CELEX: 62014TJ0386
Statligt stöd
Banksektorn
Stöd som beviljats den danska banken FIH, i form av överföring av dess värdeminskade tillgångar till ett nytt dotterbolag och senare återköp av dessa av det danska organ som ansvarar för att garantera ekonomisk stabilitet
Statligt stöd till förmån för banker under en krisperiod
Beslut i vilket stödet förklaras förenligt med den inre marknaden
Begreppet stöd
Kriteriet privat investerare
Kriteriet privat borgenär
Beräkning av stödbeloppet
Motiveringsskyldighet

Bakgrund
Den allmänna bakgrunden
En av de två sökandena, FIH Erhvervsbank A/S (nedan kallad FIH), är ett aktiebolag bildat enligt dansk banklagstiftning och under de danska bankmyndigheternas tillsyn. FIH och dess dotterbolag är helägda av den andra sökanden, FIH Holding A/S (nedan kallad FIH Holding).
Liksom andra banker har FIH kommit i åtnjutande av vissa åtgärder som Konungariket Danmark vidtagit i syfte att stabilisera sin banksektor. I juni 2009 mottog FIH ett hybridkapitaltillskott i kategori 1 på 1,9 miljarder danska kronor (DKK) (cirka 225 miljoner euro) med stöd av den danska lagen om statligt finansierade kapitaltillskott. Denna lag hade godkänts av Europeiska kommissionen såsom statligt stöd förenligt med den inre marknaden genom beslut K(2009) 776 slutlig, av den 3 februari 2009, om systemet för statligt stöd N31a/2009 – Danmark. Enligt detta beslut var stödsystemet öppet för banker som var sunda i grunden och solventa.
I juli 2009 lämnade Konungariket Danmark en statlig garanti till FIH med ett belopp på 50 miljarder DKK (cirka 6,31 miljarder euro), med stöd av den danska lagen om ekonomisk stabilitet. Denna lag hade även godkänts som ett stödsystem som var förenligt med den inre marknaden genom beslut K(2009) 776 slutlig. FIH använde hela denna garanti för att emittera obligationer. Den 31 december 2011 uppgick beloppet för av FIH emitterade obligationer och av danska staten utfärdade garantier till 41.7 miljarder DKK (cirka 5,56 miljarder euro), det vill säga 49,94 procent av FIH:s balansräkning. Dessa obligationer skulle löpa ut under år 2012 och år 2013.
Mellan 2009 och 2011 sänkte kreditvärderingsinstitutet Moody’s FIH:s kreditbetyg, vilket gick från A2 till B1, med negativa utsikter.
Det föreföll, i syfte att lösa de likviditetsproblem som obligationernas löptidsstruktur skulle skapa, nödvändigt att betydligt minska FIH:s balansomslutning. Den 6 mars 2012 anmälde Konungariket Danmark således ett antal åtgärder till kommissionen. Två etapper avsågs.
I den första etappen skulle de mest problematiska tillgångarna (bland annat fastighetslån och derivat) överföras till ett nytt dotterbolag ägt av FIH Holding, NewCo. NewCos ursprungliga skuld bestod av två lån som hade godtagits av FIH och av eget kapital på 2 miljarder DKK (cirka 268 miljoner euro). I detta sammanhang tillhandahöll Financial Stability Company (nedan kallat FSC), en offentlig enhet inrättad av de danska myndigheterna i samband med finanskrisen, till NewCo en finansiering motsvarande de belopp som krävdes för att återfinansiera dess tillgångar (det vill säga 13 miljarder DKK), i syfte att låta FIH återbetala sina av staten garanterade lån.
I den andra etappen skulle FSC förvärva aktierna i NewCo som därefter skulle avvecklas i vederbörlig ordning.
FIH Holding och FSC ingick under detta avvecklingsförfarande flera tilläggsavtal avseende NewCos situation. I synnerhet lämnade FIH Holding en obegränsad förlustgaranti till FSC, om full återbetalning av all finansiering och alla kapitaltillskott till NewCo. FSC åtog sig att vid behov finansiera och rekapitalisera NewCo under avvecklingsförfarandet.
Kommissionen angav i sitt beslut K(2012) 4427 slutlig av den 29 juni 2012, angående statligt stöd SA.34445 (12/C) (ex 2012/N) – Danmark, att de anmälda åtgärderna utgjorde ett statligt stöd till förmån för NewCo och FIH-koncernen. Den godkände emellertid provisoriskt åtgärdspaketet med hänsyn till den ekonomiska stabiliteten för en period på sex månader eller, om Konungariket Danmark framställde en omstruktureringsplan under denna period, fram till dess att den antog ett slutgiltigt beslut i detta hänseende.
Genom samma beslut inledde kommissionen ett formellt granskningsförfarande avseende dessa åtgärder. Kommissionen uttryckte särskilt tvivel beträffande huruvida åtgärderna var proportionerliga och begränsades till vad som var absolut nödvändigt. Den frågade sig även huruvida FIH-koncernens eget bidrag var adekvat och huruvida snedvridningen av konkurrensen var tillräckligt begränsad.
Den 2 juli 2012 återbetalade FIH till Konungariket Danmark de egna hybridfonderna i kategori 1 med ett belopp på 1,9 miljarder DKK (cirka 225 miljoner euro) som den hade erhållit år 2009. Således kunde FSC finansiera nästan hela det belopp på 2 miljarder DKK som krävdes för att återförvärva NewCo tack vare återbetalningen i förskott av dessa medel.
Den 4 januari 2013 framställde Konungariket Danmark en plan för omstruktureringen av FIH, vars slutgiltiga version är daterad den 24 juni 2013.
Den 3 oktober 2013 framställde Konungariket Danmark en rad förslag till åtaganden, vars slutgiltiga version är daterad till den 3 februari 2014, i syfte att svara på de frågeställningar som kommissionen uttryckt inom ramen för granskningsförfarandet.
Det angripna beslutet
Den 12 mars 2014 meddelade kommissionen Konungariket Danmark sitt beslut 2014/884/EU av den 11 mars 2014 om det statliga stöd SA.34445 (12/C) som Danmark har genomfört för överföring av fastighetsrelaterade tillgångar från FIH till FSC (
EUT L 357, 2014, s. 89
) (nedan kallat det angripna beslutet). Det aktuella stödet förklarades förenligt med den inre marknaden enligt artikel 107.3 b FEUF, mot bakgrund omstruktureringsplanen och de framställda åtagandena.
Enligt det angripna beslutet utgjorde åtgärderna till förmån för FIH ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
Inledningsvis påpekade kommissionen att de aktuella åtgärderna omfattade statliga medel, eftersom de var finansierade av FSC, ett offentligt bolag som använde offentliga medel. För det första hade FSC tillhandahållit ett kapitaltillskott på 2 miljarder DKK i likvida medel (cirka 268 miljoner euro) för att fullgöra NewCos aktieköpsavtal. För det andra hade FSC åtagit sig att finansiera NewCos tillgångar medan FIH betalade tillbaka sina statsgaranterade lån (se punkt 6 ovan). För det tredje hade FSC avstått från en del av räntebetalningarna från FIH Holding för den garanti som ställts mot NewCos förluster (se punkt 8 ovan).
