CELEX: 62021CJ0403
Ennakkoratkaisupyyntö
SEUT 267 artikla
Kansallisen tuomioistuimen käsite
Arviointiperusteet
Asianomaisen kansallisen elimen riippumattomuus ja sen tuomiovallan pakottavuus
Kyseisen elimen jäsenten virassapysymisoikeus
Direktiivi 2014/24/EU
Julkisia hankintoja koskevat sopimuksentekomenettelyt
58 artikla
Valintaperusteet
Mahdollisuus sisällyttää kyseisiin perusteisiin velvollisuuksia, jotka johtuvat kyseiseen hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä ja joista ei määrätä valintaperusteena hankinta-asiakirjoissa
63 artiklan 1 kohta
Tarjoaja, joka käyttää hyväkseen muun yksikön voimavaroja täyttääkseen hankintaviranomaisen vaatimukset
Velvoittaminen alihankinnan käyttämiseen ei ole mahdollista

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 65
) 58 ja 63 artiklan sekä suhteellisuusperiaatteen, vastuuperiaatteen ja avoimuusperiaatteen tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä SC NV Construct SRL ja toisaalta Judeţul Timiş (Timișin maakunta, Romania) ja joka koskee erään tien rakentamisen toteutettavuuden arviointia koskevan julkisen hankinnan tekemistä.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin lainsäädäntö
Direktiivi 89/665/ETY
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (
EYVL 1989, L 395, s. 33
), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (
EUVL 2007, L 335, s. 31
) (jäljempänä direktiivi 89/665), 2 artiklan otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjä koskevat vaatimukset”, ja kyseisen artiklan 9 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Kun muutoksenhakumenettelystä vastaavat muut kuin oikeusviranomaiset, niiden on aina perusteltava päätöksensä kirjallisesti. Tällaisessa tapauksessa on lisäksi säädettävä menettelyistä, joilla varmistetaan mahdollisuus saattaa muutoksenhakuelimen lainvastaisiksi väitetyt toimenpiteet tai sille annettujen toimivaltuuksien väitetyt väärinkäytökset tuomioistuimen tai muun sellaisen elimen tutkittaviksi, joka on [SEUT 267] artiklassa tarkoitettu tuomioistuin ja riippumaton sekä hankintaviranomaisesta että muutoksenhakuelimestä.
Tällaisen riippumattoman elimen jäsenet nimitetään ja heidän toimikautensa päättyy nimittävän viranomaisen, toimikauden pituuden ja tehtävästä vapauttamisen osalta samoin edellytyksin kuin tuomioistuinten jäsenten. Ainakin riippumattoman elimen puheenjohtajan on täytettävä samat oikeudellista ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset kuin tuomioistuimen jäsenten. Riippumattoman elimen on tehtävä päätöksensä noudattaen menettelyä, jossa molempia osapuolia kuullaan, ja näiden päätösten on oltava oikeudellisesti sitovia kunkin jäsenvaltion päättämällä tavalla.”
Direktiivi 2014/24
Direktiivin 2014/24 18 artiklan otsikko on ”Hankintaperiaatteet”, ja kyseisen artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.”
Kyseisen direktiivin 42 artikla koskee ”teknisiä eritelmiä”.
Mainitun direktiivin 58 artiklan otsikko on ”Valintaperusteet”, ja kyseisessä artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Valintaperusteet voivat liittyä
a)
kelpoisuuteen harjoittaa ammattitoimintaa;
b)
taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen;
c)
tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen.
Hankintaviranomaiset voivat asettaa talouden toimijoille osallistumisvaatimuksiksi ainoastaan 2, 3 ja 4 kohdassa tarkoitettuja perusteita. Niiden on rajoitettava vaatimukset ainoastaan niihin, joilla voidaan asianmukaisesti varmistaa, että ehdokas tai tarjoaja on oikeustoimikelpoinen ja että hänellä on riittävät rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa tehtävänä oleva hankintasopimus. Kaikkien vaatimusten on liityttävä hankinnan kohteeseen ja oltava oikeassa suhteessa siihen.
2.   Ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuden osalta hankintaviranomaiset voivat vaatia, että talouden toimijat on merkitty johonkin niiden sijoittautumisjäsenvaltiossa pidettävään ammatti- tai kaupparekisteriin liitteessä XI kuvatun mukaisesti tai että ne täyttävät kaikki muut mainitussa liitteessä vahvistetut vaatimukset.
Jos talouden toimijoilla on palveluja koskevissa hankintamenettelyissä oltava erityinen lupa tai jos niiden on oltava tietyn organisaation jäseniä voidakseen suorittaa kyseistä palvelua alkuperämaassaan, hankintaviranomainen voi vaatia niitä osoittamaan, että niillä on kyseinen lupa tai jäsenyys.
– –
4.   Teknisen ja ammatillisen pätevyyden osalta hankintaviranomaiset voivat asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että talouden toimijoilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi asianmukaisia laatuvaatimuksia noudattaen.
Hankintaviranomaiset voivat vaatia erityisesti, että talouden toimijoilla on riittävästi kokemusta, mikä on osoitettava viittaamalla tarpeen mukaan aikaisemmin toteutettuihin sopimuksiin. – –
– –
5.   Hankintaviranomaisten on ilmoitettava vaaditut osallistumisperusteet, jotka voidaan hankintailmoituksessa tai kiinnostuksen vahvistamispyynnössä ilmaista suorituskyvyn vähimmäisvaatimuksina ja asianmukaisena näyttönä niiden täyttymisestä.”
Saman direktiivin 63 artiklan otsikko on ”Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttäminen”, ja mainitun artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Niiden perusteiden osalta, jotka liittyvät 58 artiklan 3 kohdan mukaisesti vahvistettuun taloudelliseen tilanteeseen ja rahoitusasemaan ja 58 artiklan 4 kohdan mukaisesti vahvistettuun tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen, talouden toimija voi tarkoituksenmukaisissa tapauksissa yksittäistä sopimusta varten käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Niiden perusteiden osalta, jotka liittyvät liitteessä XII olevan II osan f alakohdassa vahvistettuun koulutukseen ja ammatilliseen pätevyyteen tai asiaankuuluvaan ammatilliseen kokemukseen, talouden toimijat voivat kuitenkin käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja vain, jos kyseiset yksiköt suorittavat rakennusurakoita tai palveluja, joissa tällaisia voimavaroja vaaditaan. Jos talouden toimija haluaa käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja, sen on osoitettava hankintaviranomaiselle, että sillä on käytettävissään tarvittavat voimavarat, esittämällä esimerkiksi näiden yksiköiden asiasta antama sitoumus.
Hankintaviranomaisen on 59, 60 ja 61 artiklan mukaisesti tarkistettava, täyttävätkö yksiköt, joiden voimavaroja talouden toimija aikoo käyttää, asiaankuuluvat valintaperusteet, ja onko olemassa perusteita 57 artiklan mukaiselle poissulkemiselle. Hankintaviranomaisen on vaadittava, että talouden toimija korvaa yksikön, joka ei täytä asiaankuuluvia valintaperusteita tai jonka osalta on olemassa pakollisia poissulkemisperusteita. Hankintaviranomainen voi vaatia tai jäsenvaltio voi vaatia sitä vaatimaan, että talouden toimija korvaa yksikön, jonka osalta on olemassa muita kuin pakollisia poissulkemisperusteita.
Jos talouden toimija käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja taloudellista tilannetta ja rahoitusasemaa koskevien perusteiden täyttämiseksi, hankintaviranomainen voi vaatia, että talouden toimija ja kyseiset muut yksiköt ovat yhdessä vastuussa hankintasopimuksen toteuttamisesta.
Edellä 19 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu talouden toimijoiden ryhmittymä voi samoin edellytyksin käyttää hyväksi ryhmittymään osallistuvien toimijoiden tai muiden yksiköiden voimavaroja.”
