CELEX: 62014TJ0475
Konkurrence
karteller
det europæiske marked for elkabler
afgørelse, hvorved der fastslås en overtrædelse af artikel 101 TEUF
samlet og vedvarende overtrædelse
kontrolundersøgelsesafgørelsens ulovlighed
rimelig frist
princippet om god forvaltningsskik
princippet om personligt ansvar
solidarisk ansvar for betalingen af bøden
tilstrækkeligt bevis for overtrædelsen
overtrædelsens varighed
bøder
proportionalitet
ligebehandling
fuld prøvelsesret

Tvistens baggrund
Sagsøgerne og den berørte sektor
Sagsøgerne, Prysmian SpA og Prysmian Cavi e Sistemi Srl (herefter »PrysmianCS«), er to italienske selskaber, der tilsammen udgør Prysmian-koncernen. Det andet af dem, som er 100% ejet af det førstnævnte selskab, er et globalt selskab, der driver virksomhed i sektoren for jord- og undervandselkabler. Mellem den 18. februar 1999 og den 28. juli 2005 var PrysmianCS ejet af Pirelli & C. SpA (herefter »Pirelli«), tidligere Pirelli SpA, først med andre aktiviteter i Pirelli Cavi e Sistemi SpA (herefter »PirelliCS«), og derefter som følge af opsplitningen af dette selskab som et selvstændigt selskab som Pirelli Cavi e Sistemi Energia SpA (herefter »PirelliCSE«). I juli 2005 blev det sidstnævnte selskab overdraget til et datterselskab i The Goldman Sachs Group, Inc. (herefter »Goldman Sachs«), der først blev til Prysmian Cavi e Sistemi Energia Srl (herefter »PrysmianCSE«), og endelig til PrysmianCS.
Jord- og undervandselkabler anvendes henholdsvis under vandet og under jorden til transport og distribution af elektricitet. Der er tre kategorier af elkabler: elkabler til lavspænding, elkabler til mellemspænding samt elkabler til højspænding og ekstrahøj spænding. Elkabler til højspænding og ekstrahøj spænding sælges i de fleste tilfælde inden for rammerne af projekter. Disse projekter består i en kombination af højspændingselkabler samt udstyr, installationer og nødvendige supplerende tjenesteydelser. Elkabler til højspænding og ekstrahøj spænding sælges i hele verden til store nationale netoperatører og andre elektricitetsvirksomheder – navnlig i forbindelse med offentlige kontrakter.
Den administrative procedure
Ved skrivelse af 17. oktober 2008 afgav det svenske selskab ABB AB en række erklæringer og dokumenter til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om former for restriktiv handelspraksis i sektoren for produktion og levering af jord- og undervandselkabler. Disse erklæringer og dokumenter blev afgivet inden for rammerne af en ansøgning om bødefritagelse som omhandlet i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (
EUT 2006, C 298, s. 17
, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
Fra den 28. januar 2009 til den 3. februar 2009 gennemførte Kommissionen på baggrund af erklæringerne fra ABB kontrolundersøgelser i Prysmians og PrysmianCSE’s lokaler samt i lokalerne for øvrige berørte europæiske selskaber, dvs. Nexans SA og Nexans France SAS.
Den 2. februar 2009 indgav de japanske selskaber Sumitomo Electric Industries Ltd, Hitachi Cable Ltd og J-Power Systems Corp. en fælles ansøgning om bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsens punkt 14 eller subsidiært om bødenedsættelse i henhold til denne meddelelses punkt 27. Selskaberne fremsendte derefter andre mundtlige erklæringer og dokumenter til Kommissionen.
I løbet af undersøgelsen fremsendte Kommissionen i henhold til artikel 18 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [101 TEUF og 102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
) og samarbejdsmeddelelsens punkt 12 flere begæringer om oplysninger til virksomheder i sektoren for produktion og levering af jord- og undervandselkabler.
Den 30. juni 2011 indledte Kommissionen en procedure og vedtog en klagepunktsmeddelelse rettet til følgende juridiske personer: Nexans France, Nexans, Pirelli, Goldman Sachs, Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, J-Power Systems, Furukawa Electric Co. Ltd, Fujikura Ltd, Viscas Corp., SWCC Showa Holdings Co. Ltd, Mitsubishi Cable Industries Ltd, Exsym Corp., ABB, ABB Ltd, Brugg Kabel AG, Kabelwerke Brugg AG Holding, nkt cables GmbH, NKT Holding A/S, Silec Cable, SAS, Grupo General Cable Sistemas SA, Safran SA, General Cable Corp., LS Cable & System Ltd, Taihan Electric Wire Co. Ltd og sagsøgerne.
Fra den 11. til den 18. juni 2012 deltog alle adressaterne for klagepunktsmeddelelsen med undtagelse af Furukawa Electric i en administrativ høring ved Kommissionen.
Ved dom af 14. november 2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen (
T-135/09
,
EU:T:2012:596
), og af 14. november 2012, Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia mod Kommissionen (
T-140/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:597
), annullerede Retten delvist de kontrolundersøgelsesafgørelser, der var rettet dels til Nexans SA og Nexans France, dels til Prysmian og Prysmian CSE, for så vidt som disse vedrørte andre elkabler end jord- og undervandselkabler til højspænding og materiel i tilknytning til disse andre kabler, og frifandt i øvrigt Kommissionen. Nexans og Nexans France iværksatte den 24. januar 2013 appel til prøvelse af den første af disse domme. Ved dom af 25. juni 2014, Nexans og Nexans France mod Kommissionen (
C-37/13 P
,
EU:C:2014:2030
), forkastede Domstolen appellen.
Den 2. april 2014 vedtog Kommissionen afgørelse C(2014) 2139 final om en procedure efter artikel 101 [TEUF] og [EØS-]aftalens artikel 53 (sag AT.39610 – Elkabler) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
Den anfægtede afgørelse
Den omhandlede overtrædelse
Den anfægtede afgørelses artikel 1 bestemmer, at flere virksomheder i forskellige perioder havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF i »sektoren for jord- og/eller undervandselkabler til (ekstra)høj spænding«. Kommissionen konstaterede i det væsentlige, at førende europæiske, japanske og sydkoreanske producenter af jord- og undervandselkabler fra februar 1999 indtil udgangen af januar 2009 havde deltaget i et netværk af multilaterale og bilaterale møder og etableret kontakter, der tog sigte på at begrænse konkurrencen om jord- og undervandselkabelprojekter til (ekstra)høj spænding i bestemte geografiske områder gennem aftaler om markeds- og kundefordeling og dermed fordreje den normale konkurrence (10.-13. og 66. betragtning til den nævnte afgørelse).
Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse, at kartellet havde to hovedkonstellationer, der udgjorde et sammensat hele. Kartellet bestod efter Kommissionens opfattelse nærmere bestemt af to dele, nemlig:
–
»A/R-kartelkonfigurationen«, som omfattede de europæiske producenter, i almindelighed omtalt som »R-medlemmer«, herunder sagsøgerne, de japanske virksomheder, betegnet som »A-medlemmer«, og endelig de sydkoreanske virksomheder, betegnet som »K-medlemmer«. Ovennævnte konfiguration gjorde det muligt at nå målet om at fordele områder og kunder mellem de europæiske, japanske og sydkoreanske producenter. Denne fordeling skete på grundlag af en aftale om »det nationale område«, i henhold til hvilken de japanske og de sydkoreanske producenter afholdt sig fra at konkurrere om projekter på de europæiske producenters »nationale område«, mens sidstnævnte forpligtede sig til at holde sig uden for Japans og Sydkoreas markeder. Hertil kom fordelingen af projekter i »eksportområderne«, dvs. resten af verden med undtagelse af bl.a. De Forenede Stater, der i en vis periode overholdt en kvote på »60/40«, hvilket betød, at 60% af projekterne var forbeholdt de europæiske producenter, og de resterende 40% de asiatiske producenter.
–
Den »europæiske kartelkonfiguration«, hvor de europæiske producenter fordelte områder og kunder for projekter, der skulle gennemføres inden for det »europæiske nationale område«, eller blev fordelt til europæiske producenter (jf. den anfægtede afgørelses punkt 3.3, navnlig 73. og 74. betragtning til denne afgørelse).
Kommissionen fastslog, at karteldeltagerne havde indført forpligtelser om videregivelse af oplysninger, således at der kunne føres tilsyn med »fordelingsaftalerne« (94.-106. og 111.-115. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Under hensyn til den rolle, som blev spillet af de enkelte karteldeltagere ved gennemførelsen af kartellet, inddelte Kommissionen dem i tre kategorier. Indledningsvis definerede Kommissionen den hårde kerne i kartellet, som omfattede for det første de europæiske virksomheder Nexans France, Pirellis datterselskaber, der successivt deltog i overtrædelsen, og PrysmianCSE, og for det andet de japanske virksomheder Furukawa Electric, Fujikura og deres joint venture Viscas samt Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og deres joint venture J-Power Systems (545.-561. betragtning til den anfægtede afgørelse). Derefter fremhævede Kommissionen en gruppe af virksomheder, som ikke indgik i den hårde kerne, men som imidlertid ikke kunne betragtes som marginale deltagere i kartellet, og indplacerede i denne gruppe ABB, Exsym, Brugg Kabel og den af Sagem SA oprettede enhed Safran og Silec Cable (562.-575. betragtning til den nævnte afgørelse). Kommissionen fandt endelig, at Mitsubishi Cable Industries, SWCC Showa Holdings, LS Cable & System, Taihan Electric Wire og nkt cables var marginale deltagere i kartellet (576.-594. betragtning til den nævnte afgørelse).
Sagsøgernes ansvar
Sagsøgernes ansvar blev fastslået som følge af PrysmianCS’ direkte deltagelse i kartellet fra den 18. februar 1999 til den 28. januar 2009, og af Prysmians udøvelse af en afgørende indflydelse på PrysmianCS’ adfærd fra den 29. juli 2005 til den 28. januar 2009 (782.-785. betragtning til den anfægtede afgørelse).
De pålagte bøder
Der blev ved den anfægtede afgørelses artikel 2, litra f) og g), dels pålagt PrysmianCS en bøde på 37303000 EUR »in solidum med« Prysmian og Goldman Sachs, dels pålagt PrysmianCS en bøde på 67310000 EUR »in solidum med« Pirelli.
Med henblik på beregningen af bøderne anvendte Kommissionen artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 og den fremgangsmåde, der er angivet i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til den nævnte artikel (
EUT 2006, C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne for beregning af bøder af 2006«).
Hvad for det første angår grundbeløbet for bøderne fastsatte Kommissionen, efter at have fastsat den relevante værdi af afsætningen i henhold til punkt 18 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 (963.-994. betragtning til den anfægtede afgørelse), den del af denne værdi af afsætningen, der afspejler overtrædelsens grovhed, i overensstemmelse med de nævnte retningslinjers punkt 22 og 23. I denne forbindelse vurderede Kommissionen, at overtrædelsen på grund af dens art var blandt en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, hvilket begrundede en grovhedssats på 15%. Den foretog også en forhøjelse på 2% for overtrædelsens grovhed for alle adressaterne som følge af den samlede markedsandel og kartellets næsten globale geografiske omfang, der navnlig omfattede hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS). Kommissionen anførte bl.a. i øvrigt, at de europæiske virksomheders adfærd var mere skadelig for konkurrencen end de andre virksomheders adfærd, idet de europæiske virksomheder ud over deres deltagelse i »A/R-kartelkonfigurationen« inden for rammerne af »den europæiske kartelkonfiguration« havde fordelt elkabelprojekterne mellem sig. Af denne grund fastsatte Kommissionen den del af afsætningens værdi, der skulle tages i betragtning for overtrædelsens grovhed, til 19% for de europæiske virksomheder og til 17% for de andre virksomheder (997.-1010. betragtning til den nævnte afgørelse).
For så vidt angår multiplikationsfaktoren med hensyn til overtrædelsens varighed lagde Kommissionen vedrørende PrysmianCS en koefficient på 9,91 til grund med hensyn til perioden mellem den 18. februar 1999 og den 28. januar 2009, og vedrørende Prysmian en koefficient på 3,5 til grund med hensyn til perioden mellem den 29. juli 2005 og den 28. januar 2009. Den inkluderede endvidere i bødens grundbeløb for PrysmianCS et ekstrabeløb svarende til 19% af værdien af afsætningen. Det således fastsatte nævnte grundbeløb udgjorde 104613000 EUR (1011.-1016. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Hvad for det andet angår tilpasningerne af bødernes grundbeløb konstaterede Kommissionen ikke nogen skærpende omstændigheder, som kunne påvirke størrelsen af grundbeløbet for den bøde, der blev fastsat for hver enkelt karteldeltager, bortset fra ABB. Hvad derimod angår de formildende omstændigheder besluttede Kommissionen i bødernes størrelse at afspejle graden af de forskellige virksomheders deltagelse i gennemførelsen af kartellet. Den nedsatte således størrelsen af grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges de marginale deltagere i kartellet, med 10%, og størrelsen af grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges de virksomheder, hvis involvering havde været middel, med 5%. Desuden tildelte Kommissionen Mitsubishi Cable Industries og SWCC Showa Holdings for perioden forud for oprettelsen af Exsym samt LS Cable & System og Taihan Electric Wire en yderligere nedsættelse på 1% for ikke at have haft kendskab til visse aspekter af den samlede og vedvarende overtrædelse og for ikke at have været ansvarlige for disse. Derimod blev der ikke indrømmet nogen nedsættelse af bødens grundbeløb til de virksomheder, som tilhørte den hårde kerne af kartellet, herunder sagsøgerne (1017.-1020. og 1033. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen indrømmede endvidere i henhold til retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 Mitsubishi Cable Industries en yderligere nedsættelse på 3% af den bøde, der blev pålagt selskabet, fordi den havde samarbejdet effektivt uden for samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde (1041. betragtning til den nævnte afgørelse).
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 17. juni 2014 har sagsøgerne anlagt nærværende søgsmål.
Ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 27. oktober 2014 og den 4. november 2014 har henholdsvis Pirelli og Goldman Sachs anmodet om tilladelse til at indtræde i sagen, det førstnævnte selskab til støtte for Kommissionens påstande og det sidstnævnte selskab til støtte for sagsøgernes påstande.
Ved to kendelser 25. juni 2015 har formanden for Rettens Ottende Afdeling (tidligere sammensætning) tilladt Pirelli og Goldman Sachs’ intervention i den foreliggende sag.
Pirelli og Goldman Sachs har indgivet hver deres interventionsindlæg den 24. september 2015. Kommissionen har indleveret sine bemærkninger til interventionsindlæggene fra Pirelli og Goldman Sachs ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 27. november 2015. Den 30. november 2015 har sagsøgerne ligeledes indleveret deres bemærkninger til interventionsindlæggene fra Pirelli og Goldman Sachs.
Ved kendelse af 14. september 2016 har formanden for Rettens Ottende Afdeling taget Kommissionens anmodning om fortrolig behandling i forhold til intervenienterne fremsat den 10. og den 23. december 2014 til følge. Derimod har han afvist de anmodninger om fortrolig behandling, som sagsøgerne har fremsat henholdsvis den 7. januar 2015 i forhold til Pirelli og den 8. december 2015 i forhold til Goldman Sachs, for så vidt som anmodningerne er blevet anfægtet af de sidstnævnte selskaber.
Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 89 i Rettens procesreglement har Retten (Ottende Afdeling) stillet parterne spørgsmål til skriftlig besvarelse. Parterne har besvaret disse spørgsmål inden for den fastsatte frist.
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger i henhold til procesreglementets artikel 27, stk. 5, er den refererende dommer blevet tilknyttet Ottende Afdeling (ny sammensætning), hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 har Retten (Ottende Afdeling) anmodet Kommissionen om at fremlægge en række dokumenter. Kommissionen har fremlagt visse af de anmodede dokumenter og anmodet om anordning af en bevisoptagelse med henblik på at fremlægge de øvrige dokumenter, som Retten har krævet fremlagt, dvs. afskrifter af de mundtlige erklæringer, som ABB havde afgivet i selskabets ansøgning om bødefritagelse, og som J-Power Systems havde afgivet i forbindelse med selskabets fælles ansøgning om bødefritagelse med Sumitomo Electric Industries og Hitachi Cable. Ved kendelser af 9. februar og 2. marts 2017 har formanden for Rettens Ottende Afdeling anordnet en bevisoptagelse for at formå Kommissionen til at fremlægge de omhandlede afskrifter. Kommissionen har efterkommet denne foranstaltning om bevisoptagelse den 20. februar og den 9. marts 2017.
Efter forslag fra den refererende dommer har Retten (Ottende Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Parterne har afgivet indlæg og besvaret Rettens mundtlige spørgsmål i retsmødet den 20. marts 2017.
Sagsøgerne har, støttet af Goldman Sachs, nedlagt følgende påstande:
–
Principalt annulleres den anfægtede afgørelse, for så vidt som den vedrører sagsøgerne.
–
Subsidiært:
–
Den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 5, annulleres, for så vidt som Kommissionen fastslog, at PrysmianCS havde deltaget i ovennævnte overtrædelse i perioden mellem den 18. februar 1999 og den 27. november 2001.
–
Den anfægtede afgørelses artikel 2, litra f), og g), hvori de pålagte bøder blev fastsat »in solidum« for det første for Goldman Sachs og sagsøgerne, og for det andet for PrysmianCS og Pirelli, annulleres.
–
Den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt, nedsættes.
–
Bilag I og II annulleres, for så vidt som de vedrører R.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har, støttet af Pirelli, nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
I forbindelse med søgsmålet har sagsøgerne fremsat såvel påstande om delvis annullation af den anfægtede afgørelse som påstande om nedsættelse af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt.
Annullationspåstandene
Til støtte for sine annullationspåstande har sagsøgerne fremsat ni anbringender. Det første anbringende vedrører den ulovlige karakter af de af Kommissionen gennemførte kontrolundersøgelser, det andet tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist i konkurrencesager, det tredje tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik; det fjerde, at PrysmianCS med urette blev tilregnet ansvaret for perioden forud for den 27. november 2001, det femte tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, for så vidt som Kommissionen ikke fastsatte de solidarisk hæftende meddebitorers kvoteandele som led i deres indbyrdes forhold, det sjette vedrørende utilstrækkelige beviser for eksistensen af en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF, det syvende urigtig fastlæggelse af overtrædelsens varighed, det ottende tilsidesættelse af den nævnte forordnings artikel 23, stk. 2, af retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 og af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet for så vidt angår beregningen af de pålagte bøder og det niende en faktisk fejl ved at lade R. være omfattet af listen over de personer, der er relevante for den anfægtede afgørelse.
Det første anbringende vedrørende ulovligheden af Kommissionens kontrolundersøgelser
Sagsøgerne har gjort gældende, at de foranstaltninger, som Kommissionen traf i forbindelse med den uanmeldte kontrolundersøgelse, som selskaberne måtte underkaste sig den 28.-30. januar 2009 i overensstemmelse med Kommissionens afgørelse af 9. januar 2009 (herefter »kontrolundersøgelsesafgørelsen«), er ulovlige, navnlig på grund af de forensic images, som blev lavet af harddiskene på visse bærbare computere for tre ansatte. Sagsøgerne mener i det væsentlige, at de oplysninger, som blev tilvejebragt gennem de nævnte forensic images, hverken burde være blevet tilladt i den administrative procedure eller taget i betragtning i den anfægtede afgørelse.
For det første har sagsøgerne anført, at Kommissionen ved at tage kopier af alle dokumenterne på computerne hos ansatte i Prysmian, endog uden at kende arten eller relevansen heraf, for det første overskred de beføjelser, som den er tillagt i henhold til artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, for det andet tilsidesatte ordlyden af kontrolundersøgelsesafgørelsen ved at udvide afgørelsens geografiske og tidsmæssige rækkevidde. Den nævnte forordning kræver efter sagsøgernes opfattelse, at hver foranstaltning, der træffes af Kommissionen inden for rammerne af kontrolundersøgelsen, gennemføres på det sted, der er angivet i den nævnte afgørelse, dvs. i det foreliggende tilfælde i sagsøgernes lokaler i Milano (Italien), og ikke i Kommissionens lokaler. Sagsøgerne har tilføjet, at en sådan adfærd hos Kommissionen ikke kunne begrundes i bestemmelserne i den forklarende bemærkning, som selskaberne havde modtaget vedrørende de kontrolundersøgelser, der blev gennemført i henhold til denne forordnings artikel 20, stk. 4.
For det andet har sagsøgerne anført, at kontrolundersøgelsens forlængelse med en måned gjorde det umuligt for selskaberne at foretage en pålidelig vurdering af at fremsætte en ansøgning om bødefritagelse, eftersom det i løbet af denne periode ikke var muligt at vurdere, hvilken betydelig merværdi der kunne tillægges de allerede indsamlede beviser.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Inden parternes argumenter besvares, skal der først gives en kort fremstilling af gennemførelsen af den kontrolundersøgelse, som Kommissionens repræsentanter gennemførte i sagsøgernes lokaler.
–
Kontrolundersøgelsens gennemførelse
Som det fremgår af redegørelsen for de faktiske omstændigheder i dom af 14. november 2012, Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia mod Kommissionen (
T-140/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:597
), og som ikke er blevet bestridt af sagsøgerne i retsmødet, aflagde Kommissionens inspektører, ledsaget af repræsentanter for Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (myndighed til sikring af overholdelsen af konkurrence- og markedsreglerne), den 28. januar 2009 besøg i sagsøgernes lokaler i Milano for at gennemføre en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003. De forelagde virksomheden kontrolundersøgelsesafgørelsen, som omfattede »Prysmian […] og alle de virksomheder, som selskabet kontrollerede, [herunder] [PrysmianCS]«, og den forklarende bemærkning vedrørende kontrolundersøgelserne.