Vidare angav kommissionen att åtgärderna medförde en fördel för FIH-koncernen. Den ansåg att dessa åtgärder, i motsats till var de danska myndigheterna gjort gällande, inte var förenliga med principen om en privat aktör i en marknadsekonomi. I detta hänseende anges i ett diagram i det angripna beslutet aktieköpsavtalets nettonuvärde (”net present value”) för olika värden vid likvidationen av det nya bolagets tillgångar (5,1 miljarder–28,3 miljarder DKK). Hur troligt det är att de olika scenarierna inträffar indikeras med hjälp av en prickad linje (0,1–7,5 procent). I de mest troliga scenarierna är avkastningen, enligt kommissionen, något negativ.
Enligt det angripna beslutet beror den förväntade avkastningen (”expected return”) från åtgärderna på den framtida intäktsströmmen från kassaflöden, vilken med hjälp av en lämplig diskonteringsränta (”discount rate”) måste diskonteras till innevarande dag för att få fram nettonuvärdet.
Diagram 1
Nettonuvärde för den åtgärd som har genomförts till förmån för Finansiel Stabilitet
Således anges i det angripna beslutet att aktieköpsavtalets totala sannolikhetsviktade genomsnittliga nettonuvärde, enligt den beräkning som kommissionens externa expert har gjort, uppgår till 726 miljoner DKK. Till följd av detta genererar aktieköpsavtalet en förlust i stället för en vinst för FSC. Vidare skulle en privat aktör i en marknadsekonomi ha krävt en ersättning för eget kapital på minst 10 procent per år för en liknande investering på 2 miljarder DKK (cirka 268 miljoner euro) vilket skulle ha genererat omkring 1,33 miljarder DKK under NewCos sjuåriga existens.
Dessutom påpekade kommissionen att åtgärderna endast rörde FIH‑koncernen och NewCo och därför var selektiva.
Vidare ansåg kommissionen att åtgärden kunde leda till snedvridning av konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstaterna.
Enligt kommissionens beräkningar, vilka bekräftas av externa experters rapporter, uppgick det totala stödbeloppet till cirka 2,25 miljarder DKK (det vill säga cirka 300 miljoner euro). För att beräkna stödbeloppet beaktade kommissionen
—
en förmån relaterad till modellen i aktieköpsavtalet (0,73 miljarder DKK), eftersom bolaget endast har rätt till 25 % av ett eventuellt positivt eget kapital under en sjuårig investeringsperiod (enligt kommissionen innebär en normal kapitalinvestering att man har rätt till 100 % av avkastningen på eget kapital),
—
en bortfallen årlig ersättning för eget kapital under en sjuårig investeringsperiod (1,33 miljarder DKK),
—
att NewCo hade betalat för mycket ränta till FIH på det första lånet och den inledande finansieringen (0,33 miljarder DKK),
—
betalningen av för höga administrationsavgifter till FIH för förvaltning av tillgångarna och säkringstransaktioner (0,14 miljarder DKK).
Kommissionen betraktade det faktum att den förtida uppsägningen av statliga garantier på 0,28 miljarder DKK skulle dras av från det totala stödbeloppet som en förmildrande omständighet.
Beträffande stödets förenlighet med den inre marknaden, granskade kommissionen åtgärden på grundval av artikel 107.3 b FEUF och mot bakgrund av meddelandet om behandlingen av värdeminskade tillgångar inom gemenskapens banksektor (
EUT C 72, 2009, s. 1
) (nedan kallat meddelandet om värdeminskade tillgångar) och meddelandet om tillämpning, från och med den 1 januari 2012, av reglerna om statligt stöd på stödåtgärder till förmån för banker i samband med finanskrisen (
EUT C 356, 2011, s. 7
) (nedan kallat omstruktureringsmeddelandet).
Kommissionen påpekade i detta hänseende att den kapitalersättning som krävdes berodde på den reella nettoeffekten av sänkningen av kapitalkravet. Kommissionen uppskattade att den bruttoeffekt som åtgärderna medförde avseende sänkningen av kapitalkravet uppgick till 375 miljoner DKK och att värdet av motsvarande överlåtelse översteg det verkliga ekonomiska värdet med 254 miljoner DKK, ett belopp som skulle betalas och återkrävas. De för höga avgifterna på 143,2 miljoner DKK skulle dessutom återbetalas.
Enligt kommissionen hade en förskottsbetalning på 254 miljoner DKK (avräkningsdag den 1 mars 2012) minskat nettoeffekten av sänkningen av kapitalkravet från 375 miljoner DKK till 121 miljoner DKK. En engångspremie på 310,25 miljoner euro med avräkningsdag den 30 september 2013 plus en årlig betalning av 12,1 miljoner DKK (motsvarande en årlig ersättning för sänkningen av kapitalkravet på 10 %), utöver återbetalningen av de för höga administrationsavgifter som tagits ut, skulle medföra att åtgärderna kunde anses förenliga med meddelandet om värdeminskade tillgångar.
Mot denna bakgrund ansåg kommissionen att åtgärderna var proportionella, begränsade till vad som var absolut nödvändigt och innehöll ett tillräckligt stort eget bidrag från FIH, i enlighet med meddelandet om värdeminskade tillgångar.
Därefter prövade kommissionen stödets förenlighet med omstruktureringsmeddelandet. Den ansåg därvid att en fullständig omstruktureringsplan hade tillhandahållits och visade att FIH hade goda möjligheter att på egen hand nå långsiktig lönsamhet utan statligt stöd. Vidare garanterade omstruktureringsplanen enligt kommissionen en lämplig ansvarsfördelning och en tillräcklig minskning av konkurrenssnedvridningen.
Mot denna bakgrund förklarades i det angripna beslutet det statliga stödet vara förenligt med den inre marknaden.
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökandena har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 24 maj 2014.
Sökandena har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
i vissa delar avvisa och i övriga delar ogilla talan, samt
—
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen att inleda det muntliga förfarandet och, som en processledande åtgärd enligt artikel 89.3 a i tribunalens rättegångsregler, att uppmana rättegångsdeltagarna att besvara vissa skriftliga frågor. Rättegångsdeltagarna besvarade dessa frågor inom utsatt frist.
Rättegångsdeltagarna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 25 februari 2016.
Rättslig bedömning
Sökandena har till stöd för talan gjort gällande tre grunder. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 107.1 FEUF, då principen om en privat aktör i en marknadsekonomi inte hade tillämpats på ett korrekt sätt i det angripna beslutet. Som andra grund har sökandena gjort gällande fel i beräkningen av stödbeloppet och av det oförenliga stödbeloppet. Såvitt avser den tredje grunden har sökandena gjort gällande ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten.
