CELEX: 62015TJ0180
Mededinging
Mededingingsregelingen
Sector van rentederivaten in yen
Besluit waarbij zes inbreuken op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst worden vastgesteld
Manipulatie van de interbancaire JPY LIBOR‑ en Euroyen TIBOR-referentierentevoeten
Mededingingsbeperkende strekking
Deelneming van een makelaar aan de inbreuken
‚Hybride’ schikkingsprocedure
Beginsel van het vermoeden van onschuld
Beginsel van behoorlijk bestuur
Geldboeten
Basisbedrag
Uitzonderlijke aanpassing
Artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003
Motiveringsplicht

I.
Voorgeschiedenis van het geding
Verzoeksters (Icap plc, Icap Management Services Ltd en Icap New Zealand Ltd) maken deel uit van een onderneming die makelaarsdiensten aanbiedt via spraaknetwerken en elektronische netwerken en ook posttransactionele diensten verstrekt (hierna: „Icap”).
Bij besluit C(2015) 432 final van 4 februari 2015 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39861 – Rentederivaten in yen) (hierna: „bestreden besluit”) heeft de Europese Commissie vastgesteld dat Icap had deelgenomen aan de verwezenlijking van zes inbreuken op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst betreffende de manipulatie van de interbancaire referentierentevoeten
London Interbank Offered Rate
(LIBOR, interbancaire referentierentevoet die wordt toegepast in Londen) en
Tokyo Interbank Offered Rate
(TIBOR, interbancaire referentierentevoet die wordt toegepast in Tokio) op de markt van rentederivaten in Japanse yen, die reeds waren vastgesteld bij besluit C(2013) 8602 final van de Commissie van 4 december 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39861 – Rentederivaten in yen) (hierna: „besluit van 2013”).
Op 17 december 2010 hebben UBS AG en UBS Securities Japan (hierna samen: „UBS”) de Commissie verzocht hun een „marker” te verlenen op grond van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2006, C 298, blz. 17
; hierna: „clementieregeling”), en hebben zij haar ingelicht over het bestaan van een mededingingsregeling in de sector van de rentederivaten in Japanse yen.
Op 24 april 2011, 18 november 2011, 28 september 2012 en 3 december 2012 hebben respectievelijk Citigroup Inc. en Citigroup Global Markets Japan Inc. (hierna samen: „Citi”), Deutsche Bank Aktiengesellschaft (hierna: „DB”), R. P. Martin Holdings en Martin Brokers (UK) Ltd en The Royal Bank of Scotland (hierna: „RBS”) verzoeken ingediend op grond van de clementieregeling (overwegingen 47‑50 van het bestreden besluit). Op 29 juni 2011 en 12 februari 2013 heeft de Commissie UBS en Citi overeenkomstig punt 8, onder b), van de bovengenoemde regeling voorwaardelijke immuniteit verleend (overwegingen 45 en 47 van bovengenoemd besluit).
Op 12 februari 2013 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 11, lid 6, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
) een inbreukprocedure ingeleid tegen UBS, RBS, DB, Citi, R. P. Martin Holdings en Martin Brokers (UK), JP Morgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank, National Association en J. P. Morgan Europe Ltd (overweging 51 van het bestreden besluit).
Op 29 oktober 2013 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gericht aan de in punt 5 hierboven bedoelde ondernemingen (overweging 52 van het bestreden besluit).
Overeenkomstig de schikkingsprocedure als bedoeld in artikel 10 bis van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (
PB 2004, L 123, blz. 18
), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 622/2008 van de Commissie van 30 juni 2008 (
PB 2008, L 171, blz. 3
), heeft de Commissie het besluit van 2013 vastgesteld, waarin zij tot de conclusie is gekomen dat de in punt 5 hierboven bedoelde ondernemingen artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst hadden geschonden door deel te nemen aan overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken de mededinging in de sector van de rentederivaten in Japanse yen te beperken of te vervalsen.
A.
Aan het bestreden besluit ten grondslag liggende administratieve procedure
Op 29 oktober 2013 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 een inbreukprocedure ingeleid tegen verzoeksters (overweging 53 van het bestreden besluit).
Op 31 oktober 2013 heeft een vergadering plaatsgevonden om tot een schikking in de zin van artikel 10 bis van verordening nr. 773/2004 te komen. Op die vergadering heeft de Commissie verzoeksters de punten van bezwaar voorgelegd die zij voornemens was tegen Icap in aanmerking te nemen, alsook de voornaamste bewijzen tot staving ervan waarover zij beschikte (overweging 54 van het bestreden besluit).