Derefter kontrollerede inspektørerne under tilstedeværelsen af sagsøgernes repræsentanter og advokater fem ansattes computere. På kontrolundersøgelsens anden dag, dvs. den 29. januar 2009, underrettede de sagsøgerne om, at kontrolundersøgelsen ville tage længere tid end de oprindeligt fastsatte tre dage. Sagsøgerne tilkendegav at være villige til enten at give adgang til deres lokaler i løbet af weekenden, eller at lokalerne blev forseglet med henblik på at genoptage kontrolundersøgelsen den følgende uge. På kontrolundersøgelsens tredje dag, dvs. den 30. januar 2009, besluttede inspektørerne ikke desto mindre at lave et forensic image af harddiskene på computerne for tre ud af de fem oprindeligt omfattede ansatte med henblik på at undersøge oplysningerne indeholdt heri i Kommissionens lokaler i Bruxelles (Belgien).
Sagsøgerne har påpeget, at den af inspektørerne påtænkte kontrolmetode var ulovlig. For det første bestemmes det i artikel 20 i forordning nr. 1/2003, at kontrolundersøgelsen kan foretages »hos virksomheder«. For det andet er opnåelse af et forensic image af de pågældende computeres harddiske i strid med det »princip om relevans«, der bør kendetegne Kommissionens undersøgelsesaktiviteter, og hvorefter det materiale, der beslaglægges i forbindelse med en kontrolundersøgelse, skal have relevans for undersøgelsens genstand.
Inspektørerne underrettede sagsøgerne om, at enhver indsigelse over for den påtænkte kontrolprocedure ville blive betragtet som »manglende samarbejdsvilje«. Sagsøgerne underkastede sig derfor denne procedure, men udfærdigede en erklæring, der blev underskrevet af inspektørerne, og forbeholdt sig ret til at bestride lovligheden heraf ved domstolene.
Inspektørerne lavede tre forensic images af harddiskene på de pågældende computere. De forensic images, som blev lavet af harddiskene på to af computerne, blev gemt på et datalagringsmedie. Det forensic image, som blev lavet af den tredje computers harddisk, blev gemt på harddisken på en af Kommissionens computere. Det ovennævnte datalagringsmedie og den sidstnævnte harddisk blev lagt i forseglede kuverter, som inspektørerne tog med til Bruxelles. Inspektørerne anmodede sagsøgernes repræsentanter om at give møde i Kommissionens lokaler inden for en frist på to måneder, således at de kopierede oplysninger kunne blive undersøgt under deres tilstedeværelse.
Den 26. februar 2009 blev de i præmis 43 ovenfor omhandlede forseglede kuverter åbnet på Kommissionens kontorer under overværelse af sagsøgernes advokater. Inspektørerne gennemgik de forensic images, der var blevet lavet af de pågældende computeres harddiske, som var indeholdt i disse konvolutter, og printede de dokumenter ud, som de anså for at være relevante for undersøgelsen. Sagsøgernes advokater fik også papirkopier af og en liste over disse dokumenter. Dette arbejde fortsatte den 27. februar 2009 og blev tilendebragt den 2. marts 2009. Det kontor, hvor arbejdet fandt sted, blev forseglet ved slutningen af hver arbejdsdag og åbnet igen dagen efter under overværelse af sagsøgernes advokater. Efter dette arbejde slettede Kommissionen under overværelse af sagsøgernes repræsentanter de forensic images, der var blevet lavet af de omhandlede computeres harddiske.
–
Det hævdede manglende retlige grundlag
Sagsøgerne har nærmere bestemt foreholdt Kommissionen, at den lavede et forensic image af harddiskene på computerne for visse ansatte i Prysmian med henblik på den senere brug heraf i forbindelse med undersøgelsen i Kommissionens lokaler i Bruxelles uden først at undersøge, om de indeholdte dokumenter havde relevans for undersøgelsens genstand. Denne praksis går efter sagsøgernes opfattelse ud over de beføjelser, der er tillagt Kommissionen ved artikel 20, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1/2003.
Det skal indledningsvis bemærkes, at det i henhold til artikel 4 i forordning nr. 1/2003 gælder, at [»m]ed hensyn til anvendelsen af traktatens artikel [101] og [102] har Kommissionen de i [den nævnte] forordning fastsatte beføjelser«.
Det fremgår af artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til forordningen, er Kommissionen beføjet til at foretage alle nødvendige kontrolundersøgelser hos virksomheder og virksomhedssammenslutninger.
Hvad angår Kommissionens beføjelser til at gennemføre en kontrolundersøgelse bestemmer artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 navnlig følgende:
»Repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at gennemføre en kontrolundersøgelse, har beføjelse til:
[…]
b)
at kontrollere bøger og andre forretningspapirer, uanset informationsmedium
c)
at tage eller få kopi eller udskrift under enhver form af sådanne bøger eller forretningspapirer
d)
at forsegle alle forretningslokaler samt bøger eller forretningspapirer i det for kontrolundersøgelsen nødvendige tidsrum og omfang
[…]«
I det foreliggende tilfælde må det præciseres, at den praksis, som består i at lave et forensic image af harddisken på en computer eller et forensic image af oplysninger, der er lagret på et elektronisk datamedie, anvendes inden for rammerne af gennemførelsen af lovlig cyberkriminalteknik (herefter »FIT«), der anvendes af Kommissionens repræsentanter under kontrolundersøgelser. Som Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg, uden at dette er blevet bestridt af sagsøgerne, består anvendelsen af denne teknologi nemlig i på en computers harddisk eller ethvert andet elektronisk datamedium ved hjælp af særligt software at søge efter i forhold til kontrolundersøgelsens genstand relevante oplysninger ved at anvende passwords. Denne søgning kræver en forudgående etape kaldet »indeksering«, hvorunder det pågældende software indplacerer alle bogstaverne og ordene i en computers harddisk eller ethvert andet elektronisk datamedium, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, i et katalog. Varigheden af denne indeksering afhænger af størrelsen af det omhandlede digitale medium, men tager normalt lang tid. Kommissionens repræsentanter tager under disse omstændigheder som regel en kopi af oplysningerne på det elektroniske datamedium hos den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen, med henblik på at foretage en indeksering af de oplysninger, som er lagret herpå. I tilfældet med en computers harddisk kan denne kopi tage form af et såkaldt »forensic image«. Dette forensic image gør det muligt at opnå en nøjagtig kopi af den af kontrolundersøgelsen omfattede harddisk, som indeholder alle oplysningerne på denne harddisk nøjagtigt på det tidspunkt, hvor kopien laves, herunder filer, der tilsyneladende er blevet fjernet.
I denne henseende skal det for det første konstateres, at for så vidt som kopien af de oplysninger, der er lagret på et elektronisk datamedie hos den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen, som forklaret i præmis 49 ovenfor, foretages med henblik på at foretage en indeksering, og hvor denne indeksering for det andet dernæst har til formål at gøre det muligt at søge efter for undersøgelsen relevante forhold, er fremstillingen af en kopi omfattet af de beføjelser, der er tillagt Kommissionen ved artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003.
I modsætning til det af sagsøgerne anførte fremgår det nemlig ikke af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003, at Kommissionens beføjelse til at tage eller få kopi eller udskrift af bøgerne eller forretningspapirerne hos den virksomhed, som kontrolundersøgelsen vedrører, er begrænset til de bøger eller forretningspapirer, som den allerede har kontrolleret.
Det skal desuden bemærkes, at en sådan fortolkning kan hindre den effektive virkning af artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003, idet en kontrol af bøgerne og forretningspapirerne hos den virksomhed, som kontrolundersøgelsen vedrører, under visse omstændigheder kan kræve, eller som i den foreliggende sag, forenkles, ved at der på forhånd tages kopier af disse bøger eller forretningspapirer.
Eftersom det forensic image, som blev lavet af harddisken på de omhandlede computere, var et led i Kommissionens gennemførelse af FIT, der havde til formål at søge efter de relevante oplysninger, var denne kopiering omfattet af beføjelserne i medfør af artikel 20, stk. 2, litra b) og c), i forordning nr. 1/2003.
For så vidt som sagsøgernes argumentation for det andet skal fortolkes således, at selskaberne har foreholdt Kommissionen at have tilført de forberedende sagsakter indholdet af de forensic images, som var blevet lavet af de pågældende computeres harddiske uden forinden at have kontrolleret, at dokumenterne i de nævnte forensic images var relevante i forhold til kontrolundersøgelsens genstand, kan den nævnte argumentation ikke tiltrædes.
Det fremgår nemlig af præmis 44 ovenfor, at det først var efter i forbindelse med kontrollen af dokumenterne i de forensic images, som blev lavet af de pågældende computeres harddiske, i Kommissionens lokaler i Bruxelles og under overværelse af sagsøgernes repræsentanter at have fastslået, at visse af disse dokumenter umiddelbart var relevante i forhold til kontrolundersøgelsens genstand, at Kommissionen i sidste ende føjede en papirversion af de omhandlede dokumenter til de forberedende sagsakter.
Det må derfor fastslås, at Kommissionens repræsentanter i modsætning til det, som sagsøgerne har gjort gældende, ikke begrænsede sig til direkte at føje dokumenterne i de forensic images, som blev lavet af de pågældende computeres harddiske, til de forberedende sagsakter uden forinden at have kontrolleret deres relevans i forhold til kontrolundersøgelsens genstand.
For det tredje har sagsøgerne i retsmødet på et spørgsmål herom fra Retten præciseret, at selskaberne ikke har bestridt den omstændighed i sig selv, at der i forbindelse med kontrolundersøgelserne blev lavet forensic images af de pågældende computeres harddiske inden for rammerne af gennemførelsen af FIT, men den omstændighed, at disse forensic images blev taget med til Kommissionens lokaler i Bruxelles for efterfølgende at søge efter relevante forhold for undersøgelsen i disse oplysninger.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 ikke, som sagsøgerne har gjort gældende, fastsætter, at kontrollen af bøgerne og forretningspapirerne hos de virksomheder, som kontrolundersøgelsen vedrører, udelukkende foretages i deres lokaler, hvis denne kontrolundersøgelse, som i den foreliggende sag, ikke kunne færdiggøres inden for den oprindeligt fastsatte frist. Den forpligter kun Kommissionen til i forbindelse med kontrollen af dokumenterne i dens lokaler at overholde de samme garantier over for de virksomheder, som kontrolundersøgelsen vedrører, som dem, der gælder for den i forbindelse med en kontrol på stedet.
I den foreliggende sag skal det bemærkes, at sagsøgerne i deres skriftlige indlæg ikke har foreholdt Kommissionen, at den i forbindelse med kontrollen af de forensic images, som blev lavet af de pågældende computeres harddiske, handlede på en anden måde end den ville have handlet, hvis denne kontrol havde fundet sted i selskabernes lokaler. Under alle omstændigheder bemærkes, som det fremgår af redegørelsen for de faktiske omstændigheder i præmis 43 og 44 ovenfor, at de nævnte forensic images blev transporteret til Bruxelles i forseglede kuverter, at Kommissionen tilsendte sagsøgerne en kopi af disse data, at åbningen af kuverterne med disse forensic images og gennemgangen heraf skete på den dato, der var aftalt med sagsøgerne og under overværelse af deres repræsentanter, at Kommissionens lokaler, hvor denne undersøgelse blev gennemført, var forsvarligt beskyttet ved anbringelse af segl, at dokumenterne hentet fra disse oplysninger, som Kommissionen besluttede at vedlægge undersøgelsens akter, blev printet ud og opregnet, at sagsøgerne fik en kopi heraf, og at de pågældende forensic images blev slettet permanent ved undersøgelsens afslutning.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger skal det fastslås, at Kommissionen ikke under kontrolundersøgelsen handlede uden for de beføjelser, som den er tillagt i henhold til artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Sagsøgernes klagepunkt i denne henseende må derfor forkastes.
–
Den hævdede tilsidesættelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen
Hvad angår sagsøgernes argument om, at Kommissionen i det væsentlige ved at søge efter oplysninger, der er relevante for undersøgelsen, i de såkaldte forensic images af de pågældende computeres harddiske i Kommissionens lokaler, tilsidesatte kontrolundersøgelsesafgørelsens geografiske og tidsmæssige rækkevidde, skal det bemærkes, at ifølge Domstolens praksis afgrænser begrundelsen for den nævnte afgørelse de kompetencer, der er tildelt Kommissionens repræsentanter i medfør af artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 (dom af 18.6.2015, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen,
C-583/13 P
,
EU:C:2015:404
, præmis
).
Hvad i det foreliggende tilfælde for det første angår kontrolundersøgelsesafgørelsens geografiske rækkevidde skal det fastslås, at følgende var anført i den nævnte afgørelses artikel 1, stk. 2:
»Kontrolundersøgelsen kan gennemføres i alle lokalerne hos [Prysmian] eller de virksomheder, der er under Prysmians kontrol, herunder navnlig i kontorer beliggende på Viale Scarca 222, 20126 Milano, Italien.«
Det fremgår således af kontrolundersøgelsesafgørelsen, at selv om kontrolundersøgelsen godt »k[unne]« gennemføres i alle lokalerne hos [Prysmian-koncernen], herunder navnlig i dens kontorer beliggende i Milano, skulle den ikke som hævdet af sagsøgerne udelukkende finde sted i dens lokaler. Kontrolundersøgelsesafgørelsen udelukkede derfor ikke Kommissionens mulighed for at fortsætte kontrolundersøgelsen i Bruxelles.
Hvad for det andet angår kontrolundersøgelsesafgørelsens tidsmæssige rækkevidde bemærkes, at denne afgørelses artikel 2 fastsatte den dato, fra hvilken kontrolundersøgelsen kunne finde sted, men ikke angav den dato, fra hvilken den skulle afsluttes.
Den manglende præcisering angående kontrolundersøgelsens slutdato betyder ganske vist ikke, at denne kontrolundersøgelse kunne være tidsmæssigt ubegrænset, idet Kommissionen i denne henseende har pligt til at handle inden for en rimelig frist i overensstemmelse med artikel 41, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«)
I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid fastslås, at sagsøgerne inden for rammerne af nærværende anbringende ikke har gjort gældende, at den periode på en måned, der gik mellem den kontrolundersøgelse, som blev gennemført i sagsøgernes lokaler, på den ene side, og fortsættelsen af denne kontrolundersøgelse i Bruxelles, på den anden side, var urimelig.
Heraf følger, at kontrolundersøgelsesafgørelsen i modsætning til det af sagsøgerne anførte ikke var til hinder for, at Kommissionens repræsentanter fortsatte søgningen efter for undersøgelsen relevante forhold i de forensic images, som blev lavet af harddiskene på computerne for visse ansatte i Prysmian.
Henset til det foregående skal det fastslås, at Kommissionen heller ikke tilsidesatte kontrolundersøgelsesafgørelsens tidsmæssige rækkevidde, da den vedtog de omtvistede foranstaltninger i forbindelse med gennemførelsen af kontrolundersøgelsen. Sagsøgernes klagepunkter herom skal derfor forkastes.
–
Den manglende mulighed for at fremsætte en ansøgning om bødefritagelse
Sagsøgerne har gjort gældende, at forlængelsen af kontrolundersøgelsen mellem den 28. januar 2009 og den 26. februar 2009, hvor de forseglede kuverter med de forensic images, som blev lavet af harddiskene på computerne for visse ansatte i Prysmian, blev åbnet, fratog selskaberne muligheden for at foretage en vurdering af risiciene ved at fremsætte en ansøgning om bødefritagelse. Sagsøgerne har navnlig anført, at for så vidt som selskaberne ikke rådede over oplysninger med en merværdi i forhold til de beviser, som Kommissionen allerede havde indsamlet, blev de stillet ringere i forhold til andre virksomheder i henhold til samarbejdsordningen.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at i henhold til samarbejdsmeddelelsens punkt 10 vil bødefritagelse ikke blive indrømmet, »hvis Kommissionen på tidspunktet for indgivelse af [oplysningerne og beviser] allerede var i besiddelse af tilstrækkeligt materiale til at vedtage en beslutning om at foretage en inspektion i forbindelse med det påståede kartel eller allerede havde foretaget en sådan inspektion«.
I den foreliggende sag havde Kommissionen, således som det fremgår af redegørelsen for de faktiske omstændigheder i præmis 1-11 i dom af 14. november 2012, Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia mod Kommissionen (
T-140/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:597
), som ikke er blevet bestridt af sagsøgerne, tilstrækkelige beviser vedrørende jord- og undervandselkabler til højspænding til at iværksætte den kontrolundersøgelse, der blev gennemført i Prysmians lokaler. Heraf følger, at sagsøgerne ikke ville have opnået en bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen.
Virksomheder, der afslører deres deltagelse i et påstået kartel, der påvirker Den Europæiske Union, men som ikke opfylder betingelserne for at opnå bødefritagelse, kan ganske vist i overensstemmelse med samarbejdsmeddelelsens punkt 23 være berettiget til en nedsættelse af den bøde, de ellers ville være blevet pålagt. Det fremgår af denne meddelelses punkt 24, at for at være berettiget hertil skal en virksomhed forsyne Kommissionen med bevismateriale vedrørende den formodede overtrædelse, som repræsenterer en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, som Kommissionen allerede er i besiddelse af.
Det skal dog bemærkes, at de forensic images, som blev lavet af harddiskene på computerne for visse ansatte i Prysmian, ikke fratog sagsøgerne oplysningerne på disse harddiske, der fortsat var i selskabernes besiddelse i den samme oprindelige tilstand. Sagsøgerne var derfor absolut i stand til at fastlægge de oplysninger, der ikke fremgik af disse elektroniske kopier, og som i forhold til kontrolundersøgelsens genstand kunne repræsentere en betydelig merværdi i forhold til det bevismateriale, som Kommissionen allerede var i besiddelse af.
Selv om Kommissionen, således som sagsøgerne nærmere bestemt har anført, allerede var i besiddelse af harddiske fra computere med de oplysninger, som kunne have været forelagt i selskabernes ansøgning om delvis bødefritagelse, skal det også i denne forbindelse desuden bemærkes, at den omstændighed, at Kommissionen lavede forensic images af harddiskene for visse ansatte i Prysmian, ikke betyder, at den kontrollerede disse, og at den allerede havde haft adgang til de oplysninger, der var indeholdt heri. En sådan kontrolundersøgelse fortsatte nemlig første efter, at de omhandlede forensic images blev taget ud af de forseglede kuverter i Bruxelles. Det var i denne forbindelse fortsat muligt for sagsøgerne at undersøge indholdet af de nævnte harddiske og oplyse Kommissionen om de dokumenter eller beviser i disse dokumenter, som kunne have repræsenteret en merværdi i forhold til de andre oplysninger, som Kommissionen allerede havde indsamlet inden for rammerne af denne undersøgelse.
Det følger heraf, at Kommissionen i modsætning til det af sagsøgerne anførte ikke gjorde det umuligt for selskaberne at foretage en vurdering af, om det var hensigtsmæssigt at fremsætte en ansøgning om delvis bødefritagelse.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at kopierne af de pågældende elektroniske data ikke blev opnået på ulovlig vis, og at Kommissionen følgelig i modsætning til det af sagsøgerne anførte lovligt kunne benytte disse data til støtte for sine konklusioner om, at den overtrædelse, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse, havde fundet sted.
Det første anbringende må derfor forkastes.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist
Sagsøgerne har anført, at den anfægtede afgørelse skal annulleres, i det omfang den samlede varighed af proceduren, dvs. 62 måneder, såvel som varigheden af hver af etaperne heri, væsentligt har overskredet, hvad der kan anses for rimeligt. Selskaberne har navnlig gjort gældende, at de ikke har været i stand til at forberede deres forsvar, eftersom den nøjagtige genstand for undersøgelsen i perioden forud for modtagelsen af klagepunktsmeddelelsen ikke var klar. De har også fremhævet, at deres hukommelse, henset til de år, som er forløbet, har lidt skade hvad angår de af Kommissionen foreholdte omstændigheder. Endelig er sagsøgerne af den opfattelse, at Kommissionen i overensstemmelse med retspraksis burde have anvendt en nedsættelse af bøden efter billighed for at afhjælpe den administrative procedures uforholdsmæssigt lange varighed.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Ifølge fast retspraksis udgør overholdelsen af en rimelig frist ved gennemførelsen af administrative procedurer på området for konkurrencepolitikken et generelt EU-retligt princip, hvis overholdelse Unionens retsinstanser sikrer (jf. dom af 19.12.2012, Heineken Nederland og Heineken mod Kommissionen,
C-452/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2012:829
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Princippet om en rimelig frist som led i en administrativ procedure er atter blevet fastslået i chartrets artikel 41, stk. 1, hvorefter »enhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt, retfærdigt og inden for en rimelig frist af Unionens institutioner og organer« (jf. dom af 5.6.2012, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen,
T-214/06
,
EU:T:2012:275
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Rimeligheden af hver fase af proceduren skal vurderes ud fra de særlige omstændigheder, der kendetegner hver enkelt sag, herunder sagens baggrund, parternes adfærd under proceduren, hvad der står på spil for de forskellige berørte virksomheder samt sagens kompleksitet (jf. i denne retning dom af 20.4.1999, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen,
T-305/94, T-307/94 – T-313/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94
,
EU:T:1999:80
, præmis
).
