CELEX: 62017CJ0518
Præjudiciel forelæggelse
offentlige kontrakter
offentlig personbefordring med jernbane og ad vej
forordning (EF) nr. 1370/2007
artikel 5, stk. 1
indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening
artikel 7, stk. 2
forpligtelse til at offentliggøre visse oplysninger senest ét år inden offentliggørelsen af udbuddet i Den Europæiske Unions Tidende
konsekvenserne af en manglende offentliggørelse
annullation af udbuddet
direktiv 2014/24/EU
artikel 27, stk. 1
artikel 47, stk. 1
direktiv 2014/25/EU
artikel 45, stk. 1
artikel 66, stk. 1
udbudsbekendtgørelse

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 7, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (
EUT 2007, L 315, s. 1
).
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en sag anlagt af Stefan Rudigier med påstand om annullation af et udbud om levering af personbefordring med bus indledt af Salzburger Verkehrsverbund GmbH.
Retsforskrifter
EU-retten
Forordning nr. 1370/2007
Af 20., 21, 29. og 30. betragtning til forordning nr. 1370/2007 fremgår følgende:
»(20)
Når en offentlig myndighed vælger at overdrage en opgave af almen interesse til tredjemand, skal operatøren af offentlig trafikbetjening udvælges under overholdelse af [EU-]reglerne om offentlige aftaler og koncessioner, således som de følger af traktatens artikel 43-49, og principperne om gennemsigtighed og ligebehandling. Bestemmelserne i denne forordning indskrænker således ikke de forpligtelser, der påhviler de offentlige myndigheder i medfør af direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter, når kontrakter om offentlig trafikbetjening er omfattet af disse direktiver.
(21)
Der bør sikres en effektiv retsbeskyttelse ikke kun for kontrakter, der er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester [(
EUT 2004, L 134, s. 1
)] og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter [(
EUT 2004, L 134, s. 114
)], men også for kontrakter, der indgås i henhold til denne forordning. Der er behov for en effektiv klageprocedure, som opfylder de relevante krav i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter [(
EFT 1989, L 395, s. 33
)] og Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation [(
EFT 1992, L 76, s. 14
)].
[…]
(29)
Kompetente myndigheder, der agter at indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening, bør med undtagelse af hasteforanstaltninger og kontrakter, der vedrører levering af et mindre antal kilometer, tage de nødvendige skridt til offentliggørelse og give meddelelse om det mindst et år forud, således at potentielle operatører af offentlig trafikbetjening får mulighed for at reagere.
(30)
Kontrakter om offentlige tjenesteydelser, der er indgået uden forudgående udbud, bør omfattes af en øget gennemskuelighed.«
Artikel 1 i forordning nr. 1370/2007 med overskriften »Formål og anvendelsesområde« bestemmer:
»1.   Formålet med denne forordning er at fastlægge, hvordan de kompetente myndigheder inden for rammerne af [EU-]retten kan tilrettelægge den offentlige personbefordring for at sikre levering af tjenesteydelser af almen interesse, som bl.a. er hyppigere, sikrere, bedre eller billigere end, hvad der kan opnås ved alene at lade markedskræfterne virke.
[…]
2.   Denne forordning finder anvendelse på national og international offentlig personbefordring med jernbane og andre skinnekøretøjer og ad vej, dog ikke strækninger, der overvejende drives af historisk interesse eller med turistmæssigt formål. […]
[…]«
Forordningens artikel 5 med overskriften »Indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening« bestemmer i stk. 1:
»Kontrakter om offentlig trafikbetjening indgås efter reglerne i denne forordning. Servicekontrakter eller kontrakter om offentlig trafikbetjening som defineret i direktiv [2004/17] eller [2004/18] vedrørende offentlig personbefordring med bus eller sporvogn indgås efter procedurerne fastlagt i disse direktiver, i det omfang sådanne kontrakter ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i disse direktiver. Hvis kontrakter skal indgås i overensstemmelse med direktiv [2004/17] eller [2004/18], anvendes stk. 2-6 ikke.«
Forordningens artikel 7 med overskriften »Offentliggørelse« bestemmer i stk. 2:
»Hver kompetent myndighed træffer sådanne foranstaltninger, at der senest ét år inden offentliggørelsen af udbuddet eller ét år inden indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud offentliggøres mindst følgende oplysninger i
Den Europæiske Unions Tidende
:
a)
navn og adresse på den kompetente myndighed
b)
den type kontrakt, der forventes indgået
c)
den trafikbetjening og det geografiske område, kontrakten potentielt omfatter.
Kompetente myndigheder kan beslutte ikke at offentliggøre disse oplysninger, når en kontrakt om offentlig trafikbetjening vedrører en årlig levering af højst 50000 vognkilometer.
Såfremt disse oplysninger ændrer sig efter offentliggørelsen, skal den kompetente myndighed hurtigst muligt offentliggøre en berigtigelse. Startdatoen for kontrakten uden forudgående udbud eller for indkaldelsen af bud berøres ikke af denne berigtigelse.
