CELEX: 62017CJ0229
Reenvio prejudicial
Ambiente
Regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na União Europeia
Atribuição a título gratuito
Diretiva 2003/87/CE
Artigo 10.o‑A
Anexo I
Decisão 2011/278/UE
Anexo I, ponto 2
Determinação dos parâmetros de referência relativos aos produtos
Produção de hidrogénio
Limites do sistema do parâmetro de referência relativo ao hidrogénio
Processo de separação do hidrogénio de um fluxo de gás enriquecido que já contém hidrogénio

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho (
JO 2003, L 275, p. 32
), conforme alterada pela Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009 (
JO 2009, L 140, p. 63
) (a seguir «Diretiva 2003/87»), da Decisão 2011/278/UE da Comissão, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.
o
‑A da Diretiva 2003/87 (
JO 2011, L 130, p. 1
), e da Decisão 2013/448/UE da Comissão, de 5 de setembro de 2013, relativa às medidas nacionais de execução para a atribuição transitória a título gratuito de licenças de emissão de gases com efeito de estufa, em conformidade com o artigo 11.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2003/87 (
JO 2013, L 240, p. 27
), conforme alterada pela Decisão (UE) 2017/126 da Comissão, de 24 de janeiro de 2017 (
JO 2017, L 19, p. 93
) (a seguir «Decisão 2013/448»).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Evonik Degussa GmbH à Bundesrepublik Deutschland (República Federal da Alemanha) a respeito da recusa, pela Administração nacional competente, de lhe conceder a título gratuito licenças de emissão de gases com efeito de estufa (a seguir «licenças») no âmbito da sua atividade em que realiza um processo de separação do hidrogénio de um fluxo de gás enriquecido que já contém hidrogénio.
Quadro jurídico
Diretiva 2003/87
O considerando 8 da Diretiva 2003/87 tem a seguinte redação:
«Para efeitos de atribuição de direitos de emissão, os Estados‑Membros devem ter em consideração o potencial de redução de emissões das atividades associadas a processos industriais.»
O artigo 1.
o
, primeiro parágrafo, dessa diretiva prevê:
«A presente diretiva cria um regime de comércio de licenças […] a fim de promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e sejam economicamente eficientes.»
O artigo 2.
o
, n.
o
1, desta diretiva, que tem por epígrafe «Âmbito de aplicação», dispõe:
«A presente diretiva aplica‑se às emissões provenientes das atividades enumeradas no anexo I e aos gases com efeito de estufa enumerados no anexo II.»
O artigo 3.
o
da mesma diretiva define, na sua alínea b), o conceito de «emissão» como «a libertação na atmosfera de gases com efeito de estufa a partir de fontes existentes numa instalação ou a libertação, a partir de uma aeronave que realize uma das atividades de aviação enumeradas no anexo I, dos gases especificados em relação a essa atividade» e, na sua alínea e), o conceito de «instalação» como «uma unidade técnica fixa onde se realizam uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I e quaisquer outras atividades diretamente associadas que tenham uma relação técnica com as atividades realizadas nesse local e que possam ter influência nas emissões e na poluição».
O artigo 10.
o
‑A, n.
o
1, da Diretiva 2003/87 prevê:
«Até 31 de dezembro de 2010, a Comissão aprova medidas de execução a nível comunitário plenamente harmonizadas para a atribuição das licenças de emissão a que se referem os n.
os
4, 5, 7 e 12, incluindo todas as disposições necessárias para uma aplicação harmonizada do n.
o
19.
Essas medidas, que têm por objeto alterar elementos não essenciais da presente diretiva, completando‑a, são aprovadas pelo procedimento de regulamentação com controlo a que se refere o n.
o
3 do artigo 23.
o
As medidas referidas no primeiro parágrafo devem, na medida do possível, estabelecer parâmetros de referência
ex ante
a nível comunitário que assegurem que a atribuição se processe de uma forma que incentive reduções das emissões de gases com efeito de estufa e técnicas energéticas eficientes, ao tomar em consideração as mais eficientes técnicas, substitutos, processos de produção alternativos, cogeração de alta eficiência, recuperação eficiente de energia a partir de gases residuais, utilização da biomassa e captura, transporte e armazenamento de CO
, sempre que existam as instalações necessárias, não podendo incentivar o aumento das emissões. […]
Para cada setor e subsetor, o parâmetro de referência deve ser, em princípio, calculado relativamente aos produtos e não aos fatores de produção, a fim de maximizar a redução das emissões de gases com efeito de estufa e as economias em termos de eficiência energética através de cada processo produtivo do setor ou subsetor em causa.