Domstolen har ligeledes fastslået, at den administrative procedure for Kommissionen på det konkurrencepolitiske område kunne give anledning til en undersøgelse i to successive faser, som hver har sin egen indre logik. Den første fase, som strækker sig indtil klagepunktsmeddelelsen, har som starttidspunkt den dato, hvor Kommissionen, som udøver sin af EU-lovgiver tildelte kompetence, træffer foranstaltninger, der indebærer kritik for at have begået en overtrædelse, og som skal gøre det muligt for Kommissionen at tage stilling til procedurens tilrettelæggelse. Den anden fase strækker sig fra klagepunktsmeddelelsen til vedtagelsen af den endelige afgørelse. Den skal gøre det muligt for Kommissionen endeligt at tage stilling til den kritiserede overtrædelse (dom af 21.9.2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen,
C-105/04 P
, Sml.,
EU:C:2006:592
, præmis
).
Desuden fremgår det af retspraksis, at når tilsidesættelsen af princippet om en rimelig frist kan have påvirket udfaldet af proceduren, kan en sådan tilsidesættelse bevirke en annullation af den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning dom af 21.9.2006, Technische Unie mod Kommissionen,
C-113/04 P
,
EU:C:2006:593
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal ikke desto mindre præciseres, at hvad angår anvendelsen af konkurrencereglerne kan overskridelsen af en vis rimelig frist kun udgøre en grund til annullation af afgørelser om konstatering af en overtrædelse, såfremt det er godtgjort, at tilsidesættelsen af princippet om en rimelig frist har påvirket de pågældende virksomheders ret til forsvar. Bortset fra dette særlige tilfælde er en tilsidesættelse af forpligtelsen til at træffe afgørelse inden for en rimelig frist uden betydning for gyldigheden af en administrativ procedure i medfør af forordning nr. 1/2003 (dom af 21.9.2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektronisch Gebied mod Kommissionen,
C-105/04 P
,
EU:C:2006:592
, præmis
).
Endelig er overholdelsen af retten til forsvar, hvilket princips grundlæggende karakter er blevet fremhævet flere gange i Domstolens praksis, af afgørende betydning i procedurer som den i denne sag omhandlede, hvorfor det er vigtigt at undgå, at disse rettigheder lider uoprettelig skade på grund af undersøgelsesfasens udstrakte varighed, og at denne varighed kan være til hinder for, at der fremføres beviser til gendrivelse af adfærd, som efter sin art kan medføre, at de berørte virksomheder stilles til ansvar. Af denne grund skal undersøgelsen af, om de er blevet forhindret i at udøve deres ret til forsvar, ikke være begrænset til selve den fase, hvorunder denne ret har fuld virkning, nemlig den administrative procedures anden fase. Vurderingen af årsagen til den eventuelle svækkelse af retten til forsvar skal udstrække sig til hele denne procedure og vedrører dennes samlede varighed (jf. dom af 21.9.2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektronisch Gebied mod Kommissionen,
C-105/04 P
,
EU:C:2006:592
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde må det fastslås, at hvad angår den første fase af den administrative procedure, dvs. den, som strækker sig fra meddelelsen over for sagsøgerne af afgørelsen om gennemførelse af en kontrolundersøgelse i januar 2009 indtil modtagelsen af klagepunktsmeddelelsen i juni 2011, gik der mere end 29 måneder. Den anden fase af den administrative fase, som strakte sig fra modtagelsen af klagepunktsmeddelelsen til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse i april 2014, dækkede en periode på 33 måneder.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at varigheden af den første fase af den administrative procedure og den anden fase af den administrative procedure ikke er uforholdsmæssige lang i betragtning af de skridt, som Kommissionen tog med henblik på at færdiggøre undersøgelsen og vedtage den anfægtede afgørelse.
Indledningsvis skal det således bemærkes, at undersøgelsen, som Kommissionen ligeledes har anført, vedrørte et kartel med et globalt omfang med et stort samlet antal deltagere, der varede næsten 10 år, og hvorunder Kommissionen var forpligtet til at ajourføre betydelige mængder beviser, idet sagsakterne indeholdt alle de oplysninger, der blev indsamlet i forbindelse med kontrolundersøgelserne og modtaget fra de virksomheder, der havde ansøgt om bødefritagelse. Desuden fremsendte Kommissionen i forbindelse med den pågældende undersøgelse i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003 eller samarbejdsmeddelelsens punkt 12 flere begæringer om oplysninger til deltagerne i den berørte sektor.
Det skal dernæst bemærkes, at mængden af beviserne førte Kommissionen til at vedtage en afgørelse i den engelske version på 287 sider, hvis bilag 1 endvidere indeholder samtlige fuldstændige henvisninger til de beviser, der blev indsamlet under undersøgelsesfasen, og at omfanget og rækkevidden af kartellet samt de sproglige vanskeligheder ligeledes synes bemærkelsesværdige. Der skal i denne henseende henvises til, at den anfægtede afgørelse havde 26 adressater fra en lang række lande, der for størstedelens vedkommende havde deltaget i kartellet under forskellige retlige former og var blevet omstruktureret under og efter kartelperioden. Desuden skal det bemærkes, at afgørelsen, der var affattet på engelsk, skulle oversættes i sin helhed til tysk, fransk og italiensk.
Det fremgår endelig af fremstillingen af tvistens baggrund i præmis 3-10 ovenfor, at Kommissionen under den administrative procedure foretog en hel række skridt, som begrunder varigheden af hver fase af den pågældende procedure, og hvis tilstrækkelige karakter i forbindelse med undersøgelsen ikke specifikt er blevet anfægtet af sagsøgerne, selv om de blev udspurgt herom i retsmødet.
Varigheden af de to faser af den administrative procedure var derfor rimelig med henblik på at give Kommissionen mulighed for at foretage en grundig vurdering af de af undersøgelsen berørte parter fremlagte beviser og fremførte argumenter.
Heraf følger, at sagsøgerne ikke med føje kan gøre gældende, at varigheden af den administrative procedure ved Kommissionen var uforholdsmæssigt lang.
Selv hvis det eventuelt måtte fastslås, at den samlede varighed af den administrative procedure var for lang, og at der er sket tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist, er en sådan konstatering, henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 84-86 ovenfor, under alle omstændigheder ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at den anfægtede afgørelse skal annulleres.
Det skal for det første bemærkes, at ifølge sagsøgerne er selskabernes ret til forsvar blevet tilsidesat, idet de ikke klart kunne identificere genstanden for Kommissionens undersøgelse før modtagelsen af klagepunktsmeddelelsen.
I denne forbindelse skal det fastslås, at Kommissionen, henset til den omstændighed, at kontrolundersøgelser finder sted i begyndelsen af undersøgelsen, endnu ikke har tilstrækkeligt præcise oplysninger til at afgive en specifik retlig vurdering, og den må først efterprøve rigtigheden af sin indledende mistanke samt forholdenes omfang, idet formålet med kontrolundersøgelsen netop er at indsamle beviser vedrørende en formodet overtrædelse (jf. dom af 25.6.2014, Nexans og Nexans France mod Kommissionen,
C-37/13 P
,
EU:C:2014:2030
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det kan imidlertid uden videre konstateres, at det i den kontrolundersøgelsesafgørelse, som blev sendt til sagsøgerne i januar 2009, var anført, at Kommissionens undersøgelse vedrørte konkurrencebegrænsende former for praksis såsom opdeling af markeder eller udveksling af oplysninger i sektoren for jord- og undervandselkabler. Selv om denne afgørelse annulleres delvist for så vidt angår andre elkabler end jord- og undervandselkabler, og i modsætning til det af sagsøgerne anførte, gjorde denne formulering det muligt med nøjagtighed at fastlægge undersøgelsens genstand, at identificere, hvilke overtrædelser af artikel 101, stk. 1, TEUF der kunne pålægges sagsøgerne, og at få kendskab til de markeder, hvor de nævnte overtrædelser fandt sted.
Det skal dernæst bemærkes, at de begæringer om oplysninger, der blev fremsat over for sagsøgerne, præciserede de typer møder, datoer og steder, som var genstand for Kommissionens undersøgelse. Sagsøgerne var således i stand til ud fra disse begæringer at udlede de begivenheder og møder, som havde givet Kommissionen anledning til mistanke. Under disse omstændigheder kan sagsøgerne ikke med rette gøre gældende, at de ikke fra undersøgelsens begyndelse var oplyst om undersøgelsens genstand og Kommissionens eventuelle klagepunkter. Selskaberne var derfor i stand til at forberede deres forsvar fra dette tidspunkt og indsamle de diskulperende dokumenter, som de rådede over, samt til at afhøre de ansatte, der var involveret.
For det andet har sagsøgerne anført, at indholdet af og den sammenhæng, som de håndskrevne noter, der af Kommissionen blev anvendt som beviser for de konkurrencebegrænsende møder, indgik i, ikke kunne rekonstrueres som følge af, at hukommelsen hos deltagerne i disse møder var blevet udvisket.
Dette argument kan ikke tiltrædes. Selv om det kan antages, at jo længere tilbage i tid en begivenhed ligger, jo mindre nemt er det at huske den, hvorved forsvaret således yderligere vanskeliggøres, har sagsøgerne nemlig afholdt sig fra at angive selskabernes specifikke vanskeligheder.
Endvidere følger det af fast retspraksis, at i medfør af den almindelige pligt til at udvise forsigtighed, som påhviler enhver virksomhed eller virksomhedssammenslutning, er sagsøgerne forpligtet til at drage omsorg for at bevare dokumenter i deres forretningsbøger eller arkiver, som gør det muligt at genkalde deres aktiviteter, navnlig for at råde over de nødvendige beviser i tilfælde af retsforfølgning eller administrative procedurer (jf. i denne retning dom af 16.6.2011, Heineken Nederland og Heineken mod Kommissionen,
T-240/07
,
EU:T:2011:284
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Ikke mindst idet sagsøgerne, som selskaberne har medgivet i stævningen, modtog begæringer om oplysninger fra Kommissionen i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003, var de så meget desto mere forpligtet til at være særligt omhyggelige og træffe alle nødvendige foranstaltninger for at bevare de beviser, som de med rimelighed måtte være i besiddelse af.
På baggrund af det ovenstående skal det fastslås, at selv hvis der måtte konstateres en overskridelse af en rimelig frist i denne sag, er det ikke lykkedes sagsøgerne at godtgøre, at den nævnte overskridelse har skadet deres ret til forsvar.
Det andet anbringende skal herefter forkastes.
Hvad angår sagsøgernes argumentation fremført inden for rammerne af dette anbringende, hvorefter »Kommissionen ikke havde foretaget en passende nedsættelse af de bøder, [som de var blevet pålagt], henset til varigheden af den administrative procedure«, og »den rimelige kompensation«, som selskaberne derfor kræver, skal den anses for at være fremført til støtte for sagsøgernes påstande om nedsættelse af den bøde, som de er blevet pålagt, der drøftes nedenfor i præmis 271.
Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik
Sagsøgerne har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er baseret på vage, upræcise og vilkårlige mundtlige påstande, der fremgår af ansøgningerne om bødefritagelse. Selskaberne har i øvrigt foreholdt Kommissionen, at den undlod at vedlægge disse erklæringer direkte beviser og undlod at fortolke dem med påpasselighed og forsigtighed, således som det kræves efter retspraksis. Sagsøgerne mener derfor, at Kommissionen tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik.
Selskaberne har endvidere anfægtet troværdigheden af erklæringerne fra de virksomheder, der havde ansøgt om bødefritagelse, for så vidt som de nævnte erklæringer ikke blev afgivet af direkte vidner til de hævdede faktiske omstændigheder, men af eksterne advokater. Hvad særligt angår den anden virksomhed, der havde ansøgt om bødefritagelse, har sagsøgerne anført, at disse erklæringer blev afgivet af en advokat, som var berørt af en interessekonflikt.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
Ifølge chartrets artikel 41, stk. 1, der har overskriften »Ret til god forvaltning«, »har [e]nhver […] ret til at få sin sag behandlet uvildigt, retfærdigt og inden for en rimelig frist af Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer«.
Endvidere fastsættes det i chartrets artikel 48, stk. 1, der har overskriften »Uskyldsformodning og ret til et forsvar«, at »[e]nhver, der anklages for en lovovertrædelse, skal anses for uskyldig, indtil hans eller hendes skyld er bevist i overensstemmelse med loven«.
Ifølge retspraksis kan Kommissionen som led i en procedure, der tilsigter at pålægge virksomheder en bøde for tilsidesættelse af artikel 101 TEUF, ikke nøjes med at undersøge de beviser, som virksomhederne har fremlagt, men må i overensstemmelse med god forvaltningsskik bidrage med egne midler til oplysning af de faktisk og retligt relevante forhold (jf. i denne retning dom af 13.7.1966, Consten og Grundig mod Kommissionen,
56/64 og 58/64
,
EU:C:1966:41
, s. 259).
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at sagsøgerne med deres tredje anbringende har anfægtet troværdigheden og nøjagtigheden af de beviser, som Kommissionen anvendte for at tilregne selskaberne en overtrædelse af artikel 101 TEUF. Det bemærkes i denne henseende for det første med hensyn til selskabernes argumentation vedrørende tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og manglende tilstrækkelige beviser for at konstatere, at selskaberne deltog i en samlet og vedvarende overtrædelse af den nævnte artikel, at den vil blive undersøgt sammen med de lignende argumenter fremført i forbindelse med det sjette anbringende (jf. præmis 168-186 nedenfor).
Hvad for det andet angår sagsøgernes argumentation om den vage og upræcise karakter af de mundtlige erklæringer fra de virksomheder, der havde ansøgt om bødefritagelse, skal det bemærkes, at selv om indholdet af stævningen ifølge fast retspraksis på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der skal være indeholdt i stævningen (jf. dom af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen,
T-201/04
,
EU:T:2007:289
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). I denne sag bliver der imidlertid alene henvist til den pågældende argumentation i stævningens bilag. Under disse omstændigheder skal det fastslås, at denne argumentation skal afvises.
For det tredje kan sagsøgerne ikke gyldigt anfægte den udtømmende karakter af undersøgelsesproceduren med henblik på at gøre gældende, at Kommissionen tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik.
Det må nemlig i lighed med Kommissionens opfattelse konstateres, at undersøgelsesproceduren ud over de oplysninger, der blev indhentet gennem erklæringerne om bødefritagelse, gav anledning til uanmeldte kontrolundersøgelser i lokalerne hos Nexans, Nexans France og sagsøgerne, adskillige begæringer om oplysninger og sagsfremstillingsmeddelelser til hver af adressaterne samt skriftlige og mundtlige argumenter fra parterne bestående af sagsmateriale, hvoraf en betydelig del omfatter e-mails, notater, standpunktsdokumenter mv. Disse beviser, som er nævnt i punkt 3 i den anfægtede afgørelse med overskriften »Sagsfremstilling«, der indeholder 398 betragtninger og 784 fodnoter samt andre supplerende oplysninger, er vedlagt bilag I til denne afgørelse.
Sagsøgernes klagepunkter, der oven i købet er formuleret i generelle vendinger og ikke nærmere underbygget, og ifølge hvilke Kommissionen for det første fuldt ud støttede sig på de mundtlige erklæringer, der blev indhentet på grundlag af samarbejdsordningen, uden at foretage en selvstændig undersøgelse, og for det andet tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik i forbindelse med sin undersøgelse af de beviser, der blev indsamlet i undersøgelsesproceduren, skal derfor forkastes.
Hvad angår den hævdede interessekonflikt, der efter sagsøgernes opfattelse påvirkede en af de advokater, som havde afgivet erklæringer i forbindelse med den fælles ansøgning om bødefritagelse, der blev indgivet af Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og J-Power Systems den 2. februar 2009, er det tilstrækkeligt at bemærke, at et sådant argument ikke støttes af nogen konkrete forhold, hvorfor det må forkastes.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger skal det fastslås, at Kommissionen ikke tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik.
Det tredje anbringende må derfor forkastes.
Det fjerde anbringende om, at PrysmianCS med urette blev tilregnet ansvaret for perioden forud for den 27. november 2001
Det er sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen med urette holdt PrysmianCS ansvarlig i en periode, hvor dette selskab end ikke eksisterede, dvs. i perioden forud for den 27. november 2001. Dette anbringende kan opdeles i to led vedrørende dels tilsidesættelse af princippet om personligt ansvar, dels tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og af begrundelsespligten.
–
Det første led vedrørende tilsidesættelse af princippet om personligt ansvar
Sagsøgerne har anfægtet Kommissionens konklusion i 730. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter PirelliCSE, senere PrysmianCSE, og derefter PrysmianCS, var den »juridiske og økonomiske efterfølger« til PirelliCS og derfor skulle bære ansvaret for sidstnævnte selskabs konkurrencebegrænsende adfærd forud for den 27. november 2001.
Sagsøgerne har navnlig for så vidt angår konstateringen vedrørende den juridiske succession anført, at de vigtigste aktiver for PirelliCS’ aktiviteter inden for energi blev overført til PirelliCSE den 27. november 2001 som led i en delvis udskilning af det første af disse to selskaber. PirelliCSE påtog sig imidlertid hverken PirelliCS’ rettigheder eller forpligtelser, således at selskabet ikke kan holdes ansvarligt som PirelliCS’ juridiske efterfølger. I det omfang Pirelli overtog PirelliCS den 30. december 2002, er det til gengæld det førstnævnte selskab, der bliver den juridiske efterfølger til PirelliCS, og som derfor skal bære ansvaret for den hævdede overtrædelse for perioden indtil den 27. november 2001.
Hvad angår konstateringen med hensyn til den økonomiske succession er det sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen med urette konkluderede, at PirelliCSE efterfulgte PirelliCS. Sagsøgerne har i denne forbindelse anført, at princippet om økonomisk kontinuitet udgør en undtagelse til princippet om personligt ansvar, der gælder under strenge betingelser, når dette princip ikke sikrer konkurrencereglernes effektivitet og afskrækkende virkning. Selskaberne har tilføjet, at teorien om økonomisk succession ifølge retspraksis kun finder anvendelse, hvis de strukturelle forbindelser mellem den, som aktiverne overføres af, og den, som aktiverne overføres til, foreligger på den dato, hvor Kommissionen vedtager sin afgørelse. I den foreliggende sag udgør de juridiske enheder, som udgjorde virksomheden med ansvaret for elkabelaktiviteterne indtil den 27. november 2001, dvs. PirelliCS og Pirelli, nu en enkelt enhed, der bør pålægges ansvaret for den ulovlige adfærd forud for denne dato.
Kommissionen og Pirelli har bestridt sagsøgernes argumenter.
Det skal indledningsvis bemærkes, at som det fremgår af punkt 5.2.2 i den anfægtede afgørelse, nærmere bestemt 729. betragtning til den nævnte afgørelse, fastslog Kommissionen, at PrysmianCS var ansvarlig for den samlede og vedvarende overtrædelse, der blev begået af den afdeling, der varetog elkabelaktiviteterne, for hele overtrædelsesperioden, dvs. fra den 18. februar 1999 til den 28. januar 2009.
Nærmere bestemt blev Pirelli-koncernens elkabelaktviteter ifølge 730. betragtning til den anfægtede afgørelse først udført af PirelliCS, derefter fra den 1. juli 2001 af PirelliCSE Italia SpA og endelig fra den 27. november 2001 af PirelliCSE. I øvrigt blev PirelliCSE ifølge 739.-741. betragtning til den nævnte afgørelse, efter at selskabet den 28. juli 2005 blev opkøbt af et datterselskab til Goldman Sachs, til PrysmianCSE og derefter PrysmianCS.
I denne sammenhæng blev PirelliCSE og som følge heraf PrysmianCS som »økonomisk og retlig efterfølger[e]« til PirelliCS af Kommissionen anset for at være ansvarlige for overtrædelsen for perioden forud for den 27. november 2001, hvilket sagsøgerne har bestridt. Det skal ligeledes bemærkes, således som parterne har præciseret det i deres skriftlige indlæg, at PirelliCS den 30. december 2002 ved overtagelse fusionerede med Pirelli SpA, som derefter fusionerede med Pirelli den 4. august 2003. Det er derfor efter sagsøgernes opfattelse ikke PirelliCSE, men Pirelli, der som juridisk efterfølger til PirelliCS bør holdes eneansvarlig for den ulovlige adfærd, der foreholdes for perioden forud for den 27. november 2001.
Ifølge fast retspraksis vedrører EU-konkurrenceretten virksomheders aktiviteter, og begrebet virksomhed omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Når en sådan økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen (jf. dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin,
C-434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har præciseret, at den omstændighed, at en enhed, der har begået en overtrædelse af konkurrencereglerne, var genstand for en retlig eller organisatorisk ændring, ikke nødvendigvis havde den virkning, at der opstår en ny virksomhed, der er fritaget for ansvar for den tidligere virksomheds adfærd i strid med disse regler, såfremt de to virksomheder er identiske i økonomisk henseende. Hvis virksomhederne ville kunne undgå sanktioner af den enkle grund, at deres identitet var blevet ændret som følge af omstrukturering, overdragelser eller andre retlige eller organisatoriske ændringer, ville der hermed således opstå fare for virkeliggørelsen af målet om at straffe adfærd i strid hermed og om at hindre gentagelse heraf ved hjælp af afskrækkende sanktioner (jf. dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin,
C-434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har således fastslået, at når to enheder udgjorde samme økonomiske enhed, var den omstændighed, at den enhed, som havde begået overtrædelsen, endnu eksisterede, ikke i sig selv til hinder for, at den enhed, som havde overtaget de økonomiske aktiviteter, pålægges en sanktion. En sådan sanktionsfastsættelse er navnlig berettiget, når de pågældende enheder kontrolleres af den samme person og, henset til de tætte bånd, som forener dem på det økonomiske og organisatoriske plan, i alt væsentligt har fulgt de samme kommercielle instrukser (jf. dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin,
