CELEX: 62019TJ0849
Contratos públicos de servicios
Procedimiento de licitación
Servicios de vigilancia aérea
Recurso de anulación
Inexistencia de interés en ejercitar la acción
Inadmisibilidad
Responsabilidad extracontractual

Antecedentes del litigio y hechos posteriores a la interposición del recurso
El 18 de octubre de 2019, mediante anuncio de licitación publicado en el Suplemento del
Diario Oficial de la Unión Europea
(DO 2019/S 0202‑490010), la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (Frontex) convocó el procedimiento de licitación FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG titulado «Sistema de aeronave pilotada a distancia (RPAS) para la vigilancia marítima aérea de altitud media y gran autonomía» (en lo sucesivo, «anuncio de licitación impugnado»), con el fin de adquirir servicios de vigilancia aérea mediante un sistema de aeronave pilotada a distancia de altitud media y gran autonomía para fines marítimos (en lo sucesivo, «MALE RPAS»). Los días 8 y 22 de noviembre de 2019, dicho anuncio fue objeto de dos rectificaciones que retrasaron la fecha límite de presentación y la fecha de apertura de las plicas.
De conformidad con las rectificaciones del anuncio de licitación que tuvieron lugar durante el procedimiento, se fijó el fin del plazo para la presentación de ofertas en el 13 de diciembre de 2019 y la fecha de apertura de las plicas en el 20 de diciembre de 2019. Tres empresas presentaron ofertas.
La demandante, Leonardo SpA, sociedad que ejerce su actividad en el sector aeroespacial, no participó en el procedimiento de licitación convocado por el anuncio de licitación impugnado.
El 31 de mayo de 2020, el comité de evaluación de las ofertas presentó su informe de evaluación al ordenador competente.
El 12 de junio de 2020, el ordenador competente aprobó el informe de evaluación de las ofertas y firmó la decisión de adjudicación del contrato (en lo sucesivo, «decisión de adjudicación impugnada»), así como las cartas dirigidas a los tres licitadores para informarles del estado del procedimiento. Al no haber participado en el procedimiento, la demandante no recibió ninguna carta.
Mediante solicitud de acceso a los documentos registrada el 30 de junio de 2020, la demandante solicitó poder obtener copia de todos los documentos relativos al procedimiento de adjudicación del contrato controvertido y, en particular, de la decisión de adjudicación impugnada, de las actas del procedimiento de licitación, de los documentos presentados por el licitador que había obtenido el contrato y de todos los demás documentos incorporados al expediente del procedimiento (en lo sucesivo, «solicitud de acceso»). Mediante escrito de 10 de agosto de 2020, Frontex denegó el acceso a los documentos solicitados.
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 16 de diciembre de 2019, la demandante interpuso el presente recurso.
Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal el mismo día, la demandante presentó una demanda de medidas provisionales en la que solicitaba esencialmente al Presidente del Tribunal que suspendiera la ejecución del anuncio de licitación impugnado, en su versión rectificada, de los documentos adjuntos en anexo, de las preguntas y respuestas publicadas por Frontex (en lo sucesivo, «preguntas y respuestas»), del acta de la reunión informativa celebrada en Varsovia el 28 de octubre de 2019 (en lo sucesivo, «reunión informativa») y de cualquier otro documento previo, conexo o consecutivo. Mediante auto de 20 de abril de 2020, Leonardo/Frontex (
T‑849/19 R
, no publicado,
EU:T:2020:154
), el Presidente del Tribunal desestimó esta demanda y reservó la decisión sobre las costas.
El 18 de febrero de 2020, Frontex presentó el escrito de contestación.
Mediante acto separado, presentado en la Secretaría del Tribunal el 11 de agosto de 2020, la demandante presentó un nuevo escrito en el que solicitaba, en esencia, al Tribunal que anulara también la decisión de adjudicación impugnada, así como cualquier otro acto previo, conexo o consecutivo, y que ordenara a Frontex que presentara los documentos objeto de la solicitud de acceso a los documentos, de conformidad con el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.
Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal el 12 de agosto de 2020, la demandante presentó una demanda de medidas provisionales, en la que solicitó, en esencia, al Presidente del Tribunal que suspendiera la ejecución de los actos impugnados a los que se refiere la demanda y de los mencionados en el escrito de 11 de agosto de 2020. En la misma fecha, la demandante presentó un complemento a la demanda de medidas provisionales. Mediante auto de 11 de noviembre de 2020, Leonardo/Frontex (
T‑849/19 RII
, no publicado,
EU:T:2020:539
), el Presidente del Tribunal desestimó esta demanda y reservó la decisión sobre las costas.
Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal el 1 de septiembre de 2020, la demandante presentó motivos nuevos, con arreglo al artículo 84 del Reglamento de Procedimiento.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 4 de octubre de 2020, Frontex formuló observaciones sobre los escritos de 11 de agosto y de 1 de septiembre de 2020.
El 27 de enero de 2021, en el marco de una diligencia de ordenación del procedimiento, el Tribunal instó a las partes a que respondieran por escrito a varias preguntas relativas a la admisibilidad del recurso. Las partes cumplieron este trámite dentro del plazo señalado.
A propuesta de la Sala Novena del Tribunal, este decidió remitir el asunto a una Sala ampliada, de conformidad con el artículo 28 de su Reglamento de Procedimiento.
Por impedimento de un miembro de la Sala Novena ampliada para participar en la vista y la deliberación del asunto, el Presidente del Tribunal designó a otro juez para completar la Sala.
En la vista celebrada el 11 de junio de 2021 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal.
La demandante solicita al Tribunal que:
–
Anule el anuncio de licitación impugnado, en su versión rectificada, los documentos adjuntos en anexo, las preguntas y respuestas, el acta de la reunión informativa, así como cualquier otro acto previo, conexo o consecutivo (en lo sucesivo, conjuntamente, «actos impugnados a los que se refiere la demanda»).
–
Anule la decisión de adjudicación impugnada, así como cualquier otro acto previo, conexo o consecutivo mencionado en el escrito de 11 de agosto de 2020.
–
Condene a Frontex a indemnizarle por todos los daños que ha sufrido y puede sufrir, directos e indirectos, derivados, por cualquier título, de la ilegalidad de la licitación de que se trata.
–
Ordene un dictamen pericial que acredite que las cláusulas controvertidas del anuncio de licitación impugnado no son razonables y son inútiles y contrarias a la normativa aplicable en la materia, que dichas cláusulas le impidieron formular una oferta y que existían razones adecuadas en términos de costes y de viabilidad técnica para dividir el contrato en dos o más lotes.
–
Ordene a Frontex que aporte los documentos solicitados en la solicitud de acceso a los documentos relativa al procedimiento de adjudicación del contrato controvertido.
–
Condene en costas a Frontex.
Frontex solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
Sobre las pretensiones de anulación
Antes de nada, procede examinar la admisibilidad de las pretensiones de anulación de los actos impugnados a los que se refieren la demanda y el escrito de 11 de agosto de 2020.
En sus respuestas a las preguntas escritas del Tribunal, mencionadas en el apartado 14 de la presente sentencia, Frontex alega que la pretensión de anulación de los actos impugnados a los que se refiere la demanda es inadmisible en la medida en que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 263 TFUE. Afirma que el anuncio de licitación objeto del litigio no constituye un acto impugnable, que los actos impugnados a los que se refiere la demanda no afectan ni individual ni directamente a la demandante y que esta no puede invocar interés alguno en ejercitar la acción.
La demandante considera que su recurso reúne los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 263 TFUE.
A este respecto, en primer lugar, resulta necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, solo cabe declarar la admisibilidad de un recurso de anulación promovido por una persona física o jurídica en la medida en que esta tenga interés en obtener la anulación del acto impugnado. Un interés de este tipo presupone que la anulación de ese acto pueda tener, de por sí, consecuencias jurídicas y que el recurso pueda procurar, por su resultado, un beneficio a la parte que lo haya interpuesto (véase la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Binca Seafoods/Comisión,
C‑268/16 P
,
EU:C:2017:1001
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, la demandante sostiene que no participó en el procedimiento de licitación controvertido, porque las prescripciones del pliego de condiciones le impidieron presentar una oferta. Por lo tanto, la cuestión que se plantea es si, en tales circunstancias, la demandante justifica un interés en ejercitar la acción, en el sentido del artículo 263 TFUE, contra dicha licitación.
A este respecto, en respuesta a una cuestión prejudicial relativa a la interpretación del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (
DO 1989, L 395, p. 33
), en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (
DO 2007, L 335, p. 31
), el Tribunal de Justicia declaró que la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato (véase la sentencia de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, apartado
y jurisprudencia citada).