Direktiivin 2014/24 67 artiklan otsikko on ”Hankintasopimuksen tekoperusteet”, ja kyseisen artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintasopimuksen tekoperusteiden on katsottava liittyvän hankinnan kohteeseen, jos ne liittyvät sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavaroihin tai palveluihin miltä tahansa osin ja missä tahansa niiden elinkaaren vaiheessa, mukaan lukien tekijät, jotka ovat osana
a)
kyseisten rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen tiettyä tuotanto-, suorittamis- tai kaupankäyntiprosessia tai
b)
tiettyä prosessia niiden elinkaaren jossakin muussa vaiheessa,
silloinkin, kun kyseiset tekijät eivät kuulu niihin fyysisenä osana.”
Kyseisen direktiivin 70 artiklassa, jonka otsikko on ”Hankintasopimusten toteuttamisen ehdot”, säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaiset voivat vahvistaa hankintasopimuksen toteuttamista koskevia erityisehtoja, jos ne liittyvät hankinnan kohteeseen 67 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla ja jos niistä ilmoitetaan tarjouskilpailukutsussa tai hankinta-asiakirjoissa. Näihin ehtoihin voi kuulua taloudellisia tai sosiaalisia taikka innovointiin, ympäristöön tai työllisyyteen liittyviä näkökohtia.”
Romanian oikeus
Laki nro 101/2016
Julkisia ja toimialakohtaisia hankintoja sekä rakennusurakoita ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyä koskevista oikeussuojakeinoista ja muutoksenhausta sekä kansallisen riidanratkaisuneuvoston järjestäytymisestä ja toiminnasta 19.5.2016 annetun lain nro 101/2016 (Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor; Monitorul Oficial al României, I osa, nro 393, 23.5.2016), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiassa (jäljempänä laki nro 101/2016), 2 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Henkilö, joka katsoo, että jotakin hänen oikeuttaan tai oikeutettua etuaan on loukattu hankintaviranomaisen toimella tai sillä, että hakemusta ei ole ratkaistu laissa säädetyssä määräajassa, voi vaatia hallinnollisessa menettelyssä tai lainkäyttömenettelyssä toimen kumoamista, hankintaviranomaisen velvoittamista toteuttamaan toimi tai korjaavia toimenpiteitä taikka väitetyn oikeuden tai oikeutetun edun tunnustamista.”
Kyseisen lain 4 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Riidan ratkaisemiseksi henkilö, joka katsoo kärsineensä vahinkoa, voi kääntyä
a)
hallinnollisessa menettelyssä tai lainkäyttömenettelyssä riidanratkaisuneuvoston puoleen
b)
tai lainkäyttömenettelyssä tuomioistuimen puoleen.”
Mainitun lain 15 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Riidanratkaisumenettelyssä on noudatettava laillisuuden, tarkoituksenmukaisuuden, kontradiktorisen menettelyn, puolustautumisoikeuksien takaamisen, puolueettomuuden sekä hallinnollisen toiminnan ja lainkäyttötoiminnan riippumattomuuden periaatteita.”
Saman lain 28 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Neuvoston päätös sitoo asian osapuolia.”
Lain nro 101/2016 37 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Kansallinen riidanratkaisuneuvosto – – on riippumaton elin, joka harjoittaa hallinnollista ja lainkäyttötoimintaa.
– –
3.   Neuvostoa sitoo sen toiminnassa ainoastaan laki, ja sen täysistunnot ovat laillisesti koolle kutsuttuja, kun neuvoston jäsenten enemmistö on läsnä.
4.   Neuvosto tekee päätöksensä riippumattomana, eikä se ole toiminnassaan alisteinen millekään julkiselle viranomaiselle tai laitokselle.”
Kyseisen lain 44 §:n 4 momentissa säädetään seuraavaa:
”Neuvosto käyttää toimivaltaansa ottaen asianmukaisesti huomioon jäsentensä riippumattomuuden ja virassapysymisoikeuden periaatteet.”
Mainitun lain 45 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Neuvoston jäsenet valitaan kilpailumenettelyllä ja heidät nimitetään pääministerin päätöksellä laissa säädetyin edellytyksin.
2.   Neuvoston jäsenet valitaan ammatillisen pätevyyden ja hyvän maineen perusteella. Hakijoilla on oltava [suoritetut] korkeakouluopinnot, kymmenen vuoden työkokemus oikeudellisella, taloudellisella tai teknisellä alalla ja vähintään kolmen vuoden kokemus julkisten hankintojen alalta.
– –
4.   Neuvoston puheenjohtaja tekee pääministerille ehdotukset neuvoston jäsenten nimittämiseksi niiden hakijoiden osalta, jotka on hyväksytty kilpailuun.”
Kyseisen lain 47 §:n 1–3 momentissa säädetään seuraavaa:
”1.   Neuvoston jäseniä kielletään
a)
harjoittamasta kaupallista toimintaa suoraan tai välikäsien kautta
b)
toimimasta siviiliyhtiöiden ja yhtiöistä annetun lain nro 31/1990 [(Legea societăților nr. 31/1990)], sellaisena kuin se on muutettuna ja täydennettynä, soveltamisalaan kuuluvien yhtiöiden, mukaan lukien pankit ja muut luottolaitokset, vakuutusyhtiöt, kansalliset yhtiöt, kotimaiset yhtiöt tai itsenäiset säännellyt yhtiöt, johto-, hallinto- ja valvontaelinten jäseninä
c)
toimimasta taloudellisen eturyhmittymän jäseninä
d)
toimimasta poliittisen puolueen jäseninä ja harjoittamasta poliittista toimintaa tai osallistumasta tällaiseen toimintaan
e)
harjoittamasta mitään julkista tai yksityistä tehtävää/toimintaa, lukuun ottamatta opetustehtäviä korkea-asteen koulutuksessa ja kirjallisuuden ja taiteen luomista
f)
harjoittamasta muuta ammatillista toimintaa tai konsultointitoimintaa.
2.   Neuvoston jäsenten on annettava varallisuuttaan ja sidonnaisuuksiaan koskevat ilmoitukset – –
3.   Neuvoston jäsenet eivät saa osallistua muutoksenhaun ratkaisemiseen, jos he ovat jossakin jäljempänä luetelluista tilanteista, sillä uhalla, että tehty päätös julistetaan mitättömäksi
a)
kun heillä, heidän puolisollaan tai suoraan ylenevässä tai alenevassa polvessa olevilla sukulaisillaan on intressi riidan lopputulokseen tai kun he ovat jommankumman osapuolen puolisoita, sukulaisia tai lankoja neljänteen asteeseen saakka
b)
kun heidän ja jonkin osapuolen välillä on ollut vireillä rikosoikeudenkäynti viiden vuoden aikana ennen asian ratkaisemista
c)
kun he ovat julkisesti lausuneet asiasta, jota he ovat ratkaisemassa
d)
kun heidän todetaan vastaanottaneen joltakin osapuolelta aineellisia hyödykkeitä tai lupauksia aineellisista hyödykkeistä tai muista eduista.”
Lain nro 101/2016 48 bis §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Neuvoston jäsenten tekemien kurinpitorikkomusten toteaminen kuuluu neuvoston yhteyteen perustettavalle kurinpitolautakunnalle.
2.   Kurinpitolautakunnassa on kolme jäsentä, joista yhden nimittää neuvoston puheenjohtaja, yhden valitsevat neuvoston jäsenet yksinkertaisella enemmistöllä ja yksi on julkishallinnon virkamiehiä edustavan kansallisen viraston edustaja.
3.   Kurinpitovaliokunnan ehdotuksesta kurinpitoseuraamuksista määrää neuvoston puheenjohtaja, lukuun ottamatta viraltapanoa, josta määrää se henkilö, jolla on laillinen toimivalta nimittää kyseiseen virkaan.”
Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin (kansallinen riidanratkaisuneuvosto, Romania) työjärjestys
Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin työjärjestyksen 39 §:n 1 momentissa määrätään kurinpitoseuraamuksista, joita voidaan määrätä, kun virkamies syyllistyy kurinpitorikkomukseen esimerkiksi hallintolaista 3.7.2019 annetun kiireellisen asetuksen nro 57/2019 (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 57/2019 privind Codul administrativ; Monitorul Oficial al României, osa I, nro 555, 5.7.2019; jäljempänä hallintolaki) mukaisesti.
Hallintolaki
Hallintolain 492 §:ssä, jonka otsikkona on ”Hallinnollinen kurinpitovastuu”, säädetään seuraavaa:
”1.   Se, että virkamies tahallaan tai tuottamuksesta rikkoo virkaansa kuuluvia velvollisuuksia ja laissa säädettyjä ammatillista ja yleisten käyttäytymissääntöjen mukaista käyttäytymistä koskevia sääntöjä, merkitsee kurinpitovirhettä ja johtaa virkamiehen hallinnolliseen kurinpitovastuuseen.
2   Seuraavia tekoja pidetään kurinpitorikkomuksina:
a)
järjestelmälliset viivästykset virkatehtävien hoidossa
b)
toistuvat laiminlyönnit virkatehtävien hoidossa
c)
oikeudeton poissaolo töistä
d)
työaikojen noudattamatta jättäminen
e)
toiminta tai vaatimus hakemusten käsittelystä lakisääteisen kehyksen ulkopuolella
f)
salassapitovelvollisuuden tai luottamuksellisena pitämistä koskevan velvollisuuden laiminlyönti luonteeltaan salaisten tai luottamuksellisten tehtävien osalta
g)
mielenilmaisut, jotka loukkaavat virkavallan tai sen julkisen laitoksen arvokkuutta, jossa virkamies harjoittaa tehtäviään
h)
poliittisen toiminnan harjoittaminen työaikana
i)
perusteeton kieltäytyminen hoitamasta virkatehtäviään
j)
perusteeton kieltäytyminen lakisääteisistä työterveystarkastuksista ja lääkärintarkastuksista työterveyslääkärin suositusten mukaisesti
k)
virkamiesten velvollisuuksia ja heitä koskevia kieltoja koskevien muiden säännösten kuin eturistiriitoja ja esteellisyyttä koskevien säännösten rikkominen
l)
esteellisyyttä koskevien säännösten rikkominen, jos virkamies ei toimi esteellisyyden poistamiseksi 15 kalenteripäivän kuluessa esteellisyyden syntymisestä
m)
eturistiriitoja koskevien säännösten rikkominen
n)
muut teot, jotka säädetään kurinpitorikkomuksiksi julkishallintoa ja virkamiehiä koskevissa tai heihin sovellettavissa säädöksissä.
3.   Kurinpitoseuraamuksia ovat
– –
f)
tehtävästä vapauttaminen.
4.   Edellä 2 momentissa tarkoitetuista kurinpitorikkomuksista voidaan määrätä seuraavat kurinpitoseuraamukset:
a)
jokin 3 momentin a tai b kohdassa tarkoitetuista kurinpitoseuraamuksista 2 momentin a, b ja d kohdassa tarkoitetuista kurinpitorikkomuksista
b)
jokin 3 momentin b–f kohdassa tarkoitetuista kurinpitoseuraamuksista 2 momentin c kohdassa tarkoitetuista kurinpitorikkomuksista
c)
jokin 3 momentin c–f kohdassa tarkoitetuista kurinpitoseuraamuksista 2 momentin e–h kohdassa tarkoitetuista kurinpitorikkomuksista
d)
jokin 3 momentissa tarkoitetuista kurinpitoseuraamuksista 2 momentin i–k ja m kohdassa tarkoitetuista kurinpitorikkomuksista
e)
3 momentin f kohdassa tarkoitettu kurinpitoseuraamus 520 §:ssä säädetyin edellytyksin 2 momentin l kohdassa tarkoitetuista kurinpitorikkomuksista
f)
jokin 3 momentissa tarkoitetuista kurinpitoseuraamuksista 2 momentin n kohdassa tarkoitetuista kurinpitorikkomuksista.
– –
6.   Määritettäessä kurinpitoseuraamusta 4 momentin säännösten mukaisesti on otettava huomioon kurinpitorikkomuksen syyt ja vakavuus, olosuhteet, joissa se on tehty, syyllisyyden aste ja rikkomuksen seuraukset, virkamiehen yleinen käyttäytyminen palvelusaikana sekä se, onko virkamiehelle aiemmin määrätty muita kurinpitoseuraamuksia, joita ei ole peruutettu tässä laissa säädetyin edellytyksin.
– –”
Hallintolain 568 §:n 2 momentissa säädetään seuraavaa:
”Hallinnollinen kurinpitovastuu vahvistetaan kontradiktorisen menettelyn periaatetta ja puolustautumisoikeuksia kunnioittaen, ja se kuuluu hallintotuomioistuinten valvonnan piiriin laissa säädetyin edellytyksin.”
Julkisista hankinnoista annettu laki
Julkisista hankinnoista 19.5.2016 annetun lain nro 98/2016 (Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice; Monitorul Oficial al României, osa I, nro 390, 23.5.2016; jäljempänä julkisista hankinnoista annettu laki) 3 §:n w ja yy kohdassa säädetään seuraavaa:
”w)
tavarantoimittaja – yksikkö, joka asettaa tuotteita urakoitsijan saataville, mukaan lukien mahdolliset asennus- tai sijoittamispalvelut, tai tarjoaa palveluja urakoitsijalle, joka ei ole alihankkija
– –
yy)
alihankkija – talouden toimija, joka ei ole julkisia hankintoja koskevan sopimuksen osapuoli ja joka toteuttaa ja/tai toimittaa tiettyjä rakennusurakan tai rakennushankkeen osia tai suorittaa julkisia hankintoja koskevan sopimuksen kohteeseen kuuluvia toimintoja ja joka on vastuussa urakoitsijaan nähden kaikkien tätä varten tarvittavien toimien organisoinnista ja toteuttamisesta.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Julkisen hankintamenettelyn, joka koski hanketta ”Teknis-taloudellisen asiakirja-aineiston laatiminen – toteutettavuustutkimus ja tekninen hanke – koskien seuraavaa investointia: Timișoarassa sijaitsevan Traian Vuian kansainvälisen lentoaseman ja A1-moottoritien yhdistävän tieosuuden rakentaminen”, osalta järjestetyn tarjouspyyntömenettelyn yhteydessä Timișin maakunta, joka oli hankintaviranomainen, sijoitti 6.4.2021 NV Constructin neljännelle sijalle.
NV Construct saattoi 16.4.2021 asian ennakkoratkaisua pyytäneen elimen eli Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilorin käsiteltäväksi ja vaati kolmen sen edelle sijoitetun tarjoajan hylkäämistä ja niiden tekemien tarjousten uudelleenarviointia.