Den första grunden, avseende en felaktig tillämpning av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi
Parternas argument
Som första grund har sökandena gjort gällande att det angripna beslutet strider mot artikel 107.1 FEUF, då kommissionen drog slutsatsen att åtgärderna inte var förenliga med principen om en privat aktör i en marknadsekonomi. Enligt sökandena gjorde kommissionen en felaktig bedömning när den angav att överlåtelsen av tillgångarna utgjorde ett statligt stöd, eftersom ingen aktör i en marknadsekonomi skulle ha investerat på motsvarande villkor.
Kommissionen underlät således, i detta hänseende, att beakta den tidigare existerande risken för Konungariket Danmark att drabbas av avsevärda förluster vad avsåg hybridkapitaltillskottet i kategori 1 med ett belopp på 1,9 miljarder DKK (cirka 225 miljoner euro) och de 42 miljarder DKK i utestående obligationer som FIH utfärdat och som staten garanterat. Enligt sökandena var överlåtelsen av tillgångar avsedd att undanröja risken för att FIH skulle få likviditetsproblem eller att det till och med skulle behöva likvideras.
Sökandena har påpekat att Konungariket Danmark, enligt uppskattningar av en extern konsult i juni 2012, riskerade att lida en nettoförlust på 3,8 miljarder DKK på de garanterade obligationerna och på 1,9 miljarder DKK på hybridkapitaltillskottet i kategori 1 för det fall FIH skulle upphöra med betalningarna. Således skulle den uppskattade nettoförlusten få stödbeloppet, av kommissionen beräknat till 2,25 miljarder DKK, förefalla obetydligt.
Sökandena har tillagt att Konungariket Danmark, vid tidpunkten för överlåtelsen av tillgångar, hade två riskscenarier att beakta: För det första den risk som var knuten till de av staten garanterade obligationerna och till hybridkapitaltillskottet, inom ramen för en eventuell överlåtelse av FIH:s betalningar. För det den risk som var knuten till själva överlåtelsen av tillgångar, till följd av möjligheten att tillgångsportföljen skulle ge sämre resultat än beräknat. Enligt överlåtelseavtalet skulle emellertid varje förlust i denna portfölj bäras av FIH. Sökandena har klandrat kommissionen för att inte, i det angripna beslutet, ha undersökt huruvida överlåtelsen av tillgångar avsevärt hade minskat (eller eliminerat) den första risken, det vill säga risken för att FIH skulle ställa in sinabetalningar.
Enligt sökandena borde kommissionen, i stället för att bedöma huruvida en privat aktör, under motsvarande omständigheter, skulle ha beviljat samma finansiering, ha beaktat beteendet hos en privat aktör som konfronterades med samma risker som Konungariket Danmark. I realiteten befinner sig inte en privat borgenär i samma situation som en privat investerare som agerar under normala förhållanden i en marknadsekonomi (nedan kallad en privat investerare), i den meningen att den privata borgenären måste godta en transaktion som genererar förlust om det rör sig om ett sätt att undvika ännu större förluster.
Sökandena har gjort gällande att villkoren för överlåtelsen av tillgångar, mot bakgrund av risken att lida de förluster som identifieras i punkt 38 ovan (nämligen 5,7 miljarder DKK), inte var mer generösa för FIH än dem som en normalt upplyst aktör i en marknadsekonomi (det vill säga en privat borgenär) skulle ha godtagit.
Sökandena har, när det gäller statens riskexponering, påpekat att hybridkapitaltillskottet i kategori 1 på 1,9 miljarder DKK (cirka 225 miljoner euro) till FIH ersattes av en kapitalinvestering på 2 miljarder DKK (cirka 268 miljoner euro) i NewCo. Dessutom erbjöd FIH Holding en obegränsad garanti för förluster. Medan hybridkapitalet i kategori 1 inte var garanterat i händelse av FIH:s konkurs, var kapitalinvesteringen i NewCo garanterad genom ett värdepapper och genom en garanti för förlusterna ställd av FIH Holding. Sökandena har tillagt att FIH hade en skyldighet att använda de 2 miljarder DKK som FSC uppnått för att återbetala de statligt garanterade obligationerna och därmed ytterligare minska statens risk. Slutligen har sökandena påpekat att en utdelning uppskattad till inte mindre än 90 procent skulle ges av FIH i händelse av inställda betalningar.
Sökandena har gjort gällande att en privat borgenär, på samma sätt, skulle ha försökt minska sin exponering för en gäldenär med ekonomiska svårigheter. Mot bakgrund av det ovan angivna, anser sökandena att överlåtelsen av tillgångar inte innefattade något statligt stöd och att det angripna beslutet således ska ogiltigförklaras på grund av åsidosättande av artikel 107.1 FEUF.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Enligt kommissionen har sökandena förbisett den i rättspraxis fastställda åtskillnaden mellan tillämpligheten av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi och dess faktiska tillämpning. Kommissionen har angett att denna princip ska tillämpas om den berörda medlemsstaten har agerat i egenskap av marknadsaktör och inte i egenskap av offentlig myndighet. Vid tillämpningen av principen ska endast de förmåner och skyldigheter som är kopplade till statens situation i egenskap av aktieägare eller investerare, undantaget de som är kopplade till statens situation i egenskap av offentlig myndighet, tas i beaktande.
Således strider sökandenas resonemang om beaktande av eventuella förluster knutna till tidigare förluster av kapitaltillskott och garantier mot rättspraxis. Sökandena har förbisett den omständigheten att dessa åtgärder utgör ett statligt stöd till förmån för FIH och, följaktligen är ett resultat av statens agerande i egenskap av offentlig myndighet. Således har kommissionen inte kunnat tillmäta den risk som är knuten till dessa förluster någon som helst betydelse.
Av samma skäl anser kommissionen att sökandena felaktigt har angett att kommissionen gjort sig skyldig till en felaktig bedömning genom att jämföra medlemsstatens beteende med en investerares, i stället för en borgenärs. Kommissionen har påpekat att sökandena inte har nämnt några tidigare skulder som FIH skulle ha haft i förhållande till staten i egenskap av marknadsaktör.