[…]»
O anexo I desta diretiva contém um quadro onde constam as categorias de atividades às quais se aplica a mesma diretiva. Entre essas atividades figura a «produção de hidrogénio (H
) e gás de síntese por reformação ou oxidação parcial com uma capacidade de produção superior a 25 toneladas por dia».
Diretiva 2009/29
Nos termos do considerando 8 da Diretiva 2009/29:
«[…] Além disso, deverá assegurar‑se maior previsibilidade e o âmbito do regime deverá ser alargado a novos setores e gases, a fim de reforçar o preço sinal do carbono necessário para desencadear os investimentos necessários e proporcionar novas oportunidades de atenuação das emissões, que levarão à redução dos custos gerais de atenuação e a uma maior eficiência do sistema.»
Decisão 2011/278
Os considerandos 1, 2, 4, 5 e 8 da Decisão 2011/278 têm a seguinte redação:
«(1)
O artigo 10.
o
‑A da [Diretiva 2003/87] dispõe que as medidas plenamente harmonizadas e a nível da UE de atribuição de licenças de emissão a título gratuito devem, na medida do possível, estabelecer parâmetros de referência
ex ante
que assegurem que essa atribuição de licenças de emissão a título gratuito se processe de uma forma que incentive reduções das emissões de gases com efeito de estufa e técnicas energéticas eficientes, ao tomar em consideração as mais eficientes técnicas […]. As atribuições devem ser fixadas antes do período de comércio de emissões, a fim de permitir o bom funcionamento do mercado.
(2)
Na definição dos princípios de fixação de parâmetros de referência
ex ante
nos vários setores ou subsetores, o ponto de partida deve ser a média dos resultados dos 10% de instalações mais eficientes de um determinado setor ou subsetor na UE, durante o período de 2007‑2008. Os parâmetros de referência devem ser calculados relativamente aos produtos e não aos fatores de produção, a fim de maximizar a redução das emissões de gases com efeito de estufa e as economias em termos de eficiência energética através de cada processo produtivo do setor ou subsetor em causa.
[…]
(4)
Na medida do possível, a Comissão desenvolveu parâmetros de referência relativamente aos produtos, bem como aos produtos intermédios negociados entre instalações, decorrentes das atividades enumeradas no anexo I da Diretiva [2003/87]. […]
(5)
A Comissão considerou que era possível estabelecer um parâmetro de referência em relação a um produto quando, tendo em conta a complexidade dos processos de produção, existiam definições e classificações dos produtos que permitiam verificar os dados de produção e aplicar uniformemente o parâmetro de referência em toda a União, para efeitos de atribuição das licenças de emissão. Não foi feita qualquer diferenciação com base na geografia ou nas tecnologias, matérias‑primas ou combustíveis utilizados, para não distorcer as vantagens comparativas existentes na economia da União no que diz respeito à eficiência em termos de emissões de carbono e para harmonizar adicionalmente a atribuição de licenças de emissão transitórias a título gratuito.
[…]
(8)
[…] Além disso, a Comissão analisou, em conformidade com o artigo 10.
o
‑A, n.
o
1, da Diretiva [2003/87] e relativamente a todos os setores que são objeto de um parâmetro de referência relativo a produtos indicado no anexo I, com base em informações adicionais recebidas de várias fontes e num estudo específico sobre as técnicas mais eficientes e o potencial de redução a nível europeu e internacional […]»
O artigo 1.
o
dessa decisão prevê:
«A presente decisão estabelece as regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos da Diretiva [2003/87], a partir de 2013.»