C-434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I nærværende sag blev elkabelaktiviteterne i Pirelli-koncernen som forklaret i præmis 125 ovenfor udført af en enhed, som direkte deltog i den pågældende overtrædelse, og som var genstand for flere interne omstruktureringer og overdragelser mellem den 18. februar 1999 og den 28. juli 2005. Det drejer sig imidlertid om operationer, der ikke forhindrede Kommissionen i navnlig at fastslå, at PirelliCSE blev den økonomiske efterfølger til PirelliCS fra den 27. november 2001, og at det første af disse selskaber af denne grund måtte holdes ansvarlig for deltagelsen i den pågældende overtrædelse for perioden frem til sidstnævnte dato.
Det skal nemlig for det første bemærkes, således som det er anført i den anfægtede afgørelse, at mellem den 18. februar 1999 og den 1. juli 2001 kom den enhed, der udførte elkabelaktiviteterne i Pirelli-koncernen og direkte deltog i den pågældende overtrædelse, først til at indgå i PirelliCS i form af en specifik afdeling. Derefter overdrog PirelliCS den 1. juli 2001 en del af sine aktiviteter i sektoren for elkabler til sit datterselskab PirelliCSE Italia. Overdragelsen vedrørte de italienske aktiver og anlæggene til fremstilling af elkabler. Endvidere overdrog PirelliCS den 27. november 2001 den resterende del af sine elkabelaktiviteter og andelen i PirelliCSE Italias selskabskapital, herunder den enhed, der havde deltaget i den pågældende overtrædelse, til PirelliCSE. Det skal herved præciseres, at selv om sagsøgerne i deres skriftlige indlæg har gjort gældende, at det ikke var alle PirelliCS’ aktiver, der blev overdraget til PirelliCSE, modsiges et sådant udsagn af punkt 37 i sagsøgernes svar på klagepunktsmeddelelsen af 24. oktober 2011, der er vedlagt stævningen. Hertil kommer, at Retten efter et spørgsmål herom i retsmødet kunne konstatere, at de aktiver, der ikke blev overdraget til PirelliCSE, i den foreliggende sag kun havde marginal karakter og ingen betydning for produktionen. Det følger endelig af det anførte, at PirelliCSE fra den 27. november 2001 blev den eneste virksomhed, som havde fuld kontrol over jord- og undervandselkabelaktiviteterne inden for koncernen.
For det andet skal det fremhæves, at der på tidspunktet for den første overdragelse af aktiver mellem PirelliCS og PirelliCSE Italia forelå tætte bånd, som forenede disse to enheder som omhandlet i den i præmis 129 ovenfor nævnte retspraksis, idet PirelliCSE Italia var PirelliCS’ helejede datterselskab, og idet de to selskaber tilhørte den samme Pirelli-koncern, således som det fremgår af 730. betragtning til den anfægtede afgørelse. Endvidere skal det fastslås, at PirelliCS og PirelliCSE ved den anden overdragelse af aktiver som følge af de tætte bånd, der forenede dem på det økonomiske og organisatoriske plan, i alt væsentligt havde fulgt de samme kommercielle instrukser. Det bemærkes i denne henseende for det første, at de to nævnte enheder var kontrolleret af den samme juridiske person, nemlig Pirelli SpA, nu Pirelli, og for det andet, at Kommissionen i 737. og 738. betragtning til den nævnte afgørelse konstaterede, at Pirelli i løbet af perioden fra den 18. februar 1999 til den 28. juli 2005 havde udøvet en afgørende indflydelse på den operative afdeling for elkabler, som var involveret i det omhandlede kartel, hvilket sagsøgerne ikke har bestridt.
Heraf følger, at Kommissionen i henhold til princippet om økonomisk kontinuitet, således som defineret i Domstolens praksis, med rette lagde til grund, at ansvaret for PirelliCS’ ulovlige adfærd indtil den 27. november 2001 var blevet overført til PirelliCSE.
Den ovenfor anførte konklusion kan ikke gyldigt drages i tvivl af sagsøgernes øvrige argumenter.
For det første skal sagsøgernes argument om, at de tætte bånd, som forener det afgivende selskab og det erhvervende selskab, skal være til stede på den dato, hvor Kommissionen vedtager sin afgørelse, hvorved det konstateres, at der er begået en overtrædelse, forkastes. Selv om det nemlig er nødvendigt, at der før tidspunktet for overdragelsen mellem overdrageren og erhververen findes strukturelle forbindelser, der gør det muligt i overensstemmelse med princippet om personligt ansvar at fastslå, at de to enheder udgør én virksomhed, kræves det imidlertid ikke, henset til det mål, som forfølges med princippet om økonomisk kontinuitet, at disse forbindelser varer ved i hele den resterende overtrædelsesperiode eller indtil vedtagelsen af den afgørelse, hvormed overtrædelsen pålægges en sanktion (dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin,
C-434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, præmis
).
For det andet kan sagsøgernes argument om, at PrysmianCS ikke bør holdes ansvarlig for en periode, hvor selskabet end ikke eksisterede, ikke tiltrædes. I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at der ikke kan udelukkes en situation med økonomisk kontinuitet for en nyoprettet virksomhed, som i den foreliggende sag, til hvilken aktiverne vedrørende en bestemt økonomisk aktivitet overdrages, og hvilken virksomhed senere overføres til en uafhængig tredjemand (jf. i denne retning dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og ParkerHannifin,
C-434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, præmis
).
For det tredje skal sagsøgernes argument om, at eftersom PirelliCS fortsatte med at eksistere, indtil selskabet fusionerede med Pirelli SpA den 30. december 2002, bør Pirelli være ansvarlig for den del af overtrædelsen, som fandt sted indtil den fuldstændige overdragelse af aktiviteterne i sektoren for elkabler til PirelliCSE, forkastes. Det bemærkes herved, således som det fremgår af retspraksis, at når to enheder udgør samme økonomiske enhed, er den omstændighed, at den enhed, som har begået overtrædelsen, endnu eksisterer, ikke i sig selv til hinder for, at den enhed, som har overtaget de økonomiske aktiviteter, pålægges en sanktion (dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin,
C-434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, præmis
).
For det fjerde kan den omstændighed, at Pirelli forblev en levedygtig virksomhed, da Kommissionen vedtog den anfægtede afgørelse, ikke som anført af sagsøgerne begrunde, at der pålægges ansvar for den direkte deltagelse i det omhandlede kartel, især indtil den 27. november 2001. Det er således tilstrækkeligt at bemærke, at den økonomiske levedygtighed for det tidligere moderselskab til den pågældende virksomhed på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse ikke er et af de kriterier, der ifølge den praksis fra Domstolen, der er nævnt i præmis 128 og 129 ovenfor, skal tages i betragtning ved anvendelsen af princippet om økonomisk kontinuitet. Det skal i øvrigt bemærkes, at Pirellis ansvar som moderselskab indtil den 28. juli 2005 blev anerkendt i den nævnte afgørelse, idet selskabet i henhold til denne afgørelses artikel 2, litra g), »in solidum« blev holdt ansvarlig for betaling af en del af bøden.
I lyset af det ovenstående må det fastslås, at Kommissionen ikke tilsidesatte princippet om personligt ansvar, da den tilregnede PirelliCSE ansvaret for den direkte deltagelse i overtrædelsen for perioden forud for den 27. november 2001.
Det bemærkes med hensyn til de øvrige dele, at selv hvis det antages, som sagsøgerne har anført, at Kommissionen begik en fejl ved at anse PirelliCSE for at være den juridiske efterfølger til PirelliCS, har denne konstatering ingen betydning med henblik på at tilregne det første af disse selskaber ansvaret for den direkte deltagelse i overtrædelsen forud for den 27. november 2001, eftersom Kommissionen under alle omstændigheder med rette fastslog, at PirelliCSE var den økonomiske efterfølger til PirelliCS og derfor ansvarlig for denne periode.
Dette anbringendes første led skal forkastes.
–
Det andet led vedrørende tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og af begrundelsespligten
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte ligebehandlingsprincippet og begrundelsespligten i det væsentlige med den begrundelse, at PrysmianCS er den eneste enhed, der er blevet anset for at være ansvarlig i egenskab af økonomisk efterfølger til en anden virksomhed. Nexans France og Silec Cable undgik efter sagsøgernes opfattelse at blive tilregnet dette ansvar, selv om de befandt sig i en tilsvarende situation.
Kommissionen og Pirelli har bestridt sagsøgernes argumenter.
Det følger af fast retspraksis, at ligebehandlingsprincippet eller princippet om forbud mod forskelsbehandling kræver, at ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. dom af 27.6.2012, Bolloré mod Kommissionen,
T-372/10
,
EU:T:2012:325
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 19.1.2016, Mitsubishi Electric mod Kommissionen,
T-409/12
,
EU:T:2016:17
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I øvrigt har Domstolen for nylig udtalt, at en virksomhed, når den ved sin adfærd havde handlet i strid med artikel 101 TEUF, ikke kan undgå enhver sanktion med den begrundelse, at en anden erhvervsdrivende ikke er blevet pålagt nogen bøde. En virksomhed, der pålægges en bøde for sin deltagelse i et kartel i strid med konkurrencereglerne, kan nemlig ikke nedlægge påstand om annullation af denne bøde eller en nedsættelse af dennes størrelse med den begrundelse, at en anden deltager i det samme kartel ikke blev pålagt en bøde for en del af eller hele selskabets deltagelse i kartellet (jf. i denne retning dom af 16.6.2016, Evonik Degussa og AlzChem mod Kommissionen,
C-155/14 P
,
EU:C:2016:446
, præmis
og
, og af 9.3.2017, Samsung SDI og Samsung SDI (Malaysia) mod Kommissionen,
C-615/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:190
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Overholdelse af ligebehandlingsprincippet må ses i sammenhæng med overholdelsen af legalitetsprincippet, der medfører, at ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre. En eventuel ulovlighed, der er begået over for en anden virksomhed, der ikke er part i denne sag, kan således ikke medføre, at Unionens retsinstanser fastslår, at dette udgør forskelsbehandling og dermed en retsstridig foranstaltning i forhold til sagsøgerne. En sådan fremgangsmåde ville svare til at indføre et princip om »ligebehandling i tilfælde af retsstridighed« og i denne sag at pålægge Kommissionen en forpligtelse til at bortse fra de beviser, den råder over til pålæggelse af en sanktion mod den virksomhed, der har begået en strafbar handling, alene af den grund, at en virksomhed, der muligvis befinder sig i en lignende situation, med urette har undgået en sådan sanktion. I øvrigt gælder det, således som det klart fremgår af retspraksis om ligebehandlingsprincippet, at når en virksomhed har handlet i strid med artikel 101, stk. 1, TEUF, kan den ikke undgå enhver sanktion med den begrundelse, at andre erhvervsdrivende ikke er blevet pålagt nogen bøde, såfremt disse erhvervsdrivende som i det foreliggende tilfælde ikke er inddraget i sagen for Unionens retsinstanser (jf. i denne retning dom af 16.11.2006, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen,
T-120/04
,
EU:T:2006:350
, præmis
).
I den foreliggende sag skal det bemærkes, således som det fremgår af præmis 139 ovenfor, at Kommissionen ikke tilsidesatte princippet om personligt ansvar, da den tilregnede PirelliCSE og dermed PrysmianCS ansvaret for deltagelsen i overtrædelsen for perioden forud for den 27. november 2001. Selv hvis det antages, at Kommissionen eventuelt begik en ulovlighed ved ikke at tilregne Nexans France og Silec Cable noget ansvar i den betydning, som sagsøgerne har hævdet, finder Retten i lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 145 og 146 ovenfor, at en sådan ulovlighed, som ikke er genstand for Rettens behandling i denne sag, ikke under nogen omstændigheder ville kunne føre den til at fastslå en forskelsbehandling og derfor en ulovlighed i forhold til sagsøgerne.
Dette anbringendes andet led og dermed hele anbringendet skal derfor forkastes.
Det femte anbringende om tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, for så vidt som Kommissionen ikke fastsatte de solidarisk hæftende meddebitorers kvoteandele som led i deres indbyrdes forhold
Sagsøgerne og Goldman Sachs har gjort gældende, at Kommissionen burde have fastsat de solidarisk hæftende meddebitorers kvoteandele som led i deres indbyrdes forhold. Det er sagsøgernes opfattelse, at en sådan fastsættelse ikke er nødvendig, når selskaberne tilhører den samme koncern på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Når den økonomiske enhed, som disse selskaber udgjorde, ikke længere eksisterer – ligesom i den foreliggende sag – er Kommissionen til gengæld forpligtet til at foretage denne fastsættelse i den nævnte afgørelse.
Kommissionen og Pirelli har bestridt disse argumenter.
Ifølge Domstolens praksis vedrører det EU-retlige begreb om solidarisk hæftelse for betaling af bøden, for så vidt som det blot er et udtryk for virksomhedsbegrebets fuldstændige retsvirkninger, udelukkende virksomheden og ikke de selskaber, som denne udgøres af (jf. dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen,
C-625/13 P
,
EU:C:2017:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om det følger af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, at Kommissionen kan pålægge flere virksomheder at betale en bøde solidarisk, når de er en del af den samme virksomhed, giver hverken affattelsen af denne bestemmelse eller formålet med solidaritetsordningen mulighed for at finde, at denne sanktionsbeføjelse ud over fastsættelsen af de ydre solidaritetsforhold ligeledes omfatter fastsættelsen af de solidarisk hæftende meddebitorers kvoteandele som led i deres indbyrdes forhold (jf. dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen,
C-625/13 P
,
EU:C:2017:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Tværtimod befinder solidaritetsordningens formål sig i den omstændighed, at den er et supplerende retligt instrument, som Kommissionen besidder for at kunne styrke effektiviteten af sine handlinger på området for inddrivelse af bøder pålagt for overtrædelse af konkurrenceretten, eftersom denne ordning nedsætter risikoen for insolvens for Kommissionen i sin egenskab af kreditor for det skyldige beløb, som disse bøder udgør, hvilket bidrager til det afskrækkende formål, som generelt forfølges ved konkurrenceretten (jf. dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen,
C-625/13 P
,
EU:C:2017:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Fastsættelsen af de solidarisk hæftende meddebitorers kvoteandele i deres indbyrdes forhold tilsigter ikke dette dobbelte formål. Der er nemlig tale om en tvist, som indtræder på et senere tidspunkt, og som i princippet ikke længere er i Kommissionens interesse, for så vidt som hele bøden er blevet betalt til den af en eller flere af disse meddebitorer (jf. dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen,
C-625/13 P
,
EU:C:2017:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde er det i lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 151-154 ovenfor, tilstrækkeligt at fastslå, at Kommissionen ikke var forpligtet til at fastsætte sagsøgernes og intervenienternes kvoteandele som led i deres indbyrdes forhold. For så vidt som Kommissionen konkluderede, at sagsøgerne og intervenienterne udgjorde én virksomhed i konkurrencerettens forstand, hvilket sagsøgerne ikke har bestridt, kunne den således begrænse sig til at fastsætte størrelsen af den bøde, som disse selskaber blev pålagt solidarisk ansvar for at betale.
I øvrigt kan sagsøgernes argument om, at intervenienterne på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse ikke længere udgjorde en enkelt enhed med sagsøgerne, ikke rejse tvivl om den i præmis 155 ovenfor anførte konklusion.
Det skal for det første bemærkes, at hvis det pågældende argument blev taget til følge, ville det stride mod selve begrebet solidarisk ansvar. Det skal i denne forbindelse fastslås, at solidaritetsordningen pr. definition indebærer, at Kommissionen kan henvende sig enten til moderselskabet eller datterselskabet uden at fastsætte kvoteandele i den betydning, som sagsøgerne har hævdet. Som Domstolen allerede har fastslået, findes der nemlig ingen »prioritet« for, om det ene eller det andet selskab skal pålægges en bøde (jf. dom af 18.7.2013, Dow Chemical m.fl. mod Kommissionen,
C-499/11 P
,
EU:C:2013:482
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal for det andet bemærkes, at hvis dette argument blev taget til følge, ville dette kunne skade formålet med solidaritetsordningen, der ifølge den i præmis 153 ovenfor nævnte retspraksis befinder sig i den omstændighed, at den er et supplerende retligt instrument, som Kommissionen besidder for at kunne styrke både effektiviteten af inddrivelsen af pålagte bøder og det afskrækkende formål, som generelt forfølges ved konkurrenceretten.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger skal det fastslås, at Kommissionen ikke i den foreliggende sag tilsidesatte bestemmelserne i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 ved ikke at fastsætte sagsøgerne og intervenienternes kvoteandele som led i deres indbyrdes forhold.
Det femte anbringende må derfor forkastes.
Det sjette anbringende vedrørende utilstrækkelige beviser for eksistensen af en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF
Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad godtgjorde, at der forelå en konkurrencebegrænsende aftale i strid med artikel 101 TEUF, og derfor, at selskaberne deltog heri. Eksistensen af aftalen om »det nationale område« og derfor aftalen om »den europæiske kartelkonfiguration«, som beskrevet af Kommissionen, er efter sagsøgernes opfattelse ikke underbygget af tilstrækkelige beviser.
Sagsøgerne er først og fremmest af den opfattelse, at Kommissionens konklusioner vedrørende eksistensen af aftalen om »det nationale område« bygger på en cirkelslutning, som ikke giver selskaberne plads til at forsvare sig. Sagsøgerne har i denne forbindelse anført, at Kommissionen ikke har fremlagt noget direkte bevis for, at det nævnte princip eksisterer. De har i øvrigt anfægtet det forhold, at den omstændighed, at der ikke blev ført drøftelser om de europæiske projekter, skal fortolkes som et tegn på, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale, og at de japanske og sydkoreanske selskabers forsøg på at »vende tilbage« til EØS ikke skal fortolkes som et tegn på konkurrence, men som en tilsidesættelse af dette princip.
Sagsøgerne har for det andet gjort gældende, at de under den administrative procedure fremlagde talrige alternative forklaringer på de begivenheder, der fremgår af den anfægtede afgørelse, og forklaringer på den omstændighed, at de japanske og sydkoreanske producenter blev afskrækket fra at udøve konkurrence i EØS.
For det første har sagsøgerne bemærket, at der mellem 1998 og 2005 blev afholdt trilaterale »A/R/K«-møder på baggrund af Super Tension Cables Export Agreement (aftale om eksport af elkabler til ekstrahøj spænding, herefter »STEA«) og af Sub-marine Cable Export Association (sammenslutningen for eksport af undervandselkabler, herefter »SMEA«), vedrørende projekter, der er gennemført eller skal gennemføres uden for EØS, uden imidlertid at nå til enighed om nogen aftale.
For det andet har sagsøgerne hævdet, at adskillige hindringer afskar de japanske og sydkoreanske selskaber fra at udøve virksomhed i EØS og de europæiske virksomheder fra at udøve virksomhed i Japan og i Sydkorea. Disse hindringer vedrørte særligt den væsentlige variation i projekternes karakteristika fra land til land, de kulturelle og sproglige forskelle, den omstændighed, at nogle netværksoperatører nægter at handle med leverandører, som ikke har mindst en lokal agent, som fysisk er til stede i det pågældende land, og transportudgifter. Endelig har sagsøgerne anført, at den omstændighed, at en række japanske og sydkoreanske parter havde taget skridt til at »komme ind« i EØS, ikke kan være tilstrækkelig til at udelukke disse argumenter.
For det tredje har sagsøgerne fremhævet, at i det omfang Kommissionen ikke har godtgjort eksistensen af aftalen om »det nationale område«, kan den heller ikke foreholde selskaberne eksistensen af et kartel om fordeling af projekter på europæisk plan.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
Det skal indledningsvis bemærkes, at sagsøgerne i forbindelse med dette anbringende endnu engang har gentaget de argumenter, som har til formål at godtgøre, at Kommissionen udelukkende støttede sig på ansøgninger om bødefritagelse med henblik på at foretage sine konstateringer, hvilket fremhæver en svækket holdning til undersøgelsen. Som det fremgår af den undersøgelse, der er foretaget inden for rammerne af det tredje anbringende om Kommissionens tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik, skal det derimod imidlertid fastslås, at argumentet om, at Kommissionen udelukkende støttede sig på mundtlige erklæringer indhentet på grundlag af samarbejdsordningen uden at foretage en selvstændig undersøgelse, ikke understøttes af oplysningerne i den anfægtede afgørelse, især indholdet af punkt 3 i denne afgørelse, hvori Kommissionen, som det fremgår af præmis 114 ovenfor, redegjorde for de forskellige beviser, som den havde anvendt med henblik på at underbygge sine konklusioner vedrørende det pågældende kartel.
Hvad angår sagsøgernes argumenter om, at det ikke er lykkedes Kommissionen at godtgøre eksistensen af aftalen om »det nationale område«, skal det bemærkes, at således som det fremgår af præmis 12 ovenfor og af 76. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse, forventedes det, at de sydkoreanske og japanske producenter i overensstemmelse med den nævnte aftale ikke konkurrerede med de europæiske producenter inden for det »europæiske nationale område«, som defineret af karteldeltagerne, til gengæld for de europæiske producenters tilsagn om ikke at konkurrere inden for de »nationale områder« – navnlig Japan og Sydkorea. Denne aftale var ifølge Kommissionen knyttet til aftalen om »eksportområderne«, som bestod i mellem de europæiske producenter på den ene side og de japanske og sydkoreanske producenter på den anden side at fordele projekter beliggende uden for »de nationale områder« i henhold til en kvote på »60/40«. I denne sidstnævnte forbindelse fremgår det af 79. og 247. betragtning til den nævnte afgørelse, at Grækenland længe ikke havde udgjort en del af det europæiske »nationale område« som omhandlet i den pågældende aftale, og at projekterne med base i Grækenland indgik i fordelingen af »eksportområderne«.
