
Analysen af virkningerne skal følgelig faktisk tage hensyn til såvel virkningerne af anvendelsen af tilpasningsalgoritmerne, navnlig Panda-algoritmen, på de generiske resultater som til virkningerne af værdiansættelsen af Googles sammenligningstjeneste ved hjælp af Product Universals og Shopping Units. I modsætning til, hvad Google i det væsentlige har anført, kan analysen af virkningerne af den omhandlede praksis på de konkurrerende sammenligningstjenester således ikke begrænses til den virkning, som visningen af resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste i Product Universals og Shopping Units, der kun svarer til et af aspekterne ved denne praksis, ville have haft på de nævnte sammenligningstjenester, men skal også tage hensyn til virkningen af, at tilpasningsalgoritmerne blev anvendt på de generiske resultater. Som Kommissionen har gjort gældende, medfører sammenligninger af scenarier inden for rammerne af en kontrafaktisk analyse, som Google har gjort, hvori alene den bestanddel af en praksis, der er knyttet til visningen af Product Universals eller Shopping Units, varierer, at tilpasningsalgoritmernes virkning neutraliseres, idet denne virkning forbliver den samme i begge scenarier i hver sammenligning.
Det følger heraf, at Googles kritik af, at Kommissionen for at måle virkningerne af den omhandlede praksis på de konkurrerende sammenligningstjenester tog hensyn til virkningen af anvendelsen af de generiske resultaters tilpasningsalgoritmer på trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester fra Googles generelle resultatsider, skal forkastes, og at de undersøgelser, som Google har fremført, og som kun tilsigter at måle den specifikke virkning af visningen af Product Universals og Shopping Units på denne trafik som analyse »af forskelle i forskellene« eller ablationsforsøget, ikke er tilstrækkelige til at afspejle den omhandlede praksis’ virkning på de konkurrerende sammenligningstjenester.
Eftersom den situation, der i det foreliggende tilfælde blev fundet konkurrencebegrænsende, svarer til en kombination af forskellige former for praksis, er det eneste kontrafaktiske scenario, som Google med føje kunne påberåbe sig, det, hvori der ikke blev gennemført nogen bestanddel af disse former for praksis, idet de kombinerede virkninger af disse former for kombineret praksis ellers kun ville blive taget delvist i betragtning.
Identifikationen af et pålideligt kontrafaktisk scenario med henblik på at analysere virkningerne af en praksis, som antages at være konkurrencebegrænsende på et marked, dvs. identifikationen af begivenheder, som ville være indtrådt, såfremt den undersøgte praksis ikke fandtes, og af den situation, som ville følge heraf, kan i øvrigt i en situation som i det foreliggende tilfælde være en vilkårlig eller umulig øvelse, såfremt dette kontrafaktiske scenario ikke findes i virkeligheden på et marked, der fra starten havde kendetegn, der ligner det eller de markeder, hvorpå denne praksis er blevet gennemført. Når det drejer sig om eksisterende konkurrenceforhold og ikke alene om en eventuel eller potentiel konkurrence, skal et pålideligt kontrafaktisk scenario nemlig principielt svare til en reel situation, der fra starten er tilsvarende, men hvis udvikling ikke påvirkes af hele den omhandlede praksis. Ved at sammenligne et sådant kontrafaktisk scenario med en situation, der ses på det marked, som er genstand for en praksis, kan de reelle virkninger af denne praksis normalt fastlægges ved at isolere disse virkninger fra ændringer, der skyldes andre årsager. I denne henseende adskiller den kontrafaktiske analyse, som i en sådan situation sammenligner to reelle udviklinger, sig fra vurderingen af de potentielle virkninger, der, selv om denne vurdering skal være realistisk, fører til beskrivelsen af en sandsynlig situation.
Kommissionen kan inden for rammerne af den fordeling af bevisbyrden, der er nævnt i præmis 132-134 ovenfor, for at påvise en overtrædelse af artikel 102 TEUF, navnlig med hensyn til forskellige former for praksis’ indvirkning på konkurrencen, således i modsætning til, hvad Google har anført, ikke have pligt til spontant eller for at besvare en kontrafaktisk analyse, som den påtalte virksomhed har fremført, systematisk at fastlægge et kontrafaktisk scenario i den ovenfor anførte forstand. Dette ville i øvrigt føre til en pligt for Kommissionen til at påvise, at den omhandlede adfærd har haft reelle virkninger, hvilket, som det anføres detaljeret i præmis 441 og 442 nedenfor i forbindelse med undersøgelsen af Googles fjerde anbringendes første led, ikke kræves vedrørende misbrug af dominerende stilling, hvor det er tilstrækkeligt at godtgøre potentielle virkninger.
For at anfægte Kommissionens vurdering af en praksis’ potentielle virkninger på markedet eller af dens reelle virkninger, såfremt Kommissionen har fastlagt disse, kan den pågældende virksomhed ganske vist fremlægge en kontrafaktisk analyse. Denne analyse skal imidlertid følgelig gøre det muligt at fastlægge virkningerne af hele den påtalte praksis og ikke kun de delvise virkninger.
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen, selv om den selv udarbejdede tabel 23 i den anfægtede afgørelse på grundlag af oplysningerne fra Googles ablationsforsøg som svar til selskabet, der fremlagde nævnte forsøg, ikke gjort gældende, at tabellen udgjorde et kontrafaktisk scenario. Som Kommissionen anførte i 523. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse, tager denne tabel nemlig kun hensyn til et af de to aspekter ved den omhandlede praksis, nemlig målingen af selve virkningen af visningen af Shopping Units på trafikken fra de generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester. Som det fremgår af præmis 378 ovenfor, kunne Google imidlertid ikke med føje foreholde Kommissionen, at den ikke fastlagde et kontrafaktisk scenario.
Det skal i øvrigt præciseres, at Googles argument, som er nævnt i præmis 365 ovenfor, hvorefter selskabet ikke havde haft mulighed for at fremsætte bemærkninger til den beregning, der førte til tabel 22 i den anfægtede afgørelse, hvilket skadede selskabets ret til forsvar, er uvirksomt. Denne foreløbige beregning, som efterfølgende gav Kommissionen mulighed for at udarbejde tabel 23, der er nævnt i præmis 380 ovenfor, tilsigtede nemlig kun at give en detaljeret besvarelse af Googles kontrafaktiske analyse, som allerede var blevet fremført under den administrative procedure, men som var urigtig, som det følger af præmis 375 ovenfor, og indgik ikke i den påvisning, der nævnes nedenfor, af virkningerne af den samlede omhandlede praksis på trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester.
For at fastlægge de reelle eller potentielle virkninger af den praksis, som den undersøger, kan Kommissionen bl.a. støtte sig på andre elementer udledt af observationen af den reelle udvikling på det eller de markeder, som berøres af denne praksis. Selv om der ses en forbindelse mellem denne praksis og ændringen af konkurrencesituationen på disse markeder, kan yderligere oplysninger, der f.eks. kan omfatte vurderinger fra markedsaktørerne, deres kunder, faglige sammenslutninger eller forbrugersammenslutninger, godtgøre en årsagsforbindelse mellem denne praksis og udviklingen på markedet. Det tilkommer i givet fald den påtalte virksomhed for sin del at fremføre relevante oplysninger, der kan rejse tvivl om denne årsagsforbindelse.
I det foreliggende tilfælde nævnte Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3.2, som netop vedrører den omhandlede praksis’ virkning på trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester, i 464.-474. betragtning indledningsvis erklæringer fra ni koncerner, der forvaltede sammenligningstjenester i flere berørte lande, såsom eBay, Nextag, Twenga eller Axel Springer, hvoraf fremgik, at disse sammenligningstjenester havde oplevet et betydeligt fald i trafikken fra Googles generelle resultatsider fra forskellige datoer siden medio 2007, selv om de af og til havde oplevet midlertidige stigninger. Det fremgår eksempelvis af 464. betragtning til den anfægtede afgørelse, at eBays datterselskaber, der forvaltede sammenligningstjenester, fra september 2009 til september 2010 havde mistet ca. 30% af denne trafik i Det Forenede Kongerige, 40% i Frankrig og 55% i Tyskland, inden der sås andre fald i trafikken til den ene eller anden af deres produktsammenligningssider. I henhold til oplysningerne i den anfægtede afgørelse har disse koncerner i det væsentlige tilskrevet disse fald udviklingerne af tilpasningsalgoritmerne, navnlig Panda-algoritmen, for Googles generiske resultater, hvilket sås ved et fald for de berørte sammenligningstjenester på synlighedsindekset Sistrix. Synlighedsindekset Sistrix er, som det er anført i fodnote 398 i den anfægtede afgørelse, en oplysning, som offentliggøres én gang om ugen af selskabet med samme navn, og som tager hensyn til såvel en internetsides visningshyppighed (trigger rate) i de generelle søgeresultater som dens indplacering blandt disse.
I denne henseende viste Kommissionen i 476. betragtning til den anfægtede afgørelse med ni grafer udviklingen i synlighedsindekset Sistrix og i trafikken fra Googles generelle resultatsider (målt med antallet af »klik« på generiske links) til tre konkurrerende sammenligningstjenester i perioden 2010-2014 i Det Forenede Kongerige, 2008-2014 i Tyskland og 2010-2014 i Frankrig. Der kan konstateres en meget nær indbyrdes forbindelse mellem de to udviklinger undtagen for idealo.de i Tyskland i 2014, hvilket år de to kurver afviger fra hinanden og, overordnet set over perioden, et fald i disse to kurver – atter med undtagelse af idealo.de, hvilket ifølge oplysningerne i fodnote 575 i den anfægtede afgørelse på grundlag af Googles afklaring kan forklares med, at Panda-algoritmen aldrig blev anvendt på idealo.de. Ved at se bort fra de værdier i slutningen af perioden, som var for tætte på nul, var faldet fra periodens begyndelse til ophør, uafhængigt af de mellemliggende udsving, i størrelsesordenen 2 til 1, dvs. 50% (guenstiger.de og touslesprix.com), og i størrelsesordenen 15 til 1, dvs. 93% (dealtime.co.uk).
I 479. betragtning til den anfægtede afgørelse fremhævede Kommissionen, at Googles analyse af »forskelle i forskellene«, som navnlig sporede udviklingen i trafikken fra Googles generelle resultatsider til ti konkurrerende sammenligningstjenester i Det Forenede Kongerige, Tyskland, Frankrig og Nederlandene i perioden 2004-2014, ligeledes gør det muligt at konstatere et fald i denne trafik til de pågældende sammenligningstjenester, navnlig efter indførelsen af Panda-algoritmen, men også på lang sigt. Selv om differentialeaspektet i denne analyse, som Google har fremlagt, ikke er egnet, idet det hviler på et utilstrækkeligt kontrafaktisk scenario, som det er anført i præmis 375 ovenfor, gør rådataene i denne analyse, der er fremlagt som bilag A90 til stævningen, det faktisk muligt at vurdere udviklingen af denne trafik for de overtrædelsesperioder, som Kommissionen har identificeret for hvert land, dvs. fra det øjeblik hvor Product Universals blev indført i dette land. Faldet kan konstateres for disse perioders samlede varighed og er oftest betydeligt fra 2011 for langt størstedelen af de 40 sammenligningstjenester, der var genstand for analysen »forskelle i forskellene«, selv om der kan være stigninger før faldet, eller faldet kan være afbrudt af stigninger, og selv om faldet ikke ses for alle sammenligningstjenester i Tyskland og Nederlandene.
I 481. betragtning til den anfægtede afgørelse angav Kommissionen som grafer udarbejdet på grundlag af oplysninger, som Google havde leveret, den samlede udvikling fra januar 2004 til december 2016 i trafikken i Det Forenede Kongerige, Frankrig, Tyskland, Spanien, Nederlandene, Italien, Danmark og Polen fra Googles generelle resultatsider til de 361 konkurrerende sammenligningstjenester identificeret af Google (graf 27-36 i den anfægtede afgørelse). Det fremgår heraf, at der i Det Forenede Kongerige på trods af de mellemliggende stigninger var sket et betydeligt fald i trafikken fra september 2010 (fra mere end 30 mio. klik til mindre end 5 mio.). I Frankrig sås samme situation fra september 2010 (fra mere end 60 mio. klik til mindre end 10 mio.). I Tyskland kunne det samme konstateres fra september 2010 (fra mere end 80 mio. klik til mindre end 40 mio.). Det samme gælder for Spanien fra januar 2011 (fra mere end 20 mio. klik til mindre end 5 mio.). I Nederlandene sås faldet først fra januar 2015 (fra 18 mio. klik til ca. 10 mio.). På samme måde var kurven i Italien fra et toppunkt i september 2010 på næsten 35 mio. klik blevet uregelmæssig og endte med lidt mere end 20 mio. klik, hvilket niveau blev nået første gang i 2008. For de to sidste lande har Kommissionen anerkendt, at den pågældende trafik overordnet set var stabil. Med hensyn til Danmark steg trafikken snarere, undtaget hvis sammenligningstjenesten PriceRunner fjernes fra statistikken, hvilket Kommissionen gjorde, hvorved trafikken var faldende fra september 2010 (fra mere end 2 mio. klik til ca. 500000). Det samme ses i Polen, idet sammenligningstjenesten Ceneo medførte en stigende tendens. Såfremt denne fjernes fra statistikken, som Kommissionen gjorde, var trafikken faldende fra maj 2013 (fra 18 mio. klik til 8 mio.).
I 482. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at den desuden havde foretaget stikprøver af de sammenligningstjenester, som konkurrerede med Googles sammenligningstjeneste i fire lande, hvori den langsigtede virkning af den behandling, som Google forbeholdt disse sammenligningstjenester på sine generelle resultatsider, kunne illustreres klart, idet visningssatsen for Shopping Units var særligt høj i disse lande. Disse lande er Det Forenede Kongerige, for hvilket Kommissionen foretog en stikprøve af 12 konkurrerende sammenligningstjenester, Tyskland, for hvilket den foretog en stikprøve af ni konkurrerende sammenligningstjenester, Nederlandene, for hvilket den foretog en stikprøve af seks konkurrerende sammenligningstjenester, og Frankrig, for hvilket den foretog en stikprøve af otte konkurrerende sammenligningstjenester. Som det ses af graf 53-56 i den anfægtede afgørelse, faldt trafikken fra Googles generelle resultatsider til de sammenligningstjenester, som indgik i disse stikprøver, faktisk fra 2011 til 2016 i Det Forenede Kongerige, Tyskland og Frankrig, og i Nederlandene faldt den, efter at den var steget indtil 2014. Læsningen af disse grafer viser nærmere bestemt et fald på mere end halvdelen i Det Forenede Kongerige og Frankrig, et lille fald fra 2014 i Tyskland og et fald på ca. en tredjedel i Nederlandene fra 2014.
Selv om dette fremgår af den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.2, som netop vedrører vurderingen af den omhandlede praksis’ konkurrencebegrænsende virkninger, såfremt markedet for produktsammenligningstjenester ligeledes omfattede vareplatforme, er resultaterne af den anden undersøgelse (»the Second Analysis«), som Kommissionen fremlagde i denne henseende, hvis væsentligste parametre og resultater er anført i 612. betragtning ff., og hvis detaljerede resultater udgør bilag I til den anfægtede afgørelse, betydelige. De viser for hvert af de 13 lande, i hvilke Kommissionen konstaterede Googles misbrug af dominerende stilling, et fald i de konkurrerende sammenligningstjenesters andel af trafikken fra Googles generelle resultatsider i forhold til Googles sammenligningstjeneste og vareplatformene, selv om denne trafik til de konkurrerende sammenligningstjenester i visse lande var steget i absolutte værdier. Eksempelvis angiver denne undersøgelse for Den Tjekkiske Republik i perioden 2011-2016 et fald i de konkurrerende sammenligningstjenesters andel fra 73% til 47% (en stigning i den absolutte værdi af antallet af årlige klik fra 62,1 mio. til 179,6 mio.). For Østrig viser denne undersøgelse for samme periode et fald i de konkurrerende sammenligningstjenesters andel fra 48% til 16% eller fra 39% til 15%, alt efter de foretagne tilpasninger (et fald i den absolutte værdi af antallet af årlige klik fra 68,6 mio. til 60,9 mio.).
Henset til disse forskellige elementer, som Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelse, skal det indledningsvis fastslås, at Google ligesom CCIA ikke har angivet nogen oplysning i processkrifterne med henblik på vedrørende de 13 lande, hvori Kommissionen identificerede en overtrædelse, at anfægte de samlede fald i trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester. De har nemlig først og fremmest kun rejst tvivl om årsagsforbindelsen mellem den praksis, som Google er blevet foreholdt, og dette fald. Forskellige sætninger i henholdsvis stævningens punkt 253 og i replikkens punkt 147 viser f.eks. en sådan manglende anfægtelse. Google har således gjort gældende, at »[f]or så vidt som klassificeringen af sammenligningstjenesterne i Googles generiske resultater og den tilknyttede søgetrafik faldt, afspejler dette præferencerne hos brugere, der prioriterer vareplatformene«, og at »[f]aldet i trafikken forårsaget af anvendelsen af [bestemte algoritmer] […] skete uafhængigt af den angiveligt ulovlige adfærd«. Dernæst har Google med hensyn til den anden undersøgelse, der er fremlagt i 612. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse, for så vidt som denne undersøgelse vedrører trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester, kun anfægtet denne undersøgelses anvendelighed til at vurdere, om selskabets adfærd kunne have en konkurrencebegrænsende virkning, med den begrundelse, at undersøgelsen ikke tog hensyn til alternative kilder til besøg på selskabets generelle resultatsider. Som det fremgår af 626. betragtning til den anfægtede afgørelse og af stævningens punkt 351 og 352, har Google ikke anfægtet selve vurderingen af denne trafik.
Google har med henblik på at anfægte årsagsforbindelsen mellem den omhandlede praksis og faldet i trafik fra selskabets generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester endvidere anført, at Kommissionen ikke tog hensyn til andre sammenligningstjenesters trafikkilder end selskabets generiske resultater. Dette argument er imidlertid uvirksomt til støtte for anfægtelsen af årsagsforbindelsen mellem Googles adfærd, der er fundet konkurrencebegrænsende, og faldet i trafik til de konkurrerende sammenligningstjenester udelukkende fra selskabets generelle resultatsider. Argumentet om andre trafikkilder behandles som led i undersøgelsen af det fjerde anbringende, eftersom det gentages til støtte for dette.
Google har ligeledes gjort gældende, at Kommissionen ikke tog hensyn til den overordnede udvikling i sektoren og til brugernes ændrede præferencer, navnlig vareplatformenes øgede popularitet, også med henblik på at foretage søgninger på produktsammenligninger på disse. Google har i denne henseende i det væsentlige anført, at platformene havde forbedret kvaliteten af deres tjenester, og at brugerne derfor foretrak dem frem for de konkurrerende sammenligningstjenester, hvilket gav dem en bedre klassificering end disse inden for de generiske resultater. Selv om denne forklaring er mulig, er den imidlertid snævert forbundet med funktionen af Googles algoritmer for klassificering af de generiske resultater, der, som det er anført i præmis 373 ovenfor, er en bestanddel af den omhandlede praksis.
Eftersom Google ikke i ændringerne af den respektive klassificering af vareplatformene og de konkurrerende sammenligningstjenester har kunnet sondre mellem det, der alene skyldtes forbedringen af kvaliteten af vareplatformenes tjenester i forhold til kvaliteten af de konkurrerende sammenligningstjenester, hvilket i øvrigt er det samme, og det, der skyldes ændringerne af selskabets algoritmer, navnlig indførelsen af Panda-algoritmen, giver denne forklaring følgelig ikke, end ikke delvist, mulighed for at rejse tvivl om den årsagsforbindelse, som Kommissionen konstaterede mellem den omhandlede praksis og faldet i trafik fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester.
Det skal desuden bemærkes, at Google med sin argumentation ikke har anfægtet den pågældende forbindelse mellem årsag og virkning af synligheden på en internetside inden for selskabets generiske resultater, som dette kommer til udtryk ved synlighedsindekset Sistrix, og betydningen af trafik fra disse resultater til denne side. Google har således ikke rejst tvivl om, at selskabets algoritmer for klassificering af de generiske resultater har indvirkning på denne trafik. Denne årsagsforbindelse har direkte forbindelse med en af bestanddelene i den påtalte praksis, nemlig den sædvanligvis dårlige klassificering af de konkurrerende sammenligningstjenester i de generiske resultater, og denne bestanddels virkninger, dvs. faldet af trafik fra Googles generelle resultatsider til disse sammenligningstjenester.
På denne baggrund, henset for det første til det samlede fald i trafikken, som Google ikke har bestridt, og oplysningerne i erklæringerne fra ni koncerner, der driver sammenligningstjenester, samt eksemplerne på fald i trafik knyttet til udviklingen i synlighedsindekset Sistrix for forskellige sammenligningstjenester, der er anført i den anfægtede afgørelse, og for det andet til, at Google ikke har fremlagt beviser for det modsatte, har Kommissionen godtgjort, at den påtalte praksis medførte et fald i den generiske søgetrafik til næsten alle konkurrerende sammenligningstjenester.
Det følger af det ovenstående, at det tredje anbringendes første led skal forkastes.
b)

Det tredje anbringendes andet led om, at Kommissionen ikke har godtgjort, at den omhandlede praksis havde medført øget trafik fra Googles generelle resultatsider til selskabets egen sammenligningstjeneste
1)

Parternes argumenter
Med det tredje anbringendes andet led har Google gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3.3 med urette anførte, at den påtalte praksis øgede trafikken til selskabets egen produktsammenligningstjeneste.
I første række har Google anført, at for så vidt som denne praksis ikke medførte fald i trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester, kunne en eventuel forøgelse af trafikken til selskabets egen sammenligningstjeneste ikke ske til skade for disse og være en udelukkelsesfaktor. En praksis med udelukkelsesvirkning skal efter sin art give den virksomhed, der er ophavsmand til denne praksis, mulighed for at overtage den afsætning, som konkurrenterne ville have opnået uden denne praksis. Product Universals og Shopping Units øgede således alene markedet som helhed uden negative følger for de konkurrerende sammenligningstjenester. I replikken har Google tilføjet, at hvis det, som Kommissionen har gjort gældende, anerkendes, at trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester faldt efter lanceringen af Panda-algoritmen, ses ingen ændring i udviklingen af trafikken til selskabets egen sammenligningstjeneste i forbindelse med denne begivenhed, hvilket viser, at Panda kan have favoriseret vareplatformene, men ikke Googles sammenligningstjeneste.
I anden række har Google, støttet af CCIA, anført, at Kommissionen overdrev den trafikmængde, som selskabets sammenligningstjeneste modtog. For det første medregnede Kommissionen i denne trafik klik på annoncerne i Shopping Units, selv om disse klik ikke henviste til den specialiserede resultatside Google Shopping, men til tredjeparters salgssider. Visual Metas argument om, at denne mekanisme tilskynder de berørte sælgere til at tilmelde sig Google Shopping, hvorved denne sammenligningstjeneste begunstiges, fremgår ikke af den anfægtede afgørelse. Den eneste grund til, at Kommissionen opgjorde klik på produktannoncerne, er udsagnet om, at indtægterne fra Shopping Units kom siden Google Shopping til gode. Som det allerede er gjort gældende inden for rammerne af det andet anbringende, er dette urigtigt. Visual Meta har således med urette anført, at indtægterne fra Shopping Units går direkte til Google Shopping. Kommissionen anførte i øvrigt ikke dette i den anfægtede afgørelse. I sine bemærkninger til Foundems og Visual Metas interventionsindlæg har Google tilføjet, at der en selvmodsigelse i den anfægtede afgørelse, hvori det afvises, at selskabet er en samlet enhed, samtidig med at det fastslås, at en af dets særlige tjenester, dets sammenligningstjeneste, favoriseres ved klik, når disse klik udløser betalinger til Google generelt. I denne forbindelse fraveg Visual Meta den anfægtede afgørelse ved at gøre gældende, at den interne fordeling af indtægterne eller Googles organisation var uden betydning. CCIA har i samme retning gjort gældende, at Product Universals og Shopping Units ikke indgår i Googles sammenligningstjeneste, hvilket Kommissionen anerkendte i 408., 412. og423. betragtning til den anfægtede afgørelse. Google har eksempelvis i sine bemærkninger til Foundems interventionsindlæg præciseret, at annoncerne i Shopping Units ikke stammer fra den specialiserede side Google Shopping. Deres teknologier, infrastrukturer og formater er forskellige, hvilket blev påvist for Kommissionen under den administrative procedure, og hvilket denne institution ikke har bestridt. Google har i sine bemærkninger til VDZ’s interventionsindlæg ligeledes gjort gældende, at hverken Shopping Units eller Product Universals kan anses for at være sammenligningstjenester. Disse enheder gør det nemlig ikke muligt at sammenligne forskellige tilbud på samme produkt eller model, sådan som sammenligningstjenester skal gøre, men foreslår flere produkter, der kan opfylde internetbrugerens efterspørgsel. Under den administrative procedure var flere deltagere i denne procedure af samme opfattelse, og Kommissionen tog hensyn hertil ved affattelsen af 408., 412. og 423. betragtning til den anfægtede afgørelse, som er nævnt ovenfor. For det andet var det ifølge Google ligeledes med urette, at Kommissionen tog hensyn til fanebladet Shopping, der ses i menuen over resultatsiderne. Dette faneblad er ikke en del af elementerne i den praksis, der er identificeret som ulovlig, hvoraf kun virkningen skal vurderes. Kommissionen har i svarskriftet heller ikke bestridt, at dette faneblad ikke udgør et søgeresultat. Som følge af disse to fejl overvurderede Kommissionen flerfoldigt mængden af trafikken fra Product Universals og Shopping Units til Googles sammenligningstjeneste. Som det ses af den graf, der er udarbejdet på grundlag af oplysningerne om tilslutning i den identificerede overtrædelsesperiode, henviste Google fra sine generelle resultatsider i virkeligheden en trafikmængde til de konkurrerende sammenligningstjenester, der var flere gange større end den mængde, der blev henvist til selskabets egen sammenligningstjeneste, og mere end tre gange større end trafikmængden til vareplatformene.
I tredje række afspejler klik på Product Universals og Shopping Units deres relevans og brugernes præferencer. Begrundelsen for den anfægtede afgørelse er ikke overbevisende i denne henseende, idet Kommissionen i 494. betragtning blot anførte, at klik på Product Universals og Shopping Units er vigtigere, jo større deres visningssats er. Kommissionen så bort fra, at Google viser Shopping Units (og tidligere Product Universals) på grundlag af deres relevans ligesom alle søgemaskiner, og at brugerne klikker på disse som følge af deres brugbarhed, og ikke fordi de vises. Synligheden af Product Universals og Shopping Units og de klik, som de medfører, er en følge af forbedringen af kvaliteten af Googles produktresultater og produktannoncer samt af brugernes præferencer. Microsofts forsøg med sin søgemaskine Bing, det såkaldte Bing Algo Experiment, som nævnes i 460. og 461. betragtning til den anfægtede afgørelse, viser, at brugerne lægger mærke til resultaternes relevans. Når de mindre relevante resultater erstatter de mest relevante resultater på de første placeringer på Bings generelle resultatsider, ses det, at brugerne opfatter den forringede kvalitet, der følger af oprykningen af de mindre relevante resultater, og at de straks tilpasser deres adfærd. Microsoft måtte derfor indstille dette forsøg efter en uge. Google har desuden gjort gældende, at billederne i Product Universals eller Shopping Units giver internetbrugerne mulighed for lettere at vurdere relevansen af et foreslået produkt, eftersom de har en fremstilling af det produkt, de søger. Dette bevirker, at de frivilligt klikker på disse specialiserede resultater med billeder, når de umiddelbart mener, at de er relevante for deres søgning, og omvendt. Undersøgelser, som Google har foretaget, af internetbrugernes øjenbevægelser (eye-tracking på engelsk eller okulometri på dansk), viser dette. Billederne er således et kvalitativt element i Googles produktresultater og ikke et kunstigt element, som skal føre til klik. Når brugerne i årevis har klikket på Product Universals og Shopping Units, skyldes det følgelig deres relevans og ikke deres placering eller præsentation. Kommissionen har aldrig påvist det modsatte. Når fremgangen for vareplatformene ikke har påvirket trafikken til Googles sammenligningstjeneste på samme måde som trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester, skyldes dette, at Google til forskel fra de sidstnævnte har fornyet sine produktresultater og ‑annoncer med henblik på ikke at blive overhalet af Amazon og andre vareplatforme, og ikke placeringen og præsentationen af Product Universals og Shopping Units, som Kommissionen anførte i 517. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Kommissionen, BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland har bestridt Googles argumenter.
2)

