CELEX: 62016CJ0178
Trimitere preliminară
Contracte de achiziții publice de lucrări
Directiva 2004/18/CE
Articolul 45 alineatele (2) și (3)
Condiții de excludere de la participarea la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice
Declarație privind inexistența unor hotărâri definitive de condamnare a foștilor administratori ai societății ofertante
Conduită infracțională a unui fost administrator
Condamnare penală
Disociere completă și efectivă între întreprinderea ofertantă și acest administrator
Probă
Apreciere de către autoritatea contractantă a cerințelor corespunzătoare acestei obligații

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 45 alineatul (2) primul paragraf literele (c) și (g) și alineatul (3) litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (
JO 2004, L 134, p. 114
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116), precum și a anumitor principii generale ale dreptului Uniunii.
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA (denumită în continuare „Mantovani”) și Guerrato SpA, cea dintâi acționând în nume propriu și în calitate de lider mandatar al unei asocieri temporare de întreprinderi care urma să se constituie împreună cu Guerrato, pe de o parte, și Provincia autonoma di Bolzano (Provincia Autonomă Bolzano, Italia) (denumită în continuare „provincia Bolzano”), Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP) [Agenția Responsabilă de Procedurile și Controlul Contractelor de Achiziții Publice de Lucrări, de Servicii și de Bunuri (ACP)] și Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) [Autoritatea Națională de Luptă împotriva Corupției (ANAC)] pe de altă parte, în legătură cu excluderea Mantovani de la procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de achiziții publice de lucrări având ca obiect finanțarea, elaborarea proiectului definitiv și executiv, construirea și gestionarea noului penitenciar din Bolzano.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Considerentul (2) al Directivei 2004/18 are următorul cuprins:
„Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public trebuie să respecte principiile prevăzute de tratat, în special principiul liberei circulații a mărfurilor, principiul libertății de stabilire și principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența. […]”
Articolul 45 din Directiva 2004/18, intitulat „Situația personală a candidatului sau a ofertantului”, prevede:
„(1)   Orice candidat sau ofertant care a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr‑o hotărâre definitivă, de care autoritatea contractantă are cunoștință, este exclus de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, din unul sau mai multe dintre următoarele motive:
[…]
În scopul punerii în aplicare a prezentului alineat, autoritățile contractante solicită candidaților sau ofertanților, după caz, să furnizeze documentele prevăzute la alineatul (3) și se pot adresa autorităților competente, în cazul în care au incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor candidați/ofertanți, pentru a obține informații pe care le consideră necesare privind situația personală a acestora. În cazul în care informațiile se referă la un candidat sau ofertant stabilit în alt stat membru decât cel al autorității contractante, autoritatea contractantă poate solicita cooperarea autorităților competente. În conformitate cu legislația internă a statului membru în care sunt stabiliți candidații sau ofertanții, solicitările se referă la persoane fizice și persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul.
(2)   Poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic:
[…]
(c)
care a făcut obiectul unei hotărâri cu autoritate de lucru judecat, în conformitate cu dispozițiile legale ale țării, privind o faptă care aduce atingere eticii profesionale;
(d)
care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica;
[…]
(g)
care s‑a făcut grav vinovat de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate în temeiul prezentei secțiuni sau care nu a furnizat respectivele informații.
Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern și prin respectarea dreptului comunitar, condițiile de aplicare a prezentului alineat.