O artigo 3.
o
da referida decisão dispõe:
«Para efeitos da presente decisão, entende‑se por:
[…]
b)
“Subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos”, os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes relacionados com a produção de um produto relativamente ao qual tenha sido estabelecido um parâmetro de referência no anexo I;
c)
“Subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor”, os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes não cobertos por uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos no que diz respeito à produção ou à importação a partir de uma instalação ou de outra entidade abrangida pelo regime da União, ou a ambas, de calor mensurável que é:
–
consumido dentro dos limites da instalação com vista à produção de produtos, à produção de energia mecânica com exceção da utilizada para a produção de eletricidade e ao aquecimento ou arrefecimento com exceção do consumo para a produção de eletricidade, ou
–
exportado para uma instalação ou outra entidade não abrangida pelo regime da União, com exceção da exportação para a produção de eletricidade;
[…]»
Nos termos do artigo 10.
o
da mesma decisão:
«1.   Com base nos dados recolhidos nos termos do artigo 7.
o
, os Estados‑Membros devem calcular, em cada ano, o número de licenças de emissão atribuídas a título gratuito a partir de 2013 a cada instalação existente no seu território em conformidade com os n.
os
2 a 8.
2.   Para efetuar esse cálculo, os Estados‑Membros devem determinar primeiramente o número anual preliminar de licenças de emissão atribuídas a título gratuito em relação a cada subinstalação separadamente, da seguinte forma:
a)
Para cada subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos, o número anual preliminar de licenças de emissão atribuídas a título gratuito em relação a um dado ano corresponderá ao valor desse parâmetro de referência mencionado no anexo I, multiplicado pelo nível histórico de atividade relativo ao produto em causa;
[…]»
O ponto 2 do anexo I da Decisão 2011/278 tem como epígrafe «Definição dos parâmetros de referência relativos a produtos e dos respetivos limites do sistema, tomando em consideração a substituibilidade entre o combustível e a eletricidade». O parâmetro de referência relativo ao hidrogénio é aí definido do seguinte modo:
«Parâmetro de referência relativo ao produto
Definição dos produtos abrangidos
Definição dos processos e emissões abrangidos (limites do sistema)
[…]
Valor do parâmetro de referência
(licenças de emissão/t)
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Hidrogénio
Hidrogénio puro e misturas de hidrogénio e de monóxido de carbono com um teor de hidrogénio igual ou superior a 60% […]
Estão incluídos todos os elementos do processo relevantes, direta ou indiretamente ligados à produção de hidrogénio e à separação do hidrogénio e do monóxido de carbono. […]
[…]
8,85
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]»
O anexo I, ponto 3, desta decisão determina os parâmetros de referência relativos ao calor e aos combustíveis do seguinte modo:
«Parâmetro de referência
Valor do parâmetro de referência (licenças de emissão/t)
Parâmetro de referência relativo ao calor
62,3
Parâmetro de referência relativo aos combustíveis
56,1.»
Decisão 2013/448
Nos termos do considerando 13 da Decisão 2013/448:
«A Comissão faz notar que, para efeitos da atribuição de licenças de emissão, se estabeleceram na Decisão [2011/278] parâmetros de referência por produto com base nas definições dos produtos e na complexidade dos processos de produção, que permitem verificar os dados de produção e aplicar uniformemente os referidos parâmetros em toda a União. Para a aplicação desses parâmetros por produto, dividem‑se as instalações em subinstalações, definindo‑se “subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a um produto” como compreendendo os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes relacionados com a produção de um produto relativamente ao qual tenha sido estabelecido um parâmetro de referência no anexo I da Decisão [2011/278]. Os parâmetros de referência encontram‑se, portanto, estabelecidos por produto e não por processo. […]»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
A Evonik Degussa explora uma instalação de produção de hidrogénio num parque industrial em Marl (Alemanha), onde estão situadas empresas da indústria química e as suas instalações. Para a produção de hidrogénio puro, a Evonik Degussa utiliza diferentes processos industriais. Um desses processos é alimentado por um fluxo de «gás enriquecido» que é composto de gases residuais emitidos por diferentes instalações do parque industrial. O gás enriquecido contém cerca de 85% a 95% de hidrogénio, mas igualmente monóxido de carbono, dióxido de carbono e hidrocarbonetos gasosos.
A Evonik Degussa procede à hidrogenação do gás enriquecido e, em seguida, o mesmo é submetido a um processo de adsorção por variação de pressão. Ao fazê‑lo, separa o hidrogénio das outras substâncias contidas no gás enriquecido a fim de obter um gás com um volume de pelo menos 99,95% de hidrogénio.
Por decisão de 17 de fevereiro de 2014, as autoridades alemãs decidiram atribuir à Evonik Degussa licenças relativamente aos anos de 2013‑2020. Esta decisão precisa que a atividade que consiste em extrair hidrogénio a partir do gás enriquecido não foi tomada em consideração para efeitos da atribuição.