[…]«
Direktiv 2014/24/EU
Artikel 18 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
), som har overskriften »Udbudsprincipper«, bestemmer i stk. 1:
»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.«
Direktivets artikel 27 med overskriften »Offentligt udbud« bestemmer:
»1.   Ved offentligt udbud kan alle interesserede økonomiske aktører afgive tilbud som svar på en indkaldelse af tilbud.
Minimumsfristen for modtagelse af tilbud er 35 dage regnet fra datoen for afsendelse af udbudsbekendtgørelsen.
Tilbuddet ledsages af de oplysninger for kvalitativ udvælgelse, som den ordregivende myndighed anmoder om.
2.   Når de ordregivende myndigheder har offentliggjort en forhåndsmeddelelse, som ikke i sig selv blev anvendt til indkaldelse af tilbud, kan minimumsfristen for modtagelse af tilbud som fastsat i stk. 1, andet afsnit, reduceres til 15 dage, hvis alle de følgende betingelser er opfyldt:
a)
[f]orhåndsmeddelelsen indeholdt alle de oplysninger, der kræves for udbudsbekendtgørelsen i bilag V, del B, afsnit I, i det omfang disse oplysninger forelå ved forhåndsmeddelelsens offentliggørelse
b)
[f]orhåndsmeddelelsen blev sendt til offentliggørelse mindst 35 dage og højst 12 måneder inden afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen.
3.   Hvis et af den ordregivende myndighed behørigt godtgjort akut behov gør det umuligt at overholde den frist, der er fastsat i stk. 1, andet afsnit, kan den fastsætte en frist, som ikke må være mindre end 15 dage regnet fra datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen.
4.   Den ordregivende myndighed kan reducere fristen i stk. 1, andet afsnit, for modtagelse af tilbud, med fem dage, hvis den accepterer, at tilbud kan indgives via elektroniske midler i overensstemmelse med artikel 22, stk. 1, første afsnit, og stk. 5 og 6.«
Direktivets artikel 47 med overskriften »Fastsættelse af frister« bestemmer i stk. 1:
»Ved fastsættelsen af fristerne for modtagelse af tilbud og ansøgninger om deltagelse tager de ordregivende myndigheder hensyn til kontraktens kompleksitet og til den tid, der er nødvendig til udarbejdelsen af tilbud, jf. dog de minimumsfrister, der er fastsat i artikel 27-31.«
Direktivets artikel 48 med overskriften »Forhåndsmeddelelser« bestemmer i stk. 1:
»De ordregivende myndigheder kan tilkendegive deres påtænkte offentlige udbud gennem offentliggørelsen af en forhåndsmeddelelse. Disse meddelelser skal indeholde de i bilag V, del B, afsnit I, anførte oplysninger. De offentliggøres enten af Den Europæiske Unions Publikationskontor eller af de ordregivende myndigheder i deres køberprofil, jf. bilag VIII, punkt 2, litra b). Hvis forhåndsmeddelelsen offentliggøres af de ordregivende myndigheder i deres køberprofil, sender de en meddelelse om offentliggørelsen i deres køberprofil til Den Europæiske Unions Publikationskontor i overensstemmelse med bilag VIII. Disse meddelelser skal indeholde de i bilag V, del A, anførte oplysninger.«
Del B, afsnit I i bilag V til direktiv 2014/24, som direktivets artikel 48 henviser til, bestemmer, at forhåndsmeddelelsen bl.a. skal indeholde oplysninger om identiteten af den ordregivende myndighed, hovedstedet for udførelsen af tjenesterne, en kort beskrivelse af kontrakten og navnlig af tjenesternes art og, hvis denne bekendtgørelse ikke anvendes til indkaldelse af tilbud, de foreløbige datoer for offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller udbudsbekendtgørelser vedrørende den eller de kontrakter, der er nævnt i denne forhåndsmeddelelse.
I henhold til henholdsvis stk. 1 i artikel 90 med overskriften »Gennemførelse og overgangsbestemmelser« og artikel 91 med overskriften »Ophævelse« i direktiv 2014/24 havde medlemsstaterne pligt til at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016, hvor direktiv 2004/18 blev ophævet.
Direktiv 2014/25/EU
Artikel 36 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (
EUT 2014, L 94, s. 243
) med overskriften »Udbudsprincipper« bestemmer i stk. 1:
»Ordregivende enheder overholder principperne om ligebehandling og ikkeforskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
Udformningen af udbuddet må ikke foretages med den hensigt at udelukke kontrakten fra dette direktivs anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.«
Direktivets artikel 45 med overskriften »Offentlige udbud« bestemmer:
»1.   I offentlige udbud kan alle interesserede økonomiske aktører indgive et tilbud som svar på en indkaldelse af tilbud.
Fristen for modtagelse af tilbud skal være mindst 35 dage regnet fra datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen.