(3)   Autoritățile contractante acceptă ca dovezi suficiente care atestă că operatorul economic nu se încadrează în cazurile prevăzute la alineatul (1) și la alineatul (2) literele (a), (b), (c), (e) și (f) următoarele:
(a)
în ceea ce privește alineatul (1) și alineatul (2) literele (a), (b) și (c), prezentarea unui extras din «cazierul judiciar» sau, în lipsa acestuia, a unui document echivalent eliberat de autoritatea judiciară sau administrativă competentă a țării de origine sau de proveniență, din care să rezulte că respectivele cerințe sunt îndeplinite;
[…]”
Dreptul italian
Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decretul legislativ nr. 163/2006 privind Codul achizițiilor publice de lucrări, de servicii și de bunuri în temeiul Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE) din 12 aprilie 2006 (supliment ordinar la GURI nr. 100 din 2 mai 2006), astfel cum a fost modificat prin Decretul‑lege nr. 70 din 13 mai 2011 (GURI nr. 110 din 13 mai 2011, p. 1), transformat în lege prin Legea nr. 106 din 12 iulie 2011 (GURI nr. 160 din 12 iulie 2011, p. 1) (denumit în continuare „Decretul legislativ nr. 163/2006”), reglementează în Italia ansamblul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de servicii și de bunuri.
Decretul legislativ nr. 163/2006 conține, în partea a II‑a, articolul 38, care stabilește condițiile generale de participare la procedurile de atribuire a concesiunilor și a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii. Articolul 38 alineatul 1 litera c) din acest decret prevede:
„Sunt excluse de la participarea la proceduri de atribuire a unor concesiuni și a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, nu pot interveni în calitate de subcontractanți și nu pot încheia contractele aferente acestora persoanele:
[…]
c)
care au făcut obiectul unei hotărâri de condamnare ce a dobândit autoritate de lucru judecat sau al unei sentințe penale rămase definitive sau al unei hotărâri de aplicare a pedepsei la cererea părților, în conformitate cu articolul 444 din Codul de procedură penală, pentru infracțiuni grave împotriva statului sau a Comunității care aduc atingere eticii profesionale; reprezintă, oricum, o cauză de excludere condamnarea definitivă pentru una sau mai multe infracțiuni de participare la o organizație criminală, corupție, fraudă, spălare de bani, astfel cum sunt definite prin actele comunitare citate la articolul 45 alineatul (1) din Directiva 2004/18; excluderea și interdicția produc efecte dacă hotărârea sau ordonanța au fost emise împotriva titularului sau a directorului tehnic, dacă este vorba despre o întreprindere individuală; a asociaților sau a directorului tehnic dacă este vorba despre o societate în nume colectiv; a asociaților comanditați sau a directorului tehnic, dacă este vorba despre o societate în comandită simplă; a administratorilor cu puteri de reprezentare, a directorului tehnic sau a asociatului unic persoană fizică sau a asociatului majoritar în cazul unei societăți cu mai puțin de patru asociați, dacă este vorba despre un alt tip de societate sau de un consorțiu. În orice caz, excluderea și interdicția se aplică și persoanelor demise din funcțiile lor în anul care a precedat data publicării anunțului de participare, atât timp cât întreprinderea nu demonstrează că a existat o disociere completă și efectivă a întreprinderii de conduita sancționată penal, excluderea și interdicția neaplicându‑se în orice caz când infracțiunea a fost dezincriminată sau dacă a intervenit reabilitarea, cu alte cuvinte în cazul în care infracțiunea a fost declarată stinsă după condamnare sau în cazul revocării respectivei condamnări; […]”
Litigiul principal și întrebarea preliminară
Prin anunțul publicat în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
la 27 iulie 2013 (S 145-251280), provincia Bolzano a lansat o procedură de cerere de ofertă pentru atribuirea, prin procedură deschisă, a unui contract de achiziții publice de lucrări având ca obiect finanțarea, conceperea proiectului definitiv și executiv, construirea și gestionarea noului penitenciar din Bolzano. Cuantumul estimat al lucrărilor se ridica la 165400000 de euro.
Mantovani a prezentat o cerere de participare la 16 decembrie 2013, în nume propriu și în calitate de lider mandatar al unei asocieri temporare de întreprinderi care urma să se constituie. Această societate a furnizat două declarații cu privire la respectarea condițiilor generale prevăzute la articolul 38 din Decretul legislativ nr. 163/2006. La 4 decembrie 2013, aceasta a declarat că domnul B., în calitatea sa de președinte al consiliului de administrație, de director general și de reprezentant legal al cărui mandat a încetat la 6 martie 2013, nu a făcut obiectul niciunei hotărâri de condamnare rămase definitivă. La 16 decembrie 2013, Mantovani a reiterat conținutul acestei declarații.