Rettens bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3.3 begrundede den fordelagtige indvirkning af den omhandlede praksis på Googles sammenligningstjenestes trafik.
I 490. og 491. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen indledningsvis, at inden denne praksis begyndte, oplevede Googles sammenligningstjeneste ikke succes og mistede 20% trafik årligt. I 492. betragtning til denne afgørelse anførte Kommissionen, at efter lanceringen af Product Universals i De Forenede Stater i november 2007 fordobledes sammenligningstjenestens trafik på en måned. I 493. betragtning til afgørelsen fremhævede Kommissionen, at Google roste effektiviteten af annoncerne i Shopping Units for sælgerne. I 494. betragtning til nævnte afgørelse viste Kommissionen med grafer den indbyrdes forbindelse mellem udløsningssatsen eller visningssatsen (trigger rate) for Product Universals, derefter for Shopping Units, og trafikken fra Googles generelle resultatsider til selskabets sammenligningstjeneste i de perioder, hvor disse former for specialiserede resultater var blevet anvendt i Det Forenede Kongerige, Tyskland, Nederlandene og Frankrig. For Det Forenede Kongerige viser graf 37 f.eks. denne indbyrdes forbindelse fra januar 2008 til januar 2013 for Product Universals, og graf 38 viser den fra februar 2013 til december 2014 for Shopping Units. Det fremgår af disse to grafer, at trafikken til Googles sammenligningstjeneste gik fra ca. 5 mio. klik til ca. 30 mio. klik om måneden med Product Universals og fra ca. 30 mio. klik til ca. 120 mio. klik om måneden for Shopping Units.
I 495. og 496. betragtning til den anfægtede afgørelse fremlagde Kommissionen den komparative udvikling af trafikken fra Googles generelle resultatsider til henholdsvis de 361 konkurrerende sammenligningstjenester identificeret af Google og til Googles sammenligningstjeneste fra begyndelsen af den omhandlede praksis i hvert land indtil december 2016 i det Forenede Kongerige, Tyskland, Frankrig, Spanien, Italien, Nederlandene, Danmark og Polen. For Det Forenede Kongerige viser graf 45 f.eks. fra januar 2008 til december 2016 et fald fra ca. 25 mio. til ca. 5 mio. klik om måneden for de konkurrerende sammenligningstjenester og en stigning fra 0 til ca. 350 mio. klik om måneden for Googles sammenligningstjeneste. Det skal bemærkes, at trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester præsenteres som stabil i Italien, Nederlandene, Danmark og Polen, hvilket stemmer overens med det, der er anført i afsnit 7.2.3.2 om den omhandlede praksis’ indvirkning på trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester, men at graf 49-52 viser en betydelig stigning i trafikken fra disse sider til Googles sammenligningstjeneste i disse fire lande.
I 497.-501. betragtning til den anfægtede afgørelse gav Kommissionen indikationer af samme art på årsbasis for perioden 2011-2016, idet den sammenlignede trafikken fra Googles generelle resultatsider til stikprøver af konkurrerende sammenligningstjenester og til Googles sammenligningstjeneste i Det Forenede Kongerige, Tyskland, Nederlandene og Frankrig. Disse stikprøver er de samme som dem, der er nævnt i præmis 387 ovenfor. Mens trafikken for stikprøverne i disse fire lande var klart større i 2011, blev trafikken til Googles sammenligningstjeneste i 2016 14 gange større end trafikken til stikprøven i Det Forenede Kongerige, 2 gange større i Tyskland, mere end 2,7 gange større i Nederlandene og mere end 4,7 gange større i Frankrig.
I den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.2, som netop vedrører vurderingen af den omhandlede praksis’ konkurrencebegrænsende virkninger, såfremt markedet for produktsammenligningstjenester ligeledes omfattede vareplatforme, viser den anden undersøgelse, som allerede er omtalt i præmis 388 ovenfor, for hvert af de 13 lande, for hvilke Kommissionen konstaterede Googles misbrug af dominerende stilling, en øget andel for Googles sammenligningstjeneste i trafikken fra selskabets generelle resultatsider i forhold til de konkurrerende sammenligningstjenester og vareplatformene. I denne undersøgelse anføres f.eks. for Belgien i perioden 2011-2016 en stigning for Googles sammenligningstjeneste fra 0 til 22% eller fra 0 til 24%, alt efter de foretagne tilpasninger. For Norge viser undersøgelsen i den samme periode en stigning for Googles sammenligningstjeneste fra 0 til 32% eller fra 0 til 33%, alt efter de foretagne tilpasninger.
Henset til, at det tredje anbringendes første led, som er blevet undersøgt ovenfor, er blevet forkastet, skal det med hensyn til Googles argumenter fastslås, at forudsætningen for selskabets første række argumenter, der er gengivet i præmis 397 ovenfor, hvorefter den påtalte praksis ikke medførte et fald i trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester, nødvendigvis må forkastes, hvilket også gælder for de heraf udledte argumenter, som skal godtgøre, at en stigning i trafikken til fordel for Googles sammenligningstjeneste ikke kunne ske til skade for de konkurrerende sammenligningstjenester. Selv hvis Kommissionen ikke havde godtgjort et fald i trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester, ville denne første række argumenter imidlertid skulle forkastes, eftersom den under alle omstændigheder ikke kan godtgøre, at en del af den trafik, som Googles sammenligningstjeneste kunne opnå ved at være mere synlig på sine generelle resultatsider end de konkurrerende sammenligningstjenester, ikke ville kunne gå til de sidstnævnte, hvis den omhandlede praksis ikke fandtes, med andre ord fordi denne argumentation ikke kan godtgøre, at denne stigning ikke skete til skade for disse sammenligningstjenester, hvis trafik kunne være steget uden den omhandlede praksis, selv om den ikke faldt. Hvad angår argumentet i replikken om, at udviklingen i trafikken til Googles sammenligningstjeneste ikke ændredes efter lanceringen af Panda-algoritmen, undersøges dette i præmis 414-418 nedenfor i forbindelse med den tredje række argumenter om, at denne udvikling skyldes relevansen af Product Universals og Shopping Units og ikke den omhandlede praksis, dvs. sammen med de argumenter, som tilsigter at anfægte årsagsforbindelsen mellem denne praksis og en eventuel stigning i denne trafik.
Med hensyn til Googles anden række argumenter, som er gengivet i præmis 398 ovenfor, hvorefter Kommissionen overdrev mængden af trafik, som selskabets sammenligningstjeneste modtog, skal det indledningsvis fastslås, at det fremgår af fodnote 603, 604 og 606 til den anfægtede afgørelse samt af Googles og Kommissionens svar på Rettens spørgsmål, at trafikken fra Googles generelle resultatsider til selskabets sammenligningstjeneste blev vurderet under hensyntagen til de oplysninger, som Google havde fremlagt og forklaret. Parterne er ikke uenige om selve rigtigheden af disse oplysninger, men om, hvorvidt de skulle benyttes til at fastlægge den mængde trafik, som Googles sammenligningstjeneste modtog fra selskabets generelle resultatsider. For den periode, hvor betegnelsen »Google Product Search« blev anvendt for søgesiden og den specialiserede resultatside, medregnede Kommissionen i denne forbindelse kun de klik, som henviste internetbrugeren til den specialiserede side af samme navn, herunder, hvad angår visse vurderinger, klik på det specialiserede faneblad i menuen. For den periode, hvor betegnelsen »Google Shopping« blev anvendt for den samme side, medregnede Kommissionen imidlertid ikke blot de klik, der henviste internetbrugeren til den specialiserede side af samme navn, herunder klik på fanebladet Shopping, der sås i menuen, men også de klik, der henviste internetbrugeren direkte til en sælgerside fra Shopping Units. I stævningen har Google med tabellen i stævningens punkt 269 derimod fremlagt tal, som udelukkende opgør de klik på Product Universals og Shopping Units, som henviste til den specialiserede side med navnet Product Search, senere Google Shopping.
Det er Rettens opfattelse, at Googles kritik af denne hensyntagen til klik på annoncerne i Shopping Units og i givet faldt klik på det faneblad i menuen, der henviser til den specialiserede side Google Product Search eller Google Shopping, såsom fanebladet Shopping, i vurderingen af Googles sammenligningstjenestes trafik fra disse generelle resultatsider skal forkastes.
Som det allerede er anført i præmis 328-339 ovenfor, anføres nemlig for det første i 26.-35 og 414.-421. betragtning til den anfægtede afgørelse en tilstrækkelig begrundelse for at konkludere, at Googles sammenligningstjeneste præsenteres i flere former, nemlig som en specialiseret side, der senest er benævnt Google Shopping, produktresultatgrupper, som er blevet til Product Universals, og produktannoncer, som er blevet til Shopping Units.
For det andet er det hvad angår kritikken vedrørende klik på fanebladet Shopping i menuen over resultatsiden rigtigt, at disse klik går forud for anvendelsen af sammenligningstjenesten. Disse klik angiver imidlertid pr. definition, at tjenesten anvendes, eftersom de betyder, at internetbrugeren vil se denne sammenligningstjenestes specialiserede side. I stævningen har Google i øvrigt i præmis 57 præciseret, at ca. 60% af internetbrugerne går ind på denne side fra nævnte faneblad.
Som Kommissionen endvidere har præciseret som svar på et spørgsmål fra Retten, uden at Google har bestridt dette, har denne institution aldrig taget hensyn til klik på denne side samtidig, hvilket kunne have ført til en dobbelt optælling for samme søgning.
Den omstændighed, at Kommissionen ikke har anfægtet fanebladet Shopping på den generelle resultatside som bidrag til den konkurrencebegrænsende praksis, er i modsætning til, hvad Google har anført, endvidere ikke til hinder for, at der tages hensyn til dette ved vurderingen af udviklingen i trafikken fra selskabets generelle resultatside til dets sammenligningstjeneste. Hele denne udvikling skyldes ganske vist utvivlsomt ikke alene den adfærd, som foreholdes Google, og det samme gælder med hensyn til hele udviklingen i trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester. I begge tilfælde er der imidlertid en indbyrdes forbindelse mellem denne adfærd og den generelle tendens i disse udviklinger, og der er flere faktorer, som godtgør en årsagsforbindelse i denne henseende, som det er anført i præmis 383 ovenfor med hensyn til trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester og i præmis 402 ovenfor med hensyn til trafikken til Googles sammenligningstjeneste.
Som Kommissionen har fremhævet i sine processkrifter, har Google under alle omstændigheder ikke anført, hvordan udviklingen i trafikken fra selskabets generelle resultatsider til dets sammenligningstjeneste ville have været, hvis ikke klik på fanebladet Shopping, men alene klik på Shopping Units var blevet medregnet, selv om selskabet for Kommissionen fremlagde oplysninger, hvori der sondredes mellem disse forskellige klik. På denne baggrund har Google ikke godtgjort, at Kommissionen på urigtig vis afspejlede den udvikling i denne trafik, som skyldtes den praksis, som den fandt konkurrencebegrænsende. Den kritik af samme art, som Google har fremsat i forhold til den anden undersøgelse, der er fremlagt i 612. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse, for så vidt som undersøgelsen vedrører trafikken fra Googles generelle resultatsider til selskabets egen sammenligningstjeneste, skal ligeledes forkastes.
Med hensyn til Googles tredje række af argumenter, som er gengivet i præmis 399 ovenfor, hvorefter klik på Product Universals og Shopping Units afspejlede disses relevans og brugernes præferencer og ikke virkningen af den konkurrencebegrænsende praksis, kan det ikke bestrides, at internetbrugerne klikkede på disse specialiserede resultater og på disse produktannoncer, fordi de umiddelbart anså dem for at være brugbare for deres produktsøgninger, navnlig fordi de indeholdt eller tog hensyn til oplysninger, der var relevante for en specialiseret søgning på området.
372.-377. betragtning til den anfægtede afgørelse, som Kommissionen har omtalt i svarskriftet, peger i denne retning, som det ses af den første af disse betragtninger, hvorefter »[i]nklusionen af billeder, priser og oplysninger om sælgeren i resultaterne af produktsøgningerne øger antallet af klik [på det viste link]«. Det skal i denne henseende fremhæves, at Kommissionen i selve den anfægtede afgørelse ikke hæftede sig ved den iboende præstationsgrad, som Googles sammenligningstjeneste nåede, sådan som det fremgår af 537. og 538. betragtning til den anfægtede afgørelse, selv om den fandt, at Google ikke altid viste de mest relevante resultater fra sammenligningstjenesterne på en god plads på sin generelle resultatside.
Som det tidligere er anført i præmis 69, 369 og 376 ovenfor, rejste Kommissionen tvivl om den forskellige behandling på Googles generelle resultatsider mellem selskabets sammenligningstjeneste og de konkurrerende sammenligningstjenester, som gav resultaterne fra de førstnævnte mulighed for at være meget synlige, mens resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester kun kunne ses som generiske resultater og desuden ofte var dårligt placeret.
Det kan heller ikke bestrides, at hvis internetbrugerne klikkede på Googles specialiserede produktresultater, skyldtes dette også, at disse resultater tidligere var blev rykket op på Googles generelle resultatsider, hvilket er en af bestanddelene i den kombinerede praksis, som Google blev foreholdt. Uden en sådan synlighed ville disse resultater ikke så ofte have været genstand for klik, som det klart påvises ved for det første eksemplerne på den indbyrdes forbindelse mellem udløsningssatsen eller visningssatsen (trigger rate) for Product Universals, derefter for Shopping Units, og den trafik, der kom til udtryk ved internetbrugernes klik, fra Googles generelle resultatsider til fordel for selskabets sammenligningstjeneste, som er nævnt i 494. betragtning til den anfægtede afgørelse, og for det andet de elementer, der er anført i 389. betragtning til den anfægtede afgørelse, om Googles standpunkter, hvorefter placeringen af Product Universals fra øverst til nederst på den første generelle resultatside havde betydelig indvirkning på antallet af klik på deres specialiserede resultater.
Googles tredje række af argumenter, der er støttet på kvaliteten af selskabets sammenligningstjeneste, som har til formål at anfægte årsagsforbindelsen mellem den omhandlede praksis og stigningen i trafik fra selskabets generelle resultatsider til de nævnte sammenligningstjenester, skal således ligeledes forkastes, eftersom denne årsagsforbindelse er godtgjort, selv om denne trafik også kunne udvikle sig som følge af ændringerne i denne sammenligningstjeneste.
Googles argument i replikken, som er nævnt i præmis 397 ovenfor, hvorefter udviklingen i trafikken til selskabets sammenligningstjeneste ikke var blevet ændret efter lanceringen af Panda-algoritmen, vedrører ligeledes en anfægtelse af denne årsagsforbindelse. Idet dette er korrekt, er det heraf udledte argument imidlertid ligeledes i strid med den omstændighed, at den omhandlede praksis er en kombination af forskellige former for praksis, som ikke udelukkende vedrører algoritmer for tilpasning af de generiske resultater, hvori Panda-algoritmen indgår, men også vedrører den måde, hvorpå de specialiserede produktresultater præsenteres.
På baggrund af det ovenstående skal det tredje anbringendes andet led forkastes. Som det er anført i præmis 356 og 357 ovenfor, undersøges således Googles fjerde anbringende, hvorefter den praksis, som selskabet er blevet foreholdt, ikke har haft konkurrencebegrænsende virkning på de forskellige identificerede markeder, idet de materielle konsekvenser for trafikken fra Googles generelle resultatsider til de forskellige sammenligningstjenester, herunder selskabets egen, lægges til grund, som disse konsekvenser er fremlagt i den anfægtede afgørelse.
c)

Det fjerde anbringendes første led om, at Kommissionen anlagde spekulationer vedrørende den omhandlede praksis’ konkurrencebegrænsende virkninger
1)

Parternes argumenter
Med det fjerde anbringende har Google gjort gældende, at Kommissionen ikke har godtgjort, at den omhandlede praksis kunne have haft konkurrencebegrænsende virkninger, som i sig selv ville føre til såvel en prisstigning for sælgerne og forbrugerne som til mindre innovation. I den anfægtede afgørelse blev der navnlig ikke taget hensyn til den rolle, som Googles største konkurrenter i produktsammenligningen har, hvilke konkurrenter er vareplatformene, såsom Amazon, og der blev ikke givet nogen forklaring om den angivelige indvirkning på priserne og innovationen.
Med det første led har Google nærmere bestemt gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er støttet på ren spekulation vedrørende de potentielle virkninger, uden at den reelle situation og udvikling på markederne undersøges heri. CCIA har anført den samme kritik, navnlig med hensyn til de prisstigninger og den mindre innovation, som Kommissionen har omtalt. Google har anført, at det i 589. betragtning til den anfægtede afgørelse således anføres, at den omhandlede adfærd kunne have eller sandsynligvis ville have konkurrencebegrænsende virkninger, og i 593. betragtning til den anfægtede afgørelse anføres det, at denne adfærd potentielt kan fortrænge sammenligningstjenester, der konkurrerer med Googles, samt føre til de prisstigninger og den mindre innovation, som er nævnt ovenfor. Det er på ingen måde godtgjort, at disse muligheder blev til virkelighed.
Den anfægtede afgørelse er ikke støttet på en godtgørelse af, at den omhandlede adfærd af sin art er konkurrencebegrænsende. Google har med henvisning til dom af 11. september 2014, CB mod Kommissionen (
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
), gjort gældende, at Kommissionen af førstnævnte grund skulle bevise denne adfærds konkrete konkurrencebegrænsende virkninger. Desuden fremgår en anden grund i denne retning af dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
), hvori Domstolen fastslog, at selv i forhold til en dominerende virksomheds principielt ulovlige adfærd kunne Kommissionen ikke nøjes med oplysninger om den markedsandel, der var berørt af denne adfærd, for heraf at udlede, at adfærden faktisk var ulovlig, men at den skulle tage hensyn til samtlige omstændigheder. I den sag, der gav anledning til denne dom, havde generaladvokaten anført, at der skulle foretages en analyse af samtlige virkninger (generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Intel Corporation mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2016:788
, præmis
). I den sag, der gav anledning til dens beslutning af 24. marts 2004 om en procedure i henhold til [artikel 102 TEUF] og EØS-aftalens artikel 54 vedrørende Microsoft Corporation (sag COMP/C-3/37 792 – Microsoft) (
EUT 2007, L 32, s. 23
), benyttede Kommissionen denne fremgangsmåde, hvilket Retten tiltrådte i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
).
Det er heller ikke godtgjort, at Google havde en dominerende stilling på de nationale markeder for produktsammenligningstjenester, som ville have ført til, at konkurrencen blev svækket på disse markeder. Dette er den tredje grund til, at de konkrete udelukkelsesvirkninger skal identificeres på disse markeder.
Ifølge Google bestod den foreholdte adfærd i som led i en konkurrence på ydelser at forbedre den tjeneste, som internetbrugerne fik fra selskabets generelle søgeside, ved herpå at vise specialiserede søgeresultater for produkter og produktannoncer. Af denne fjerde grund skal de konkrete udelukkelsesvirkninger identificeres. I lignende situationer har Kommissionen og Retten gjort dette. Google har henvist til punkt 114 i Kommissionens beslutning af 21. december 1988 om en procedure i henhold til [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (IV/30 979 og 31394, Decca Navigator System) (
EFT 1989, L 43, s. 27
) samt til dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
), og af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
,
og
). I det foreliggende tilfælde er Googles argumenter om forbedringen af tjenesten for forbrugeren veldokumenterede, og Kommissionen skulle derfor have godtgjort, at de konkurrencebegrænsende virkninger betød mere end interessen i denne forbedring.
Eftersom den foreholdte adfærd blev udvist i mange år, skulle dens konkurrencebegrænsende virkninger endelig have vist sig, hvis adfærden virkelig havde været skadelig for konkurrencen. Denne varighed skulle som en femte grund derfor ligeledes have foranlediget Kommissionen til konkret at efterprøve, om dette var tilfældet. Google og CCIA har anført, at Retten i dom af 12. december 2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (
T-691/14
, under appel,
EU:T:2018:922
, præmis
-
), fastslog, at Kommissionen, når den påtalte adfærd allerede var gennemført, ikke kunne nøjes med at godtgøre de potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, medmindre der var tale om et konkurrencebegrænsende formål, men at den skulle godtgøre de reelle konkurrencebegrænsende virkninger, idet sondringen mellem konkurrencebegrænsende formål og konkurrencebegrænsende virkninger ellers ville være illusorisk. Selv om Rettens bedømmelse blev fremsat i en sag vedrørende et konkurrencebegrænsende kartel, er det alligevel logisk ligeledes at anvende den på angivelige tilfælde med misbrug af dominerende stilling. I det foreliggende tilfælde havde den praksis, som Google er blevet foreholdt, ikke et konkurrencebegrænsende formål, og Kommissionen burde således have fulgt en sådan fremgangsmåde. En godtgørelse af reelle virkninger ville under alle omstændigheder have gjort det muligt at underbygge sandsynligheden for potentielle virkninger, som Kommissionen selv har anført i punkt 20 i sin vejledning om prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af [artikel 102 TEUF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (
EUT 2009, C 45, s. 7
).
Ifølge Google har Kommissionen ikke godtgjort sådanne konkrete virkninger. I den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3, hvortil Kommissionen har henvist for at anføre, at den tog hensyn til de konkrete forhold på markedet, undersøges alene udviklingen i trafik fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester, men ikke de samlede besøg. I virkeligheden viser oplysningerne i sagsakterne, at Google hverken kan øge priserne eller forsinke innovationen, og at der er kraftig konkurrence på markedet for produktsammenligningstjenester, idet internetbrugerne har et stort udvalg i denne henseende, som Competition and Markets Authority (konkurrence- og markedsmyndigheden, Det Forenede Kongerige) konstaterede i en undersøgelse offentliggjort i april 2017 med titlen »Online search: Consumer and firm behaviour« (Online-søgning: forbrugernes og virksomhedernes adfærd). Med hensyn til priserne har Google netop godtgjort, at de var faldet for de sælgere, der ønskede at blive vist i Shopping Units.
Henset til BEUC’s argumenter om, at Google skadede forbrugerne ved at reducere deres muligheder for at få adgang til de konkurrerende sammenligningstjenester og til flere sælgere, har Google endvidere i det væsentlige anført, at selskabets kriterier for relevansen af de resultater, som internetbrugerne vises i de generiske resultater, Product Universals eller Shopping Units, er objektive, navnlig som følge af anvendelsen af Universal Search. Kommissionen rejste i den anfægtede afgørelse ikke tvivl om tilpasningsalgoritmerne for de generiske resultater eller om disse kriterier for relevans, og den identificerede alene fraværet af konkurrerende sammenligningstjenester i Product Universals eller Shopping Units som et problem. BEUC har således fremført en ny teori, som Kommissionen ikke omtalte i den anfægtede afgørelse. Google har desuden fremhævet, at selskabet henviste milliarder af gratis klik til de konkurrerende sammenligningstjenester i de ti år, der gik forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, og at visse af disse tjenester, såsom Which? i Det Forenede Kongerige, der er medlem af BEUC, oplevede, at trafikken fra Googles generelle resultatsider steg betydeligt, ligesom vareplatformene. I den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen ikke, at Google begrænsede forbrugernes muligheder for at få adgang til de konkurrerende prissammenligningstjenester. Google har fremført undersøgelser, herunder navnlig de af BEUC anførte, for at godtgøre, at internetbrugerne benytter sammenligningstjenester meget. Selskabet har afvist, at det er det væsentligste adgangspunkt for produktsøgninger på internettet, idet det har anført, at det i denne henseende kan støtte sig på sagsakterne i proceduren for Kommissionen. I en af de anførte undersøgelser angives det, at i Det Forenede Kongerige, Tyskland og Frankrig anvendes Googles søgemaskine ikke som begyndelsessted for en produktsøgning på internettet eller i det hele taget på de fleste produktsøgninger. I modsætning til, hvad BEUC har anført, vises de små sælgere endvidere i annoncer på Googles generelle resultatsider.
Kommissionen har, støttet af BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland, bestridt Googles argumenter.
Navnlig har Twenga og Kelkoo anført, at faldet i trafik til de sammenligningstjenester, der konkurrerer med Googles sammenligningstjeneste fra dette selskabs generelle resultatsider, ledsages af en forringelse af kvaliteten af deres egen trafik, dvs. et fald i konverteringsraten for køb ved besøg på sælgernes sider fra disse sammenligningstjenester. Desuden er trafikken fra Googles sammenligningstjeneste til sælgerne steget. Twenga og Kelkoo var således mindre interessante for sælgere, som heller ikke ville være interesserede i, at deres tilbud vises på flere internetsider, idet deres egen salgsside ligeledes ville blive nedrykket i de generiske resultater ved hjælp af Panda-algoritmen, som nedrykkede sider med lignende indhold i klassificeringen. Twenga har i denne henseende fremlagt eksempler på sælgere, som havde meddelt denne sammenligningstjeneste, at de gav afkald på dens tjenester, enten på grund af den forringede kvalitet af trafikken fra denne, eller fordi de, idet de havde valgt at forsyne Googles sammenligningstjeneste, ikke ønskede fortsat at fremgå af en anden sammenligningstjenestes resultater. Kelkoo har tilføjet, at faldet i trafik til denne sammenligningstjenestes side fra Googles generelle resultatsider i sig selv medførte et fald i den direkte trafik til virksomhedens side, der ligesom trafikken fra de generiske resultater er en »kvalitets«-trafik, som skaber gode konverteringsrater. Direkte trafik følger af et første besøg efter et fund i de generiske resultater.
BEUC har endvidere anført, at Google ved at begrænse synligheden af de konkurrerende sammenligningstjenester på sine generelle resultatsider og ved at prioritere sin egen sammenligningstjeneste og sine reklamer, som benyttes af de største sælgere, ikke alene begrænsede konkurrencen på markedet for specialiseret produktsammenligning, men også forbrugernes muligheder for at få adgang til flere sælgere og få dem til at konkurrere indbyrdes. BEUC har fremhævet, at Domstolen i dom af 27. marts 2012, Post Danmark (
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
), bemærkede, at artikel 102 TEUF ikke blot omhandlede praksis, der påfører forbrugerne direkte skade, men ligeledes praksis, som forvolder dem skade ved at gribe ind i den frie konkurrence.
2)

Rettens bemærkninger
Artikel 101 TEUF og 102 TEUF har samme formål, nemlig at sikre en ufordrejet konkurrence inden for det indre marked, som det er anført i protokol (nr. 27) om det indre marked og konkurrence, der er vedlagt som bilag til Lissabontraktaten (
EUT 2010, C 83, s. 309
). I denne henseende ligner de former for konkurrencebegrænsende praksis, der er anført som eksempler, hinanden, selv om artikel 101 TEUF vedrører karteller, og artikel 102 TEUF vedrører ensidig praksis udøvet af dominerende virksomheder.
Formålet med en ufordrejet konkurrence indebærer, at konkurrencen udøves på loyalt grundlag, som hverken ændres ved karteller mellem virksomheder, der begrænser eller fjerner konkurrencen, eller ved ensidig adfærd fra dominerende virksomheder, der misbruger deres magt på markedet for ligeledes at begrænse eller fjerne konkurrencen.
En loyal konkurrence, herunder fra en dominerende virksomhed eller en virksomhed, der er ved at blive dominerende, kan ganske vist føre til, at konkurrenter forsvinder på grund af markedets virkning (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Konkurrencebegrænsende adfærd, navnlig den, der er ensidig, som fører til en dominerende virksomheds ulovlige adfærd, og som også kan føre til en sådan forsvinden, er forbudt.
Artikel 102 TEUF sondrer i modsætning til artikel 101 TEUF dog ikke mellem adfærd, der har til formål at hindre, begrænse eller fordreje den frie konkurrence, og adfærd, der, selv om den ikke har et sådant formål, imidlertid har en sådan virkning.
Inden for rammerne af anvendelsen af artikel 101 TEUF har den konkurrencemyndighed, der i forhold til visse kollektive handlinger fra virksomhederne godtgør, at den pågældende adfærd har et konkurrencebegrænsende formål, ikke pligt til at påvise adfærdens konkurrencebegrænsende virkninger for at kvalificere den som ulovlig. Visse former for hemmelig praksis, såsom fælles prisfastsættelse inden for karteller, anses således for at være så skadelige og dermed efter deres art konkurrencebegrænsende, at det i denne henseende ikke er nødvendigt at godtgøre deres konkrete virkninger på de pågældende markeder (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen,
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
-
).
I artikel 102 TEUF bestemmes alene, at det er uforeneligt med det indre marked og forbudt at misbruge en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf. Det fremgår af Domstolens praksis, at det misbrug af en dominerende stilling, der er forbudt ved denne bestemmelse, er et objektivt begreb, der navnlig sigter til en af en dominerende virksomhed udvist adfærd, som på et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af den pågældende virksomhed, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til virkning at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). De samme overvejelser gælder, når den pågældende adfærd har konkurrencebegrænsende virkninger på markeder, der er knyttet til det marked, hvorpå den dominerende stilling haves.
Hvad angår udelukkelsespraksis er det heraf udledt, at kvalificeringen af misbrug af dominerende stilling ikke kunne lægges til grund, uden at der påvises en konkurrencebegrænsende virkning, eller i hvert fald potentiel konkurrencebegrænsende virkning, idet det præciseres, at når der ikke er nogen indvirkning på konkurrenternes konkurrencemæssige stilling, kunne der ikke konstateres en praksis med ulovlig udelukkelse af de sidstnævnte (jf. i denne retning dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
-
, af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
-
, og af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
).
Selv når en sag vedrører dominerende virksomheders adfærd, der i princippet er konkurrencebegrænsende, såsom adfærd med henblik på fra kunderne at opnå et eksklusivt eller meget præferentielt indkøbsforhold, eventuelt ved loyalitetsrabatter (jf. i denne retning dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen,
85/76
,
EU:C:1979:36
, præmis
), skal den ansvarlige konkurrencemyndighed i denne sammenhæng, såfremt den pågældende dominerende virksomhed dokumenteret har anfægtet, at dens adfærd kunne begrænse konkurrencen, analysere alle relevante omstændigheder for at afgøre, hvordan det forholder sig (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
, af 6.10.2015, Post Danmark,
C-23/14
,
EU:C:2015:651
, præmis
, og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
og
).
Det tilkommer i denne henseende konkurrencemyndigheden, når den undersøgte virksomhed gør gældende, at dens adfærd end ikke kunne have potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, og underbygger sin argumentation med oplysninger om den reelle udvikling på markedet, at undersøge, om disse oplysninger kan have indvirkning på myndighedens vurdering af, om der er konkurrencebegrænsende virkninger. Med hensyn til praksis, som faktisk er gennemført, og som, ligesom i det foreliggende tilfælde, er af kompleks art, kan sådanne oplysninger nemlig udgøre relevante omstændigheder, der eventuelt kan underbygge en overtrædelse af artikel 102 TEUF.
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen for at fastslå, at Google misbrugte en dominerende stilling, skulle godtgøre de i hvert fald potentielle virkninger med begrænsning eller fjernelse af konkurrencen på de relevante markeder, som skyldtes den påtalte adfærd, under hensyntagen til alle relevante omstændigheder, navnlig henset til de argumenter, som Google havde fremsat for at anfægte, at selskabets adfærd kunne begrænse konkurrencen.
I modsætning til, hvad Google eller CCIA har gjort gældende, havde Kommissionen derimod ikke pligt til at identificere reelle udelukkelsesvirkninger, idet Google ikke havde været dominerende på de nationale markeder for produktsammenligningstjenester, selskabets adfærd bidrog til en forbedring af dets tjenester til fordel for forbrugerne og sælgerne på internettet, og denne adfærd havde varet i mange år. Hvis Kommissionen pålægges et sådant krav, vil det være i strid med det princip, som Unionens retsinstanser har fastlagt, om at kvalificeringen af misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF ikke kan udelukkes, fordi den omhandlede praksis ikke endeligt havde det forventede resultat (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
og
, og, hvad navnlig angår adfærdens varighed, dom af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
).
Kommissionen var ikke umiddelbart forpligtet til at påvise, at de mulige konsekvenser af fjernelse eller begrænsning af konkurrencen rent faktisk udmøntede sig i eksempelvis mindre innovation eller prisstigninger, der kun kunne forklares med end manglende konkurrence. Det anerkendes i denne henseende, at svækkelsen af konkurrencen sandsynligvis kan medføre sådanne konsekvenser, som det er anført i punkt 11 og 19 i Kommissionens vejledning om prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd.
Det skal fremhæves, at argumenterne om, at den omhandlede praksis forbedrede tjenesternes kvalitet, navnlig til fordel for forbrugerne, hvilket med udgangspunkt i den økonomiske interesse bidrog til at opveje de identificerede udelukkelsesvirkninger, og om at denne praksis følgelig ikke var ulovlig, er argumenter, som ikke henhører under undersøgelsen af, om denne praksis havde virkninger. Disse argumenter er således uvirksomme til støtte for anbringendet om, at Kommissionen ikke har godtgjort, at den omhandlede praksis havde konkurrencebegrænsende virkninger. I det foreliggende tilfælde er disse argumenter allerede blevet undersøgt delvist i forbindelse med undersøgelsen af det femte anbringendes første led, og de vil blive undersøgt yderligere nedenfor som led i undersøgelsen af det første og det andet anbringendes tredje led.
I det foreliggende tilfælde analyserede Kommissionen indledningsvis i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.3 de materielle konsekvenser af den omhandlede praksis for trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester og Googles sammenligningstjeneste. Det følger af undersøgelsen af det tredje anbringendes to led, at Kommissionen vedrørende de forskellige berørte nationale markeder for produktsammenligningstjenester med føje kunne udlede af denne analyse, for det første at denne praksis havde ført til et fald i denne trafik for næsten alle konkurrerende sammenligningstjenester, og for det andet at denne praksis havde ført til en stigning i trafikken til Googles sammenligningstjeneste. Disse materielle virkninger vedrørende trafikken fra Googles generelle resultatsider blev i vidt omfang påvist, som det er anført i præmis 383, 388 og 402-405 ovenfor, og det kan fastslås, at Kommissionen i denne henseende har godtgjort de reelle virkninger, som alt efter landet var mere eller mindre udtalte, men under alle omstændigheder betydelige.
Dernæst vurderede Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4 den del af trafikken, som de konkurrerende sammenligningstjenester modtog fra Googles generelle resultatsider, under deres samlede trafik (afsnit 7.2.4.1), inden den anførte, at denne del ikke kunne erstattes effektivt med andre trafikkilder (afsnit 7.2.4.2).
Hvad angår det første aspekt, der er nævnt i præmis 446 ovenfor og behandlet i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4.1, har Kommissionen i tabel 24 i denne afgørelse fremstillet fordelingen af trafikkilderne for 13 sammenligningstjenester fra 2011 over 6 år (med undtagelse af den ene af disse, for hvilken varigheden er 4 år). I denne henseende sondrede Kommissionen mellem trafik fra Googles generiske resultater, Googles tekstannoncer, direkte søgning (dvs., at internetbrugeren går til sammenligningstjenestens side ved eventuelt at anvende en applikation til mobilenheder uden at passere et mellemliggende link) og andre kilder (som f.eks. partnerwebsteder, andre søgemaskiner eller links i nyhedsbreve). Googles udsagn om, at Kommissionen ikke undersøgte alle kilder til besøg på sammenligningstjenesterne (jf. præmis 365 ovenfor), er således urigtigt.
Det fremgår af tabel 24 i den anfægtede afgørelse, at de dele af trafikken, som kom fra Googles generiske resultater, varierede meget fra sammenligningstjeneste til sammenligningstjeneste, idet den lå mellem lidt mere end 20% (imidlertid med en undtagelse på 13% for ét år) og op til mere end 80%, og for et lille flertal af disse (syv) faldt disse andele i årenes løb. Dette fald varierede fra 5% til ca. 50%. De fire sammenligningstjenester, for hvilke der derimod sås en stigning i andelen af trafik fra Googles generiske resultater, oplevede stigninger i denne andel mellem 5 og 65%. For de to resterende sammenligningstjenester var denne andel næsten stabil. Denne foreløbige analyse indeholder oplysninger om betydningen af trafikken fra Googles generelle resultatsider for de sammenligningstjenester, der konkurrerer med dette selskab, og viser, at for de fleste sammenligningstjenester, hvis trafik blev undersøgt, var andelen af trafikken fra Googles generiske resultater faldet i årenes løb. Denne analyse gør det ikke i sig selv muligt at konstatere konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkninger på markedet som følge af Googles adfærd, eftersom der skal tages hensyn til andre oplysninger i denne henseende, men den kan, idet den er støttet på konkrete elementer, som Google i øvrigt ikke har bestridt, bidrage til at godtgøre sådanne virkninger.
Hvad angår det andet aspekt, der er nævnt i præmis 446 ovenfor og behandlet i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4.2, dvs. vanskelighederne for de sammenligningstjenester, der konkurrerer med Google, ved at erstatte trafikken fra dette selskabs generiske resultater med andre kilder, har Kommissionen anført forskellige grunde, som Google har anfægtet inden for rammerne af det fjerde anbringendes tredje led. Denne anfægtelse, som vedrører specifikke vurderinger fra Kommissionen, er ikke knyttet til den kritik, der svarer til dette anbringendes første led, som behandles på dette trin, hvorefter Kommissionen kun foretog spekulationer over den omhandlede praksis’ konkurrencebegrænsende virkninger.
Endelig anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.3, at den omhandlede praksis havde potentielle konkurrencebegrænsende virkninger på de nationale markeder for specialiseret søgning for produktsammenligning og på de nationale markeder for generel søgning.
I denne forbindelse fandt Kommissionen indledningsvis med hensyn til de nationale markeder for specialiseret søgning for produktsammenligning i den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.1, idet den støttede sig på sine analyser, der er omtalt i præmis 445 og 446 ovenfor, at den omhandlede praksis kunne foranledige de konkurrerende sammenligningstjenester til at indstille deres virksomhed (594. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen fandt desuden, at denne praksis kunne reducere deres incitamenter til innovation, for så vidt som de ikke længere med rimelighed kunne forvente en tilstrækkelig trafik til at konkurrere med Googles sammenligningstjeneste, og for så vidt som de, såfremt de forsøgte at kompensere for tabet af trafik fra Googles generiske resultater med betalende trafikkilder, ville reducere deres indtægter, der var til rådighed for innovation (595. betragtning til den anfægtede afgørelse). Dernæst fandt Kommissionen, at den omhandlede praksis kunne reducere Googles egne incitamenter til innovation for sin egen produktsammenligningstjeneste, fordi selskabet skulle modstå mindre konkurrence (596. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen fandt ligeledes, at den omhandlede praksis kunne reducere forbrugernes mulighed for at få adgang til de bedst ydende sammenligningstjenester. I denne henseende omtalte den nedrykningen af de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater til en dårlig placering inden for de generiske resultater (598. betragtning til den anfægtede afgørelse) og den omstændighed, at forbrugerne generelt ikke var bevidste om, at Product Universals og Shopping Units henhørte under andre udvælgelseskriterier end kriterierne for de generiske resultater (599. betragtning til den anfægtede afgørelse). Markedernes konkurrencemæssige struktur blev således påvirket, idet udsigten til succes for Googles sammenligningstjeneste blev kunstigt forbedret som følge af selskabets dominerende stilling på markederne for generel søgning og som følge af den omhandlede praksis (600. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Som svar på Googles kritik under den administrative procedure vedrørende den manglende identifikation af en sammenligningstjeneste, som havde indstillet sin virksomhed, når flere hundrede af de 361, som Google havde identificeret, var aktive, anførte Kommissionen, efter at den havde påpeget, at den ikke havde pligt til at godtgøre reelle virkninger (602. betragtning til den anfægtede afgørelse), at antallet af sammenligningstjenester, som deltog i en dynamisk konkurrence, kunne have været større uden den omhandlede praksis (603. betragtning til den anfægtede afgørelse). Dernæst nævnte Kommissionen flere vidneudsagn, hvorefter mange af disse 361 sammenligningstjenester havde indstillet deres virksomhed eller rettet denne mod andre tjenester. Det fremgår f.eks. af et af disse vidneudsagn, at 38% af disse 361 sammenligningstjenester havde indstillet deres virksomhed, og ifølge et andet vidneudsagn 21% (604. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Hvad fortsat angår den omhandlede praksis’ virkninger på de nationale markeder for specialiseret søgning for produktsammenligning udtrykte Kommissionen i det væsentlige i den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.2, der vedrører analysen af virkningerne, såfremt vareplatformene medregnes i disse markeder, den hypotese, at de virkninger, som den havde identificeret, på daværende tidspunkt udøvedes på markedssegmentet for sammenligningstjenester, dvs. segmentet for de nærmeste konkurrenter til Googles sammenligningstjeneste (609. og 610. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen fremhævede, at den omhandlede praksis tværtimod ikke ville have haft negative virkninger for vareplatformene (611. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen har ligeledes fremlagt to undersøgelser, hvoraf den anden allerede er blevet omtalt i præmis 388 og 405 ovenfor, som tilsigtede i de 13 lande, for hvilke den havde konstateret Googles misbrug af dominerende stilling, at vurdere for det første sammenligningstjenesternes andel af disse markeder og for det andet udviklingen af trafik fra Googles generelle resultatsider til selskabets sammenligningstjeneste, til de konkurrerende sammenligningstjenester og til vareplatformene. Hvad angår markedsandelene fremgår det f.eks. heraf efter forskellige tilpasninger, at sammenligningstjenesternes markedsandel i Det Forenede Kongerige (Googles og de konkurrerende sammenligningstjenester samlet set), hvilket således svarede til den markedsandel, som blev påvirket af den omhandlede praksis, i perioden 2011-2016 befandt sig i intervallet fra 9-18% til 12-24%. For Det Forenede Kongerige ses der efter de foretagne tilpasninger nærmere bestemt en forøgelse af markedsandelen for Googles sammenligningstjeneste fra 4 til 17% eller fra 6 til 22%, et fald i vareplatformenes markedsandel fra 89 til 81% eller fra 83 til 76% for udviklingerne i yderpunkterne og et fald i markedsandelen for de konkurrerende produktsammenligningstjenester fra 11 til 2% eller fra 7 til 1% for udviklingerne i yderpunkterne (612.-639. betragtning og bilag 1 til den anfægtede afgørelse). Med hensyn til udviklingerne i trafikken fra Googles generelle resultatsider til selskabets sammenligningstjeneste, til de konkurrerende sammenligningstjenester og til vareplatformene fremgår heraf, som det er nævnt i præmis 388 og 405 ovenfor, en generel stigning i trafikken til Googles sammenligningstjeneste og et generelt fald i trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester. Trafikken til vareplatformene oplevede et lille fald, selv om udviklingen i visse af de 13 lande forekom mere uregelmæssig eller stigende. For at fortsætte eksemplet med Det Forenede Kongerige udviklede andelen for Googles sammenligningstjeneste efter de foretagne tilpasninger sig i perioden 2011-2016 fra 11 til 46% eller fra 16 til 54%, de konkurrerende sammenligningstjenesters andel udviklede sig fra 14 til 2% eller fra 22 til 3% og vareplatformenes fra 75 til 52% eller fra 63 til 43%.
Hvad angår markederne for produktsammenligningstjenester følger det af denne analyse i flere trin, som er gengivet i præmis 445-453 ovenfor, at Kommissionen støttede sig på konkrete oplysninger vedrørende ikke alene udviklingerne i trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester og Googles sammenligningstjeneste, og eventuelt til vareplatformene, men ligeledes den andel, som trafikken fra Googles generelle resultatsider udgjorde af de konkurrerende sammenligningstjenesters samlede trafik, hvoraf den efter en underbygget begrundelse udledte potentielle konkurrencebegrænsende virkninger på de nationale markeder for produktsammenligningstjenester.
Uanset om denne analyse af virkningerne i betragtning af Googles øvrige argumenter inden for det fjerde anbringende eventuelt kan lægges til grund, skal dette anbringendes første led om, at Kommissionen i denne henseende støttede sig på ren spekulation, således forkastes hvad angår markederne for produktsammenligningstjenester.
Hvad angår de nationale markeder for generel søgning identificerede Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.3 derimod blot de konkurrencebegrænsende virkninger, som skyldtes den omhandlede praksis, idet den anførte, at Google ved at behandle sin sammenligningstjeneste mere gunstigt på sine generelle resultatsider beskyttede de indtægter, som denne specialiserede søgetjeneste havde givet selskabet, hvilke indtægter i sig selv finansierede den generelle søgetjeneste (642. betragtning). Dokumenter i sagsakterne viser, at Google var bekymret over de reklameindtægter, som selskabet kunne miste til de konkurrerende sammenligningstjenester, hvis de udviklede sig (643. betragtning).
Disse overvejelser alene er for upræcise til at begrunde selv potentielle konkurrencebegrænsende virkninger på de nationale markeder for generel søgning. Der er ikke fremlagt en analyse af de pågældende indtægters betydning og den virkning, som de kan have på Googles og konkurrenternes stilling på disse markeder. Med hensyn til disse markeder har Google således med føje gjort gældende, at Kommissionens analyse af den omhandlede praksis’ virkninger er rent spekulativ, og at disse virkninger følgelig ikke er påvist.
Googles fjerde anbringendes første led skal derfor tiltrædes, alene for så vidt som det alene vedrører de nationale markeder for generel søgning. Dette anbringendes øvrige led undersøges derfor udelukkende, for så vidt som de vedrører de nationale markeder for produktsammenligningstjenester.
I det omfang Kommissionen, som det er anført i præmis 438 ovenfor, for at misbrug af dominerende stilling i forbindelse med en udelukkelsespraksis kan identificeres som misbrug, skal godtgøre, at der har været i hvert fald potentielle konkurrencebegrænsende virkninger på de relevante markeder, skal det dermed fastslås, at den anfægtede afgørelse ikke er underbygget, for så vidt som den vedrører misbrug af dominerende stilling på de nationale markeder for generel søgning.
d)