När det gäller det riskscenario som är knutet till sannolikheten att FIH Holding ställer in betalningarna, har kommissionen påpekat att den har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det rör sig om en komplicerad ekonomisk bedömning, som i förevarande fall. Kommissionen har tillagt att den relevanta risken, inom ramen för den obegränsade garantin mot förluster som FIH Holding erbjuder, var att de förluster som FSC eventuellt skulle drabbas av under likvideringen av NewCo (bland annat om det skulle rekapitaliseras) överskrider FIH Holdings kapacitet att hantera denna. Ju lägre NewCos likvideringsvärde (och således ju högre FSC:s förluster) var, ju mindre sannolikt var det att FIH Holding skulle kunna uppfylla alla sina skyldigheter enligt denna garanti. Kommissionen har uppskattat att en förlust på 16 procent var förutsägbar för hela likvideringsvärdet, vilket motsvarar andelen betalningsförsummelser hos ett finansinstitut som av Moody’s har tilldelats kreditbetyget B1 (det vill säga FIH:s kreditbetyg vid tidpunkten för godkännandet av åtgärderna). Sammanfattningsvis anser kommissionen att den på ett korrekt sätt har bedömt risken för att FIH Holdings skulle ställa in betalningarna till följd av den obegränsade garanti mot förluster som detta bolag beviljat FSC.
Kommissionen preciserade i dupliken att den, efter att ha beslutat att principen om en privat investerare var tillämplig, tillämpade denna i det angripna beslutet.
Tribunalens bedömning
Enligt artikel 107.1 FEUF är, om inte annat föreskrivs i fördragen, stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
För att en åtgärd ska betecknas som stöd, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, måste samtliga villkor som avses i denna bestämmelse vara uppfyllda. För det första ska det röra sig om en stödåtgärd som vidtas av staten eller med hjälp av statliga medel. För det andra ska stödåtgärden kunna påverka handeln mellan medlemsstater. För det tredje ska stödåtgärden innebära en fördel för mottagaren genom att gynna vissa företag eller viss produktion. För det fjärde ska den snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen (dom av den 17 maj 2011, Buczek Automotive/kommissionen,
T‑1/08
,
EU:T:2011:216
, punkt
).
Närmare bestämt ska det, när det gäller villkoret avseende fördel, erinras om att begreppet stöd är mer allmänt än begreppet subvention, eftersom det inte enbart omfattar konkreta förmåner såsom subventioner som sådana, utan även statliga ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar företagets budget och som därigenom, utan att det är fråga om subventioner i strikt bemärkelse, är av samma beskaffenhet och har identiska effekter (dom av den 17 maj 2011, Buczek Automotive/kommissionen,
T‑1/08
,
EU:T:2011:216
, punkt
).
Det framgår även av fast rättspraxis att det i artikel 107 FEUF inte görs åtskillnad mellan orsakerna till och målen för de statliga ingripandena, vilka i stället bedöms mot bakgrund av resultatet (dom av den 17 maj 2011, Buczek Automotive/kommissionen,
T‑1/08
,
EU:T:2011:216
, punkt
).
Det har också slagits fast att det, för att det ska vara möjligt att bedöma om en statlig åtgärd utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107 FEUF, ska avgöras om det mottagande företaget får en ekonomisk fördel som det inte skulle ha erhållit under normala marknadsvillkor (dom av den 17 maj 2011, Buczek Automotive/kommissionen,
T‑1/08
,
EU:T:2011:216
, punkt
).
Det ska erinras om att offentliga myndigheters åtgärder avseende ett företags kapital, oavsett formen, kan utgöra statligt stöd när villkoren i artikel 107 FEUF är uppfyllda (dom av den 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen,
T‑228/99 och T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punkt
).
För att avgöra huruvida sådana åtgärder har karaktären av statligt stöd ska det bedömas huruvida, under liknande omständigheter, en privat investerare som till sin storlek kan jämföras med de organ som förvaltar den offentliga sektorn skulle ha vidtagit den aktuella åtgärden. I synnerhet är det relevant att fråga sig om en privat investerare skulle ha utfört transaktionen i fråga på samma villkor och, om så inte är fallet, undersöka på vilka villkor han eller hon skulle ha kunnat utföra den. Jämförelsen mellan offentliga och privata investerares handlande ska göras med beaktande av det förhållningssätt som en privat investerare skulle ha intagit vid den aktuella transaktionen med hänsyn till tillgänglig information och den förutsebara utvecklingen vid denna tidpunkt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen,
T‑228/99 och T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punkterna
och
).
Det ska emellertid preciseras att det, när det gäller indrivning av offentligrättsliga fordringar, inte ska undersökas huruvida de aktuella offentliga organen har betett sig som offentliga investerare vars åtgärder ska jämföras med handlandet hos en privat investerare som idkar en strukturell, global eller sektoriell politik som styrs av långsiktiga vinstutsikter på de investerade kapitalen. Dessa organ ska i realiteten jämföras med en privat borgenär som försöker få betalt för de fordringar som han eller hon har hos en gäldenär med finansiella svårigheter (dom av den 29 juni 1999, DM Transport,
C‑256/97
,
EU:C:1999:332
, punkterna
och
, dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punkt
, dom av den 11 juli 2002, HAMSA/kommissionen,
T‑152/99
,
EU:T:2002:188
, punkt
, och dom av den 17 maj 2011, Buczek Automotive/kommissionen,
T‑1/08
,
EU:T:2011:216
, punkt
).
När ett företag vid en kraftig försämring av dess finansiella situation föreslår en överenskommelse, eller en rad överenskommelser, om att justera skulderna till sina borgenärer för att förbättra sin situation och undvika konkurs, måste varje borgenär göra ett val med avseende på å ena sidan det belopp som den erbjuds inom ramen för den föreslagna överenskommelsen, och å andra sidan det belopp som den bedömer att den kan få i en eventuell konkurs. Borgenärens val påverkas av en rad faktorer, såsom om denne har panträtt i fast egendom, förmånsrätt eller oprioriterade fordringar, dess eventuella säkerheter och deras omfattning, dess bedömning av företagets chans att återhämta sig och vad som skulle komma den till godo om företaget gick i konkurs. Om det exempelvis visar sig att ett företags tillgångar har ett sådant realisationsvärde att endast de fordringar som är förenade med hypotek eller förmånsrätt får betalt om företaget likvideras, skulle de oprioriterade fordringarna inte ha något värde. I en sådan situation, skulle den omständigheten att en fordringsägare med oprioriterade fordringar frivilligt avstår från betalning för en betydande del av sin fordran inte utgöra någon verklig eftergift (dom av den 11 juli 2002, HAMSA/kommissionen,
T‑152/99
,
EU:T:2002:188
, punkt
).
Det ska även erinras om att enbart den omständigheten att ett offentligt företag redan har gjort kapitaltillskott som anses utgöra ”stöd” till sitt dotterbolag inte omedelbart utesluter att ett ytterligare kapitaltillskott kan anses utgöra en investering som uppfyller kriteriet om en privat investerare som verkar på normala marknadsekonomiska villkor (dom av den 15 september 1998, BP Chemicals/kommissionen,
T‑11/95
,
EU:T:1998:199
, punkt
).