În ședința din 9 ianuarie 2014, autoritatea contractantă a admis cu rezerve candidatura Mantovani, în așteptarea unor explicații din partea acesteia cu privire la domnul B. Astfel, potrivit unui articol din presa locală publicat la 6 decembrie 2013, domnul B. fusese urmărit penal, în calitate de instigator la un sistem de facturi false, și încheiase o înțelegere cu privire la condamnarea sa la o pedeapsă de 1 an și 10 luni de închisoare.
Ulterior, autoritatea contractantă a obținut cazierul judiciar al domnului B., din care reieșea că respectiva condamnare fusese pronunțată la 5 decembrie 2013 și a rămas definitivă la 29 martie 2014. În ședința din 29 mai 2014, autoritatea contractantă a invitat Mantovani să îi ofere precizări cu privire la această condamnare.
Mantovani a răspuns arătând în special că condamnarea domnului B. dobândise autoritate de lucru judecat ulterior declarațiilor sale din 4 și din 16 decembrie 2013, hotărârea din 6 decembrie 2013 fiind pronunțată în camera de consiliu, fără nicio ședință publică, publicarea sa făcându‑se abia la 3 februarie 2014. Mantovani a adăugat că, pentru a dovedi o disociere completă și efectivă a întreprinderii de conduita domnului B., acesta din urmă a fost imediat demis din toate funcțiile de conducere pe care le deținea în cadrul grupului Mantovani, organele de gestiune ale societății au fost reorganizate, acțiunile domnului B. au fost răscumpărate și împotriva acestuia a fost introdusă o acțiune în răspundere.
După ce a stabilit un clasament în care Mantovani se afla, cu rezerve, pe poziția a cincea, autoritatea contractantă a solicitat un aviz din partea ANAC cu privire la legalitatea unei eventuale excluderi a Mantovani. ANAC a răspuns în esență că, deși, în lipsa unei hotărâri definitive, declarațiile făcute de Mantovani nu pot fi calificate drept „declarații false”, necomunicarea în timp util a evoluției unei proceduri penale cu privire la una dintre persoanele menționate la articolul 38 alineatul 1 litera c) din Decretul legislativ nr. 163/2006 poate constitui o încălcare a obligației de cooperare loială cu autoritatea contractantă și poate împiedica astfel disocierea completă și efectivă de persoana în cauză.
În aceste condiții, autoritatea contractantă a decis, în ședința din 27 februarie 2015, să excludă Mantovani de la procedura de cerere de ofertă. Potrivit procesului‑verbal al acestei ședințe, s‑a constatat că condițiile generale impuse la articolul 38 din Decretul legislativ nr. 163/2006 nu erau îndeplinite „ca urmare a caracterului tardiv și insuficient al elementelor furnizate de societate pentru a demonstra că se disocia de faptele penale ale persoanei care și‑a încetat funcțiile de conducere” și că condamnarea „a intervenit înainte de declarația făcută în cadrul procedurii de cerere de ofertă și ar fi putut fi comunicată ca atare de Mantovani în stadiul examinării participării”.
Mantovani a sesizat Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano (Tribunalul Administrativ Regional, Secția autonomă Bolzano, Italia), cu o acțiune împotriva acestei decizii de excludere. Prin hotărârea din 27 august 2015, această instanță a confirmat legalitatea excluderii, considerând că existența unei condamnări a domnului B. ar fi putut face obiectul unei declarații în cursul procedurii de atribuire și că numai un ofertant care a făcut declarații conforme cu realitatea fără a induce în eroare autoritatea contractantă putea invoca beneficiul disocierii prevăzute la articolul 38 alineatul 1 litera c) din Decretul legislativ nr. 163/2006.
