CELEX: 62019TJ0047
Staatssteun
Verkoop van dranken in blikjes in grenshandelszaken in Duitsland aan buitenlandse ingezetenen
Vrijstelling van statiegeld op voorwaarde dat de aangekochte dranken worden verbruikt buiten het Duitse grondgebied
Klacht
Besluit van de Commissie om geen bezwaar te maken
Beroep tot nietigverklaring
Procesbevoegdheid
Ontvankelijkheid
Voorwaarden voor de inleiding van een formele onderzoeksprocedure
Onjuiste toepassing van het recht
Ernstige moeilijkheden
Begrip ‚staatssteun’
Staatsmiddelen
Geen oplegging van een geldboete

I.

Voorgeschiedenis van het geding
A.

Duitse statiegeldregeling voor bepaalde wegwerpverpakkingen voor dranken
De Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen (Verpackungsverordnung) (besluit inzake het voorkomen en het recycleren van verpakkingsafval) van 21 augustus 1998 (BGBl. 1998 I, blz. 2379; hierna: „VerpackV”) vormt de omzetting van richtlijn 94/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 1994 betreffende verpakking en verpakkingsafval (
PB 1994, L 365, blz. 10
).
Bij § 9, lid 1, VerpackV wordt een statiegeldregeling ingevoerd voor bepaalde wegwerpverpakkingen voor dranken (hierna: „statiegeldregeling”). Het hier relevante deel van deze bepaling luidt als volgt:
„Distributeurs die dranken in wegwerpverpakkingen met een inhoud van 0,1 à 3 liter in de handel brengen, dienen hun klanten statiegeld aan te rekenen voor een bedrag van minimaal 0,25 EUR per verpakking, inclusief de belasting over de toegevoegde waarde. De voorgaande volzin is niet van toepassing op verpakkingen die worden verkocht aan eindconsumenten buiten het territoriale toepassingsgebied van de VerpackV. Het statiegeld wordt door elke volgende distributeur in elk stadium van de handelsketen geïnd, tot op het moment van de verkoop van de verpakking aan de eindconsument. Op dranken die worden verkocht in wegwerpverpakkingen waarop krachtens de eerste volzin van dit lid statiegeld verschuldigd is, vermelden de distributeurs, voordat zij deze dranken in de handel brengen, duidelijk zichtbaar en leesbaar, dat hierop statiegeld wordt geïnd; zij nemen deel aan een op federaal niveau ingestelde statiegeldregeling waarbij de deelnemers de verzoeken om terugbetaling van het statiegeld onder elkaar kunnen regelen. Dit statiegeld wordt terugbetaald op het moment dat de verpakking wordt ingeleverd. Indien de verpakking niet wordt ingeleverd, is er geen terugbetaling mogelijk. [...]”
Het statiegeld moet dus worden geïnd in alle stadia van de distributieketen totdat het product aan de eindconsument wordt verkocht, en dit bedrag moet worden terugbetaald nadat de verpakking is ingeleverd.
Krachtens § 15, lid 1, punt 14, VerpackV vormt het in strijd met § 9, lid 1, ervan niet innen van statiegeld een administratieve overtreding. § 69, lid 3, van het Gesetz zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts (wet tot herziening van de wetgeving inzake circulaire economie en afvalbeheer) van 24 februari 2012 (BGBl. 2012 I, blz. 212; hierna: „wet tot herziening van het afvalrecht”) bepaalt dat dit soort overtreding kan worden bestraft met een geldboete van maximaal 100000 EUR.
De statiegeldregeling is in werking getreden op 1 januari 2003.
In 2005 hebben de ondernemingen uit de Duitse detail- en drankenhandel Deutsche Pfandsystem GmbH (hierna: „DPG”) opgericht. DPG voorziet in het juridische en organisatorische kader waarbinnen distributeurs die aan de statiegeldregeling deelnemen het statiegeld onderling kunnen verrekenen.
B.

Administratieve procedure
Verzoekster, Dansk Erhverv, is een beroepsvereniging die de belangen van Deense ondernemingen behartigt. Op 14 maart 2016 heeft zij bij de Europese Commissie een klacht betreffende staatssteun ingediend.
In deze klacht wordt gesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland een groep detailhandelsondernemingen in het noorden van Duitsland, namelijk een aantal winkels die dicht bij de grens zijn gelegen en uitsluitend gericht zijn op consumenten die wonen in de buurlanden, met name in Denemarken, onrechtmatige steun verleent die onverenigbaar is met de interne markt en bestaat in een vrijstelling van de in § 9, lid 1, VerpackV vastgestelde algemene verplichting om statiegeld te innen op wegwerpverpakkingen voor dranken.
Verzoekster heeft dienaangaande verklaard dat grenshandelszaken aan Deense en Zweedse consumenten dranken in wegwerpverpakkingen verkochten zonder het desbetreffende statiegeld (0,25 EUR per blikje, alle belastingen inbegrepen) te innen. Zij meent dat het niet innen van het statiegeld gebeurt met instemming van de autoriteiten van de twee betrokken deelstaten, namelijk Sleeswijk-Holstein en Mecklenburg-Voorpommeren (Duitsland). Deze autoriteiten leggen grenshandelszaken immers geen boete op wanneer zij het statiegeld niet innen. Bovendien houdt deze vrijstelling van statiegeld ook een vrijstelling in van de belasting over de toegevoegde waarde (btw) op het statiegeld.
Volgens de Duitse federale autoriteiten die door de Commissie naar aanleiding van verzoeksters klacht zijn gehoord, is de prijs van bier en andere dranken in buurlanden zoals Denemarken aanzienlijk hoger dan in Duitsland, met name als gevolg van de verschillen in groothandelsprijzen, btw en accijnzen. Als gevolg hiervan is een gespecialiseerde grenshandel ontstaan, waarbij detailhandelaren uit de twee betrokken deelstaten zich richten op grensklanten, vooral Denen. Een twintigtal ondernemingen, die samen ongeveer zestig winkels groeperen, houden zich met dergelijke grenshandel bezig. Deze ondernemingen (hierna:„grenshandelszaken”), waarbij ongeveer 3000 personen werkzaam zijn, hebben Interessengemeinschaft der Grenzhändler (IGG) opgericht, een vereniging die de belangen van de grenshandelszaken behartigt. Het aanbod van deze verkooppunten, die zich meestal op enkele kilometers van de Duits-Deense grens of van de veerhavens bevinden, bestaat hoofdzakelijk uit Deense en Zweedse producten. Er worden vooral bier, mineraalwater en frisdranken verkocht, maar ook wijn, sterkedrank, snoep en tabaksproducten. Bier, mineraalwater en frisdranken worden uitsluitend in grote verpakkingen verkocht, namelijk in trays (met name in trays van 24 blikjes, die in plasticfolie zijn gewikkeld).
De Duitse federale autoriteiten hebben er voorts op gewezen dat de tenuitvoerlegging van de VerpackV en dus ook van de statiegeldregeling, overeenkomstig de bevoegdheidsverdeling die is vastgelegd in het Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (grondwet voor de Bondsrepubliek Duitsland) van 23 mei 1949 (BGBl 1949 I, blz. 1; hierna: „GG”), onder de verantwoordelijkheid van de regionale autoriteiten valt. Zij menen dat alleen deze laatste autoriteiten de bepalingen van de VerpackV kunnen doen toepassen door middel van een administratief bevel of door het opleggen van geldboeten, aangezien de federale regering ter zake geen eigen uitvoeringsbevoegdheid heeft.
Ten slotte hebben de Duitse federale autoriteiten verklaard dat de grenshandelszaken krachtens de VerpackV verplicht zijn het statiegeld te innen, maar zij hebben hieraan toegevoegd dat, gelet op de doelstellingen van de statiegeldregeling – in het bijzonder het ondersteunen van het bestaande Duitse recyclingsysteem, waarbij lege wegwerpverpakkingen voor dranken opnieuw in het economische circuit worden gebracht –, de tenuitvoerleggingsautoriteiten van de twee betrokken deelstaten (hierna: „bevoegde Duitse regionale autoriteiten”) van mening waren dat de verplichting om het statiegeld te innen niet van toepassing is op grenshandelszaken indien de dranken uitsluitend aan met name in Denemarken woonachtige klanten worden verkocht en deze klanten zich er schriftelijk (door het ondertekenen van een „uitvoeraangifte”) toe verbinden om deze dranken buiten het Duitse grondgebied te verbruiken en zich daar van de verpakking ervan te ontdoen. De Duitse federale autoriteiten hebben verklaard dat elk van deze verkopen afzonderlijk wordt geregistreerd, met de naam van de klant, het nummer van zijn identiteitskaart, zijn handtekening en het nummer van de kassabon. Zij hebben verder opgemerkt dat de verkoop zonder statiegeld beperkt is tot in plasticfolie gewikkelde trays (die normaal gezien 24 blikjes bevatten).
C.

Besluit van de Commissie
Op 4 oktober 2018 heeft de Commissie besluit C(2018) 6315 final betreffende steunmaatregel SA.44865 (2016/FC) – Duitsland – Vermeende staatssteun aan drankenwinkels die aan de Duitse grens zijn gelegen (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld.
In het bestreden besluit heeft de Commissie zich beperkt tot het onderzoek van de in artikel 107, lid 1, VWEU gestelde voorwaarde inzake staatsmiddelen. Zij heeft in dit verband achtereenvolgens de drie maatregelen onderzocht die een met staatsmiddelen gefinancierd voordeel kunnen vormen (hierna: „litigieuze maatregelen”): het niet innen van het statiegeld zelf, het niet innen van de btw over het statiegeld en het niet opleggen van een geldboete aan ondernemingen die het statiegeld niet innen.
Wat het niet innen van het statiegeld betreft, heeft de Commissie in de punten 32 en 33 van het bestreden besluit verklaard dat deze maatregel geen staatssteun vormt, aangezien de statiegeldregeling niet met staatsmiddelen is bekostigd. Zij heeft opgemerkt dat verzoekster niet heeft gesteld dat het niet innen van het statiegeld op zich een met dergelijke middelen bekostigde maatregel vormt.
Wat het niet innen van de btw over het statiegeld betreft, heeft de Commissie in de punten 41 en 42 van het bestreden besluit uiteengezet dat, wanneer het statiegeld door de grenshandelszaken niet aan hun klanten in rekening wordt gebracht, het niet innen van de desbetreffende btw door de grenshandelszaken en vervolgens door de staat, het normale gevolg is van de toepassing van de algemene btw-regels. Aangezien de btw immers moet worden geïnd over de prijs van een transactie (verrichting van een dienst of levering van goederen), hoefde volgens de Commissie dus geen btw te worden geïnd wanneer deze transactie niet plaatsvond. De Commissie heeft hieruit geconcludeerd dat het niet innen van de btw, gelet op het doel en de opzet ervan, niet ertoe heeft geleid dat er een voordeel is gecreëerd dat een extra last voor de staat heeft opgeleverd, en heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat deze maatregel dus geen staatssteun is.
Wat betreft het niet opleggen van een geldboete aan ondernemingen die de statiegeldregeling niet toepassen, heeft de Commissie eerst het algemene analysekader vastgesteld dat van toepassing is op het niet opleggen van een geldboete (punten 45‑49 van het bestreden besluit), waarna zij dit analysekader heeft toegepast op het niet opleggen van een geldboete (punten 50‑69 van het bestreden besluit).
In de punten 45 en 47 van het bestreden besluit heeft de Commissie eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak de vrijstelling van de verplichting om een geldboete te betalen, in beginsel een met staatsmiddelen bekostigd voordeel kan vormen. Zij heeft evenwel gepreciseerd dat, bij de beoordeling of aan de voorwaarde inzake gebruikmaking van staatsmiddelen is voldaan, in beginsel onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevallen waarin de nationale autoriteiten hebben voorzien in de mogelijkheid om zich aan de betaling van een normaal gezien verschuldigde geldboete te onttrekken, en die waarin zij geen sanctie opleggen omdat zij de betrokken handelwijze uitdrukkelijk hebben toegestaan.
In de punten 48 en 49 van het bestreden besluit heeft de Commissie hieraan toegevoegd dat de uitlegging van een nationale regel waarbij een verplichting wordt opgelegd, moeilijkheden kan opleveren voor de nationale autoriteiten zelf, met name wanneer zij verantwoordelijk zijn voor de handhaving ervan. Wanneer deze autoriteiten worden geconfronteerd met ernstige en redelijke twijfels over de draagwijdte en de uitlegging van een dergelijke verplichting, is het niet opleggen van een geldboete niet noodzakelijk het gevolg van een besluit van deze autoriteiten om de verschuldigde geldboeten niet te innen, maar gaat het mogelijk louter om een uitleggingsprobleem. Dergelijke moeilijkheden zijn volgens de Commissie helaas inherent aan elk rechtsstelsel, ook al blijven zij over het algemeen beperkt tot enkele specifieke bepalingen. Derhalve is de Commissie van mening dat ook een onderscheid moet worden gemaakt tussen situaties waarin de autoriteiten bij de normale uitoefening van hun overheidsbevoegdheden worden geconfronteerd met moeilijkheden inzake de uitlegging van de wet, en situaties waarin zij besluiten de nochtans verschuldigde boeten niet te innen of ondernemingen de gelegenheid geven om zich aan de betaling ervan te onttrekken. Vervolgens heeft de Commissie in punt 50 van het betreden besluit opgemerkt dat volgens de bevoegde Duitse regionale autoriteiten de grenshandelszaken er terecht niet toe worden verplicht het statiegeld te innen, met als gevolg dat het niet innen ervan naar hun oordeel geen inbreuk vormt en er geen geldboete wordt opgelegd louter omdat er geen sprake is van een inbreuk.
In punt 51 van het bestreden besluit heeft de Commissie echter opgemerkt dat – gelet op de bewoordingen van § 9, lid 1, VerpackV – deze bepaling, voor zover zij betrekking heeft op het „Duitse grondgebied” en het „in de handel brengen van de drank”, volgens haar aldus moet worden uitgelegd dat zij de grenshandelszaken ertoe verplicht om het statiegeld te innen.
In punt 52 van het bestreden besluit heeft zij hier evenwel aan toegevoegd dat het ontbreken van een verplichting voor grenshandelszaken om statiegeld te innen indien zij dranken in blikjes uitsluitend verkopen aan „in het buitenland woonachtige” consumenten die zich ertoe verbinden deze dranken buiten Duitsland te verbruiken, ook kan worden geacht in overeenstemming te zijn met de richtsnoeren van de VerpackV.
In punt 53 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten zich ter rechtvaardiging van hun uitlegging van de VerpackV, volgens welke de grenshandelszaken niet verplicht zijn het statiegeld te innen, baseren op de doelstelling van die bepaling, namelijk het bevorderen van de teruggave van wegwerpverpakkingen voor dranken in Duitsland en meer in het bijzonder het aansporen van klanten, met name in Duitsland, om lege drankverpakkingen in te leveren bij het in het hele land ingevoerde inzamelings- en recyclingsysteem, dat voor Duitse onderdanen gemakkelijk toegankelijk is. De Commissie heeft aangegeven dat, volgens de uitlegging van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten, deze doelstelling niet vereist dat statiegeld wordt geheven op dranken in blikjes die in het buitenland worden geconsumeerd en waarvan de verpakking niet naar Duitsland wordt teruggebracht. Zij heeft hieraan toegevoegd dat, wederom volgens de uitlegging van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten, grenshandelszaken zich in dezelfde situatie bevinden als exporteurs van dranken in blikjes, die producten verkopen die niet voor consumptie in Duitsland bestemd zijn en waarbij het de bedoeling is dat de consumenten daarvan zich ver weg van de in het Duitse systeem geïntegreerde recyclinginstallaties van de verpakkingen ontdoen. Deze exporteurs worden door de VerpackV niet verplicht om statiegeld te innen.
In de punten 56 tot en met 58 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat het standpunt van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten met name gebaseerd is op een verslag dat in 2005, op verzoek van de grenshandelszaken, was opgesteld door een professor in de rechtsgeleerdheid. Volgens dit verslag is de aan deze winkels opgelegde verplichting om statiegeld te innen, in strijd met het GG, met een aantal bepalingen van het primaire recht van de Europese Unie, namelijk de artikelen 18, 34 en 35 VWEU, en met artikel 7, lid 1, van richtlijn 94/62, voor zover die verplichting ook ziet op de verkoop van dranken in blikjes die bestemd zijn voor consumptie in het buitenland. Het statiegeld vormt met name een handelsbelemmering voor de eindconsumenten van de grenshandelszaken, die de lege drankverpakkingen in geen geval terugbrengen om het statiegeld terug te krijgen.
In de punten 59 en 60 van het bestreden besluit heeft de Commissie hieraan toegevoegd dat, volgens een ander verslag dat eveneens in 2005 was opgesteld, maar ditmaal op verzoek van de Duitse federale overheid, de statiegeldregeling niet in strijd is met het GG noch met het Unierecht, terwijl het feit dat grenshandelszaken geen statiegeld innen bij klanten die de dranken in kwestie in het buitenland verbruiken, in strijd is met richtlijn 94/62.
In punt 61 van het bestreden besluit heeft de Commissie geconcludeerd dat de uitlegging van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten weliswaar niet in overeenstemming is met die van de federale autoriteiten, maar dat de uitlegging van laatstgenoemde autoriteiten niet bevestigd is door een rechterlijke beslissing. De enige rechterlijke beslissingen ter zake, die dateren uit 2003, neigen ertoe de uitlegging van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten te bevestigen, zoals door de federale autoriteiten is erkend.
Op basis van het voorgaande heeft de Commissie – die van mening is dat ervan kan worden uitgegaan dat, wanneer een consument in Duitsland een drank koopt om hem mee te nemen naar een andere lidstaat, de verpakking van deze drank niet naar Duitsland zal worden teruggebracht, maar in het afvalbeheersysteem van die andere lidstaat terecht zal komen – opgemerkt dat het redelijk lijkt om af te zien van de verplichting om statiegeld te innen wanneer de consument een uitvoeraangifte ondertekent waarmee hij zich ertoe verplicht om de drank naar een andere lidstaat mee te nemen om hem daar te verbruiken en om zich daar van de verpakking ervan te ontdoen (punt 65 van het bestreden besluit). De Commissie heeft er eveneens op gewezen dat het lidstaten vrijstaat te beslissen of zij al dan niet statiegeld innen, mits zij het non-discriminatiebeginsel in acht nemen (punt 67 van het bestreden besluit). Zij heeft opgemerkt dat de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gegeven uitlegging een redelijk compromis vormt tussen de door richtlijn 94/62 nagestreefde doelstelling van milieubescherming en het beginsel van het vrije verkeer van goederen (punt 68 van het bestreden besluit).
De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten bij de normale uitoefening van hun overheidsbevoegdheden worden geconfronteerd met ernstig en redelijke twijfels over de draagwijdte en de uitlegging van de verplichting om statiegeld te innen. In een dergelijk geval vormt het niet opleggen van een geldboete geen met staatsmiddelen bekostigd voordeel en kan deze maatregel derhalve niet als staatssteun worden aangemerkt (punt 69 van het bestreden besluit).
II.