Tilbuddet skal ledsages af de oplysninger for kvalitativ udvælgelse, som den ordregivende enhed anmoder om.
2.   Når ordregivende enheder har offentliggjort en vejledende periodisk bekendtgørelse, der ikke i sig selv blev brugt som indkaldelse af tilbud, kan fristen for modtagelse af tilbud, jf. stk. 1, andet afsnit, i denne artikel, forkortes til 15 dage, hvis alle de følgende betingelser er opfyldt:
a)
den vejledende periodiske bekendtgørelse, foruden de oplysninger, der kræves i bilag VI, del A, afdeling I, indeholdt alle de oplysninger, der kræves i bilag VI, del A, afdeling II, i det omfang sidstnævnte oplysninger forelå ved bekendtgørelsens offentliggørelse
b)
den vejledende periodiske bekendtgørelse blev sendt til offentliggørelse mindst 35 dage og højst 12 måneder inden datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen.
3.   Hvis et hastetilfælde, der er behørigt dokumenteret af den ordregivende enhed, bevirker, at fristen i stk. 1, andet afsnit, ikke kan overholdes, kan den fastsætte en frist på mindst 15 dage fra datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen.
4.   Den ordregivende enhed kan afkorte fristen for modtagelse af tilbud fastsat i stk. 1, andet afsnit, med fem dage, hvis den accepterer, at tilbud kan indgives elektronisk i overensstemmelse med artikel 40, stk. 4, første afsnit, og artikel 40, stk. 5 og 6.«
Direktivets artikel 66 med overskriften »Fastsættelse af frister« bestemmer i stk. 1:
»Ved fastsættelse af fristerne for ansøgninger om deltagelse og modtagelse af tilbud tager de ordregivende enheder især hensyn til kontraktens kompleksitet og til den tid, der er nødvendig til udarbejdelse af tilbud, jf. dog de minimumsfrister, der er fastsat i artikel 45-49.«
Samme direktivs artikel 67 med overskriften »Vejledende periodiske bekendtgørelser« bestemmer i stk. 1:
»Ordregivende enheder kan bekendtgøre deres hensigter vedrørende planlagte indkøb ved at offentliggøre en vejledende periodisk bekendtgørelse. Sådanne bekendtgørelser skal indeholde de oplysninger, der er anført i bilag VI, del A, afdeling I. De offentliggøres enten af Den Europæiske Unions Publikationskontor eller af de ordregivende enheder i deres køberprofil, som beskrevet i bilag IX, punkt 2, litra b). Hvis den vejledende periodiske bekendtgørelse offentliggøres af de ordregivende enheder i deres køberprofil, sender de en meddelelse om, at der offentliggøres en vejledende periodisk bekendtgørelse i en køberprofil til Den Europæiske Unions Publikationskontor, jf. bilag IX, punkt 3. Disse meddelelser skal indeholde de i bilag VI, del B, anførte oplysninger.«
I henhold til del A, afdeling I, i bilag VI til direktiv 2014/25, hvortil direktivets artikel 67, stk. 1, henviser, skal den vejledende periodiske bekendtgørelse indeholde oplysninger om bl.a. den ordregivende enheds identitet og det kontor, hvortil der kan rettes henvendelse.
Ifølge henholdsvis stk. 1 i artikel 106 med overskriften »Gennemførelse og overgangsbestemmelser« og artikel 107 med overskriften »Ophævede retsakter« i direktiv 2014/25 havde medlemsstaterne pligt til at efterkomme direktivet senest den 18. april 2016, hvor direktiv 2004/17 blev ophævet.
Direktiv 89/665
Artikel 1 i direktiv 89/665, som ændret ved Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 (
EUT 2014, L 94, s. 1
) (herefter »direktiv 89/665«) med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer«, bestemmer i stk. 1:
»Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i [direktiv 2014/24], medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 og 37 i nævnte direktiv.
[…]
Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv [2014/24] […], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.«
Følgende fremgår af artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665:
»Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
a)
hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
b)
at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c)
at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.«
Direktivets artikel 2d, stk. 1 og 2, bestemmer.
»1.   Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:
a)
hvis den ordregivende myndighed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
, selv om dette ikke er tilladt i henhold til direktiv [2014/24] […]
b)
hvis bestemmelserne i dette direktivs artikel 1, stk. 5, artikel 2, stk. 3, eller artikel 2a, stk. 2, er overtrådt, og denne overtrædelse har frataget tilbudsgiver muligheden for at iværksætte retslige skridt forud for indgåelsen af kontrakten, såfremt en sådan overtrædelse er kombineret med en overtrædelse af direktiv [2014/24] […], og denne overtrædelse har påvirket mulighederne for at få tildelt kontrakten for den tilbudsgiver, der klager
c)
i tilfælde omhandlet i dette direktivs artikel 2b, litra c), andet afsnit, hvis medlemsstaten har anvendt muligheden for at undtage kontrakter baseret på en rammeaftale og et dynamisk indkøbssystem fra standstill-perioden.