Mantovani a atacat această hotărâre la Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia), invocând, printre alte motive, incompatibilitatea articolului 38 din Decretul legislativ nr. 163/2006 cu dreptul Uniunii și solicitând sesizarea Curții cu o cerere de decizie preliminară.
În aceste condiții, Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Se opune corectei aplicări a articolului 45 alineatul (2) literele (c) și (g) și alineatul (3) litera (a) din Directiva 2004/18 și a principiilor de drept european ale protecției încrederii legitime și securității juridice, egalității de tratament, proporționalității și transparenței, interzicerii îngreunării procedurii și deschiderii maxime spre concurență a pieței contractelor de achiziții publice, precum și al caracterului exhaustiv și precis al sancțiunilor o reglementare națională precum cea prevăzută la articolul 38 alineatul 1 litera c) din Decretul legislativ [nr. 163/2006], în măsura în care extinde conținutul obligației, prevăzută de dispozițiile amintite, de declarare a inexistenței unor hotărâri definitive de condamnare (inclusiv hotărârile de aplicare a pedepsei la cererea părților) pentru infracțiunile menționate la persoanele care ocupau funcții de conducere în cadrul întreprinderilor ofertante și al căror mandat a încetat în anul anterior publicării anunțului de cerere de ofertă și prevede un motiv corelativ de excludere de la procedura de cerere de ofertă, în cazul în care întreprinderea nu dovedește că a existat o disociere completă și efectivă de conduita sancționată penal a unor astfel de persoane, lăsând la aprecierea autorității contractante evaluarea privind elementele constitutive ale conduitei de disociere, și permite autorității contractante să introducă în mod efectiv, sub sancțiunea excluderii de la procedura de cerere de ofertă:
i)
sarcini de informare și de declarare referitoare la cauze penale încă nesoluționate prin hotărâre irevocabilă (și, prin urmare, a căror soluție este, prin definiție, incertă), care nu sunt prevăzute de lege nici măcar cu privire la persoanele în funcție;
ii)
sarcini de disociere spontană, nedeterminate în ceea ce privește tipul conduitelor care constituie cauze de nepedepsire, momentul de referință (chiar anticipat în raport cu momentul în care hotărârea penală devine definitivă) și etapa procedurii în care trebuie îndeplinite;
iii)
sarcini de colaborare loială neprecizate, în afară de trimiterea la condiția generală a bunei‑credințe?”
Cu privire la întrebarea preliminară
Cu privire la admisibilitate
Provincia Bolzano apreciază că cererea de decizie preliminară este inadmisibilă. Potrivit acesteia, Curtea s‑a pronunțat deja, în Hotărârea din 10 iulie 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (
C‑358/12
,
EU:C:2014:2063
), cu privire la o întrebare referitoare la interpretarea articolului 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18 analogă celei adresate în prezenta cauză.
În această privință, este suficient să se arate că o cerere de decizie preliminară în interpretare nu este inadmisibilă pentru simplul motiv că ar fi analogă unei întrebări preliminare cu privire la Curtea s‑ar fi pronunțat deja. În orice caz, cauza în care s‑a pronunțat hotărârea menționată la punctul anterior avea ca obiect o situație juridică diferită, caracterizată prin excluderea unui ofertant pentru neplata contribuțiilor la asigurările sociale în cadrul unei proceduri de atribuire căreia i se aplicau numai normele fundamentale și principiile generale din Tratatul FUE, pragul prevăzut la articolul 7 litera (c) din Directiva 2004/18 nefiind atins.
În plus, potrivit provinciei Bolzano, întrebarea preliminară nu are legătură cu litigiul principal, excluderea nefiind o sancțiune pentru încălcarea unor obligații de informare sau de declarare, ci pentru inexistența unei disocieri complete și efective între Mantovani și conduita fostului său administrator, domnul B. Pe de altă parte, referirea la clauza de excludere privind declarații false care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (g) și alineatul (3) din Directiva 2004/18 nu ar fi nici pertinentă, nici determinantă.