Procedure en conclusies van partijen
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 januari 2019, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 april 2019, heeft de Bondsrepubliek Duitsland verzocht om in de onderhavige procedure te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beslissing van 9 september 2019 heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. De Bondsrepubliek Duitsland heeft haar memorie neergelegd en de hoofdpartijen hebben binnen de gestelde termijnen hun opmerkingen hierover ingediend. In deze memorie heeft de Bondsrepubliek Duitsland verklaard het volledig eens te zijn met de argumenten van de Commissie.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 26 april 2019, heeft Danmarks Naturfredningsforening (hierna: „DN”), een milieubeschermingsvereniging uit Denemarken, verzocht om in de onderhavige procedure te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van verzoekster. Bij beschikking van 10 september 2019 heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. DN heeft haar memorie neergelegd en de hoofdpartijen hebben binnen de gestelde termijnen hun opmerkingen hierover ingediend.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 mei 2019, heeft IGG verzocht om in de onderhavige procedure te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 10 september 2019 heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. IGG heeft haar memorie neergelegd en de hoofdpartijen hebben binnen de gestelde termijnen hun opmerkingen hierover ingediend.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op grond van artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Vierde kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
Op voorstel van de Vierde kamer van het Gerecht heeft het Gerecht op grond van artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak te verwijzen naar een uitgebreide rechtsprekende formatie.
Het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) heeft op voorstel van de rechter-rapporteur besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot organisatie van de procesgang partijen schriftelijke vragen gesteld en hun verzocht deze ter terechtzitting te beantwoorden.
Partijen zijn ter terechtzitting van 19 november 2020 in hun pleidooien en hun antwoorden op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
De Bondsrepubliek Duitsland verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
DN verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
IGG verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
III.

In rechte
Eerst moet de ontvankelijkheid van het beroep worden onderzocht en vervolgens de gegrondheid van de door verzoekster aangevoerde argumenten.
A.

Ontvankelijkheid van het beroep
In haar verweerschrift heeft de Commissie verzoeksters procesbevoegdheid betwist door „twijfels” te uiten over het feit dat de litigieuze maatregelen zouden leiden tot concurrentievervalsing waardoor verzoekster mogelijk in een ongunstige positie zou worden gebracht. Dienaangaande heeft de Commissie in dupliek verklaard dat verzoekster geen bewijs heeft geleverd van de identiteit van haar leden en van de activiteiten die zij uitoefenen.
Tijdens de terechtzitting heeft de Commissie echter, in antwoord op een vraag van het Gerecht over de toepassing van de relevante rechtspraak in de onderhavige zaak, afgezien van het opwerpen van een exceptie van niet-ontvankelijkheid op grond van het ontbreken van procesbevoegdheid van verzoekster, hetgeen in het proces-verbaal van de terechtzitting is opgetekend.
Volgens vaste rechtspraak is een vereniging die, zoals verzoekster, de belangen vertegenwoordigt van concurrenten van de begunstigden van een maatregel, een belanghebbende in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU (zie in die zin arrest van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), zoals de Commissie in punt 1 van het bestreden besluit overigens heeft opgemerkt. Een dergelijke partij kan opkomen tegen een besluit waarbij de Commissie in het kader van de inleidende fase van het onderzoek van steunmaatregelen in de zin van artikel 108, lid 3, VWEU vaststelt dat een maatregel geen steunmaatregel is, mits deze partij door het instellen van dit beroep tracht de procedurele rechten veilig te stellen waarover zij zou beschikken wanneer de Commissie zou beslissen de formele onderzoeksprocedure in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden (zie in die zin arresten van 19 mei 1993, Cook/Commissie,
C‑198/91
,
EU:C:1993:197
, punten
‑
; 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, punt
, en 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum,
C‑78/03 P
,
EU:C:2005:761
, punt
).
In het onderhavige geding voert verzoekster als enig middel aan dat de Commissie de procedurele rechten waarover verzoekster krachtens artikel 108, lid 2, VWEU als belanghebbende beschikt, heeft geschonden doordat zij, ondanks de ernstige moeilijkheden die bij het onderzoek van de litigieuze maatregelen zijn gerezen, niet de formele onderzoeksprocedure in de zin van die bepaling heeft ingeleid. In deze omstandigheden heeft verzoekster procesbevoegdheid en is het beroep derhalve ontvankelijk.
B.

Onderzoek van het enige middel
Zoals hierboven is uiteengezet, voert verzoekster ter onderbouwing van haar beroep één middel aan, dat is ontleend aan de schending van haar procedurele rechten. Dit enige middel bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel voert verzoekster aan dat de Commissie de verenigbaarheid van de statiegeldvrijstelling met artikel 4, lid 3, VEU, richtlijn 94/62, het „beginsel dat de vervuiler betaalt” en een aantal bepalingen van het Duitse recht niet voldoende heeft onderzocht. Met het tweede onderdeel voert zij aan dat de Commissie het derven van btw-inkomsten onvoldoende heeft onderzocht, aangezien deze maatregel met staatsmiddelen wordt bekostigd. Met haar derde middel voert verzoekster ten slotte aan dat de Commissie de maatregel inzake het niet opleggen van een geldboete onvoldoende heeft onderzocht, aangezien ook deze maatregel met staatsmiddelen wordt bekostigd.
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU, die de overige lidstaten en de belanghebbende kringen de zekerheid biedt dat zij zullen worden gehoord en die de Commissie in staat stelt om zich volledig over alle relevante aspecten van de zaak te laten voorlichten alvorens haar besluit te nemen, absoluut noodzakelijk is wanneer de Commissie ernstige moeilijkheden ondervindt bij het beoordelen of een steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt. De Commissie mag zich dus voor het nemen van een positieve beslissing over een steunmaatregel alleen dan tot het in artikel 108, lid 3, VWEU bedoelde vooronderzoek beperken indien zij op basis van een eerste onderzoek tot de overtuiging is gekomen dat die maatregel verenigbaar is met het Verdrag. Komt de Commissie op basis van dit eerste onderzoek echter tot de tegengestelde conclusie of heeft zij niet alle moeilijkheden kunnen overwinnen die bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt zijn gerezen, dan is zij verplicht alle nodige adviezen in te winnen en daartoe de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden (arresten van 20 maart 1984, Duitsland/Commissie,
84/82
,
EU:C:1984:117
, punt
, en 24 januari 2013, 3F/Commissie,
C‑646/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:36
, punt
).
Ook zij eraan herinnerd dat, wanneer een verzoeker stelt dat het door de Commissie op grond van artikel 108, lid 3, VWEU vastgestelde besluit zijn procedurele rechten schendt, hij elk middel kan aanvoeren – daaronder begrepen een middel dat gebaseerd is op de onjuiste toepassing van het recht – waaruit blijkt dat de Commissie bij de beoordeling van de gegevens en de elementen waarover zij tijdens de inleidende fase van het onderzoek van de litigieuze maatregel beschikte, twijfels had moeten koesteren over de verenigbaarheid van deze maatregel met de interne markt (zie in die zin arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, punt
). De ontoereikende en onvolledige inhoud van het door de Commissie tijdens de inleidende fase verrichte onderzoek is een van de aanwijzingen waaruit kan worden geconcludeerd dat de Commissie niet alle ernstige moeilijkheden heeft kunnen overwinnen die rezen bij het beantwoorden van de vraag of de betrokken maatregel staatssteun vormt (zie in die zin arrest van 25 november 2014, Ryanair/Commissie,
T‑512/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:989
, punt
).
De drie onderdelen van het enige middel moeten achtereenvolgens worden onderzocht, met dien verstande dat het onderzoek van de laatste twee onderdelen, die beide betrekking hebben op de voorwaarde inzake staatsmiddelen, in één deel wordt samengebracht.
1.