Det fjerde anbringendes andet led om, at der ikke blev taget hensyn til vareplatformenes rolle i analysen af virkningerne
Med det fjerde anbringendes andet led har Google gjort gældende, at Kommissionen ikke tog hensyn til det konkurrencepres, som vareplatformene udøvede, selv om de var drivkraften for konkurrencen og innovationen på markederne for produktsammenligningstjenester.
Google har i denne henseende indledningsvis anført, at Kommissionens afgrænsning af markedet for produktsammenligningstjenester er urigtig, og dernæst at vareplatformenes konkurrencepres under alle omstændigheder er blevet ignoreret i den anfægtede afgørelse.
1)

Elementerne i det fjerde anbringendes andet led om, at afgrænsningen af produktmarkedet er urigtig
i)

Parternes argumenter
Google og CCIA har fremført forskellige elementer med henblik på at godtgøre, at vareplatformene og sammenligningstjenesterne virker på det samme marked for produktsammenligningstjenester. De leverer begge internetbrugerne de samme produktsøgefunktioner, herunder prisinformation, gratis. De tilbudte tjenester er således substituerbare, hvilket er tilstrækkeligt til at inkludere begge typer leverandører af tjenesteydelser i markedet for produktsammenligningstjenester, selv om vareplatformene leverer supplerende ydelser. Det fremgår af tre undersøgelser, som Google fremlagde for Kommissionen under den administrative procedure vedrørende Tyskland, Frankrig og Det Forenede Kongerige, at størstedelen af forbrugerne i disse lande fandt, at platformen Amazon er en god erstatning for de mest kendte sammenligningstjenester. Kommissionen har med urette benægtet disse undersøgelsers karakter af bevis med den begrundelse, at de adspurgte personer ikke skulle begrunde deres svar, og at alene Amazon var nævnt i spørgsmålet. Den undersøgelse, som Kommissionen for sin del fremlagde i 220. betragtning, nr. 6), til den anfægtede afgørelse for at underbygge sin afgrænsning af produktmarkedet, vedrører ganske vist ikke det forhold, at vareplatformenes tjenester kan erstatte sammenligningstjenesternes tjenester, men det anføres ikke desto mindre heri, at Amazon og eBay er »umiddelbare eksempler på platforme med mange handlende, hvis format giver brugerne en vigtig prissammenligningsfunktion«. Flere uafhængige undersøgelser viser endvidere, at de fleste internetbrugere, som ønsker at foretage et køb, begynder deres søgning på en vareplatform og først afslutter deres køb efter at have sammenlignet produkterne på denne. Som svar på interventionen fra BEUC og BDZV har Google desuden fremlagt en afgørelse fra den tyske forbundskonkurrencemyndighed og en afgørelse fra Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (regional ret i første instans i Slesvig-Holsten, Tyskland), hvoraf i det væsentlige fremgår, at vareplatformene er sammenligningstjenester, som også sikrer funktioner med salgsformidling. Google har ligeledes bestridt BEUC’s argumentation om, at vareplatformene er butikker, som sælger mange produkter, mens sammenligningstjenesterne gør det muligt at sammenligne priserne på samme produkt, som forskellige butikker tilbyder. En vareplatform er nemlig ikke en butik, men samler tilbuddene fra mange butikker og gør det muligt gratis at sammenligne priserne på samme produkt eller model, ligesom sammenligningstjenesterne. Kommissionens argument om, at vareplatformene sjældent giver adgang til de største sælgere, hvorfor de ikke kan erstatte sammenligningstjenesterne, der for deres del videregiver disse sælgeres tilbud, modsiges af de svar, som platformene selv har givet Kommissionen. Selv om dette argument skulle være rigtigt, ændrer det ikke ved efterspørgslen hos internetbrugerne, som anser de to typer internetsider for at være substituerbare for deres søgninger på produktsammenligninger. Kommissionen har hverken godtgjort det modsatte eller foretaget en egentlig undersøgelse af substituerbarheden med hensyn til internetbrugernes efterspørgsel. Googles interne dokumenter, som er udarbejdet in tempore non suspecto, viser, at selskabet selv anså Amazon og eBay for førende på markedet for produktsammenligningstjenester, og navnlig Amazon som en reference og dets vigtigste konkurrent, hvilket begrundede dets egen innovation. På samme måde bekræfter talrige erklæringer, som leverandører af generelle søgetjenester eller produktsammenligningstjenester og vareplatformene har føjet til sagsakterne under den administrative procedure, at disse platforme konkurrerer med sammenligningstjenesterne.
I stedet for at tage hensyn til disse oplysninger fastlagde Kommissionen overfladiske forskelle mellem vareplatformenes og sammenligningstjenesternes tjenester, som ikke påvirkede deres substituerbarhed set ud fra internetbrugernes efterspørgsel, hvorefter den med urette konkluderede, at disse platforme ikke udøver et konkurrencepres på sammenligningstjenesterne. CCIA har fremhævet, at Kommissionen i punkt 36 i sin meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (
EFT 1997, C 372, s. 5
) anførte, at forskelle i produkternes egenskaber ikke er tilstrækkelige til at udelukke efterspørgselssubstitution, fordi denne i vid udstrækning afhænger af, hvorledes kunderne vurderer de forskellige egenskaber. Desuden har Google anført, at en af de forskelle, som er nævnt i svarskriftet, nemlig at de sammenligningstjenester, der konkurrerer med Google, i modsætning til vareplatformene ikke kan vises i Shopping Units, er urigtig. De skal blot vises et reklamelink, som henviser direkte til en indkøbsside på internettet, hvilket visse gjorde. Google har nævnt tre eksempler. Eftersom det produktmarked, hvorpå den påtalte adfærd skabte konkurrencebegrænsende virkninger, er blevet afgrænset som markedet for produktsammenligningstjenester, skulle Kommissionen ikke alene have undersøgt, hvilke alternativer internetbrugerne havde til at foretage en sådan sammenligning på internettet inden et køb, hvorved denne institution kunne have konstateret, at der var vareplatformene og sammenligningstjenesterne, men den skulle også have forklaret, hvorledes Google, som havde gjort gældende, at den konkurrencemæssige trussel kom fra vareplatformene, kunne påtænke forventet varigt at øge priserne på sine ydelser for at blive vist på selskabets resultatsider uden at risikere at miste annoncører til fordel for vareplatformene. De supplerende tjenester, som disse platforme tilbyder i forhold til sammenligningstjenesterne, som Kommissionen identificerede som differentieringsfaktorer, styrker derimod blot den konkurrence, som disse platforme yder i forhold til sammenligningstjenesterne. De forklarer i øvrigt, at de førstnævnte klassificeres bedre på Googles generelle resultatsider med Panda-algoritmen, og at trafikken til fordel for dem forbedres, hvorimod trafikken til sammenligningstjenesterne falder. Derfor forsøger disse sammenligningstjenester også at tilbyde disse supplerende tjenester som den, der gør det muligt at købe direkte. Google begyndte selv at tilbyde denne tjeneste, selv om selskabet især fokuserede på at forbedre kvaliteten af sine svar på internetbrugernes søgninger for at konkurrere med vareplatformene med hensyn til produktsøgning. Den omstændighed, at vareplatformene og sammenligningstjenesterne, såsom Amazon og Google, skaber et vertikalt forhold, navnlig ved at de sidstnævnte henviser til de førstnævntes tilbud, og at disse er deres største kunder, som Kommissionen fremhævede i 220. betragtning til den anfægtede afgørelse, ændrer i øvrigt ikke ved, at Kommissionen skulle undersøge deres tjenesters substituerbarhed og de oplysninger, der var fremlagt for at godtgøre, at de konkurrerede. Med hensyn til Twengas argument i interventionsindlægget om, at vareplatformene virker i handelsleddet efter Google og i vid udstrækning er afhængige af trafikken fra dette selskabs generelle resultatsider, har Google anført, at denne grund ikke fremgår af den anfægtede afgørelse, gjort gældende, at argumentet ikke kan antages til realitetsbehandling, og anfægtet bevisværdien af den undersøgelse vedrørende Frankrig, som Twenga har fremlagt i denne henseende. Ifølge de oplysninger, som Google har anført til støtte for stævningen, er størstedelen af vareplatformenes trafik direkte, hvilket er i modstrid med det af Twenga anførte tal på 46% for trafikken fra de Googles generelle resultatsider. I replikken har Google præciseret, at vareplatformenes trafik fra sammenligningstjenester udgør en marginal del af deres samlede trafik. Google har desuden gjort gældende, at Kommissionen i svarskriftet har forsøgt at vende bevisbyrden ved at anføre, at selskabet skulle godtgøre, at internetbrugerne også besøger vareplatformenes internetsider for at foretage sammenlignende søgninger med henblik på køb af produkter og ikke alene for at købe, selv om det er Kommissionen, der skal godtgøre, at dette ikke er tilfældet, hvis den vil udelukke disse platforme fra det relevante marked. Oplysningerne i sagsakterne i den administrative procedure giver den ikke mulighed for at føre et sådant bevis. Navnlig følger det ikke af den omstændighed, at det fremgår af en undersøgelse af 2014, at internetbrugerne anser vareplatformene for hovedsageligt at være tilegnet køb af produkter, i hvilket omfang deres funktioner for sammenlignende søgning anvendes. Google har navnlig i retsmødet lagt vægt på den omstændighed, at det relevante marked, der blev fastlagt i den anfægtede afgørelse, som det fremgår af 191. betragtning, alene er markedet for produktsammenligningstjenester, der leveres til internetbrugerne, som anser vareplatforme og sammenligningstjenester for indbyrdes substituerbare, og ikke markedet for tjenester, der leveres til sælgere på internettet. Det er i øvrigt ikke korrekt, at vareplatformene ikke arbejder med store sælgere, mens sammenligningstjenesterne prioriterer disse partnere. Endelig er de overvejelser, der er anført i 224.-226. betragtning vedrørende forskellene på udbudssiden, ikke relevante, eftersom der foreligger substituerbarhed på efterspørgselssiden for internetbrugerne.
Herom har Kommissionen, hvis forskellige argumenter støttes af de fleste af de parter, der er interveneret til støtte for dens påstande, fremhævet, at Google i stævningen ikke klart har rejst tvivl om det relevante produktmarked, som er fastlagt i den anfægtede afgørelse, og som er afgrænset til sammenligningstjenesterne. Eftersom vareplatformene ligger uden for dette marked, kan de pr. definition følgelig ikke have en væsentlig markedsmagt på dette marked. I duplikken har Kommissionen fremhævet, at Googles argumenter om vareplatformenes konkurrencepres vedrører vurderingen af den påtalte adfærds virkninger, men ikke afgrænsningen af det relevante marked, som sker senere i den konkurrencemæssige analyse.
Kommissionen har under alle omstændigheder bestridt, at sammenligningstjenesterne og vareplatformene tilhører det samme produktmarked. Det var efter Kommissionens opfattelse derfor ikke nødvendigt at fastlægge vareplatformenes markedsandel på et marked, der samler dem med sammenligningstjenesterne.
ii)

Rettens bemærkninger
Det skal bemærkes, at i forbindelse med en konkurrencemæssig analyse svarer et marked til mødestedet for udbud og efterspørgsel, inden for hvilket der udøves eller kan udøves konkurrence. Der sondres normalt mellem markedets materielle aspekt (produktmarkedet), som fastlægger de konkurrerende varer eller tjenesteydelser (alt efter hvad de pågældende virksomheder tilbyder), og det territoriale aspekt (det geografiske marked), som afgør det område, hvor konkurrencen udøves i forhold til de givne brugere.
I denne henseende har Kommissionen i meddelelsen om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret præciseret, at hovedformålet med at afgrænse markedet er systematisk at indkredse de konkurrencebegrænsninger, som de involverede virksomheder udsættes for, men at afgrænsningen også giver mulighed for en analyse af visse former for markedsadfærd og af strukturændringer i produktudbuddet (meddelelsens punkt 2 og 12). Kommissionen har nærmere bestemt anført, at der »[v]ed det relevante produktmarked forstås […] markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål« (meddelelsens punkt 7). Kommissionen har i meddelelsens punkt 20 desuden anført følgende:
»Udbudssubstitution kan også tages i betragtning ved markedsafgrænsning i de situationer, [hvor denne substituerbarhed] har de samme effektive og direkte virkninger som efterspørgselssubstitution. Dette forudsætter, at leverandørerne […] omgående kan omstille produktionen til de relevante produkter og markedsføre dem på kort sigt […], uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger eller [risici].«
Som det fremgår af præmis 42-52 ovenfor, identificerede Kommissionen i den anfægtede afgørelse to forskellige produktmarkeder, som var berørt af sagen, nemlig markedet for generel søgning på internettet og markedet for specialiseret søgning i produktsammenligning på internettet. Med hensyn til det sidstnævnte marked udelukkede Kommissionen vareplatformene herfra med den begrundelse, at disses tjenester kun var lidt substituerbare med sammenligningstjenesterne.
I det foreliggende tilfælde har Google ikke anfægtet afgrænsningen af det produktmarked, hvorpå selskabets dominerende stilling er identificeret, dvs. markedet for generel søgning på internettet, hvis operatører er de generelle søgemaskiner. Selskabet har heller ikke bestridt, at der findes et marked for specialiseret søgning i produktsammenligning, men det har anfægtet, at dette marked kun omfatter sammenligningstjenesterne uden at inkludere vareplatformene, som ligeledes tilbyder produktsammenligningstjenester.
Selv om Google kun har fremsat dette klagepunkt i forbindelse med det fjerde anbringende, hvormed det i det væsentlige gøres gældende, at den praksis, som selskabet foreholdes, ikke kan have haft konkurrencebegrænsende virkninger, har selskabet, som det følger af stævningens punkt 313 ff., faktisk anfægtet Kommissionens afgrænsning af markedet i modsætning til, hvad denne institution har anført til sit forsvar. Kommissionens argument om, at Google ikke har anfægtet afgrænsningen af produktmarkedet til specialiseret søgning i produktsammenligning, skal således forkastes. Selskabet har, som det fremgår af præmis 462 og 463 ovenfor, tydeligt anfægtet denne afgrænsning, idet det har støttet sig på adskillige argumenter. Det er uden betydning, at selskabet ikke har gjort dette med et selvstændigt anbringende, men som led i en mere generel argumentation, der er fremført inden for rammerne af et led i et anbringende om, at der ikke var blevet taget hensyn til vareplatformenes konkurrencepres. Det følger således af artikel 21, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, der i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, og procesreglementets artikel 76, litra d), finder anvendelse på sager for Retten, at stævningen skal angive søgsmålets genstand og indeholde de fremsatte anbringender og argumenter samt en kort fremstilling af de nævnte anbringender tilstrækkeligt klart og præcist til, at sagsøgte kan forberede sit forsvar, og at Retten kan træffe afgørelse i sagen, i givet fald uden andre oplysninger (jf. dom af 12.12.2019, Tàpias mod Rådet,
T-527/16
,
EU:T:2019:856
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis). Disse krav er blevet overholdt. Derfor kan Googles argument om, at Kommissionen foretog en urigtig analyse ved afgrænsningen af produktmarkedet til produktsammenligningstjenester, antages til realitetsbehandling og skal undersøges.
Det er i denne henseende blevet fastslået, at for at en tjenesteydelse eller en vare med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF kan anses for at udgøre et særskilt marked, skal tjenesteydelsen eller varen have særlige egenskaber, som adskiller ydelsen eller varen så meget fra andre tjenesteydelser eller varer, at de kun i ringe omfang er substituerbare med og konkurrerer med disse. I denne forbindelse skal graden af produkternes substituerbarhed i forhold til hinanden vurderes på grundlag af disses objektive egenskaber og under hensyn til efterspørgsels- og udbudsstrukturen på markedet samt konkurrencevilkårene (dom af 21.10.1997, Deutsche Bahn mod Kommissionen,
T-229/94
,
EU:T:1997:155
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal det, henset til de fremførte argumenter, afklares, om Kommissionen i den anfægtede afgørelse i tilstrækkelig grad godtgjorde, at de produktsammenligningstjenester, som sammenligningstjenesterne tilbød, havde særlige egenskaber, som adskilte dem fra den produktsammenligning, som vareplatformene tilbyder, eller omvendt, således at de kun i ringe omfang er indbyrdes substituerbare og ikke konkurrerer med hinanden.
Det skal fremhæves, at sagen omhandler et tosidet marked, dvs. et marked, hvor udbyderne samtidigt besvarer to særskilte efterspørgsler af forskellig art, på den ene side en efterspørgsel fra internetbrugere, der ønsker at sammenligne produkternes kendetegn og priser, inden de efterfølgende køber dem, og på den anden side en efterspørgsel fra personer, som ønsker at sælge deres produkter, og som forsyner udbydernes databaser med oplysninger om deres produkter med henblik på en sådan sammenligning, for at internetbrugerne køber produkterne, idet det præciseres, at den eventuelle transaktion mellem køber og sælger i givet fald sker på et andet marked. I det foreliggende tilfælde tilhører udbyderne, om hvilke det skal fastlægges, om de deltager på samme marked for produktsammenligningstjenester, to kategorier, kategorien »simple« sammenligningstjenester og kategorien vareplatforme, og efterspørgerne er dels internetbrugerne på den en side af det tosidede marked, dels sælgere på internettet på den anden side af det tosidede marked.
Retten bemærker, at Kommissionen i modsætning til, hvad Google har anført, ikke reducerede det relevante marked for produktsammenligningstjenester til den ene side, der var interessant for internetbrugerne. 191. betragtning til den anfægtede afgørelse, som Google har anført i denne henseende, indeholder nemlig kun én definition af disse tjenester, hvoraf det i øvrigt kan udledes, at de er interessante for såvel internetbrugerne som sælgerne på internettet. Kommissionens argumenter med henblik på at afgrænse dette marked omfatter derimod i den anfægtede afgørelse ikke alene en analyse af kendetegnene ved efterspørgslen set fra internetbrugernes side, men også en analyse af kendetegnene ved efterspørgslen set fra sælgerne på internettet.
Som eksempel kan nævnes, at da Kommissionen i 195. betragtning til den anfægtede afgørelse undersøgte, om produktsammenligningstjenesterne og de andre tjenester for specialiseret søgning var substituerbare, henviste den f.eks. til de kommercielle teams, der er nødvendige for at indgå aftaler med sælgerne på internettet om de varer eller tjenesteydelser, som i sidste ende skal sælges, hvilket viser, at denne institution ligeledes medtog den side af markedet, hvorpå de undersøgte specialiserede søgetjenester er udbyderne, og sælgerne på internettet er efterspørgerne. Da Kommissionen i 197. betragtning til denne afgørelse undersøgte, om produktsammenligningstjenesterne og reklametjenesterne var substituerbare, anførte den på samme måde, at disse tjenester ikke er substituerbare, såvel fra internetbrugernes synspunkt som fra synspunktet for sælgerne på internettet. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt produktsammenligningstjenesterne og vareplatformene er substituerbare, undersøgte Kommissionen indledningsvis substituerbarheden ud fra internetbrugernes efterspørgsel (218.-220. betragtning) og dernæst ud fra efterspørgslen hos sælgerne på internettet (221.-223. betragtning). Derefter analyserede den kendetegnene ved sammenligningstjenesternes og vareplatformenes tilbud (225. betragtning) og dernæst tilbuddene fra sælgerne på internettet (226. betragtning). Endelig forkastede Kommissionen Googles argumenter om, at sammenligningstjenesterne og vareplatformene var substituerbare, hvilket både vedrørte den side af markedet, som er interessant for internetbrugerne, og den side af markedet, der er interessant for sælgerne på internettet (227.-245. betragtning).
Kommissionen undersøgte således begge sider af det relevante marked, hvilket navnlig fik den til at konkludere, at vareplatformene ikke indgik i samme marked for produktsammenligningstjenester som sammenligningstjenesterne. Kommissionen afgrænsede derfor ikke markedet til den ene af dets sider.
Som BDZV har anført i interventionsindlægget, betyder den omstændighed, at de to kategorier af udbyderes tjenester i vid udstrækning kan være indbyrdes substituerbare med hensyn på at opfylde efterspørgslen på den ene side af et tosidet marked, ikke nødvendigvis, at dette er tilfældet på den anden side af dette marked med hensyn til en anden efterspørgsel, som kommer til udtryk på dette marked. På et tosidet marked, hvor efterspørgslen ikke kommer fra de samme parter på begge sider af markedet, kan det nemlig ikke antages, at spørgsmålet om tjenesternes substituerbarhed løses på samme måde for hver af disse sider.
Det skal således efterprøves, om Kommissionen for begge sider af markedet for produktsammenligningstjenester i tilstrækkelig grad, henset til den kritik, som Google har fremført, har godtgjort, at de tjenester, som sammenligningstjenesterne tilbyder, havde særlige kendetegn, der adskilte dem fra de produktsammenligningstjenester, som vareplatformene tilbød, eller omvendt, i et sådant omfang at de var indbyrdes substituerbare i ringe omfang og ikke konkurrerede med hinanden.
I 217. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at selv om sammenligningstjenesterne og vareplatformene tilbød produktsammenligningstjenester, var det med henblik på forskellig anvendelse, både fra internetbrugernes synspunkt og synspunktet hos sælgerne på internettet.
I denne henseende anførte Kommissionen i 218. og 219. betragtning til den anfægtede afgørelse med hensyn til internetbrugernes efterspørgsel, at sammenligningstjenesterne fungerede som formidlere mellem internetbrugerne og de individuelle sælgere eller vareplatformene, idet de muliggjorde sammenligning af forskellige produkttilbud, som de ikke gav mulighed for at købe på deres egen internetside, men henviste derimod internetbrugerne til sælgernes sider, tilbød hverken eftersalgsservice eller tilbagetagelse af produkter og opregnede kun tilbud på nye produkter, mens vareplatformene gjorde det muligt at foretage indkøb på deres egen side, også af produkter, som de ikke selv solgte, af og til brugte produkter, der solgtes af ikke-erhvervsdrivende, blev anset for at sælge produkter af mange mærker, dvs. som indkøbssteder, og tilbød en eftersalgsservice, tilbagetagelse af produkter, og visse vareplatforme tilbød endda godtgørelsesordninger i tilfælde af problemer. I denne henseende støttede Kommissionen sig på mange erklæringer fra virksomheder, der havde deltaget i proceduren, og anførte i 220. betragtning, nr. 3), til den anfægtede afgørelse endvidere herom, at størstedelen af de sammenligningstjenester, som den havde adspurgt, først og fremmest anså vareplatformene som partnere og ikke som konkurrenter, og omvendt. I 220. betragtning, nr. 5), eller 223. betragtning, nr. 1), til den anfægtede afgørelse anføres, at Googles interne dokumenter viser, at selskabet ikke anså de to kategorier af operatører for at være på samme plan.
Som Google har gjort gældende, godtgør den omstændighed, at vareplatformene sikrer mange flere funktioner end sammenligningstjenesterne, og at de er sammenligningstjenesternes kunder, ganske vist ikke i sig selv, at de sammenligningstjenester, som disse to kategorier af operatører tilbyder, hvad kun angår dem, der tilbydes internetbrugerne, er indbyrdes substituerbare i ringe omfang og ikke konkurrerer med hinanden, og med andre ord at de opfylder forskellige anvendelsesformål.
Den anfægtede afgørelse indeholder ikke desto mindre andre oplysninger, som understøtter, at dette er tilfældet.
Det fremgår af de oplysninger, der er anført i præmis 480 ovenfor, at vareplatformene af internetbrugerne først og fremmest anses for at være indkøbssteder, der sikrer alle traditionelle salgsfunktioner, herunder eventuelt ved at fungere som salgssted for ikke-erhvervsdrivende, mens sammenligningstjenesterne først og fremmest har en oplysende funktion.
I denne henseende anførte Kommissionen i 228. betragtning til den anfægtede afgørelse, at sammenligningstjenesterne generelt tilbyder en bredere vifte af tilbud end vareplatformene, som netop omfatter de sidstnævntes tilbud. Selv om der er en vis overlapning mellem vareplatformenes og sammenligningstjenesternes databaser, ses sammenligningstjenesterne som et meget mere kraftfuldt søgeværktøj hvad angår søgningens omfang end vareplatformenes produktsammenligningstjenester, som er afgrænset til området for deres egne tilbud og tilbud alene fra de sælgere, som har ønsket at betro en vareplatform markedsføringen af alle eller en del af deres produkter.
Det eneste konkrete element, som Google har fremført for at anfægte vurderingen i 228. betragtning til den anfægtede afgørelse, nemlig om at ifølge et offentligt dokument fra Amazon, der er fremlagt som bilag A130 til stævningen, samlede denne platform i 2014 på verdensplan mere end to mio. sælgere på internettet, der solgte mere en to mia. produkter, kan ikke rejse tvivl om denne vurdering. Argumentet vedrører nemlig kun én operatør, og de fremførte tal er samlet på verdensplan, hvorfor det ikke er muligt at foretage en eventuel vurdering i forhold til de sammenligningstjenester, der driver virksomhed i nogle af de 13 lande, som er omhandlet i den anfægtede afgørelse.
Anvendelsen af det ene eller andet søgeværktøj forekommer ud fra internetbrugernes synspunkt således forskelligt, idet konsultationen af en sammenligningstjeneste tilsigter at opnå et udvalg af produkttilbud fra hele markedet, mens konsultationen af en vareplatforms sammenligningstjeneste kun tilsigter at opnå et udvalg af tilbud fra denne platform alene, samtidig med at der imidlertid er umiddelbar mulighed for inden for dette udvalg at købe det søgte produkt.
Desuden kommenterede Kommissionen i 232. betragtning til den anfægtede afgørelse en undersøgelse fra Det Forenede Kongeriges konkurrence- og markedsmyndighed, som var blevet fremlagt af Google, der har fremhævet, at denne myndighed anførte, at anvendelsen af en af de to typer søgeværktøjer ikke udelukkede, at internetbrugerne også anvendte den anden, idet visse brugere anvender den ene og derefter den anden i samme produktsøgning. Det uddrag af undersøgelsen, som nævnes i den anfægtede afgørelse, viser ganske vist, at en produktsøgning kan begynde med et af disse værktøjer og kan tilpasses og suppleres med det andet, men det anføres ligeledes, at konsultationen af vareplatformen tilsigter at opnå vurderinger af kvaliteten på det ene eller andet produkt, mens konsultationen af en sammenligningstjeneste tilsigter at finde den bedste pris på et produkt på markedet, hvilket bekræfter, at hvert værktøj anvendes forskelligt fra internetbrugernes synspunkt. Google kan således ikke med føje påberåbe sig denne undersøgelse for at godtgøre, at vareplatformene og sammenligningstjenesterne er indbyrdes substituerbare for internetbrugerne.
Endelig skal der tages hensyn til den overvejelse, som er anført i 220. betragtning, nr. 3), til den anfægtede afgørelse, og som er yderligere udspecificeret i 235. betragtning hertil, som svar på Googles argumenter om, at hovedparten af de sammenligningstjenester og vareplatforme, som Kommissionen spurgte under den administrative procedure, gensidigt ikke anså sig for at være direkte konkurrenter, skønt Google har fremført andre svar, som taler for, at deres produktsammenligningstjenester var substituerbare, selv om der var nuancerede besvarelser.
I denne henseende er forholdet mellem vareplatformene og sammenligningstjenesterne ikke blot et forhold mellem kunde og leverandør med henblik på leveringen af en vare eller tjenesteydelse, hvilket ikke udelukker en konkurrence i det efterfølgende handelsled, men dette forhold foranlediger sammenligningstjenesterne til at gøre alle internetbrugerne bekendte med vareplatformenes tilbud, oftest i form af reklamer. En sådan situation ville være usandsynlig, hvis de to kategorier af operatører var direkte konkurrenter.
Konstateringen på grundlag af disse elementer om, at sammenligningstjenesterne og vareplatformene ud fra internetbrugernes synspunkt opfylder forskellig anvendelse og således findes på forskellige markeder, kan ikke drages i tvivl med Googles standpunkt, idet Google i denne forbindelse har anfægtet analysen i 221. og 222. betragtning til den anfægtede afgørelse om kendetegnene ved efterspørgslen ud fra internetbrugernes synspunkt, selv om dette standpunkt måtte kunne tiltrædes. I disse betragtninger har Kommissionen henvist til oplysninger, hvoraf det kan udledes, at de sælgere, der ses i sammenligningstjenesternes resultater, først og fremmest er store sælgere, mens dem, der ses i resultaterne fra vareplatformenes produktsammenligning, snarere er små og mellemstore sælgere. Selv om vareplatformene og sammenligningstjenesterne overordnet set måtte tilbyde varer fra de samme kategorier af sælgere, sådan som Google har gjort gældende, ændrer det ikke ved den omstændighed, at internetbrugerne anvender deres produktsammenligningstjenester med forskelligt formål, som det fremgår af præmis 486 og 487 ovenfor.
Følgelig gør Googles argumenter det ikke muligt at fastslå, at Kommissionen anlagde et urigtigt skøn ved at fastslå, at de produktsammenligningstjenester, som sammenligningstjenesterne tilbød, og dem, der blev tilbudt af vareplatformene, for internetbrugerne kun i ringe omfang var substituerbare, og at de kun konkurrerede med hinanden i begrænset omfang, dvs. at de to kategorier af internetoperatører i denne henseende ikke deltog i samme produktmarked.
Med hensyn til den side af markedet, der er interessant for sælgere på internettet, anførte Kommissionen i 221. og 222. betragtning til den anfægtede afgørelse, som det er nævnt i præmis 490 ovenfor, at sammenligningstjenesterne havde tendens til at vise tilbuddene fra de store sælgere på internettet, som ønskede at bevare kontrollen med markedsføringen af deres produkter, mens vareplatformene snarere havde tendens til at vise tilbud fra små og mellemstore, eventuelt ikke-erhvervsdrivende, sælgere, som ikke ønskede eller ikke selv kunne påtage sig online-salgsfunktionen på internettet. Dette godtgør i det væsentlige, at sammenligningstjenesterne og vareplatformene i vid udstrækning havde forskellige kunder og således befinder sig på forskellige markeder hvad angår sælgerne på internettet. Kommissionen begrundede denne konstatering med sammenligningstjenesternes og vareplatformenes svar, som er gengivet i 223. betragtning, nr. 2)-6), til den anfægtede afgørelse.
Det skal fastslås, at Google med søgsmålet, som selskabet i øvrigt har bekræftet i retsmødet, ikke har anfægtet Kommissionens analyse om den side af markedet, som er interessant for sælgerne på internettet, idet selskabet, ganske vist med urette, som det er anført i præmis 463 og 474 ovenfor, har gjort gældende, at Kommissionen ikke behandlede denne side af markedet. Det er i denne henseende væsentligt, at Google ikke har gentaget det argument, som selskabet fremsatte under den administrative procedure, hvorefter Kommissionen for at afgrænse markedets udstrækning skulle have foretaget en analyse af hypotetisk prisstigning (small but significant and non-transitory increase in price eller SSNIP) hos sælgerne på internettet. Det eneste forhold, som Google har anført for at anfægte, at sammenligningstjenesterne og vareplatformene tilbyder deres tjenester til forskellige former for sælgere, nemlig bilag A129 til stævningen, som indeholder erklæringer fra vareplatformene, hvoraf fremgår, at de viser hele viften af sælgere på internettet, herunder store sælgere, vedrører, som det er anført ovenfor, drøftelsen af tjenesternes substituerbarhed fra internetbrugernes synspunkt. Selv hvis det antages, at disse erklæringer fra vareplatformene faktisk i vid udstrækning er godtgjorte, betyder de endvidere ikke nødvendigvis, at sælgerne på internettet anser sammenligningstjenesternes og vareplatformenes tjenester for at være indbyrdes substituerbare. Kommissionen har i den anfægtede afgørelse navnlig fremhævet, at salgsmodellerne, alt efter om de anvendte den ene eller anden kanal, var meget forskellige med hensyn til den forretningsmæssige selvstændighed for sælgeren på internettet, hvilket indebærer, at sælgerne, idet der i det foreliggende tilfælde ikke er ført bevis for det modsatte, anvender den ene eller anden kanal på grundlag af deres egne egenskaber eller kommercielle valg, og at det, såfremt visse anvender begge kanaler samtidig, er for via supplementer at udvide deres salgsmidler, idet de netop anvender to forskellige modeller samtidigt.
Det skal således fastslås, at Kommissionen har godtgjort, at sammenligningstjenesternes og vareplatformenes tjenester for disse sælgere ligeledes kun i ringe omfang var substituerbare og ikke konkurrerede med hinanden.
På denne baggrund skal den anfægtede afgørelses afgrænsning af det relevante marked for produktsammenligningstjenester, hvorpå Google opererer, anses for at være korrekt, og det er på grundlag af denne forudsætning, at det fjerde anbringendes andet led skal undersøges, idet der imidlertid skal tages hensyn til, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.2 foretog en subsidiær analyse af virkningerne af den omhandlede praksis, såfremt dette marked ligeledes omfattede vareplatformene.
2)