2.   Følgerne af, at en kontrakt anses for at være uden virkning, fastlægges i national ret.
Det kan fastsættes i national ret, at alle allerede opfyldte kontraktlige forpligtelser annulleres med tilbagevirkende kraft, eller at annulleringens omfang begrænses til de forpligtelser, der endnu ikke er blevet opfyldt. I sidstnævnte tilfælde beslutter medlemsstaterne at anvende andre sanktioner, jf. artikel 2e, stk. 2.«
Direktiv 92/13
Artikel 1 i direktiv 92/13, som ændret ved direktiv 2014/23 (herefter »direktiv 92/13«), som har overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer«, bestemmer i stk. 1:
»Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i [direktiv 2014/25/EU], medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 18-24, artikel 27-30, artikel 34 eller 55 i nævnte direktiv
[…]
Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der er omfattet af direktiv [2014/25] […], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende enheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.«
Artikel 2 i direktiv 92/13 med overskriften »Krav til klageprocedurerne« bestemmer i stk. 1:
»Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
enten
a)
hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller forhindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at suspendere eller foranledige suspension af den pågældende udbudsprocedurer eller gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af ordregiveren
og
b)
at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsbekendtgørelsen den periodisk vejledende bekendtgørelse, bekendtgørelsen om anvendelse af et kvalifikationssystem, anmodningen om at afgive bud, udbudsbetingelserne eller ethvert andet dokument i forbindelse med den pågældende udbudsprocedure
eller
c)
hurtigst muligt, som hastesag, hvis det lader sig gøre, og om nødvendigt ved en afsluttende procedure med hensyn til sagens substans, at træffe andre foranstaltninger end de i litra a) og b) nævnte, der har til formål at bringe den konstaterede overtrædelse til ophør og forhindre, at der påføres de pågældende interesser skade, herunder især muligheden for at kræve betaling af et bestemt beløb, såfremt overtrædelsen ikke bringes til ophør eller undgås
Medlemsstaterne kan foretage dette valg for så vidt angår samtlige ordregivere eller for visse kategorier af ordregivere, der fastlægges på grundlag af objektive kriterier, idet de under alle omstændigheder skal sikre, at de trufne foranstaltninger er effektive hvad angår det formål at forhindre, at der påføres de pågældende interesser skade.
d)
og, i begge ovennævnte tilfælde, at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
[…]«
Det nævnte direktivs artikel 2d med overskriften »Retsvirkningen uden virkning« bestemmer i stk. 1:
»Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af ordregiveren, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:
a)
hvis den ordregivende enhed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en bekendtgørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
, selv om dette ikke er tilladt i henhold til direktiv [2014/25] […]
b)
hvis bestemmelserne i dette direktivs artikel 1, stk. 5, artikel 2, stk. 3, eller artikel 2a, stk. 2, er overtrådt, og denne overtrædelse har frataget tilbudsgiver muligheden for at iværksætte retslige skridt forud for indgåelsen af kontrakten, såfremt en sådan overtrædelse er kombineret med en overtrædelse af direktiv [2014/25] […], og denne overtrædelse har påvirket mulighederne for at få tildelt kontrakten for den tilbudsgiver, der klager
c)
tilfælde omhandlet i dette direktivs artikel 2b, litra c), andet afsnit, hvis medlemsstaten har anvendt muligheden for at undtage kontrakter baseret på et dynamisk indkøbssystem fra standstill-perioden.«
Østrigsk ret
§ 26 i Salzburger Vergabekontrollgesetz 2007 (udbudskontrolloven for Salzburg af 2007) af 7. februar 2007, i den version, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, har overskriften »Annullation af ordregivers beslutninger« og bestemmer i stk. 1:
»Landesverwaltungsgericht [(regional forvaltningsdomstol, Østrig)] skal annullere en beslutning, der er truffet af en ordregiver inden for rammerne af en udbudsprocedure, og som kan påklages særskilt, når
1.
denne beslutning eller en beslutning forud herfor, der ikke kan påklages særskilt, krænker sagsøgeren for så vidt angår den rettighed, som denne påberåber sig, […] og
2.
ulovligheden har væsentlig indflydelse på udfaldet af udbudsproceduren.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 20. april 2016 indledte Salzburger Verkehrsverbund ved offentliggørelsen af et udbud i
Den Europæiske Unions Tidende
et offentligt udbud vedrørende levering af personbefordring med bus i Gasteinertal (Østrig), som omfattede flere buslinjer med i alt 670000 vognkilometer pr. år. Det var i udbudsbekendtgørelsen angivet, at fristen for afgivelse af et bud udløb den 8. juni 2016.
Kontrakten skulle endvidere indgås i form af en tjenesteydelseskontakt og ikke i form af en kontrakt om en tjenesteydelseskoncession, og tjenesteydelserne skulle leveres fra den 11. december 2016.