I den foreliggende sag kan eksistensen af en aftale på »det nationale område« og af »den europæiske kartelkonfiguration« ikke med føje anfægtes af de af sagsøgerne i denne henseende fremførte argumenter.
For det første bemærkes således, at aftalen om »det nationale område« er beskrevet i 76.-86. betragtning til den anfægtede afgørelse, idet der blev henvist til forhold, der ikke specifikt er blevet bestridt af sagsøgerne. Eksistensen af aftalen underbygges endvidere af de beviser, som er opregnet i punkt 3 i den nævnte afgørelse med overskriften »Sagsfremstilling«, der endnu en gang ikke er blevet anfægtet af sagsøgerne ved konkrete holdepunkter. Desuden sammenfattede Kommissionen i 107.-115. betragtning til denne afgørelse, uden at sagsøgerne har forsøgt at påvise det modsatte, beviserne vedrørende eksistensen af »den europæiske kartelkonfiguration«.
I øvrigt sammenfattede Kommissionen i 493. betragtning til den anfægtede afgørelse alle de beviser, der blev indhentet i forbindelse med undersøgelsen, herunder to beviser vedrørende aftalen om »det nationale område« og »den europæiske kartelkonfiguration«, som sagsøgerne ikke har bestridt med særlige argumenter, bortset fra beviserne i 234. betragtning til den nævnte afgørelse uden beviser til støtte herfor. Følgende fremgår særligt af de oplysninger, der er anført i 493. betragtning til denne afgørelse:
–
For det første tilsluttede karteldeltagerne sig stiltiende eller udtrykkeligt en aftale eller en samordnet praksis, hvorefter det europæiske »nationale område« var beskyttet mod konkurrence fra de japanske og sydkoreanske leverandører af elkabler og omvendt [493. betragtning, litra a), til den anfægtede afgørelse].
–
For det andet deltog kartellets »R-medlemmer« i »den europæiske kartelkonfiguration«, hvorved områderne og kunderne inden for EØS blev fordelt [493. betragtning, litra b), til den anfægtede afgørelse].
–
For det tredje blev flere deltagere, herunder sagsøgerne, enige om de priser, der skulle tilbydes for jord- og undervandselkabler, herunder for projekter i EØS [493. betragtning, litra d), til den anfægtede afgørelse].
–
For det fjerde var flere deltagere, herunder sagsøgerne, involveret i afgivelsen af skyggetilbud for at sikre den aftalte fordeling af jord- og undervandselkabelprojekterne, herunder for projekter i EØS [493. betragtning, litra e), til den anfægtede afgørelse].
–
For det femte var flere deltagere, herunder sagsøgerne, involveret i udvekslingen af følsomme forretningsmæssige og strategiske oplysninger, såsom deltagernes tilgængelige kapacitet eller interesse i specifikke udbudsprocedurer, herunder for projekter i EØS [493. betragtning, litra f), til den anfægtede afgørelse].
–
For det sjette var visse deltagere, herunder sagsøgerne, involveret i former for praksis, som havde til formål at styrke kartellet, herunder en kollektiv afvisning af levering af udstyr eller teknisk bistand til visse konkurrenter [493. betragtning, litra g), til den anfægtede afgørelse].
–
For det syvende overvågede flere deltagere, herunder sagsøgerne, gennemførelsen af aftalerne om fordeling og om prisfastsættelse gennem en udveksling af standpunktsdokumenter og oplysninger vedrørende markedet og indførelsen af indberetningsforpligtelser, herunder for projekter i EØS [493. betragtning, litra h), til den anfægtede afgørelse].
Det skal endelig bemærkes, at ud over Kommissionens konstateringer vedrørende bl.a. aftalen om »det nationale område« og »den europæiske kartelkonfiguration« henvises der ligeledes i 493. betragtning til den anfægtede afgørelse til alle de beviser, der er forbundet med reglen om »eksportområderne«, hvori sagsøgerne ligeledes var involveret.
Alle de beviser, der blev indhentet af Kommissionen, og hvis fremlæggelse Retten har anmodet om i forbindelse med foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse og med henblik på bevisoptagelsen under den skriftlige procedure i den foreliggende sag (jf. præmis 28 ovenfor), bekræfter følgelig eksistensen af aftalen om »det nationale område« og om »kartellets europæiske kartelkonfiguration« samt sagsøgernes deltagelse i det pågældende kartel, uden at disse sidstnævnte selskaber har fremført konkrete holdepunkter, der, således som de har hævdet, kan rejse tvivl om en samstemmende vilje til at gennemføre en aftale vedrørende EØS.
For det andet skal det i lighed med det af Kommissionen anførte fremhæves, at sagsøgerne i deres skriftlige indlæg ikke har anfægtet de i den anfægtede afgørelse fremlagte beviser, men blot har citeret isolerede uddrag fra den nævnte afgørelse, især fra 78., 501. og 626. betragtning til denne afgørelse, med henblik på at bestride troværdigheden af konstateringerne vedrørende eksistensen af aftalen om »det nationale område«. Det skal i øvrigt i denne forbindelse fastslås, at der i den samme afgørelse redegøres for en række forhold, der underbygger de belastende forhold, der var blevet oplyst af de virksomheder, der havde ansøgt om bødefritagelse, de mundtlige erklæringer og svarene på begæringerne om oplysninger – ud over de dokumenter, der blev indhentet under kontrolundersøgelserne, som vedrører den nævnte eksistens.
Det skal navnlig bemærkes, at der i 626. betragtning til den anfægtede afgørelse henvises til flere andre betragtninger til den nævnte afgørelse, som indeholder beviser for eksistensen af aftalen om »det nationale område«, nemlig 306., 329., 353., 355., 357., 358., 380., 384., 386., 393., 428., og 437. til den samme afgørelse, hvilke betragtninger ikke udførligt er blevet bestridt af sagsøgerne. Desuden angives det i 80.-86. betragtning til den samme afgørelse, at en sådan aftale fandt anvendelse på europæiske projekter, som var genstand for drøftelserne mellem de europæiske, japanske og sydkoreanske erhvervsdrivende. Som Kommissionen har anført, modsiger disse beviser endvidere udskriften af den mundtlige erklæring fra J-Power Systems, som sagsøgerne har citeret til støtte for sit udsagn om, at de kontakter, som havde foreligget mellem producenterne af elkabler vedrørende »eksportområderne«, blev afbrudt i slutningen af 2004. Disse forhold er på tilsvarende vis tilstrækkelige til at modsige sagsøgernes forklaring om, at de møder, hvorunder de nævnte producenter besluttede sig for at samarbejde på markedet, kun vedrørte projekter uden for EØS.
For det tredje redegjorde Kommissionen i 502.-509. betragtning til den anfægtede afgørelse for de forhold, der har til formål at godtgøre, at aftalen om »det nationale område« og »den europæiske kartelkonfiguration« blev udmøntet i praksis. I denne forbindelse skal det fastslås, at sagsøgerne inden for rammerne af dette anbringende har citeret brudstykker af de nævnte forhold, men i særdeleshed har undladt at bestride de instrukser, som blev givet til de asiatiske producenter med henblik på at udmønte den nævnte aftale i praksis. Som Kommissionen har fremhævet, og således som det fremgår af de ovennævnte betragtninger, har sagsøgerne endvidere ikke anfægtet beviserne vedrørende den omstændighed, at parterne var bevidste om, at deres aktiviteter var ulovlige, og at de havde truffet en række organisatoriske og tekniske foranstaltninger med henblik på at undgå at blive opdaget.
Hvad for det fjerde angår sagsøgernes argument om, at Kommissionen burde have analyseret virkningerne af kartellet, er det tilstrækkeligt at bemærke, at der ikke gælder en sådan forpligtelse, når der er tale om en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål, hvilket er tilfældet med den markedsopdeling, der er fastslået ved den anfægtede afgørelse (jf. dom af 16.6.2015, FSL m.fl. mod Kommissionen,
T-655/11
,
EU:T:2015:383
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at der i den anfægtede afgørelses punkt 3.3 redegøres for de beviser, som sagsøgerne ikke konkret har bestridt, og som skal påvise, at kartellet blev udmøntet i praksis, og bl.a. angives eksempler, herunder i 113. og 114. betragtning til den nævnte afgørelse. Det skal desuden tilføjes, at selv om visse af de projekter, der blev fordelt mellem karteldeltagerne, som omtalt i 192., 234., litra a), og 151. betragtning til denne afgørelse, ikke blev udmøntet i praksis, således som sagsøgerne har anført, fremgår det af den retspraksis, der er nævnt i 645. betragtning til den samme afgørelse, at selv en delvis gennemførelse af en konkurrencebegrænsende aftale er tilstrækkelig til at udelukke den konklusion, at aftalen ikke har haft nogen indvirkning på markedet (dom af 25.10.2005, Groupe Danone mod Kommissionen,
T-38/02
,
EU:T:2005:367
, præmis
). Det skal tilføjes, at disse projekter under alle omstændigheder ikke kan stille spørgsmålstegn ved alle de øvrige beviser, som Kommissionen har anført.
For det femte har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at de japanske og sydkoreanske producenter af tekniske, kommercielle og historiske årsager ikke havde nogen grund til at konkurrere på »europæiske projekter«. Ifølge sagsøgerne udgør disse grunde en sandsynlig forklaring vedrørende de beviser, der blev fremlagt i den anfægtede afgørelse.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at en aftale, der har til formål at beskytte europæiske producenter på Den Europæiske Unions område mod faktisk eller potentiel konkurrence fra de andre udenlandske producenter, kan begrænse konkurrencen, medmindre der findes uoverstigelige barrierer for adgang til det europæiske marked, som udelukker enhver konkurrence fra disse udenlandske producenters side (jf. i denne retning dom af 21.5.2014, Toshiba mod Kommissionen,
T-519/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:263
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde kan sagsøgerne ikke gøre gældende, at de japanske og sydkoreanske producenter i det mindste ikke var potentielle konkurrenter til de europæiske producenter i EØS.
Det skal nemlig for det første bemærkes, således som det fremgår af 658. betragtning til den anfægtede afgørelse, at tiltrædelsen af aftalen jævnligt blev bekræftet af deltagerne, og kartellets »A-medlemmer« og »R-medlemmer« informerede hinanden om opfordringer til at afgive bud fra den anden parts »områder«. For det andet opfordrede de europæiske kunder i overensstemmelse med den nævnte afgørelses 663. betragtning regelmæssigt de japanske og sydkoreanske producenter til at afgive et bud for deres projekter. Kommissionen henviste endvidere i sidstnævnte betragtning til 231. og 279. betragtning til denne afgørelse, hvori der blev angivet en række beviser, hvoraf det fremgår, at to japanske producenter var blevet kontaktet med henblik på projekter, der skulle gennemføres i EØS, navnlig i Spanien, i Italien, i Nederlandene og i Det Forenede Kongerige. For det tredje finder den omstændighed, som det fremgår af 664. og 666. betragtning til den samme afgørelse, at forskellige kunder som anført af sagsøgerne kan have forskellige tekniske krav, anvendelse på alle potentielle leverandører, uanset om de er europæiske, japanske eller sydkoreanske. For det fjerde havde en række japanske og sydkoreanske parter som nævnt i 666. betragtning til den omhandlede afgørelse taget skridt til at deltage i projekter, der skulle gennemføres i EØS. For det femte skal det bemærkes, at en sydkoreansk virksomhed i 2001 og i 2005 ifølge 661. betragtning til den samme afgørelse deltog i projekter, der skulle gennemføres i EØS, og som bestod i salg af elkabelsystemer, navnlig i Tyskland, i Irland og i Nederlandene. En sådan deltagelse bekræfter den omstændighed, at den pågældende virksomhed i hvert fald var en potentiel konkurrent til de europæiske producenter i EØS, og at der ikke bestod nogen uoverstigelige barrierer for adgang til det europæiske marked.
Det følger heraf, at de japanske og sydkoreanske producenters deltagelse i EØS – i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført – hverken var teknisk umulig eller økonomisk urentabel.
Sagsøgerne har derfor ikke formået at rejse tvivl om Kommissionens konstatering om, at selskaberne deltog i en konkurrencebegrænsende aftale, der særligt omhandlede aftalen om »det nationale område«.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger skal det fastslås, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at Kommissionen ikke havde ført tilstrækkeligt bevis for en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF.
Det sjette anbringende bør derfor forkastes.
Det syvende anbringende vedrørende urigtig fastlæggelse af overtrædelsens varighed
Det er sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad godtgjorde tidspunktet for den konkurrencebegrænsende aftales påbegyndelse, nærmere bestemt for så vidt angår perioden fra 1999 til 2000, hvorunder der ifølge selskaberne kun var tale om en »forhandlingsfase i streng forstand«. Selskaberne har navnlig anført, at der ikke er noget bevis for, at overtrædelsen begyndte på mødet den 18. februar 1999 i Zürich (Schweiz), og at der intet belæg er for, at der blev indgået en aftale under de andre møder, hvori Pirelli deltog mellem 1999 og 2000.
Hvad for det første angår mødet den 18. februar 1999 i Zürich har sagsøgerne bemærket, at det eneste bevisdokument i Kommissionens sagsakter er et internt notat udarbejdet af Y., en ansat hos Sumitomo Electric Industries, der blev fremlagt i forbindelse med den fælles ansøgning om bødefritagelse, og som blev fortolket som et referat af det pågældende møde, selv om ophavsmanden hertil ikke blev nævnt, og notatet ikke blev delt med andre tilstedeværende på dette møde. Der er ifølge selskaberne tale om et bevis med ringe bevisværdi, som hverken er bestyrket af nogen af J-Power Systems’ mundtlige erklæringer eller af en mere omfattende række samstemmende beviser. Sagsøgerne har ligeledes bemærket, at Kommissionen selv i 497. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at drøftelserne på det pågældende møde ikke førte til en aftale hvad angår fastlæggelsen af »de nationale områder« og fordelingen af kvoterne for projekterne uden for disse områder. Kommissionen kan således ikke fastholde, at der fra denne dato fandtes et kartel, eller at deltagerne fjernede eller væsentligt mindskede usikkerheden med hensyn til selskabernes adfærd på markedet. Endelig fremgår det efter sagsøgernes opfattelse af analysen af Kommissionens beslutningspraksis, at udgangspunktet for et kartel aldrig har bygget på så utilstrækkeligt dokumenterede forhold.
Hvad for det andet angår de øvrige beviser har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at den anfægtede afgørelse i det mindste for perioden indtil slutningen af 2000 hverken underbygger den omstændighed, at de europæiske og japanske producenter blev enige om at udmønte »A/R-kartelkonfigurationen« i praksis, eller oprettelsen af det pågældende kartels »europæiske kartelkonfiguration«. Det drejer sig særligt om møderne den 24. maj 1999 i Kuala Lumpur (Malaysia), den 3. og 4. juni 1999 i Tokyo (Japan), den 26. juli 1999 i London (Det Forenede Kongerige), den 19. oktober 1999 i Kuala Lumpur, den 1. og 2. marts 2000 i Tokyo, den 11. maj 2000 i Paris (Frankrig), i juli i Milano eller London og den 29. november 2000 i Kuala Lumpur.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
Det skal indledningsvis bemærkes, at artikel 101, stk. 1, TEUF forbyder aftaler og samordnet praksis, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, bl.a. sådanne, som består i »opdeling i markeder eller forsyningskilder«.
For at der er tale om en aftale i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, er det tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder har udtrykt deres fælles vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde. Det må antages, at en aftale i denne bestemmelses forstand er indgået, når der er enighed om en samstemmende vilje vedrørende selve princippet om en begrænsning af konkurrencen, selv om de særlige forhold i den påtænkte begrænsning stadig er genstand for forhandlinger (jf. dom af 16.6.2011, Solvay mod Kommissionen,
T-186/06
,
EU:T:2011:276
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis). Under disse omstændigheder er det ikke relevant at undersøge, om virksomhederne anser sig selv for at være bundet – retligt, faktisk eller moralsk – til at gennemføre den adfærd, som de er blevet enige om indbyrdes (dom af 14.5.1998, Mayr-Melnhof mod Kommissionen,
T-347/94
,
EU:T:1998:101
, præmis
, og af 8.7.2008, Lafarge mod Kommissionen,
T-54/03
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2008:255
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Begrebet samordnet praksis vedrører nemlig en form for koordinering mellem virksomheder, som uden at gå så langt som til at slutte en egentlig aftale bevidst træder i stedet for et praktisk samarbejde mellem dem, som kan bringe konkurrencen i fare (jf. dom af 16.6.2011, Solvay mod Kommissionen,
T-186/06
,
EU:T:2011:276
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Artikel 101, stk. 1, TEUF er således til hinder for enhver direkte eller indirekte kontakt mellem erhvervsdrivende, som kan have indvirkning på en faktisk eller potentiel konkurrents adfærd på markedet, eller som over for en sådan konkurrent kan afsløre den adfærd, som man har besluttet eller overvejer selv at udvise på markedet, når disse kontakter har til formål eller til følge, at der opstår en begrænsning af konkurrencen. Den omstændighed, at en virksomhed giver sine konkurrenter oplysninger som led i forberedelsen af en konkurrencebegrænsende aftale, er tilstrækkeligt bevis for en samordnet praksis i henhold til denne bestemmelse (jf. dom af 16.6.2011, Solvay mod Kommissionen,
T-186/06
,
EU:T:2011:276
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Begreberne aftale og samordnet praksis som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF omfatter set fra et subjektivt synspunkt former for hemmelig forståelse, som er af samme karakter, og som kun adskiller sig fra hinanden ved deres grad og den form, hvorunder de kommer til udtryk. Det er således tilstrækkeligt, at der føres bevis for, at de elementer, som udgør den ene eller den anden af disse former for overtrædelse som omhandlet i denne bestemmelse, foreligger, for at bestemmelsen under alle omstændigheder kan finde anvendelse (dom af 5.12.2013, Solvay mod Kommissionen,
C-455/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:796
, præmis
).
I øvrigt fremgår det af retspraksis, at det påhviler Kommissionen ikke alene at bevise, at der foreligger en aftale, men også dens varighed (dom af 14.7.2005, ThyssenKrupp mod Kommissionen,
C-65/02 P og C-73/02 P
,
EU:C:2005:454
, præmis
).
Selv om Kommissionen er forpligtet til at fremlægge præcise og samstemmende beviser for at fastslå, at der foreligger en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, skal hvert enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser dog ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, ud fra en samlet betragtning opfylder dette krav. De indicier, som Kommissionen har påberåbt sig i den anfægtede afgørelse for at bevise, at en virksomhed har overtrådt den nævnte bestemmelse, skal ikke bedømmes isoleret, men i deres helhed (jf. dom af 12.12.2014, Repsol Lubricantes y Especialidades m.fl. mod Kommissionen,
T-562/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:1078
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, må i hovedparten af tilfældene udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (dom af 17.9.2015, Total Marketing Services mod Kommissionen,
C-634/13 P
,
EU:C:2015:614
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde fastslog Kommissionen bl.a. i 138. og 506. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det af den nævnte afgørelse omhandlede kartel blev påbegyndt den 18. februar 1999 på det tidspunkt, hvor repræsentanterne for fire japanske leverandører af elkabler, dvs. Furukawa Electric, Fujikura, Sumitomo Electric Industries og Hitachi Cable, og repræsentanterne for to europæiske leverandører af elkabler, herunder Pirelli, mødtes på et hotel i Zürich. Selv om sagsøgerne ikke som sådan deltog i dette møde, skal det bemærkes, at selskaberne, som det fremgår af behandlingen af det fjerde anbringende, er ansvarlige for at have deltaget i dette møde som efterfølgere til Pirelli.
Kommissionen støttede den i præmis 199 ovenfor nævnte konstatering på flere faktiske omstændigheder, der kan sammenfattes som følger:
Kommissionen fremhævede indledningsvis, at baggrunden for det kartel, der er genstand for den anfægtede afgørelse, var to eksportordninger, som fulgte af STEA og SMEA, og som blev indgået af de førende europæiske leverandører af elkabler i 1970’erne som led i International Cable Development Corporation (internationalt selskab for kabeludvikling). Ifølge 64. betragtning til den nævnte afgørelse fastlagde STEA og SMEA den oprindelige ramme for indgivelse til evaluering og tildeling af kontrakter og projekter vedrørende jord- og undervandselkabler til højspænding uden for »de nationale områder« hos de selskaber, der havde indgået de nævnte aftaler. Kommissionen anførte i samme betragtning, uden herved at blive modsagt af sagsøgerne, at undersøgelsen havde vist, at der ud over disse aftaler forelå en uskreven aftale mellem de europæiske, japanske og sydkoreanske producenter, hvorved de tre grupper af producenter forpligtede sig til ikke at konkurrere i deres respektive »nationale områder«. I andre regioner var producenternes mål at fordele projekterne mellem sig, idet de europæiske producenter blev tildelt ca. 60% af projekterne og de japanske producenter ca. 40% af projekterne. Der blev udpeget en sekretær (eller koordinator) for hver gruppe med henblik på at tilrettelægge tildelingen. Medlemmerne af de pågældende aftaler og af den nævnte uskrevne aftale, der modtog anmodninger fra kunder vedrørende eventuelle jord- og undervandselkabelprojekter, var forpligtet til at rapportere disse anmodninger til den japanske eller europæiske sekretær, hvis elkablernes type og længde opfyldte visse kriterier. Sekretærerne eller koordinatorerne førte herefter drøftelser og blev enige om, hvilken producentgruppe projektet skulle tildeles.
Det er ubestridt, at det kartel, der er genstand for den anfægtede afgørelse, følger det i præmis 201 ovenfor gengivne skema.