Por Decisão de 25 de agosto de 2015, as autoridades alemãs confirmaram a sua decisão inicial nomeadamente pelo facto de que, uma vez que o hidrogénio já estava presente nos fluxos de gás enriquecido, não tinha sido produzido pela Evonik Degussa. O sistema do parâmetro de referência relativo ao hidrogénio, que consta do anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278 e que permite determinar as licenças a atribuir, só é aplicável ao hidrogénio produzido através da reformação, oxidação parcial, por reação do gás à água ou através de outros processos de transformação em hidrogénio.
No recurso que interpôs contra essa decisão no órgão jurisdicional de reenvio, o Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim, Alemanha), a Evonik Degussa sustenta, em substância, que a produção de hidrogénio através da purificação dos gases enriquecidos deveria ser tomada em consideração para a atribuição das licenças. Para este efeito, apoia‑se designadamente no teor do parâmetro de referência relativo ao hidrogénio e na definição deste produto que figura no anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278. Com efeito, não decorre desta definição que, para poder ser considerado «hidrogénio», na aceção desse parâmetro de referência, seria necessário que o gás em causa não fosse o resultado de um processo de adsorção ou de purificação, mas de uma reação química direta.
O considerando 13 da Decisão 2013/448 e o considerando 5 da Decisão 2011/278, dos quais resulta que os parâmetros de referência relativos ao produto são estabelecidos relativamente a um determinado produto e não em função dos processos utilizados para o obter, corroboram esta interpretação. No mesmo sentido, um documento emanado dos serviços da Comissão refere que os processos de adsorção e de purificação dos gases estão abrangidos pelo sistema definido pelo parâmetro de referência relativo ao hidrogénio, que consta do anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278. Portanto, a técnica da adsorção por variação de pressão, utilizada pela Evonik Degussa para a extração do hidrogénio contido numa mistura de gás enriquecido, deveria ser qualificada de processo análogo à síntese química do hidrogénio.
Além disso, em todos os processos de produção de hidrogénio, esta substância está já presente nas substâncias químicas que iniciam o processo. Todavia, a atribuição de licenças para a produção de hidrogénio não é excluída por este facto, uma vez que apenas o produto puro é determinante para a aplicação do parâmetro de referência relativo ao produto correspondente, de modo que uma dupla atribuição para o produto que inicia a produção, concretamente o gás enriquecido, e o resultante, ou seja, o hidrogénio, não é possível.
O órgão jurisdicional de reenvio considera que o recurso interposto pela Evonik Degussa suscita, em substância, a questão de saber se a atividade de «produção de hidrogénio», referida no anexo I da Diretiva 2003/87, engloba o aumento da parte relativa de hidrogénio numa mistura gasosa a fim de obter um produto comercializável. Em caso de resposta afirmativa, o recurso da Evonik Degussa deveria obter provimento e dar lugar à atribuição de licenças complementares a esta empresa.
Tais licenças complementares seriam igualmente devidas se estivessem preenchidos dois outros requisitos, concretamente, por um lado, que, enquanto tal, a utilização de um processo de «separação de hidrogénio e de monóxido de carbono», no sentido do anexo I da Decisão 2011/278, seja abrangida pela definição dos processos visados pelo parâmetro de referência relativo ao hidrogénio e, por outro, que esse processo englobe a purificação dos gases enriquecidos através da adsorção por variação da pressão.
Se o parâmetro de referência relativo ao hidrogénio devesse ser aplicado à produção de hidrogénio através da purificação dos gases enriquecidos, haveria que determinar a quantidade das licenças suplementares a atribuir à Evonik Degussa. Nesta matéria, surgem questões relativas à aplicação do fator de correção uniforme transetorial, previsto no artigo 10.
o
‑A, n.
o
5, da Diretiva 2003/87 (a seguir «fator de correção»).
Nestas circunstâncias, o Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Deve entender‑se que só ocorre a “produção de hidrogénio” na aceção do [anexo I, ponto 2], da Decisão [2011/278] quando, a partir de dois átomos de hidrogénio H, por meio de síntese química, é produzida uma molécula de hidrogénio […], ou o conceito de produção também abrange o processo em que, numa mistura gasosa contendo hidrogénio[,] é aumentada a parte relativa de hidrogénio […] contida na mistura, eliminando os outros componentes do gás — seja por processos físicos ou químicos — para — consoante a fórmula usada no [anexo I, ponto 2], da Decisão [2011/278] — obter um “produto produzido, expresso como produção (líquida) comercializável, e a uma pureza de 100% da substância em causa”?