Salzburger Verkehrsverbund offentliggjorde ingen forhåndsmeddelelse som omhandlet i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007.
Den 31. maj 2016 indgav Stefan Rudigier en klage til Landesverwaltungsgericht Salzburg (den regionale forvaltningsdomstol i Salzburg, Østrig) med påstand om annullation af udbuddet navnlig på grund af tilsidesættelse af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007.
Ved afgørelse af 15. juli 2016 gav Landesverwaltungsgericht Salzburg (den regionale forvaltningsdomstol i Salzburg) ikke Stefan Rudigier medhold i dennes påstande.
Sagsøgeren har iværksat revisionsappel til prøvelse af denne afgørelse for Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig).
Til støtte for denne appel har Stefan Rudigier gjort gældende, at Landesverwaltungsgericht Salzburg (den regionale forvaltningsdomstol i Salzburg) ikke tog stilling til retsvirkningerne af den manglende offentliggørelse af oplysningerne fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, hvilken offentliggørelse burde have fundet sted ét år inden offentliggørelsen af udbuddet.
Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) har anført, at der ikke er fastsat nogen undtagelse til anvendelsen af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 hvad angår transporttjenester, som henhører under direktiv 2004/17 eller under direktiv 2004/18, og at der ikke i 29. betragtning til denne forordning foretages nogen sondring med hensyn til, hvilken ordning der finder anvendelse på disse offentlige transportkontrakter. Denne retsinstans har på baggrund heraf konkluderet, at forpligtelsen til at offentliggøre de krævede oplysninger bør finde anvendelse, selv når tjenesterne er omfattet af en kontrakt, som er underlagt et af disse to direktiver.
Denne retsinstans har imidlertid anført, at i den foreliggende sag og til forskel fra dom af 27. oktober 2016, Hörmann Reisen (
C-292/15
,
EU:C:2016:817
), som vedrørte underentreprise på området for offentlige kontrakter, indeholder hverken direktiv 2004/18 eller direktiv 2014/24, som erstattede direktiv 2004/18, bestemmelser om en pligt til at offentliggøre en forhåndsmeddelelse som den, der fremgår af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007.
Dette indebærer, at hvis det måtte blive besluttet at anvende denne artikel 7, stk. 2, på kontrakter underlagt et af disse direktiver, ville indgåelsen af kontrakter om personbefordring med bus blive underlagt strengere bestemmelser end dem, der gælder for andre tjenester.
Den forelæggende ret har endvidere anført, at EU-retten ikke fastsætter nogen sanktion med hensyn til en manglende overholdelse af forpligtelserne fastsat i den nævnte artikel 7, stk. 2.
Den forelæggende ret har i denne forbindelse fremhævet, at en operatør af en transporttjeneste ved en manglende overholdelse af denne bestemmelse ganske vist kan drage fordel af det forspring, som denne får i forhold til sine konkurrenter. Det er imidlertid den forelæggende rets opfattelse, at de mål om gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling, som forfølges med den nævnte bestemmelse, er opfyldt, når den pågældende tjeneste er genstand for en udbudsprocedure, for så vidt som artikel 47, stk. 1, i direktiv 2014/24, ligesom artikel 38, stk. 1, i direktiv 2004/18, foreskriver, at den ordregivende myndighed skal fastsætte fristerne i dens procedure under hensyn til kontraktens kompleksitet og til den tid, der er nødvendig til udarbejdelsen af tilbud.
Den forelæggende ret har derfor rejst spørgsmålet, om en manglende hensyntagen til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 kan bevirke, at et udbud er ulovligt under omstændigheder, hvor den ordregivende myndighed i øvrigt har overholdt samtlige krav fastsat i direktiverne om offentlige kontrakter.
Den forelæggende ret har herved anført, at i medfør af østrigsk ret bør den ordregivende myndigheds beslutning kun annulleres, når ulovligheden har væsentlig indflydelse på udfaldet af udbudsproceduren. Det er den forelæggende rets opfattelse, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede synes at være i overensstemmelse med EU-retten, for så vidt som den ikke gør det umuligt at udøve en rettighed udledt af EU-retten og heller ikke indebærer nogen tilsidesættelse af ækvivalensprincippet, men denne retsinstans ønsker en bekræftelse heraf.
Den forelæggende ret har fremhævet, at dette sidstnævnte spørgsmål er så meget desto mere berettiget, når henses til, at Stefan Rudigier ifølge det af den ordregivende myndighed anførte i hovedsagen i lang tid havde været bekendt med det kommende udbud, hvilket indebærer, at Stefan Rudigier ikke bør gives medhold i nogen af sine påstande, for så vidt som tilsidesættelsen af den rettighed, som han har påberåbt sig, ikke er til skade for ham.