NV Construct väittää, etteivät kyseiset kolme tarjoajaa ole noudattaneet tiettyjä vaatimuksia, joita ei sinänsä mainittu hankinta-asiakirjoissa mutta jotka oli täytettävä sellaisten erityislakien perusteella, joilla säännellään eri toimia, jotka on suoritettava tai on mahdollisesti suoritettava hankinnan toteuttamisen aikana. NV Constructin mukaan hankintaviranomaisen olisi näin ollen pitänyt varmistaa, että tarjoajat tai niiden alihankkijat olivat Autoritatea Feroviară Românăn (Romanian rautatieviranomainen) valtuuttamia ja hyväksymiä. NV Construct toteaa myös, että koska tarjouskilpailun voittaja aikoi käyttää hyväkseen muiden yksiköiden voimavaroja sopimuksen toteuttamiseksi, sen olisi julkisista hankinnoista annetun lain 3 §:n 1 momentin yy kohdan noudattamiseksi välttämättä pitänyt käyttää alihankkijoita muiden yhteistyömuotojen sijaan. Mainittu yritys toteaa myös, että alihankkija olisi pitänyt nimetä toimen ”Palvelut asiakirjojen laatimiseksi pakkolunastettujen maa-alueiden [kesannoinnin] ja käyttötarkoituksen muutoksen ilmoittamista ja hyväksymistä varten” osalta, vaikka ei olekaan selvää, että tällaisia palveluja tarvitaan, koska hankinta-asiakirjoissa todetaan, että kyseinen toimi on suoritettava ”vain tarvittaessa”.
Hankintaviranomainen ja tarjouskilpailun voittaja väittävät puolestaan, ettei hankinta-asiakirjoissa ole mitään mainintaa siitä, että tarjouksessa olisi mainittava ainoastaan Romanian rautatieviranomaisen ja Asociația Națională a Evaluatorilor Autorizați din Românian (hyväksyttyjen arvioijien kansallinen yhdistys) hyväksymät toimijat. Hankintaviranomainen toteaa lisäksi, että tarjousten jättöhetkellä ei ole mahdollista tietää, onko tarpeen käyttää palveluja, jotka liittyvät pakkolunastetun maan kesannointia koskevien asiakirjojen laatimiseen ja maaperätutkimuksen laatimiseen. Tästä syystä tarjouskilpailun voittaja ilmoitti tarjouksessaan, että se laatii asiakirjat itse ja ”vain tarvittaessa”. Lisäksi se, ettei se maininnut alusta alkaen aikomuksestaan teettää nämä palvelut alihankintana, ei aiheuta vaikeuksia, koska se saattoi hankkia uusia alihankkijoita sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen. Hankintaviranomainen toteaa myös, että hyväksyttyjen arvioijien kansallisen yhdistyksen asiantuntijoita oli nimetty ja että nämä olivat tehneet käytettävissä oloa koskevia ilmoituksia.
Ennakkoratkaisua pyytänyt elin toteaa aluksi, että kyseisen palvelujen hankintaa koskevan hankinnan arvoksi on arvioitu 1970967 Romanian leuta (RON) (n. 421553 euroa), joten arvo ylittää direktiivin 2014/24 soveltamisen kynnysarvon.
Kyseinen elin korostaa, että Romanian tuomioistuimet ovat eri mieltä siitä, voiko hankintaviranomainen sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle talouden toimijan, jonka tarjous ei täytä tiettyyn ammattiin sovellettavasta lainsäädännöstä johtuvaa velvollisuutta, kun kyseiselle toimijalle ei edes anneta mahdollisuutta korjata tarjoustaan ja kun kyseistä velvollisuutta ei ole nimenomaisesti mainittu kyseistä hankintaa koskevissa asiakirjoissa.
Ennakkoratkaisua pyytäneen elimen mukaan nyt käsiteltävä asia tarjoaa tilaisuuden selvittää yhtäältä, onko katsottava, että kutakin hankinnan kohteena olevaa toimintaa koskevat erityissäännökset täydentävät hankinta-asiakirjoja riippumatta siitä, kuinka merkittäviä kyseiset toiminnot ovat hankinnan kannalta, ja toisaalta, onko tarjoajien välttämättä ilmoitettava tarjouksessaan sen hylkäämisen uhalla alihankkijat, joiden suoritettavaksi ne antavat toiminnot, joilla ei ole huomattavaa merkitystä mainitun hankinnan osalta.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor toteaa, että muun muassa 2.6.2016 annetusta tuomiosta Pizzo (
C-27/15
,
EU:C:2016:404
) seuraa, ettei talouden toimijaa voida sulkea hankintamenettelyn ulkopuolelle sillä perusteella, ettei se ole noudattanut sellaisia vaatimuksia, joista ei ole määrätty hankinta-asiakirjoissa.
Ennakkoratkaisua pyytänyt elin toteaa pääasian osalta, että säännöt, jotka koskevat rautatieinfrastruktuurin rakentamista, nykyaikaistamista, kunnossapitoa ja korjaamista ja joita ei mainita hankinta-asiakirjoissa, sitovat tarjouskilpailun voittajaa vasta kyseisen hankintasopimuksen toteuttamisvaiheessa. Se huomauttaa myös, että sellaisten talouden toimijoiden määrä, jotka on hyväksytty tiettyjen kyseiseen hankintasopimukseen liittyvien toimintojen osalta, on rajallinen. Näin ollen velvollisuus nimetä ne alihankkijoiksi vähentäisi huomattavasti kilpailua ja lisäisi samalla pääasiassa kyseessä olevan tarjouspyyntömenettelyn osallistujien hallinnollista taakkaa, mikä voi olla suhteellisuusperiaatteen vastaista. Ennakkoratkaisua pyytänyt elin pohtii näin ollen, onko tarpeen vaatia tarjoajilta järjestelmällisesti sitä, että ne nimeävät mahdolliset alihankkijansa tarjouksen jättöhetkellä, riippumatta siitä, kuinka merkittäviä kyseisten alihankkijoiden suoritettaviksi annettavat toiminnot mainitun hankinnan kannalta ovat, missä vaiheessa kyseiset alihankkijat osallistuvat hankintasopimuksen toteuttamiseen tai kuinka todennäköisesti niitä käytetään.
Ennakkoratkaisua pyytäneen elimen mukaan hankinta-asiakirjoja ei myöskään voida täydentää perusteilla, joiden sitovuus perustuu erityislakeihin, jotka eivät ole relevantteja julkisten hankintojen kannalta. Kyseinen elin toteaa, että hankinta-asiakirjojen automaattinen täydentäminen tällaisilla perusteilla olisi suhteellisuusperiaatteen vastaista ja kyseenalaistaisi sen harkintavallan, joka hankintaviranomaiselle direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 kohdan toisessa alakohdassa annetaan valintaperusteiden vahvistamisen osalta.
Ennakkoratkaisua pyytänyt elin toteaa myös, että vahinkoa kärsineet toimijat voivat mahdollisten muutoksenhakujen yhteydessä riitauttaa ainoastaan liian rajoittaviksi katsotut hankinta-asiakirjat, voimatta väittää, että asiakirjat ovat liian sallivia ja että niiden olisi sisällettävä sellaisia lisäperusteita, jotka voisivat rajoittaa muiden toimijoiden osallistumista kyseiseen menettelyyn.
Ennakkoratkaisua pyytänyt elin toteaa lisäksi, että huonommin sijoittautuneet talouden toimijat eivät voi riitauttaa hankinta-asiakirjoissa vahvistettujen vaatimusten mukaisesti suoritettua tarjousten arviointia. Niiden on päinvastoin osoitettava, ettei arviointi ole kyseisten asiakirjojen mukainen siten, että avoimuusperiaatetta on rikottu.