În această privință, trebuie amintit că întrebările privind dreptul Uniunii beneficiază de o prezumție de pertinență. Refuzul Curții de a se pronunța asupra unei întrebări preliminare formulate de o instanță națională este posibil numai dacă este evident că interpretarea solicitată a dreptului Uniunii nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul litigiului principal ori atunci când problema este de natură ipotetică ori Curtea nu dispune de elementele de fapt și de drept necesare pentru a răspunde în mod util la întrebările care i‑au fost adresate (Hotărârea din 8 septembrie 2015, Taricco și alții,
C‑105/14
,
EU:C:2015:555
, punctul
, precum și jurisprudența citată).
În speță, instanța de trimitere a arătat că este cert că declarațiile făcute de Mantovani la 4 și la 16 decembrie 2013 cu privire la inexistența unei hotărâri având autoritate de lucru judecat nu pot fi calificate drept „declarații false” în sensul articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (g) din Directiva 2004/18. Aceasta a precizat însă că se confruntă cu problema dacă dreptul Uniunii permite luarea în considerare a inexistenței unei declarații cu privire la proceduri penale care îi vizează pe foști administratori ai întreprinderii ofertante, care nu au făcut încă obiectul unei hotărâri definitive.
În aceste condiții, nu rezultă în mod evident că întrebarea preliminară ar fi lipsită de vreo legătură cu realitatea sau cu obiectul litigiului principal.
Rezultă că cererea de decizie preliminară este admisibilă.
Cu privire la fond
Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă Directiva 2004/18, în special articolul 45 alineatul (2) primul paragraf literele (c) și (g) și articolul 45 alineatul (3) litera (a) din această directivă, precum și principiile protecției încrederii legitime, securității juridice, egalității de tratament, proporționalității și transparenței trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale care permite autorității contractante să ia în considerare, potrivit condițiilor pe care le‑a stabilit, o condamnare penală a administratorului unei întreprinderi ofertante pentru o încălcare a eticii profesionale a respectivei întreprinderi, atunci când mandatul acestuia a încetat în anul anterior publicării anunțului de participare și să excludă acea întreprindere de la participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză pentru motivul că, prin faptul că nu a declarat această condamnare care nu era încă definitivă, nu s‑a disociat complet și definitiv de faptele respectivului administrator.
Cu titlu introductiv, trebuie să se arate că instanța de trimitere se referă, în formularea întrebării preliminare, la cauzele de excludere care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf literele (c) și (g) din Directiva 2004/18, privind excluderea unui ofertant care a făcut obiectul unei hotărâri rămase definitivă în conformitate cu dispozițiile legale ale țării în cauză și prin care s‑a constatat o faptă care aduce atingere eticii sale profesionale și, respectiv, a unui ofertant care s‑a făcut vinovat de declarații false prin furnizarea informațiilor solicitate în temeiul secțiunii 2 din capitolul VII din această directivă sau care nu a furnizat respectivele informații.
Astfel cum reiese din indicațiile cuprinse în decizia de trimitere, Mantovani a fost exclusă de la procedura de atribuire a contractului pentru motivul că comunicase tardiv și incomplet elementele care demonstrau că se disociase de faptele administratorului său. Acesteia i s‑a imputat în special că nu a indicat, în declarațiile sale din 4 și din 16 decembrie 2013, că fostul său administrator făcea obiectul unei proceduri penale care a condus la o sentință de condamnare în urma unui acord de recunoaștere a vinovăției, pronunțată în camera de consiliu la 6 decembrie 2013.
Prin urmare, astfel cum afirmă Comisia Europeană, s‑ar putea considera că faptele din litigiul principal pot intra în domeniul de aplicare al cauzei de excludere care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18, care permite excluderea unui ofertant care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica.