Op 12 november 2013 hebben verzoeksters de Commissie in kennis gesteld van hun voornemen om niet voor een schikkingsprocedure te kiezen (overweging 55 van het bestreden besluit).
Op 6 juni 2014 heeft de Commissie verzoeksters een mededeling van punten van bezwaar gezonden. Laatstgenoemden hebben hierop geantwoord op 14 augustus 2014 en tijdens de hoorzitting van 12 september 2014 (overwegingen 58 en 59 van het bestreden besluit).
Op 4 februari 2015 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld, waarbij zij Icap verwijt zes inbreuken te hebben „gefaciliteerd” en haar zes geldboeten heeft opgelegd voor een totaalbedrag van 14960000 EUR.
B.
Bestreden besluit
1.
Betrokken producten
De inbreuken in kwestie hebben betrekking op rentederivaten in Japanse yen die geïndexeerd zijn op de JPY LIBOR of op de Euroyen TIBOR. De JPY LIBOR is een reeks referentierentevoeten die wordt toegepast in Londen (Verenigd Koninkrijk) en die op het moment van de vaststelling van het bestreden besluit werd opgesteld en gepubliceerd door de British Bankers Association (BBA, vereniging van Britse bankiers) en werd gebruikt voor talrijke financiële producten in Japanse yen. De JPY LIBOR wordt berekend op basis van de renteverwachtingen die dagelijks worden ingediend door een panel van banken die lid zijn van de bovengenoemde vereniging (hierna: „JPY LIBOR-panel”). Deze biedingen maken het mogelijk de „gemiddelde” rentevoet vast te stellen waartegen elk bank die lid is van dit panel middelen zou kunnen lenen door interbancaire biedingen aan te vragen en te aanvaarden voor een redelijk volume. Op grond van de door die banken verstrekte gegevens, en zonder rekening te houden met de vier hoogste en de vier laagste referenties, stelde de BBA aldus de JPY LIBOR-dagtarieven vast. De Euroyen TIBOR is een reeks referentierentevoeten die in Tokio (Japan) wordt toegepast en die een gelijkwaardige functie vervult maar die door de Japanese Banker Association (JBA, vereniging van Japanse bankiers) wordt berekend op basis van de biedingen van een panel van leden van deze vereniging. Zij laat bij die berekening de twee hoogste en de twee laagste referenties buiten beschouwing. Volgens de Commissie vormen de JPY LIBOR- en de Euroyen TIBOR-tarieven een onderdeel van de prijzen van rentederivaten in Japanse yen. Zij kunnen beïnvloeden hoeveel liquide middelen een bank zal moeten betalen of ontvangen wanneer de termijn van haar tegenpartij vervalt of op bepaalde tijdstippen. De meest voorkomende derivaten zijn overeenkomsten met rentevaststelling, renteswaps, renteopties en rentetermijncontracten (zie overwegingen 9‑19 van het bestreden besluit).
2.
Aan Icap verweten gedragingen
Icap wordt verweten zes inbreuken te hebben „gefaciliteerd”, namelijk:
–
de „UBS/RBS-inbreuk van 2007”, tussen 14 augustus en 1 november 2007;
–
de „UBS/RBS-inbreuk van 2008”, tussen 28 augustus en 3 november 2008;
–
de „UBS/DB-inbreuk”, tussen 22 mei en 10 augustus 2009;
–
de „Citi/RBS-inbreuk”, tussen 3 maart en 22 juni 2010;
–
de „Citi/DB-inbreuk”, tussen 7 april en 7 juni 2010;
–
de „Citi/UBS-inbreuk”, tussen 28 april en 2 juni 2010.
In de eerste plaats heeft de Commissie met name opgemerkt dat Icap via haar „Cash/Money Market desk” in Londen actief was als makelaar op de markt voor kasdeposito’s van Japanse yen. In het kader van deze activiteit gaf zij de betrokken marktdeelnemers ramingen van de beschikbare volumes en de prijzen, met als doel het sluiten van overeenkomsten tussen die deelnemers te vergemakkelijken. Wat meer bepaald de door Icap aan deze deelnemers verstrekte ramingen betreft, heeft de Commissie in wezen opgemerkt dat deze ramingen Icaps ramingen van de JPY LIBOR-dagtarieven omvatten, in de vorm van een bulletin dat aan financiële instellingen, waaronder bepaalde leden van het JPY LIBOR-panel, werd toegezonden. De Commissie was van mening dat dit bulletin het gedrag van de banken bij het uitbrengen van hun rentebiedingen aanzienlijk heeft beïnvloed (overwegingen 98‑101 van het bestreden besluit).