2)
Se se responder à primeira questão no sentido de que o conceito de produção não abrange o aumento da parte relativa de hidrogénio […] numa mistura gasosa, deve ainda perguntar‑se:
Deve a formulação “elementos do processo relevantes, direta ou indiretamente ligados à produção de hidrogénio e à separação do hidrogénio e do monóxido de carbono” ser interpretada no sentido de que só os dois elementos ligados (“e”) estão abrangidos pelos limites do sistema de parâmetros de referência relativos ao hidrogénio descrito no [anexo I, ponto 2], da Decisão [2011/278], ou o elemento do processo “separação do hidrogénio e do monóxido de carbono”, mesmo isolado, também pode estar incluído, por si só, nos limites do sistema como único elemento do processo?
3)
No caso de a resposta à segunda questão ser no sentido de que o elemento do processo “separação do hidrogénio e do monóxido de carbono”, mesmo isolado, também pode ser abrangido, por si só, como único elemento do processo pelos limites do sistema, deve colocar‑se ainda a seguinte questão:
Deve entender‑se que só há o elemento do processo de “separação do hidrogénio e do monóxido de carbono” quando o hidrogénio […] é separado exclusivamente de monóxido de carbono […], ou também se verifica um elemento do processo “separação do hidrogénio e do monóxido de carbono” quando nesse processo o hidrogénio é separado não apenas do monóxido de carbono mas também adicionalmente de outras substâncias — por exemplo, do dióxido de carbono […]?
4)
No caso de ser reconhecido judicialmente [à Evonik Degussa] o direito à atribuição, a título gratuito, de mais licenças de emissão de gases com efeito de estufa, coloca‑se a questão de saber se o n.
o
3 da parte decisória do [Acórdão de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine e o. (
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 e C‑391/14 a C‑393/14
,
EU:C:2016:311
),] deve ser interpretado no sentido de que:
a)
o [fator de correção] previsto no artigo 4.
o
e no [a]nexo II da Decisão [2013/448], na sua versão original, é aplicável às atribuições decididas pelas autoridades competentes do Estado‑Membro antes de 1 de março de 2017 e relativas aos anos de 2013 a 2020, e
b)
o [fator de correção] previsto no artigo 4.
o
e no [a]nexo II da Decisão [2013/448], na sua versão original, é aplicável às atribuições adicionais por decisão judicial relativas aos anos de 2013 a 2017 decididas depois de 1 de março de 2017, e
c)
o [fator de correção] previsto no artigo 4.
o
e no [a]nexo II da Decisão [2013/448], em vigor a partir de 1 de março de 2017, é aplicável às atribuições adicionais por decisão judicial relativas aos anos de 2018 a 2020 decididas depois de 1 de março de 2017?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira e segunda questões
Através da primeira e segunda questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que um processo que não permite produzir hidrogénio por síntese química, mas apenas isolar esta substância já contida numa mistura gasosa, é abrangido pelo sistema do parâmetro de referência relativo ao hidrogénio.
Cumpre assinalar que a Decisão 2011/278 foi adotada pela Comissão, como resulta, especialmente, do seu artigo 1.
o
, para definir, em conformidade com o artigo 10.
o
‑A, n.
o
1, da Diretiva 2003/87, as regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças. Embora as medidas assim adotadas visem, nos termos desta última disposição, alterar elementos não essenciais da Diretiva 2003/87, não é menos verdade que a Comissão era obrigada, nesse contexto, a respeitar o quadro jurídico estabelecido por esta diretiva (v., neste sentido, Acórdão de 26 de julho de 2017, República Checa/Comissão,
C‑696/15 P
,
EU:C:2017:595
, n.
o
51), nomeadamente, o seu âmbito de aplicação. Além disso, daqui deduz‑se que há que interpretar as disposições da Decisão 2011/278 à luz das exigências que decorrem da Diretiva 2003/87.
O artigo 10.
o
‑A, n.
o
1, desta diretiva dispõe que, para cada setor e subsetor, o parâmetro de referência deve ser, em princípio, calculado relativamente aos produtos e não aos fatores de produção, a fim de maximizar a redução das emissões de gases com efeito de estufa e as economias em termos de eficiência energética através de cada processo produtivo do setor ou subsetor em causa.