Eerste onderdeel van het enige middel
Verzoekster stelt dat de Commissie bij haar beoordeling van de maatregel inzake de vrijstelling van het innen van statiegeld geen rekening heeft gehouden met de verplichtingen die op de Bondsrepubliek Duitsland rusten krachtens artikel 4, lid 3, VEU, richtlijn 94/62, het „beginsel dat de vervuiler betaalt” en het Duitse recht.
Verzoekster betoogt dat het feit dat deze maatregel niet aan deze verschillende rechtsnormen voldoet, de in het bestreden besluit opgenomen analyse betreffende de vraag of er sprake is van staatssteun, ongeldig maakt en impliceert dat de Commissie niet juist heeft kunnen inschatten of het niet innen van statiegeld en daarmee samenhangend het niet betalen van de btw over het statiegeld en de vrijstelling van geldboeten al dan niet steunmaatregelen vormen.
Verzoekster benadrukt dat het aan de Commissie staat om zich ervan te vergewissen dat de nationale regelingen die richtlijn 94/62 omzetten, daadwerkelijk worden toegepast en dat deze omzetting ertoe leidt dat een voldoende duidelijke regeling wordt vastgesteld. Zij voegt hieraan toe dat de Bondsrepubliek Duitsland er niet op heeft toegezien dat het door deze richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt. Zij stelt ook dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de aanzienlijke nadelige gevolgen voor het milieu die voortvloeien uit het niet innen van het statiegeld.
Voorts komt verzoekster op tegen verschillende punten van het bestreden besluit die met name zijn opgenomen in het deel daarvan dat betrekking heeft op het niet opleggen van een geldboete aan grenshandelszaken.
De Commissie stelt dat het eerste onderdeel van het enige middel niet kan slagen, hetgeen verzoekster betwist.
DN betoogt dat het bestreden besluit gebaseerd is op kennelijk onjuiste milieuaannamen en voorbijgaat aan de aanzienlijke nadelige gevolgen van de praktijk van de uitvoeraangifte voor het Deense milieu. Zij verklaart dat zij sinds 2005 jaarlijkse evenementen („afvalinzamelingen” genoemd) organiseert die tot doel hebben om, door het inzamelen van afval, het Deense milieu te beschermen. In 2008 is zij begonnen met het inzamelen van lege blikjes, waarvan zij er sindsdien meer dan 1,6 miljoen heeft ingezameld. Volgens haar waarnemingen betreft het in 90 à 95 % van de gevallen blikjes die door Deense consumenten in grenshandelszaken zijn gekocht, zonder toepassing van de statiegeldregeling.
IGG stelt dat de Commissie tijdens de administratieve fase is nagegaan of de statiegeldregeling in overeenstemming is met richtlijn 94/62 en dat zij geen twijfels heeft geuit omtrent de rechtmatigheid van de vrijstelling van statiegeld op basis van het gebruik van uitvoeraangiften. Deze vrijstelling is volledig in overeenstemming met richtlijn 94/62. De lidstaten zijn niet verplicht om de statiegeldregeling uit te breiden tot verkopen waarbij het doel van dit statiegeld, namelijk de teruggave van lege verpakkingen, niet kan worden bereikt, aangezien veel consumenten niet in de gelegenheid zijn om de lege verpakkingen terug te brengen en terugbetaling van het statiegeld te verkrijgen. IGG deelt verzoeksters bezorgdheid niet dat het niet innen van statiegeld negatieve gevolgen zou hebben voor het milieu in Denemarken. Het in grenshandelszaken heffen van statiegeld dat in Denemarken niet wordt terugbetaald, zou niet bijdragen aan het inzamelen van lege verpakkingen en zou de hoeveelheid verpakkingsafval dus niet verminderen. De systematische inning van statiegeld door grenshandelszaken zou het economische effect van een uitvoerbelasting hebben. Het opleggen van de heffing van statiegeld over de verkopen van grenswinkels zou het vrije verkeer van goederen belemmeren, terwijl het doel van dit statiegeld, namelijk de terugname van lege blikjes, niet zou worden bereikt. De systematische inning van statiegeld door grenshandelszaken zou dus niet evenredig zijn, aldus IGG.
Zoals uit de uiteenzetting van verzoeksters argumenten blijkt, is het eerste onderdeel van het enige middel in wezen ontleend aan ernstige moeilijkheden die voortvloeien uit de schending door de betrokken maatregel van aan de Bondsrepubliek Duitsland opgelegde verplichtingen. Er zij op gewezen dat deze verplichtingen niet voortvloeien uit de bepalingen van het VWEU of het afgeleide recht inzake staatssteun, maar uit andere bepalingen van het Unierecht of het Duitse recht. Het betreft met name bepalingen betreffende de bescherming van het milieu.
In het licht van de argumenten van partijen en met name het verweer van de Commissie, dat is gebaseerd op het betoog dat het eerste onderdeel van het enige middel niet kan slagen, moet worden verduidelijkt in hoeverre de schending van bepalingen die geen betrekking hebben op het recht inzake staatssteun op goede gronden kan worden aangevoerd teneinde de onrechtmatigheid van een op dit gebied door de Commissie genomen besluit vast te stellen.
In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt naargelang het betrokken besluit van de Commissie ziet op de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de interne markt dan wel, zoals in casu, op het bestaan van een steunmaatregel.
In het eerste geval volgt uit de algemene opzet van het VWEU, zoals het Hof heeft geoordeeld in zijn arrest van 15 april 2008, Nuova Agricast (
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, punten
en
), dat de procedure waarin artikel 108 van het Verdrag voorziet, nooit mag leiden tot een resultaat dat strijdig is met de specifieke Verdragsbepalingen. Derhalve kan staatssteun die wegens enkele van zijn modaliteiten andere bepalingen van het VWEU schendt, door de Commissie niet als verenigbaar met de interne markt worden aangemerkt. Deze rechtspraak is bevestigd door het arrest van 22 september 2020, Oostenrijk/Commissie (
C‑594/18 P
,
EU:C:2020:742
, punten
en
).
De schending door een nationale maatregel, die reeds als staatssteun is aangemerkt, van andere bepalingen van het VWEU dan die inzake staatssteun, kan dus op goede gronden worden aangevoerd om de rechtmatigheid aan te vechten van een besluit waarbij de Commissie deze steunmaatregel als verenigbaar met de interne markt aanmerkt.
Dit is niet zo in het tweede geval, dat betrekking heeft op een besluit van de Commissie over het bestaan van een steunmaatregel. De kwalificatie van een nationale maatregel als staatssteun is immers gebaseerd op de voorwaarden die limitatief zijn opgesomd in artikel 107, lid 1, VWEU. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet de maatregel de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (arrest van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a.,
C‑20/15 P en C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, punt
). Geen van die voorwaarden verwijst naar andere bepalingen van het VWEU of naar de milieuwetgeving van de Europese Unie.
Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat de noodzaak om rekening te houden met de eisen inzake milieubescherming zoals die voortvloeien uit de bepalingen van de Verdragen – hoe legitiem zij ook mogen zijn – niet relevant is voor de toepassing van het selectiviteitsvereiste van artikel 107, lid 1, VWEU en niet rechtvaardigt dat selectieve maatregelen – zelfs indien het specifieke maatregelen zoals een milieuheffing betreft – worden uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU, daar met milieudoelstellingen hoe dan ook zinvol rekening kan worden gehouden bij de toetsing van de verenigbaarheid van de staatssteunmaatregel met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, VWEU (zie in die zin arresten van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, punten
‑
, en 8 september 2011, Commissie/Nederland,
C‑279/08 P
,
EU:C:2011:551
, punt
).
Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat een nationale maatregel door een van de instellingen is goedgekeurd op grond van andere bepalingen van het Unierecht dan die inzake staatssteun, niet eraan in de weg staat dat de Commissie kan beslissen dat deze maatregel staatssteun uitmaakt (zie in die zin arrest van 10 december 2013, Commissie/Ierland e.a.,
C‑272/12 P
,
EU:C:2013:812
, punten
,
,
en 53). Evenzo is het feit dat een nationale maatregel motieven van algemeen belang nastreeft – die in casu onder het nationale recht vallen, maar die ook onder het Unierecht kunnen vallen – zoals de bescherming van het milieu, een omstandigheid die „niet relevant” is in het stadium van de kwalificatie als staatssteun op grond van artikel 107, lid 1, VWEU (zie in die zin arrest van 13 februari 2003, Spanje/Commissie,
C‑409/00
,
EU:C:2003:92
, punten
en
).
Het zou dus in strijd zijn met de bewoordingen van artikel 107, lid 1, VWEU, om een nationale maatregel als staatssteun aan te merken op grond dat hij in strijd is met andere bepalingen van het Verdrag, terwijl hij niet eens voldoet aan de in deze bepaling uitdrukkelijk gestelde voorwaarden om als steunmaatregel te worden aangemerkt.
Bovendien hebben de artikelen 107 en 108 VWEU een specifieke doelstelling – namelijk voorkomen dat de tussenkomst van een lidstaat leidt tot vervalsing van de mededingingsvoorwaarden op de interne markt – die niet noodzakelijk overeenstemt met de doelstellingen van andere bepalingen van de Verdragen. Voorts laat de tenuitvoerlegging van de artikelen 107 en 108 VWEU, in tegenstelling tot die van andere bepalingen van het Verdrag, veel ruimte voor een ingrijpen van de Commissie (zie in die zin arrest van 23 april 2002, Nygård,
C‑234/99
,
EU:C:2002:244
, punt
). Ten slotte heeft de toepassing van deze bepalingen aanzienlijke gevolgen, aangezien de Commissie een lidstaat kan verplichten de tenuitvoerlegging van een nationale maatregel op te schorten of deze maatregel in te trekken of hem binnen een door haar vastgestelde termijn te wijzigen. Gelet op deze specifieke kenmerken kan het toepassingsgebied van de bij de artikelen 107 en 108 VWEU ingestelde regeling voor het onderzoek van steunmaatregelen niet worden uitgebreid tot andere nationale maatregelen dan die welke voldoen aan de in artikel 107, lid 1, VWEU neergelegde voorwaarden.
Het is juist dat artikel 11 VWEU bepaalt dat de eisen inzake milieubescherming moeten worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie. Deze integratie wordt echter verondersteld plaats te vinden in het stadium van het onderzoek van de verenigbaarheid van een steunmaatregel en niet in het stadium van het onderzoek naar het bestaan ervan.
Bijgevolg kan het feit dat een nationale maatregel in strijd is met andere bepalingen van het Unierecht dan die inzake staatssteun niet als zodanig met succes worden ingeroepen om vast te stellen dat deze maatregel staatssteun oplevert.
Hetzelfde geldt a fortiori voor bepalingen van het recht van een lidstaat.
Het is immers vaste rechtspraak dat met het oog op de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling, als algemene regel dient te gelden dat de termen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling (zie arrest van 27 februari 2003, Adolf Truley,
C‑373/00
,
EU:C:2003:110
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval bevat artikel 107, lid 1, VWEU geen uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten.
Bovendien staat het niet aan de Commissie, maar aan de bevoegde nationale rechterlijke instanties om de rechtmatigheid van nationale maatregelen ten aanzien van het nationale recht te beoordelen.
Indien het zo zou zijn dat de Commissie op basis van de niet-naleving van bepalingen van een lidstaat, nationale maatregelen als staatssteun zou moeten aanmerken, zou zij zich mogelijk moeten uitspreken over de rechtmatigheid van deze maatregelen ten aanzien van het nationale recht, waarbij zij zou voorbijgaan aan de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties.
Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het enige middel – volgens hetwelk de Commissie de maatregel inzake het niet innen van statiegeld, in het licht van de verplichtingen van de Bondsrepubliek Duitsland die niet uit het Verdrag of uit het afgeleide recht inzake staatssteun, maar uit andere Unierechtelijke bepalingen of nationale bepalingen voortvloeien, onvoldoende heeft onderzocht, zelfs indien dit onderdeel gegrond is – niet kan leiden tot de nietigverklaring van het bestreden besluit.
Het eerste onderdeel van het enige middel moet dus als irrelevant worden afgewezen, zoals de Commissie terecht stelt.
Een deel van de kritiek die verzoekster heeft geuit op verschillende punten van het bestreden besluit, zoals die met name zijn opgenomen in het deel ervan dat betrekking heeft op het niet opleggen van een geldboete aan grenshandelszaken, en de argumenten betreffende het ontbreken van moeilijkheden bij de uitlegging van het toepasselijke recht, die eveneens betrekking kunnen hebben op het niet opleggen van een geldboete, zullen echter, voor zover nodig, in het kader van het derde onderdeel van het enige middel worden onderzocht.
2.

Tweede en derde onderdeel van het enige middel, die betrekking hebben op de voorwaarde inzake staatsmiddelen
Volgens vaste rechtspraak moeten enkel voordelen die direct of indirect met staatsmiddelen worden bekostigd of die een extra last voor de staat uitmaken, als steunmaatregelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden beschouwd. Uit de bewoordingen van deze bepaling en uit de in artikel 108 VWEU neergelegde procedureregels volgt immers dat voordelen die met andere middelen dan staatsmiddelen worden bekostigd, niet binnen de werkingssfeer van de betrokken bepalingen vallen (arresten van 17 maart 1993, Sloman Neptun,
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
, punt
, en 19 maart 2013, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a. en Commissie/Frankrijk e.a.,
C‑399/10 P en C‑401/10 P
,
EU:C:2013:175
, punt
).
In het bestreden besluit heet de Commissie vastgesteld dat er niet is voldaan aan de voorwaarde die ziet op de gebruikmaking van staatsmiddelen, en dit zowel wat het niet innen van btw over het statiegeld als wat het niet opleggen van een geldboete betreft. Zij heeft geoordeeld, louter op basis van de vaststelling dat er geen sprake is van staatsmiddelen, dat deze twee maatregelen geen staatssteun vormen.
Om te beginnen moet het tweede onderdeel van het enige middel, dat betrekking heeft op het niet innen van btw over het statiegeld, worden onderzocht.
a)