Ennakkoratkaisua pyytänyt elin toteaa lopuksi, että alihankinnan edellyttäminen ainoana tapana harjoittaa tiettyä toimintaa on ristiriidassa sopimusvapauden, talouden toimijoiden järjestäytymisoikeuden ja direktiivin 2014/24 63 artiklan kanssa. Mainittu elin huomauttaa, että koska kyseisestä 63 artiklasta nimittäin seuraa, että sitoumuksen esittäminen on riittävä osoitus valintaperusteiden noudattamisesta, käytettävissä oloa koskevan ilmoituksen olisi sitä suuremmallakin syyllä oltava riittävä silloin kun tällaisten perusteiden noudattamista ei vaadita sellaisten toimintojen osalta, joilla on kyseisen hankinnan kannalta vähäisempi merkitys.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor on tässä tilanteessa päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko direktiivin [2014/24] 58 artiklan säännöksiä, suhteellisuusperiaatetta ja vastuuperiaatetta tulkittava siten, että hankintaviranomaisella on oikeus vahvistaa teknistä pätevyyttä koskevat arviointiperusteet eli arvioida, onko hankinta-asiakirjoihin sisällytettävä tai jätettävä sisällyttämättä teknistä ja ammatillista pätevyyttä sekä erityislakien edellyttämää kykyä harjoittaa kyseistä teknistä ja ammatillista toimintaa koskevia perusteita, kun kyse on vähäisen painoarvon omaavista toiminnoista kyseisen hankintasopimuksen yhteydessä?
2)
Ovatko avoimuusperiaate ja suhteellisuusperiaate esteenä sille, että tarjouspyyntöasiakirjoihin sisällytetään automaattisesti kelpoisuusperusteita, jotka perustuvat hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettaviin erityissäännöksiin, joista ei ole määrätty hankinta-asiakirjoissa, ja joita hankintaviranomainen on päättänyt olla vaatimatta taloudellisilta toimijoilta?
3)
a)
Ovatko direktiivin [2014/429] 63 artikla ja suhteellisuusperiaate esteenä sille, että tarjoaja, joka ei ole nimennyt toimijaa alihankkijaksi osoittaakseen, että tietyt teknistä ja ammatillista pätevyyttä sekä kykyä harjoittaa kyseistä teknistä ja ammatillista toimintaa koskevat perusteet, jotka perustuvat sellaisiin erityisiin lakeihin, joita ei ole mainittu hankinta-asiakirjoissa, täyttyvät, suljetaan hankintamenettelyn ulkopuolelle, jos kyseinen tarjoaja on valinnut jonkin muun sopimusmuodon asiantuntijoiden sisällyttämiseksi hankintasopimukseen, eli tavara- tai palveluhankintasopimukseen, tai jos se on toimittanut näiden antaman ilmoituksen käytettävissä olosta?
b)
Onko talouden toimijalla oikeus määrätä organisaatiostaan ja sopimussuhteista konsernin sisällä ja onko olemassa mahdollisuus sisällyttää hankintasopimukseen myös muita tavarantoimittajia / palvelujen suorittajia kuin niitä, joiden voimavarojen perusteella tarjoaja pyrkii osoittamaan relevanttien perusteiden täyttymisen?”
Ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottaminen
Aluksi on tarkistettava, voidaanko Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiiloria pitää SEUT 267 artiklassa tarkoitettuna kansallisena tuomioistuimena.
On nimittäin todettava, että vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt elin esittää, että unionin tuomioistuin on 17.10.2018 antamassaan määräyksessä Beny Alex (
C‑353/18
, ei julkaistu,
EU:C:2018:829
) vahvistanut, että sillä on tällainen asema, unionin tuomioistuin on kyseisessä määräyksessä ainoastaan jättänyt tutkimatta kyseisen elimen esittämän ennakkoratkaisupyynnön sillä perusteella, että pyynnön tutkittavaksi ottamisen edellytykset unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 53 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla selvästi puuttuivat, luokittelematta kuitenkaan kyseistä elintä SEUT 267 artiklassa tarkoitetuksi kansalliseksi tuomioistuimeksi.
Kuten unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, arvioitaessa sitä, onko kyseinen ennakkoratkaisua pyytänyt elin SEUT 267 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin – mikä on yksinomaan unionin oikeuden perusteella ratkaistava kysymys –, unionin tuomioistuin ottaa huomioon useita tekijöitä, joita ovat muun muassa elimen lakisääteisyys, pysyvyys, sen tuomiovallan pakottavuus, menettelyn kontradiktorisuus, toiminta oikeussääntöjen soveltajana ja riippumattomuus (ks. vastaavasti tuomio 30.6.1966, Vaassen-Göbbels,
61/65
,
EU:C:1966:39
, s. 395 ja tuomio 21.1.2020, Banco de Santander,
C-274/14
,
EU:C:2020:17
,
kohta).
Kun otetaan huomioon tiedot, jotka Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor on 6.7.2022 toimittanut unionin tuomioistuimelle vastauksena pyyntöön, jonka unionin tuomioistuin lähetti sille 16.5.2022, ei ole mitään syytä epäillä, täyttääkö kyseinen elin kriteerit, jotka koskevat sen lakisääteisyyttä, pysyvyyttä, sen menettelyn kontradiktorista luonnetta ja sitä, että kyseinen elin soveltaa oikeussääntöjä. Esille tulee sitä vastoin kysymys siitä, täyttääkö kyseinen elin kriteerit, jotka koskevat yhtäältä sen tuomiovallan pakottavuutta ja toisaalta sen riippumattomuutta.
Siltä osin kuin on ensinnäkin kyse ennakkoratkaisua pyytäneen elimen tuomiovallan pakottavuudesta, lain nro 101/2016 4 §:n 1 momentista, luettuna yhdessä kyseisen lain 2 §:n 1 momentin kanssa, seuraa toki, että jokainen, joka katsoo, että hankintaviranomaisen toimi tai laiminlyönti on loukannut jotakin hänen oikeuttaan tai oikeutettua etuaan, voi kääntyä joko hallinnollisessa menettelyssä tai lainkäyttömenettelyssä Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin puoleen tai lainkäyttömenettelyssä sellaisen tuomioistuimen puoleen, jossa on hallinto-oikeudellisia riita-asioita käsittelevä osasto. Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevasta aineistosta ilmenee, että Romanian lainsäätäjä on direktiivin 89/665, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66, 2 artiklan 9 kohdan täytäntöön panemiseksi päättänyt antaa tällaisten oikeusriitojen käsittelyä koskevan toimivallan samanaikaisesti yhtäältä ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle elimelle ja toisaalta tuomioistuimille, joissa on hallinto-oikeudellisia riita-asioita käsittelevä osasto.
Näin ollen on todettava, että Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin, jonka toimivalta ei ole riippuvainen asianosaisten sopimuksesta, ratkaisut sitovat asianosaisia (ks. analogisesti tuomio 6.10.2015, Consorci Sanitari del Maresme,
C-203/14
,
EU:C:2015:664
,
kohta).
Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor täyttää näin ollen tuomiovaltansa pakottavuutta koskevan kriteerin.
Siltä osin kuin on toiseksi kyse riippumattomuutta koskevasta kriteeristä, kyseisen kansallisten tuomioistuinten riippumattomuutta koskevan periaatteen ulkoinen osatekijä edellyttää, että asianomainen elin huolehtii tehtävistään itsenäisesti olematta missään hierarkkisessa tai alisteisessa suhteessa mihinkään tahoon ja ottamatta vastaan määräyksiä tai ohjeita miltään taholta. Tältä osin on ensisijaisen tärkeää varmistaa asianomaisen elimen jäsenten erottamattomuus siten, että tapaukset, joissa tämän elimen jäsenet voidaan erottaa, määritetään erityisessä säännöstössä nimenomaisilla lainsäädännön säännöksillä, joissa taataan paremmat takeet kuin hallinto-oikeuden ja työoikeuden yleisissä säännöissä, joita sovelletaan väärinkäytöstä ilmaisevan erottamisen tapauksessa (ks. vastaavasti tuomio 21.1.2020, Banco de Santander,
C-274/14
,
EU:C:2020:17
,
–
kohta).