Elementerne i det fjerde anbringendes andet led om, at der under alle omstændigheder blev set bort fra vareplatformenes konkurrencepres
i)

Parternes argumenter
Google har anført, at det er en retlig fejl, at der i den anfægtede afgørelse ikke blev taget hensyn til vareplatformenes konkurrencepres. Dette pres er til hinder for, at det fastslås, at selskabets adfærd havde en konkurrencebegrænsende virkning på markedet. Kommissionen tog end ikke i sin subsidiære analyse hensyn til dette pres, i hvilken analyse vareplatformene var deltagende parter på de nationale markeder for produktsammenligningstjenester. I denne analyse undersøgte Kommissionen nemlig kun markedets »segment« for sammenligningstjenester med den begrundelse, at disse tjenester er Googles nærmeste konkurrenter. Selv om dette er tilfældet, skulle der ikke ses bort fra disse platforme, som har en markedsandel, der er flere gange højere end sammenligningstjenesternes markedsandel, navnlig Amazon. I retningslinjerne for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2004, C 31, s. 5
, punkt 28-30) anførte Kommissionen i øvrigt i det væsentlige, at der med henblik på vurderingen af påtænkte horisontale fusioner skal tages hensyn til alle konkurrenceskabende faktorer, selv om de ikke er de nærmeste.
Ifølge Google hindrede vareplatformenes konkurrencemæssige stilling i perioden 2011-2016 i de 13 lande, som var berørt af overtrædelsen, som Kommissionen mente at kunne identificere, og som er vist med en taltabel og et histogram i stævningens punkt 349, selskabet i at øge priserne varigt og bremse innovationen.
Selv da Kommissionen medtog vareplatformene i de undersøgelser, der er nævnt i præmis 388, 405 og 453 ovenfor, for at vurdere andelen af trafikken for sammenligningstjenesterne, herunder for Googles beregnet særskilt, og for vareplatformene, er to af de fem tilpasningsmetoder, som denne institution anvendte, dvs. metoderne anvendt til den anden undersøgelse [de metoder, der er nævnt i 637. betragtning, litra d) og e), til den anfægtede afgørelse], endvidere urigtige, eftersom de kun tager hensyn til den andel af trafikken, som sammenligningstjenesterne og vareplatformene modtog fra Google, og ikke til den samlede trafik, som de modtog. De øvrige metoder er ligeledes behæftet med fejl. De fem metoder fastlægger navnlig andelen for Googles sammenligningstjeneste urigtigt, eftersom der herved blev medregnet klik foretaget fra Googles generelle resultatside, som henviste til den specialiserede søgeside Google Shopping, men også klik, som henviste direkte til sælgernes sider.
Selv med den tilpasningsmetode, der var mest ugunstig for Google, som er nævnt i 637. betragtning, litra a), til den anfægtede afgørelse, er vareplatformenes gennemsnitlige andel for de 13 lande berørte lande imidlertid flere gange højere end Google Shoppings andel, ni år efter at den adfærd, som Kommissionen fandt ulovlig, begyndte. Google har i det væsentlige anført, at selskabet stillet over for så store markedsandele som markedsandelene for vareplatformene, som var dets nærmeste konkurrenter, ikke kunne have en markedsmagt, der gav det mulighed for at udvise adfærd med konkurrencebegrænsende virkninger. I forhold til Kommissionens argument om, at Googles sammenligningstjeneste oplevede en stigende markedsandel, mens vareplatformenes andel overordnet set var stabil, har dette selskab gjort gældende, at platformene har fået mere trafik i mængde, og at de fortsat har en knusende markedsandel.
Kommissionen har, støttet af BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland, bestridt Googles argumenter.
ii)

Rettens bemærkninger
Det var først og fremmest med føje, at Kommissionen begrænsede sin undersøgelse til kun at omfatte sammenligningstjenesterne med henblik på at vurdere virkningerne af Googles praksis i sin hovedanalyse, som var støttet på konstateringen om, at vareplatformene ikke indgik i markedet for produktsammenligningstjenester. På de nationale markeder for produktsammenligningstjenester, som er afgrænset til alene at omfatte sammenligningstjenesterne, hvilket svarer til den situation, som Domstolen allerede har tiltrådt i nærværende dom, kunne de potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, som var identificeret på disse sammenligningstjenester, nemlig begrunde konstateringen af misbrug af dominerende stilling, idet vareplatformene kun i ringe omfang udøvede et konkurrencepres på Google på dette punkt, og idet der netop blev taget hensyn til dette svage pres ved afgrænsningen af markedet. I dette omfang skal de argumenter, der er fremsat i denne retning, forkastes.
For fuldstændighedens skyld finder Retten det hensigtsmæssigt at undersøge, i hvilket omfang Kommissionen i sin subsidiære analyse af virkningerne af Googles praksis, såfremt produktmarkedet ikke alene omfattede sammenligningstjenesterne, men også vareplatformene, skulle tage hensyn til vareplatformenes konkurrencepres. I denne henseende undersøgte Kommissionen i denne analyse, der svarer til den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.2, blot udviklingen af markedsandelene for Googles sammenligningstjeneste, de konkurrerende sammenligningstjenester og vareplatformene samt udviklingen i trafikken fra Googles generelle resultatsider til disse for heraf at drage konklusioner om virkningerne af Googles adfærd, men den undersøgte ikke, i hvilket omfang vareplatformenes stilling på markedet kunne udøve et konkurrencepres på Google, og med andre ord begrænse dette selskabs handlefrihed, idet den alene konstaterede indirekte, at dette eventuelle pres ikke havde hindret Googles adfærd i at have virkninger på segmentet for sammenligningstjenester.
Som det er anført i præmis 437 og 438 ovenfor, omfatter misbrug af dominerende stilling, som er forbudt i henhold til artikel 102 TEUF, navnlig adfærd, som, eventuelt kun potentielt, bevirker en hindring for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. i denne retning dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
og
-
og den deri nævnte retspraksis).
Selv på et marked med flere kategorier af konkurrenter, og selv om den dominerende virksomheds ensidige, konkurrencebegrænsende adfærd kun berører én kategori af dennes konkurrenter på et sådant marked, som omfatter andre kategorier af konkurrenter, kan denne adfærd følgelig udgøre misbrug af dominerende stilling, når det godtgøres, at denne adfærd har i hvert fald potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, som er til hinder for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet som helhed, eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. i denne retning dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
-
).
Som det er anført i præmis 495 ovenfor, foretog Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.2 faktisk en subsidiær analyse af virkningerne af Googles praksis, såfremt produktmarkedet ikke alene omfattede sammenligningstjenesterne, men også vareplatformene. Henset til det, der er fastslået i præmis 504 ovenfor, begik Kommissionen ikke en retlig fejl i dette afsnit ved i 609. betragtning til den anfægtede afgørelse i det væsentlige at anføre, at der i dette tilfælde kunne identificeres potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, selv om segmentet for sammenligningstjenester var det eneste, der blev berørt af sådanne virkninger. På denne baggrund kunne Kommissionen om nødvendigt kvalificere Googles adfærd som ulovlig uden at tage hensyn til de forskellige konkurrenceforhold, som selskabet kunne have med vareplatformene i forhold til sammenligningstjenesterne, og med andre ord uden at tage hensyn til det konkurrencepres, som vareplatformene i øvrigt kunne udøve på Google. Kommissionen skulle alligevel, som det er anført i præmis 438 og 441 ovenfor, godtgøre en tilstrækkelig, potentiel konkurrencebegrænsende virkning på markedet, eftersom der ikke kan kvalificeres en ulovlig udelukkelsespraksis, hvis der ikke foreligger en virkning af denne art. Herved kunne Kommissionen i øvrigt godtgøre, at vareplatformenes eventuelle konkurrencepres ikke havde hindret en sådan virkning.
Det fremgår i denne henseende af den første undersøgelse, der er nævnt i præmis 453 ovenfor, hvis væsentligste resultater er fremlagt i 638. betragtning til den anfægtede afgørelse, at markedsandelen for sammenligningstjenesterne (inklusive Googles sammenligningstjeneste) på et marked, der omfattede vareplatformene, idet der valgtes den tilpasning, som førte til det laveste resultat, i perioden 2011-2016 var mindst 9% i Det Forenede Kongerige, 14% i Tyskland, 24% i Frankrig, 45% i Nederlandene, 23% i Italien, 20% i Spanien, 16% i Østrig, 21% i Belgien, 47% i Den Tjekkiske Republik, 39% i Danmark, 18% i Norge, 17% i Polen og 41% i Sverige. Virkningerne af den omhandlede praksis kan, for så vidt som de anses for godtgjort, hvorved denne praksis påvirkede et segment i konkurrencen med et af de laveste niveauer af markedsandele, således ikke anses for at have været så ubetydelige, at der ikke kunne konstateres den mindste indvirkning på konkurrenternes situation, som det er anført i præmis 438 ovenfor (jf. i denne retning dom af 6.10.2015, Post Danmark,
C-23/14
,
EU:C:2015:651
, præmis
), eller for at have været så beskedne, at det kan udelukkes, at de kunne begrænse konkurrencen, som det er anført i præmis 439 ovenfor (jf. i denne retning dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
-
, og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
). Googles egne aggregerede tal, som er samlet i den tabel og det histogram, der er fremlagt i stævningens punkt 349, og som viser markedsandelen for sammenligningstjenesterne (inklusive Googles sammenligningstjeneste) til mellem 15% og 21% i årene i perioden 2011-2016, bekræfter denne analyse.
Med hensyn til Googles argument om, at Kommissionen i retningslinjerne for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (punkt 28-30) anførte, at der med henblik på at vurdere påtænkte horisontale fusioner skal tages hensyn til alle faktorer, selv om de ikke er de nærmeste, skal det bemærkes, at EU-kontrollen med fusioner med EU-dimension, som det fremgår af artikel 2, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2004, L 24, s. 1
), tilsigter at undgå situationer, der er skadelige for konkurrencen, som følge af selve skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, der fører til, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, uden at der tages udgangspunkt i hypotesen om, at de virksomheder, der skal fusionere, desuden udviser ulovlig adfærd. Kriterierne for vurderingen af Kommissionens behov for at gribe ind ved at forbyde en fusion er således, med hensyn til påvirkningen af konkurrencen på markedet, forskellige fra de kriterier, der finder anvendelse, når denne institution kan konstatere et misbrug af dominerende stilling og påbyde den pågældende virksomhed at bringe den omhandlede adfærd til ophør (jf. i denne retning dom af 25.10.2002, Tetra Laval mod Kommissionen,
T-5/02
,
EU:T:2002:264
, præmis
). Kommissionen tog under alle omstændigheder hensyn til det grundlag for konkurrence, som vareplatformene kunne udgøre, i såvel sin hovedpræmis, hvori disse ikke indgår i det samme marked, idet de kun udøver konkurrence i ringe omfang i forhold til sammenligningstjenesterne, som i sin subsidiære præmis, hvor disse indgår i samme marked.
Googles metodologiske kritik om, at Kommissionen medregnede for mange klik til at fastlægge selskabets sammenligningstjenestes markedsandel, navnlig i forhold til vareplatformene, såfremt det blev lagt til grund, at markedet omfatter disse, er allerede blevet forkastet i præmis 407-410 ovenfor.
Det fjerde anbringendes andet led om, at der blev set bort fra vareplatformenes rolle i analysen af virkningerne af den omhandlede praksis, skal således forkastes.
e)

Det fjerde anbringendes tredje led om, at Kommissionen ikke påviste konkurrencebegrænsende virkninger
1)

Parternes argumenter
Med dette anbringendes tredje led har Google gjort gældende, at selv om Retten ikke måtte tiltræde dette anbringendes første to led, påviste Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke konkurrencebegrænsende virkninger af den adfærd, som selskabet er blevet foreholdt. CCIA har i denne henseende under påberåbelse af dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
), samt generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Intel Corporation mod Kommissionen (
C-413/14 P
,
EU:C:2016:788
) anført, at Kommissionen imidlertid havde pligt til at foretage en grundig analyse for at konstatere udelukkelsesvirkninger.
Google har først og fremmest gjort gældende, at med henblik på at analysere internetbrugernes anvendelse af de sammenligningstjenester, der konkurrerer med Googles, tog Kommissionen nemlig kun hensyn til den trafik, som disse modtog fra Googles generelle resultatsider. Den skulle have taget hensyn til alle kilder til anvendelsen af disse. I den anfægtede afgørelse konstaterede Kommissionen blot, at den trafik fra Googles generiske resultater, som blev påvirket af den kritiserede praksis, udgjorde en stor del af trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester, halvdelen for visse. Google har i denne forbindelse henvist til 539. og 540. betragtning til samt tabel 24 i den anfægtede afgørelse. CCIA har præciseret, at Kommissionen skulle bevise, at den trafik, der blev påvirket af den omhandlede praksis, udgjorde en tilstrækkelig betydelig del af de konkurrerende sammenligningstjenesters samlede trafik til at kunne medføre en udelukkende virkning, og at den ikke blot kunne anføre, at denne trafik var væsentlig for flere af disse sammenligningstjenester. Kommissionen begik således en retlig fejl. Google har for det første tilføjet, at den samlede trafik fra selskabets generiske resultater under alle omstændigheder ikke kan have været påvirket af placeringen og præsentationen af Product Universals og Shopping Units, og for det andet at det er usammenhængende samtidigt at anføre, at en stor del af anvendelsen af de konkurrerende sammenligningstjenester skyldes selskabets generiske resultater, og at Google udtørrede trafikken til skade for dem. Under henvisning til argumenterne under det tredje anbringende om oplysningerne i tabel 23 i den anfægtede afgørelse har Google gjort gældende, at indvirkningen på den samlede trafik for de sammenligningstjenester, der konkurrerer med dette selskabs sammenligningstjeneste, som kunne tilskrives placeringen og præsentationen af Product Universals og Shopping Units, i virkeligheden var alt for ubetydelig til at skabe en udelukkelsesvirkning.
Dernæst påviste Kommissionen ikke i den anfægtede afgørelse adgangshindringer, som navnlig Google havde oprettet, og som hindrede sammenligningstjenesterne i at drage fordel af andre trafikkilder end de generelle søgemaskiner, såsom betalende trafik, direkte trafik og trafik fra mobilapplikationer eller fra tredjeparters henvisninger. Den omstændighed, at vareplatformene i vid udstrækning anvender sådanne kilder, bekræfter, at der ikke forelå adgangshindringer. Vidneudsagnet fra en af Googles konkurrenter, hvorefter »det er umuligt at udvikle en produktsammenligningstjeneste uden trafik fra en generel søgemaskine«, idet »forbrugerne altid påbegynder deres søgning på en generel søgemaskine«, som er nævnt i 575. betragtning til den anfægtede afgørelse, er ikke blevet efterprøvet og afkræftes ved undersøgelser, der viser, at de fleste forbrugere påbegynder deres produktsøgninger på vareplatformene og ikke på Googles søgemaskine. I den undersøgelse, der er fremført til støtte for svarskriftet (bilag B18), anføres blot, at de generelle søgemaskiner er den væsentligste informationskilde for at skaffe oplysninger på sammenligningstjenesterne, men det godtgøres ikke, at de er en uundværlig trafikkilde for de sidstnævnte.
Kommissionen har med urette sidestillet situationen i det foreliggende tilfælde med den situation, hvor en dominerende virksomhed råder over et element, der er uundværligt for andre virksomheders aktiviteter. Selv om Googles søgemaskine er et attraktivt værktøj, er den ikke uundværlig for de konkurrerende produktsammenligningstjenester. Google har i denne henseende henvist til den situation, der gav anledning til dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
, præmis
). Analysen, hvorefter Googles forvaltning af sin søgemaskine kan udelukke sammenligningstjenesters konkurrence, er således nødvendigvis ugrundet. Det tilkommer disse konkurrenter at tiltrække internetbrugerne med andre midler ved at foretage passende investeringer, hvilket på et konkurrencedygtigt marked imidlertid ikke automatisk garanterer succes. Forskellige online-tjenester, navnlig sammenligningstjenester, der er specialiseret på andre områder, såsom forsikring eller energi, har foretaget disse investeringer med succes. Navnlig har Det Forenede Kongeriges konkurrence- og markedsmyndighed i en undersøgelse fra marts 2017 (bilag C18) fremhævet, at sammenligningstjenesterne med succes investerede i reklame og udvikling af mærker, og at de reklamerede meget online, i radioen og i fjernsynet. Google har på ingen måde hindret udviklingen af disse andre midler. Kommissionens konstateringer om, at reklamer i form af tekstannoncer, der vises på Googles generelle resultatsider, er for dyre, og at trafikken fra mobilapplikationer og den direkte trafik til fordel for de konkurrerende sammenligningstjenester er beskeden, godtgør ikke, at Google skabte hindringer for anvendelsen af disse midler. Vareplatformene og andre sammenligningstjenester på internettet har således meget trafik, der ikke afhænger af Google. I modsætning til, hvad der anføres i fodnote 715 til den anfægtede afgørelse, svarer situationen således ikke til den situation, der gav anledning til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
). I denne sag om koblingssalg havde Microsoft nemlig skabt adgangshindringer ved at involvere tredjeparter, producenterne af PC’er, som kunne have bistået selskabets konkurrenter med at konkurrere med dets produkt, Windows Media Player. I sine bemærkninger til BDZV’s interventionsindlæg har Google identificeret fem yderligere forskelle mellem nærværende sag og den sag, der gav anledning til den nævnte dom, nemlig Googles manglende tvang, fraværet af tekniske hindringer, der kunne bevirke, at konkurrenternes tjenester fungerede mindre godt, tekniske begrundelser for den adfærd, som Kommissionen undersøgte, Kommissionens manglende påvisning af reelle konkurrencebegrænsende virkninger og Googles pligt til at give sine konkurrenter adgang til sine tjenester (Product Universals og Shopping Units), såfremt selskabet ønskede at bevare disse.
Som CCIA har fremhævet, har Kommissionen heller ikke godtgjort, at de sammenligningstjenester, som konkurrerede med Google, og som havde oplevet vanskeligheder, var lige så effektive som den sidstnævnte, eller at de udøvede et betydeligt konkurrencepres på priserne eller på innovationen. Et sådant bevis skal føres, selv om det angivelige misbrug ikke var prisrelateret. Det var den tilgang, der blev fulgt i den sag, der gav anledning til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
). Det forhold, at mindre effektive eller mindre konkurrencedygtige konkurrenter forsvinder, er en normal situationen på markedet, som det navnlig er fastslået i dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
). Artikel 102 TEUF tilsigter ikke at beskytte virksomheder, som ikke er effektive. I den sag, som gav anledning til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
), og som er nævnt ovenfor, havde de konkurrenter, der blev fortrængt ved den konkurrencebegrænsende adfærd, tværtimod været førende inden for kvalitet og innovation og havde tiltrukket et stort antal brugere, inden de blev påvirket at den omhandlede adfærd. Som erklæringer og en undersøgelse, som er fremlagt under den administrative procedure i nærværende sag, men som Kommissionen så bort fra, viser, var de sammenligningstjenester, der konkurrerer med Google, sådan som selskabet ligeledes har gjort gældende inden for rammerne af det tredje anbringende, derimod kun innovative i ringe omfang, og de havde ikke truffet de passende foranstaltninger for at skabe trafik fra andre kilder end Google. Ifølge CCIA anerkendte Kommissionen i 557. betragtning til den anfægtede afgørelse, at dette er tilfældet med fire af fem konkurrerende sammenligningstjenester, hvis udgifter til at blive vist i Googles tekstannoncer er gengivet i graf 76. Google har anført, at sådanne konkurrenter ikke var særligt konkurrencedygtige, selv om de konkurrerende sammenligningstjenester fra dette selskab i ca. et årti havde modtaget milliarder af forespørgsler, som burde have givet dem mulighed for at fastholde de internetbrugere, der var tilfredse med deres oplevelse. Ifølge oplysningerne i tabel 24 i den anfægtede afgørelse havde de således kun ca. 15% af den direkte trafik. Til sammenligning modtog vareplatformene ifølge oplysningerne i sagsakterne i den administrative procedure (bilag A147 til stævningen) hovedparten af deres trafik fra den direkte trafik, og den mest udbredte anvendelse af Googles specialiserede søgeside, Google Shopping, hidrørte fra direkte navigerbare links i faneblade på søgesider og generelle resultatsider, og ikke fra links, der var resultatet af en søgning. Desuden havde drøftelserne med sammenligningstjenesterne for at gennemføre den anfægtede afgørelse vist, at de ikke er attraktive. Google har fremført andre argumenter med henblik på at godtgøre, at de sammenligningstjenester, der konkurrerer med selskabets sammenligningstjeneste, ikke er effektive og ikke vurderes godt, hvilket bl.a. ses ved den omstændighed, at de placeres dårligt i de generiske resultater med selskabets Panda-algoritme. Kommissionen kunne i svarskriftet med føje kun anføre to forbedringer i søgemaskinen for en enkelt af de fem sammenligningstjenester. som den henviste til. Forklaringen fra tre af disse tjenester om, at de ikke kunne foretage innovation som følge af Googles adfærd, er ikke sand.
Google har desuden anført, at den adfærd, som Kommissionen foreholdt selskabet, i modsætning til, hvad denne institution vurderede i 603. betragtning til den anfægtede afgørelse, ikke har haft nogen indvirkning på internetbrugernes anvendelse af de sammenligningstjenester, der konkurrerer med selskabets egen. Google har således anført, at fjernelsen af Shopping Units ikke gav de sidstnævnte nogen betydelig andel i trafikken fra selskabets søgemaskine, sådan som det allerede er anført inden for rammerne af det tredje anbringende.
CCIA har tilføjet, at Kommissionen ikke tog hensyn til, at det pågældende marked var tosidet, og til den forretningsmodel, som er forbundet hermed. I denne model er det normalt at behandle betalte annoncer og gratis generiske resultater forskelligt. De betalte annoncer finansierer Googles generelle søgetjeneste, sådan som Kommissionen selv anførte i 642. betragtning til den anfægtede afgørelse. Kommissionen så således bort fra de reelle markedsvilkår, og hvordan markederne er opbygget, i modsætning til, hvad den er pålagt i medfør af den retspraksis, der bl.a. er blevet fastslået i dom af 11. september 2014, CB mod Kommissionen (
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
). Kommissionen tog heller ikke hensyn til Googles bestræbelser på innovation, der ikke som sådan er bestridt, og som vidner om en konkurrence på ydelser, hvilket skaber alvorlige betænkeligheder for innovative erhvervsgrene. Denne institution tog heller ikke hensyn til, at Google ikke havde en konkurrencebegrænsende strategi, hvilket adskiller nærværende sag fra de sager, der gav anledning til Kommissionens beslutning 89/113/EØF af 21. december 1988 om en procedure i henhold til [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (IV/30 979 og 31394, Decca Navigator System) (
EFT 1989, L 43, s. 27
) og til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
).
Kommissionen har, støttet af BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland, bestridt Googles argumenter.
2)