Tweede onderdeel van het enige middel
Verzoekster stelt dat de Commissie – in het deel van het bestreden besluit dat betrekking heeft op het verzuim van de grenshandelszaken en vervolgens van de staat om de btw over het statiegeld te innen – ten onrechte heeft verwezen naar het arrest van 17 maart 1993, Sloman Neptun (
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
). Deze maatregel maakt, anders dan de in het genoemde arrest aan de orde zijnde maatregel, immers geen deel uit van een „rechtmatige regeling”.
Verzoekster voert een reeks argumenten aan om aan te tonen dat het niet innen van het statiegeld op basis van de uitvoeraangifte niet rechtmatig is en dat het niet innen van de btw derhalve een met staatsmiddelen bekostigd voordeel vormt. Zij verwijst met name naar de reeds in het kader van het eerste onderdeel van het enige middel aangevoerde schending van verschillende rechtsnormen.
Verzoekster stelt dat een nationale maatregel slechts kan worden geacht niet met staatsmiddelen te zijn bekostigd wanneer de betrokken lidstaat als regelgevende instantie bij de vaststelling van die maatregel optreedt. Dit is niet het geval wanneer de lidstaat afziet van inkomsten door de invoering van een maatregel die strijdig is met het Unierecht.
Verzoekster stelt voorts dat het statiegeld niet wordt geïnd om een reden die geen verband houdt met het doel van de statiegeldregeling, namelijk om de werkgelegenheid te behouden en het concurrentievermogen van de grenshandelszaken te verbeteren.
Bovendien voert verzoekster aan dat deze maatregel ertoe leidt dat aan de begunstigden ervan een selectief voordeel wordt toegekend en dat hij tot doel heeft de grenshandelszaken vrij te stellen van de btw over het statiegeld.
De Commissie verzoekt om afwijzing van het tweede onderdeel van het enige middel. Dienaangaande betoogt zij met name dat het niet innen van het statiegeld in casu de hoofdzaak is en dat het niet innen van de btw slechts een „secundair” (of „inherent” volgens de bewoordingen van het arrest van 17 maart 1993, Sloman Neptun,
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
) gevolg is van het niet innen van het statiegeld.
DN ondersteunt verzoeksters argumenten. Zij verwijst met name naar het arrest van 12 oktober 2000, Spanje/Commissie (
C‑480/98
,
EU:C:2000:559
).
IGG ondersteunt de argumenten van de Commissie. Zij merkt ook op dat § 9, lid 1, VerpackV samenhangt met artikel 92, onder b), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (
PB 2006, L 347, blz. 1
), dat bepaalt dat, wat het statiegeld voor retouremballage betreft, de lidstaten het statiegeld in de maatstaf van heffing kunnen opnemen door de nodige maatregelen te nemen opdat de maatstaf wordt herzien wanneer de emballage effectief wordt teruggeven.
Om te beginnen moeten op basis van de overwegingen die in antwoord op het eerste onderdeel van het enige middel zijn uiteengezet, de argumenten betreffende de schending van verschillende bepalingen van het Unierecht en het Duitse recht die door verzoekster reeds in dat onderdeel zijn aangevoerd, worden afgewezen.
Voor zover dit onderdeel betrekking heeft op de voorwaarde inzake het bestaan van staatsmiddelen, moet er bovendien op worden gewezen dat, teneinde vast te stellen of het aan de begunstigde toegekende voordeel ten laste van de staatsbegroting komt, moet worden nagegaan of er een voldoende directe band bestaat tussen enerzijds dit voordeel en anderzijds een vermindering van de staatsbegroting of een voldoende concreet economisch risico dat die begroting zal worden belast (zie arrest van 19 maart 2013, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a. en Commissie/Frankrijk e.a.,
C‑399/10 P en C‑401/10 P
,
EU:C:2013:175
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie zich, voor haar conclusie in het bestreden besluit (punt 42) dat het niet innen van de btw geen gebruik van staatsmiddelen inhoudt, gebaseerd op de oplossing waarvoor het Hof heeft gekozen in het arrest van 17 maart 1993, Sloman Neptun (
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
). Zoals uit de uiteenzetting van verzoeksters argumenten blijkt, betwist zij echter in wezen de relevantie van de toepassing van deze oplossing voor het niet innen van de btw. Derhalve moet worden herinnerd aan de oplossing waarvoor het Hof in het genoemde arrest heeft gekozen en die ook in latere arresten is gehanteerd.
In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 17 maart 1993, Sloman Neptun (
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
), was een rechtsregeling in het geding waarbij Duitse reders arbeidsovereenkomsten konden sluiten met bemanningsleden die niet aan het Duitse recht onderworpen waren (punt 5). Het Hof heeft vastgesteld dat er niet aan de voorwaarde inzake staatsmiddelen was voldaan.
In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat de betrokken regeling, door de strekking en de algemene opzet ervan, niet beoogde een voordeel te verschaffen dat voor de staat een extra last meebracht, maar enkel bedoeld was om ten gunste van scheepvaartondernemingen het kader te wijzigen waarbinnen de contractuele verhoudingen tussen deze ondernemingen en hun werknemers tot stand kwamen. Bovendien was het van oordeel dat de gevolgen van deze regeling met betrekking tot zowel de verschillende berekeningsgrondslag voor de sociale bijdragen als het mogelijke verlies aan belastingontvangsten ten gevolge van het lage loonpeil, inherent waren aan die regeling en geen middel vormden om de betrokken ondernemingen een bepaald voordeel toe te kennen (punt 21).
Hieruit volgt dat, om te beoordelen of er sprake is van de in punt 89 hierboven bedoelde band, in het bijzonder moet worden nagegaan of de maatregel, gelet op de strekking en de algemene opzet ervan, beoogt een voordeel te verschaffen dat voor de staat een extra last meebrengt. Is het eventuele verlies aan belastingontvangsten dat uit de maatregel voortvloeit, met name inherent aan die maatregel, in die zin dat het slechts een indirect gevolg is, dan is aan de voorwaarde inzake staatsmiddelen niet voldaan (zie in die zin arresten van 17 maart 1993, Sloman Neptun,
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
, punt
; 1 december 1998, Ecotrade,
C‑200/97
,
EU:C:1998:579
, punt
, en 13 maart 2001, PreussenElektra,
C‑379/98
,
EU:C:2001:160
, punt
). Wanneer de maatregel daarentegen ertoe strekt een onderneming vrij te stellen van de betaling van bedragen die normaliter aan de staatsbegroting verschuldigd zijn, dan is het verband tussen de maatregel en de vermindering van de staatsbegroting voldoende direct om de maatregel als met staatsmiddelen bekostigd te beschouwen (zie in die zin arrest van 8 september 2011, Commissie/Nederland,
C‑279/08 P
,
EU:C:2011:551
, punten
‑
).
In het onderhavige geval zij eraan herinnerd dat het krachtens § 9, lid 1, VerpackV zo is dat de prijs van het aan de klant in rekening gebrachte statiegeld inclusief btw is. Wanneer grenshandelszaken geen statiegeld heffen, wordt de btw over het statiegeld voor de betrokken verkopen bijgevolg niet geïnd.
Er is dus, althans potentieel, een verlies aan belastingontvangsten voor de staat, aangezien de statiegeldregeling wellicht leidt tot netto-btw-inkomsten indien zij wordt toegepast. Het is immers onwaarschijnlijk dat, ondanks het innen van het statiegeld, alle verpakkingen systematisch worden teruggebracht en dat de bij de verkopen geheven btw derhalve volledig wordt terugbetaald aan de consumenten aan wie hij in rekening is gebracht.
De litigieuze maatregel, die erin bestaat dat door de grenshandelszaken geen statiegeld wordt geïnd, beoogt evenwel niet deze ondernemingen een voordeel toe te kennen in de vorm van het niet innen van de btw. Het feit dat geen btw wordt geïnd wanneer geen statiegeld wordt geheven, is, zoals de Commissie terecht stelt, slechts een indirect gevolg van het mechanisme van vrijstelling van statiegeld, dat inherent is aan het feit dat geen statiegeld wordt geïnd, en biedt geen grond om vast te stellen dat de litigieuze maatregel in dit verband beoogt bepaalde ondernemingen een uit staatsmiddelen bekostigd voordeel toe te kennen.
Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie onder verwijzing naar de rechtspraak van het arrest van 17 maart 1993, Sloman Neptun (
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
), terecht heeft geconcludeerd dat de voorwaarde inzake staatsmiddelen niet is vervuld wat het niet innen van de btw over het statiegeld betreft.
Aan de conclusie in punt 97 kan niet worden afgedaan door verzoeksters of DN’s andere argumenten.
Ten eerste blijkt, anders dan verzoekster stelt, uit de in punt 93 hierboven genoemde rechtspraak niet dat een nationale maatregel slechts kan worden geacht niet met staatsmiddelen te zijn bekostigd indien die maatregel een „rechtmatige regeling” vormt of indien de betrokken staat als regelgevende instantie optreedt.
In bepaalde gevallen kan stellig rekening worden gehouden met de doelstellingen van de betrokken maatregel. Dit is echter niet het geval wanneer die maatregel slechts als indirect gevolg heeft dat de heffingsgrondslag van een belasting wordt verminderd en er dus geen voldoende direct verband bestaat tussen deze maatregel en het vastgestelde inkomstenverlies, zodat dit verlies als „inherent” aan de maatregel kan worden aangemerkt.
Bovendien heeft het Hof in het arrest van 17 maart 1993, Sloman Neptun (
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
), teneinde vast te stellen of aan de voorwaarde inzake staatsmiddelen was voldaan, niet als zodanig de rechtmatigheid van de betrokken maatregel of van de erdoor nagestreefde doelstellingen onderzocht. Het heeft alleen vastgesteld, op basis van de strekking en de algemene opzet van deze maatregel, dat het aangevoerde verlies aan belastingontvangsten in werkelijkheid geen middel vormde om de betrokken ondernemingen een bepaald voordeel toe te kennen (arrest van 17 maart 1993, Sloman Neptun,
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
, punt
).
Ten tweede is het feit dat het niet innen van de btw over het statiegeld aan de begunstigden van deze maatregel een selectief voordeel kan verschaffen, zelfs indien dit wordt vastgesteld, niet relevant, aangezien de in artikel 107, lid 1, VWEU opgesomde voorwaarden op grond waarvan een nationale maatregel als staatssteun kan worden aangemerkt, cumulatief zijn (zie de in punt 62 genoemde rechtspraak en het arrest van het Hof van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg,
C‑280/00
,
EU:C:2003:415
, punten
en
) en de Commissie zich in casu, bij het vaststellen in het bestreden besluit van haar conclusie dat het niet innen van de btw over het statiegeld geen steunmaatregel vormt, uitsluitend heeft gebaseerd op het feit dat er geen sprake is van staatsmiddelen, dat wil zeggen op een voorwaarde die losstaat van de voorwaarde inzake het bestaan van een selectief voordeel.
Ten derde levert verzoekster geen enkel bewijs op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de litigieuze maatregelen in werkelijkheid tot doel hebben de grenshandelszaken vrij te stellen van de btw over het statiegeld, terwijl deze vrijstelling, zoals blijkt uit het voorgaande, „een aan [deze maatregelen] inherent neveneffect” is, in de woorden die advocaat-generaal Jacobs gebruikt in zijn conclusie in de zaak PreussenElektra (
C‑379/98
,
EU:C:2000:585
, punten
en
).
Ten vierde is het beroep dat DN doet op het arrest van 12 oktober 2000, Spanje/Commissie (
C‑480/98
,
EU:C:2000:559
), niet relevant, daar het in de zaak waarin dat arrest is gewezen, ging om het niet invorderen van belasting- en socialezekerheidsschulden van bepaalde ondernemingen, dus een situatie die overeenkomt met die welke door het Hof is onderzocht in het arrest van 8 september 2011, Commissie/Nederland (
C‑279/08 P
,
EU:C:2011:551
), en waarin het verband tussen de maatregel en het verlies aan inkomsten voor de staatsbegroting voldoende direct is.
Uit het voorgaande volgt dat het tweede onderdeel van verzoeksters enige middel moet worden afgewezen.
b)