Kansallisten tuomioistuinten riippumattomuuden periaatteen sisäinen osatekijä puolestaan liittyy puolueettomuuden käsitteeseen ja merkitsee sitä, että elin ylläpitää yhtäläistä etäisyyttä oikeusriidan asianosaisiin ja siihen, mitkä ovat heidän intressinsä oikeusriidan kohteeseen nähden. Riippumattomuuden käsite merkitsee näin ollen ennen kaikkea sitä, että asianomainen elin on ulkopuolinen siihen viranomaiseen nähden, joka on tehnyt päätöksen, johon on haettu muutosta (ks. vastaavasti tuomio 21.1.2020, Banco de Santander,
C-274/14
,
EU:C:2020:17
,
ja
kohta).
Nämä riippumattomuuden ja puolueettomuuden takeet edellyttävät sellaisten sääntöjen olemassaoloa, jotka koskevat muun muassa elimen kokoonpanoa ja sen jäsenten nimitystä ja toimikauden kestoa sekä perusteita, jotka koskevat elimen jäsenten pidättymistä päätöksenteosta, jääviyttä ja erottamista, ja joiden perusteella yksityisten oikeussubjektien perustellut epäilyt siltä osin, onko kyseinen elin täysin ulkopuolisen vaikutusvallan ulottumattomissa, ja siltä osin, onko se täysin puolueeton vastakkain oleviin intresseihin nähden, voidaan sivuuttaa (tuomio 21.1.2020, Banco de Santander,
C-274/14
,
EU:C:2020:17
,
kohta).
Nyt käsiteltävän asian osalta on todettava, että – kuten unionin tuomioistuimen käytettävissä olevista tiedoista ilmenee – laissa nro 101/2016 korostetaan useaan otteeseen Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin riippumattomuuden ulkoista osatekijää. Kyseisen lain 37 §:n 1, 3 ja 4 momentissa nimittäin säädetään, että se ”on riippumaton elin, jolla on hallinnollista toimintaa ja lainkäyttötoimintaa”, että sitä ”sitoo sen toiminnassa ainoastaan laki” ja että se ”tekee päätöksensä riippumattomana, eikä se ole alisteinen millekään julkiselle viranomaiselle tai laitokselle”. Mainitun lain 15 §:n 1 momentista ilmenee myös, että riidanratkaisumenettelyssä noudatetaan muun muassa hallinnollisen toiminnan ja lainkäyttötoiminnan riippumattomuuden periaatetta. Saman lain 44 §:n 4 momentissa säädetään vastaavasti, että Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ”käyttää toimivaltaansa ottaen asianmukaisesti huomioon jäsentensä riippumattomuuden ja virassapysymisoikeuden periaatteet”.
Siltä osin kuin on kyse mainitun elimen jäsenten nimittämisestä, lain nro 101/2016 45 §:stä ilmenee, että kyseiset jäsenet valitaan kilpailumenettelyä käyttäen ammatillisen soveltuvuuden ja hyvämaineisuuden perusteella sellaisten hakijoiden joukosta, joilla on korkeakoulututkinto ja kymmenen vuoden työkokemus kyseisessä pykälässä tarkoitetuilta aloilta sekä vähintään kolmen vuoden kokemus julkisten hankintojen alalta. Heidät nimitetään kyseiseen kilpailumenettelyyn hyväksyttyjen ehdokkaiden joukosta pääministerin päätöksellä kyseisen elimen puheenjohtajan ehdotuksesta.
Lain nro 101/2016 48 bis §:stä ilmenee lisäksi, että ennakkoratkaisupyynnön esittäneen elimen jäsenten tekemät kurinpitorikkomukset voidaan todeta ainoastaan kyseisen elimen yhteyteen perustetussa kurinpitolautakunnassa. Kurinpitoseuraamuksista määrää kyseisen elimen puheenjohtaja kurinpitolautakunnan ehdotuksesta, lukuun ottamatta tehtävästä vapauttaminen, josta voi päättää ainoastaan mainitun elimen jäsenet nimittävä viranomainen, eli Romanian pääministeri.
Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin työjärjestyksen 39 §:n 1 momentissa määrätään lisäksi hallintolain 492 §:n 6 momentin mukaisesti oikeasuhteisten seuraamusten asteikosta.
Lopuksi on todettava, että se, että mainitussa 39 §:ssä viitataan hallintolakiin sellaisten tilanteiden yksilöimiseksi, joissa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin jäsen voidaan määrätä vapautettavaksi tehtävästään, on omiaan takaamaan oikeusvarmuuden noudattamisen.
Tällainen seuraamus voidaan määrätä Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin jäsenelle esimerkiksi siinä tapauksessa, että tämä ei kykene oikeuttamaan poissaoloaan työstä tai ei ole noudattanut salassapitovelvollisuutta tai eturistiriitoja koskevia sääntöjä. Tällaiset tilanteet, joita tarkoitetaan hallintolain 492 §:n 2 momentissa, luettuna yhdessä 492 §:n 4 momentin kanssa, vastaavat poikkeuksellisia tapauksia, joihin liittyy hyväksyttäviä ja pakottavia syitä, jotka oikeuttavat tällaisen toimenpiteen toteuttamisen suhteellisuusperiaatetta ja asianmukaisia menettelyjä noudattaen (ks. analogisesti tuomio 21.1.2020, Banco de Santander,
C-274/14
,
EU:C:2020:17
,
,
ja
kohta). Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin jäsenet nauttivat näin ollen toimikautensa ajan sellaisista virassa pysymistä koskevista takeista, joista voidaan poiketa vain laissa nimenomaisesti luetelluista syistä (ks. analogisesti tuomio 21.1.2020, Banco de Santander,
C-274/14
,
EU:C:2020:17
,
kohta).
On kuitenkin täsmennettävä, että virassapysymisoikeuden periaatetta, josta Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilorin jäsenet nauttivat lain nro 101/2016 44 §:n 4 momentin nojalla, on tulkittava tämän tuomion 44 kohdassa määritellyn riippumattomuuskriteerin – joka kansallisen elimen on täytettävä, jotta sitä voidaan pitää SEUT 267 artiklassa tarkoitettuna kansallisena tuomioistuimena – mukaisesti, jotta kyseinen periaate olisi yhteensopiva erottamattomuuden periaatteen kanssa.
On todettava myös, että tämän tuomion 40 kohdassa mainitussa vastauksessa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor on korostanut, että sen jäseniin sovelletaan samanlaisia esteellisyyksiä ja kieltoja kuin tuomareihin ja että sen jäsen voidaan erottaa vain vakavan kurinpitorikkomuksen tapauksessa. Siinä tapauksessa, että kyseisen elimen jäsenelle määrätään tällainen seuraamus, hänellä on lisäksi oikeus hakea siihen hallintolain 568 §:n 2 momentin mukaisesti muutosta hallintotuomioistuimissa.
Ennakkoratkaisua pyytänyt elin on myös ilmoittanut, ettei käytännössä yhtäkään neuvonantajaa ole erotettu sen jälkeen, kun kyseinen elin perustettiin vuonna 2006.
Siltä osin kuin on kyse SEUT 267 artiklassa tarkoitettujen kansallisten tuomioistuinten riippumattomuuden periaatteen sisäisestä osatekijästä, vaikuttaa siltä, että se taataan lain nro 101/2016 47 §:llä, jolla pyritään välttämään tilanteet, jotka voivat johtaa eturistiriitoihin. Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin jäsenet eivät näin ollen saa harjoittaa kaupallista toimintaa, toimia talouden toimijan päätöksentekoelimen jäseninä, osallistua poliittiseen toimintaan tai harjoittaa mitään julkista tai yksityistä ammattitoimintaa, korkeakoulujen opetustoimintaa lukuun ottamatta. Nämä esteellisyystilanteet ovat lisäksi samat kuin ne, jotka Romanian oikeuden mukaan koskevat tuomareita. Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilorin jäseniin sovelletaan lisäksi tämän lain 47 §:n 3 momentissa säädettyjä jääviysperusteita koskevia sääntöjä, joiden mukaan he eivät saa osallistua riidan ratkaisuun, sillä uhalla, että tehty päätös on mitätön, kun he ovat jossakin kyseisessä säännöksessä luetelluista tilanteista.