Under disse omstændigheder har Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Finder artikel 7, stk. 2, i forordning [nr. 1370/2007] også anvendelse i forbindelse med indgåelsen af en kontrakt om trafikbetjening i henhold til denne forordnings artikel 5, stk. 1, andet punktum, vedrørende personbefordring med bus i henhold til en procedure, der er fastsat i udbudsdirektiverne (direktiv [2004/17] eller [2004/18])?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:
Medfører en tilsidesættelse af forpligtelsen til at offentliggøre de oplysninger, der er anført i artikel 7, stk. 2, litra a)-c), i forordning [nr. 1370/2007], senest ét år inden offentliggørelsen af udbuddet, at et udbud, der er gennemført uden en sådan offentliggørelse ét år inden indkaldelsen af bud, men i henhold til denne forordnings artikel 5, stk. 1, andet punktum, i en procedure i henhold til udbudsdirektiverne, skal anses for at være ulovlig?
3)
Såfremt det andet spørgsmål besvares bekræftende:
Er de EU-retlige forskrifter, der gælder for indgåelse af offentlige kontrakter, til hinder for en national lovgivning, ifølge hvilken der kan ses bort fra den annullation, der er fastsat i artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv [89/665], af et udbud, som på grund af en manglende offentliggørelse i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 skal anses for ulovligt, såfremt ulovligheden ikke havde væsentlig indflydelse på udfaldet af udbudsproceduren, idet den berørte operatør kunne reagere rettidigt, og der ikke forelå nogen begrænsning af konkurrencen?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at offentliggørelsen af det i hovedsagen omhandlede udbud i
Den Europæiske Unions Tidende
fandt sted den 20. april 2016, dvs. to dage efter udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2014/24 og 2014/25 i medlemsstaternes nationale ret og efter ophævelsen af direktiv 2004/17 og 2004/18 i medfør af henholdsvis artikel 90 og 91 i direktiv 2014/24, og artikel 106 og 107 i direktiv 2014/25.
Heraf følger, at det er direktiv 2014/24 eller direktiv 2014/25, der finder anvendelse i hovedsagen, og ikke direktiv 2004/17 eller direktiv 2004/18, som nævnt i spørgsmålene fra den forelæggende ret (jf. analogt dom af 10.7.2014, Impresa Pizzarotti,
C-213/13
,
EU:C:2014:2067
, præmis
-
).
Det skal endvidere bemærkes, at disse spørgsmål uden forskel henviser til direktiv 2004/17 og til direktiv 2004/18. Den omstændighed, at den forelæggende ret ikke har identificeret det direktiv, der finder anvendelse i hovedsagen, er imidlertid ikke til hinder for, at Domstolen besvarer de nævnte spørgsmål, eftersom besvarelserne af disse kan formuleres på identisk vis på grundlag af direktiv 2014/24 eller på grundlag af direktiv 2014/25, hvilke direktiver har ophævet og erstattet henholdsvis direktiv 2004/18 og direktiv 2004/17.
Det første præjudicielle spørgsmål
Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmer bestemt oplyst, om artikel 7, sk. 2, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at den forpligtelse til at offentliggøre en forhåndsmeddelelse, som er fastsat i denne bestemmelse, finder anvendelse på kontrakter om offentlig befordring med bus, som i princippet indgås i henhold til de procedurer, der er fastsat ved direktiv 2014/24 eller ved direktiv 2014/25.
Domstolen har herved allerede fastslået, at i henhold til artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 1370/2007 med henblik på tildeling af en kontrakt om offentlig personbefordring med bus er det kun bestemmelserne i denne forordnings artikel 5, stk. 2-6, der ikke finder anvendelse, hvorimod denne forordnings øvrige bestemmelser fortsat finder anvendelse (dom af 27.10.2016, Hörmann Reisen,
C-292/15
,
EU:C:2016:817
, præmis
). |
Det følger heraf, at den nævnte forordnings artikel 7, stk. 2, finder anvendelse på kontrakter om offentlig befordring indgået i henhold til de procedurer, der er fastsat ved direktiv 2014/24 eller ved direktiv 2014/25.
Denne konklusion støttes af formålet med forordning nr. 1370/2007.
Forordning nr. 1370/2007, som kun omhandler offentlig personbefordring med jernbane og ad vej fastsætter således regler for indgreb i de generelle ordninger for offentlige kontrakter, som dem, der er reguleret ved direktiv 2014/24 eller direktiv 2014/25. Denne forordning indeholder således særregler, som enten træder i stedet for eller slutter sig til de generelle regler i direktiv 2014/24 eller i direktiv 2014/25, alt efter om det direktiv, der finder anvendelse, fastsætter regler på de områder, som er reguleret ved den nævnte forordning (jf. i denne retning dom af 27.10.2016, Hörmann Reisen,
C-292/15
,
EU:C:2016:817
, præmis
-
).
En sådan fortolkning af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 bekræftes af en undersøgelse af artikel 48, stk. 1, i direktiv 2014/24 og af artikel 67, stk. 1, i direktiv 2014/25, formålet med hvilke delvis kan sammenlignes med den nævnte artikel 7, stk. 2.