No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, resultaría excesivo exigir que presente, antes de poder utilizar los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 contra esas características, una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido cuando las posibilidades de que se le adjudique el contrato son nulas debido a la existencia de las citadas características (véase la sentencia de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, apartado
y jurisprudencia citada).
Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que, habida cuenta de que solo con carácter excepcional puede reconocerse el derecho de recurso al operador que no ha presentado una oferta, no puede considerarse excesivo exigir que este demuestre que las cláusulas de la licitación imposibilitan la presentación de una oferta (sentencia de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, apartado
).
Aunque dicha sentencia se dictó a raíz de una cuestión prejudicial relativa a la interpretación de disposiciones de la Directiva 89/665, que solo vincula a los Estados miembros, la solución que se desprende puede aplicarse
mutatis mutandis
a un caso como el de autos, en el que la demandante afirma que no pudo presentar una oferta debido a las especificaciones técnicas de las condiciones de la licitación convocada por una agencia de la Unión Europea, especificaciones técnicas que impugna.
Por lo tanto, procede determinar si la demandante ha demostrado que no pudo presentar una oferta y, por consiguiente, si justifica un interés en ejercitar la acción.
Con el fin de demostrar que se le impidió presentar una oferta, la demandante alega que el anuncio de licitación impugnado, en su versión rectificada, los documentos adjuntos en anexo, las preguntas y respuestas y el acta de la reunión informativa a los que se refiere la demanda contenían cláusulas discriminatorias que hacían imposible que realizara, por sí misma, todas las prestaciones solicitadas.
A este respecto, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia revisten una importancia crucial en relación con las especificaciones técnicas, habida cuenta de los riesgos de discriminación vinculados a la elección de dichas especificaciones o a su formulación [véase, por lo que respecta a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO 2004, L 134, p. 114
), la sentencia de 10 de mayo de 2012, Comisión/Países Bajos,
C‑368/10
,
EU:C:2012:284
, apartado
].
En primer término, procede recordar que la fase de evaluación y de definición de las necesidades es, por regla general, unilateral en el marco de la adjudicación de un contrato público ordinario. El poder adjudicador se limita, en efecto, a convocar una licitación en la que se mencionan las especificaciones que él mismo ha adoptado (sentencia de 4 de junio de 2020, Remondis,
C‑429/19
,
EU:C:2020:436
, apartado
).
Pues bien, en el caso de autos, el procedimiento de licitación de que se trata vino precedido por el procedimiento de licitación FRONTEX/OP/800/2017/JL, iniciado en 2017, que tenía por objeto la realización de ensayos de dos tipos de sistemas RPAS. El objetivo perseguido por este procedimiento era, según los términos del anuncio de licitación, «permitir que Frontex contin[uara] su valoración y evaluación de aeronaves de vigilancia pilotadas a distancia capaces de realizar una vigilancia de las fronteras marítimas de gran autonomía». Además, se indicaba que «esta evaluación se centrar[ía] concretamente en la capacidad de dicha plataforma para prestar servicios de vigilancia de manera regular, fiable y rentable». Este contrato estaba dividido en dos lotes, el primero de los cuales tenía por objeto el ensayo de un sistema de aeronave pilotada a distancia (RPAS) de altitud media y gran autonomía (MALE) en una vigilancia marítima aérea fronteriza a largo plazo, hasta 600 horas de vuelo en zonas designadas del mar Mediterráneo, a lo largo del período comprendido entre el segundo y el cuarto trimestre de 2018, y el segundo, que tenía por objeto el ensayo de un sistema de aeronave pilotada a distancia (RPAS) de altitud media y gran autonomía (MALE) pequeño en una vigilancia marítima aérea fronteriza a largo plazo, hasta 300 horas de vuelo en zonas designadas del mar Mediterráneo, a lo largo del período comprendido entre el segundo y el cuarto trimestre de 2018. A este respecto, el 29 de diciembre de 2017, la demandante obtuvo el contrato para el segundo lote.