Kyseisen lain 15 §:n 1 momentista ilmenee lisäksi, että ennakkoratkaisua pyytäneen elimen riidanratkaisumenettelyssä noudatetaan muun muassa kontradiktorisen menettelyn, puolustautumisoikeuksien takaamisen ja puolueettomuuden periaatteita.
Kun edellä esitetyt näkökohdat otetaan huomioon, on todettava, että Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiiloria voidaan pitää SEUT 267 artiklassa tarkoitettuna kansallisena tuomioistuimena ja että nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö voidaan näin ollen ottaa tutkittavaksi.
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ensimmäinen kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään, onko direktiivin 2014/24 58 artiklaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 18 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa taattujen suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteiden kanssa, tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi asettaa valintaperusteiksi velvollisuuksia, jotka johtuvat sellaisiin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä, joita on mahdollisesti suoritettava julkisen hankintasopimuksen toteuttamisen yhteydessä ja joilla ei ole huomattavaa merkitystä.
Koska hankintaviranomaisella on parhaat edellytykset omien tarpeidensa arvioimiseen, unionin lainsäätäjä on myöntänyt hankintaviranomaiselle laajan harkintavallan valintaperusteiden määrittämisessä, mistä on erityisenä osoituksena verbin ”voida” toistuva käyttö direktiivin 2014/24 58 artiklassa. Näin ollen hankintaviranomaisella on kyseisen artiklan 1 kohdan mukaan tietty harkintavalta sen määrittäessä hankintamenettelyyn osallistumista koskevat vaatimukset, joiden se katsoo liittyvän hankinnan kohteeseen ja olevan oikeassa suhteessa siihen ja joilla voidaan asianmukaisesti varmistaa, että ehdokas tai tarjoaja on oikeustoimikelpoinen ja että sillä on riittävät rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet tehtävänä olevan hankintasopimuksen toteuttamiseen. Mainitun artiklan 4 kohdan mukaan hankintaviranomaisen on erityisesti arvioitava vapaasti ne osallistumisvaatimukset, joita se pitää omalta kannaltaan asianmukaisina erityisesti sen varmistamiseksi, että hankintasopimuksen toteuttamisessa noudatetaan sen asianmukaisina pitämiä laatuvaatimuksia (tuomio 31.3.2022, Smetna palata na Republika Bulgaria,
C‑195/21
,
EU:C:2022:239
,
kohta).
Tätä laajaa harkintavaltaa käyttäessään hankintaviranomainen voi päättää sisällyttää hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittuihin valintaperusteisiin velvollisuuksia, jotka johtuvat sellaisiin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä, joita on mahdollisesti suoritettava julkista hankintaa koskevan sopimuksen toteuttamisen yhteydessä ja joilla ei ole huomattavaa merkitystä.
Toisaalta hankintaviranomainen voi yhtä hyvin käyttää tätä laajaa harkintavaltaa siten, että se katsoo, ettei kyseisiä velvollisuuksia tarvitse sisällyttää valintaperusteisiin. Tällainen valinta voisi selittyä muun muassa sillä, ettei kyseisillä velvollisuuksilla ole huomattavaa merkitystä, tai sillä, että toimet, joihin kyseiset velvollisuudet liittyvät, tullaan ainoastaan mahdollisesti suorittamaan. Hankintaviranomainen voi myös halutessaan mainita samat velvollisuudet hankintasopimuksen toteuttamisen ehtoina siten, että ainoastaan tarjouskilpailun voittajan on täytettävä ne (ks. analogisesti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
,
ja
kohta).
Direktiivissä 2014/24 ei nimittäin suljeta pois sitä, että teknisiä määräyksiä voitaisiin samanaikaisesti pitää kyseisen direktiivin 58 artiklan 4 kohdan mukaisina tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvinä valintaperusteina, 42 artiklan mukaisina teknisinä eritelminä ja/tai 70 artiklan mukaisina hankintasopimusten toteuttamisen ehtoina (tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
,
kohta). Hankintaviranomainen voi vastaavasti päättää valita vain yhden näistä kelpoisuusvaatimuksista.
Hankintaviranomainen voi tältä osin direktiivin 2014/24 70 artiklan nojalla asettaa hankintasopimuksen toteuttamista koskevia erityisehtoja edellyttäen, että ne liittyvät kyseisen direktiivin 67 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuun hankintasopimuksen kohteeseen ja että ne ilmoitetaan tarjouspyynnössä tai hankinta-asiakirjoissa.
Lisäksi se, että tarjoajat velvoitetaan täyttämään kaikki hankintasopimuksen toteuttamisen ehdot jo tarjoustaan jättäessään, on kohtuuton vaatimus, jolla saatetaan saada kyseiset toimijat luopumaan osallistumisesta hankintamenettelyihin, ja näin ollen se on mainitun direktiivin 18 artiklan 1 kohdassa taattujen suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteiden vastainen (tuomio 8.7.2021, Sanresa,
C-295/20
,
EU:C:2021:556
,
kohta).
Ensimmäiseen kysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 2014/24 58 artiklaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 18 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa taattujen suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteiden kanssa, on tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi asettaa valintaperusteiksi velvollisuuksia, jotka johtuvat sellaisiin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä, joita on mahdollisesti suoritettava julkisen hankintasopimuksen toteuttamisen yhteydessä ja joilla ei ole huomattavaa merkitystä.
Toinen kysymys
Toisella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa taattuja suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteita tulkittava siten, että ne ovat esteenä sille, että hankinta-asiakirjoja täydennetään automaattisesti kelpoisuusperusteilla, jotka johtuvat tehtävänä olevaan hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä, mutta joista ei ole määrätty kyseisissä asiakirjoissa ja joita hankintaviranomainen ei ole tarkoittanut asettaa asianomaisille talouden toimijoille.
Kuten ensimmäiseen kysymykseen annetusta vastauksesta ilmenee, velvollisuuksia, jotka johtuvat erityissäännöksistä, joita sovelletaan tehtävänä olevaan julkiseen hankintasopimukseen liittyviin toimiin, ei voida automaattisesti liittää valintaperusteiksi kyseistä hankintaa koskevissa asiakirjoissa nimenomaisesti mainittuihin perusteisiin, koska muutoin hankintaviranomaisen laaja harkintavalta niiden valintaperusteiden määrittämisessä, joita se aikoo asettaa talouden toimijoille hankintamenettelyyn osallistumista koskevina vaatimuksina, menettäisi merkityksensä.
Toiseen kysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa taattuja suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteita on tulkittava siten, että ne ovat esteenä sille, että hankinta-asiakirjoja täydennetään automaattisesti kelpoisuusperusteilla, jotka johtuvat tehtävänä olevaan hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä, mutta joista ei ole määrätty kyseisissä asiakirjoissa ja joita hankintaviranomainen ei ole tarkoittanut asettaa asianomaisille talouden toimijoille.
Kolmannen kysymyksen a kohta
Kolmannen kysymyksensä a kohdassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että se on esteenä sille, että tarjoaja suljetaan hankintamenettelyn ulkopuolelle sillä perusteella, ettei se ole nimennyt alihankkijaa, jonka tehtäväksi se aikoo antaa sellaisten velvollisuuksien täyttämisen, jotka johtuvat kyseiseen hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä ja joista ei ole määrätty hankinta-asiakirjoissa, silloin kun tarjoaja on täsmentänyt tarjouksessaan, että se täyttää kyseiset velvollisuudet käyttämällä hyväkseen muun yksikön voimavaroja, mutta ei kuitenkaan ole sidottu viimeksi mainittuun tahoon alihankintasopimuksella.