Dernæst blev STEA og SMEA, herunder den ledsagende uskrevne aftale, ifølge 117. betragtning til den anfægtede afgørelse opløst i slutningen af 1997. Kommissionen fremlagde beviser, som sagsøgerne ikke har bestridt med konkrete holdepunkter, hvoraf det dels fremgår, at de selskaber, der havde indgået disse aftaler, var klar over, at de var ulovlige, dels at selskaberne havde påtænkt en omorganisering af disse aftaler i fremtiden. Kommissionen fremlagde ligeledes i 119. og 121.-136. betragtning til den anfægtede afgørelse samt i punkt 3-15 i bilag I til denne afgørelse beviser, der bekræftede, at de nævnte selskaber havde fortsat med at mødes og drøfte opløsningen af de nævnte aftaler samt muligheden for at indgå en ny aftale. Sagsøgerne har i denne forbindelse ikke bestridt, at selskaberne deltog i 11 møder med de øvrige japanske leverandører afholdt i 1998, og i 1 møde afholdt i oktober 1998 i Kuala Lumpur, hvori navnlig Pirelli, Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, Furukawa Electric, Fujikura og et andet europæisk selskab deltog.
Det skal påpeges, at der på et af de møder, der er nævnt i præmis 203 ovenfor, fandt en drøftelse sted, som Kommissionen henviste til i 129. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som ikke er bestridt af sagsøgerne, vedrørende et elkabelprojekt, der skulle gennemføres i Singapore, oprindeligt tildelt de europæiske virksomheder inden opløsningen af STEA og SMEA, og for hvilket Furukawa Electric blev kritiseret for at have afgivet et bud til en lav pris. Det blev i forbindelse med denne kritik ligeledes bemærket, at en lignende adfærd ville kunne »få den fremtidige plan, der er genstand for drøftelser mellem [de japanske og europæiske producenter], til at mislykkes«.
Kommissionen henviste desuden til en række af seks regelmæssige møder afholdt i 1999, navnlig mellem Pirelli, Fujikura, Furukawa Electric, Hitachi Cable og Sumitomo Electric Industries. Disse møder blev efterfulgt af andre møder mellem de japanske og europæiske leverandører og af flere bilaterale møder afholdt i 2000. Det fremgår af de samtidige notater fra disse møder, som Kommissionen henviste til bl.a. i 137., 141., 143., 144. og 154. betragtning til den anfægtede afgørelse, at notaterne havde et konkurrencebegrænsende indhold, eftersom de vedrørte oprettelsen og funktionsmåden af en aftale om markedsopdeling, som indeholder strukturen fra STEA og SMEA. Deltagerne i disse møder drøftede regler om markedsopdeling, afgrænsningen af de respektive »nationale områder«, de kvoter, hvorefter projekterne i »eksportområderne« skulle opdeles, spændingen for de af aftalen omfattede elkabler, udnævnelsen af de regionale koordinatorer og de nye virksomheder, der skulle inddrages i drøftelserne med henblik på at sikre den nye aftales størst mulige effektivitet.
Endelig bemærkede Kommissionen i 145. betragtning til den anfægtede afgørelse, at J-Power Systems, Sumitomo Electric Industries og Hitachi Cable i deres fælles ansøgning om bødefritagelse bekræftede, at i den indledende periode af kartellet havde i hvert fald Sumitomo Electric Industries og Hitachi Cable overholdt aftalen om »det nationale område« og sørget for, at visse projekter i det »europæiske nationale område« ikke blev tilbudt dem, men europæiske selskaber.
Det er på denne baggrund, at der ifølge den anfægtede afgørelse blev afholdt et møde den 18. februar 1999 i Zürich, hvorunder Y., ansat hos Sumitomo Electric Industries, tog notater, som Kommissionen gengav i 137. betragtning til den nævnte afgørelse. Det fremgår af disse notater, med angivelse af dato og sted for det nævnte møde, og hvis samtidige karakter således ikke kan anfægtes af sagsøgerne, at dette møde vedrørte betingelser for kartellet med hensyn til jord- og undervandselkabelprojekterne, dvs. de kvoter, der skulle tildeles de europæiske og japanske koncerner, fordelingen af »de nationale områder« ud fra beliggenheden af virksomhedernes produktionsanlæg og opfølgningen og overvågningen af kvoterne i »eksportområderne« gennem standpunktsdokumenter. Deltagerne drøftede ligeledes integreringen af ABB og de japanske virksomheder, SWCC Showa Holdings og Mitsubishi Cable Industries, i aftalen, omtalte spørgsmålet om den bøde, der blev pålagt ABB for at have deltaget i kartellet i forbindelse med de præisolerede rør, og viste, at de derfor havde været bevidste om visse risici i denne forbindelse.
Vedrørende mødet den 18. februar 1999 i Zürich anførte Kommissionen i 497. betragtning til den anfægtede afgørelse, at visse aspekter, der havde været drøftet herpå, ikke havde ført til en aftale. Det fremgår nemlig af udskriftet af J-Power Systems’ mundtlige erklæring og af det skriftlige notat fra det nævnte møde, at parterne ikke nåede til enighed om den kvote, der skulle anvendes (en kvote på »60/40« eller en kvote på »70/30«) for »eksportområderne«, og ikke endeligt afgjorde, om de »nationale områder« skulle omfatte Sverige (sædet for ABB’s produktionsaktiviteter), Sydkorea og Taiwan. Kommissionen var imidlertid af den opfattelse, at dette møde markerede overtrædelsens begyndelse. Hvad dette angår angav Kommissionen følgende i 506. betragtning til den nævnte afgørelse:
»I betragtning af adfærden udvist forud for mødet den 18. februar 1999, da parterne ubestrideligt planlagde en fornyet anvendelse af deres tidligere aftaler […], og af deres adfærd derefter, da de åbent tildelte projekter i »eksportområderne«, overholdt deres respektive nationale områder og overvejede at opfordre andre selskaber til at tilslutte sig »planen« […], er det rimeligt at konkludere, at mødet den 18. februar 1999 godtgør, at der på det pågældende tidspunkt forelå en fælles vilje til at (op)dele markeder og kunder og fordreje de normale konkurrencevilkår inden for rammerne af projekter vedrørende både [jord-] og [undervands]elkabler. Der forelå i hvert fald fra denne dato en samstemmende vilje om selve princippet om en begrænsning af konkurrencen mellem deltagerne. Parterne indgik derfor en aftale eller anvendte en samordnet praksis som omhandlet i artikel 101, stk. 1, [TEUF], selv om nogle af de nærmere detaljer om kartellet stadig var under drøftelse på det pågældende tidspunkt.«
Retten finder, henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 192-198 ovenfor, at Kommissionens konklusion vedrørende rækkevidden af det i 506. betragtning til den anfægtede afgørelse angivne møde den 18. februar 1999 i Zürich ikke er behæftet med nogen retlig fejl eller noget urigtigt skøn.
Kommissionen har nemlig for det første i tilstrækkelig grad godtgjort, og ved med rette at tage hensyn til baggrunden for opløsningen af STEA og SMEA, hvori Pirelli deltog, at medlemmerne af disse aftaler, dvs. de førende europæiske og japanske leverandører af jord- og undervandselkabler, fra 1998 genoptog forhandlingerne med henblik på at indgå en ny aftale, og at det med tiden lykkedes dem at gennemføre denne nye aftale. Det skriftlige notat fra mødet den 18. februar 1999 i Zürich – det første notat, der på fyldestgørende vis fremstiller grundlaget for denne nye aftale – bekræfter, at de virksomheder, der var til stede på dette møde, blev enige om selve princippet om markedsopdeling, både med hensyn til »eksportområderne« og »de nationale områder«. Eksistensen af dette princip og den omstændighed, at de selskaber, som havde indgået STEA og SMEA, overholdt princippet, bestyrkes af drøftelserne gengivet i præmis 204 ovenfor, som omfattede sagsøgerne.
Herved bemærkes på den ene side, at der intet er til hinder for, at Kommissionen tager hensyn til de forberedende skridt forud for den egentlige oprettelse af kartellet med henblik på at fastslå, hvilken økonomisk situation der lå forud herfor, og som begrundede oprettelsen af kartellet, eller med henblik på at bestemme og vurdere de respektive kartelmedlemmers rolle ved planlægningen, oprettelsen og gennemførelsen heraf (dom af 27.6.2012, Coats Holdings mod Kommissionen,
T-439/07
,
EU:T:2012:320
, præmis
).
På den anden side er det væsentligt at bemærke, som Kommissionen med rette anførte i 498. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det afgørende spørgsmål for vurderingen af rækkevidden af mødet den 18. februar 1999 i Zürich ikke er, hvorvidt de selskaber, som deltog i det nævnte møde, på denne dato definitivt blev enige om alle aftalens elementer, men om, hvorvidt drøftelserne på dette møde gav disse seks selskaber mulighed for gennem deres deltagelse at fjerne eller væsentligt reducere den usikkerhed, der var med hensyn til selskabernes fremtidige adfærd på markedet (jf. i denne retning dom af 8.7.2008, BPB mod Kommissionen,
T-53/03
,
EU:T:2008:254
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hverken anvendelsen af konditionalis og futurum i de af Y. udarbejdede notater eller den omstændighed, at sidstnævnte udtalte, at der ikke blev indgået nogen aftale – end ikke efter mødet afholdt i oktober 1999 i Kuala Lumpur – er således tilstrækkeligt til at lægge til grund, at de selskaber, som deltog i mødet i Zürich, den 18. februar 1999 endnu ikke havde tilsidesat artikel 101, stk. 1, TEUF. Selv om sagsøgerne har rejst tvivl om bevisværdien af Y.’s notater på grundlag af den omstændighed, at der er tale om et af J-Power Systems’ interne dokumenter, der efter selskabernes opfattelse ikke bekræftes af andre notater fra de øvrige deltagere i mødet, skal det endvidere bemærkes, at det fremgår af retspraksis, at den omstændighed, at et dokument er internt, ikke kan forhindre Kommissionen i at gøre det gældende som et belastende bevis for at bestyrke andre beviser, navnlig som led i en mere omfattende række samstemmende beviser (jf. i denne retning dom af 8.7.2004, JFE Engineering mod Kommissionen,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00
,
EU:T:2004:221
, præmis
). Det skal i denne henseende tilføjes, at Kommissionen for at nå til sin konklusion ikke udelukkende støttede sig på Y.’s notater, men, som det fremgår af præmis 201-206 ovenfor, ligeledes på den generelle sammenhæng støttet på andre beviser vedrørende navnlig parternes adfærd før og efter dette sidste møde. Endelig svækkes bevisværdien af de omhandlede notater – i modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende – ikke af den omstændighed, at notaterne er blevet fortolket af ophavsmanden hertil flere år senere på grundlag af en efter selskabernes opfattelse »svækket hukommelse«. I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at en sådan tidsmæssigt fjerntliggende fortolkning, som Kommissionen ligeledes har anført, ikke kan skade disse notaters bevisværdi som samtidige dokumentbeviser.
For det andet bekræfter de forskellige oplysninger vedrørende baggrunden for mødet den 18. februar 1999 i Zürich, herunder de udvekslinger, som efterfølgende fandt sted mellem de berørte virksomheder, at i den indledende periode af kartellet var de førende europæiske og japanske leverandører af jord- og undervandselkabler, herunder Pirelli, forbundet af en fælles vilje til at opdele markederne ifølge STEA og SMEA’s skema, og at de endvidere gennemførte denne opdeling af markedet. Dette vedrører navnlig de i 145. betragtning til den anfægtede afgørelse opregnede projekter, som i overensstemmelse med aftalen om »det nationale område« blev tildelt de europæiske virksomheder.
Det følger af de foregående betragtninger, at Kommissionen med rette fastslog, at de førende japanske og europæiske leverandører af jord- og undervandselkabler til højspænding og ekstrahøj spænding, herunder sagsøgerne, den 18. februar 1999 havde en fælles vilje til at begrænse konkurrencen ved hjælp af en markedsopdeling. Kommissionen begik derfor ikke nogen fejl, da den fandt, at den overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, som sagsøgerne blev foreholdt, var begyndt på denne dato.
Hvad angår sagsøgernes argumenter om, at den konkurrencebegrænsende karakter af de møder, der fandt sted i 2000, ikke er blevet tilstrækkeligt underbygget, skal det fastslås, at disse argumenter, for så vidt som Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den fandt, at overtrædelsens begyndelse skulle fastlægges ud fra mødet den 18. februar 1999 i Zürich, er irrelevante.
Den syvende anbringende skal derfor forkastes.
Det ottende anbringende om tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, af retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 og af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet for så vidt angår beregningen af de pålagte bøder
Sagsøgerne har med deres ottende anbringende for det første anført, at vurderingen af overtrædelsens grovhed i den anfægtede afgørelse og fastlæggelsen af ekstrabeløbene var uforholdsmæssig. Selskaberne har for det andet gjort gældende, at Kommissionen ved at anvende en større del af afsætningens værdi på de europæiske virksomheder end på de japanske virksomheder tilsidesatte ligebehandlingsprincippet.
Før dette anbringendes to led undersøges, skal det bemærkes, at ifølge artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 kan Kommissionen ved beslutning pålægge virksomheder, der forsætligt eller uagtsomt har overtrådt artikel 101, stk. 1, TEUF, bøder, hvis størrelse bl.a. fastsættes på baggrund af overtrædelsens grovhed og dens varighed.
I overensstemmelse med punkt 19-22 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 er den ene af de to faktorer, som bødens grundbeløb er baseret på, den del af den relevante afsætnings værdi, som afhænger af overtrædelsens grovhed. Overtrædelsens grovhed vurderes fra sag til sag for alle typer overtrædelser, idet der tages hensyn til alle forhold i den enkelte sag. For at fastslå, hvor stor en del af afsætningens værdi der skal tages i betragtning i et givet tilfælde, vil Kommissionen tage udgangspunkt i en række forskellige faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis.
Kommissionen har et vist skøn ved udmålingen af bøderne på en sådan måde, at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne (jf. dom af 12.12.2012, Novácke chemické závody mod Kommissionen,
T-352/09
,
EU:T:2012:673
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 14.3.2013, Dole Food og Dole Germany mod Kommissionen (
T-588/08
,
EU:T:2013:130
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Ved prøvelsen af bødens størrelse kan retsinstansen imidlertid ikke støtte sig på denne skønsmargen, hverken for så vidt angår valget af de elementer, der tages i betragtning ved anvendelsen af de i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 nævnte kriterier, eller hvad angår vurderingen af disse elementer for at afvise at udøve en tilbundsgående kontrol af bødens størrelses hvad angår både de retlige og de faktiske omstændigheder (jf. i denne retning dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
C-272/09 P
,
EU:C:2011:810
, præmis
). Hver gang Kommissionen beslutter sig for at pålægge bøder i medfør af konkurrenceretten, skal den endvidere overholde de almindelige retsprincipper, herunder ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet som fortolket af Unionens retsinstanser (dom af 12.12.2012, Novácke chemické závody mod Kommissionen,
T-352/09
,
EU:T:2012:673
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse, nærmere bestemt i 997.-1010. betragtning hertil, vurderede, at overtrædelsen hvad angår bødens grundbeløb og vurderingen af overtrædelsens grovhed på grund af dens art var en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, hvilket ifølge Kommissionen begrundede anvendelsen af en sats på 15%. Den foretog også en forhøjelse på 2% af denne procentsats for alle adressaterne som følge af den samlede markedsandel og af kartellets næsten globale geografiske rækkevidde, der navnlig omfattede hele EØS. Kommissionen anførte bl.a. i øvrigt, at adfærden udvist af de europæiske virksomheder, herunder sagsøgerne, var mere skadelig for konkurrencen end de andre virksomheders adfærd, idet de europæiske virksomheder ud over deres deltagelse i »A/R-kartelkonfigurationen« inden for rammerne af den europæiske kartelkonfiguration havde fordelt elkabelprojekterne mellem sig. Af denne grund fastsatte Kommissionen den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning for overtrædelsens grovhed, til 19% for de europæiske virksomheder og til 17% for de andre virksomheder.
De to led, som sagsøgerne har påberåbt sig, skal vurderes i lyset af disse betragtninger.
–
Det første led om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
Sagsøgerne har i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den ikke i tilstrækkelig grad tog hensyn til overtrædelsens baggrund ved fastsættelsen af bøden. Selskaberne er navnlig af den opfattelse, at bødens grundbeløb burde have været justeret i lyset af bl.a. overtrædelsens begrænsede omfang og endog fraværet af reelle virkninger af overtrædelsen i EØS. Dernæst har sagsøgerne anført, at overtrædelsen ikke har påvirket hovedparten af de salg af elkabler, der var omhandlet i klagepunktsmeddelelsen, og at den foreholdte konkurrencebegrænsende aftale ikke kunne have påvirket de endelige kunder, bl.a. med hensyn til de priser, der blev faktureret over for dem. Sagsøgerne er endvidere af den opfattelse, at Kommissionen burde have taget hensyn til den progressive udfasning af kartellet i 2004. Selskaberne har endelig gjort gældende, at faktiske omstændigheder uden for kartellet, som f.eks. omkostningerne til råvarer, mindskede virkningerne heraf.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
Hvad for det første angår sagsøgernes argument om overtrædelsens begrænsede omfang skal det bemærkes, at det, for så vidt som det er støttet på manglende beviser for eksistensen af aftalen om »det nationale område«, skal forkastes. Som det fremgår af konklusionen i præmis 184 ovenfor, har sagsøgerne nemlig ikke formået at rejse tvivl om Kommissionens konstatering om, at selskaberne deltog i en konkurrencebegrænsende aftale, der særligt omhandlede aftalen om »det nationale område«. Under disse omstændigheder skal det fastslås, at kartellet ikke havde et begrænset omfang i den betydning, som sagsøgerne har hævdet.
Det skal endvidere bemærkes, ligesom i 1001. betragtning til den anfægtede afgørelse, at en procentsats på 15% i det foreliggende tilfælde kunne begrundes alene i arten af den overtrædelse, som sagsøgerne havde deltaget i, dvs. opdelingen af markederne vedrørende undervandselkabler. En sådan overtrædelse betragtes således som blandt de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger i henhold til punkt 23 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006, og en procentsats på 15% svarer til den laveste procentsats i den sanktionsskala, der er fastsat for sådanne overtrædelser i medfør af disse retningslinjer (jf. i denne retning dom af 26.1.2017, Laufen Austria mod Kommissionen,
C-637/13 P
,
EU:C:2017:51
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad for det andet angår argumentet om kartellets manglende indvirkning på markedet skal det bemærkes, at eftersom den overtrædelse, der blev fastslået i den anfægtede afgørelse, i overensstemmelse med fast retspraksis er en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål, behøvede Kommissionen ikke at påvise dens virkninger (jf. dom af 13.12.2012, Expedia,
C-226/11
,
EU:C:2012:795
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Som det allerede er nævnt i præmis 178 ovenfor, fremgår det endvidere af retspraksis, at selv en delvis gennemførelse af en konkurrencebegrænsende aftale er tilstrækkelig til at udelukke den konklusion, at aftalen ikke har haft nogen indvirkning på markedet (dom af 25.10.2005, Groupe Danone mod Kommissionen,
T-38/02
,
EU:T:2005:367
, præmis
).
Sagsøgerne har i replikken ikke desto mindre nærmere bestemt gjort gældende, at en konkurrencebegrænsende aftale, som ikke er blevet fuldt ud udmøntet i praksis, og som under alle omstændigheder ikke har nogen indvirkning på de priser, som kunderne betalte, bør anses for at være mindre alvorlig end en aftale, som er blevet fuldt ud udmøntet i praksis, og som har forvoldt kunderne en skade gennem en forhøjelse af priserne.
Det må i denne forbindelse konstateres, at de fleste af sagsøgernes argumenter vedrører kriteriet om den konkrete indvirkning på markedet, navnlig på de priser, som de endelige kunder betalte, som Kommissionen, når den kunne måles, kunne tage hensyn til ved beregningen af bøden ifølge punkt 1 A i retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, [KS] (
EFT 1998, C 9, s. 3
). Ifølge ordlyden af samme punkt 22 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, skal Kommissionen ikke nødvendigvis tage hensyn til den konkrete indvirkning på markedet, eller manglen herpå, som en skærpende eller formildende omstændighed i forbindelse med bedømmelsen af overtrædelsens grovhed med henblik på beregning af bøden. Det er tilstrækkeligt, som i den foreliggende sag, således som det fremgår af præmis 222 ovenfor, at det niveau for den andel af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, som Kommissionen har fastsat, er begrundet i andre forhold, som kan påvirke fastsættelsen af grovheden i medfør af den sidstnævnte bestemmelse, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel og overtrædelsens geografiske udstrækning. Eftersom sagsøgerne med deres argumenter søger at godtgøre, at kartellet af grunde, som kartelmedlemmerne ikke havde nogen indflydelse på, ikke kunne have nogen virkninger eller få de forventede resultater, skal disse argumenter forkastes som irrelevante.
For så vidt som sagsøgernes argumentation skal opfattes således, at selskaberne er af den opfattelse, at Kommissionen ikke påviste, at overtrædelsen var blevet udmøntet i praksis, kan denne argumentation heller ikke tiltrædes.
Kommissionens konstatering i 1009. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter kartellet stort set blev udmøntet i praksis, og der blev ført tilsyn med parternes tilslutning til kartellet gennem en udveksling af standpunktsdokumenter og en rapporteringsforpligtelse, er nemlig ikke behæftet med nogen fejl, således som det er anført i præmis 178 ovenfor. Det følger desuden af alle bemærkningerne navnlig i punkt 3.3 og 3.4 i den anfægtede afgørelse, der tilsigter at bevise overtrædelsens eksistens, og som ikke udførligt er blevet bestridt af sagsøgerne i forbindelse med dette led, at efter en indledende periode med udarbejdelse af reglerne i en ny aftale om opdelingen af områderne mellem de virksomheder, der fremstiller jord- og undervandselkabler, fulgte disse virksomheder stort set og i det meste af den omhandlede periode de anvisninger, der fulgte af den nævnte aftale vedrørende den gensidige udtræden af »de nationale områder«, opdelingen af »eksportområderne« og tildelingen af projekterne inden for »den europæiske kartelkonfiguration«.