Consequentemente, como resulta do considerando 4 da Decisão 2011/278, na medida do possível, a Comissão elaborou parâmetros de referência relativos aos produtos. Como precisa o mesmo considerando, os produtos abrangidos por estes parâmetros de referência são os «decorrentes das atividades enumeradas no anexo I da Diretiva 2003/87».
Esta abordagem está em conformidade com as exigências da Diretiva 2003/87. Com efeito, nos termos do seu artigo 2.
o
, n.
o
1, esta aplica‑se às emissões provenientes das atividades enumeradas no seu anexo I. Como resulta do seu artigo 3.
o
, alíneas b) e e), são igualmente abrangidas pelo seu âmbito de aplicação as emissões resultantes das atividades diretamente associadas a uma atividade referida nesse anexo I e que a ela estão tecnicamente ligadas.
No que diz respeito à produção de hidrogénio, o anexo I da Diretiva 2003/87 define esta atividade como a «produção de hidrogénio (H
) […] por reformação ou oxidação parcial». Daqui se conclui que apenas é abrangida pelo seu âmbito de aplicação a produção de hidrogénio através desses processos, bem como, em conformidade com o artigo 3.
o
, alíneas b) e e), da referida diretiva, as atividades diretamente associadas a esta forma de produção de hidrogénio, desde que estejam tecnicamente ligadas a esta produção.
Como decorre, especialmente, do n.
o
29 do presente acórdão, o parâmetro de referência relativo ao hidrogénio, conforme definido no anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278, só pode incluir os processos compreendidos no âmbito de aplicação da Diretiva 2003/87.
A este respeito, há que recordar que esse parâmetro de referência visa «os elementos do processo relevantes, direta ou indiretamente ligados à produção de hidrogénio e à separação do hidrogénio e do monóxido de carbono».
No que se refere, por um lado, ao conceito de «produção de hidrogénio», este deve ser interpretado à luz dos termos do anexo I da Diretiva 2003/87 como compreendendo a produção de hidrogénio por reformação ou oxidação parcial.
Por outro lado, no que diz respeito à «separação de hidrogénio e de monóxido de carbono», tal processo não consiste na produção de hidrogénio por síntese química, mas na simples extração de hidrogénio já contido numa mistura gasosa.
Por conseguinte, em si mesmo, esse processo não é abrangido pelo parâmetro de referência relativo ao hidrogénio, como definido no anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278. Contudo, esse processo é abrangido pelo parâmetro de referência relativo ao hidrogénio desde que esteja associado com a «produção de hidrogénio», no sentido do anexo I da Diretiva 2003/87, bem como do anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278, e esteja tecnicamente ligado a essa produção.
Daqui resulta, em particular, que uma atividade como a da demandante no processo principal, que consiste unicamente na separação do hidrogénio de uma mistura de gás enriquecido — que contém cerca de 85% a 95% de hidrogénio — não pode ser qualificada de «produção de hidrogénio», no sentido do anexo I da Diretiva 2003/87 e do anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278.
Além disso, tal atividade, no âmbito da qual uma mistura de gás enriquecido, que não foi obtida através de um processo de «produção de hidrogénio», no sentido dessas disposições, é purificada a fim de dela extrair o hidrogénio, não está associada à «produção de hidrogénio», mas constitui uma atividade distinta que, por conseguinte, não é abrangida pelo parâmetro de referência relativo ao hidrogénio que figura no anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278.
Esta interpretação do anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278 é corroborada pelo objetivo do regime de comércio de licenças de promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições economicamente eficazes e eficientes, como resulta do artigo 1.
o
da Diretiva 2003/87.
Com efeito, como decorre do considerando 8 da Diretiva 2003/87, do considerando 8 da Diretiva 2009/29 e do considerando 8 da Decisão 2011/278, a realização desse objetivo implica a inclusão, nesse regime, das atividades que têm um determinado potencial de redução das emissões de gás com efeito de estufa. Como confirmam todas as observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, a «produção de hidrogénio», no sentido do anexo I da Diretiva 2003/87, tem esse potencial pela intensidade das emissões de gás com efeito de estufa produzidas por essa atividade. Em contrapartida, isto não acontece com um processo de separação do hidrogénio contido numa mistura de gás enriquecido, como o que está em causa no processo principal, que tem apenas por objetivo conseguir uma maior percentagem de hidrogénio existente numa mistura gasosa.