In de tweede plaats heeft de Commissie erop gewezen dat Icap ook een makelaar was op de markt van rentederivaten in Japanse yen. Deze rol werd door een specifieke afdeling vervuld. Volgens de Commissie hebben bepaalde handelaren die op deze afdeling werken, naast legitiem betalingsverkeer met M. H. – een trader bij UBS en later bij Citi – op vraag van laatstgenoemde ook getracht om de koersen van de JPY LIBOR te beïnvloeden, hetzij door het desbetreffende bulletin te wijzigen, hetzij door een beroep te doen op Icaps contacten met bepaalde banken van het JPY LIBOR-panel (overwegingen 102 en 103 van het bestreden besluit).
In de derde plaats was de Commissie van mening dat dit Icap ertoe had gebracht de verwezenlijking van de zes in het besluit van 2013 vastgestelde inbreuken te faciliteren (overwegingen 165‑171 van het bestreden besluit). Wat ten eerste de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de UBS/RBS-inbreuk van 2008 en de UBS/DB-inbreuk betreft, heeft zij opgemerkt dat een trader van UBS de diensten van Icap had gebruikt om de biedingen te beïnvloeden van bepaalde banken die lid waren van het JPY LIBOR-panel maar niet aan die drie mededingingsregelingen deelnamen. In dit verband heeft zij Icap verweten haar contacten met die panelbanken te hebben gebruikt zoals UBS voor ogen stond en onjuiste gegevens over de toekomstige JPY LIBOR-tarieven te hebben verspreid [overweging 77, onder a) en b), en overwegingen 106‑141 van bovengenoemd besluit]. Wat ten tweede de Citi/UBS-inbreuk en de Citi/DB-inbreuk betreft, heeft zij betoogd dat een trader van Citi de diensten van Icap had gebruikt om de biedingen te beïnvloeden van bepaalde banken die lid waren van het voornoemde panel maar niet aan die twee mededingingsregelingen deelnamen. In dit kader heeft zij Icap ook verweten een beroep te hebben gedaan op haar contacten met de banken die lid zijn van ditzelfde panel en onjuiste inlichtingen te hebben verspreid [overweging 83, onder a) en b), en overwegingen 154‑164 van dit besluit]. Wat ten derde de Citi/RBS-inbreuk betreft, heeft zij Icap verweten dat zij als communicatiekanaal tussen een trader van Citi en een trader van RBS heeft gediend, om aldus de verwezenlijking van die inbreuk te faciliteren (overwegingen 84 en 142‑153 van hetzelfde besluit).
3.
Berekening van de geldboete
De Commissie heeft vooraf eraan herinnerd dat het basisbedrag van de geldboete, overeenkomstig de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren van 2006”), moet worden vastgesteld in het licht van de context waarin de inbreuk is begaan en in het bijzonder van de ernst en de duur van de inbreuk, en dat de rol van elk van de deelnemers individueel moet worden beoordeeld, rekening houdend met eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden (overweging 284 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft opgemerkt dat de richtsnoeren van 2006 weinig houvast boden bij de berekening van de geldboete voor facilitatoren. Aangezien Icap actief was op de markten voor makelaarsdiensten, en niet op de markt voor rentederivaten, was de Commissie van mening dat zij zich niet op de makelaarskosten in plaats van op de prijzen van rentederivaten in Japanse yen kon baseren om het omzetcijfer te bepalen en de hoogte van de geldboete vast te stellen, aangezien dit niet de ernst en de aard van de inbreuk zou weerspiegelen. Zij heeft hieruit in wezen afgeleid dat punt 37 van de richtsnoeren van 2006 diende te worden toegepast, dat toestaat dat van deze richtsnoeren wordt afgeweken bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete (overweging 287 van het bestreden besluit).
Gelet op de ernst van de gedragingen in kwestie en op de duur van de deelneming van Icap aan elk van de zes betrokken inbreuken, heeft de Commissie voor elk van de inbreuken een basisbedrag van de geldboete vastgesteld, namelijk 1040000 EUR voor de UBS/RBS-inbreuk van 2007, 1950000 EUR voor de UBS/RBS-inbreuk van 2008, 8170000 EUR voor de UBS/DB-inbreuk, 1930000 EUR voor de Citi/RBS-inbreuk, 1150000 EUR voor de Citi/DB-inbreuk en 720000 EUR voor de Citi/UBS-inbreuk (overweging 296 van het bestreden besluit).