Or, dintr‑o jurisprudență constantă reiese că faptul că instanța de trimitere a formulat o întrebare preliminară făcând referire doar la anumite dispoziții ale dreptului Uniunii nu împiedică Curtea să îi furnizeze toate elementele de interpretare care pot fi utile pentru soluționarea cauzei cu care este sesizată, indiferent dacă instanța menționată s‑a referit sau nu s‑a referit la acestea în enunțul întrebărilor sale. În această privință, revine Curții sarcina de a extrage din ansamblul elementelor furnizate de instanța națională și în special din motivarea deciziei de trimitere elementele dreptului Uniunii care necesită o interpretare având în vedere obiectul litigiului (a se vedea în special în special Hotărârea din 22 octombrie 2015, Impresa Edilux și SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, punctul
, precum și jurisprudența citată).
În aceste condiții, trebuie să se considere că întrebarea preliminară privește și interpretarea cauzei de excludere facultative care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18.
În ceea ce privește cauzele de excludere facultative, trebuie să se constate de la bun început că, în conformitate cu articolul 45 alineatul (2) ultimul paragraf din Directiva 2004/18, revine statelor membre sarcina de a preciza, cu respectarea dreptului Uniunii, „condițiile de aplicare” a acestora.
Conform unei jurisprudențe constante, articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18 nu are în vedere o uniformizare la nivelul Uniunii a aplicării cauzelor de excludere pe care le prevede, întrucât statele membre au posibilitatea de a nu aplica aceste cauze de excludere sau de a le integra în legislația națională cu un grad de rigurozitate care ar putea varia de la caz la caz, în funcție de considerente de natură juridică, economică sau socială care prevalează la nivel național. În acest cadru, statele membre au posibilitatea să facă mai permisive sau mai flexibile criteriile stabilite la această dispoziție (Hotărârea din 14 decembrie 2016, Connexxion Taxi Services,
C‑171/15
,
EU:C:2016:948
, punctul
și jurisprudența citată).
Statele membre dispun, așadar, de o putere de apreciere în stabilirea condițiilor de aplicare a cauzelor de excludere facultative prevăzute la articolul 45 alineatul (2) din Directiva 2004/18.
În ceea ce privește cauza de excludere facultativă prevăzută la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (c) din directiva menționată, care permite autorităților contractante să excludă de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract un ofertant care a făcut obiectul unei hotărâri cu autoritate de lucru judecat, în conformitate cu dispozițiile legale ale țării în cauză, privind o faptă care aduce atingere eticii profesionale a acestui ofertant, trebuie să se arate mai întâi că aceasta nu precizează în ce măsură infracțiunile săvârșite de membrii organelor de conducere sau de administratorii unei persoane juridice pot conduce la excluderea acesteia din urmă în temeiul dispoziției menționate.
Cu toate acestea, astfel cum a subliniat avocatul general la punctele 54 și 58 din concluzii, dreptul Uniunii pleacă de la premisa că persoanele juridice nu acționează decât prin intermediul reprezentanților lor. Conduita contrară eticii profesionale a acestora din urmă poate constitui, așadar, un factor pertinent pentru a aprecia etica profesională a unei întreprinderi. Statelor membre le este astfel întru totul permis ca, în cadrul exercitării competenței lor de a stabili condițiile de aplicare a cauzelor de excludere facultative, să rețină, printre elementele pertinente pentru aprecierea integrității întreprinderii ofertante, eventuala existență a unor fapte ale unor administratori ai acestei întreprinderi care contravin eticii profesionale.
În această privință, articolul 45 alineatul (1) teza finală din Directiva 2004/18 admite, în cadrul cauzelor de excludere obligatorii, ca dreptul național să poată lua în considerare existența unei conduite sancționabile a administratorilor persoanei juridice. Nimic nu se opune, așadar, ca, atunci când pun în aplicare cauza de excludere prevăzută la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (c) din Directiva 2004/18, statele membre să considere că faptele unui administrator care reprezintă întreprinderea sunt imputabile acesteia.