Derde onderdeel van het enige middel
In de eerste plaats stelt verzoekster dat de Commissie de rechtspraak van het Hof onjuist heeft toegepast door een nieuwe rechtsnorm in te voeren volgens welke uit het bestaan van moeilijkheden bij de uitlegging van het toepasselijke recht zou kunnen worden afgeleid dat een nationale maatregel waarbij geen geldboete wordt opgelegd, niet voldoet aan de voorwaarde inzake staatsmiddelen.
In dit verband beroept verzoekster zich op een onjuiste toepassing van het recht. Het door de Commissie toegepaste criterium, dat is gebaseerd op het bestaan van moeilijkheden bij de uitlegging van het toepasselijke recht, is volgens haar niet in overeenstemming met de rechtspraak volgens welke het bestaan van staatssteun wordt beoordeeld op basis van de gevolgen van de desbetreffende maatregel en niet op basis van de doelstelling ervan of de bedoelingen van de nationale autoriteiten die aan deze maatregel ten grondslag liggen.
Voorts is verzoekster van mening dat er in casu geen sprake is van uitleggingsmoeilijkheden met betrekking tot de verplichting om statiegeld te heffen en dus om een geldboete op te leggen aan winkels die geen statiegeld heffen. Zij stelt dat het niet opleggen van een geldboete veeleer het gevolg is van een bewuste keuze van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten.
Ten slotte voegt verzoekster hieraan toe dat, indien het mogelijk zou zijn de toepassing van de regels inzake staatssteun te verhinderen louter door ernstige en redelijke twijfels te uiten over de draagwijdte en de betekenis van een uit het Unierecht of het nationale recht voortvloeiende verplichting, dit tot misbruik zou leiden. Zij wijst erop dat een dergelijke mogelijkheid in strijd zou zijn met de verplichting van de lidstaten om de richtlijnen van de Unie op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze uit te voeren.
Volgens verzoekster hebben de bevoegde Duitse regionale autoriteiten in casu besloten om, naar aanleiding van door de rechterlijke instanties van de deelstaat Sleeswijk-Holstein in 2003 gegeven beslissingen, grenshandelszaken niet te verplichten tot het innen van het in de VerpackV vastgestelde statiegeld en jegens deze winkels geen nieuwe bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen te nemen, welke nieuwe maatregelen later door de Duitse rechters getoetst zouden kunnen zijn als zij wel waren genomen. Zo is het ontbreken van rechtspraak waarin de wet op grond waarvan de geldboete wordt opgelegd, zou kunnen worden verduidelijkt, uitsluitend het gevolg van het niet optreden van deze autoriteiten. Verzoekster voegt hieraan toe dat de toepassing van het Unierecht, met name van het recht inzake staatssteun, aanzienlijk zou worden aangetast indien een autoriteit van een lidstaat zich jarenlang, op systematische wijze, rechtmatig aan het toepassen van dit recht zou kunnen onttrekken.
In de tweede plaats stelt verzoekster dat er ernstige problemen rijzen bij het beantwoorden van de vraag of aan de voorwaarde inzake staatsmiddelen is voldaan met betrekking tot het niet opleggen van een geldboete.
Ten eerste wijst verzoekster er, aansluitend op hetgeen zij in het eerste onderdeel van het enige middel heeft gesteld, op dat het niet innen van het statiegeld in strijd is met diverse bepalingen van het Unierecht en het Duitse recht en dat, aangezien deze schending duidelijk is, er geen sprake is van uitleggingsmoeilijkheden. Zij voegt hieraan toe dat de Duitse federale autoriteiten herhaaldelijk hebben aangegeven dat de praktijk van de uitvoeraangifte onrechtmatig is.
Ten tweede benadrukt verzoekster dat er in het toepasselijke milieurecht geen rechtsgrondslag is voor het niet innen van het statiegeld. Zij stelt ook dat deze maatregel niet in alle Duitse grensgebieden op uniforme wijze wordt toegepast. Zij voegt hieraan toe dat de Commissie de situatie onvoldoende en onvolledig heeft onderzocht. Ten slotte merkt zij op dat de situatie van grenshandelszaken niet vergelijkbaar is met die van exporteurs.
Voorts stelt verzoekster dat de vaststelling van de Commissie in het bestreden besluit dat er geen sprake is van staatsmiddelen, niet kan worden gerechtvaardigd door het feit dat het niet innen van statiegeld noodzakelijk zou zijn om schending van het beginsel van het vrije verkeer van goederen te voorkomen. Het argument van de Commissie dat de toepassing van de statiegeldregeling zou leiden tot het heffen van een uitvoerbelasting, is een nieuw argument dat niet is opgenomen in het bestreden besluit en is daarom niet-ontvankelijk. Verzoekster betwist ook de aanname dat, wanneer een consument in Duitsland een drank koopt om die mee te nemen naar een andere lidstaat, de verpakking niet naar Duitsland wordt teruggebracht, maar in het afvalbeheersysteem van de andere lidstaat terechtkomt.
De Commissie betwist deze argumenten. Zij stelt met name dat de uitlegging die de bevoegde Duitse regionale autoriteiten aan de toepasselijke regeling hebben gegeven, redelijk was, met name gelet op het ontbreken van een andersluidende onherroepelijke rechterlijke beslissing, en dat zij daarom niet heeft kunnen vaststellen dat er sprake is van staatssteun. Het niet opleggen van een geldboete vloeit in casu slechts voort uit de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten aan de betrokken regeling gegeven uitlegging, volgens welke grenshandelszaken geen statiegeld hoeven te innen. Dit moet worden onderscheiden van gevallen waarin de bevoegde autoriteiten besluiten om ondernemingen die de regeling overtreden, vrij te stellen van het betalen van een geldboete.
Volgens de Commissie vertoont die uitlegging van de regeling waarbij het niet opleggen van een geldboete wordt gerechtvaardigd, gelijkenis met een door de bevoegde autoriteit aan bepaalde categorieën van personen verleende machtiging om een handelwijze aan de dag te leggen die voor andere categorieën van personen verboden is. In ieder geval valt het niet opleggen van een geldboete in een context waarin er sprake is van moeilijkheden bij de uitlegging van de relevante regeling, binnen de beoordelingsmarge waarover de met de toepassing van de wet belaste autoriteiten beschikken.
De Commissie stelt tevens dat de toepassing van de statiegeldplicht op grenshandelszaken een handelsbelemmering zou creëren die zou neerkomen op een uitvoerbelasting.
De Commissie voegt hieraan toe dat niets erop wijst dat een van de doelstellingen van de statiegeldregeling erin bestaat dat consumenten ertoe worden aangezet dranken te kopen waarvan de verpakking minder schadelijk is voor het milieu. Zij wijst er ook op dat een nationale statiegeldregeling niet tot doel mag hebben de milieuschade in andere lidstaten te verminderen of de verkoop van dranken in wegwerpverpakkingen te beperken, maar uitsluitend bedoeld moet zijn om de consumenten ertoe aan te zetten de verpakkingen van op dergelijke wijze verpakte dranken terug te brengen.
Zij merkt bovendien op dat de grenswinkels hebben verzocht om tot de Deense statiegeldregeling te mogen toetreden, maar dat hun dit geweigerd is ten gevolge van verzoeksters verzet.
Volgens de Commissie is het logisch dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten het gebruik van de uitvoeraangifte aanvaarden, aangezien door het gebruik van deze aangifte het statiegeld alleen dan niet in rekening wordt gebracht wanneer klanten zich ertoe verbinden de dranken die zij in grenshandelszaken aankopen, niet in Duitsland te verbruiken.
De Commissie stelt dat het door verzoekster genoemde twistpunt in werkelijkheid voortvloeit uit het feit dat het Deense afvalbeheersysteem geen rekening houdt met grensoverschrijdende verkopen. Volgens haar is het feit dat klanten die blikjes kopen in grenshandelszaken, niet verplicht zijn om deel te nemen aan het Deense systeem, een kwestie die voortvloeit uit het Deense recyclagesysteem en niet een probleem dat verband houdt met de door Duitsland ingevoerde vrijstelling van de statiegeldheffing.
Zij merkt tevens op dat deze kwestie alleen bilateraal door de betrokken landen of op Unieniveau door middel van verdere harmonisatie kan worden opgelost. De enige mogelijke oplossing is dus een politieke oplossing.
De Commissie stelt ook dat de situatie van eindconsumenten die privéaankopen doen in grenshandelszaken en die van professionele exporteurs perfect vergelijkbaar zijn, aangezien in beide gevallen afval wordt geproduceerd in Denemarken.
De Commissie voegt hieraan toe dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat gebruik is gemaakt van staatsmiddelen, aangezien verzoekster het bedrag van de verschuldigde, niet-betaalde geldboeten niet heeft vastgesteld.
DN ondersteunt verzoeksters argumenten. Zij wijst er met name op dat de Commissie een onjuist criterium heeft gehanteerd om te beoordelen of het niet opleggen van een geldboete staatssteun vormt. Zij voegt hieraan toe dat geen enkele redelijke autoriteit zou hebben gehandeld zoals de bevoegde Duitse regionale autoriteiten hebben gehandeld. Er bestaat ook geen verplichting om het bedrag van de niet-opgelegde geldboeten vast te stellen, wil een maatregel tot vrijstelling van geldboeten kunnen worden aangemerkt als staatssteun.
IGG stelt dat rekening moet worden gehouden met het feit dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten niet verplicht zijn om een geldboete op te leggen en zich ertoe kunnen beperken een onderneming te gelasten haar handelwijze te veranderen, zoals blijkt uit artikel 62 van de wet tot herziening van het afvalrecht. Zij voegt hieraan toe dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten deze aanpak volgen wanneer zich moeilijkheden voordoen bij de uitlegging van wetteksten, zoals in casu met betrekking tot de reikwijdte van de verplichting om statiegeld te heffen.
Vooraf moet eraan worden herinnerd dat de grenshandelszaken het statiegeld onder bepaalde voorwaarden niet innen. Dit wordt mogelijk gemaakt door de praktijk van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten waarbij er zonder meer van wordt uitgegaan dat geen statiegeld verschuldigd is wanneer dranken worden aangekocht op basis van een uitvoeraangifte, en waarbij er aan deze winkels in dat geval derhalve geen boete wordt opgelegd. Uit de stukken van het dossier blijkt namelijk niet dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten een circulaire of richtsnoeren hebben vastgesteld om de betrokken handelwijze van de grenshandelszaken toe te staan. Toen de Commissie en IGG hierover ter terechtzitting zijn gehoord, hebben zij het bestaan van dergelijke juridische instrumenten niet kunnen bevestigen.
Om te beginnen moet verzoeksters grief worden onderzocht dat de Commissie, om te beoordelen of het niet opleggen van een geldboete een met staatsmiddelen bekostigd voordeel vormt, ten onrechte een geheel nieuw juridisch criterium heeft toegepast dat is ontleend aan het bestaan van moeilijkheden bij de uitlegging van de litigieuze regeling.
1)

Door verzoekster gestelde onjuiste toepassing van het recht
Alvorens uitspraak te doen over de geldigheid van het door de Commissie gehanteerde criterium om te bepalen of aan de voorwaarde inzake staatsmiddelen is voldaan en over de vraag of de Commissie dit criterium in casu al dan niet onjuist heeft toegepast, dient de rechtspraak ter zake in herinnering te worden gebracht.
i)

Rechtspraak van het Hof betreffende de toepassing van de voorwaarde inzake staatsmiddelen in geval van het niet opleggen van een geldboete
Het Hof heeft tot op heden twee mogelijke situaties onderscheiden. In de eerste situatie, die van „vrijstelling” van geldboeten, worden bepaalde ondernemingen vrijgesteld van de betaling van een geldboete die zij krachtens de regelgeving normaliter of onvermijdelijk zouden moeten betalen. In dat geval wordt de voorwaarde inzake staatssteun geacht te zijn vervuld (zie in die zin arresten van 1 december 1998, Ecotrade,
C‑200/97
,
EU:C:1998:579
, punt
, en 8 september 2011, Commissie/Nederland,
C‑279/08 P
,
EU:C:2011:551
, punt
). In de tweede situatie, die van „toestemming”, wordt door de bevoegde autoriteiten aan bepaalde ondernemingen, op basis van transparante en vooraf vastgestelde criteria, formeel toestemming voor een bepaalde handelwijze verleend. Aangezien deze handelwijze dus door de regelgeving is toegestaan, kan het feit dat aan deze ondernemingen geen geldboete wordt opgelegd, niet worden aangemerkt als een met staatsmiddelen bekostigd voordeel, indien de verleende toestemming geen ongerechtvaardigd verschil in behandeling ten opzichte van andere ondernemingen inhoudt (zie in die zin arresten van 14 januari 2015, Eventech,
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
, punten
,
en 49).
ii)

Toepassing van een nieuw criterium dat gebaseerd is op de omstandigheid dat er zich bij de uitlegging van de toepasselijke norm moeilijkheden voordoen waarmee de nationale autoriteiten worden geconfronteerd in het kader van de normale uitoefening van hun overheidsbevoegdheden
Om te beginnen moet er in het onderhavige geval op worden gewezen dat het niet opleggen van een geldboete, anders dan het niet innen van de btw over het statiegeld, geen indirect of „secundair” gevolg is van het niet innen van het statiegeld. Er is dus geen sprake van een gevolg dat aan deze maatregel inherent is in de zin van het arrest van 17 maart 1993, Sloman Neptun (
C‑72/91 en C‑73/91
,
EU:C:1993:97
). De bevoegde Duitse regionale autoriteiten zijn immers van mening dat er, wanneer dranken worden aangekocht met gebruikmaking van een uitvoeraangifte, geen sprake is van een inbreuk op de regelgeving waarvoor een boete zou kunnen worden opgelegd. Aangezien het niet innen van het statiegeld in een dergelijke situatie in overeenstemming is met deze regelgeving, zoals zij door die autoriteiten wordt uitgelegd, is het absoluut uitgesloten dat aan de grenshandelszaken een boete zou worden opgelegd.
Een dergelijke context, waarin het niet opleggen van een geldboete onlosmakelijk verbonden is met het niet innen van het statiegeld en dus met de uitlegging van de relevante regeling, komt met geen van de twee situaties overeen die tot dusver in de rechtspraak over geldboeten zijn onderzocht.
De Commissie kan zich immers niet beroepen op het bestaan van een toestemming die door de bevoegde autoriteiten aan de betrokken ondernemingen zou zijn verleend om bepaalde gedragingen te verrichten, namelijk in casu een vrijstelling van de verplichting om statiegeld te innen. De vrijstelling van de statiegeldplicht is immers niet het resultaat van een voorafgaande en transparante toestemming, die in een tekst is neergelegd, maar louter van een praktijk van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten, die wordt gehanteerd sinds 2005, of zelfs sinds 2003, en waarbij er geen boete wordt opgelegd aan grenshandelszaken wanneer zij het statiegeld niet innen.
Daarnaast vloeit het niet opleggen van een geldboete niet voort uit een in de VerpackV – door de opstellers van die regeling – expliciet opgenomen vrijstelling van de verplichting om het statiegeld te innen. Uit de stukken van het dossier blijkt immers niet dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten de door de federale autoriteiten vastgestelde VerpackV kunnen wijzigen, met name om daarin te voorzien in afwijkingen inzake de verplichting om statiegeld te heffen. Uit deze stukken blijkt daarentegen wel dat de regionale autoriteiten, wat de verplichting betreft om statiegeld te heffen, slechts over een handhavingsbevoegdheid beschikken. Bovendien hebben de bevoegde Duitse regionale autoriteiten geen rechtsnormen of schriftelijke instructies vastgesteld waarin het bestaan van een afwijking van de verplichting om statiegeld te innen, wordt erkend. Het feit dat geen statiegeld wordt geïnd en dat ook geen geldboete wordt opgelegd, vloeit dus niet voort uit een vrijstelling van de regeling, anders dan het geval is bij de maatregel waarover het Hof heeft geoordeeld in het arrest van 8 september 2011, Commissie/Nederland (
C‑279/08 P
,
EU:C:2011:551
), maar louter uit een uitlegging van de geldende regeling die door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten in de praktijk wordt gehanteerd.
In die omstandigheden heeft de Commissie zich terecht gebaseerd op een nieuw juridisch criterium – namelijk het verband tussen de uitlegging van de relevante regeling en de uitoefening van de bestraffingsbevoegdheid door de autoriteiten die over deze bevoegdheid beschikken – om te onderzoeken of het niet opleggen van een geldboete kan worden aangemerkt als een met staatsmiddelen bekostigd voordeel. De Commissie heeft zich eveneens terecht op het standpunt gesteld dat de moeilijkheden bij de uitlegging van een regeling in beginsel eraan in de weg kunnen staan dat het niet opleggen van een geldboete wordt beschouwd als een vrijstelling van geldboete die staatssteun vormt. De situatie waarin er zich moeilijkheden voordoen bij de uitlegging van de norm waarvan de schending kan worden bestraft met het opleggen van een geldboete, verschilt immers vanuit het oogpunt van het betreffende voordeel duidelijk van die waarin de bevoegde autoriteit besluit om een onderneming vrij te stellen van de betaling van een geldboete die zij krachtens de regeling in kwestie zou moeten voldoen. In het eerste geval is er, anders dan in het tweede geval, geen sprake van een vooraf bestaande last. Gelet op de onzekere draagwijdte van de norm is het bestaan van een inbreukmakende gedraging namelijk niet evident, zodat de bestraffing van deze gedraging door middel van een geldboete in een dergelijke situatie van onzekerheid niet noodzakelijk of onvermijdelijk lijkt te zijn.
Bovendien heeft het Hof erop gewezen dat het inherent is aan ieder juridisch maatregelenstelsel dat bepaalde gedragingen niet aan sancties worden onderworpen (zie in die zin arrest van 14 januari 2015, Eventech,
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
, punt
). Advocaat-generaal Wahl heeft in punt 39 van zijn conclusie in de zaak Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2014:2239
) dan weer opgemerkt dat geldboeten instrumenten van het openbaar beleid zijn. Bijgevolg dient de beoordelingsmarge van de lidstaten ter zake te worden gehandhaafd, ook in een situatie waarin er sprake is van moeilijkheden bij de uitlegging van de toepasselijke rechtsnorm.
Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast door – om tot de slotsom te komen dat er geen sprake is van staatsmiddelen bij een maatregel die erin bestaat dat een overheidsinstantie geen geldboete oplegt – te oordelen dat er in een situatie als die welke in casu aan de orde is een nieuw criterium moet worden toegepast dat is gebaseerd op de omstandigheid dat er zich bij de uitlegging van de toepasselijke norm moeilijkheden voordoen waarmee de nationale autoriteiten in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden worden geconfronteerd.
Bijgevolg moet verzoeksters grief op dit punt worden afgewezen.
Verzoekster stelt echter ook dat het door de Commissie gehanteerde criterium tot misbruik kan leiden. Dat is volgens haar in casu het geval, aangezien de mogelijke uitleggingsmoeilijkheden in kwestie van blijvende aard zijn.
iii)