Slutligen utgör inte kriteriet om en privat investerare något undantag som endast ska tillämpas då så begärs av en medlemsstat. Detta kriterium återfinns – då det är tillämpligt – bland de omständigheter som kommissionen ska beakta vid prövningen av om det är fråga om ett sådant stöd (dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punkt
). Om det visar sig att kriteriet om en privat investerare kan vara tillämpligt, ankommer det således på kommissionen att förelägga den berörda medlemsstaten att inkomma med alla relevanta upplysningar som gör det möjligt för kommissionen att pröva om villkoren för detta kriteriums tillämplighet och tillämpning är uppfyllda (dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punkt
, och dom av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep,
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
, punkt
).
Det är mot bakgrund av dessa principer som en prövning ska göras av den första grunden, vilken avser frågan om huruvida kommissionen har tillämpat rätt test för att bedöma huruvida ett stöd föreligger i förevarande fall. Enligt sökandena borde kommissionen ha tillämpat principen om en borgenär i en marknadsekonomi på Konungariket Danmarks beteende, för att beakta risken för ekonomiska förluster i avsaknad av de aktuella åtgärderna. Kommissionen har däremot gjort gällande att den tillämpat rätt test, det vill säga principen om en privat investerare. Kommissionen har bestritt sökandenas argument och gjort gällande att de eventuella tidigare existerande skulderna till Konungariket Danmark till följd av kapitaltillskottet och garantierna inte kan beaktas, eftersom denna medlemsstat hade agerat i egenskap av offentlig myndighet när den vidtog dessa åtgärder som utgjorde statligt stöd. Det ska i detta hänseende påpekas att kommissionen, även om den inte i beslutet angett skälen till varför den i sin bedömning av de åtgärder som anmälts år 2012 ignorerat de åtgärder som vidtagits år 2009, i sina inlagor har preciserat att skälet till detta var att 2009 års åtgärder utgjorde statligt stöd.
Det ankommer således på tribunalen att fastställa huruvida kommissionen, inom ramen för sin prövning av de åtgärder som anmäldes år 2012, hade en skyldighet att beakta den omständigheten att Konungariket Danmark, år 2012, tvingades hantera vissa risker till följd av kapitaltillskottet och de garantier som beviljats år 2009, liksom sökandena har gjort gällande, eller om den, såsom kommissionen har gjort gällande, kunde ignorera denna omständighet.
Det är logiskt att anta att en rationell ekonomisk operatör skulle ha beaktat sin exponering till följd av ett kapitaltillskott och en garanti som beviljats ett bolag som senare haft ekonomiska svårigheter för att fastställa huruvida det skulle vara rationellt för denne att inte agera och att eventuellt låta risken förverkligas eller huruvida det, tvärtom, skulle vara lämpligt att vidta vissa åtgärder för att undvika att denna risk förverkligas. Ett sådant beslut skulle fattas mot bakgrund av de tillgängliga uppgifterna och den vid denna tidpunkt förutsägbara utvecklingen. Detta val skulle påverkas av ett antal faktorer, såsom exponeringsnivån (det vill säga kapitaltillskottets belopp och det av garantin täckta beloppet), sannolikheten att risken förverkligas, möjligheterna att återkräva kapitalet i händelse av konkurs i bolaget, konkursförfarandets tidsutdräkt samt de inneboende kostnaderna och riskerna vid antagandet av de planerade åtgärderna och bolagets möjligheter att återhämta sig.
Som sökandena med fog har angett kan en ekonomisk aktör i en sådan situation som den i målet aktuella, i vilken denne tidigare har beviljat det berörda bolaget ett kapitaltillskott och en garanti, snarare likställas med en privat borgenär som strävar efter att minimera sina förluster än en privat investerare som strävar efter att maximera avkastningen av de medel som denne kan investera var han vill. Medan enbart en underlåtenhet att vidta åtgärder från en privat borgenärs sida kan få ekonomiska konsekvenser för denne, grundar sig en privat investerares beslut att för första gången investera i ett bolag i stället för ett annat i huvudsak på dess vinstutsikter.
Det kan vara rationellt för en ekonomisk aktör, som har andelar i kapitalet i ett bolag till vilket denne även har beviljat en garanti, att vidta åtgärder som medför en viss kostnad när dessa gör det möjligt att avsevärt minska, eller undanröja, risken för förlust av dess kapital och utlösande av garantin.
Mer specifikt kan det vara ekonomiskt rationellt för Konungariket Danmark att godta sådana åtgärder som en överlåtelse av värdeminskade tillgångar, under förutsättning att de har en begränsad kostnad och innebär minskade risker samt att det, om åtgärderna inte vidtogs, skulle lida förluster med ett belopp som överstiger denna kostnad.
Det skulle nämligen, mot bakgrund av syftet med bestämmelserna om kontroll av statligt stöd, vara ologiskt att en medlemsstat, för att iaktta dessa skulle vara tvungen att genomföra en betydande överföring av medel, som högst sannolikt skulle vara till förmån för ett företag, om det visas att den kan undvika denna utgift genom att vidta åtgärder med en lägre kostnad, vilket skulle vara ett rationellt ekonomiskt handlande.
I förevarande mål har kommissionen inte i det angripna beslutet undersökt den kostnad som det skulle ha medfört för Konungariket Danmark att inte vidta 2012 års åtgärder till följd av hybridkapitaltillskottet i kategori 1 med ett belopp på 1,9 miljarder DKK (cirka 225 miljoner euro) och den statliga garantin med ett belopp på 50 miljarder DKK (cirka 6,31 miljarder euro), som antagits på grundval av beslut K(2009) 776 slutlig.
Det kan i detta hänseende konstateras att kommissionen i det angripna beslutet tillämpade ett felaktigt rättsligt test, nämligen principen om en privat investerare i en marknadsekonomi, i stället för att pröva de aktuella åtgärderna i ljuset av principen om en privat borgenär i en marknadsekonomi, oberoende av det resultat som denna bedömning skulle ha gett. Konungariket Danmarks beteende, när det vidtog de aktuella åtgärderna år 2012, ska nämligen inte jämföras med beteendet hos en investerare som strävar efter att maximera sin vinst, utan med beteendet hos en borgenär som strävar efter att minimera de förluster som denne riskerar i händelse av uteblivna åtgärder. Under dessa omständigheter kan det konstateras att kommissionen i det angripna beslutet använde en felaktig referensram för sin bedömning.
Det ska tilläggas att det inte ankommer på tribunalen att, inom ramen för förevarande mål, fastställa det resultat som en tillämpning från kommissionens sida av testet avseende en privat borgenär skulle ha lett fram till. Det ankommer således på kommissionen att, med tillämpning av rätt rättsligt test, dra relevanta slutsatser av den omständigheten att 2009 års slutsatser utgjorde statligt stöd som förklarats förenligt med den inre marknaden, varvid den eventuellt för denna bedömning kan fastställa huruvida stödets motsvarighet överensstämde med det totala beloppet för åtgärderna eller endast en del av detta. Det följer nämligen av rättspraxis att när en stat ställer en lånegaranti till förmån för ett företag i svårigheter som inte lämnar adekvat ersättning, ska garantierna anses vara stöd motsvarande hela det garanterade lånet. Under dessa omständigheter kan detta stöd inte inkluderas vid en beräkning av statens kostnad för bolagets likvidation (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 2003, Tyskland/kommissionen,
C‑334/99
,
EU:C:2003:55
, punkt
). Det ska i detta sammanhang påpekas att det följer av 2009 års beslut att stödsystemet var tillgängligt för banker som var sunda i grunden och solventa och att garantin endast kunde beviljas mot betalning av ett marknadsorienterat pris.