For det tredje har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen burde have taget hensyn til den betydelige svækkelse af kartellet fra 2004 i forbindelse med fastsættelsen af niveauet for grovheden. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at henvise til den samlede og vedvarende karakter af den af Kommissionen konstaterede overtrædelse, der ikke specifikt er blevet bestridt af sagsøgerne, og til den omstændighed, at der ikke i de af Kommissionen indsamlede beviser er nævnt noget om nogen afbrydelse i kartellet i perioden indtil 2009.
For det fjerde har sagsøgerne bemærket, at det fremgår af 998.-1010. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen forhøjede andelen af afsætningens værdi med 2% for alle virksomhederne, dels som følge af størrelsen af alle virksomhedernes samlede markedsandel, dels som følge af overtrædelsens geografiske omfang. De har gjort gældende, at forhøjelsen som følge af størrelsen af den samlede markedsandel ikke er begrundet, da en række deltagere ændrede sig under overtrædelsen, og navnlig da visse virksomheder tilsluttede sig overtrædelsen længe efter den 18. februar 1999 og bragte deres deltagelse til ophør inden slutdatoen den 28. januar 2009.
Det skal i denne henseende bemærkes, at selv om alle de virksomheder, der var involveret i kartellet, ikke som hævdet af sagsøgerne deltog heri på samtlige relevante tidspunkter, forholder det sig ikke desto mindre for det første således, at kartellet i størstedelen af sin eksistens omfattede de førende europæiske og japanske producenter af jord- og undervandselkabler til højspænding og ekstrahøj spænding. Herudover blev kartellet i perioden fra udgangen af 2001 til 2006 styrket af deltagelsen fra de mindre europæiske leverandører, såsom Brugg Kabel, nkt cables, Safran og Silec Cable, og vedrørende perioden fra udgangen af 2002 til midt i 2005 af de sydkoreanske leverandørers deltagelse. For det andet, som Kommissionen har anført uden at blive modsagt af sagsøgerne, er antallet af de aktører på det relevante marked, der ikke er adressater for den anfægtede afgørelse, meget begrænset. Under disse omstændigheder må det efter en detaljeret prøvelse fastslås, at Kommissionen uden derved at begå en fejl kunne antage, at alle adressaterne for afgørelsen tilsammen udgjorde næsten samtlige virksomheder på EØS-markedet for jord- og undervandselkabler til højspænding og ekstrahøj spænding. Kommissionen kunne ligeledes med rette antage, at dette forhold og dermed også kartellets næsten verdensomspændende geografiske udstrækning, som sagsøgerne ikke har bestridt, forøgede overtrædelsens grovhed og følgelig forhøjede den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, med 2% for at tage hensyn til disse to forhold.
For det femte har sagsøgerne anført, at Kommissionen burde have udelukket omkostningerne til råvarer i forbindelse med fastsættelsen af grovheden. Sagsøgerne har nærmere bestemt bemærket, at for at finde en bedre reference for den økonomiske fordel, som opnås af hver deltager i overtrædelsen, og derfor hver virksomheds relative vægt i kartellet, indførte retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 begrebet »afsætningens værdi« vedrørende den omtvistede adfærd. Selskaberne er således af den opfattelse, at det under disse omstændigheder er nødvendigt at sikre, at den værdi, der tages i betragtning, nøjagtigt afspejler de fordele, som karteldeltagerne opnåede, navnlig for så vidt angår fortjenester.
I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at Retten, som anført af Kommissionen i 976. betragtning til den anfægtede afgørelse, tidligere har forkastet et lignende argument fremført i forbindelse med den sag, der gav anledning til dom af 14. maj 2014, Reagens mod Kommissionen (
T-30/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:253
, præmis
). Det fremgår således af den nævnte dom og retspraksis, at der ikke var nogen rimelig grund til, at omsætningen på et bestemt marked beregnedes ved at udelukke bestemte produktionsomkostninger, idet der i alle erhvervsgrene er omkostninger, der er knyttet til det endelige produkt, som fabrikanten ikke har kontrol over, men som ikke desto mindre udgør et væsentligt element i dennes samlede aktiviteter, og som følgelig ikke kan udelukkes fra omsætningen ved fastsættelsen af bødens udgangsbeløb.
Det skal i øvrigt bemærkes, at som fastslået af Domstolen i dom af 8. december 2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (
C-272/09 P
,
EU:C:2011:810
, præmis
), vil det, hvis bruttoomsætningen tages i betragtning i nogle tilfælde, men ikke i andre, være nødvendigt at fastsætte en tærskel i form af et forhold mellem netto- og bruttoomsætning, som vil være vanskelig at anvende og give anledning til endeløse og uløselige tvister, herunder påstande om forskelsbehandling. Ingen af de klagepunkter, som sagsøgerne har fremført mod en sådan betragtning, herunder den omstændighed, at retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 tager hensyn til de pågældende virksomheders »værdi af afsætningen« og ikke »omsætningen«, således som det er tilfældet med retningslinjerne for beregning af bøder af 1998, kan begrunde anvendelsen af et andet kriterium fra retspraksis i den foreliggende sag.
Henset til det foregående må det konkluderes, at Kommissionen ikke tilsidesatte proportionalitetsprincippet ved fastsættelsen af grundbeløbet i den betydning, som sagsøgerne har hævdet.
Nærværende anbringendes første led må herefter forkastes.
–
Det andet led vedrørende tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet
Sagsøgerne har gjort gældende, at den differentiering, som Kommissionen foretog mellem de europæiske og de japanske virksomheder med hensyn til den del af afsætningens værdi, som blev lagt til grund med henblik på at tage hensyn til overtrædelsens grovhed, er i strid med ligebehandlingsprincippet.
Sagsøgerne har anført, at den del af afsætningens værdi, som Kommissionen anvendte på de europæiske virksomheder, var 2% højere end den, som blev anvendt på de andre virksomheder. Som begrundelse for denne differentiering bemærkede Kommissionen i 999. betragtning til den anfægtede afgørelse, at ud over tildelingsmekanismerne for kartellets »A/R-konfiguration«»[havde] den europæiske kartelkonfiguration yderligere opdelt visse projekter vedrørende EØS mellem de europæiske producenter«. Selskaberne har fremhævet, at ifølge Kommissionen »[havde] disse handlinger, som udelukkende blev udført af de europæiske producenter, forværret den begrænsning af konkurrencen, der allerede var forvoldt ved fordelingen af markederne mellem de europæiske, japanske og [sydkoreanske] producenter, og derfor overtrædelsens grovhed«, og at »[d]en yderligere fordrejning forårsaget af den europæiske kartelkonfiguration [begrundede] en forhøjelse af koefficienten for grovhed med 2% for de virksomheder, som [havde] deltaget i dette aspekt af kartellet«.
Sagsøgerne har bestridt denne differentiering for det første ved at gøre gældende, at »den europæiske kartelkonfiguration« ikke udelukkende blev gennemført af de europæiske virksomheder. Det fremgår således af den anfægtede afgørelse, at de japanske og sydkoreanske virksomheder deltog i kartellet på det samme niveau som de europæiske virksomheder. For det andet er sagsøgerne af den opfattelse, at Kommissionen ikke har godtgjort, hvorledes den pågældende konfiguration havde »forværret den begrænsning af konkurrencen, der allerede var forvoldt«, eller den »yderligere fordrejning« forårsaget af denne konfiguration.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
Det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at hver gang Kommissionen beslutter sig for at pålægge bøder i medfør af konkurrenceretten, skal den overholde de almindelige retsprincipper, herunder ligebehandlingsprincippet som fortolket af Unionens retsinstanser. Dette princip kræver, at ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. dom af 27.6.2012, Bolloré mod Kommissionen,
T-372/10
,
EU:T:2012:325
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 19.1.2016, Mitsubishi Electric mod Kommissionen,
T-409/12
,
EU:T:2016:17
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal for så vidt angår vurderingen af grovheden af adfærden hos de europæiske virksomheder i forhold til adfærden hos de asiatiske virksomheder – især de japanske virksomheder – bemærkes, at Kommissionen kvalificerede den af den anfægtede afgørelse omfattede overtrædelse som samlet og vedvarende og bestående af to konfigurationer, nemlig »A/R-kartelkonfigurationen« og »den europæiske konfiguration« af det pågældende kartel. Den første af disse konfigurationer omfattede dels en aftale om »det nationale område«, i henhold til hvilken de japanske og de sydkoreanske producenter forpligtede sig til at forlade det europæiske »nationale område«, der var forbeholdt R-medlemmerne i dette kartel, til gengæld for sidstnævntes gensidige tilsagn om at forlade det japanske og sydkoreanske »nationale område«, dels en opdeling af projekterne i størstedelen af resten af verden, benævnt »eksportområderne«. Den anden af disse konfigurationer havde, som det fremgår af præmis 12 ovenfor, til formål at dele projekterne i det europæiske »nationale område« og de projekter, som blev fordelt til den europæiske side i »eksportområderne«, mellem de europæiske virksomheder.
Grundene til, at Kommissionen fandt, at de to kartelkonfigurationer udgjorde en del af en eneste overtrædelse, fremstilles i 527.-619. betragtning til den anfægtede afgørelse. Hvad i denne forbindelse angår betingelsen om tilstedeværelsen af ét enkelt, bestemt mål, der forbinder de pågældende kartelkonfigurationer, konstaterede Kommissionen følgende i 534. betragtning til den pågældende afgørelse:
»Den europæiske kartelkonfiguration (og fordelingen mellem de asiatiske virksomheder) var betinget af den globale aftale og gennemførte den. På disse europæiske møder formidlede R., den europæiske koordinator, de drøftelser, som havde fundet sted på A/R-møderne […]. Med henblik herpå indkaldte parterne ofte til møder kort tid efter A/R-møderne […]. På R-møderne gav parterne endvidere udtryk for deres interesse i projekter i eksportområderne, hvilke projekter skulle drøftes på A/R-møderne. De parter, som deltog i A/R-møderne, blev ligeledes underrettet om de vigtigste drøftelser i [den pågældende konfiguration]. [Sidstnævnte] udgjorde således en integrerende del af den globale plan.«
Kommissionen holdt størstedelen af de japanske og sydkoreanske virksomheder ansvarlige for at have deltaget i hele kartellet, herunder den »europæiske kartelkonfiguration«. Kommissionen anerkendte særligt for hele det pågældende kartel ansvaret for de japanske virksomheder i kartellets hårde kerne, dvs. Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og deres joint venture J-Power Systems samt Furukawa Electric, Fujikura og deres joint venture Viscas.
Kommissionen nuancerede imidlertid i 537. betragtning til den anfægtede afgørelse de forskellige virksomheders rolle i kartellet. Den fastslog nemlig følgende:
»Den hårde kerne af deltagerne i kartellet (Nexans, Pirelli/Prysmian, Furukawa [Electric], Fujikura og Viscas, Sumitomo [Electric Industries], Hitachi [Cable] og [J-Power Systems]) var den samme for [jord- og undervandsel]kabler og anvendte både [aftalen om] det nationale område og aftalen om tildeling af projekter i eksportområderne. Mens de japanske og [sydkoreanske] virksomheder af objektive grunde ikke var involveret i den europæiske kartelkonfiguration, var Nexans og Pirelli/Prysmian aktive i begge to.«
Ud fra denne konstatering konkluderede Kommissionen i 999. betragtning til den anfægtede afgørelse, som sagsøgernes argumenter vedrører, at den overtrædelse, som de europæiske virksomheder begik, skulle anses for at være mere alvorlig end den, som de japanske virksomheder begik, og at den del af afsætningens værdi, som blev taget i betragtning ved fastsættelsen af bødens grundbeløb for de europæiske virksomheder, derfor skulle forhøjes med 2% som følge af deres involvering i den europæiske kartelkonfiguration.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at den omstændighed, at de japanske virksomheders deltagelse kan sammenlignes med de europæiske virksomheders deltagelse for så vidt angår »den europæiske kartelkonfiguration«, således som sagsøgerne har gjort gældende, ikke, selv hvis det lægges til grund, at den er godtgjort, kan rejse tvivl om Kommissionens konklusion om, at fordelingen af projekter i EØS-området udgjorde en supplerende oplysning, der skulle medføre en yderligere procentdel for overtrædelsens grovhed.
Dels skal det nemlig bemærkes, at ud over »A/R-kartelkonfigurationen«, inden for hvilken de europæiske og asiatiske virksomheder blev enige om bl.a. ikke at trænge ind på deres »nationale område«, fordelte de europæiske producenter, herunder sagsøgerne, de forskellige elkabelprojekter, som blev tildelt det pågældende kartels R-medlemmer, mellem sig. Som det fremgår af 73. betragtning til den anfægtede afgørelse, vedrørte en sådan fordeling især både den tildeling af projekter i »eksportområderne«, der blev foretaget inden for rammerne af den nævnte konfiguration, og tildelingen af de projekter, der tilkom de nævnte medlemmer i henhold til aftalen om »det nationale område«, dvs. projekterne i »det europæiske nationale område«. Dels skal det bemærkes, at selv om fordelingen inden for denne konfiguration og fordelingen af projekter inden for den europæiske kartelkonfiguration var tæt forbundne, således som Kommissionen har anført i 534. betragtning til den anfægtede afgørelse, indebar denne sidstnævnte konfiguration et yderligere tilsagn om fordeling af projekterne, der gik videre end de eksisterende regler om tildeling i »A/R-kartelkonfigurationen«.
Desuden er der i modsætning til det af sagsøgerne anførte ingen tvivl om, at opdelingen af projekterne vedrørende jord- og undervandselkabler til høj spænding inden for »den europæiske kartelkonfiguration« styrkede den begrænsning af konkurrencen, der var forvoldt i EØS af det pågældende kartels A/R-konfiguration.
Det var følgelig begrundet, således som Kommissionen har hævdet, at vurderingen af grovheden af adfærden hos de virksomheder, der deltog i »den europæiske kartelkonfiguration«, især de europæiske producenter, afspejler den yderligere skade, som blev forvoldt på konkurrencen i EØS.
Det følger heraf, at sagsøgernes argument, hvorefter Kommissionen i det væsentlige anlagde et urigtigt skøn, da den fandt, at de japanske virksomheder ikke havde deltaget i »den europæiske kartelkonfiguration« på samme niveau som de europæiske virksomheder, er uden betydning med hensyn til forekomsten af en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i forhold til sagsøgerne.
Et sådant argument kunne nemlig, såfremt det blev taget til følge, begrunde forhøjelsen af procentdelen for den værdi af afsætningen, der blev fastsat for at beregne den bøde, der blev pålagt de japanske virksomheder.
Denne omstændighed er til gengæld uden betydning for så vidt angår procentdelen for den værdi af afsætningen, der blev fastsat i forhold til sagsøgerne, for at tage hensyn til grovheden af deres adfærd, fordi ligebehandlingsprincippet ikke kan begrunde noget krav på en ikke-diskriminerende anvendelse af en ulovlig behandling (dom af 11.9.2002, Animal Health mod Rådet,
T-13/99
,
EU:T:2002:209
, præmis
).
Det følger af det ovenstående, at dette anbringendes andet led skal forkastes, og dermed forkastes det ottende anbringende i det hele.
Det niende anbringende om den hævdede fejl ved at opføre R. på listen over den personkreds, der var berørt af den anfægtede afgørelse
Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen i bilag II til den anfægtede afgørelse med overskriften »Navne på og karriereforløb for personer, der er relevante for nærværende afgørelse« med urette medtog navnet på R., medlem af Prysmians bestyrelse og direktør for strategi i Prysmian-koncernen. Sagsøgerne har navnlig anført, at enhver omtale af R. som enkeltperson med en eller anden form for tilknytning til overtrædelsen er urigtig og ugrundet, hvorfor den bør fjernes fra bilagene til den pågældende afgørelse.
Kommissionen har bestridt disse argumenter.
Det er hvad dette angår tilstrækkeligt at bemærke, dels at Kommissionen i 759. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at R. gennem en udnævnelse fra Goldman Sachs var et af medlemmerne af Prysmians bestyrelse. Dels er R. i bilag I og II til den anfægtede afgørelse nævnt som en person, der er relevant for den nævnte afgørelse.
I modsætning til det af sagsøgerne anførte fremgår det imidlertid hverken af nogen af den anfægtede afgørelses betragtninger eller af bilagene til den pågældende afgørelse, at Kommissionen tilskrev R. personligt at have deltaget det pågældende kartel. Kommissionen fandt således ikke i denne afgørelse, at R. havde været personligt involveret i det nævnte kartel, men omtalte ham kun i dennes egenskab af ansat hos en af sagsøgerne. Det må under disse omstændigheder fastslås, at Kommissionen ikke begik nogen fejl ved navnlig i bilag II til den samme afgørelse at inkludere navnet på R.
I øvrigt bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionens undersøgelser og afgørelser i princippet ikke har til formål at fastslå, at visse fysiske personer har deltaget i et kartel, men at fastslå, at virksomheder har det, hvilket strider imod artikel 101, stk. 1, TEUF. I den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen, at det bl.a. var sagsøgerne, der tilsidesatte den pågældende bestemmelse ved at deltage i en samlet og vedvarende aftale og i samordnet praksis i sektoren for elkabler. R. er ikke omfattet af artikel 1 i den anfægtede afgørelse som en af karteldeltagerne (jf. analogt dom af 2.2.2012, EI du Pont de Nemours m.fl. mod Kommissionen,
T-76/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:46
, præmis
).
Det følger heraf, at nærværende anbringende, for så vidt som det tilsigter at bestride rigtigheden af Kommissionens konklusion vedrørende R.’s deltagelse i kartellet, skal forkastes.
Det niende anbringende skal derfor forkastes.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger skal det fastslås, at det ikke er lykkedes sagsøgerne at godtgøre eksistensen af uregelmæssigheder begået af Kommissionen, der kan begrunde annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som den vedrører selskaberne.
Sagsøgernes annullationspåstande skal derfor forkastes.
Påstandene vedrørende nedsættelse af størrelsen af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt
Sagsøgerne har anmodet Retten om at nedsætte de bøder, som de er blevet pålagt, for at tage højde for de af Kommissionen begåede fejl ved beregningen af disse bøder. Selskaberne har ligeledes anmodet Retten om at »nedsætte bøden efter billighed« på grund af den administrative procedures uforholdsmæssigt lange varighed.
Før sagsøgernes forskellige påstande om nedsættelse af de bøder, som de er blevet pålagt, undersøges, skal det bemærkes, at legalitetskontrollen kompletteres af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF. Denne kompetence giver Unionens retsinstanser beføjelse til ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen at anlægge deres egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Det skal imidlertid fremhæves, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af egen drift, og bemærkes, at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. Med undtagelse af spørgsmål om grundlæggende retsprincipper, som retsinstanserne er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, såsom en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse, er det op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af afgørelsen og at fremlægge oplysninger til støtte for disse anbringender (dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
C-389/10 P
,
EU:C:2011:816
, præmis
og
).
Påstanden om nedsættelse af størrelsen af de pålagte bøder på grund af de af Kommissionen begåede fejl ved beregningen af det nævnte beløb
Hvad for det første angår sagsøgernes påstand om at nedsætte størrelsen af de bøder, som de er blevet pålagt, for at tage højde for de af Kommissionen begåede fejl ved beregningen af det nævnte beløb, skal det bemærkes, dels at de af sagsøgerne fremsatte anbringender til støtte for annullationspåstandene skal forkastes, dels at der ikke foreligger omstændigheder, som i nærværende sag kunne begrunde en nedsættelse af disse bøder. Følgelig bør denne påstand forkastes.
Påstanden om nedsættelse af størrelsen af de pålagte bøder på grund af den administrative procedures uforholdsmæssigt lange varighed
Hvad for det andet angår sagsøgernes anmodning om efter billighed at nedsætte størrelsen af de bøder, som selskaberne er blevet pålagt, på grund af den administrative procedures uforholdsmæssigt lange varighed, skal det blot bemærkes, at selv om Kommissionens tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist kan begrunde en annullation af en afgørelse, som denne har truffet ved afslutningen af en administrativ procedure på grundlag af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, hvis denne tilsidesættelse ligeledes indebærer en tilsidesættelse af den omhandlede virksomheds ret til forsvar, kan en sådan tilsidesættelse af det nævnte princip, selv hvis denne antages godtgjort, ikke medføre en nedsættelse af den pålagte bøde (jf. dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen,
C-644/13 P
,
EU:C:2017:59
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Som det fremgår af præmis 93 ovenfor, har det under alle omstændigheder ikke været muligt at fastslå en uforholdsmæssigt lang varighed af den administrative procedure. Det følger heraf, at der ikke kan gives medhold i denne påstand, og at påstandene om nedsættelse af størrelsen af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt, derfor skal forkastes i det hele.
Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da sagsøgerne har tabt sagen, og da Kommissionen har nedlagt påstand herom, pålægges sagsøgerne at betale sagsomkostningerne.
Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 3, kan Retten træffe afgørelse om, at andre intervenienter end de i denne artikels stk. 1 og 2 nævnte skal bære deres egne omkostninger. Henset til omstændighederne i den foreliggende sag bør Goldman Sachs og Pirelli bære hver deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser,
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Prysmian SpA og Prysmian Cavi e Sistemi Srl bærer hver deres egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger.