Una vez ejecutados estos contratos, Frontex efectuó evaluaciones detalladas. La ejecución del primer lote fue objeto de una evaluación positiva, lo que llevó a Frontex a recomendar la organización de un procedimiento de contratación pública para adquirir servicios de vigilancia aérea mediante el MALE RPAS de tamaño estándar. En cambio, la evaluación del segundo lote solo era positiva en cierta medida, lo que llevó a Frontex a considerar que eran necesarias evaluaciones adicionales para confirmar la fiabilidad de los RPAS pequeños y su capacidad para volar más allá de la línea de visibilidad. A continuación, sobre la base de estos informes de evaluación, Frontex definió los requisitos establecidos en el anuncio de licitación impugnado, en su versión rectificada, en los documentos adjuntos en anexo, en las preguntas y respuestas y en el acta de la reunión informativa mencionados en la demanda, entre los que figuran los que la demandante considera discriminatorios. Por lo tanto, la definición de estos requisitos se formuló al término de un proceso por etapas caracterizado por la experiencia adquirida, que permitió a Frontex evaluar de manera detallada y diligente su necesidad.
En segundo término, mientras que la demandante afirma que «las reglas de la licitación contienen cláusulas
contra legem
e injustificadas que exponen a los posibles competidores a exigencias irrealizables desde el punto de vista técnico», es preciso señalar que tres empresas presentaron una oferta y que dos de ellas, al menos, cumplían todas las especificaciones técnicas, dado que se les adjudicó el contrato.
En tercer término, la demandante no demuestra que se le hubieran aplicado las especificaciones técnicas de modo distinto de los demás licitadores ni, de manera más general, que hubiera sido objeto de un trato diferente cuando se encontraba en una situación análoga a la de los demás licitadores.
En cuarto término, la demandante afirma que se «imposibilitó» su participación o que esta se supeditó «a cargas económicas excesivas hasta el punto de comprometer la formulación de una oferta competitiva». Ahora bien, esta afirmación no puede demostrar que se haya producido discriminación alguna en su contra. Por el contrario, como señala acertadamente Frontex, tal afirmación sugiere que la imposibilidad de que la demandante presentara una oferta obedecía más a una causa que le era propia que a requisitos técnicos discriminatorios. A mayor abundamiento, procede señalar que, como por otra parte ha anunciado públicamente, la demandante trabaja actualmente en un modelo de RPAS que se asemeja a la mayor parte de los requisitos impuestos por Frontex en la licitación de que se trata.
En estas circunstancias, la demandante no ha demostrado que los requisitos de la licitación de que se trata pudieran ser discriminatorios para ella.
Por lo tanto, la demandante no ha acreditado que se le impidiera presentar una oferta, por lo que no justifica un interés en solicitar la anulación del anuncio de licitación impugnado, en su versión rectificada, de los documentos adjuntos en anexo, de las preguntas y respuestas y del acta de la reunión informativa a los que se refiere la demanda. Por consiguiente, procede declarar la inadmisibilidad de las pretensiones de anulación de dichos actos y, en consecuencia, las dirigidas contra la decisión de adjudicación.
En segundo lugar, procede recordar que todo escrito de interposición del recurso debe contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados, y que esta información debe ser lo bastante clara y precisa como para permitir que la parte demandada prepare su defensa y que el juez de la Unión ejerza su control. Asimismo, las pretensiones del escrito de interposición del recurso deben ser formuladas de manera inequívoca para que el juez de la Unión no resuelva
ultra petita
ni omita pronunciarse sobre una imputación (véase la sentencia de 14 de septiembre de 2017, Università del Salento/Comisión,
T‑393/15
, no publicada,
EU:T:2017:604
, apartado
y jurisprudencia citada).
De lo antedicho resulta que las pretensiones dirigidas a la anulación de actos previos, conexos o consecutivos a los demás actos a los que se refiere el recurso de anulación, sin que esos actos previos, conexos o consecutivos hayan sido identificados, deben considerarse no conformes con esos requisitos, ya que carecen de precisión en cuanto a su objeto (véase la sentencia de 14 de septiembre de 2017, Università del Salento/Comisión,
T‑393/15
, no publicada,
EU:T:2017:604
, apartado
y jurisprudencia citada).
De ello se deduce que las pretensiones de anulación de los actos impugnados a los que se refieren la demanda y el escrito de 11 de agosto de 2020 son inadmisibles en la medida en que están dirigidas contra cualquier acto previo, conexo o consecutivo a los demás actos mencionados en ellos.