Kuten tämän tuomion 62 kohdasta ilmenee, jos velvollisuuksia, jotka johtuvat kyseiseen hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä ja joista ei määrätä valintaperusteena hankinta-asiakirjoissa, pidettäisiin hankintasopimuksen toteuttamisen ehtona ja jos tarjouskilpailun voittaja ei täyttänyt kyseistä ehtoa silloin, kun se valittiin sopimuspuoleksi, ehdon täyttymättä jääminen ei vaikuttaisi siihen, oliko tarjouskilpailun voittajan valinta direktiivin 2014/24 säännösten mukainen (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
,
kohta).
Siinä tapauksessa, että velvollisuudet, jotka johtuvat kyseiseen hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä ja joista ei määrätä hankinta-asiakirjoissa, olisivat tosiasiallisesti direktiivin 2014/24 58 artiklassa tarkoitettuja valintaperusteita, on riittävää palauttaa mieleen, että 63 artiklan 1 kohdassa säädetään talouden toimijan oikeudesta käyttää tiettyä hankintaa varten hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta mainitun direktiivin 58 artiklan 1 kohdassa lueteltujen ja kyseisen artiklan 2–4 kohdassa vahvistettujen valintaperusteiden ryhmien täyttämiseksi (ks. vastaavasti tuomio 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 ja Mannocchi Luigino,
C-94/12
,
EU:C:2013:646
,
ja
kohta ja tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
kohta).
Direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohdan viimeisestä virkkeestä ilmenee lisäksi selvästi, että jos talouden toimija haluaa käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja, riittää, että se osoittaa hankintaviranomaiselle, että sillä on käytettävissään tarvittavat voimavarat, esittämällä esimerkiksi näiden yksiköiden asiasta antaman sitoumuksen.
Näin ollen on selvää, että alihankinta on vain yksi niistä tavoista, joilla talouden toimija voi käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja, eikä hankintaviranomainen näin ollen voi määrätä, että sen olisi toimittava juuri näin.
Edellä esitettyjen näkökohtien perusteella kolmannen kysymyksen a kohtaan on vastattava, että direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä sille, että tarjoaja suljetaan hankintamenettelyn ulkopuolelle sillä perusteella, ettei se ole nimennyt alihankkijaa, jonka tehtäväksi se aikoo antaa sellaisten velvollisuuksien täyttämisen, jotka johtuvat kyseiseen hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä ja joista ei ole määrätty hankinta-asiakirjoissa, silloin kun tarjoaja on täsmentänyt tarjouksessaan, että se täyttää kyseiset velvollisuudet käyttämällä hyväkseen muun yksikön voimavaroja, mutta ei kuitenkaan ole sidottu viimeksi mainittuun tahoon alihankintasopimuksella.
Kolmannen kysymyksen b kohta
Kolmannen kysymyksensä b kohdassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 18 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa mainitun suhteellisuusperiaatteen kanssa, tulkittava siten, että talouden toimijalla on oikeus järjestää organisaationsa ja sopimussuhteensa konsernin sisällä ja että se voi ottaa palveluntarjoajia tai tavarantoimittajia mukaan hankintasopimukseen, jos kyseinen palveluntarjoaja ei ole yksi niistä yksiköistä, joiden voimavaroihin tarjoaja aikoo tukeutua osoittaakseen, että asiaankuuluvat perusteet täyttyvät.
Tältä osin on palautettava mieleen, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan olettamana toki on, että kansallisen tuomioistuimen niiden oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen perusteella, joiden määrittämisestä se vastaa ja joiden paikkansapitävyyden selvittäminen ei ole unionin tuomioistuimen tehtävä, esittämillä unionin oikeuden tulkintaan liittyvillä kysymyksillä on merkitystä asian ratkaisun kannalta (ks. vastaavasti tuomio 7.9.1999, Beck ja Bergdorf,
C-355/97
,
EU:C:1999:391
,
kohta ja tuomio 26.3.2020, Miasto Łowicz ja Prokurator Generalny,
C-558/18 ja C-563/18
,
EU:C:2020:234
,
kohta).
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on kuitenkin myös niin, että SEUT 267 artiklalla luotu menettely on unionin tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten välisen yhteistyön väline, jonka avulla unionin tuomioistuin esittää kansallisille tuomioistuimille unionin oikeuden tulkintaan liittyvät seikat, joita nämä tarvitsevat ratkaistakseen käsiteltävikseen saatetut asiat, joten ennakkoratkaisupyynnön esittämisen perusteena ei ole neuvoa-antavien lausuntojen esittäminen yleisistä tai hypoteettisista kysymyksistä vaan oikeusriidan todelliseen ratkaisemiseen erottamattomasti liittyvä tarve (ks. vastaavasti tuomio 16.12.1981, Foglia,
244/80
,
EU:C:1981:302
,
kohta ja tuomio 26.3.2020, Miasto Łowicz ja Prokurator Generalny,
C-558/18 ja C-563/18
,
EU:C:2020:234
,
kohta).
Tässä valossa ja koska unionin tuomioistuimessa käytävä menettely perustuu ennakkoratkaisupyyntöön, on välttämätöntä, että kansallinen tuomioistuin selittää ennakkoratkaisupyynnössään erityisesti pääasiaa koskevat tosiseikat ja oikeudelliset seikat, varsinkin aloilla, joille on luonteenomaista tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen monitahoisuus, kuten julkisten hankintojen alalla (ks. vastaavasti tuomio 26.1.1993, Telemarsicabruzzo ym.,
C-320/90–C-322/90
,
EU:C:1993:26
,
ja
kohta ja määräys 25.4.2018, Secretaria Regional de Saúde dos Açores,
C-102/17
,
EU:C:2018:294
,
ja
kohta).
Nyt esillä olevassa asiassa ennakkoratkaisupyyntö ei kuitenkaan sisällä riittävää kuvausta pääasiaa koskevista tosiseikoista ja oikeudellisista seikoista, jotta unionin tuomioistuin voisi antaa hyödyllisen vastauksen kolmannen kysymyksen b kohdassa esitettyyn kysymykseen.
Kolmannen kysymyksen b kohtaa ei näin ollen voida ottaa tutkittavaksi.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 58 artiklaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 18 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa taattujen suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteiden kanssa,
on tulkittava siten, että
hankintaviranomainen voi asettaa valintaperusteiksi velvollisuuksia, jotka johtuvat sellaisiin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä, joita on mahdollisesti suoritettava julkisen hankintasopimuksen toteuttamisen yhteydessä ja joilla ei ole huomattavaa merkitystä.

2)
Direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa taattuja suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteita
on tulkittava siten, että
ne ovat esteenä sille, että hankinta-asiakirjoja täydennetään automaattisesti kelpoisuusperusteilla, jotka johtuvat tehtävänä olevaan hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä, mutta joista ei ole määrätty kyseisissä asiakirjoissa ja joita hankintaviranomainen ei ole tarkoittanut asettaa asianomaisille talouden toimijoille.

3)
Direktiivin 2014/24 63 artiklan 1 kohtaa
on tulkittava siten, että
se on esteenä sille, että tarjoaja suljetaan hankintamenettelyn ulkopuolelle sillä perusteella, ettei se ole nimennyt alihankkijaa, jonka tehtäväksi se aikoo antaa sellaisten velvollisuuksien täyttämisen, jotka johtuvat kyseiseen hankintasopimukseen liittyviin toimiin sovellettavista erityissäännöksistä ja joista ei ole määrätty hankinta-asiakirjoissa, silloin kun tarjoaja on täsmentänyt tarjouksessaan, että se täyttää kyseiset velvollisuudet käyttämällä hyväkseen muun yksikön voimavaroja, mutta ei kuitenkaan ole sidottu viimeksi mainittuun tahoon alihankintasopimuksella.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: romania.