Geen afbakening in de tijd van het criterium dat is gebaseerd op de omstandigheid dat er zich bij de uitlegging van de toepasselijke norm moeilijkheden voordoen waarmee de nationale autoriteiten worden geconfronteerd in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden
Er zij aan herinnerd dat het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen deel uitmaakt van de algemene beginselen van het Unierecht, welke beginselen ook ten grondslag liggen aan de grondwettelijke tradities die de lidstaten gemeen hebben, en dat dit beginsel eveneens is verankerd in verschillende internationale verdragen, met name in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op 4 november 1950 te Rome is ondertekend (zie in die zin arrest van 22 mei 2008, Evonik Degussa/Commissie,
C‑266/06 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2008:295
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 49, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie herbevestigt dit beginsel door te bepalen dat „[n]iemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde van het handelen of nalaten”.
Het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen vereist dat de wet een duidelijke omschrijving geeft van de strafbare feiten en van de daarop gestelde straffen (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
).
Het is immers wenselijk dat de bewoordingen van een wettelijke regeling, in het bijzonder wanneer deze strafbepalingen bevat, volledig ondubbelzinnig zijn, zodat degenen op wie deze regeling van toepassing is, hun gedrag met kennis van zaken kunnen sturen en bijgevolg alleen dan worden gestraft indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid een op hen rustende verplichting niet zijn nagekomen.
Het zou dan ook tegenstrijdig zijn dat de lidstaat die de regeling heeft opgesteld, zich wegens moeilijkheden bij de uitlegging daarvan zonder enige tijdslimiet zou kunnen onttrekken aan zijn verplichtingen op het gebied van staatssteun. Deze moeilijkheden zouden slechts gedurende een beperkte en redelijke termijn, waarbinnen de toepasselijke regeling wordt verduidelijkt, kunnen rechtvaardigen dat er geen geldboete wordt opgelegd.
De dubbelzinnigheid of onduidelijkheid van een nationale regeling is nog minder geschikt om het uitsluiten van een maatregel van de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU te rechtvaardigen als deze regeling – zoals in casu (zie punt 1) – strekt tot omzetting van een richtlijn.
In dit verband is het volgens vaste rechtspraak, wat de omzetting van een richtlijn in de rechtsorde van een lidstaat betreft, van essentieel belang dat het betrokken nationale recht de volledige toepassing van de richtlijn daadwerkelijk garandeert, dat de uit dit recht voortvloeiende rechtssituatie voldoende nauwkeurig en duidelijk is teneinde ten volle te voldoen aan het vereiste van rechtszekerheid en dat de begunstigden in de gelegenheid worden gesteld de volledige omvang van hun rechten te kennen en er zich in voorkomend geval voor de nationale rechterlijke instanties op te beroepen (zie arrest van 27 oktober 2011, Commissie/Polen,
C‑311/10
, niet gepubliceerd,
EU:C:2011:702
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit de in de punten 140 tot en met 145 uiteengezette overwegingen volgt dat het criterium dat is gebaseerd op het bestaan van moeilijkheden bij de uitlegging van de toepasselijke regeling slechts kan worden toegepast indien deze moeilijkheden tijdelijk zijn en deel uitmaken van een proces waarbij de normen geleidelijk verduidelijkt worden.
In dit verband zij eraan herinnerd dat het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen is geëerbiedigd wanneer de justitiabele uit de bewoordingen van de relevante bepaling, zo nodig met behulp van de uitlegging die de rechterlijke instanties daarvan hebben gegeven, kan opmaken voor welk handelen of nalaten hij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punten
en
). Dat beginsel kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat het de geleidelijke verduidelijking van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid door rechterlijke uitlegging in achtereenvolgende zaken verbiedt, op voorwaarde dat het resultaat redelijkerwijs kon worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de uitlegging die toentertijd werd gehanteerd in de rechtspraak betreffende de wettelijke bepaling in kwestie (zie in die zin arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
).
In casu heeft de Commissie in punt 69 van het bestreden besluit geoordeeld dat het enkele feit dat de nationale autoriteiten bij de normale uitoefening van hun overheidsbevoegdheden ernstige en redelijke twijfels hadden over de draagwijdte en de uitlegging van de toepasselijke norm, voldoende was om te concluderen dat er geen sprake is van staatsmiddelen. De Commissie heeft hierbij dus niet verwezen naar het feit dat deze uitleggingsmoeilijkheden zowel tijdelijk zijn als inherent aan het feit dat de normen geleidelijk worden verduidelijkt, terwijl deze twee voorwaarden vervuld moeten zijn wil vastgesteld kunnen worden dat er geen sprake is van staatsmiddelen.
Met betrekking tot de tijdelijkheid van de eventuele moeilijkheden bij de uitlegging van de toepasselijke regeling waarop de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd, moet worden opgemerkt dat het bestreden besluit weliswaar op 4 oktober 2018 is vastgesteld en de genoemde onzekerheid volgens de Commissie reeds sinds 2005 of zelfs sinds 2003 bestaat, maar dat de Commissie geen bijzondere omstandigheden aanvoert die het voortduren van een dergelijke onzekerheid gedurende een zo lange termijn rechtvaardigen.
Wat de voorwaarde betreft dat de door de Commissie in het bestreden besluit genoemde moeilijkheden bij de uitlegging van de toepasselijke regeling inherent zijn aan het feit dat de normen geleidelijk worden verduidelijkt, wijst niets in het dossier erop dat die moeilijkheden aan het verdwijnen waren.
De Commissie heeft daarentegen in punt 62 van het bestreden besluit het volgende verklaard:
„De Duitse autoriteiten hebben uitgelegd dat dergelijke meningsverschillen over de uitlegging van het federale recht worden opgelost door middel van een intensieve dialoog tussen de bondsregering en de betrokken deelstaten. In geval van twijfel staat het uiteindelijk aan de Bundesrat (bondsraad, Duitsland) om over de zaak te beslissen. In casu is deze procedure echter niet ingeleid.”
Dit wijst erop dat het proces van geleidelijke verduidelijking van de normen, waarin het Duitse recht specifiek voorziet, niet is uitgevoerd.
Het is overigens juist dat in het bestreden besluit wordt verwezen naar een vonnis in eerste aanleg, dat vervolgens in hoger beroep is bevestigd, waarin het standpunt van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten wordt ondersteund.
De Commissie heeft er evenwel op gewezen dat dit vonnis, gelet op het feit dat het om een incidentele procedure ging, niet onherroepelijk was en bovendien – volgens de bewoordingen van het bestreden besluit zelf – niet gebaseerd bleek te zijn op een grondig onderzoek naar de rechtmatigheid van de praktijk van de grenshandelszaken. Ter terechtzitting heeft IGG weliswaar aangegeven dat het Oberverwaltungsgericht Schleswig-Holstein (hoogste bestuursrechter van de deelstaat Sleeswijk-Holstein, Duitsland) in zijn arrest van 23 juli 2003 de beslissing van de lagere rechter heeft bevestigd door zich duidelijk uit te spreken voor de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gegeven uitlegging, maar dit is niet in het bestreden besluit opgenomen.
Voorts staat vast dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten naar aanleiding van de in 2003 gegeven beslissingen hebben besloten geen nieuwe bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen te nemen tegen grenshandelszaken die het statiegeld niet heffen, ook al werd er op federaal niveau een uitlegging van de toepasselijke regeling gegeven die onverenigbaar was met die van hen (punt 61 van het bestreden besluit) en hadden dergelijke maatregelen aanleiding kunnen geven tot een definitieve uitlegging van de toepasselijke regeling door de nationale rechterlijke instanties. Bovendien hadden de betrokken nationale rechterlijke instanties in de bij hen aanhangige procedures het Hof om een prejudiciële beslissing kunnen verzoeken over de vraag of het niet opleggen van een geldboete in overeenstemming is met het Unierecht op de twee door de Commissie in het bestreden besluit genoemde gebieden, namelijk het milieu en de vrijheid van verkeer.
Dat er sinds 2003 geen nieuwe gerechtelijke procedures zijn opgestart, hoewel de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gegeven uitlegging van de federale regeling niet overeenkwam met die van de regering die deze regeling had opgesteld, is een extra aanwijzing voor het feit dat de moeilijkheden bij de uitlegging van de toepasselijke regeling geen deel uitmaakten van een proces waarbij de normen geleidelijk werden verduidelijkt.
Gelet op de in de punten 140 tot en met 156 uiteengezette overwegingen moet worden vastgesteld dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door tot de slotsom te komen dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat gebruik is gemaakt van staatsmiddelen, zonder na te gaan of de uitleggingsmoeilijkheden waarop zij zich baseert, tijdelijk zijn en inherent zijn aan het feit dat de normen geleidelijk verduidelijkt worden. De ontoereikende en onvolledige inhoud van het onderzoek dat de Commissie in de inleidende fase over deze kwestie heeft verricht, is overeenkomstig de in punt 48 genoemde rechtspraak een aanwijzing waaruit blijkt dat de Commissie in de inleidende onderzoeksfase niet alle ernstige moeilijkheden heeft kunnen overwinnen bij de beoordeling of het niet innen van het statiegeld en het niet opleggen van een geldboete staatssteun vormen.
Er dient ook te worden onderzocht of de Commissie – zoals verzoekster tevens betoogt – ten onrechte heeft geoordeeld dat er zich bij de uitlegging van de toepasselijke norm in casu moeilijkheden voordeden die de vaststelling kunnen rechtvaardigen dat er geen sprake is van staatsmiddelen.
iv)

Geen moeilijkheden bij de uitlegging van de toepasselijke norm die de vaststelling kunnen rechtvaardigen dat er geen sprake is van staatsmiddelen
Zoals in punt 137 is opgemerkt, kan worden aangenomen dat er, wat het niet opleggen van een geldboete betreft, niet is voldaan aan de voorwaarde inzake staatsmiddelen wanneer er zich moeilijkheden voordoen bij de uitlegging van de toepasselijke regeling.
De instantie die de betrokken maatregel neemt, moet haar besluit om geen geldboete op te leggen echter zelf nog steeds baseren op het bestaan van dergelijke moeilijkheden.
In casu beroepen de bevoegde Duitse regionale autoriteiten zich, ter rechtvaardiging van hun besluit om geen geldboete op te leggen aan de grenshandelszaken, echter niet op het bestaan van onzekerheid over de uitlegging van de VerpackV, maar op de consistente uitlegging die zij sinds 2005 of zelfs sinds 2003 van dit besluit geven, volgens welke de verplichting om het statiegeld te innen niet geldt voor grenshandelszaken wanneer zij blikjes verkopen aan klanten die woonachtig zijn in buurlanden, met name in Denemarken, en die ermee instemmen een uitvoeraangifte te ondertekenen.
De Commissie erkent zelf, zoals blijkt uit punt 50 van het bestreden besluit, dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten zich uitdrukkelijk op het standpunt stellen dat grenshandelszaken van rechtswege niet verplicht zijn het statiegeld te innen. Bovendien verklaart zij dat deze uitlegging van de VerpackV op uniforme wijze wordt toegepast op alle in de betrokken Duitse gebieden gevestigde ondernemingen (punt 55 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft dus ten onrechte geoordeeld dat zij in het onderhavige geval het criterium inzake het bestaan van moeilijkheden bij de uitlegging van de toepasselijke norm kan toepassen, ongeacht het feit dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten zich niet op het bestaan van dergelijke moeilijkheden hebben gebaseerd ter rechtvaardiging van hun praktijk om geen geldboete op te leggen aan grenshandelszaken wanneer deze geen statiegeld heffen.
Het criterium inzake de moeilijkheden bij de uitlegging van de toepasselijke regeling is dus in het bestreden besluit onjuist toegepast. Deze fout, net als die welke in punt 157 is vastgesteld, is een extra aanwijzing dat de Commissie zonder de formele onderzoeksprocedure in te leiden niet de ernstige moeilijkheden heeft kunnen overwinnen bij het onderzoek naar de twee onlosmakelijk met elkaar verbonden maatregelen, namelijk het niet innen van het statiegeld en het niet opleggen van een geldboete.
Thans dienen de andere argumenten van verzoekster betreffende het bestaan van ernstige moeilijkheden die zich volgens haar bij het onderzoek van die maatregelen hebben voorgedaan, te worden onderzocht.
2)

Andere argumenten van verzoekster betreffende het bestaan van ernstige moeilijkheden
Door de grenshandelszaken geen geldboete op te leggen, staan de bevoegde Duitse regionale autoriteiten in casu deze zaken toe om het statiegeld over een deel van hun drankverkopen niet te innen. Volgens die autoriteiten is deze praktijk in overeenstemming met de VerpackV indien aan bepaalde criteria is voldaan. De criteria die door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten worden gehanteerd om de werkingssfeer van de vrijstelling van de statiegeldplicht te bepalen, zijn het feit dat deze vrijstelling op grenshandelszaken van toepassing is en slechts geldt voor consumenten die woonachtig zijn in buurlanden, met name in Denemarken, en die ermee instemmen een uitvoeraangifte te ondertekenen.
Verzoekster betwist de door de bevoegde autoriteiten gegeven uitlegging van de VerpackV en stelt dat de Commissie had moeten concluderen dat er in dit verband sprake is van ernstige moeilijkheden.
Het is dienstig deze grief te onderzoeken en vervolgens in te gaan op de andere argumenten die door de Commissie en IGG ter verweer zijn aangevoerd om het bestaan van ernstige moeilijkheden te betwisten.
i)