Mot denna bakgrund anser tribunalen att kommissionen har gjort en felaktig rättstillämpning genom att tillämpa fel test.
Kommissionens argument avseende rättspraxis påverkar inte denna bedömning.
För det första ska det preciseras att domstolen i domen av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
), som meddelades endast några veckor efter antagandet av det angripna beslutet, i punkterna 31–37 angav att kommissionen inte kunde vägra att tillämpa principen om en privat aktör i en marknadsekonomi på en ändring av villkoren för återbetalning av ett kapitaltillskott enbart på grund av att det ursprungliga kapitaltillskottet utgjorde ett statligt stöd (se även dom av den 2 mars 2012, Nederländerna/kommissionen,
T‑29/10 och T‑33/10
,
EU:T:2012:98
, punkterna
–
).
Visserligen rörde det mål som ledde till domen av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
), som kommissionen har påpekat, tillämpligheten av principen om en privat aktör i en marknadsekonomi (som kommissionen inte tillämpade på en ändring av villkoren för återbetalning) och inte den konkreta tillämpningen av denna princip. Det målet illustrerar emellertid att, vid en bedömning förekomsten av ett stöd i en senare åtgärd, den omständigheten att en tidigare åtgärd omfattar en stödåtgärd inte räcker för att vägra att beakta effekten av nämnda åtgärd. Om kommissionens argument var korrekt, skulle emellertid principen om en privat aktör i en marknadsekonomi aldrig behöva tillämpas på en senare ändring av en åtgärd som ursprungligen omfattade en stödåtgärd. Således borde dess beslut inte ha ogiltigförklarats såsom unionsdomstolen gjorde i nämnda mål. Som domstolen angav i den domen är det avgörande vid en sådan jämförelse frågan huruvida ändringen av återbetalningsvillkoren för kapitaltillskottet uppfyller ett kriterium om ekonomisk förnuftighet (dom av den 3 april 2014, kommissionen/Nederländerna och ING Groep,
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
, punkt
).
Det kan emellertid i förevarande fall konstateras att kommissionen inte har undersökt huruvida Konungariket Danmark, när det vidtog 2012 års åtgärder i stället för att tillåta att risken för förlust vid kapitaltillskott och utlösande av garantin, hade antagit ett handlande som överensstämde med ett kriterium avseende ekonomisk rationalitet.
För det andra har kommissionen hänvisat till domen av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF (
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
) i vilken domstolen, i punkt 79, slog fast att man, vid tillämpning av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi, endast skulle beakta de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av aktieägare men inte de förmåner och skyldigheter som staten har i egenskap av offentlig myndighet. Kommissionen har, med hänvisning till den domen, gjort gällande att tribunalen, eftersom det är uppenbart att beviljandet av ett statligt stöd är knutet till Konungariket Danmarks situation som offentlig myndighet, inte ska beakta kapitaltillskottet och garantin vid bedömningen av huruvida de aktuella åtgärderna omfattar ett statligt stöd.
Det ska preciseras att det ovannämnda målet rörde ett beslut i vilket kommissionen hade underlåtit att tillämpa principen om en privat investerare vid sin bedömning av omvandlingen av en skatteskuld till kapitaltilldelning till förmån för ett bolag som i sin helhet ägdes av staten. I första instans fann tribunalen, utan anmärkning från domstolens sida, att kommissionen inte enbart kunde grunda sin bedömning på rent formella kriterier, såsom fordringens skattemässiga natur eller åberopandet av en lag för att avstå från återbetalningskravet, för att utesluta tillämpningen av kriteriet avseende en privat aktör i en marknadsekonomi. Tvärtom hade kommissionen en skyldighet att pröva huruvida argumentet att ett avstående av skattefordran inom ramen för en omstrukturering av balansräkningen och en kapitalökning kunde uppfylla detta kriterium. I synnerhet följer det av den domen att ekonomisk fördel ska bedömas mot bakgrund av kriteriet om en privat investerare, om den i förekommande fall erforderliga helhetsbedömningen ger vid handen att den berörda medlemsstaten, trots användningen av sådana medel som hör till myndighetsutövning, har beviljat förmånen i sin egenskap av aktieägare i företaget (dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punkt
).
Det ska påpekas att domstolen, i domen av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF (
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
), förklarade att kommissionen hade en skyldighet att beakta statens egenskap av aktieägare eller borgenär i förhållande till ett företag i syfte att bedöma en kapitalökning i form av avstående av en skatteskuld. Det följer vidare av den domen att användandet av offentliga medel inte påverkar den omständigheten att medlemsstaten kan anses agera som en rationell ekonomisk aktör. Således kan den domen, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, inte åberopas till stöd för dess ståndpunkt i förevarande mål. Det ska vidare påpekas att domen av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen (
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
), bekräftar att skuldens skattemässiga bakgrund, som således följer av statens egenskap av offentlig myndighet, inte är avgörande för att utesluta tillämpningen av principen om en privat borgenär.
För det tredje avsåg domen av den 24 oktober 2013, Land Burgenland m.fl./kommissionen (
C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
), som kommissionen hänvisat till, privatiseringen av en bank som hade genomförts till ett betydligt lägre pris än det som erbjudits av en annan anbudsgivare. Kommissionen avfärdade i sitt beslut argumentet att den som tilldelats kontraktet hade de bästa utsikterna att inte behöva använda den genom lag införda garanti som delstaten (Ausfallhaftung) beviljat för den händelse banken skulle inställa sina betalningar. Domstolen ansåg att kommissionen hade gjort en riktig bedömning då den inte beaktat den aktuella genom lag införda garantin eftersom medlemsstaten, genom sitt beviljande, eftersträvade andra mål än lönsamhet och utövade sina befogenheter i egenskap av myndighetsutövare (dom av den 24 oktober 2013, Land Burgenland m.fl./kommissionen,
C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, punkterna
–
).
Av detta följer att den domen avsåg en konkret tillämpning av vad som var det korrekta testet, det vill säga principen om en privat säljare, samt de omständigheter som skulle beaktas inom ramen för denna tillämpning. Således skiljer sig det målet från det aktuella målet, i vilket kommissionen har tillämpat ett felaktigt rättsligt test.