Aliás, por este facto, a aplicação do parâmetro de referência relativo ao hidrogénio a um processo de separação do hidrogénio de um fluxo de gás enriquecido que já contém hidrogénio, como o que está em causa no processo principal, conduziria a uma atribuição excessiva de licenças. Com efeito, esse parâmetro de referência foi determinado, como resulta, especialmente, dos n.
os
31 a 34 do presente acórdão, em função das emissões ligadas à produção de hidrogénio por reformação ou oxidação parcial. Se a Comissão tivesse desejado considerar que esse processo de separação constituía, por si só, um processo de produção de hidrogénio abrangido pelos limites desse sistema, deveria fixar o valor do parâmetro de referência do produto num nível consideravelmente mais baixo, como invocou a República Federal da Alemanha nas suas observações escritas.
Além disso, na medida em que Evonik Degussa alegou, nas suas observações escritas, que deveria receber licenças a título da sua atividade que realiza o processo de separação do hidrogénio em causa no processo principal porque as substâncias separadas do hidrogénio contido no gás enriquecido são queimadas num forno, há que salientar que as emissões assim geradas podem já ser abrangidas por um parâmetro de referência. Seria esse o caso, especialmente, se o forno fornecesse o calor necessário para a «produção de hidrogénio» ou ainda se devesse ser aplicado um parâmetro de referência relativo ao calor, no sentido do artigo 3.
o
, alínea c), e do anexo I, ponto 3, da Decisão 2011/278. Nessa situação, a atribuição das licenças a um processo de separação do hidrogénio conduziria a uma dupla atribuição.
Ora, o Tribunal de Justiça já declarou que há que evitar que as emissões de uma instalação sejam tomadas em consideração duas vezes aquando da atribuição de licenças, uma vez que a Diretiva 2003/87 e a Decisão 2011/278 se opõem à dupla contabilização das emissões e à dupla atribuição das licenças (v., neste sentido, Acórdão de 8 de setembro de 2016, Borealis e o.,
C‑180/15
,
EU:C:2016:647
, n.
os
70 a 73).
De qualquer forma, a atribuição nas condições descritas, de licenças a uma instalação como a que está em causa no processo principal é contrária à intenção do legislador da União de apenas tomar em consideração determinadas formas de recuperação eficaz de energia a partir de gases residuais na definição dos parâmetros de referência relativos ao produto.
Resulta de todas as considerações precedentes que o anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que um processo como o que está em causa no litígio principal, que não permite produzir hidrogénio por síntese química, mas apenas isolar esta substância já contida numa mistura gasosa, não é abrangido pelos limites do sistema do parâmetro de referência relativo ao hidrogénio. Só assim não seria se esse processo, por um lado, estivesse associado à «produção de hidrogénio», no sentido do anexo I da Diretiva 2003/87, e, por outro, estivesse tecnicamente ligado a essa produção.
Quanto à terceira questão
Tendo em conta a resposta dada à primeira e segunda questões, não há que responder à terceira questão.
Quanto à quarta questão
Através da sua quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que interprete o Acórdão de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine e o. (
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 e C‑391/14 a C‑393/14
,
EU:C:2016:311
), no caso de concluir que devem ser atribuídas licenças suplementares à demandante no processo principal.
A este respeito, decorre da decisão de reenvio que só devem ser concedidas licenças suplementares à Evonik Degussa se um processo, como o que está em causa no processo principal, que consiste unicamente na separação do hidrogénio contido numa mistura de gás enriquecido for abrangido pelo sistema do parâmetro de referência relativo ao hidrogénio.
Portanto, tendo em conta a resposta dada à primeira e segunda questões, não há que responder à quarta questão.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Sexta Secção) declara:

O anexo I, ponto 2, da Decisão 2011/278/UE da Comissão, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.
o
‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, deve ser interpretado no sentido de que um processo como o que está em causa no litígio principal, que não permite produzir hidrogénio por síntese química, mas apenas isolar esta substância já contida numa mistura gasosa, não é abrangido pelos limites do sistema do parâmetro de referência relativo ao hidrogénio. Só assim não seria se esse processo, por um lado, estivesse associado à «produção de hidrogénio», no sentido do anexo I da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho, conforme alterada pela Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, e, por outro, estivesse tecnicamente ligado a essa produção.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.