Luarea în considerare, în cadrul cauzei de excludere prevăzute la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (c) din Directiva 2004/18, a faptelor administratorilor unui ofertant constituit ca persoană juridică nu poate fi considerată, așadar, o „extindere” a domeniului de aplicare al acestei cauze de excludere, ci constituie o punere în aplicare a acestuia care protejează efectul util al respectivei cauze de excludere.
În continuare, nici împrejurarea că elementele factuale care pot conduce la excluderea ofertantului rezultă din conduita unui administrator care nu își mai exercită funcțiile la data prezentării cererii de participare la procedura de cerere de ofertă nu se poate opune aplicării acestei cauze de excludere.
Astfel, respectiva cauză de excludere vizează, în mod evident, conduita sancționabilă a unui operator economic anterioară procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice. Revine statului membru sarcina de a stabili, ținând seama de principiul proporționalității, data de la care o asemenea conduită poate justifica excluderea ofertantului.
În ceea ce privește, în plus, aspectul dacă o infracțiune a adus sau nu a adus atingere eticii profesionale a întreprinderii ofertante, trebuie să se constate că participarea administratorului unei societăți la emiterea de facturi false poate fi considerată o faptă care a adus atingere eticii profesionale.
În sfârșit, în ceea ce privește condiția potrivit căreia hotărârea trebuie să aibă autoritate de lucru judecat, trebuie să se observe să această condiție era îndeplinită în cauza principală, dat fiind că decizia de excludere a fost luată după ce hotărârea cu privire la domnul B. a dobândit autoritate de lucru judecat.
Conform jurisprudenței citate la punctul 31 din prezenta hotărâre, statul membru are dreptul să simplifice condițiile de aplicare a cauzelor de excludere facultative și astfel să renunțe la aplicarea unei cauze de excludere în cazul disocierii dintre întreprinderea ofertantă și conduita care constituie infracțiune. În acest caz, el are de asemenea dreptul de a stabili condițiile acestei disocieri și de a impune, după cum se întâmplă în dreptul italian, ca întreprinderea ofertantă să informeze autoritatea contractantă cu privire la o condamnare suferită de administratorul său, chiar dacă această condamnare nu este încă definitivă.
Întreprinderea ofertantă, care trebuie să îndeplinească aceste condiții, poate prezenta toate probele care, în opinia sa, demonstrează o astfel de disociere.
Dacă respectiva disociere nu poate fi demonstrată satisfăcător pentru autoritatea contractantă, consecința necesară este aplicarea cauzei de excludere.
Astfel cum s‑a arătat la punctul 27 din prezenta hotărâre, într‑o situație în care hotărârea prin care se constată o infracțiune care aduce atingere eticii profesionale a administratorului unei întreprinderi ofertante nu este încă definitivă, articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 se poate aplica. Această dispoziție permite excluderea unei întreprinderi ofertante care s‑a făcut vinovată de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica.
În această privință, trebuie să se constate că considerațiile care figurează la punctele 34-43 din prezenta hotărâre sunt valabile și aplicabile
mutatis mutandis
în ceea ce privește o abatere profesională gravă.
În raport cu aplicarea articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (c) din Directiva 2004/18, una dintre diferențe constă în faptul că autoritatea contractantă poate justifica „prin orice mijloace” o astfel de abatere gravă.
În acest scop, o decizie cu caracter jurisdicțional, chiar dacă nu a rămas încă definitivă, poate, în funcție de obiectul acestei decizii, să furnizeze autorității contractante un mijloc adecvat pentru a justifica existența unei abateri profesionale grave, decizia sa fiind, în orice caz, supusă controlului jurisdicțional.
Trebuie să se adauge că, potrivit articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (g) din Directiva 2004/18, un ofertant poate fi exclus dacă s‑a făcut grav vinovat de declarații false, dar și în cazul în care nu furnizează informațiile solicitate în temeiul secțiunii 2 din capitolul VII din titlul II din această directivă, și anume informațiile referitoare la criteriile calitative de selecție. Astfel, faptul de a nu informa autoritatea contractantă cu privire la acte sancționabile penal ale fostului administrator poate fi de asemenea un element care să permită excluderea, în temeiul acestei dispoziții, a unui ofertant de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice.