Betwisting van de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gegeven uitlegging van de VerpackV
In de eerste plaats stelt verzoekster dat er in de toepasselijke regeling geen rechtsgrondslag is voor het feit dat de grenshandelszaken het statiegeld niet innen.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie in punt 51 van het bestreden besluit zelf heeft verklaard dat artikel 9, lid 1, VerpackV, gelet op de strekking ervan, aldus moet worden uitgelegd dat grenshandelszaken volgens deze bepaling worden verplicht het statiegeld te innen.
Bovendien heeft de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen aan het Gerecht erkend dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten „[niet beweren] dat er in de [VerpackV] een specifieke rechtsgrondslag te vinden is om de grenswinkels vrij te stellen van de verplichting om het statiegeld in rekening te brengen”.
Verder heeft de Commissie, wat het Unierecht betreft, in het bestreden besluit (punt 67) verklaard dat richtlijn 94/62 niet voorziet in een uitzondering die rechtvaardigt dat de statiegeldplicht niet op grenshandelszaken wordt toegepast.
Derhalve blijkt verzoeksters stelling dat er in de toepasselijke regeling geen specifieke rechtsgrondslag te vinden is die rechtvaardigt dat de grenshandelszaken het statiegeld niet innen, te worden bevestigd.
Dit gebrek aan een rechtsgrondslag, in combinatie met een in de wet neergelegde verplichting om het statiegeld te innen – die expliciet en ondubbelzinnig is en een heel ruime werkingssfeer lijkt te hebben (zie de punten 2 en 3) –, doet twijfels rijzen over de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gehanteerde uitlegging van de VerpackV en vormt een aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.
In de tweede plaats hebben de bevoegde Duitse regionale autoriteiten weliswaar een uitlegging van de VerpackV gehanteerd volgens welke de verplichting om statiegeld te innen niet van toepassing is op grenshandelszaken wanneer deze zaken dranken verkopen aan klanten die wonen in buurlanden, met name in Denemarken, en die ermee instemmen een uitvoeraangifte te ondertekenen, maar is het zo dat uit punt 59 van het bestreden besluit blijkt dat volgens een op verzoek van de Duitse federale autoriteiten opgesteld verslag ook in dat geval de statiegeldplicht moet worden toegepast.
Bovendien blijkt uit punt 61 van het bestreden besluit dat „de door de [bevoegde Duitse regionale autoriteiten] gegeven uitlegging [...] niet verenigbaar [is] met de door de [federale autoriteiten] gegeven uitlegging”.
Dit verschil tussen de door de Duitse federale autoriteiten en de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gegeven uitlegging van de VerpackV, met name wat betreft de vraag of het niet innen van statiegeld door de grenshandelszaken verenigbaar is met deze regeling en met richtlijn 94/62, doet twijfels rijzen over de vraag of de door laatstgenoemde autoriteiten gehanteerde uitlegging een „redelijk compromis” is, zoals de Commissie deze uitlegging heeft omschreven in punt 68 van het bestreden besluit. Dit verschil in uitlegging is een aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.
In de derde plaats heeft de Commissie in punt 55 van het bestreden besluit verklaard dat het niet opleggen van een geldboete „eenvormig [wordt] toegepast op alle op het betrokken Duitse grondgebied (met name in de twee deelstaten in kwestie) gevestigde winkels die uitsluitend buitenlandse klanten bedienen die zich er schriftelijk toe verbinden om de dranken uit te voeren en buiten Duitsland te verbruiken, alsook om zich aldaar van de lege verpakkingen ervan te ontdoen (hetgeen vereist is volgens de ‚uitvoeraangifte’)”.
Het betoog dat op het gehele Duitse grondgebied consequent en eenvormig een afwijking van de statiegeldregeling wordt toegepast, is dubbelzinnig geformuleerd. Zo stelt de Commissie niet expliciet dat het niet innen van het statiegeld ook is toegestaan in andere grensgebieden dan die welke zich in de deelstaten Sleeswijk-Holstein en Mecklenburg-Voorpommeren bevinden. Bovendien geeft zij geen informatie over andere Duitse regio’s waar dit eveneens mogelijk zou zijn. Ter terechtzitting hebben de Commissie en IGG in antwoord op een vraag van het Gerecht niet aangegeven dat ook andere deelstaten deze afwijking van de statiegeldregeling hebben vastgesteld.
Voorts heeft de Commissie, hoewel verzoekster het in punt 178 opgenomen betoog heeft betwist, hier in haar schriftelijke opmerkingen slechts – zonder verdere verduidelijkingen – aan toegevoegd dat consumenten uit andere lidstaten dan het Koninkrijk Denemarken en het Koninkrijk Zweden „blijkbaar niet geïnteresseerd [zijn]” in de mogelijkheid om gebruik te maken van uitvoeraangiften.
Bijgevolg is niet komen vast te staan dat er sprake is van een afwijking van het innen van statiegeld die consistent wordt toegepast in alle grensgebieden van Duitsland. Dit doet af aan de stelling dat het niet innen van het statiegeld en het niet opleggen van een geldboete zijn ingegeven door objectieve rechtvaardigingsgronden die inherent zijn aan de statiegeldregeling en die verband houden met de specifieke aard van de in die gebieden verrichte verkopen.
Deze conclusie doet twijfels rijzen over de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gehanteerde uitlegging van de VerpackV en vormt een aanwijzing voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.
In de vierde plaats verwijst verzoekster naar een voorstel tot wijziging van de VerpackV, dat in 2004 door de deelstaten Sleeswijk-Holstein en Mecklenburg-Voorpommeren is ingediend.
Het wordt niet betwist dat dit voorstel het volgende fragment bevatte:
„Op verzoek van de eindverkoper heeft de bevoegde autoriteit een vrijstelling van de in lid 1 bedoelde rechten verleend voor dranken in niet-herbruikbare verpakking die aan eindconsumenten worden verkocht in zeehavens of in dicht bij een grens gelegen gebieden en die bestemd zijn voor consumptie buiten het toepassingsgebied van het besluit (grenshandel), mits de aanvrager passende en redelijke maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de verpakkingen geen afval creëren binnen het toepassingsgebied van het besluit en de terugbetaling van het statiegeld niet mogelijk is binnen het toepassingsgebied van het besluit.
[...]
Motivering
[...]
Aan de grens met Denemarken, evenals in de veerhavens en in de omliggende gebieden ervan in Sleeswijk-Holstein en Mecklenburg-Voorpommeren, is een grenshandel ontstaan die in Scandinavische klanten is gespecialiseerd. Deze grenshandel is van groot belang voor deze economisch onderontwikkelde regio.
De voorgestelde wijziging moet voorkomen dat deze commerciële basis verdwijnt voor de grenshandel en voor de ongeveer 3000 arbeidsplaatsen die er, alleen al in Sleeswijk-Holstein, direct of indirect afhankelijk van zijn, alsmede dat dit gevolgen heeft voor het toerisme, dat voor deze regio’s erg belangrijk is.”
Uit deze passage blijkt dat deze wijziging werd voorgesteld om de werkgelegenheid en de met het toerisme verbonden economische activiteiten te beschermen in gebieden waar de bevoegde autoriteiten van de deelstaten Sleeswijk-Holstein en Mecklenburg-Voorpommeren begonnen waren de afwijking van de statiegeldregeling ten uitvoer te leggen rond dezelfde periode dat dit voorstel werd ingediend.
Het is daarom waarschijnlijk dat de redenen die aan dit wijzigingsvoorstel ten grondslag lagen, dezelfde redenen zijn als die welke hebben geleid tot het niet innen van het statiegeld en het niet opleggen van een geldboete.
Dit wijst op het bestaan van ernstige moeilijkheden, aangezien hieruit kan worden afgeleid dat de uitlegging die de bevoegde Duitse regionale autoriteiten aan de VerpackV hebben gegeven, geen verband houdt met de door die regeling nagestreefde doelstelling inzake milieubescherming.
Deze aanwijzing is des te krachtiger omdat het enige materiële gegeven waarop de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd om het standpunt van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten te bepalen, het in punt 23 genoemde verslag is, dat niet op initiatief van deze autoriteiten maar op dat van de grenshandelszaken is opgesteld.
In de punten 50 en 53 van het bestreden besluit verklaart de Commissie weliswaar dat zij de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gehanteerde uitlegging van de VerpackV en met name van de verplichting om statiegeld te innen weergeeft, maar zij vermeldt geen materiële gegevens waaruit blijkt dat het door haar beschreven standpunt inderdaad het standpunt van deze autoriteiten is, en niet dat van IGG of van de grenshandelszaken die door IGG worden vertegenwoordigd.
Uit het ontbreken van dergelijke materiële gegevens kan worden afgeleid dat de Commissie de haar voorgelegde situatie niet volledig heeft onderzocht, hetgeen eveneens een aanwijzing is voor het bestaan van ernstige moeilijkheden (zie in die zin arresten van 22 september 2011, België/Deutsche Post en DHL International,
C‑148/09 P
,
EU:C:2011:603
, punten
‑
; 10 februari 2009, Deutsche Post en DHL International/Commissie,
T‑388/03
,
EU:T:2009:30
, punt
, en 20 juni 2019, a&o hostel en hotel Berlin/Commissie,
T‑578/17
, niet gepubliceerd,
EU:T:2019:437
, punten
,
en 99).
In de vijfde plaats was de informatie over de strekking, de voorwaarden voor toepassing en de doelstellingen van de betrokken maatregelen waarover de Commissie beschikte toen zij het bestreden besluit heeft vastgesteld, niet toereikend om op basis daarvan te concluderen dat er geen ernstige moeilijkheden zijn.
Het niet innen van het statiegeld is immers niet het gevolg van een uitzondering of vrijstelling waarin de toepasselijke regeling uitdrukkelijk voorziet, en vloeit evenmin voort uit richtsnoeren voor de toepassing van deze regeling. Het blijkt dus te gaan om een bestuurlijke praktijk, of zelfs slechts om een gedoogpraktijk waarvan de reikwijdte en de inhoud vrij onduidelijk zijn. In het bijzonder is ter terechtzitting – in antwoord op een vraag van het Gerecht – niet verklaard dat de nadere regels voor het opstellen, de vorm en de inhoud van de uitvoeraangifte zijn vastgesteld bij een handeling van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten. In het bestreden besluit heeft de Commissie echter niet geprobeerd om de onnauwkeurigheden van het juridische kader van de litigieuze maatregelen te verhelpen door een gedetailleerde beschrijving te geven van de bepalingen die de afwijking van de statiegeldregeling regelen. Zij heeft zich er daarentegen grotendeels toe beperkt verslag uit te brengen over enkele gegevens die haar door haar gesprekspartners tijdens de inleidende fase van het onderzoek waren meegedeeld.
Bovendien heeft de Commissie in het bestreden besluit geen materiële gegevens vermeld waaruit blijkt dat het in dat besluit beschreven standpunt inderdaad het standpunt van de bevoegde Duitse regionale autoriteiten is, en niet dat van IGG of van de grenshandelszaken die door IGG worden vertegenwoordigd.
Verder heeft de Commissie niet precies aangegeven welke instanties van de deelstaten Sleeswijk-Holstein en Mecklenburg-Voorpommeren bevoegd waren om de grenshandelszaken de statiegeldverplichting op te leggen en dus ook om hen van die verplichting vrij te stellen. Evenmin heeft zij de manier beschreven waarop de desbetreffende besluiten door deze deelstaten zijn vastgesteld.
Op basis van de in de punten 191 tot en met 194 genoemde overwegingen kan worden geconcludeerd dat het feit dat geen geldboeten worden opgelegd, niet volledig en diepgaand genoeg door de Commissie is onderzocht, hetgeen een extra aanwijzing is dat er sprake is van ernstige moeilijkheden.
In de zesde plaats heeft de Commissie, ter rechtvaardiging van de omstandigheid dat op grenshandelszaken een vrijstelling van de verplichting om statiegeld te innen wordt toegepast die niet expliciet in de toepasselijke regeling is opgenomen, in het bestreden besluit (punten 53 en 67) de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gebruikte analogie overgenomen tussen enerzijds de situatie van producten die in Duitsland door een eindconsument worden aangekocht om buiten het Duitse grondgebied te worden verbruikt en anderzijds de situatie van producten die vanuit Duitsland naar een plaats buiten het Duitse grondgebied worden uitgevoerd.
De degelijkheid van deze analogie, die de criteria moet rechtvaardigen die worden gehanteerd ter bepaling van welke gedragingen zijn toegestaan, is echter niet evident, gelet op het verschil dat bestaat tussen de twee situaties in kwestie.
Verzoekster merkt in dit verband namelijk op dat uitgevoerde producten in voorkomend geval worden onderworpen aan de statiegeldregeling die van toepassing is in de lidstaat waarnaar zij zijn uitgevoerd. Dit is niet het geval voor de producten waarop de litigieuze maatregelen van toepassing zijn, die onder geen enkele statiegeldregeling vallen.
Dit is een inhoudelijk én tevens relevant verschil.
De Commissie verklaart inderdaad onweersproken dat de grenswinkels hebben verzocht om tot de Deense statiegeldregeling te mogen toetreden, maar dat hun dit geweigerd is ten gevolge van verzoeksters verzet.
Het feit dat een dergelijk gegeven, dat bepalend kan zijn voor een goed begrip van de context waarin de litigieuze maatregelen ten uitvoer zijn gelegd, in het bestreden besluit niet eens is vermeld, leidt evenwel tot de conclusie dat de Commissie de haar voorgelegde situatie niet volledig heeft onderzocht.
Bovendien zijn de verduidelijkingen die de Commissie dienaangaande in haar schriftelijke opmerkingen heeft opgenomen, niet erg gedetailleerd. Overigens voert zij geen materiële gegevens aan, maar verwijst zij slechts naar een bladzijde – waaruit zij geen enkel fragment aanhaalt – van het in punt 23 genoemde verslag.
Uit de in de punten 169 tot en met 202 uiteengezette overwegingen volgt dat er een heleboel aanwijzingen zijn voor het bestaan van ernstige moeilijkheden die twijfel doen rijzen over de door de bevoegde Duitse regionale autoriteiten gegeven uitlegging van de VerpackV. Uit deze aanwijzingen kan op zijn minst worden geconcludeerd dat het door de Commissie verrichte onderzoek van de haar voorgelegde situatie niet volledig was, hetgeen op zich een aanwijzing vormt voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.
ii)