Rettens bemærkninger
Det skal bemærkes, at misbrug af dominerende stilling bl.a. kan sigte til en adfærd, som, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence på varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til virkning at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Som det er anført i præmis 441 ovenfor, skulle Kommissionen for at fastslå, at Google i det foreliggende tilfælde misbrugte en dominerende stilling, godtgøre de i hvert fald potentielle virkninger med begrænsning eller fjernelse af konkurrencen på de relevante markeder, som skyldtes den påtalte adfærd, under hensyntagen til alle relevante omstændigheder, navnlig henset til de argumenter, som Google havde fremsat for at anfægte, at selskabets adfærd kunne begrænse konkurrencen.
Som gengivet i præmis 445 og 446 ovenfor analyserede Kommissionen indledningsvis de materielle konsekvenser af den omhandlede praksis for trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester og Googles sammenligningstjeneste. Med hensyn til de nationale markeder for produktsammenligning, som er taget i betragtning i den anfægtede afgørelse, fremgår det af Rettens analyse af det tredje anbringendes to led, som er gennemført i præmis 395 og 420 ovenfor, at de pågældende vurderingselementer kan tiltrædes, dvs. at fald i trafikken fra Googles generelle resultatsider til næsten alle de konkurrerende sammenligningstjenester og en stigning i denne trafik til Googles sammenligningstjeneste. Dernæst vurderede Kommissionen andelen af trafikken fra Googles generelle resultatsider i den samlede trafik, som de konkurrerende sammenligningstjenester modtog. Herefter fremhævede Kommissionen, idet den anførte forskellige grunde, at de sammenligningstjenester, der konkurrerer med Google, ikke effektivt kunne erstatte trafikken fra Googles generiske resultater med andre trafikkilder. Som det er anført i præmis 451-453 ovenfor, identificerede Kommissionen endelig de potentielle konkurrencebegrænsende virkninger på markederne til skade for disse sammenligningstjenester med de beviser, der er gengivet i disse præmisser. Argumenterne i Googles fjerde anbringendes tredje led om, at Kommissionen, selv om dette anbringendes øvrige led forkastes, ikke havde godtgjort konkurrencebegrænsende virkninger, undersøges efter disse bemærkninger.
I første række er det hvad angår de argumenter, der er gengivet i præmis 511 ovenfor, indledningsvis urigtigt, at Kommissionen alene tog hensyn til trafikken fra Googles generiske resultater med henblik på at analysere udviklingen i anvendelsen af de konkurrerende sammenligningstjenester. Som det er anført i præmis 447 ovenfor, angives i tabel 24 i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4.1 fordelingen af trafikkilderne for 13 sammenligningstjenester over fire til seks år, idet der sondres mellem trafik fra Googles generiske resultater, Googles tekstannoncer, direkte søgning og andre kilder. Kommissionen udledte heraf, som det er anført i 540. betragtning til den anfægtede afgørelse, at andelen fra Googles generiske resultater udgjorde »en stor del af de konkurrerende sammenligningstjenesters samlede trafik«. Som det er anført i præmis 448 ovenfor, fremgår det af denne tabel, at de dele af trafikken, som kom fra Googles generiske resultater, varierede meget fra sammenligningstjeneste til sammenligningstjeneste, idet den lå mellem lidt mere end 20% (imidlertid med en undtagelse på 13% for ét år) og mere end 80%, og for et lille flertal af disse (syv) faldt disse andele i årenes løb. Dette fald varierede fra 5 til ca. 50%.
Som det ligeledes fremgår af præmis 448 ovenfor, har Google ikke anfægtet de konkrete elementer i tabel 24 i den anfægtede afgørelse. CCIA har heller ikke anfægtet disse. CCIA har af hensyn til beskyttelse af fortroligheden ganske vist ikke haft adgang til en fuldstændig udgave af denne tabel. CCIA er imidlertid i det væsentlige af den opfattelse, at en stikprøve på 13 sammenligningstjenester som den, der er lagt til grund for at udarbejde denne tabel, er utilstrækkelig til at udlede generelle oplysninger. Hverken Google eller CCIA har for at anfægte Kommissionens konklusion om, at andelen fra Googles generiske resultater udgjorde »en stor del af de konkurrerende sammenligningstjenesters samlede trafik«, imidlertid fremført anden metodologisk kritik eller andre oplysninger, som kan antyde, at trafikken fra Googles generiske resultater ikke er en væsentlig trafikkilde for de sammenligningstjenester, der konkurrerer med Googles. Det skal ligeledes bemærkes, at tabel 24, som det fremgår af fodnote 657 til den anfægtede afgørelse, er et resultat af anmodninger om oplysninger, som blev tilsendt de 18 sammenligningstjenester, der havde den største trafik i EØS, samt i Det Forenede Kongeriges tilfælde dem, der havde den største trafik fra Google, at de 13 sammenligningstjenester, som svarede, fremlagde oplysninger om deres forskellige nationale internetsider, og at Googles rådgivere selv havde indsamlet resultaterne.
På denne baggrund, og henset til principperne om fordelingen af bevisbyrden mellem Kommissionen og virksomhederne, som er anført i præmis 132-134 ovenfor, skal beviskraften af tabel 24 i den anfægtede afgørelse, dvs. dens repræsentative værdi, og beviskraften af Kommissionens konklusion på grundlag heraf om den store andel af trafik fra Googles generiske resultater i forhold til andre trafikkilder for de konkurrerende sammenligningstjenester anses for godtgjort.
Det skal ligeledes bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4.2 anførte væsentlige argumenter vedrørende den omstændighed, at disse andre kilder ikke effektivt kunne erstatte trafikken fra Googles generiske resultater. Kommissionen foretog således en analyse, hvorefter de konkurrerende sammenligningstjenester ikke kunne kompensere for de materielle virkninger af Googles adfærd på trafikken fra selskabets generelle resultatsider til disse sammenligningstjenester, hvilke virkninger bestod i et fald i denne trafik. En sådan analyse efter den, der førte til konklusionen om, at denne trafik udgjorde en stor del af disse sammenligningstjenesters samlede trafik, kan godtgøre potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, hvilket er tilstrækkeligt til at påvise et misbrug af dominerende stilling, som det er anført i præmis 438 ovenfor. I modsætning til, hvad CCIA har anført, havde Kommissionen ikke pligt til at påvise en udelukkende virkning, dvs. at Googles adfærd førte til fjernelse af enhver konkurrence, eller at den i hvert fald tilsigtede at hindre internetbrugerne eller sælgerne på internettet i at anvende de konkurrerende sammenligningstjenesters tjenester (jf. i denne retning dom af 9.9.2010, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
T-155/06
,
EU:T:2010:370
, præmis
og
).
I modsætning til, hvad Google har anført (jf. præmis 511 ovenfor), tog Kommissionen således faktisk hensyn til andre kilder til trafik til sammenligningstjenester end Googles generiske resultater, men den fandt, at disse andre kilder ikke kunne kompensere for virkningerne af den adfærd, som den foreholdt Google.
Med hensyn til de øvrige argumenter, der ligeledes er givet i præmis 511 ovenfor, kan Google, som det er anført i præmis 368-376 ovenfor, endvidere ikke afgrænse den påvirkning, som den praksis, som selskabet er blevet foreholdt, har på de konkurrerende sammenligningstjenester, alene til de virkninger, som visningen af Product Universals og Shopping Units har på trafikken fra selskabets generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester. Anvendelsen af tilpasningsalgoritmer på de generiske resultater, som har tendens til at placere disse sammenligningstjenester dårligt, og som selv skaber virkninger, bidrager nemlig ligeledes til den kombinerede praksis, som Google er blevet foreholdt. Vurderingen af indvirkningen af Googles praksis til 5% på den samlede trafik til disse sammenligningstjenester, som følger af ablationsforsøget, kan således ikke lægges til grund, som det allerede er anført i præmis 375 ovenfor. Som det er blevet anført og påpeget i præmis 448 og 520 ovenfor, er den andel af den samlede trafik til de sammenligningstjenester, der konkurrerer med Google, som berøres af dette selskabs adfærd, betydelig, idet den ligger mellem lidt mere end 20% og mere end 80% for den stikprøve, der gjorde det muligt at udarbejde tabel 24 i den anfægtede afgørelse. Det beslægtede argument, som er anført i præmis 515 ovenfor, om, at den adfærd, som Kommissionen foreholdt Google, ikke har haft nogen indvirkning på internetbrugernes anvendelse af de konkurrerende sammenligningstjenester, skal ligeledes forkastes af denne grund, eftersom der med dette argument ses bort fra virkningen af tilpasningsalgoritmerne på de generiske resultater og den store del af internetbrugerne, som anvender sammenligningstjenester ved at gå over Googles søgesider og resultatsider.
Endelig er det med hensyn til Googles andet argument, der er anført i præmis 511 ovenfor, principielt ikke usammenhængende at identificere betydelige fald i trafikken fra Googles generiske resultater til de konkurrerende sammenligningstjenester, samtidig med at det anføres, at denne trafik udgør en stor del af de sidstnævntes samlede trafik. Den referencesituation, der skal tages hensyn til med hensyn til det andet aspekt, er nemlig logisk set den oprindelige situation ved begyndelsen af de perioder, hvorunder overtrædelsen blev identificeret, og den udvikling, der skal tages hensyn til hvad angår det første aspekt, skal logisk set vedrøre alle disse perioder. Tabel 24 i den anfægtede afgørelse, som er udarbejdet på grundlag af svar fra en stikprøve på sammenligningstjenester for at vurdere andelen af de forskellige kilder til deres trafik, viser således, at for de fleste af de 13 sammenligningstjenester, hvis oplysninger er indeholdt i denne tabel, var trafikken fra Googles generiske resultater betydelig i begyndelsen af perioden for hver enkelt og faldt gradvist og betydeligt i løbet af denne periode.
Det fremgår heraf, at Kommissionen, henset til de anbringender og argumenter, der er fremsat imod den anfægtede afgørelse, med føje fastslog, at Googles omhandlede praksis havde haft betydelige materielle virkninger på trafikken fra selskabets generelle resultatsider, hvilket medførte et fald i denne trafik til de konkurrerende sammenligningstjenester og en stigning til selskabets egen sammenligningstjeneste (jf. præmis 420 ovenfor), at de sammenligningstjenester, der blev påvirket af denne praksis, i hvert fald i den subsidiære hypotese med et marked, der omfattede vareplatformene, havde udgjort en ikke-ubetydelig del af dette marked i de 13 berørte lande (jf. præmis 506 ovenfor), og at trafikken fra Googles generelle resultatsider udgjorde en stor del af den samlede trafik for de sammenligningstjenester, der konkurrerer med Google (jf. præmis 520-526 ovenfor). På denne baggrund ses det, medmindre Googles og CCIA’s efterfølgende argumenter, som undersøges i præmis 528-543 nedenfor, tiltrædes, at Kommissionen har godtgjort, at den omhandlede praksis i tilstrækkelig grad påvirkede Googles konkurrenter eller i hvert fald situationen for en væsentlig kategori af Googles konkurrenter til, at Kommissionen kunne konstatere, at der forelå konkurrencebegrænsende virkninger, der bidrog til misbrug af en dominerende stilling.
I anden række skal det med hensyn til de argumenter, der er gengivet i præmis 512 og 513 ovenfor, hvorefter Kommissionen ikke har påvist adgangshindringer, som hindrer sammenligningstjenesterne i at drage fordel af alternative trafikkilder til trafikken fra Googles generiske resultater, indledningsvis bemærkes, at Kommissionen ikke blot baserede sig på vurderingen fra en af Googles konkurrenter, som er anført i 575. betragtning til den anfægtede afgørelse, for at påvise sådanne hindringer. Som det tidligere er fremhævet, anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7.2.4.2 væsentlige argumenter vedrørende den omstændighed, at disse andre kilder ikke effektivt kunne erstatte trafikken fra Googles generiske resultater. Den vurdering, som er anført i 575. betragtning til den anfægtede afgørelse, er blot et af de elementer, der er fremført i denne henseende.
Kommissionen undersøgte således indledningsvis substituerbarheden af reklamer i form af tekstannoncer på Googles generelle resultatsider (AdWords) med trafik fra selskabets generiske resultater (543.-567. betragtning til den anfægtede afgørelse). Selv om den på grundlag af oplysningerne i tabel 24 anerkendte, at visse sammenligningstjenester opnåede mere end 30% af deres trafik fra disse reklamer, fremførte Kommissionen alligevel forskellige elementer for at godtgøre, at internetbrugerne foretrak de generiske resultater. Denne institution fremlagde navnlig en række grafer vedrørende hvert af de 13 lande, hvori den havde identificeret Googles misbrug, idet den på grundlag af oplysningerne fra ablationsforsøget sammenlignede aktiveringssatserne (click-through rates) med de generiske links og tekstannoncernes links på baggrund af deres funktion og placering (graf 59-71). Det fremgår heraf, at de generiske resultater generelt foretrækkes. Kommissionen anførte navnlig, at visse sammenligningstjenester mente, at begge trafikkilder snarere supplerede hinanden, idet offentligheden anvendte den ene eller den anden, og den ene kunne således ikke erstatte den anden. Som svar på Googles argument om, at mere end 100 sammenligningstjenester havde fået øget trafikken med tekstannoncerne snarere end med de generiske resultater, har Kommissionen kritiseret den stikprøve, som Google udvalgte, og har, ligeledes på grundlag af oplysninger fra ablationsforsøget, anført, at for de 13 omhandlede lande var sammenligningstjenesternes trafik fra tekstannoncerne gennemsnitligt ca. en fjerdedel af den samlede trafik, og denne trafik var i sig selv påvirket af visningen af Shopping Units (et fald på 16-30% alt efter landet). Kommissionen illustrerede dette udsagn med graf 72-75 og tabel 26. Kommissionen anførte derefter, at selv om de sammenligningstjenester, der konkurrerede med Google, midlertidigt kunne kompensere for tabet af trafik fra selskabets generiske resultater med trafik fra tekstannoncerne på de generelle resultatsider, var dette ikke en økonomisk bæredygtig løsning for dem på sigt. I denne henseende anførte Kommissionen navnlig, at omkostningerne til at anvende tekstannoncer var mindst dobbelt så store som optimeringsomkostningerne til at blive vist i de generiske resultater og havde et effektivitetsniveau hvad angår konverteringsraten for besøg på sammenligningstjenesternes sider til efterfølgende besøg på sælgernes sider, som ikke begrundede denne omkostningsforskel. Kommissionen fremhævede i øvrigt, at Google ikke skulle afholde sådanne omkostninger for sin egen sammenligningstjeneste. Kommissionen nævnte ligeledes Kelkoos vidneudsagn, hvorefter de indtægter, der skabtes ved, at denne tjeneste blev vist i de generiske resultater, var næsten 20% højere end dem, der opstod ved, at den blev vist i tekstannoncerne. Overordnet set dækkede indtægterne fra tekstannoncerne ikke deres omkostninger.
Kommissionen undersøgte herefter substituerbarheden af mobilapplikationer med trafik fra Googles generiske resultater (568.-579. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den fremførte navnlig forskellige elementer. Ifølge Kommissionen krævede anvendelsen af mobilapplikationer forudgående et stærkt varemærke, og det skal umiddelbart fastslås, navnlig i betragtning af oplysningerne i tabel 24, at disse applikationer generelt, sammen med den direkte trafik, udgør mindre end 20% af sammenligningstjenesternes samlede trafik, selv om denne andel kan være højere for visse sammenligningstjenester. Ved en stikprøve på ca. ti sammenligningstjenester, der afgav oplysninger under den administrative procedure, var andelen af denne trafik fra mobilapplikationer kun 5-6%. Flere sammenligningstjenester anførte, at iværksættelsen af dette medium ikke havde øget besøgene på deres internetside væsentligt.
Derpå undersøgte Kommissionen substituerbarheden af denne trafik med den direkte trafik fra Googles generiske resultater (580.-583. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen fremhævede denne trafiks lave andel og anførte, at Google anslog den til 5% for den specialiserede resultatside Google Shopping. Det skal i denne henseende præciseres, at de direkte navigerbare links, som leder størstedelen af trafikken til Google Shopping, og som Google har nævnt i sin argumentation, der er gengivet i præmis 514 ovenfor, ikke bidrager til den direkte trafik til Google Shopping, eftersom disse links fremgår af faneblade, der vises på Googles søgesider og generelle resultatsider. Kommissionen anførte ligeledes, at to sammenligningstjenester i det væsentlige oplyste, at den reklamekampagne uden for internettet, som de havde iværksat for at øge den direkte trafik, ikke havde kunnet kompensere for tabet af trafik fra Googles generiske resultater. Ligesom for mobilapplikationerne krævede forøgelsen af den direkte trafik opbygningen af et forudgående stærkt varemærke, hvilket var for dyrt for sammenligningstjenesterne.
Endelig undersøgte Kommissionen andre trafikkilders substituerbarhed med trafik fra Googles generiske resultater (584.-588. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den behandlede partnerskabsløsninger med tredjeparters internetsider, informationsskrivelser, sociale netværk og generelle søgemaskiner, som konkurrerer med Google. Ifølge Kommissionen er disse løsninger enten for dyre eller for ineffektive.
I den anfægtede afgørelse nævnte Kommissionen således mange grunde, der påviser adgangshindringer, som hindrer sammenligningstjenesterne i at drage fordel af trafikkilder, der er alternativer til trafikken fra Googles generiske resultater, og det er navnlig urigtigt at anføre, at Kommissionen ikke identificerede nogen iboende hindring i disse kilder, som hindrer sammenligningstjenesterne i at udlede trafik heraf.
I stævningen har Google ikke desto mindre anfægtet grundlaget for Kommissionens begrundelse i denne henseende og har med henblik herpå indledningsvis anført et argument om, at disse adgangshindringer afkræftes af den omstændighed, at vareplatformene anvender sådanne alternative trafikkilder (punkt 365, som henviser til punkt 320-324). Dette argument underbygges imidlertid blot af generelle oplysninger, som tilsigter at godtgøre, at internetbrugerne ofte bruger vareplatformene til at indlede deres produktsøgninger, hvilket lader forstå, at internetbrugerne tilgår disse uden at foretage en forudgående søgning. Det, der kan være korrekt for denne type aktør, som generelt har stort kendskab, er ikke nødvendigvis rigtigt for sammenligningstjenesterne.
Google har i replikken endvidere fremhævet en undersøgelse fra Det Forenede Kongeriges konkurrence- og markedsmyndighed, der er fremlagt som bilag C18, hvorefter sammenligningstjenesterne med succes investerer i reklame og udvikling af mærker og reklamerer meget på forskellige medieplatforme. Kommissionen har imidlertid med føje anført, at denne undersøgelse skal afvises, idet den har støttet sig på procesreglementets artikel 85, hvorefter beviserne fremlægges i forbindelse med den første udveksling af processkrifter, medmindre den forsinkede fremlæggelse heraf begrundes. Google har nemlig ikke givet nogen forklaring, der kan begrunde den forsinkede fremlæggelse af denne undersøgelse, selv om selskabet selv havde påberåbt sig denne som svar på Kommissionens »sagsfremstillingsskrivelse« under den administrative procedure, som det fremgår af bilag A7 til og punkt 282 i stævningen.
Hvad angår Googles samlede konklusion på grundlag af denne og andre undersøgelser, hvorefter andre online-tjenester, herunder forskellige specialiserede sammenligningstjenester, med succes anvender alternative trafikkilder, er den for generel og støttet på observationen af andre markeder og gør det således ikke muligt at rejse tvivl om Kommissionens detaljerede analyse i den anfægtede afgørelse med hensyn til sammenligningstjenesterne.
Google har ligeledes i det væsentlige anført, at selv hvis det antages, at de alternative trafikkilder er vanskelige at gennemføre for de konkurrerende sammenligningstjenester, er det ikke Googles ansvar. Spørgsmålet er imidlertid ikke, om Google er ansvarlig for adgangshindringerne for trafikkilder, der er alternativer til trafikken fra selskabets generiske resultater, men om disse hindringer findes. Kommissionens analyse i den anfægtede afgørelse er nemlig, at Google havde skabt adgangshindringer for den trafikkilde, som udgøres af selskabets generiske resultater, over hvilken selskabet kan udøve en kontrol, og at denne kilde ikke kan erstattes effektivt med andre kilder, som selv påvirkes af andre adgangshindringer hvad angår de konkurrerende sammenligningstjenester. På denne baggrund rejser argumentet om, at Google i modsætning til det, der var tilfældet i den sag, der gav anledning til dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
), ikke havde skabt adgangshindringer vedrørende trafikkilder, der er alternativer til trafikken fra selskabets generiske resultater, ikke tvivl om Kommissionens analyse vedrørende sådanne hindringer, som bidrager til den konkurrencebegrænsende virkning af Googles adfærd.
I tredje række har Kommissionen med hensyn til de argumenter, der er gengivet i præmis 514 ovenfor, hvorefter denne institution ikke havde bevist, at de konkurrerende sammenligningstjenester, som havde oplevet vanskeligheder, var lige så effektive som Google, selv om de netop ikke er det, med føje gjort gældende, at den ikke skulle føre dette bevis. Anvendelsen af kriteriet om en lige så effektiv konkurrent er nemlig begrundet i, at der foreligger en prispolitik (f.eks. underbudspriser eller indsnævring af marginerne) med henblik på i det væsentlige at vurdere, om en konkurrent, som præsterer lige så godt som den dominerende virksomhed, der foreholdes denne prisadfærd, og som for ikke straks at blive udelukket fra markedet anvender de samme priser i forhold til sine kunder som de priser, som denne virksomhed anvender, skal gøre dette med tab og ved at øge dette tab, hvorved den foranlediges til at forlade markedet på sigt (jf. i denne retning dom af 6.10.2015, Post Danmark,
C-23/14
,
EU:C:2015:651
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis). I det foreliggende tilfælde vedrører den praksis, som Google er blevet foreholdt, ikke priserne.
Desuden er en »lige så effektiv konkurrent« principielt en hypotetisk konkurrent, som således antages at anvende de samme priser over for sine kunder som den dominerende virksomhed, samtidig med at den skal afholde de samme omkostninger som denne, eller som denne lader sine konkurrenter afholde, hvis den sælger dem et input til det endelige produkt (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
-
). Anvendelsen af kriteriet om en lige så effektiv konkurrent tilsigter at godtgøre, at selv en lige så effektiv konkurrent som den virksomhed, der er ophavsmand til den omhandlede prispolitik, ikke på lang sigt kan imødegå denne ved at tilbyde de samme priser, idet den ikke kan støtte sig på den magt, som den dominerende stilling giver. Denne konkurrent er således i princippet ikke en reel konkurrent, hvis faktiske effektivitet kan vurderes, sådan som Google har villet gøre i forhold til de andre sammenligningstjenester. Anvendelsen af dette kriterium, som består i at sammenligne priser og omkostninger, gav således ikke mening i det foreliggende tilfælde, eftersom det identificerede konkurrencemæssige problem ikke var et prisproblem.
Selv hvis det antages, at en konkurrencemyndighed som Kommissionen kan sammenligne flere virksomheders faktiske effektivitet ved at foretage en grundig undersøgelse af de forskellige parametre for deres aktiviteter, kan en sådan undersøgelse endvidere kun give objektive resultater, hvis konkurrencevilkårene netop ikke er blevet fordrejet af en konkurrencebegrænsende adfærd. En sådan undersøgelse kan dermed ikke i sig selv tjene til at fastlægge, om en sådan adfærd foreligger.
Som det er anført i præmis 441 ovenfor, følger heraf i det foreliggende tilfælde, at Kommissionen alene skulle godtgøre de potentielle virkninger med udelukkelse eller begrænsning af konkurrencen som følge af den omhandlede praksis, uanset om Google på området for produktsammenligning var »mere effektiv« end de andre sammenligningstjenester, hvilket netop ikke kan afgøres, når en praksis kan fordreje konkurrencevilkårene.
Hvad i sidste række angår CCIA’s argumenter, som er gengivet i præmis 516 ovenfor, skal det fastslås, at disse argumenter, som vedrører Kommissionens tilsidesættelse af kendetegnene ved tosidede markeder på internettet og deres økonomiske model, den innovationsindsats, der foranledigede Google til at udvise denne adfærd, og fraværet af en konkurrencebegrænsende strategi hos sidstnævnte, ikke er en kritik af analysen af virkningerne af den omhandlede praksis, men en kritik af analysen af denne praksis’ eventuelt konkurrencebegrænsende art. De skal dermed forkastes som uvirksomme, idet de er blevet fremsat til støtte for CCIA’s anbringende, der tilsigter at fastslå, at »afgørelsen ikke godtgør, at adfærden kunne skabe konkurrencebegrænsende virkninger«.
Følgelig skal Googles fjerde anbringendes tredje led om, at Kommissionen ikke påviste konkurrencebegrænsende virkninger, der skyldtes den omhandlede praksis, på de nationale markeder for produktsammenligningstjenester, forkastes, henset til den foreløbige konklusion i præmis 527 ovenfor og til forkastelsen af Googles og CCIA’s argumenter.
4.

Det første anbringendes tredje led og det andet anbringendes tredje led om objektive begrundelser
a)

Googles begrundelser med hensyn til visningen af Product Universals (det første anbringendes tredje led)
1)

Parternes argumenter
Google har gjort gældende, at selskabet under den administrative procedure godtgjorde, at det havde forbedret kvaliteten på den tjeneste, som det tilbød brugerne, ved at vise Product Universals, som det gjorde. Dette er en konkurrencefremmende begrundelse for selskabets adfærd.
I den anfægtede afgørelse rejste Kommissionen ikke tvivl om den omstændighed, at de specialiserede produktresultater blev vist samlet på de generelle resultatsider. Kommissionen fandt blot, at Google skulle have vist de specialiserede produktresultater fra de konkurrerende sammenligningstjenester efter de »samme underliggende fremgangsmåder og metoder« som selskabets egne, uden at denne institution tog stilling til de konkurrencefremmende begrundelser, som Google anførte under den administrative procedure, eller afvejede dem med de negative virkninger, som den kunne identificere. I den anfægtede afgørelse tilbagevises Googles begrundelser for sin praksis således ikke, og det forsøges ikke at besvare selskabets forklaringer eller at foretage den i henhold til retspraksis fornødne afvejning.
Desuden anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke, hvordan Google kunne vise de konkurrerende sammenligningstjenesters specialiserede produktresultater efter de »samme underliggende fremgangsmåder og metoder« som selskabets egne, selv om Google forklarede denne institution, at det var umuligt. I denne henseende har Google anført, at selskabet ikke havde kendskab til konkurrenternes regler for udvælgelse af resultater, hvorfor det ikke kunne vurdere dem i forhold til de andre resultater, som forskellige sammenligningstjenester foreslog. Selskabet har gjort gældende, at det ikke kunne forudse eller inden for tilstrækkeligt korte frister opnå svar på en konkret søgning, som en internetbruger foretog, og endelig at det ikke kunne anvende sine mekanismer for kvalitetskontrol på de konkurrerende sammenligningstjenester. Kommissionen forkastede ikke disse forklaringer i den anfægtede afgørelse, men forlangte fortsat en sådan visning efter de samme underliggende fremgangsmåder og metoder af Google. På denne baggrund tilkom det Kommissionen at godtgøre, hvordan Google kunne have handlet med realistiske og gennemførlige løsninger, hvilket den ikke gjorde. I denne henseende tog Kommissionen fejl, idet den antog, at den i Googles forslag under drøftelserne med henblik på at afslutte proceduren med en afgørelse om accept af tilsagn og i Googles interne overvejelser så bevis for muligheden for en sådan visning. Forslagene bestod nemlig ikke i at klassificere de sammenligningstjenester, som konkurrerede med Google efter de samme underliggende fremgangsmåder og metoder som dem, der blev anvendt på selskabets egne specialiserede produktsøgningsresultater.
Google har i replikken gentaget, at selskabet af tekniske årsager ikke kunne vise resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester i Product Universals uden at skade kvaliteten på sine søgeresultater, sådan som det forklarede under hele den administrative procedure, uden at der blev taget hensyn hertil i den anfægtede afgørelse. Googles begrundelser under den administrative procedure vedrørte i modsætning til, hvad Kommissionen har anført, fuldt ud det angivelige misbrug.
CCIA har fremhævet, at der i den anfægtede afgørelse kun benyttes tre sider til Googles objektive begrundelser og kun en enkelt betragtning til at undersøge, om den korrigerende foranstaltning, som Google blev anmodet om, var teknisk mulig.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
BDZV har til støtte for Kommissionen anført, at denne institution ikke skulle foreskrive præcise tekniske løsninger med henblik på at bringe det konstaterede misbrug til ophør.
2)

Rettens bemærkninger
Det fremgår af fast retspraksis, at en dominerende virksomhed kan begrunde handlinger, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF, ved at godtgøre, enten at dens adfærd er objektivt nødvendig ud fra et teknisk eller kommercielt synspunkt, eller at den udelukkelsesvirkning, som den medfører, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Den objektive nødvendighed kan følge af kommercielle overvejelser, f.eks. for at beskytte sig mod en illoyal konkurrence eller for at tage hensyn til forhandlinger med kunderne (jf. i denne retning dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen,
27/76
,
EU:C:1978:22
, præmis
-
, og af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen,
322/81
,
EU:C:1983:313
, præmis
), men ligeledes af tekniske begrundelser vedrørende f.eks. opretholdelsen af den omhandlede vare eller tjenesteydelses præstation eller en forbedring af denne præstation (jf. i denne retning dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
og
).
Hvad angår effektivitetsgevinster tilkommer det den dominerende virksomhed at godtgøre, at de sandsynlige effektivitetsgevinster, som den omhandlede adfærd kan medføre, opvejer sandsynlige negative virkninger for konkurrencen og forbrugernes interesser på de relevante markeder, at effektivitetsgevinsterne er opnået eller vil kunne opnås som følge af den pågældende adfærd, at denne adfærd er afgørende for at opnå disse gevinster, og at adfærden ikke udelukker den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende faktiske eller potentielle konkurrencekilder (dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
), hvorfor den nævnte virksomhed ikke kan nøjes med at fremføre vage, generelle og teoretiske argumenter på dette punkt eller udelukkende henvise til sine egne forretningsmæssige interesser (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Skønt det påhviler Kommissionen at bevise, at de omstændigheder foreligger, der udgør gerningsindholdet i en overtrædelse af artikel 102 TEUF, er det den berørte dominerende virksomhed, og ikke Kommissionen, det påhviler i givet fald at gøre en eventuel begrundelse gældende og i den forbindelse fremsætte argumenter og fremlægge beviser. Hvis Kommissionen agter at fastslå, at der foreligger misbrug af dominerende stilling, tilkommer det den derefter at godtgøre, at de argumenter og beviser, den pågældende virksomhed har påberåbt sig, ikke kan tages til følge, og at den angivne begrundelse derfor ikke kan tiltrædes (dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
).
Google har i det væsentlige for det første anført, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke tilbageviste de begrundelser, som selskabet havde givet for sin praksis under den administrative procedure, og ikke forsøgte at besvare disse forklaringer eller foretage den i medfør af retspraksis påkrævede afvejning, og for det andet at Kommissionen ikke anførte, hvorledes selskabet kunne vise de konkurrerende sammenligningstjenesters specialiserede produktsøgningsresultater efter de samme underliggende fremgangsmåder og metoder som dem, der blev anvendt på selskabets egne, selv om dette var teknisk umuligt.
I det foreliggende tilfælde tilkommer det således Retten at undersøge, om de forhold, som Google har fremført, i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, kan begrunde denne adfærd som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 551-553 ovenfor.
I den anfægtede afgørelses afsnit 7.5 undersøgte Kommissionen de forhold, som Google fremførte under den administrative procedure, om objektive begrundelser og effektivitetsgevinster. Som det er anført i 655.-659. betragtning til den anfægtede afgørelse, uden at Google har anfægtet denne fremlæggelse i stævningen, fremsatte selskabet i det væsentlige en række argumenter. I første række har selskabet gjort gældende, at tilpasningsmekanismerne og de generiske resultater gav en konkurrencefremmende fordel ved at bevare disse resultaters kvalitet. I anden række har det gjort gældende, at placeringen og præsentationen af Product Universals samt disses fremstillingsmekanismer gav en konkurrencefremmende fordel ved at sikre den bedste kvalitet af dets søgetjeneste til gavn for internetbrugerne og sælgerne på internettet. I tredje række har selskabet gjort gældende, at såfremt det skulle placere og præsentere de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater på samme måde som sin egen sammenligningstjenestes resultater på sine generelle resultatsider, ville dette reducere konkurrencen, for det første fordi det er grundlæggende for konkurrencen og internetbrugernes forventninger, at hver sammenligningstjeneste viser sine egne resultater, og for det andet ville det reducere mulighederne for at gøre rummene på selskabets generelle resultatsider rentable. I fjerde række har selskabet anført, at det ud fra et teknisk synspunkt ikke kunne klassificere de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater sammen med sine egne på sammenhængende vis, og at en sådan klassificering desuden ville ændre dem til produktresultater fra dets egen sammenligningstjeneste. I femte række fremsatte Google under den administrative procedure et argument om en tilsidesættelse af selskabets grundlæggende rettigheder, men det har ikke i stævningen anfægtet Kommissionens svar herpå i den anfægtede afgørelse.
Googles tre første argumenter, der er gengivet i præmis 557 ovenfor, består, som de er fremlagt i stævningen, i at anføre de konkurrencefremmende kendetegn ved selskabets adfærd, i den forstand at denne adfærd forbedrede kvaliteten på dets søgetjeneste. Sådanne argumenter indgår i princippet i en påvisning, som det er anført i præmis 551 ovenfor, af, at den udelukkelsesvirkning, som den påtalte adfærd medfører, opvejes, endog overvindes, af effektivitetsgevinster, som ligeledes er til gavn for forbrugerne. Det fjerde argument, der er gengivet i præmis 557 ovenfor, tilsigter at anføre tekniske begrænsninger, som hindrede Google i at sikre den af Kommissionen ønskede ligebehandling mellem resultaterne fra selskabets sammenligningstjeneste og de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater. Endelig har Google gjort gældende, at selskabet hele tiden forsøgte at forbedre den produktsammenligningstjeneste, som brugerne blev tilbudt, i overensstemmelse med betænkelighederne om en konkurrence på ydelser, men at dette skete inden for grænserne for det teknisk mulige. Kommissionen foreholdt selskabet, at det ikke sikrede en ligebehandling mellem resultaterne, som det ikke kunne sikre af tekniske årsager.
I 661. og 662. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, henset til Googles argumenter, som er gengivet i præmis 557 ovenfor, at den ikke forbød Google at anvende tilpasningsmekanismer, ligesom den ikke forbød selskabet at vise sine specialiserede søgeresultater på sine generelle resultatsider, når det fandt, at de var relevante eller hensigtsmæssige for en søgning, men at det identificerede misbrug bestod i, at der ikke blev anvendt de samme kriterier for placering og præsentation på resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste og på de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater.
Det fremgår af dette svar, at Kommissionen ikke benægtede, at tilpasningsalgoritmerne for de generiske resultater eller kriterierne for placering og præsentation af Googles specialiserede produktresultater kunne udgøre konkurrencefremmende forbedringer af den tjeneste, som selskabet tilbyder, sådan som selskabet anførte inden for rammerne af de to første argumenter, der er gengivet i præmis 557 ovenfor, men denne institution fremhævede med føje, at Google ikke havde fremført noget argument med hensyn til den forskellige behandling i denne henseende af resultaterne fra dets egen sammenligningstjeneste og de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater. Med andre ord fandt Kommissionen i det væsentlige, at Google ikke havde fremført noget forhold for at godtgøre, at de to konkurrencefremmende fordele, som selskabet anførte, opvejede, endda overvandt, de negative virkninger for konkurrencen med hensyn til denne forskellige behandling, som denne institution havde identificeret i de foregående afsnit i den anfægtede afgørelse.
Dernæst besvarede Kommissionen i den anfægtede afgørelse, henset til Googles tredje argument, som er gengivet i præmis 557 ovenfor, og som generelt tilsigtede at godtgøre, at den af Kommissionen ønskede ligebehandling faktisk reducerede konkurrencen, dette arguments to led i 663. og 664. betragtning, idet den for det første anførte, at Google ikke havde godtgjort, at internetbrugerne forventede, at en søgemaskine gav resultater fra en enkelt kilde, og at de i det foreliggende tilfælde ikke var bekendt med, at Product Universals vistes på grundlag af andre mekanismer end dem, der blev anvendt på de generiske resultater, og for det andet at sikringen af ligebehandling mellem Googles sammenligningstjeneste og selskabets konkurrenter på dets generelle resultatsider ikke hindrede, at visse rum på disse sider, som Google kontrollerede, blev gjort rentable.
Kommissionens svar består for det første i at påvise, at Googles valg om at placere og præsentere sine produktresultater mere fordelagtigt end konkurrenternes resultater i modsætning til, hvad selskabet har gjort gældende, ikke er bedre for konkurrencen end den situation, hvor der sikres ligebehandling på området. Det er i denne henseende med føje, at Kommissionen udtrykte tvivl om, at internetbrugerne forventer alene at finde resultater fra en enkelt specialiseret søgemaskine på de generelle resultatsider. I det foreliggende tilfælde foretages den omhandlede forskellige behandling med hensyn til placering og præsentation, som Kommissionen har anført, nemlig på de generelle resultatsider, af hvilke internetbrugerne principielt forventer resultater fra hele internettet, som leveres uden forskelsbehandling og gennemsigtigt, hvilket i øvrigt ligeledes fremgår af de betragtninger, der er anført i præmis 178 ovenfor.
Kommissionens svar, der er gengivet i præmis 561 ovenfor, består for det andet i at afvise, at Google kan blive straffet økonomisk ved at sikre ligebehandling med hensyn til placering og præsentation af sine egne produktresultater og konkurrenternes produktresultater på sine generelle resultatsider. I stævningen har Google ikke anført et argument for hensigtsmæssigt at anfægte denne vurdering, og selv hvis det antages, at Google straffes økonomisk ved at gøre sin tjeneste tilgængelig for sammenligningstjenesterne på samme betingelser som sin egen, er dette ikke en gyldig grund for selskabets konkurrencebegrænsende adfærd.
I modsætning til, hvad der er gjort gældende i stævningen, tog Kommissionen således stilling til den begrundelse, der er fremført i forbindelse med Googles tredje argument, uden at selskabet har været i stand til at rejse tvivl om begrundelsen for dette standpunkt.
Følgelig afviste Kommissionen med føje Googles tredje argument, som tilsigtede at fremføre de konkurrencefremmende kendetegn ved selskabets adfærd, idet den afviste den form for kendetegn, der var fremført med dette argument.
Kommissionens fremgangsmåde med hensyn til de tre første argumenter om de konkurrencefremmende fordele, der udledes af den omhandlede praksis, er så meget desto mere begrundet, for det første idet denne praksis, som fremgår af 593.-596. betragtning til den anfægtede afgørelse og af undersøgelsen af det tredje og det fjerde anbringende, kan fortrænge konkurrerende sammenligningstjenester, hvilket kan føre til højere priser for sælgerne, højere priser for forbrugerne og mindre innovation for såvel de konkurrerende sammenligningstjenester som for Googles sammenligningstjeneste. For det andet kan den omhandlede praksis, som det fremgår af 597.-600. betragtning til den anfægtede afgørelse, begrænse forbrugernes valg inden for sammenligningstjenester, ikke alene som følge af det reducerede antal sammenligningstjenester på markedet, henset til udelukkelsesvirkningen af denne praksis, sådan som den er identificeret i den anfægtede afgørelses afsnit 7.3.1 og 7.3.2, men ligeledes, som det fremgår af 598. betragtning til den anfægtede afgørelse, som følge af omdirigeringen af forbrugernes opmærksomhed mod Googles sammenligningstjeneste på grund af den øgede synlighed af disse resultater til trods for, at disse resultater ikke nødvendigvis er mere relevante end de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater (jf. præmis 296-299 ovenfor).
Google har endvidere ikke godtgjort, hvorledes det andet aspekt af den omtvistede praksis, nemlig nedrykningen af et betydeligt antal konkurrerende sammenligningstjenester på selskabets generelle resultatsider med tilpasningsalgoritmer, kunne skabe effektivitetsgevinster.
På denne baggrund ses dette forhold – selv hvis det antages, at den omhandlede praksis kunne forbedre oplevelsen for visse internetbrugere ved en fremhævelse og rangorden af resultaterne af produktsøgningerne – på ingen måde at kunne opveje de negative virkninger af denne praksis på konkurrencen og forbrugernes interesser samlet set i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 553 ovenfor. Under alle omstændigheder har Google ikke ført bevis for det modsatte, selv om det påhvilede selskabet at gøre dette, som det er anført i præmis 554 ovenfor.
Googles fjerde argument, som er gengivet i præmis 557 ovenfor, bestod i at angive en objektiv begrundelse for selskabets adfærd baseret på et teknisk krav. Argumentet tilsigtede at godtgøre, at Google i modsætning til, hvad Kommissionen antog, rent teknisk ikke kunne klassificere de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater sammen med sine egne på sammenhængende vis, og at en sådan klassificering desuden ville ændre dem til produktresultater fra Google.
Kommissionen svarede i 671. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Google ikke havde godtgjort, at selskabet ikke kunne anvende de samme fremgangsmåder og metoder til at bestemme placeringen og præsentationen af resultaterne fra sin egen sammenligningstjeneste og de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater. Kommissionen har tilføjet, at Googles forslag under drøftelserne med henblik på at afslutte proceduren med en afgørelse om accept af tilsagn samt Googles interne overvejelser udgjorde et bevis for muligheden for ligebehandling på området.
I denne henseende forklarede Google under den administrative procedure, som det fremgår af 659. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som selskabet har bekræftet i stævningens punkt 130-138, at det ikke kunne anvende de samme udvælgelseskriterier på de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater og sine egne produktresultater, og med andre ord kunne selskabet ikke udvælge de bedste svar blandt alle de svar, som sammenligningstjenesterne, herunder dets egen, kunne give på en internetbrugers produktsøgning. Selskabet anførte i denne forbindelse i det væsentlige den omstændighed, at det hverken havde kendskab til opbygningen og indholdet af de konkurrerende sammenligningstjenesters databaser eller til deres katalogiserings- og indekseringsmetoder, ligesom det ikke havde kendskab til deres specialiserede algoritmer, der førte til at foreslå bestemte resultater efter internetbrugerens søgning, og at det derfor hverken kunne vurdere kvaliteten af resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester i forhold til sine egne resultaters kvalitet eller forudse det resultat, som a fortiori kunne gives af hundreder af sammenligningstjenester på internetbrugerens konkrete søgning. Det var ikke realistisk for Google at forsøge at afhjælpe det forhold, at det var umuligt at forudse de svar, som de konkurrerende sammenligningstjenester kunne give på internetbrugerens konkrete søgning, ved selv at henvise denne søgning til hundreder af disse sammenligningstjenester og derefter sammenligne alle de afgivne svar. Dette indebærer i hvert fald alvorlige forsinkelser i svaret til den internetbruger, som har spurgt Google, hvilket forringer kvaliteten af selskabets tjeneste. Det eneste, Google kunne gøre og allerede gør, var med systemet Universal Search at sammenligne sine egne specialiserede produktresultater med sine generiske resultater, idet selskabet var bekendt med metoden til fremstilling heraf. Eftersom selskabets generiske resultater imidlertid kun omfatter de konkurrerende sammenligningstjenesters specialiserede resultater ved hjælp af fremgangsmåden »crawling« med indeksering og algoritmer for den generelle søgning, gav denne sammenligning med Universal Search ikke mulighed for at sammenligne Googles produktresultater med de resultater, som de konkurrerende sammenligningstjenester faktisk ville have givet, hvis de havde modtaget de produktsøgninger, som Google modtog, direkte.
For det første skal det imidlertid, for så vidt som Googles fjerde argument kan forstås således, at de skadelige virkninger for konkurrencen, som ledsager de effektivitetsgevinster, der er knyttet til forbedringen af selskabets søgetjeneste, ikke kunne undgås teknisk, og at Google i det væsentlige ikke kunne gøre det bedre end det, selskabet havde gjort for at forbedre sin søgetjeneste, fastslås, at den adfærd, som Google er blevet foreholdt, ikke ved at føre til nedrykning af mange konkurrerende sammenligningstjenester og ved at aflede brugernes opmærksomhed fra de nævnte sammenligningstjenesters resultater kunne skabe effektivitetsgevinster ved at forbedre oplevelsen for brugeren (jf. præmis 566 og 567 ovenfor), og at disse effektivitetsgevinster, selv hvis de antages at foreligge, på ingen måde ses at kunne opveje de betydelige aktuelle eller potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, som skabes af denne praksis, for konkurrencen og forbrugernes interesser samlet set (jf. præmis 568 ovenfor). Når der ikke foreligger sådanne effektivitetsgevinster, er det uden betydning, at det, der er gjort for at opnå disse, ikke kunne gennemføres ud fra et teknisk synspunkt på anden vis end med den af Kommissionen sanktionerede praksis.
For det andet har Kommissionen inden for rammerne af afgrænsningen af overtrædelsen under alle omstændigheder ikke foreholdt Google, at selskabet ikke sammenlignede sine produktresultater med de produktresultater, som de konkurrerende sammenligningstjenester gav på internetbrugernes produktsøgninger, ved at anvende de samme fremgangsmåder og metoder, og navnlig de samme algoritmer som dem, selskabet anvender på sine specialiserede søgninger.
Kommissionen beklagede, at Google ikke anvendte de samme fremgangsmåder og metoder til at bestemme placeringen og præsentationen af resultaterne fra sin egen sammenligningstjeneste og resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester, som kunne vises på selskabets generelle resultatsider, idet anvendelsen af forskellige fremgangsmåder og metoder med henblik på placering og præsentation af dets egne resultater og de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater førte til favorisering af resultaterne fra dets egen sammenligningstjeneste og til en nedrykning af resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester på dets generelle søgesider.
I den anfægtede afgørelse beklagede Kommissionen således ikke, at Google ikke har indført en ny type resultater på sine generelle resultatsider, nemlig resultater fra konkurrerende sammenligningstjenester, som faktisk blev givet, hvis internetbrugerens konkrete søgning blev foretaget direkte på nævnte konkurrerende sammenligningstjenesters søgemaskine, og den tilstræbte heller ikke andet end Googles ligebehandling hvad angår placering og præsentation mellem to typer resultater, ligesom den ikke beklagede, at Google ikke foretog de sammenligninger, som selskabet angav, at det ikke kunne foretage mellem de produktresultater, som det selv gav, og de produktresultater, som de konkurrerende sammenligningstjenester ville give på samme konkrete søgning. Dette er i øvrigt grunden til, at Google ikke kan foreholde Kommissionen, at den ikke tilbageviste selskabets tekniske forklaringer, og at det, som det anførte under den administrative procedure, ikke kan foreholde denne institution at have pålagt selskabet at ændre de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater til produktresultater fra Google ved at anvende de samme fremgangsmåder og metoder for udvælgelse på disse som på sine egne resultater.
Selv om Google ikke kunne anvende identiske underliggende fremgangsmåder og metoder med henblik på at foretage en ensartet sammenligning af resultaterne fra sin egen sammenligningstjeneste med de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater, navnlig fordi selskabet ikke havde adgang til de konkurrerende sammenligningstjenesters databaser og til deres produktudviklingsalgoritmer, har det i øvrigt ikke godtgjort, at det var forhindret i at anvende fremgangsmåder og metoder på de nævnte resultater, som førte til ensartet behandling hvad angår placering og præsentation af resultaterne fra selskabets sammenligningstjeneste og fra de konkurrerende sammenligningstjenester.
Det skal endvidere bemærkes, som det er anført i præmis 554 ovenfor, at det tilkommer den virksomhed, som påberåber sig sådanne begrundelser for sin adfærd, at føre overbevisende bevis herfor, og at det ikke er den konkurrencemyndighed, som undersøger denne adfærd, der umiddelbart skal godtgøre, at sådanne begrundelser ikke foreligger. Dette gælder i øvrigt så meget desto mere, når den pågældende virksomhed er den eneste, der har kendskab til denne objektive begrundelse eller helt naturligt er bedre placeret end Kommissionen til at afsløre eksistensen heraf og godtgøre dennes relevante karakter (dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen,
T-321/05
,
EU:T:2010:266
, præmis
).
Det kan for fuldstændighedens skyld endvidere bemærkes, at Kommissionen ikke desto mindre i 671. betragtning til den anfægtede afgørelse fremsatte argumenter med henblik på at godtgøre, at det var muligt at anvende fælles fremgangsmåder og metoder for at bestemme placeringen og præsentationen på Googles generelle resultatsider af dette selskabs produktresultater og de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater, der kan vises i de generiske resultater. Kommissionen støttede sig på Googles forslag under drøftelserne med henblik på at afslutte proceduren med en afgørelse om accept af tilsagn og på Googles interne overvejelser. For at anfægte disse argumenter har dette selskab i stævningens punkt 140-142 kun fremført modargumenter, der tilsigter at godtgøre, at disse drøftelser og overvejelser ikke vedrørte klassificeringen af de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater og af Googles produktresultater efter de samme fremgangsmåder og metoder. Disse modargumenter vedrører imidlertid ikke det forhold, at det var umuligt at placere og præsentere Googles produktresultater og selskabets generiske resultater, der kan indhente de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater, efter de samme kriterier.
På denne baggrund skal det første anbringendes tredje led om en begrundelse for visningen af Product Universals forkastes.
b)