Habida cuenta de lo anterior, procede declarar la inadmisibilidad de las pretensiones de anulación de los actos impugnados, sin que sea necesario pronunciarse sobre los requisitos relativos a la existencia de un acto impugnable y a la legitimación activa de la demandante, y sin que resulte preciso adoptar una decisión sobre la eficacia de las diligencias de prueba solicitadas ni sobre la admisibilidad de los escritos de 11 de agosto y de 1 de septiembre de 2020.
Sobre la pretensión de indemnización
La demandante solicita que se le indemnice por todos los daños que ha sufrido y puede sufrir, directos e indirectos, derivados, por cualquier título, de la ilegalidad de la licitación de que se trata. Alega que los daños invocados resultan de la pérdida del contrato en cuestión, por lo que el importe del perjuicio corresponde al valor de dicho contrato.
Frontex refuta estas alegaciones.
Según reiterada jurisprudencia, para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión, a la que se refiere el artículo 340 TFUE, párrafo segundo, es necesario que concurran un conjunto de requisitos en lo que respecta a la ilicitud de la actuación imputada a la institución, a la realidad del daño y a la existencia de una relación de causalidad entre esa actuación y el perjuicio invocado. Además, procede recordar que, en el supuesto de que no se cumpla uno de tales requisitos, deberá desestimarse el recurso en su totalidad, sin que sea necesario examinar los demás requisitos de dicha responsabilidad (véase la sentencia de 14 de octubre de 1999, Atlanta/Comunidad Europea,
C‑104/97 P
,
EU:C:1999:498
, apartado
y jurisprudencia citada).
A este respecto, en lo que atañe al requisito relativo a la realidad del daño, la responsabilidad de la Unión únicamente se genera cuando la parte demandante haya sufrido efectivamente un perjuicio «real y cierto». Corresponde a la parte demandante aportar elementos de prueba al juez de la Unión con el fin de demostrar la existencia y el alcance de ese perjuicio (véase la sentencia de 8 de noviembre de 2011, Idromacchine y otros/Comisión,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, es preciso señalar que la demandante se limita a solicitar que se le indemnice por todos los daños que ha sufrido y puede sufrir derivados de la ilegalidad de la licitación de que se trata, sin aportar elementos de prueba para demostrar la existencia y el alcance de esos daños.
La demandante se limita a sostener que el valor de los daños invocados resulta de la pérdida del contrato objeto del litigio y que, por lo tanto, el importe del perjuicio se corresponde con el valor de dicho contrato.
Pues bien, por lo que respecta a los supuestos daños sufridos por la demandante como consecuencia de la pérdida de la oportunidad de que se le adjudicara el contrato, procede recordar que la pérdida de las posibilidades de conseguir un contrato solo constituye un perjuicio real y cierto en el supuesto de que no hubiera duda en cuanto a que, de no haberse producido el comportamiento culposo de la institución, la demandante habría conseguido adjudicarse el referido contrato (véase, en este sentido, el auto de 22 de junio de 2011, Evropaïki Dynamiki/Comisión,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, apartado
y jurisprudencia citada). No es así en el caso de autos. En efecto, aun suponiendo que los pliegos de la contratación contuvieran cláusulas ilegales, consta que tres empresas participaron en el procedimiento de licitación convocado por el anuncio de licitación impugnado y que la demandante no ha demostrado que, en el supuesto de que los documentos impugnados no hubieran contenido las cláusulas supuestamente ilegales, sin duda alguna se le habría adjudicado el contrato a ella y no a una de las tres empresas mencionadas.
De ello se deduce que no se cumple el requisito relativo a la realidad del daño para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión, en virtud del artículo 340 TFUE, párrafo segundo.
Por otra parte, dado el carácter acumulativo de los requisitos para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión, en el sentido del artículo 340 TFUE, párrafo segundo, no procede examinar los demás requisitos exigidos por la jurisprudencia a este respecto.
En estas circunstancias, procede desestimar la pretensión de indemnización.
Del conjunto de las consideraciones anteriores resulta que procede desestimar el presente recurso en su totalidad.
Costas
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla en costas, incluidas las correspondientes a los procedimientos de medidas provisionales, conforme a lo solicitado por Frontex.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena ampliada)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
Leonardo SpA cargará, además de con sus propias costas, con las de la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (Frontex), incluidas las correspondientes a los procedimientos de medidas provisionales.

Papasavvas
Costeira
Schwarcz
Kancheva
Perišin
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 26 de enero de 2022.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.