3)
The Goldman Sachs Group, Inc. og Pirelli & C. SpA bærer hver deres egne omkostninger.

Collins
Kancheva
Barents
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. juli 2018.
Underskrifter
Indhold

Tvistens baggrund

Sagsøgerne og den berørte sektor

Den administrative procedure

Den anfægtede afgørelse

Den omhandlede overtrædelse

Sagsøgernes ansvar

De pålagte bøder

Retsforhandlinger og parternes påstande

Retlige bemærkninger

Annullationspåstandene

Det første anbringende vedrørende ulovligheden af Kommissionens kontrolundersøgelser

– Kontrolundersøgelsens gennemførelse

– Det hævdede manglende retlige grundlag

– Den hævdede tilsidesættelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen

– Den manglende mulighed for at fremsætte en ansøgning om bødefritagelse

Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist

Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik

Det fjerde anbringende om, at PrysmianCS med urette blev tilregnet ansvaret for perioden forud for den 27. november 2001

– Det første led vedrørende tilsidesættelse af princippet om personligt ansvar

– Det andet led vedrørende tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og af begrundelsespligten

Det femte anbringende om tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, for så vidt som Kommissionen ikke fastsatte de solidarisk hæftende meddebitorers kvoteandele som led i deres indbyrdes forhold

Det sjette anbringende vedrørende utilstrækkelige beviser for eksistensen af en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF

Det syvende anbringende vedrørende urigtig fastlæggelse af overtrædelsens varighed

Det ottende anbringende om tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, af retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 og af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet for så vidt angår beregningen af de pålagte bøder

– Det første led om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

– Det andet led vedrørende tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet

Det niende anbringende om den hævdede fejl ved at opføre R. på listen over den personkreds, der var berørt af den anfægtede afgørelse

Påstandene vedrørende nedsættelse af størrelsen af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt

Påstanden om nedsættelse af størrelsen af de pålagte bøder på grund af de af Kommissionen begåede fejl ved beregningen af det nævnte beløb

Påstanden om nedsættelse af størrelsen af de pålagte bøder på grund af den administrative procedures uforholdsmæssigt lange varighed

Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.