Det ankommer på kommissionen att, inom ramen för sin tillämpning av det korrekta rättsliga testet, eventuellt dra relevanta slutsatser av domen Land Burgenland, i vilken den aktuella garantin varken var begränsad i tiden eller avseende de belopp som täcktes och inte hade beviljats mot betalning av någon premie eller genom en marknadsmekanism (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 oktober 2013, Land Burgenland m.fl./kommissionen,
C‑214/12 P, C‑215/12 P och C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, punkt
).
Mot denna bakgrund ska slutsatsen dras att kommissionen borde ha analyserat de aktuella åtgärderna i förhållande till deras karaktär, föremål och syfte, med beaktande av det sammanhang i vilket de ingick, det vill säga minskningen av Konungariket Danmarks exponering till följd av beviljat kapitaltillskott och beviljad garanti, i stället för att tillämpa principen om en privat investerare, oberoende av resultatet av denna analys. Eftersom en medlemsstat som, liksom i förevarande mål, innehar en del av kapitalet i en bank som har svårigheter och garanterar en del av dess skyldigheter, ingriper i en överlåtelse av värdeminskade tillgångar, kan det i princip inte uteslutas att den kan agera i ett syfte som är jämförbart med det som en privat borgenär skulle ha eftersträvat i syfte att minska sin exponering.
Under dessa omständigheter ska talan vinna bifall på den första grunden.
Den andra grunden, avseende fel i beräkningen av beloppet för det statliga stödet och för det stöd som förklarats oförenligt
Genom den andra grunden har sökandena angett att kommissionen har gjort sig skyldig till flera felaktigheter vid beräkningen av det statliga stödet och det oförenliga stödet. De har gjort gällande fem fel som kommissionen anses ha gjort sig skyldig till i detta hänseende, nämligen fel som rör beräkningen av värdet av de överlåtna tillgångarna, risken att FIH blir insolvent, ersättningen till FSC för dess kapitalinvestering, den ränta som ska betalas till FSC för dess finansiering av NewCo och beloppet för lättnaden av kapitalkraven till följd av överlåtelsen av tillgångar.
Som följer av analysen av den första grunden, använde kommissionen i det angripna beslutet en felaktig referensram vid sin bedömning och det ankommer inte på tribunalen att, inom ramen för förevarande mål, avgöra det resultat som en tillämpning skulle ha lett till i förevarande mål (punkterna 69 och 70 ovan). Således ska tribunalen inte pröva den andra grunden, avseende att kommissionen gjort felaktiga beräkningar, och inte heller avgöra huruvida den femte delen av denna av kommissionen anförda grund kan tas upp till sakprövning.
Den tredje grunden, avseende åsidosättande av motiveringsskyldigheten
Parternas argument
Såvitt avser den tredje grunden har sökandena gjort gällande att det angripna beslutet saknar en lämplig motivering, vilket strider mot artikel 296 andra stycket FEUF och artikel 41.2 tredje strecksatsen i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
I synnerhet har sökandena hävdat att de övriga medlemsstaterna och berörda tredje män inte, på grundval av det angripna beslutet, kan förstå hur kommissionen har kommit fram till de siffror som nämns i skälen 97, 103 och 116–117 i detta beslut. Det angripna beslutet innehåller ingen angivelse av marknadsvärdet eller av det faktiska ekonomiska värdet av låneportföljen, eftersom dessa värden har beräknats av den externa expert som kommissionen anlitat. Vidare angav kommissionen inte i detta beslut de väsentliga överväganden som föranlett den att välja de siffror och antaganden som den använt för att beräkna marknadsvärdet och det faktiska värdet av låneportföljen. Sökandena har även klandrat kommissionen för att tillhandahålla en mycket allmänt hållen beskrivning av den metod som använts för att beräkna de belopp som fastställdes i skälen 93, 113 och 116 i det angripna beslutet.
Enligt sökandena borde kommissionen ha tillhandahållit dem den externa expertens båda utlåtanden i deras helhet. Den tekniska beskrivning och den sammanfattning av det andra expertutlåtandet som vidarebefordrats till dem är enligt sökandena otillräckliga för att förklara beslutet. Dessutom utgjorde kommissionens vägran att bevilja tillgång till vissa uppgifter i sig ett åsidosättande av de väsentliga formföreskrifterna. Även om sökandena har erkänt att kommissionen får motivera sina beslut med hänvisning till ett expertutlåtande, förutsätter detta att detta expertutlåtande ska vara tillgängligt för alla direkt berörda parter.
Sökandena har tillagt att det angripna beslutet inte anger skälen till varför kommissionen inte godtog siffran 275 miljoner DKK, fastställde ett tidigare datum än det då datum då transaktionen den 2 juli 2012 slutfördes och inte prövade frågan om huruvida överlåtelsen av tillgångarna var förenlig med principen om en privat aktör i en marknadsekonomi.
Enligt kommissionen kan talan inte bifallas på den tredje grunden.
Tribunalens bedömning
Enligt artikel 296 andra stycket FEUF ska rättsakter motiveras. Enligt artikel 41.2 c i stadgan om de grundläggande rättigheterna innebär rätten till god förvaltning vidare bland annat att förvaltningen är skyldig att motivera sina beslut.
Enligt fast rättspraxis beror motiveringsskyldighetens omfattning på den ifrågavarande rättsaktens beskaffenhet och på det sammanhang i vilket den antagits. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur institutionen har resonerat dels så att unionsdomstolarna ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt, dels så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden för att kunna göra gällande sina rättigheter och bedöma om beslutet är välgrundat (dom av den 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen,
T‑228/99 och T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punkt
).
Det krävs emellertid inte att samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 andra stycket FEUF ska ske inte endast utifrån rättsaktens lydelse, utan även utifrån dess sammanhang och rättsreglerna på det ifrågavarande området (dom av den 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen,
T‑228/99 och T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punkt
).
Kommissionen är i synnerhet inte tvungen att ta ställning till samtliga argument som de berörda parterna har åberopat utan det räcker med att ange de omständigheter och rättsliga överväganden som haft en avgörande betydelse för beslutet (dom av den 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen,
T‑228/99 och T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punkt
).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva sökandenas anmärkningar.
För det första ska det, beträffande anmärkningen att det är omöjligt för de övriga medlemsstaterna och berörda tredjemän att förstå hur kommissionen har beräknat marknadsvärdet och låneportföljens verkliga ekonomiska värde, och hur den kommit fram till de siffror som nämns i skälen 97, 103 och 116–117 i det angripna beslutet, påpekas att sökandena inte kan åberopa en bristande motivering i förhållande till en tredje man. Sökandena har vidare gjort gällande att kommissionen gett dem relevanta uppgifter i detta hänseende under det administrativa förfarandet. Det ska påpekas att kommissionen i det angripna beslutet, liksom den har angett, lämnade en kort beskrivning av den metod som den använt för att beräkna marknadsvärdet av NewCos tillgångar (skälen 91–93) och det som den använt för att beräkna det verkliga värdet (skäl 116).