Andere door de Commissie en IGG aangevoerde argumenten om het bestaan van ernstige moeilijkheden te betwisten
Aan de vaststelling van het bestaan van ernstige moeilijkheden kan niet worden afgedaan door de andere argumenten van de Commissie en IGG.
In de eerste plaats beroept de Commissie zich in haar schriftelijke opmerkingen op een besluit dat zij eerder heeft vastgesteld in een context die zij vergelijkbaar acht met die van de onderhavige zaak.
Het betreft besluit C(2015) 3064 final van 8 mei 2015 betreffende steunmaatregel SA.34528 (2015/NN) (ex-2012/CP) – Estland – Vrijstelling van statiegeld en accijns over de verpakking van aan boord van schepen geleverde dranken.
De Commissie merkt op dat in die zaak een uitzondering op de Estse wettelijke regeling inzake verpakkingen die wordt gehanteerd voor de meeneemverkoop van dranken in internationale wateren aan boord van schepen die onderweg zijn naar een andere lidstaat, niet als steun is aangemerkt.
Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het begrip „steun” volgens de rechtspraak een juridisch begrip is en wordt uitgelegd op basis van objectieve elementen. De kwalificatie van een maatregel als staatssteun kan derhalve niet afhangen van een subjectieve beoordeling door de Commissie en moet worden vastgesteld onafhankelijk van enige vroegere administratieve praktijk van deze instelling, gesteld al dat die vaststaat (zie arrest van 3 juli 2014, Spanje e.a./Commissie,
T‑319/12 en T‑321/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:604
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Vervolgens moet worden opgemerkt dat in het besluit waarop de Commissie zich beroept, de betrokken ondernemingen aan accijns worden onderworpen indien zij zich niet houden aan het terugwinningspercentage voor verpakkingen waarin de Estse wettelijke regeling voorziet (punt 9).
De Commissie heeft in punt 45 van dat besluit geoordeeld dat de logica van het betreffende belastingstelsel rechtvaardigt dat de betrokken verkopen zijn uitgesloten van de betaling van accijns. In punt 46 van het besluit is zij tot de conclusie gekomen dat de onderzochte maatregel geen steunmaatregel is.
Punt 45 van het door de Commissie aangevoerde besluit heeft evenwel geen betrekking op de voorwaarde inzake staatsmiddelen, maar op die inzake selectiviteit, en meer in het bijzonder op de derde fase van de methode om onderscheid te maken tussen nationale maatregelen van algemene aard en selectieve maatregelen. Tijdens die fase kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van selectiviteit – ook al is voordien een afwijking van een algemene regeling vastgesteld – wanneer deze afwijking voortvloeit uit de aard of de opzet van het stelsel waarvan de maatregel deel uitmaakt (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Commissie/World Duty Free Group e.a.,
C‑20/15 P en C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, punten
-
).
Het argument van de Commissie is derhalve niet relevant voor het onderzoek van de voorwaarde inzake staatsmiddelen.
Bovendien is accijns, aangezien deze belasting slechts van toepassing is indien een onderneming gedragingen verricht die de betrokken staat probeert te voorkomen, tot op zekere hoogte vergelijkbaar met een sanctie in de zin van de geldboete die in casu is vastgesteld voor het geval dat grenshandelszaken de statiegeldregeling niet toepassen (zie punt 4).
De Commissie was van mening dat er bij het niet heffen van accijns over de aankoop van dranken die worden verkocht in schepen die naar het grondgebied van een andere lidstaat dan Estland varen en die niet voor onmiddellijke consumptie bestemd zijn, sprake is van het gebruik van staatsmiddelen (punt 42).
Bijgevolg is het niet alleen zo dat de Commissie zich niet kan beroepen op het in punt 206 genoemde besluit, maar kan dit besluit ook worden beschouwd als een precedent dat ingaat tegen de in het bestreden besluit ingenomen stelling.
In de tweede plaats kan op basis van de suggestie van de Commissie dat, bij gebreke van een volledige harmonisatie, de geschiktste oplossing om de moeilijkheden in verband met de coördinatie van verschillende nationale statiegeldregelingen op te lossen bestaat in de gedeeltelijke integratie van de in een grensgebied van een lidstaat gelegen winkels in de statiegeldregeling van de aangrenzende lidstaat, niet meteen al – zonder dat de formele onderzoeksprocedure wordt ingeleid – worden geconcludeerd dat het niet innen van het statiegeld en het niet opleggen van een geldboete geen met staatsmiddelen bekostigd voordeel vormen.
De vraag of een nationale maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU, valt, hangt immers niet af van overwegingen met betrekking tot de wenselijkheid ervan (zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Léger in de gevoegde zaken België en Forum 187/Commissie,
C‑182/03 en C‑217/03
,
EU:C:2006:89
, punt
), daar het begrip staatssteun, zoals omschreven in het VWEU, een juridisch begrip is en moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen (arrest van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie,
C‑83/98 P
,
EU:C:2000:248
, punt
).
In het onderhavige geval kan het feit, gesteld al dat dit vaststaat, dat er een geschiktere oplossing bestaat dan de toepassing van de statiegeldregeling op de grenshandelszaken, niet meteen al het karakter van steun ontnemen aan het niet opleggen van een geldboete, indien bewezen is dat deze maatregel voor het overige voldoet aan alle in artikel 107, lid 1, VWEU gestelde voorwaarden.
In de derde plaats moet hoe dan ook het argument van de Commissie worden afgewezen volgens hetwelk niet is voldaan aan de voorwaarde inzake staatsmiddelen doordat verzoekster niet heeft vastgesteld wat het bedrag is van de geldboeten die verschuldigd zouden zijn geweest indien zij aan de grenshandelszaken waren opgelegd.
Volgens vaste rechtspraak is de Commissie immers niet verplicht om, wanneer zij de terugbetaling van met de interne markt onverenigbaar verklaarde steun gelast, het precieze bedrag van de terug te betalen steun vast te stellen. Het volstaat dat het besluit van de Commissie de gegevens bevat waarmee de adressaat van dat besluit zonder buitensporige moeilijkheden zelf dit bedrag kan bepalen (zie arrest van 13 februari 2014, Mediaset,
C‑69/13
,
EU:C:2014:71
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
A fortiori staat het niet aan verzoekster om in de inleidende fase van de procedure waarbij het bestreden besluit is vastgesteld, het precieze bedrag te bepalen van de steun die in voorkomend geval moet worden terugbetaald, aangezien in die fase slechts een summier onderzoek van de betrokken maatregelen wordt verricht (zie in die zin arresten van 19 mei 1993, Cook/Commissie,
C‑198/91
,
EU:C:1993:197
, punt
; 3 mei 2001, Portugal/Commissie,
C‑204/97
,
EU:C:2001:233
, punt
, en 13 juni 2013, Ryanair/Commissie,
C‑287/12 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:395
, punt
).
In de vierde plaatst stelt IGG dat rekening moet worden gehouden met het feit dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten niet verplicht zijn om een geldboete op te leggen en zich ertoe kunnen beperken een onderneming te gelasten haar handelwijze te veranderen, zoals blijkt uit § 62 van de wet tot herziening van het afvalrecht. Zij voegt hieraan toe dat de bevoegde Duitse regionale autoriteiten deze aanpak volgen wanneer zich, zoals (naar zij stelt) in het onderhavige geval, moeilijkheden voordoen bij de uitlegging van de toepasselijke regeling inzake de verplichting om statiegeld te heffen.
In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat dit argument niet is vermeld in het bestreden besluit.
Of er sprake is van ernstige moeilijkheden moet worden beoordeeld op basis van het onderzoek van de Commissie zoals dit blijkt uit het bestreden besluit, en niet op basis van de argumenten die voor het Gerecht zijn aangevoerd. Het bestaan van twijfel moet immers naar voren komen uit de inhoud van het besluit, waarbij de bevindingen waarop de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd, moet worden gerelateerd aan de gegevens waarover zij beschikte toen zij dat besluit heeft vastgesteld (arrest van 24 januari 2013, 3F/Commissie,
C‑646/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:36
, punt
).
Ten tweede bepaalt § 62 van de wet tot herziening van het afvalrecht in ieder geval dat de bevoegde autoriteiten individuele handhavingsmaatregelen kunnen nemen om ervoor te zorgen dat de bepalingen van deze wet en van de ter uitvoering daarvan vastgestelde besluiten, waaronder de VerpackV, worden toegepast. De werkingssfeer van deze paragraaf is dus zeer ruim.
§ 69, lid 3, van die wet voorziet daarentegen in het opleggen van een geldboete voor bepaalde specifieke overtredingen, zoals het niet toepassen van de statiegeldregeling (zie punt 4).
Het is derhalve niet vanzelfsprekend dat § 62 van de wet tot herziening van het afvalrecht, als „lex generalis”, in de plaats zou komen van de „lex specialis” van § 69, lid 3, van die wet (zie in die zin arrest van 19 juni 2003, Mayer Parry Recycling,
C‑444/00
,
EU:C:2003:356
, punt
).
Ten derde kan worden aangenomen dat, indien een onderneming zich niet aan de regels houdt nadat, in voorkomend geval, op grond van § 62 van de wet tot herziening van het afvalrecht tegen haar een bevel is uitgevaardigd, de bevoegde autoriteit deze onderneming een geldboete zal opleggen om haar te verplichten de statiegeldregeling toe te passen.
Het opleggen van een geldboete lijkt dus op zijn minst een waarschijnlijke uitkomst in het geval dat een onderneming hardnekkig weigert de statiegeldregeling toe te passen.
Het door IGG aangevoerde argument moet derhalve worden afgewezen.
In de vijfde plaats beroept IGG zich op het arrest van 14 december 2004, Radlberger Getränkegesellschaft en S. Spitz (
C‑309/02
,
EU:C:2004:799
), en met name op punt 46 van dat arrest, waaruit blijkt dat een lidstaat die een statiegeldregeling invoert, erop moet toezien dat er voldoende terugnamepunten zijn zodat de consument die producten in wegwerpverpakkingen met statiegeld heeft gekocht, dit statiegeld ook kan terugkrijgen zonder dat hij naar de oorspronkelijke plaats van aankoop moet teruggaan.
Uit dat arrest mag echter niet worden afgeleid dat de systematische heffing van statiegeld op het gehele grondgebied van een lidstaat, met inbegrip van de grensgebieden, in strijd is met het beginsel van het vrije verkeer van goederen.
In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het genoemde arrest was immers uitsluitend de vraag aan de orde of een lidstaat een systeem van inzameling van verpakkingen nabij de woonplaats van de verbruiker of de verkooppunten mag vervangen door een systeem van statiegeld en individuele terugname, zonder dat het Hof daarbij rekening heeft gehouden met de gevolgen van een dergelijke statiegeldregeling voor de grensgebieden.
Bovendien staat vast dat consumenten uit buurlanden van Duitsland, met name uit Denemarken, die profiteren van het feit dat geen statiegeld wordt geheven, het statiegeld, indien het wel werd geïnd, zouden kunnen terugkrijgen bij welke Duitse distributeur dan ook (zie punt 2), dat wil zeggen dat zij niet noodzakelijkerwijs naar de oorspronkelijke plaats van aankoop zouden hoeven terug te keren.
Uit alle bovenstaande overwegingen volgt dat vaststaat dat er sprake is van ernstige moeilijkheden.
3)

Conclusie betreffende het derde onderdeel van het enige middel
Het Gerecht heeft vastgesteld dat het onderzoek van de Commissie in het bestreden besluit verscheidene fouten en tekortkomingen bevat, en dat er andere aanwijzingen zijn voor het bestaan van ernstige moeilijkheden.
Bijgevolg moet het derde onderdeel van het enige middel, dat betrekking heeft op het niet opleggen van een geldboete, worden aanvaard.
Aangezien het niet innen van de btw inherent is aan het niet innen van het statiegeld, dat op zijn beurt onlosmakelijk verbonden is met het niet opleggen van een geldboete aan ondernemingen die het statiegeld niet innen, moet het bestreden besluit in zijn geheel nietig worden verklaard (zie in die zin arresten van 10 december 2002, Commissie/Raad,
C‑29/99
,
EU:C:2002:734
, punt
, en 7 november 2012, CBI/Commissie,
T‑137/10
,
EU:T:2012:584
, punten
‑
).
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van verzoekster en DN haar eigen kosten te dragen alsook de kosten van verzoekster en van DN, die heeft geïntervenieerd ter ondersteuning van verzoekster.
Bij gebreke van vorderingen in die zin kan IGG niet worden verwezen in de kosten van andere partijen. Daar zij heeft geïntervenieerd ter ondersteuning van de Commissie, moet zij echter overeenkomstig artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering haar eigen kosten dragen.
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. De Bondsrepubliek Duitsland draagt derhalve haar eigen kosten.

HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Besluit C(2018) 6315 final van de Commissie van 4 oktober 2018 betreffende steunmaatregel SA.44865 (2016/FC) – Duitsland – Vermeende staatssteun aan drankenwinkels die aan de Duitse grens zijn gelegen, wordt nietig verklaard.

2)
De Europese Commissie draagt haar eigen kosten alsmede die van Dansk Erhverv en Danmarks Naturfredningsforening.

3)
De Bondsrepubliek Duitsland en Interessengemeinschaft der Grenzhändler (IGG) dragen elk hun eigen kosten.

Papasavvas
Gervasoni
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 juni 2021.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.