În ceea ce privește articolul 45 alineatul (3) primul paragraf litera (a) din directiva menționată, este suficient să se observe că instanța de trimitere nu explică în ce măsură interpretarea acestei dispoziții ar fi necesară având în vedere faptele din litigiul principal.
În întrebarea sa preliminară, instanța de trimitere face referire și la mai multe principii dintre care numai unele au fost ridicate la rangul de principii ale dreptului Uniunii, fără a explica precis modul în care, în raport cu situația de fapt din speță, ele s‑ar putea dovedi pertinente și s‑ar opune reglementării naționale în discuție în litigiul principal.
În ceea ce privește principiul egalității de tratament, este suficient, în aceste împrejurări, să se observe că, ținând seama de obiectivul acestei reglementări care urmărește să protejeze integritatea procedurii de achiziții publice, situația unei întreprinderi ofertante al cărei administrator a săvârșit o faptă care aduce atingere eticii profesionale a acestei întreprinderi sau o abatere profesională gravă nu poate fi considerată comparabilă cu cea a unei întreprinderi ofertante al cărei administrator nu s‑a făcut vinovat de astfel de fapte.
În ceea ce privește principiul securității juridice, al protecției încrederii legitime și principiul transparenței, din cererea de decizie preliminară nu rezultă în ce măsură s‑ar putea dovedi necesară interpretarea acestora în considerarea cauzei principale.
În ceea ce privește principiul proporționalității, trebuie să se examineze aplicarea sa din perspectiva incidenței datei de la care conduita ilicită a administratorului poate fi considerată aptă să provoace excluderea întreprinderii ofertante. Astfel, în cazul unei îndepărtări în timp prea mari, reglementarea națională ar putea reduce domeniul de aplicare al directivelor Uniunii în materia achizițiilor publice.
În această privință, luarea în considerare a unei conduite ilicite în cursul anului anterior datei publicării anunțului de participare nu pare a fi disproporționată, cu atât mai mult cu cât reglementarea în discuție în speță prevede că întreprinderea poate dovedi că s‑a disociat efectiv și complet de faptele administratorului său.
Din ansamblul considerațiilor care precedă rezultă că trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că Directiva 2004/18, în special articolul 45 alineatul (2) primul paragraf literele (c), (d) și (g) din această directivă, precum și principiile egalității de tratament și proporționalității trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale care permite autorității contractante:
–
să ia în considerare, potrivit condițiilor pe care le‑a stabilit, o condamnare penală a administratorului unei întreprinderi ofertante, chiar dacă această condamnare nu este încă definitivă, pentru săvârșirea unei infracțiuni care aduce atingere eticii profesionale a respectivei întreprinderi, atunci când mandatul acestuia a încetat în anul anterior publicării anunțului de participare și
–
să excludă acea întreprindere de la participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză pentru motivul că, prin omisiunea de a declara această condamnare încă nedefinitivă, nu s‑a disociat complet și efectiv de faptele administratorului menționat.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară:

Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, în special articolul 45 alineatul (2) primul paragraf literele (c), (d) și (g) din această directivă, precum și principiile egalității de tratament și proporționalității trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale care permite autorității contractante:

–
să ia în considerare, potrivit condițiilor pe care le‑a stabilit, o condamnare penală a administratorului unei întreprinderi ofertante, chiar dacă această condamnare nu este încă definitivă, pentru săvârșirea unei infracțiuni care aduce atingere eticii profesionale a respectivei întreprinderi, atunci când mandatul acestuia a încetat în anul anterior publicării anunțului de participare și

–
să excludă acea întreprindere de la participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză pentru motivul că, prin omisiunea de a declara această condamnare încă nedefinitivă, nu s‑a disociat complet și efectiv de faptele administratorului menționat.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: italiana.