Således angav kommissionen, i motsats till var sökandena har gjort gällande, de väsentliga överväganden som kommissionen grundat sitt resonemang avseende beräkningen av marknadsvärdet och det verkliga ekonomiska värdet på. Det kan dessutom konstateras att sökandena, inom ramen för den andra grunden, lyckats anföra flera argument i syfte att bestrida att dessa beräkningar var välgrundade, vilket visar att de var i stånd att förstå dessa.
För det andra ska det, när det gäller anmärkningarna avseende det oberoende expertutlåtandet, inledningsvis preciseras att det står kommissionen fritt att anlita oberoende experter om den finner detta lämpligt, liksom den vid ett flertal tillfällen har gjort på området statligt stöd. Följaktligen kan, i förevarande fall, det angripna beslutet inte kritiseras för att ha grundats på ett expertutlåtande av den 7 juni 2012. Vidare begränsade sig kommissionen inte i det angripna beslutet, liksom har angetts ovan, till att allmänt hänvisa till det oberoende expertutlåtandet, utan angav de väsentliga övervägandena bakom sitt resonemang.
I detta sammanhang ska argumentet om vägran att ställa de båda expertutlåtandena till sökandenas förfoganden avvisas i deras helhet. Som kommissionen med fog har påpekat är förfarandet för prövning av statligt stöd ett förfarande som är öppet i förhållande till den medlemsstat som är ansvarig för beviljandet av stödet. Eftersom detta förfarande inte är öppet gentemot stödmottagaren, kan den sistnämnda inte göra anspråk på rätten till försvar (dom av den 24 september 2002, Falck och Acciaierie di Bolzano/kommissionen,
C‑74/00 P och C‑75/00 P
,
EU:C:2002:524
, punkterna
och
). De berörda parterna har bara rätt att delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (dom av den 25 juni 1998, British Airways m.fl./kommissionen,
T‑371/94 och T‑394/94
,
EU:T:1998:140
, punkt
). Det ska slutligen påpekas att kommissionens underlåtenhet att vidarebefordra expertens rapport till en berörd part är irrelevant för att det ska kunna fastställas att motiveringsskyldigheten eventuellt har åsidosatts (dom av den 15 juni 2015, Corsica Ferries France/kommissionen,
T‑349/03
,
EU:T:2005:221
, punkt
).
För det tredje ska det, när det gäller den påstått bristande motiveringen avseende åtgärdernas bruttoverkan avseende övertagande av tillgångar för ett belopp på 375 miljoner DKK, i stället för 275 miljoner DKK, påpekas att kommissionen i skäl 116 i det angripna beslutet angav att den kommit fram till detta beslut på grundval av uppgifter som den danska finanstillsynsmyndigheten lämnat, med beaktandet av dess meddelande om värdeminskade tillgångar. Vidare har sökandena, inom ramen för den andra grundens femte anmärkning, gjort gällande ett flertal argument i syfte att bestrida att denna beräkning är välgrundad, vilket visar att de var i stånd att förstå denna beräkning. I synnerhet följer det av punkt 146 i ansökan och av punkt 73 i repliken att de förstått att beloppet för lättnaden av kapitalkraven var resultatet av en minskning av skyddsbufferten mot likviditetsrisken på 275 miljoner DKK och en minskning av skyddsbufferten mot andra risker, bland annat kreditrisken, på 100 miljoner DKK. Motiveringsskyldigheten ska emellertid skiljas från frågan om huruvida motiven är välgrundade, vilken avser huruvida den omtvistade rättsakten är laglig (dom av den 5 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑591/08
, ej publicerad,
EU:T:2012:522
, punkt
). Denna anmärkning kan följaktligen inte godtas.
För det fjärde följer det, när det gäller den påstådda bristande motiveringen avseende referensdatumet för värderingen av låneportföljen, av det angripna beslutet, särskilt av skälen 27, 29 och 94 samt fotnoterna nr 30 och 72 att låneportföljen värderades på grundval av dess sammansättning per den 31 december 2011, med beaktande av utvecklingen av dess kvalitet fram till den 2 juli 2012, det vill säga dagen för slutförandet av transaktionen. Det följer särskilt av expertutlåtandet av den 16 september 2013, till vilket kommissionen hänvisade i det angripna beslutet, att kommissionen antog detta synsätt av den anledningen att transaktionen, trots dess senare slutförandedatum, var avsedd att få retroaktiva verkningar den 31 december 2011.
I detta hänseende ska det erinras om att en rättsakt som går någon emot enligt fast rättspraxis ska anses vara tillräckligt motiverad om den har tillkommit i ett sammanhang som är känt för den berörde, så att denne har möjlighet att förstå innebörden av den åtgärd som vidtas gentemot honom eller henne (dom av den 28 november 2013, rådet/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft,
C‑348/12 P
,
EU:C:2013:776
, punkt
, och dom av den 6 oktober 2015, Technion och Technion Research & Development Foundation/kommissionen,
T‑216/12
,
EU:T:2015:746
, punkt
). Eftersom expertutlåtandet av den 16 september 2013 hade skickats av kommissionen till sökandena under det administrativa förfarandet och hade bilagts ansökan, utgjorde den en del av det sammanhang som var känt för sökandena. Denna anmärkning ska således underkännas.
För det femte är det, när det gäller anmärkningen om bristande motivering beträffande varför kommissionen inte tillämpat principen om en privat borgenär i en marknadsekonomi, fastställt att det angripna beslutet motiverades genom tillämpning av principen om en privat investerare. Motiveringen till ett beslut som går någon emot ska enligt rättspraxis göra det möjligt för domstolen att pröva beslutets lagenlighet, och ge den berörda parten de upplysningar som är nödvändiga för att bedöma om beslutet är välgrundat (dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl./kommissionen,
42/84
,
EU:C:1985:327
, punkt
).
Det kan konstateras att kommissionen, i förevarande mål, har angett de rättsliga överväganden som har haft en avgörande betydelse för beslutet. Det följer nämligen av det angripna beslutet att det var grundat på tillämpningen av principen om en privat investerare, varför det gjorde det möjligt för sökandena att bestrida att detta beslut var välgrundat och för tribunalen att utöva sin laglighetsprövning inom ramen för den första grunden. Under dessa omständigheter ska denna anmärkning avseende en bristande motivering underkännas, oberoende av huruvida det angripna beslutet är välgrundat på denna punkt.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska rättegångsdeltagare som har tappat målet förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har tappat målet och ska därför bära sina rättegångskostnader och ersätta sökandenas rättegångskostnader, i enlighet med sökandenas yrkanden.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:

1)
Kommissionens beslut 2014/884/EU av den 11 mars 2014 om det statliga stöd SA.34445 (12/C) som Danmark har genomfört för överföring av fastighetsrelaterade tillgångar från FIH till FSC ogiltigförklaras.

2)
Europeiska kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna.

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 15 september 2016.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.