Til forskel fra artikel 48, stk. 1, i direktiv 2014/24, sammenholdt med bestemmelserne i bilag V, del B, afsnit I, til dette direktiv og artikel 67, stk. 1, i direktiv 2014/25, sammenholdt med bestemmelserne i bilag VI, del A, afdeling I, til dette direktiv, finder bestemmelserne i den nævnte forordnings artikel 7, stk. 2, obligatorisk anvendelse på den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed og omhandler ikke kun den situation, hvor den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed påtænker at offentliggøre et udbud, men også den situation, hvor den har til hensigt at indgå en kontrakt uden forudgående udbud. Offentliggørelser foretaget i medfør af disse direktiver er endvidere ikke underlagt den bindende frist på et år, som går forud for offentliggørelsen af udbuddet og skal ikke nødvendigvis foretages i
Den Europæiske Unions Tidende
.
Artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 pålægger således mere specifikke forpligtelser end dem, der følger af direktiv 2014/24 og 2014/25, og har som lex specialis forrang for disse (jf. i denne retning dom af 27.10.2016, Hörmann Reisen,
C-292/15
,
EU:C:2016:817
, præmis
).
Heraf følger, at det først spørgsmål skal besvares med, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at den forpligtelse til at offentliggøre en forhåndsmeddelelse, som er fastsat i denne bestemmelse, finder anvendelse på kontrakter om offentlig befordring med bus, som i princippet indgås i henhold til de procedurer, der er fastsat ved direktiv 2014/24 eller ved direktiv 2014/25.
Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål
Med det andet og det tredje spørgsmål, som bør behandles sammen, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den ulovlighed, der følger af en tilsidesættelse af eller undladelse i forbindelse med den forpligtelse til at offentliggøre en forhåndsmeddelelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, kan medføre annullation af et behørigt offentliggjort udbud.
Det skal indledningsvis bemærkes, at ifølge 21. betragtning til denne forordning bør der sikres en effektiv retsbeskyttelse ikke kun for kontrakter, der er omfattet af direktiv 2004/17 og 2004/18, som henholdsvis er blevet ophævet med og erstattet af direktiv 2014/25 og 2014/24, men også for kontrakter, der indgås i henhold til denne forordning. Endvidere er der behov for en effektiv klageprocedure, som opfylder de relevante krav i direktiv 89/665 og direktiv 92/13.
Det fremgår af såvel artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 som af artikel 2, stk. 1, i direktiv 92/13, at medlemsstaterne skal påse, at deres lovgivning, blandt andre foranstaltninger, gør det muligt at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger.
Derimod indeholder EU-retten om indgåelse af offentlige kontrakter ikke nogen generel regel, hvorefter den ulovlighed, som en handling eller undladelse på et givent tidspunkt i proceduren er behæftet med, gør alle senere handlinger i denne procedure ulovlige og kan begrunde deres annullation. Det er kun i bestemte nærmere definerede situationer, at denne lovgivning foreskriver et sådant resultat.
Af såvel artikel 2d i direktiv 89/665 som af artikel 2d i direktiv 92/13 fremgår, at kontrakter, som er behæftet med de i disse to artikler opregnede ulovligheder, skal betragtes som værende uden virkning, idet der blandt disse ulovligheder optræder den situation, at den ordregivende enhed har indgået en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en bekendtgørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
, selv om dette ikke er tilladt i henhold til henholdsvis direktiv 2014/24 eller direktiv 2014/25.
Selv om den ikke tilladte undladelse af at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
generelt bør medføre, at den pågældende kontrakt betragtes som værende uden virkninger, er et sådant resultat imidlertid ikke foreskrevet ved EU-retten om offentlige kontrakter i tilfælde af manglende overholdelse af forpligtelsen til at offentliggøre en forhåndsmeddelelse som omhandlet i artikel 7, stk. 2, forordning nr. 1370/2007.
For så vidt som EU-lovgiver ikke har fastsat nogen specifik bestemmelse vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, henhører sådanne bestemmelser under national ret.
I mangel af præciseringer af processuel karakter i EU-retten med henblik på at pålægge sanktioner i forbindelse med en rettighed og i overensstemmelse med Domstolens faste praksis er de processuelle bestemmelser, som har til formål at sikre beskyttelsen af de rettigheder, som borgerne har i medfør af EU-retten, undergivet de nationale retsregler i hver medlemsstat. Disse regler må imidlertid ikke være mindre gunstige end de retsmidler, der er fastsat i national ret (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Unionens retsorden (effektivitetsprincippet) (jf. i denne retning dom af 5.4.2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C-391/15
,
EU:C:2017:268
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad for det første angår ækvivalensprincippet skal det bemærkes, at det er en betingelse for, at dette princip er overholdt, at den omtvistede regel finder anvendelse uden forskel på søgsmål, der vedrører tilsidesættelse af EU-retten, og søgsmål, der vedrører tilsidesættelse af national ret, og hvor sagsgenstanden og søgsmålsgrundlaget er de samme (dom af 8.7.2010, Bulicke,
C-246/09
,
EU:C:2010:418
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det påhviler den forelæggende ret i den foreliggende sag at undersøge, om dette princip er blevet overholdt.