Googles begrundelser vedrørende visningen af Shopping Units (det andet anbringendes tredje led)
1)

Parternes argumenter
Google har i det væsentlige anført de samme argumenter imod den anfægtede afgørelse hvad angår Kommissionens vurdering heri af begrundelserne for visningen af Shopping Units som med hensyn til visningen af Product Universals (jf. præmis 544 og 546 ovenfor).
Google har indledningsvis anført, at Kommissionen begik den samme form for fejl ved i den anfægtede afgørelse ikke at forklare, hvorfor de konkurrencefremmende fordele som følge af oprettelsen af Shopping Units ikke kunne begrunde disse. Google har i denne henseende, med henblik på at begrunde de konkurrencefremmende aspekter ved sin adfærd, anført, at Shopping Units giver bedre svar på produktsøgninger end tekstannoncerne.
Dernæst har Google som objektive behov anført, at ligesom med hensyn til Product Universals og af de samme grunde kunne selskabet ikke sammenligne sine produktannoncer i Shopping Units med de produktannoncer, der skabtes af de konkurrerende sammenligningstjenester, efter andre metoder end selskabets. Kommissionen behandlede ikke dette aspekt, selv om den var forpligtet hertil. Den identificerede heller ikke andre løsninger som et alternativ.
Endelig har Google anført, at selskabet allerede inkluderede annoncer fra de konkurrerende sammenligningstjenester i Shopping Units, ligesom andre annoncørers annoncer. Selskabet har ikke blot anført dette for at bestride favoriseringen af sin egen sammenligningstjeneste, som det er anført i præmis 304 ovenfor, men ligeledes for at fremhæve, at Kommissionen ikke havde identificeret andre realistiske og gennemførlige løsninger end det, selskabet allerede gjorde for at vise annoncer fra de konkurrerende sammenligningstjenester. Google har gjort gældende, at søgemaskinen Bing har samme fremgangsmåde som selskabet, og at Kelkoo også tilbød en lignende løsning under den administrative procedure, uden at Kommissionen kritiserede disse metoder.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
2)

Rettens bemærkninger
Der skal henvises til præmis 551-554 ovenfor vedrørende de begrundelser, som en dominerende virksomhed kan give for sine handlinger, der kan falde ind under anvendelsesområdet for artikel 102 TEUF, med henblik på at godtgøre, at de ikke er omfattet heraf.
Det følger af 655.-659. betragtning til den anfægtede afgørelse, der fremgår af afgørelsens afsnit 7.5 vedrørende undersøgelsen af de forhold, som Google fremførte under den administrative procedure, om objektive begrundelser og effektivitetsgevinster, at Google fremførte de samme argumenter for at begrunde visningen af Shopping Units og af Product Universals. Som det er anført i præmis 557 ovenfor, har Google i stævningen ikke anfægtet fremstillingen af disse argumenter. Inden for rammerne af det andet anbringendes tredje led har Google i sine processkrifter specifikt anfægtet Kommissionens fælles svar vedrørende Product Universals og Shopping Units i den anfægtede afgørelse på selskabets andet og femte argument, som blev fremsat under den administrative procedure, og som er nævnt i præmis 557 ovenfor (656. og 659. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Med hensyn til det andet argument, som består i, at Google fremhævede de konkurrencefremmende kendetegn ved sin adfærd, nemlig at placeringen og præsentationen af Shopping Units samt deres fremstillingsmekanisme gav en konkurrencefremmende fordel, idet dette sikrede en høj kvalitet for dets søgetjeneste på internettet til fordel for internetbrugerne og sælgerne på internettet, gav Kommissionen heri fælles svar hvad angår begrundelsen for visningen af Shopping Units og for visningen af Product Universals.
Der er i denne forbindelse ikke grundlag for, at analysen skulle falde anderledes ud end den, der er anført i præmis 559-568 ovenfor. Navnlig godtgør den omstændighed, at Shopping Units ifølge Google indeholder bedre svar på produktsøgninger end tekstannoncer, på ingen måde, at en sådan konkurrencefremmende fordel opvejede, eller endda overvandt, de negative virkninger for konkurrencen af Googles adfærd, som Kommissionen identificerede. Selv om Google i et bilag til stævningen endvidere har anført, at svarene er mere relevante og således af bedre kvalitet, når de hidrører fra et betalt budgivningssystem (Shopping Units), end når de vises uden en forudgående kommerciel modydelse, som det var tilfældet i perioden med Product Universals, overbeviser dette udsagn ikke om, at et sådant system er det bedste, navnlig fordi dette system reducerer antallet af resultater, der kan vises, og således reducerer forbrugerens valg.
Med hensyn til Googles femte argument under den administrative procedure, som er gentaget i stævningen, vedrørende det forhold, at det var teknisk umuligt at klassificere de forskellige resultater fra selskabets egen sammenligningstjeneste og de konkurrerende sammenligningstjenester på en sammenhængende måde, og vedrørende den omstændighed, at selv om dette var muligt, ville det omdanne alle disse resultater til Googles resultater, gav Kommissionen fælles svar hvad angår den anførte begrundelse for visningen af Shopping Units og for visningen af Product Universals.
Der er ikke grundlag for, at analysen skulle falde anderledes ud i denne henseende end den, der er anført i præmis 569-578 ovenfor. Ud over at Google, som det er anført i præmis 572 ovenfor, ikke har godtgjort, at oprettelsen af Shopping Units imødegår de konkurrencefremmende betænkeligheder på en sådan måde, at de kan skabe effektivitetsgevinster, der overstiger den skade på konkurrencen, som denne praksis forårsager, og at det derfor er uden betydning, at disse angivelige effektivitetsgevinster ikke kan gennemføres uden at være ledsaget af de pågældende tekniske krav, har Kommissionen, som det fremgår af præmis 575 og 576 ovenfor, nemlig ikke krævet af Google, at selskabet anvender de konkurrerende sammenligningstjenesters specialiserede søgealgoritmer, eller at det vurderer deres resultater i forhold til sine egne resultater på grundlag af sine algoritmer, men har krævet, at selskabet placerer og præsenterer deres resultater uden forskelsbehandling i forhold til resultaterne fra dets egen sammenligningstjeneste med anvendelse af de samme underliggende fremgangsmåder og metoder.
Navnlig godtgør den omstændighed, at Google havde integreret de konkurrerende sammenligningstjenesters annoncer i Shopping Units efter den sædvanlige fremstillingsmetode for sine egne produktannoncer, som det er anført i stævningens punkt 199, forudsat at disse sammenligningstjenester, som Kommissionen har fremhævet, i øvrigt selv bliver produktsælgere, på ingen måde, at det var det eneste, der var muligt med hensyn til sammenligningstjenesterne. Dette godtgør nemlig på ingen måde, at det var teknisk umuligt at sikre, at de konkurrerende sammenligningstjenesters annoncer var til stede i Shopping Units eller i de tilsvarende »bokse« uden forskelsbehandling hvad angår placering og præsentation, uden at disse sammenligningstjenester selv skal sælge de pågældende produkter, og uden at disse annoncer skabes efter Googles metode til fremstilling af produktannoncer. Kommissionen har med føje draget sådanne konklusioner i 671. betragtning til den anfægtede afgørelse. Det skal i denne henseende atter bemærkes, som det allerede er anført i præmis 554 ovenfor, at det tilkommer den virksomhed, som påberåber sig objektive begrundelser for sin adfærd, at føre overbevisende bevis herfor, og at det ikke er den konkurrencemyndighed, som undersøger denne adfærd, der umiddelbart skal godtgøre, at sådanne begrundelser ikke foreligger.
Google kan således ikke med føje gøre gældende, at Kommissionen, henset til den metode til integrationen af de konkurrerende sammenligningstjenesters annoncer i Shopping Units, som selskabet havde oprettet, ikke har identificeret andre realistiske og gennemførlige løsninger til at vise sådanne annoncer heri. De objektive begrundelser, som Google har anført, kunne afvises i betragtning af de argumenter, som var fremført for at godtgøre disse, uden at Kommissionen ved selv at fremlægge en anden metode til integration af de konkurrerende sammenligningstjenesters annoncer i Shopping Units påviser, at den omhandlede adfærd ikke kunne begrundes med tekniske krav. Desuden har Google ikke godtgjort, at den eneste metode til at sikre ligebehandling inden for Shopping Units var at omdanne de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater til resultater fra Google. I sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål om gennemførelsen af den anfægtede afgørelse i sammenligning med det, som Google havde foreslået som tilsagn, har selskabet vist, at det kunne integrere de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater i Shopping Units ved at identificere dem som sådanne.
Det skal endelig tilføjes, at intet i den anfægtede afgørelse giver anledning til at formode, at Kommissionen heri i sidste ende indirekte godkendte den metode til integrationen af de konkurrerende sammenligningstjenesters annoncer i Shopping Units, som selskabet havde oprettet, fordi søgemaskinen Bing handlede på samme måde, eller fordi Kelkoo havde foreslået en lignende løsning.
Som det er anført i præmis 353 ovenfor, har Google i sine processkrifter i øvrigt ikke godtgjort, at selskabet anvender den af Kelkoo foreslåede metode.
På baggrund af det ovenstående skal det andet anbringendes tredje led, som tilsigter at begrunde visningen af Shopping Units, forkastes.
5.

Konklusion om den principale påstand
Det følger af undersøgelsen af anbringenderne vedrørende den konstatering om en overtrædelse af artikel 102 TEUF, som er fastsat i den anfægtede afgørelses artikel 1, at denne konstatering skal tiltrædes hvad angår misbrug af dominerende stilling på de nationale markeder for specialiserede produktsøgninger i de 13 lande, der nævnes i denne bestemmelse. Denne artikel skal imidlertid alene annulleres, for så vidt som den vedrører misbrug af dominerende stilling på de nationale markeder for generel søgning i disse lande på grundlag af, at der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger på disse markeder.
Eftersom Kommissionen med føje konkluderede, at Google havde misbrugt sin dominerende stilling på de nationale markeder for specialiserede produktsøgninger, skal denne institution frifindes, for så vidt som der ligeledes er nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelses artikel 3-5, hvorved Google blev pålagt at bringe den i artikel 1 konstaterede overtrædelse til ophør og at meddele Kommissionen de foranstaltninger, der er truffet i denne henseende, og hvorved der foreskrives tvangsbøder i tilfælde af en tilsidesættelse af disse forpligtelser.
C.

Om den subsidiære påstand om princippet for og størrelsen af bøden
1.

Det sjette anbringendes første led om muligheden for at pålægge en økonomisk sanktion
a)

Parternes argumenter
Det er Googles opfattelse, at såfremt konstateringen af en overtrædelse måtte blive tiltrådt, skulle Kommissionen have undladt at pålægge en sanktion af tre grunde: Den havde for første gang kvalificeret en adfærd, der tilsigtede at forbedre kvaliteten, som misbrug, den havde behandlet sagen som en procedure for accept af tilsagn, og under den administrative procedure afviste den den korrigerende foranstaltning, som den krævede ved den anfægtede afgørelse. CCIA har anført, at en så »umådelig stor« økonomisk sanktion som den, Google – der ikke umiddelbart krænkede konkurrencereglerne – henset til fortilfælde og retspraksis blev pålagt, er et problem for hele erhvervsgrenen og har negative konsekvenser for selskabernes tilskyndelse til innovation.
Google har navnlig fremhævet, at den bøde, som selskabet er blevet pålagt, er den største bøde, som Kommissionen nogensinde har pålagt for konkurrencebegrænsende praksis, og i lighed med CCIA anført, at Kommissionen kun kan pålægge en virksomhed en bøde, hvis virksomheden forsætligt eller uagtsomt har tilsidesat artikel 101 TEUF eller 102 TEUF. Google skulle således ikke kunne være uvidende om sin adfærds konkurrencebegrænsende formål. Selskabet har i denne henseende bl.a. henvist til dom af 11. juli 1989, Belasco m.fl. mod Kommissionen (
246/86
,
EU:C:1989:301
, præmis
). I den anfægtede afgørelse nævnes dog ingen oplysning, som gav Google mulighed for at konstatere, at de forbedringer, som selskabet foretog af sine tjenester, var ulovlige, og at de dermed skulle fjernes eller åbnes for konkurrenterne, navnlig idet Kommissionen i en pressemeddelelse, som ledsagede den anfægtede afgørelse, havde anført, at afgørelsen var »et præjudikat, som [fastsatte] rammerne for vurderingen af lovligheden af denne form for adfærd«. Selskabet kan således end ikke foreholdes at have handlet uagtsomt. I denne henseende har CCIA bl.a. nævnt Kommissionens afgørelse af 22. januar 2019 om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 (AT.40049 – MasterCard II), hvori det blev anerkendt, at MasterCard ikke med rimelighed kunne være bevidst om sin adfærds konkurrencebegrænsende karakter, før Kommissionen accepterede tilsagn fra et andet system for interbankbetalinger, Visa, vedrørende en tilsvarende adfærd. Google har anført, at Kommissionen i tidligere sager har fundet, at sanktioner ikke var passende, når en ny »teori om misbrug« blev udledt eller i tilfælde af uenigheder om den pågældende adfærd i de nationale retsinstansers praksis. Flere afgørelser truffet af de administrative myndigheder eller de nationale retsinstanser, som Google har omtalt, konkluderede, at selskabets adfærd var lovlig. Den omstændighed, at Kommissionen analyserede den adfærd, som Google er blevet foreholdt, som misbrug af dominerende stilling på et marked vedrørende et andet marked, som henhører under begrebet misbrug gennem løftestangseffekt, fratager ikke den anfægtede afgørelse dennes fornyende karakter, idet dette begreb kan dække meget forskellige situationer.
Den omstændighed, at Kommissionen i første omgang behandlede sagen i forbindelse med en procedure for accept af tilsagn, indebærer, at en sanktion efter omstændighederne ikke var på sin plads, som det fremgår af 13. betragtning til forordning nr. 1/2003, af Kommissionens meddelelse om denne form for procedure og af procedurevejledningen fra Kommissionens Generaldirektorat (GD) for Konkurrence, som findes på Kommissionens webside. Kommissionens mulighed for at vende tilbage til den klassiske procedure, hvis proceduren for accept af tilsagn ikke fører til noget, skal ikke blandes sammen med spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede adfærd fortjente en sanktion. I replikken har Google tilføjet, at der i det mindste skulle have været givet forklaringer i denne henseende. CCIA har anført, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en begrundelsesmangel i denne henseende.
Endelig meddelte Kommissionen indledningsvis deltagerne i den administrative procedure, at det ikke var muligt på grundlag af Unionens konkurrenceregler at pålægge Google det, som den i sidste ende pålagde selskabet i den anfægtede afgørelse, nemlig at anvende de samme fremgangsmåder og metoder for på sine generelle resultatsider at vise sine egne produktsammenligningsresultater og de konkurrerende sammenligningstjenesters resultater. Dette viser i det væsentlige ligeledes, at Google ikke kunne have vidst, at selskabet havde overtrådt Unionens konkurrenceregler, eftersom Kommissionen i et vist tidsrum havde anført, at dette ikke var tilfældet.
Indledningsvis har Kommissionen, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, gjort gældende, at den juridiske analyse, som den anfægtede afgørelse er støttet på, ikke indeholder noget nyt. Identifikationen af misbrug af dominerende stilling på et marked med henblik på at udbrede denne stilling til tilstødende markeder er velkendt og Google har forvekslet fastlæggelsen af nye principper med anvendelsen af faste principper på en ny praksis. De fleste sager vedrørende denne form for misbrug er opstået på komplekse områder som i det foreliggende tilfælde, hvilket ikke har hindret Unionens retsinstanser i at tiltræde de alvorlige økonomiske sanktioner, der er pålagt i disse sager. I modsætning til, hvad der var tilfældet i de sager, som CCIA har anført, herskede der i det foreliggende tilfælde ingen usikkerhed om det juridiske kriterium, der fandt anvendelse på vurderingen af Googles adfærd før vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Det forhold, at den virksomhed, der har udvist en adfærd, har subjektivt kendskab til, at denne adfærd udgør misbrug, er under alle omstændigheder ikke en betingelse for at kunne pålægge den en sanktion.
Eftersom Kommissionen har en skønsmargen med henblik på at behandle en sag efter proceduren for accept af tilsagn uden sanktioner eller efter den klassiske procedure, og eftersom den havde flere grunde til at vælge den sidstnævnte procedure, efter at den havde indledt den første, som det er forklaret i 123. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse, generhvervede den derefter beføjelsen til at pålægge en økonomisk sanktion. Desuden lettede de oplysninger, som Google fremlagde under udvekslingen af synspunkter med henblik på accept af tilsagn, i modsætning til, hvad selskabet har gjort gældende, på ingen måde Kommissionens opgave med at konstatere overtrædelsen, hvilket i modsat fald kunne have påvirket sanktionen. Google har nemlig udtrykkeligt nægtet enhver form for overtrædelse.
Endelig har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at det, som den som en foreløbig konklusion under den administrative procedure havde anført, at Google ikke kunne pålægges, nemlig at klassificere alle resultaterne fra produktsammenligningstjenesterne, herunder sin egen, på samme måde i sine generiske resultater, ikke svarer til, hvad den efterfølgende forbød selskabet, eftersom det blev fastslået, at det udgjorde misbrug, nemlig at prioritere dets egen produktsammenligningstjeneste frem for andre på sine generelle resultatsider. Selv om det er muligt at fortolke de af Google anførte standpunkter fra et tidligere kommissionsmedlem med ansvar for konkurrencemæssige problemstillinger anderledes, er disse personlige og kan ikke være bindende for Kommissionen.
b)