Hvad angår effektivitetsprincippet skal det bemærkes, at den rettighed, som økonomiske aktører har i medfør af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, har til formål, som det i det væsentlige fremgår af 29. betragtning til denne forordning, at gøre det muligt for økonomiske aktører at reagere på den ordregivende myndigheds eller den ordregivende enheds hensigter, navnlig på den type tildeling, som denne myndighed eller enhed påtænker at anvende (udbud eller indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud), og at give de økonomiske aktører tid til bedre at forberede sig på udbuddet.
Det skal denne forbindelse konstateres, at undersøgelsen af overholdelsen af effektivitetsprincippet skal gennemføres på forskellig vis alt afhængig af, om det påtænkes at indgå en kontrakt uden forudgående udbud eller at gennemføre et udbud.
I tilfælde af indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud kan en manglende forhåndsmeddelelse resultere i, at den økonomiske aktør ikke kan gøre indsigelse, før kontrakten indgås, hvilket indebærer en risiko for, at denne aktør endeligt fratages muligheden for at deltage i udbuddet. En sådan situation kan bringe effektivitetsprincippet i fare.
Når en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 sker i en kontekst, hvor den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed påtænker at gennemføre et senere almindeligt udbud, er en sådan tilsidesættelse derimod ikke i sig selv til hinder for, at den økonomiske aktør reelt kan deltage i udbuddet.
For så vidt angår den bekymring, som den forelæggende ret har givet udtryk for, og hvorefter en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2017 kan resultere i, at en økonomisk aktør, som allerede har til opgave at opfylde en kontrakt, drager fordel af det forspring, som denne aktør har i forhold til sine konkurrenter, skal det bemærkes, at den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed ved fastsættelsen af fristerne for modtagelse af tilbud på grundlag af artikel 47 i direktiv 2014/24 eller artikel 66 i direktiv 2014/25 skal tage hensyn til kontraktens kompleksitet og til den tid, der er nødvendig til udarbejdelsen af tilbud.
I tilfælde af, at den økonomiske aktør fører bevis for, at denne efter offentliggørelsen af et udbud og i mangel af en forhåndsmeddelelse er blevet stillet betydeligt ringere i forhold til den økonomiske aktør, som allerede har til opgave at opfylde kontrakten, og der som følge heraf har et præcist kendskab til samtlige denne kontrakts karakteristika, kan det imidlertid fastslås, at effektivitetsprincippet er blevet tilsidesat, hvilket kan medføre annullation af dette udbud. At den økonomiske aktør således er blevet stillet ringere kan også udgøre en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
Det er den forelæggende ret, der skal foretage denne vurdering under hensyntagen til de relevante forhold i den pågældende sag. I den foreliggende sag fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at de økonomiske aktører blev givet en frist på 49 dage efter offentliggørelsen af det i hovedsagen omhandlede udbud til at fremsætte tilbud, hvilket er længere end de minimumsfrister, der er fastsat i direktiv 2014/24 og 2014/25. Desuden var den pågældende økonomiske aktør i besiddelse af oplysninger vedrørende et eventuelt udbud lang tid inden udbuddet blev offentliggjort.
Uafhængig af et søgsmål som det i nærværende doms præmis 69 omhandlede har en økonomisk aktør endvidere ret til at anlægge et søgsmål mod den ordregivende myndighed eller ordregivende enhed med den begrundelse, at fristen for indgivelse af tilbud i udbudsdokumenterne var for kort, hvilket er i strid med artikel 47 i direktiv 2014/24 eller artikel 66 i direktiv 2014/25, hvorefter der skal tages hensyn til kontraktens kompleksitet og til den tid, der er nødvendig til udarbejdelsen af tilbud.
Det andet og det tredje spørgsmål skal derfor besvares således, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at en tilsidesættelse af den forpligtelse til at offentliggøre en forhåndsmeddelelse, der er fastsat i denne bestemmelse, ikke medfører en annullation af det pågældende udbud, forudsat at ækvivalensprincippet, effektivitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet er overholdt, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at undersøge.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Niende Afdeling) for ret:

Artikel 7, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 skal fortolkes således, at

–
den forpligtelse til at offentliggøre en forhåndsmeddelelse, som er fastsat i denne bestemmelse, finder anvendelse på kontrakter om offentlig befordring med bus, som i princippet indgås i henhold til de procedurer, der er fastsat ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF eller ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF
–
en tilsidesættelse af den forpligtelse til at offentliggøre en forhåndsmeddelelse, der er fastsat i denne bestemmelse, ikke medfører en annullation af det pågældende udbud, forudsat at ækvivalensprincippet, effektivitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet er overholdt, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at undersøge.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.