Rettens bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at Retten har fuld prøvelsesret med hensyn til de økonomiske sanktioner, som Kommissionen har pålagt for en overtrædelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, hvilket i henhold til artikel 261 TEUF er støttet på artikel 31 i forordning nr. 1/2003. Ud over en simpel legalitetskontrol, som blot gør det muligt at frifinde Kommissionen i annullationssøgsmålet eller annullere den anfægtede retsakt, giver denne fulde prøvelsesret Retten beføjelse til at ændre den anfægtede retsakt, selv om den ikke annulleres, under hensyn til de faktiske omstændigheder med henblik på f.eks. at ændre bødens størrelse ved såvel at nedsætte som forhøje denne (dom af 3.9.2009, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen,
C-534/07 P
,
EU:C:2009:505
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 3.12.1957, ALMA mod Den Høje Myndighed,
8/56
,
EU:C:1957:12
, s. 50, og af 8.2.2007, Groupe Danone mod Kommissionen,
C-3/06 P
,
EU:C:2007:88
, præmis
-
). På denne baggrund kan Retten eventuelt angive andre vurderinger end dem, Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelse med hensyn til den økonomiske sanktion, som Google er blevet pålagt.
Google har som det første argument med henblik på at anfægte den økonomiske sanktion, som selskabet er blevet pålagt, i det væsentlige anført, at det, henset til den nye karakter af analysen i den anfægtede afgørelse vedrørende den adfærd, som det er blevet foreholdt, ikke forsætligt eller uagtsomt kan have overtrådt artikel 102 TEUF, hvorfor det ikke kan pålægges en sanktion.
Det fremgår i denne henseende af artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003, at Kommissionen kan pålægge virksomheder bøder, hvis de »forsætligt eller uagtsomt« overtræder artikel 102 TEUF.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en overtrædelse blev begået forsætligt eller uagtsomt, følger det af retspraksis, at den første situation foreligger, når den pågældende virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende (jf. i denne retning dom af 1.2.1978, Miller International Schallplatten mod Kommissionen,
19/77
,
EU:C:1978:19
, præmis
, af 8.11.1983, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen,
96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82
,
EU:C:1983:310
, præmis
, og af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
C-295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, præmis
). En virksomhed kan ikke desto mindre også pålægges en sanktion, hvis den har overtrådt artikel 102 TEUF uagtsomt, idet valget mellem denne anden situation, som åbner muligheden for at pålægge en sanktion, og den første situation udgør alternativer (jf. i denne retning kendelse af 25.3.1996, SPO m.fl. mod Kommissionen,
C-137/95 P
,
EU:C:1996:130
, præmis
-
).
I denne henseende anførte Kommissionen i 723.-729. betragtning til den anfægtede afgørelse med henblik på at godtgøre, at Google forsætligt eller uagtsomt havde overtrådt artikel 102 TEUF, at selskabet ikke kunne have været uvidende om for det første at have en dominerende stilling på de pågældende nationale markeder for generel søgning, og for det andet om at dets adfærd udgjorde misbrug af denne dominerende stilling. Kommissionen har tilføjet, at det forhold, at den præcise form af den omhandlede adfærd ikke havde været genstand for tidligere afgørelser, ikke var til hinder for at pålægge en bøde. Hvad angår konstateringen af, at Google ikke kunne have været uvidende om, at dets adfærd udgjorde misbrug, begrundede Kommissionen sin konstatering ved at anføre, at anvendelsen af en dominerende stilling på et marked for at udbrede denne stilling til et eller flere tilstødende markeder udgjorde en velkendt form for misbrug, idet det afviger fra konkurrence på ydelser. Med henvisningen til 334. betragtning til den anfægtede afgørelse henviste Kommissionen bl.a. til dom af 3. oktober 1985, CBEM (
311/84
,
EU:C:1985:394
, præmis
), af 14. november 1996, Tetra Pak mod Kommissionen (
C-333/94 P
,
EU:C:1996:436
, præmis
), af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
), af 7. oktober 1999, Irish Sugar mod Kommissionen (
T-228/97
,
EU:T:1999:246
, præmis
), og af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
). Kommissionen fremhævede ligeledes, at den den 13. marts 2013 havde tilsendt Google en foreløbig vurdering, hvor den anførte, hvorledes selskabets adfærd var i strid med artikel 102 TEUF.
De domme, der er nævnt i præmis 609 ovenfor, giver, fortolket i deres sammenhæng, som det fremgår af præmis 162 og 163 ovenfor, ganske vist ikke mulighed for at anse enhver anvendelse af en dominerende stilling på et marked for at udbrede denne dominerende stilling til flere tilstødende markeder for at være en velkendt form for misbrug. I hver af de omhandlede sager var det en bestemt form for adfærd, der blev anset for at falde uden for konkurrence på ydelser, som var anderledes end Googles adfærd, f.eks. ved at forbeholde en hjælpeaktivitet et lovbestemt monopol, at udøve koblingssalg og underbudspriser, at udøve »prispres«, at have en politik med forskelsbehandling med hensyn til prisfastsættelsen eller kundeloyalitet eller at nægte IT-systemers interoperabilitet. I de præmisser i disse domme, som Kommissionen har omtalt, præciseres det alene, at der kan konstateres et misbrug af dominerende stilling, hvis det har virkninger på et andet marked end det dominerede marked, eller hvis det har virkninger på det dominerede marked, skønt den omhandlede adfærd udvises på et andet marked, eller hvis den omhandlede adfærd og virkningerne heraf kun angik et andet marked end det dominerede. Muligheden for i henhold til artikel 102 TEUF eventuelt at identificere misbrug af dominerende stilling på et andet marked end det marked, hvorpå den dominerende stilling udøves, betyder ikke, at enhver praksis, hvori en virksomhed anvender sin dominerende stilling på et marked for at brede sig til et andet marked, nødvendigvis er konkurrencebegrænsende. Som det er anført i præmis 162 ovenfor, kan den blotte udvidelse af en virksomheds dominerende stilling på et marked til et tilstødende marked nemlig ikke i sig selv være bevis for en adfærd, der fraviger »normal konkurrence« som omhandlet i dom af 27. marts 2012, Post Danmark (
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), selv om en sådan udvidelse fører til, at konkurrenter forsvinder eller marginaliseres.
Eftersom Googles overtrædelse endvidere blev identificeret i syv af de pågældende lande fra tidspunkter før marts 2013, er Kommissionens argument om, at den i den foreløbige vurdering, som den tilsendte selskabet, havde meddelt det, at dets adfærd havde konkurrencebegrænsende karakter, utilstrækkelig ud fra et tidsmæssigt synspunkt for perioden før marts 2013.
Det fremgår imidlertid af fast retspraksis, at uanset hvad grunden er til, at en virksomhed har en dominerende stilling på et marked, om den skyldes kvaliteten af dens varer eller ydelser, har en virksomhed, som har en sådan stilling, et særligt ansvar for ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (jf. i denne retning dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen,
322/81
,
EU:C:1983:313
, præmis
, og af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
).
Inden for anvendelsesområdet for artikel 102 TEUF er en dominerende virksomhed således underlagt visse begrænsninger, som ikke gælder for andre virksomheder, og en praksis, der er tilladt under normale konkurrencevilkår, kan udgøre misbrug, når den anvendes af en virksomhed, der har en dominerende stilling (generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Post Danmark,
C-23/14
,
EU:C:2015:343
, punkt
; jf. i denne retning ligeledes dom af 16.3.2000, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen,
C-395/96 P og C-396/96 P
,
EU:C:2000:132
, præmis
).
Det fremgår desuden af fast retspraksis, at en dominerende stilling på et marked, sådan som Kommissionen og Forbundsrepublikken Tyskland har fremhævet, kan give anledning til, at der konstateres misbrug heraf som følge af de konsekvenser, som den pågældende dominerende virksomheds praksis, der fordrejer konkurrencen, har på et andet marked (jf. i denne retning dom af 6.3.1974, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen,
6/73 og 7/73
,
EU:C:1974:18
, præmis
, og af 3.10.1985, CBEM,
311/84
,
EU:C:1985:394
, præmis
og
).
Kommissionen behandlede denne type situationer i sin vejledning om prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd ved at henvise til talrige domme fra Domstolen og Retten (jf. bl.a. punkt 52 ff.). I denne vejledning behandlede Kommissionen f.eks. koblingssalg og pakkesalg, idet den anførte, at der er tale om sædvanlig praksis, som normalt tilsigter at tilbyde kunderne bedre produkter eller tilbud billigere. Den anførte dog, at en sådan praksis udvist af en dominerende virksomhed kan skade forbrugeren, hvis denne type salg afskærmer markedet og fører til en konkurrencebegrænsende fortrængning af konkurrenterne.
Henset til det ovenstående står det klart, at Google, idet selskabet var bekendt med sin dominerende stilling på markederne for generel søgning i EØS, og idet det på sine generelle resultatsider favoriserede sin egen sammenligningstjeneste i forhold til konkurrenternes, selv om denne adfærd i en vis grad var usædvanlig, som det er fastslået i præmis 179 ovenfor, og at selskabet, idet det ligeledes var bekendt med de nævnte siders betydning som trafikkilde for sammenligningstjenesterne, burde være vidende om, at dets adfærd skadede de lige muligheder for de forskellige erhvervsdrivende, som sikrer systemet med en ufordrejet konkurrence (jf. den retspraksis, der er nævnt i præmis 180 ovenfor, in fine), og at denne adfærd kunne fortrænge konkurrenter eller begrænse konkurrencen fra disse på visse markeder for specialiseret produktsøgning i EØS. Google udviste således forsætligt en adfærd af konkurrencebegrænsende art, der som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 608 ovenfor, kunne udgøre misbrug af dominerende stilling. Det skal fastslås, at denne overtrædelse således blev begået forsætligt, også inden Google i marts 2013 modtog den foreløbige vurdering, hvorved Kommissionen anførte, hvorfor selskabets adfærd kunne tilsidesætte artikel 102 TEUF.
Efter modtagelsen heraf fortsatte overtrædelsen så meget desto mere forsætligt. Google har nemlig ikke anfægtet, at Kommissionen i denne vurdering, som det er anført i 63. betragtning til den anfægtede afgørelse, meddelte selskabet, at favoriseringen ved, at det på sine generelle resultatsider forbeholdt links til sine egne specialiserede søgetjenester frem for links til de konkurrerende specialiserede søgetjenester, kunne udgøre en overtrædelse af artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 (jf. i denne retning dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen,
T-461/07
,
EU:T:2011:181
, præmis
-
). Efter at have set bort fra Kommissionens betænkeligheder i forhold til sin sammenligningstjeneste kunne Google så meget desto mindre anføre, at selskabet var sikker på, at dets praksis var forenelig med reglerne i artikel 102 TEUF (jf. i denne retning dom af 17.12.2003, British Airways mod Kommissionen,
T-219/99
,
EU:T:2003:343
, præmis
). Kommissionen befandt sig således i en situation, hvor den kunne pålægge en sanktion, medmindre der foreligger en særlig grund til ikke at gøre.
I denne henseende betyder den omstændighed, at den præcise form for adfærd, som Google er blevet foreholdt, ikke før den anfægtede afgørelse har været genstand for en afgørelse i henhold til Unionens konkurrenceregler – hvilket Kommissionen har medgivet, idet den offentligt i pressemeddelelsen om den anfægtede afgørelse anførte, at afgørelsen var »et præjudikat, som [fastsatte] rammerne for vurderingen af lovligheden af denne form for adfærd« – ikke, at Google ikke kunne forudse, at selskabet havde begået en overtrædelse, og endda at det ville blive pålagt en sanktion, henset til de forhold, der er anført i præmis 612-616 ovenfor (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen,
T-472/13
,
EU:T:2016:449
, præmis
-
).
Det gælder også for den eventuelle omstændighed, som Kommissionen har bestridt, at den på et bestemt tidspunkt i proceduren måtte have angivet, at den ikke kunne pålægge Google de ændringer af selskabets adfærd, som den endelig pålagde det. På dette tidspunkt i proceduren, da Kommissionen påtænkte at acceptere Googles tilsagn og afvise klagerne over selskabet, kunne en sådan stillingtagen kun være midlertidig og kan heller ikke begrunde, at Google ikke kunne forudse, at det ville blive konstateret, at selskabet havde begået en overtrædelse, og endda ville blive pålagt en sanktion, henset til de forhold, der er nævnt i præmis 612-616 ovenfor.
Selv om princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, der bl.a. er fastsat i artikel 49 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, finder anvendelse inden for rammerne af anvendelsen af bestemmelserne i forordning nr. 1/2003, som fastsætter sanktioner for overtrædelse af konkurrencereglerne i artikel 101 TEUF og 102 TEUF (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
C-295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, præmis
-
), kan dette princip ikke fortolkes således, at det forbyder en gradvis klarlægning af reglerne om straffeansvar, ved at domstolene fortolker reglerne fra sag til sag, forudsat at resultatet med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, navnlig henset til den på dette tidspunkt i retspraksis anlagte fortolkning af den pågældende lovbestemmelse (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Google har, støttet af CCIA, som det andet argument med henblik på at anfægte den økonomiske sanktion, som selskabet er blevet pålagt, i det væsentlige påberåbt sig forskelsbehandling i forhold til andre sager, hvor virksomheder, der havde overtrådt konkurrencereglerne, ikke blev pålagt sanktioner, fordi de var uvidende om at have overtrådt disse regler, eller fordi der var forudgående usikkerheder om overtrædelsen, idet de nationale myndigheder havde foretaget forskellige vurderinger.
Ligebehandlingsprincippet er et grundlæggende princip i EU-retten, som er fastslået i artikel 20 og 21 i chartret om grundlæggende rettigheder. Det fremgår af fast retspraksis, at det nævnte princip kræver, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt, og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (dom af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen,
C-580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, præmis
, og af 26.1.2017, Roca mod Kommissionen,
C-638/13 P
,
EU:C:2017:53
, præmis
).
Det fremgår ikke desto mindre af retspraksis, at sammenligninger med andre af Kommissionens afgørelser om bøder kun kan have betydning for spørgsmålet om overholdelse af ligebehandlingsprincippet, hvis det godtgøres, at oplysningerne om de faktiske omstændigheder i disse andre sager, såsom hvilke markeder, hvilke produkter, hvilke lande, hvilke virksomheder og hvilke relevante perioder der er tale om, er sammenlignelige med oplysningerne i det foreliggende tilfælde. Det fremgår ligeledes af retspraksis, at der skal anføres samtidige afgørelser med henblik på sammenligningen (dom af 24.3.2011, IMI m.fl. mod Kommissionen,
T-378/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:109
, præmis
, og af 27.6.2012, YKK m.fl. mod Kommissionen,
T-448/07
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:322
, præmis
).
Uden at tage den anden, tidsmæssige faktor i betragtning skal det fastslås, at Kommissionens afgørelse C(2014) 2892 final af 29. april 2014, stilet til Motorola Mobility LLC, om en procedure i henhold til artikel 102 [TEUF] og artikel 54 i EØS-aftalen (sag AT.39985 – Motorola – Enforcement of GPRS standard essential patents), Kommissionens beslutning af 2. juni 2004 om en procedure efter EF-traktatens artikel 82 (sag COMP/38.096 – Clearstream (clearing og afvikling)), Kommissionens beslutning af 27. august 2003 om en procedure efter EF-traktatens artikel 82 (COMP/37.685 – GVG/FS), Kommissionens afgørelse C(2019) 241 final af 22. januar 2019 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og EØS-aftalens artikel 53 (AT.40049 – Mastercard II) og Kommissionens beslutning af 25. juli 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 (COMP/C-1/36 915 – Deutsche Post AG – Nægtelse af at viderebefordre grænseoverskridende post), som Google og CCIA har påberåbt sig, vedrørte sektorer og problemstillinger, der er meget forskellige fra de i nærværende sag omhandlede, nemlig henholdsvis sektoren for teknologier til telekommunikation med en problemstilling om, hvorvidt der forelå et patent, og et påbud om ophør med anvendelse af en af disse teknologier, sektoren for clearing og afvikling af transaktioner med værdipapirer med en problemstilling om nægtelse af levering af en tjenesteydelse og anvendelse af diskriminerende priser, sektoren for international personbefordring med jernbane med en problemstilling om afslag på fremlæggelse af oplysninger, der kan give adgang til netværket gennem oprettelsen af en international jernbanesammenslutning, sektoren for betalingskortindbetalinger mellem forskellige lande i EØS med en problemstilling om interbankgebyrer, og postsektoren med en problemstilling om en praksis benævnt »international remail« eller »omdirigeret indenlandsk post«. De mange afgørelser, som Google har anført, udviser heller ikke omstændigheder, der kan sammenlignes med omstændighederne i den foreliggende sag, hvilket selskabet ikke med føje kan anfægte, eftersom det i det væsentlige har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse udgør et »førstegangstilfælde«.
Hvad angår ikke-sammenlignelige omstændigheder udgør Kommissionens afgørelsespraksis ikke retsgrundlaget for fastsættelsen af bøder i konkurrencesager, idet Kommissionen i disse sager råder over et skøn, og den ved udøvelse heraf ikke er bundet af de skøn, som den tidligere har foretaget (jf. i denne retning dom af 24.9.2009, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P
,
EU:C:2009:576
, præmis
).
Den omstændighed, at Kommissionen i visse tidligere afgørelser har fundet det upassende at pålægge en bøde efter at have konstateret en overtrædelse af Unionens konkurrenceregler, f.eks. fordi den omhandlede form for adfærd sås for første gang, eller fordi de nationale administrative myndigheder eller domstole havde fastslået, at adfærden ikke udgjorde en overtrædelse, var ikke bindende for denne institution og er så meget desto mindre bindende for Retten.
Det skal i denne sammenhæng, som det fremgår af præmis 608 ovenfor, fremhæves, at en overtrædelse af Unionens konkurrenceregler er blevet begået forsætligt, hvis den pågældende virksomhed ikke kunne være uvidende om, at dens adfærd var af konkurrencebegrænsende karakter, hvilket i så fald gør det muligt at pålægge den en sanktion for den begåede overtrædelse.
Der er endvidere intet i forordning nr. 1/2003 eller i retningslinjerne, som indikerer, at Kommissionen, sådan som Google ligeledes har gjort gældende, skal undlade at pålægge sanktioner for et »førstegangstilfælde« af en adfærd, som er i strid med Unionens konkurrenceregler, hvis adfærden ikke er af konkurrencebegrænsende art eller har et konkurrencebegrænsende formål. Det relevante retlige kriterium er, som det er anført i præmis 607 ovenfor, om den konstaterede overtrædelse er blevet begået forsætligt eller uagtsomt.
Den omstændighed, at det identificerede misbrug vedrører en situation, i forhold til hvilken EU-konkurrencereglerne aldrig er blevet anvendt, er et element, der skal tages i betragtning ved vurderingen af sanktionen, men det er ikke til hinder for en sådan (jf. i denne retning dom af 3.7.1991, AKZO mod Kommissionen,
C-62/86
,
EU:C:1991:286
, præmis
).
På denne baggrund kan Kommissionens tidligere afgørelser, som Google og CCIA har påberåbt sig, eller nationale domme og nationale administrative afgørelser, som de har anført at være »til fordel« for Google vedrørende den adfærd, der er genstand for den anfægtede afgørelse, ikke føre til, at det fastslås, at Google ikke kunne pålægges en økonomisk sanktion.
Google har, i denne henseende fortsat støttet af CCIA, som et tredje argument for at anfægte den økonomiske sanktion, som selskabet blev pålagt, i det væsentlige anført, at Kommissionen, eftersom den begyndte at behandle sagen efter en procedure for accept af tilsagn, hvilket forudsætter, at sagen ikke var egnet til pålæggelse af en sanktion, ikke i sidste ende kunne pålægge selskabet en sådan sanktion, selv om den besluttede at vende tilbage til den klassiske procedure for konstatering af en overtrædelse.
Kommissionen besvarede dette argument under den administrative procedure i 730.-734. betragtning til den anfægtede afgørelse. I denne henseende har Kommissionen anført, at den havde en skønsbeføjelse til at vedtage enten en afgørelse om accept af tilsagn i medfør af artikel 9 i forordning nr. 1/2003 eller en afgørelse om konstatering af en overtrædelse i medfør af denne forordnings artikel 7. Den har henvist til dom af 29. juni 2010, Kommissionen mod Alrosa (
C-441/07 P
,
EU:C:2010:377
, præmis
), og af 30. juni 2016, CB mod Kommissionen (
T-491/07 RENV
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:379
, præmis
). Den har herefter med henvisning til 123.-137. betragtning til den anfægtede afgørelse anført grundene til, at den vendte tilbage til den klassiske procedure om konstatering af en overtrædelse, dvs. i det væsentlige, at de foreslåede tilsagn var utilstrækkelige til at afhjælpe de identificerede konkurrenceproblemer, og har anført, at den, idet den vendte tilbage til disse rammer, havde alle de beføjelser, som var knyttet hertil, herunder beføjelsen til at pålægge en økonomisk sanktion. Kommissionen har tilføjet, at det kun er under usædvanlige omstændigheder, at der bliver fastslået en fritagelse for sanktion, som eksempelvis virksomhedens afgørende bidrag til at godtgøre overtrædelsen, til hvilket Googles forslag til tilsagn på ingen måde havde tjent.
Således som Retten bemærkede i dom af 30. juni 2016, CB mod Kommissionen (
T-491/07 RENV
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:379
, præmis
), som Kommissionen støttede sig til i den anfægtede afgørelse, følger det af ordlyden af forordning nr. 1/2003, at Kommissionen har en skønsmargen med henblik på at vælge at vedtage en afgørelse i henhold til forordningens artikel 7 eller dens artikel 9. Det følger ligeledes af verbet »kan« i sidstnævnte artikel, hvorefter Kommissionen, »[n]år […] de deltagende virksomheder tilbyder at afgive tilsagn, der imødekommer de betænkeligheder, som Kommissionen har […] underrettet de pågældende virksomheder om […], […] ved beslutning [kan] gøre disse tilsagn bindende«, at denne institution ikke er forpligtet til at fortsætte en procedure for accept af tilsagn, som den har indledt, og at den kan vende tilbage til en klassisk procedure om konstatering af en overtrædelse. Kommissionen har eksempelvis ret til at gøre dette, når den finder, at de foreslåede tilsagn er utilstrækkelige til at imødekomme de identificerede konkurrenceproblemer, fordi det viser sig, at omfanget af de faktiske omstændigheder eller disse problemer er større end oprindeligt antaget, eller fordi Kommissionen i sidste ende af hensyn til den generelle konkurrencepolitik finder det mere hensigtsmæssigt at konstatere en overtrædelse, hvilket eventuelt kan undergives domstolsprøvelse.
Som Kommissionen har gjort gældende, er det forhold, at den vendte tilbage til den klassiske procedure om konstatering af en overtrædelse, efter at den havde indledt en procedure for accept af tilsagn, ikke i sig selv til hinder for, at den kan pålægge en økonomisk sanktion, eftersom den klassiske procedure indebærer en sådan beføjelse, som det fremgår af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med forordningens artikel 23, stk. 2, litra a). Kommissionen anførte i det væsentlige dette i 730.-733. betragtning til den anfægtede afgørelse, som i modsætning til, hvad CCIA har anført, ikke er behæftet med en begrundelsesmangel i denne henseende.
Google og CCIA synes i det foreliggende tilfælde at mene, at Kommissionen tilsidesatte princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, idet den pålagde en sanktion, efter at den oprindeligt havde indledt en procedure for accept af tilsagn. De har til støtte herfor fremført 13. betragtning til forordning nr. 1/2003, Kommissionens meddelelse om denne form for procedure og procedurevejledningen fra Kommissionens GD Konkurrence, hvori det anføres, at denne procedure ikke er på sin plads, når en sanktion efter sagens art er passende.
Det skal i denne henseende bemærkes, at tilsidesættelsen af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, der er et almindeligt EU-retligt princip, forudsætter, at den, der påberåber sig dette, har modtaget præcise forsikringer fra den pågældende institution, som har givet vedkommende begrundede forventninger (jf. i denne retning dom af 24.11.2005, Tyskland mod Kommissionen,
C-506/03
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2005:715
, præmis
, af 22.6.2006, Belgien og Forum 187 mod Kommissionen,
C-182/03 og C-217/03
,
EU:C:2006:416
, præmis
, og af 21.7.2011, Alcoa Trasformazioni mod Kommissionen,
C-194/09 P
,
EU:C:2011:497
, præmis
).
Selv om det er korrekt, at det i såvel pressemeddelelsen og procedurevejledningen, som Google og CCIA har påberåbt sig, som i 13. betragtning til forordning nr. 1/2003 anføres, at afgørelser om accept af tilsagn ikke er på sin plads, når Kommissionen agter at pålægge en bøde, er den omstændighed, at Kommissionen på et bestemt tidspunkt under sagsoplysningen i tilfælde, hvor der kan foreligge en overtrædelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, iværksætter en procedure for accept af tilsagn, alene udtryk for en foreløbig, ikke-endelig proceduremæssig mulighed. Et sådant proceduremæssigt valg kan ikke udgøre en præcis forsikring om, at Kommissionen ikke vil vende tilbage til den klassiske procedure om konstatering af en overtrædelse, og at den ikke vil pålægge en sanktion. Der skal i denne henseende henvises til begrundelsen i præmis 633 og 634 ovenfor (jf. i denne retning analogt dom af 23.10.2003, Van den Bergh Foods mod Kommissionen,
T-65/98
,
EU:T:2003:281
, præmis
-
, og af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen,
T-461/07
,
EU:T:2011:181
, præmis
og
).
Dermed er den omstændighed, at Kommissionen på et bestemt tidspunkt under proceduren fandt, at sagen eventuelt kunne behandles efter proceduren for accept af tilsagn, ikke til hinder for, at denne institution i sidste ende pålagde Google en økonomisk sanktion, efter at den var vendt tilbage til den klassiske procedure om konstatering af en overtrædelse.
Det følger således af det ovenstående, at Kommissionen med føje kunne pålægge Google en økonomisk sanktion.
2.

Det sjette anbringendes andet led om størrelsen af den økonomisk sanktion
Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i retningslinjerne har anført, at den som elementer i bødeberegningen med henblik på at pålægge sanktioner for en overtrædelse af Unionens konkurrenceregler anvender en del af værdien af afsætningen af de varer eller tjenesteydelser, der har tilknytning til overtrædelsen, samt varigheden heraf. Værdien af den afsætning, der er direkte eller indirekte knyttet til overtrædelsen i et referenceår, pålægges således en koefficient for grovhed på indtil 30% (multiplikationsfaktor 0,3). Det opnåede beløb ganges dernæst med overtrædelsens varighed udtrykt i år og forhøjes derefter eventuelt med henblik på afskrækkende virkning med et ekstrabeløb på 15-25% af nævnte årlige værdi for at fastsætte »bødens grundbeløb«. Kommissionen har præciseret, at den for at fastlægge afsætningens værdi i princippet anvender det seneste fulde år for deltagelsen i overtrædelsen (retningslinjernes punkt 5-25). Kommissionen har ligeledes anført, at skærpende eller formildende omstændigheder kan føre til en ændring af bødens grundbeløb, og at den i sidste ende kan forhøje dette, herunder med henblik på afskrækkende virkning for virksomheder, hvis omsætning ud over de varer eller tjenesteydelser, som overtrædelsen angår, er særligt stor, forudsat at det lovbestemte sanktionsloft på 10% af omsætningen på verdensplan i regnskabsåret forud for afgørelsen overholdes (retningslinjernes punkt 27-33).
Som det er anført i detaljer i præmis 75-77 ovenfor, fastsatte Kommissionen i det foreliggende tilfælde en koefficient for grovhed på 10%, der blev anvendt på indtægterne i 2016 fra produktannonce i Shopping Units og på den specialiserede side Google Shopping og fra tekstannoncerne på nævnte side i de 13 lande, for hvilke den havde identificeret den påtalte adfærd. Kommissionen gangede dette beløb med antallet af år for den konstaterede overtrædelse fra lanceringen af Product Universals, eller i mangel heraf af Shopping Units, og tilføjede, for at sikre sanktionens afskrækkende virkning, et ekstrabeløb på 10% af de ovennævnte indtægter, ligesom den uden at fastslå skærpende eller formildende omstændigheder endvidere forhøjede det opnåede beløb med en multiplikationsfaktor på 1,3.
a)

Parternes argumenter
Google har, hvis det lægges til grund, at Kommissionen havde ret til at pålægge selskabet en bøde, anført, at bøden under alle omstændigheder var beregnet urigtigt. Under henvisning til retningslinjerne har Google anført, at Kommissionen fastlagde en urigtig værdi af afsætningen, en for lang overtrædelsesperiode, en uforholdsmæssigt stor koefficient for grovhed, en ubegrundet forhøjelse, der normalt anvendes til at afskrække fra konkurrencebegrænsende karteller, en ligeledes ubegrundet yderligere koefficient for afskrækkelse samt en urigtig valutakurs, og at den omvendt ikke tog hensyn til formildende omstændigheder.
Google har indledningsvis anfægtet valget af 2016 som referenceår med henblik på vurderingen af afsætningens værdi. Det er selskabets opfattelse, at de gennemsnitlige indtægter under varigheden af den påtalte adfærd skulle have været anvendt, hvilket ville have været mere repræsentativt for den økonomiske virkelighed og selskabets situation. Kommissionen anførte i øvrigt dette i sin klagepunktsmeddelelse og har handlet således i flere sager.
Dernæst fastlagde Kommissionen for hvert berørt land en overtrædelsesperiode, der var for lang. Der blev ikke foretaget en konkurrencemæssig analyse af årene før 2011, men alene en analyse af søgetrafik i Frankrig, Tyskland og Det Forenede Kongerige, og i flere lande blev Google Shopping, som i den anfægtede afgørelse blev identificeret som Googles sammenligningstjeneste med henblik på køb af produkter, først lanceret i september 2016, selv om Shopping Units allerede fandtes i disse lande. Forhandlingsperioden med Kommissionen vedrørende Googles eventuelle tilsagn, fra maj 2012 til marts 2015, skulle i modsætning til, hvad denne institution gjorde uden forklaringer, ikke være taget i betragtning.
Den fastlagte koefficient for grovhed på 10% er for høj. Der er tale om den højeste koefficient for grovhed, som er blevet anvendt for en overtrædelse af artikel 102 TEUF (sammen med den, der blev anvendt i en sag, hvori den konkurrencebegrænsende adfærd i øvrigt var meget mere alvorlig). Selv i de mest alvorlige tilfælde med karteller, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, overstiger denne koefficient sjældent 20%. Den anførte begrundelse, dvs. en forbindelse med Googles betydelige markedsandele og de relevante markeders økonomiske vægt, begrunder ikke denne koefficient. Disse elementer er nemlig knyttet til situationen på markedet, men ikke til den sanktionerede adfærds grovhed. I den sag, der gav anledning til Kommissionens beslutning D(2009) 3726 final af 13. maj 2009 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 og EØS-aftalens artikel 54 (COMP/C-3/37 990 – Intel), som var kendetegnet af en tilsvarende markedssituation, blev der fastsat en koefficient på 5%, selv om den påtalte adfærd, som Kommissionen selv detaljeret anførte i beslutningen i denne sag, efter sin art udgjorde misbrug, var kompleks og blev holdt hemmelig, og den identificerede udelukkelsesstrategi var verdensomspændende.
Anvendelsen af et ekstrabeløb på 10% af de årlige indtægter, som svarer til mere end 200 mio. EUR, er uden fortilfælde for en overtrædelse af artikel 102 TEUF, selv om denne type forhøjelse ifølge retningslinjerne tilsigter at afskrække karteller, der falder ind under anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF. Der er ikke givet nogen begrundelse for, hvorfor denne forhøjelse blev anvendt. Det formål med afskrækkelse i forhold til andre virksomheder, som er anført i svarskriftet, begrunder ikke, at der pålægges en uforholdsmæssig stor bøde for en adfærd, som ligeledes blev udvist af Googles konkurrenter, som, henset til den markedsanalyse, der er fremlagt i den anfægtede afgørelse, næppe kunne have en dominerende stilling.
På samme måde er den multiplikationsfaktor på 1,3, som blev fastlagt i sidste ende, og som førte til en forhøjelse på mere end 500 mio. EUR, ubegrundet. I denne henseende er den generelle begrundelse i den anfægtede afgørelse vedrørende behovet for afskrækkelse og begrundelsen vedrørende Alphabets samlede omsætning utilstrækkelig. En sådan forhøjelse er kun blevet anvendt en enkelt gang, og det uden samtidig anvendelse af et ekstrabeløb som anført ovenfor for en overtrædelse af artikel 102 TEUF. Denne overtrædelse vedrørte nægtelse af levering af et uundværligt element og virkningen af prispres. Desuden har Google i nærværende sag samarbejdet konstruktivt med Kommissionen uden at skjule den påtalte adfærd, hvilket udelukker behovet for et specifikt afskrækkende element i den pålagte bøde, som i øvrigt allerede er tilstrækkelig i denne henseende.
Kommissionen anvendte ligeledes med urette den gennemsnitlige valutakurs for 2016 for at fastlægge værdien i euro af afsætningen af de varer eller tjenesteydelser, der er knyttet til overtrædelsen, på grundlag af de oplysninger, som Google havde fremlagt, udtrykt i amerikanske dollars (USD), hvilken kurs endvidere var urigtig, selv om den skulle have anvendt de gennemsnitlige valutakurser for hvert omhandlet år.
Endelig skulle Kommissionen som formildende omstændigheder have taget hensyn til Googles bestræbelser på i god tro at forhandle tilsagnene, nyheden af den teori, som understøttede, at der forelå en overtrædelse, og som indebar, at den eventuelle overtrædelse ikke var blevet begået forsætligt, de fordele, som forbrugerne og de handlende udledte af den omhandlede praksis, samt til, at denne praksis ikke blev skjult.
Det følger af det ovenstående, at den pålagte bøde – navnlig når der anvendes en koefficient for grovhed på 2,5% (svarende til halvdelen af den, som blev fastlagt i den sag, der gav anledning til Kommissionens beslutning D(2009) 3726 final af 13.5.2009 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 og EØS-aftalens artikel 54 (COMP/C-3/37 990 – Intel)), i stedet for den koefficient på 10%, som blev anvendt i den anfægtede afgørelse – selv uden at tage hensyn til formildende omstændigheder ikke skulle have været højere end 91 mio. EUR. Google har således anmodet om, at Retten, såfremt den opretholder en økonomisk sanktion, tager hensyn til det ovenstående under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret.
Med hensyn til valget af 2016 som referenceår for at fastlægge værdien af afsætningen af varer eller tjenesteydelser, der er knyttet til overtrædelsen, har Kommissionen anført, at dette er i overensstemmelse med det i retningslinjernes punkt 13 anførte, og at det sidste år forud for konstateringen af overtrædelsen afspejler den økonomiske virkelighed, navnlig overtrædelsens omfang, og i det væsentlige resultatet heraf på de relevante markeder, dvs. udviklingen af Googles produktsammenligningstjeneste til skade for de konkurrerende produktsammenligningstjenester. Ingen af de af Google anførte elementer taler for det modsatte. Navnlig har særlige omstændigheder, som ikke er fremlagt i den foreliggende sag, i visse sager, som Google har påberåbt sig, henset til ligebehandlingsprincippet, kunnet begrunde, at Kommissionen henviste til gennemsnittet for flere år.
Med hensyn til den fastlagte overtrædelses varighed har Kommissionen anført, at den baseret på konkrete elementer påviste, at den påtalte adfærd foregik før 2011 i Frankrig, Tyskland og Det Forenede Kongerige, for hvilken periode den kun konstaterede overtrædelsen i disse tre lande. I denne henseende var undersøgelsen af søgetrafikken fra Googles generelle resultatside til sammenligningstjenesterne relevant. Hvad angår de øvrige lande, for hvilke den konstaterede overtrædelse begyndte senere, har Kommissionen fremhævet, at ikke alene den specialiserede side, men ligeledes produktannoncerne og de specialiserede søgeresultater for produkter, der blev vist på de generelle resultatsider, inden denne specialiserede side var tilgængelig i andre lande, var en del af Googles sammenligningstjeneste. Navnlig fremgår intet andet af 412. betragtning til den anfægtede afgørelse, som Google har fremdraget. Visningen af Shopping Units med deres produktannoncer i forskellige lande kunne således fastlægges som begyndelsen på den adfærd, der tilsigtede at favorisere Googles sammenligningstjeneste. Endelig har Kommissionen anført, at der ikke var grund til ikke at medregne perioden for drøftelser af eventuelle tilsagn, idet den omhandlede praksis ikke ophørte i denne periode.
Hvad angår den fastsatte koefficient for grovhed på 10% har Kommissionen fremhævet, at den er væsentligt lavere end den maksimale koefficient på 30%, som omtales i retningslinjerne, at den afspejler betydningen af de markeder, der var berørt af den påtalte adfærd, samt adfærdens art og geografiske omfang, og at Retten ikke har rejst tvivl om en sådan koefficient i en sag vedrørende anvendelsen af artikel 102 TEUF. Google har endvidere ikke godtgjort, at de omstændigheder i andre sager, som selskabet har påberåbt sig, navnlig den sag, der gav anledning til Kommissionens beslutning D(2009) 3726 final af 13. maj 2009 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 og EØS-aftalens artikel 54 (COMP/C-3/37 990 – Intel), var sammenlignelige med omstændighederne i nærværende sag. Kommissionen har fremhævet forskellene heri hvad angår produkter og markeder, de pågældende virksomheder og de perioder, hvorunder adfærden blev udvist.
Ekstrabeløbet på 10% af de årlige indtægter er ligeledes begrundet. I retningslinjernes punkt 25 anføres ikke, at et sådant ekstrabeløb er forbeholdt tilfælde med karteller, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, men at det foreskrives for at afskrække andre virksomheder fra at udvise en ulovlig adfærd, der svarer til den sanktionerede adfærd, herunder på andre produktmarkeder. Google har heller ikke godtgjort, at de tilfælde, hvor Kommissionen ikke inkluderede et sådant beløb i sanktionen, kunne sammenlignes med nærværende sag. Der skal følgelig ikke gives en særlig begrundelse for anvendelsen af et sådant beløb.
Den i sidste ende fastlagte multiplikationsfaktor på 1,3 tilsigtede for sin del, som det fremgår af retningslinjernes punkt 30, at tage hensyn til omfanget af Googles aktiviteter ud over de markeder, der er berørt af den påtalte adfærd. Kommissionen angav Googles samlede omsætning 40 gange for højt. Dette gjorde det muligt at nå et tilstrækkeligt højt sanktionsniveau for en sådan virksomhed, således at det afskrækkende element blev bevaret i forhold til denne. Googles adfærd under den procedure, som forsøgte at afgøre sagen med tilsagn, er ikke relevant i denne henseende.
Den gennemsnitlige valutakurs i 2016 fra amerikanske dollars til euro, som i offentliggørelserne fra Den Europæiske Centralbank (ECB) angives til 0,9039 EUR pr. dollar, og som er anvendt i den anfægtede afgørelse, var endvidere ikke urigtig.
Endelig var det efter Kommissionens opfattelse med føje, at den ikke lagde til grund, at der forelå formildende omstændigheder. Sådanne omstændigheder blev i øvrigt ikke anført under den procedure, der førte til den anfægtede afgørelse, hvilket begrunder, at det ikke i afgørelsen angives, hvorfor de ikke blev lagt til grund. Med hensyn til realiteten har Kommissionen fremført flere argumenter. Den omstændighed, at Google foreslog tilsagn, er ikke en formildende omstændighed for selskabets adfærd, idet de foreslåede tilsagn navnlig ikke bidrog til at konstatere overtrædelsen. Selv såfremt en sanktion for en adfærd som den af Google udviste hidtil er uset, udgør dette heller ikke en formildende omstændighed, ligesom den nye konstatering af en overtrædelse vedrørende en form for adfærd ikke hindrer, at adfærden sanktioneres. I den anfægtede afgørelse blev det fastslået, at Google ikke handlede uagtsomt, men forsætligt. Selv om forbrugerne eller de handlende værdsatte præsentationen af resultaterne fra Googles sammenligningstjeneste, kunne dette heller ikke udgøre en formildende omstændighed, eftersom de ligeledes kunne lide skade som følge af den manglende præsentation af resultaterne fra de konkurrerende sammenligningstjenester. Mens hemmeligholdelsen af en ulovlig adfærd udgør en skærpende omstændighed, udgør den omstændighed, at den var kendt, endelig ikke som sådan en formildende omstændighed.
b)

Rettens bemærkninger
Inden der tages stilling til parternes argumenter, bemærker Retten, at den har fuld prøvelsesret på de betingelser, der er anført i præmis 605 ovenfor.
Google har indledningsvis anfægtet afsætningens værdi i 2016, som i den anfægtede afgørelse blev valgt som referenceår for fastsættelse af bødens grundbeløb. Det er selskabets opfattelse, at de gennemsnitlige indtægter under varigheden af den påtalte adfærd ville have været mere repræsentative for den økonomiske virkelighed og selskabets egen situation.
Det skal bemærkes, at Kommissionen, som det er anført i 738. betragtning til den anfægtede afgørelse, som afsætningens værdi kun anvendte reklameindtægter knyttet til markederne for specialiseret produktsøgning (indtægterne i tilknytning til produktannonce i Shopping Units, produktannonce på den specialiserede side Google Shopping og tekstannoncer på samme specialiserede side), men ingen reklameindtægter knyttet til markederne for generel søgning. Den delvise annullation af den anfægtede afgørelse, fordi Kommissionen med urette konstaterede et misbrug af dominerende stilling på de nationale markeder for generel søgning, har følgelig ingen indvirkning på den fastlagte værdi af afsætningen.
Med hensyn til det referenceår, der skal tages hensyn til, valgte Kommissionen med føje 2016, som var det seneste fulde regnskabsår, hvorunder overtrædelsen blev konstateret, i overensstemmelse med, hvad der er anført i retningslinjernes punkt 13. Hvis der ikke foreligger særlige omstændigheder, gør en sådan henvisning det netop muligt bedre at tage hensyn til den anførte overtrædelses indvirkning (jf. i denne retning dom af 5.12.2013, Caffaro mod Kommissionen,
C-447/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:797
, præmis
). Det skal fremhæves, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen, som Google selv har anført i fodnote 404 til stævningen, angav, at den kun ville lægge den gennemsnitlige værdi af afsætningen til grund, hvis det sidste regnskabsår ikke forekom tilstrækkeligt repræsentativt.
Derefter undersøges Googles kritik af den valutakurs for amerikanske dollars til euro, som blev anvendt med henblik på den anfægtede afgørelse. Som det fremgår af 739. betragtning og fodnote 839 til den anfægtede afgørelse, anvendte Kommissionen nemlig denne gennemsnitlige valutakurs for 2016 med henblik på at fastlægge afsætningens værdi i euro for 2016, idet Google havde meddelt den oplysningerne til brug herfor i amerikanske dollars.
Henset til, at Kommissionen med føje kunne anvende afsætningens værdi for 2016 som reference for bødens grundbeløb, skal Googles kritik om, at Kommissionen burde have anvendt den gennemsnitlige værdi af afsætningen for hvert år, der var berørt af overtrædelsen, indledningsvis forkastes.
For så vidt som afsætningens værdi for 2016 skal lægges til grund, har Google fremført en statistisk meddelelse fra ECB (bilag A173 til stævningen), hvoraf fremgår en gennemsnitlig valutakurs for 2016 fra euro til amerikanske dollars på 1,1069, hvilket ved den omvendte beregning giver en valutakurs fra amerikanske dollars til euro på 0,9034. Kommissionen anvendte for sin del en valutakurs fra amerikanske dollars til euro på 0,9039, som den udledte af den interaktive statistikside vedrørende valutakurserne på ECB’s hjemmeside. Det ses, at Kommissionen besøgte den interaktive side, som den anvendte, den 27. april 2017, dvs. logisk set inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, mens den statistiske meddelelse, som Google har henvist til, fremkom den 31. juli 2017, således at den var nyere end vedtagelsen af den anfægtede afgørelse den 27. juni 2017. Det kan derfor ikke foreholdes Kommissionen at have anvendt en pålidelig oplysning fra ECB, som var tilgængelig, kort tid før den vedtog den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning dom af 7.9.2016, Pilkington Group m.fl. mod Kommissionen,
C-101/15 P
,
EU:C:2016:631
, præmis
).
Google har dernæst anfægtet overtrædelsens varighed, som blev lagt til grund i de forskellige berørte lande. Efter selskabets opfattelse er det ikke godtgjort, at overtrædelsen bestod før 2011, da der ikke blev foretaget en konkurrencemæssig analyse. Det har fremhævet, at den specialiserede side Google Shopping først blev indført i visse berørte lande i 2016. Det har ligeledes fremhævet, at perioden for drøftelser af forslagene til tilsagn ikke skal medregnes i overtrædelsesperioden.
I den anfægtede afgørelse blev overtrædelsen identificeret fra januar 2008 i Tyskland og Det Forenede Kongerige, fra oktober 2010 i Frankrig, fra maj 2011 i Italien, Nederlandene og Spanien, fra februar 2013 i Den Tjekkiske Republik og fra november 2013 i Østrig, Belgien, Danmark, Norge, Polen og Sverige. Googles kritik af fraværet af konkurrencemæssig analyse før 2011 vedrører således kun Tyskland, Det Forenede Kongerige og Frankrig.
I denne henseende fremgår det af de elementer, der er nævnt i præmis 383-388 ovenfor, at faldet i trafik fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester samlet set var betydeligt i Det Forenede Kongerige, Tyskland og Frankrig fra 2011, selv om visse af sammenligningstjenesterne har nævnt tidligere fald. Det fremgår af undersøgelsen af de elementer, der er nævnt i præmis 402 og 403 ovenfor, at trafikken fra Googles generelle resultatsider til selskabets egen sammenligningstjeneste steg betydeligt fra januar 2008 i Tyskland og Det Forenede Kongerige og fra oktober 2010 i Frankrig, idet disse tidspunkter svarer til lanceringen af Product Universals i disse lande. Endelig fremgår det af undersøgelsen af Googles fjerde anbringendes tre led, at Kommissionen med undtagelse af de nationale markeder for generel søgning med føje havde godtgjort de potentielle konkurrencebegrænsende virkninger af Googles adfærd i de 13 lande, for hvilke den havde konstateret misbrug af dominerende stilling. Google har i øvrigt ikke bestridt, at selskabet udviste den adfærd, som det er blevet foreholdt i Det Forenede Kongerige, Tyskland og Frankrig, og som kom til udtryk ved lanceringen af Product Universals, mens de konkurrerende sammenligningstjenester var afgrænset til de generiske resultater, fra januar 2008 til oktober 2010. Selv om denne adfærds materielle indvirkning på trafikken fra Googles generelle resultatsider, der påvirker trafikken til de konkurrerende sammenligningstjenester, overordnet set først blev observeret herpå fra 2011, fandt Kommissionen følgelig med føje, at overtrædelsen var begyndt ved gennemførelsen af den omhandlede adfærd, og at overtrædelsens varighed svarede til den periode, hvor denne adfærd var gennemført. Det skal i denne henseende bemærkes, at den faktor vedrørende »spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej«, som er nævnt i retningslinjernes punkt 22, vedrører adfærden hos deltagerne i overtrædelsen og ikke dens virkninger på markedet (dom af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen,
T-691/14
, under appel,
EU:T:2018:922
, præmis
).
Argumentet vedrørende den specialiserede side Google Shopping, der først blev indført i 2016 i visse af de berørte lande, skal forkastes af samme grund. Den adfærd, som Kommissionen har foreholdt Google, er ikke, at selskabet skabte en specialiseret søge- og resultatside til produktsammenligning, men at det på sin generelle resultatside behandlede sin sammenligningstjeneste og de konkurrerende sammenligningstjenester forskelligt gennem en fordelagtig placering og præsentation af sine egne resultater i Product Universals, og senere Shopping Units.
Den samme grund bevirker ligeledes, at Googles argument om, at perioden for drøftelser af forslagene til tilsagn ikke skal medregnes i overtrædelsesperioden, skal forkastes. I denne periode bragte Google nemlig ikke den omhandlede adfærd til ophør. På denne baggrund skulle Kommissionen i modsætning til, hvad Google har anført, heller ikke give en særlig begrundelse for at medregne denne periode i overtrædelsesperioden.
Det følger af det ovenstående, at der ikke skal rejses tvivl om den fastlagte varighed af overtrædelsen for hvert berørt land med henblik på beregningen af sanktionens størrelse.
Google har endvidere anført, at den koefficient for grovhed på 10%, som Kommissionen lagde til grund, er uberettiget høj. Selskabet har navnlig henvist til Kommissionens beslutning D(2009) 3726 final af 13. maj 2009 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 og EØS-aftalens artikel 54 (COMP/C-3/37 990 – Intel), hvori denne institution kun fastsatte en koefficient på 5%, selv om den omhandlede adfærd var meget mere alvorlig end den, som Google er blevet foreholdt.
Det skal indledningsvis bemærkes, som det er nævnt i præmis 623 ovenfor, at sammenligningerne med andre af Kommissionens afgørelser om bøder kun kan have betydning for spørgsmålet om overholdelse af ligebehandlingsprincippet, hvis det godtgøres, at oplysningerne om de faktiske omstændigheder i disse andre sager, såsom hvilke markeder, hvilke produkter, hvilket land, hvilke virksomheder og hvilke relevante perioder der er tale om, er sammenlignelige med oplysningerne i det foreliggende tilfælde, og at der skal påberåbes samtidige afgørelser med henblik på sammenligningen. Det er i denne henseende blevet fastslået, at den omstændighed, at Kommissionen tidligere havde pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden, ikke kan fratage den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de rammer, som er angivet i den relevante forordning og i de retningslinjer, som den har vedtaget, hvis det viser sit at være nødvendigt for at gennemføre Unionens konkurrencepolitik. Den har navnlig mulighed for at forhøje bødeniveauet for at forstærke bødernes afskrækkende virkning. Kommissionens tidligere afgørelsespraksis udgør således ikke i sig selv en retlig ramme for at fastsætte bødernes størrelse på konkurrenceområdet, idet denne nu udelukkende er fastsat i forordning nr. 1/2003 og i retningslinjerne (dom af 30.9.2003, Michelin mod Kommissionen,
T-203/01
,
EU:T:2003:250
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 7.6.1983, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen,
100/80-103/80
,
EU:C:1983:158
, præmis
, og kendelse af 11.9.2008, Coats Holdings og Coats mod Kommissionen,
C-468/07 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2008:503
, præmis
).
I retningslinjernes punkt 19-22 anføres i det væsentlige, at bødens grundbeløb, uden at der tages hensyn til overtrædelsens varighed og til det eventuelle ekstrabeløb med henblik på afskrækkende virkning, udgøres af en bestemt del (den sædvanligvis omtalt »koefficienten for grovhed«) af afsætningens årlige værdi, som den pågældende virksomhed har opnået fra de varer og tjenesteydelser, som overtrædelsen vedrører, hvilket kan udgøre op til 30%, som fastlægges i lyset af overtrædelsens grovhed, der vurderes fra sag til sag, idet der tages hensyn til alle forhold i den enkelte sag i betragtning af en række faktorer, såsom overtrædelsens art, de pågældende virksomheders markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej. I retningslinjernes punkt 23 præciseres det, at horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen betragtes som de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger og skal straffes strengt, hvilket indebærer, at den del af afsætningens værdi, der tages i betragtning i disse tilfælde, normalt befinder sig på den øvre del af skalaen.
Det fremgår i øvrigt af fast retspraksis, at grovheden af en overtrædelse af konkurrencereglerne skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder navnlig sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
, og af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen,
C-99/17 P
,
EU:C:2018:773
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde begrundede Kommissionen i 743. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den fastlagde 10% som den del af afsætningens værdi, der skulle anvendes, idet den anførte, at de relevante nationale markeder for specialiseret søgning i produktsammenligning og for generel søgning havde en betydelig økonomisk værdi, hvilket betød, at enhver konkurrencebegrænsende adfærd på disse markeder kunne have en betydelig indvirkning, og at Google i overtrædelsesperioden ikke alene havde en dominerende stilling på de pågældende 13 nationale markeder for generel søgning, men ligeledes havde væsentligt større markedsandele på disse markeder end sine konkurrenter.
Det skal fastslås, at 743. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke i sig selv gør det muligt, henset til disse retningslinjer, at begrunde den fastsatte koefficient for grovhed på 10%, sådan som Google i det væsentlige har gjort gældende. Kommissionen henviste nemlig heri ikke til tilstrækkelige relevante oplysninger. I denne betragtning nævnte den blot en af de fire faktorer, der er omtalt i retningslinjernes punkt 22, nemlig virksomhedens markedsandel, og behandlede ingen af disse andre faktorer, såsom overtrædelsens art eller dens geografiske udstrækning. Navnlig fremførte Kommissionen ikke en udtrykkelig og detaljeret vurdering med hensyn til den iboende grovhed i den adfærd, som Google var blevet foreholdt, med andre ord grovheden af overtrædelsens art, selv om der er tale om en faktor, som er udtrykkeligt nævnt i retningslinjernes punkt 22, og som skal undersøges med henblik på vurderingen af overtrædelsens samlede grovhed, hvorved der ligeledes tages hensyn til andre faktorer.
Inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret skal Retten foretage en fornyet vurdering af grovheden af Googles adfærd under hensyntagen til yderligere elementer som dem, der er anført i præmis 673 og 674 ovenfor, i forhold til dem, der fremgår af præmis 675 ovenfor.
Som bemærket i præmis 614 og 615 ovenfor har Kommissionen og Unionens retsinstanser i mange sager i denne henseende anset dominerende virksomheders udelukkelsespraksis for konkurrencebegrænsende og pålagt dem sanktioner herfor. Denne konkurrencebegrænsende praksis anses principielt for alvorlig (jf. i denne retning dom af 3.7.1991, AKZO mod Kommissionen,
C-62/86
,
EU:C:1991:286
, præmis
). De fører således til, at konkurrenters adgang til markedet undgås, eller til, at antallet af konkurrenter på markedet eller i hvert fald deres konkurrencepres mindskes, og ikke alene til at begrænse deres adfærdsfrihed. I dette omfang kan de under visse omstændigheder være lige så alvorlige som konkurrencebegrænsende aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, der i retningslinjernes punkt 23 nævnes som generelt at kunne begrunde en koefficient for grovhed »på den øvre del af skalaen«, eftersom de påvirker konkurrencen på samme måde på den måde, at efterspørgerne på de relevante markeder, efter at der er indtrådt begge disse former for overtrædelser, kan befinde sig i en situation med et monopol eller oligopol eller tilsvarende ud i konkurrencemæssigt henseende, og i hvert fald i en situation, hvor konkurrencen er alvorligt begrænset.
Grovheden af en dominerende virksomheds udelukkelsespraksis kan ikke desto mindre være mere eller mindre udtalt. I denne henseende kan der tages hensyn til den omstændighed, at denne praksis eventuelt klart har til formål at udelukke konkurrenterne, sådan som en praksis med underbudspriser, nægtelse af levering af en nødvendig facilitet eller en praksis med prispres. På samme måde kan der tages hensyn til den omtvistede praksis’ dækningssats på markedet. Denne oplysning kan nemlig ikke alene være nødvendig for at kvalificere denne praksis som en overtrædelse (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
), men den kan også vise sig at være relevant for at måle grovheden heraf.
Som det er anført i præmis 616 ovenfor, blev Googles påtalte adfærd udvist forsætligt, idet selskabet vidste, at adfærden kunne føre til udelukkelse af konkurrenterne og til at begrænse konkurrencen. Den omstændighed, at Kommissionen indledningsvis behandlede sagen efter en procedure for accept af tilsagn, og at sådanne procedurer principielt ikke er på sin plads, når overtrædelsens art umiddelbart forekommer at kunne begrunde en sanktion, at flere nationale administrative myndigheder eller nationale retsinstanser ikke fandt Googles adfærd ulovlig, eller at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke påviste et egentligt forsæt til at udelukke konkurrenterne og en strategi udarbejdet med henblik herpå, kan ikke drage denne bedømmelse i tvivl. Den udviste praksis er konkurrencebegrænsende praksis med udelukkelsesvirkning, som kan være lige så skadelig for konkurrencen som aftaler om priser eller markedsdeling. Det ses, at flere sammenligningstjenester, som konkurrerede med Google, mistede store mængder trafik fra selskabets generelle resultatsider, som det er anført i præmis 383-387 ovenfor. Google udviklede løbende den omhandlede praksis i 13 EØS-lande over en periode på ti år, og endda i seks af disse lande, efter at selskabet havde modtaget Kommissionens foreløbige vurdering i marts 2013.
Der skal for det første ligeledes tages hensyn til, at Kommissionen ikke gyldigt har påvist et misbrug på markedet for generel søgning på internettet (jf. præmis 596 ovenfor), og at den omhandlede praksis ikke var skjult, hvorfor denne faktor, der af sin art skærper overtrædelsens grovhed, kan udelukkes (jf. i denne retning dom af 14.12.2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen,
T-259/02 – T-264/02 og T-271/02
,
EU:T:2006:396
, præmis
). Der skal for det andet tages hensyn til, at Retten, som det er anført i præmis 680 ovenfor, har fastslået, at denne praksis blev vedtaget forsætligt og ikke uagtsomt. Mens den første betragtning taler for en nedsættelse af den anvendelige koefficient for grovhed, taler den anden for sin del for en forhøjelse af denne koefficient.
Ved at følge de principper i retningslinjerne, som er anført i præmis 673 ovenfor, selv om den ikke er bundet heraf (jf. i denne retning dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen,
C-603/13 P
,
EU:C:2016:38
, præmis
, af 5.10.2011, Romana Tabacchi mod Kommissionen,
T-11/06
,
EU:T:2011:560
, præmis
, og af 12.12.2014, H & R ChemPharm mod Kommissionen,
T-551/08
,
EU:T:2014:1081
, præmis
), fastslår Retten følgelig, at der skal anvendes en koefficient for grovhed, dvs. en andel af afsætningens værdi, på 10%.
Google har desuden gjort gældende, at der ikke var grundlag for det ekstrabeløb på 10% af afsætningens værdi, som Kommissionen for første gang fastsatte i bødens grundbeløb for et misbrug af en dominerende stilling, der ikke er knyttet til et kartel.
I 750. betragtning til den anfægtede afgørelse begrundede Kommissionen anvendelsen af dette ekstrabeløb med henvisning til de oplysninger, som den havde lagt til grund i 743. betragtning til denne afgørelse for at vurdere grovheden af denne praksis (jf. præmis 675 ovenfor). Den tilføjede, at dette beløb opfyldte behovet for at sikre, at bøden var tilstrækkeligt afskrækkende i forhold til virksomheder af samme størrelse og med tilsvarende midler som Google.
Et sådant ekstrabeløb foreskrives i retningslinjernes punkt 25, hvoraf det i øvrigt fremgår, at ekstrabeløbet svarer til beløb på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi. I samme punkt præciseres, at et sådant beløb bl.a. skal afskrække virksomhederne fra bare det at indtræde i horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, og at Kommissionen også kan opkræve dette beløb i tilfælde af andre overtrædelser. Det tilstræbte formål fremgår af retningslinjernes punkt 7, hvori anføres, at »[d]et anses […] for hensigtsmæssigt at lade bøden omfatte et specifikt beløb uafhængigt af overtrædelsens varighed med henblik på at afskrække virksomhederne fra overhovedet at indlade sig på en ulovlig adfærd«. Det fremgår følgelig af retningslinjerne, at dette beløb tilsigter, at der for visse overtrædelser fastsættes en »fast« bøde, der kan udløses, alene fordi der begås en overtrædelse, uden hensyn til varigheden heraf.
Et sådant beløb har ganske vist afskrækkende virkning i forhold til alle virksomheder, men det tilsigter i modsætning til, hvad Kommissionen synes at have anført i 750. betragtning, andet sætningsled, til den anfægtede afgørelse, ikke specifikt at sikre, at bøderne i tilstrækkelig grad har afskrækkende virkning over for store virksomheder, hvilket henhører under en anden bestemmelse i retningslinjerne, som Kommissionen anvendte kumulativt i den anfægtede afgørelse, som det fremgår af 753. betragtning til denne afgørelse, nemlig retningslinjernes punkt 30, der vedrører en eventuel endelig forhøjelse af bøden efter fastsættelsen af grundbeløbet og hensyntagen til skærpende eller formildende omstændigheder.
Retten fastslår derfor, at de grunde, som Kommissionen anførte i den anfægtede afgørelse for at begrunde anvendelsen af et ekstrabeløb på 10%, er delvise, for så vidt som de vedrører overtrædelsens grovhed, henset til det ovenfor i præmis 676 anførte, og kan skabe tvivl om, hvorvidt de vedrører det forfulgte formål, således som det er anført i retningslinjerne.
Under udøvelsen af den fulde prøvelsesret skal der under alle omstændigheder foretages en fornyet vurdering af hensigtsmæssigheden i at inkludere et ekstrabeløb i grundbeløbet for den bøde, som Google er blevet pålagt, idet Retten i det foreliggende tilfælde fortsat anvender den ordning, der er fastsat ved retningslinjerne, således som den allerede har gjort i præmis 682 ovenfor.
Det kan af den hovedtype af overtrædelse, der er omhandlet i retningslinjernes punkt 25, nemlig indtræden i horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, udledes, at et ekstrabeløb er begrundet for særligt grove overtrædelser (jf. i denne retning dom af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen,
T-691/14
, under appel,
EU:T:2018:922
, præmis
). Dette ekstrabeløb tilsigter at afskrække virksomhederne fra overhovedet at indlade sig på sådanne overtrædelser, uafhængigt af varigheden af deres deltagelse heri.
Det fremgår af præmis 678-680 ovenfor, at Googles adfærd udgjorde en særlig grov overtrædelse. På denne baggrund nærer Retten ikke tvivl om det ekstrabeløb på 10% af afsætningens værdi i 2016, der skal medtages i bødens grundbeløb, som Kommissionen har fastsat.
Bødens grundbeløb, som Retten har bedømt under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, er således det samme som det af Kommissionen fastsatte i den anfægtede afgørelse, dvs. at det svarer til afsætningens værdi i 2016, der fremgår af tabel 29 i 748. betragtning til den anfægtede afgørelse, som justeret med en koefficient på 10% og for hvert berørt land ganget med overtrædelsens varighed udtrykt i år, som Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse i form af antallet af dage i samme tabel, forhøjet med et ekstrabeløb på 10% af afsætningens værdi i 2016. Dette grundbeløb udgør 1866424914 EUR.
Google har ligeledes fremført et vist antal argumenter for at anfægte selve den omstændighed, at selskabet kunne pålægges en bøde, hvilke argumenter Retten har forkastet, da den undersøgte disse i dette perspektiv. Eftersom Retten har indledt en ændring af den anfægtede afgørelse, og den selv skal tage hensyn til omstændighederne i den foreliggende sag, fastslår Retten imidlertid, at den skal foretage en fornyet undersøgelse af disse argumenter med henblik på eventuelt at anerkende formildende omstændigheder.
I denne henseende har Google gjort gældende, at Kommissionen var begyndt at behandle sagen inden for rammerne af proceduren for accept af tilsagn, og at selskabet selv i god tro havde foreslået tre rækker af tilsagn. Som det er anført i præmis 638 ovenfor, fandt Kommissionen i første omgang, at den tredje af disse rækker kunne imødekomme de konkurrencemæssige betænkeligheder, som den havde givet udtryk for i sin foreløbige vurdering, eftersom den meddelte klagerne disse, idet den oplyste dem om, at den havde til hensigt at afvise deres klager. Som det er anført i præmis 632-638 ovenfor, var denne foreløbige vurdering ikke til hinder for, at Kommissionen på et bestemt tidspunkt vendte tilbage til en procedure for konstatering af en overtrædelse og pålagde Google en sanktion. Såfremt det måtte visse sig, at Google, efter at Kommissionen var begyndt at afgøre sagen med accept af tilsagn, rent faktisk havde foreslået seriøse tilsagn, der kunne bringe de konkurrencemæssige problemer, som Kommissionen havde identificeret, til ophør, kan dette alligevel udgøre en formildende omstændighed.
Som svar på et spørgsmål fra Retten har Google i det væsentlige anført, at de tilsagn, som selskabet endeligt foreslog Kommissionen, adskilte sig væsentligt fra det, der skulle foretages for at gennemføre den anfægtede afgørelse. Ifølge Googles forklaringer ville disse tilsagn ikke have medført, at der ville blive anvendt de samme fremgangsmåder og metoder på de konkurrerende sammenligningstjenester til visning i Shopping Units som dem, der blev anvendt på Googles egne produktannoncer, sådan som det kræves i den anfægtede afgørelse, men at der ville blive anvendt andre mekanismer. Desuden blev disse tilsagn, som det er anført i præmis 26 ovenfor, modtaget negativt af et betydeligt antal klagere, som det fremgår af 73. betragtning til den anfægtede afgørelse. På denne baggrund fastslår Retten, at der ikke kan konstateres formildende omstændigheder til fordel for Google som følge af de tilsagn, som selskabet foreslog.
Endelig har Google anført, at den multiplikationsfaktor på 1,3, som Kommissionen i sidste ende fastlagde, ligeledes er ubegrundet. Google har bl.a. henvist til sin konstruktive indstilling under den administrative procedure, og til, at det eneste fortilfælde for anvendelsen af en sådan faktor i en sag om misbrug af dominerende stilling vedrørte et meget mere alvorligt tilfælde.
For det første er Googles indstilling under den administrative procedure imidlertid allerede blevet undersøgt i forbindelse med en eventuel formildende omstændighed og forkastet som sådan.
For det andet er Kommissionen, som det tidligere er anført i præmis 672 ovenfor, kun bundet af tidligere sager på området under sammenlignelige omstændigheder, og det modsatte gælder på ingen måde. I det foreliggende tilfælde vedrørte den sag, som Google har påberåbt sig, som gav anledning til Kommissionens afgørelse af 15. oktober 2014 om en procedure i henhold til artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 (sag AT.39523 – Slovak Telekom), hverken de samme produktmarkeder eller den samme geografiske udstrækning som dem, der er omhandlet i nærværende sag, og den udviste praksis var af en anden art, selv om der også var tale om udelukkelsespraksis.
For det tredje fremgår det af retningslinjernes punkt 30, at den pågældende forhøjelse skal sikre, at bøderne virker tilstrækkeligt afskrækkende over for virksomheder, der har en særligt stor omsætning ud over deres afsætning af de af overtrædelsen omfattede varer og tjenesteydelser. Såfremt Kommissionen for sådanne virksomheder blot beregnede bøden som fastsat i de foregående punkter i retningslinjerne, kunne bødeniveauet, alene beregnet på grundlag af den direkte og indirekte omsætning af den pågældende vare eller tjenesteydelse, være utilstrækkelig til at være afskrækkende i betragtning af disse virksomheders samlede aktiviteter og magt (jf. i denne retning dom af 4.9.2014, YKK m.fl. mod Kommissionen,
C-408/12 P
,
EU:C:2014:2153
, præmis
-
og
).
I det foreliggende tilfælde anførte Kommissionens i 753. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Alphabets omsætning i 2016, som udgjorde mere end 80 mia. EUR, klart oversteg de indtægter, som selskabets produktsammenligningstjeneste skabte, og at en multiplikationsfaktor på 1,3 dermed var begrundet for at give bøden en tilstrækkeligt afskrækkende karakter, ikke blot for Google, men også for virksomheder af samme størrelse.
Efter Rettens opfattelse er dette skridt begrundet, og den godkender det for sin del inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret. Afsætningens værdi i 2016 for de pågældende tjenesteydelser var nemlig 2045300588 EUR, dvs. ca. 40 gange mindre end Alphabets omsætning, der er nævnt i præmis 699.
Efter denne bedømmelse af størrelsen af den økonomiske sanktion, som Google blev pålagt, ses der ikke at være grundlag for at ændre denne. Selv om det i retsmødet er blevet drøftet, om Retten kan forhøje den bøde, der er fastsat i en afgørelse, når der ikke er nedlagt påstand herom, er det derfor ikke nødvendigt at tage stilling til dette spørgsmål.
Det følger af undersøgelsen af det sjette anbringende, at størrelsen af den pålagte bøde tiltrædes som 2424495000 EUR. Eftersom Alphabet, som det er anført i 735. og 736. betragtning til den anfægtede afgørelse, efter sin oprettelse den 2. oktober 2015 har haft et fælles og solidarisk ansvar med Google LLC, hvilket disse selskaber ikke har bestridt, tiltrædes det ligeledes, at Google LLC er blevet pålagt en bøde på 2424495000 EUR, hvoraf 523518000 EUR til fælles og solidarisk hæftelse med Alphabet.
D.

Samlet konklusion
Det fremgår af undersøgelsen af det første til det femte anbringende (jf. præmis 596 ovenfor), som er fremsat til støtte for den principale påstand, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses artikel 1 med føje konkluderede, at Google ved misbrug af sin dominerende stilling på de nationale markeder for generel søgning havde overtrådt artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 hvad angår de nationale markeder for specialiseret søgning i de 13 lande, der er nævnt i præmis 55 ovenfor, fra forskellige tidspunkter, der svarer til indførelsen af specialiserede produktresultater eller produktannoncer på Googles generelle resultatside. Denne artikel annulleres derimod delvist, for så vidt som Kommissionen heri konkluderede den ovennævnte overtrædelse på grundlag af virkningerne af misbruget på de nationale markeder for generel søgning i disse 13 lande.
Det følger af undersøgelsen af det sjette anbringende (jf. præmis 702 ovenfor), at størrelsen af den bøde, der blev pålagt ved den anfægtede afgørelse, skal tiltrædes. Kommissionen skal derfor frifindes for den subsidiære påstand om annullation eller nedsættelse af bøden.
V.

Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1 og 2, bærer medlemsstater og EFTA-Tilsynsmyndigheden deres egne omkostninger, når de er indtrådt i en sag. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 3, kan Retten træffe afgørelse om, at andre intervenienter end de i stk. 1 og 2 nævnte skal bære deres egne omkostninger.
I det foreliggende tilfælde skal Google, henset til de påstande om sagsomkostningerne, som er nedlagt af Google og Kommissionen samt af CCIA, BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga og Kelkoo, og som er nævnt i præmis 113-118 ovenfor, og idet Google i det væsentlige har tabt sagen, bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger, med undtagelse af de omkostninger, som denne institution har afholdt som følge af CCIA’s intervention, som CCIA bærer. Desuden bærer BEUC, Foundem, VDZ, BDZV, Visual Meta, Twenga, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Kelkoo og Forbundsrepublikken Tyskland hver deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Udvidede Afdeling):

1)
Artikel 1 i Kommissionens afgørelse C(2017) 4444 final af 27. juni 2017 om en procedure i henhold til artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 (sag AT.39740 – Google Search (Shopping)) annulleres alene, for så vidt som Europa-Kommissionen deri har fastslået, at Google LLC og Alphabet, Inc. har tilsidesat disse bestemmelser på 13 nationale markeder for generel søgning inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) på grundlag af, at der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger på disse markeder.

2)
I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.

3)
Google og Alphabet bærer deres egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger med undtagelse af omkostningerne afholdt af denne som følge af Computer & Communications Industry Associations intervention.

4)
Computer & Communications Industry Association bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, der er afholdt af Kommissionen som følge af nævnte sammenslutnings intervention.

5)
Forbundsrepublikken Tyskland, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Den Europæiske Forbrugerorganisation (BEUC), Infederation Ltd, Kelkoo, Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, Visual Meta GmbH, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV og Twenga bærer deres egne omkostninger.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 10. november 2021.
Underskrifter
Indhold

I. Sagens baggrund

A. Kontekst

B. Den administrative procedure

C. Den anfægtede afgørelse

II. Sagen for Retten

III. Parternes påstande

IV. Retlige bemærkninger

A. Indledende bemærkninger

1. Rækkefølgen for undersøgelsen af anbringender og argumenter i den foreliggende sag

2. Omfanget af Rettens prøvelse i den foreliggende sag

B. Om den principale påstand om annullation af den anfægtede afgørelse

1. Det femte anbringende og det første anbringendes første led vedrørende den omhandlede praksis’ forenelighed med konkurrence på ydelser

a) Det femte anbringendes første led om, at den omhandlede praksis udgør kvalitative forbedringer, som henhører under konkurrence på ydelser, og ikke kan kvalificeres som misbrug

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

b) Det femte anbringendes andet led om, at Kommissionen har krævet, at Google skal give de konkurrerende sammenligningstjenester adgang til selskabets forbedrede tjenester uden at opfylde de betingelser, der er fastlagt i retspraksis

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

c) Det første anbringendes første led om, at de faktiske omstændigheder er gengivet urigtigt, eftersom Google indførte produktresultatgrupper for at forbedre kvaliteten af sin tjeneste og ikke for at omdirigere trafikken til sin egen produktsammenligningstjeneste

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

2. Elementerne i det første og det andet appelanbringende om, at den omhandlede praksis ikke udgør forskelsbehandling

a) Elementerne i det første anbringende om, at Kommissionen med urette konkluderede, at Google havde favoriseret sin egen produktsammenligningstjeneste ved at vise Product Universals

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

b) Elementerne i det andet anbringende om, at Kommissionen med urette konkluderede, at Google havde favoriseret sin egen produktsammenligningstjeneste ved at vise Shopping Units

1) Det andet anbringendes første led om, at Kommissionen med urette fandt, at den forskellige behandling af produktannoncer og de generiske resultater udgjorde favorisering, selv om den ikke indebar forskelsbehandling

i) Parternes argumenter

ii) Rettens bemærkninger

2) Det andet anbringendes andet led om, at Kommissionen med urette konkluderede, at produktannoncerne i Shopping Units favoriserede Googles produktsammenligningstjeneste

i) Parternes argumenter

ii) Rettens bemærkninger

c) Elementerne i det andet anbringendes tredje led om, at Google allerede havde inkluderet de konkurrerende sammenligningstjenester i Shopping Units, således at der ikke kunne forelægge favorisering

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

3. Det tredje og det fjerde anbringende om, at den omhandlede praksis ikke havde konkurrencebegrænsende virkninger

a) Det tredje anbringendes første led om, at Kommissionen ikke har godtgjort, at den omhandlede praksis havde medført et fald i trafikken fra Googles generelle resultatsider til de konkurrerende sammenligningstjenester

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

b) Det tredje anbringendes andet led om, at Kommissionen ikke har godtgjort, at den omhandlede praksis havde medført øget trafik fra Googles generelle resultatsider til selskabets egen sammenligningstjeneste

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

c) Det fjerde anbringendes første led om, at Kommissionen anlagde spekulationer vedrørende den omhandlede praksis’ konkurrencebegrænsende virkninger

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

d) Det fjerde anbringendes andet led om, at der ikke blev taget hensyn til vareplatformenes rolle i analysen af virkningerne

1) Elementerne i det fjerde anbringendes andet led om, at afgrænsningen af produktmarkedet er urigtig

i) Parternes argumenter

ii) Rettens bemærkninger

2) Elementerne i det fjerde anbringendes andet led om, at der under alle omstændigheder blev set bort fra vareplatformenes konkurrencepres

i) Parternes argumenter

ii) Rettens bemærkninger

e) Det fjerde anbringendes tredje led om, at Kommissionen ikke påviste konkurrencebegrænsende virkninger

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

4. Det første anbringendes tredje led og det andet anbringendes tredje led om objektive begrundelser

a) Googles begrundelser med hensyn til visningen af Product Universals (det første anbringendes tredje led)

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

b) Googles begrundelser vedrørende visningen af Shopping Units (det andet anbringendes tredje led)

1) Parternes argumenter

2) Rettens bemærkninger

5. Konklusion om den principale påstand

C. Om den subsidiære påstand om princippet for og størrelsen af bøden

1. Det sjette anbringendes første led om muligheden for at pålægge en økonomisk sanktion

a) Parternes argumenter

b) Rettens bemærkninger

2. Det sjette anbringendes andet led om størrelsen af den økonomisk sanktion

a) Parternes argumenter

b) Rettens bemærkninger

D. Samlet konklusion

V. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.