Wat de vaststelling van de definitieve hoogte van de geldboete betreft, was er volgens de Commissie geen sprake van verzwarende of verzachtende omstandigheden en heeft zij opgemerkt dat het plafond van 10 % van de jaaromzet niet was overschreden (overweging 299 van het bestreden besluit). In artikel 2 van het dispositief van het bestreden besluit worden aan verzoeksters bijgevolg geldboeten opgelegd waarvan het definitieve bedrag gelijk is aan het basisbedrag.
II.
Procedure en conclusies van partijen
Bij op 14 april 2015 ter griffie neergelegd verzoekschrift hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
Op 15 februari 2016 heeft het Gerecht (Vierde kamer) verzoeksters, op voorstel van de rechter-rapporteur, bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van zijn Reglement voor de procesvoering verzocht om naar aanleiding van het arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), een vraag in verband met hun tweede middel te beantwoorden.
Op 29 februari 2016 hebben verzoeksters de door het Gerecht gestelde vraag beantwoord en afstand gedaan van een deel van hun tweede middel.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Tweede kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
Op voorstel van de Tweede kamer heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak naar een uitgebreide kamer te verwijzen.
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer – uitgebreid) besloten over te gaan tot de mondelinge behandeling en heeft het – in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering – partijen schriftelijke vragen gesteld en de Commissie verzocht de schikkingsverzoeken over te leggen die UBS voor de UBS/RBS-inbreuk van 2007 en de UBS/RBS-inbreuk van 2008 had ingediend.
Op 30 november 2016 heeft de Commissie geweigerd in te gaan op het verzoek om de stukken over te leggen. Bij beschikking van 1 december 2016 heeft het Gerecht de Commissie gelast beide stukken over te leggen. Overeenkomstig artikel 92, lid 3, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering en om het beginsel van hoor en wederhoor in overeenstemming te brengen met de kenmerken van de schikkingsprocedure, is bij beschikking van 1 december 2016 bepaald dat deze twee stukken slechts ter griffie door de vertegenwoordigers van partijen mogen worden ingezien en dat geen afschriften ervan mogen worden gemaakt. Op 7 december 2016 heeft de Commissie gehoor gegeven aan deze maatregel van instructie.
Op 8 en 9 december 2016 hebben verzoeksters respectievelijk de Commissie op de vragen van het Gerecht geantwoord. Op 31 december 2016 en 5 januari 2017 hebben de Commissie respectievelijk verzoeksters hun opmerkingen op de antwoorden van de andere partij ingediend.
Partijen zijn in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 10 januari 2017.
Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
–
het bestreden besluit geheel of ten dele nietig te verklaren;
–
subsidiair, de opgelegde boeten in te trekken of te verlagen;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten en de andere in het kader van het onderhavige geding opgekomen uitgaven;
–
alle overige maatregelen te treffen die het geboden acht.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep in zijn geheel te verwerpen;
–
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
III.
In rechte
A.
Ontvankelijkheid van een stuk en een vordering
De Commissie stelt dat verzoeksters’ vierde vordering en een aan het Gerecht gerichte brief niet-ontvankelijk zijn.
1.
Ontvankelijkheid van de vierde vordering van verzoeksters
Met hun vierde vordering verzoeken verzoeksters het Gerecht „alle overige maatregelen te treffen die het geboden acht”.
Voor zover een dergelijke vordering moet worden opgevat als een verzoek aan het Gerecht om bevelen te geven aan de Commissie, moet eraan worden herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak niet aan de rechter van de Europese Unie toekomt om bevelen te geven aan de instellingen van de Unie of om zich in de plaats te stellen van laatstgenoemden in het kader van het door hem uitgeoefende toezicht op de rechtmatigheid. Het staat volgens artikel 266 VWEU aan de betrokken instelling om de maatregelen te treffen die nodig zijn ter uitvoering van een arrest dat in het kader van een beroep tot nietigverklaring is gewezen (zie arrest van 30 mei 2013, Omnis Group/Commissie,
T‑74/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:283
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De vierde vordering moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover zij een verzoek om een rechterlijk bevel omvat.
2.
Betwisting van de ontvankelijkheid van een brief van verzoeksters
In dupliek betoogt de Commissie dat een aan het Gerecht gerichte brief van verzoeksters waarvan haar door verzoeksters rechtstreeks een kopie is meegedeeld, niet-ontvankelijk moet worden verklaard aangezien deze niet in overeenstemming is met het Reglement van procesvoering.
Het volstaat in dit verband te benadrukken dat bij beslissing van 2 maart 2016 is besloten de bovengenoemde brief niet in het dossier op te nemen. De betwisting van de ontvankelijkheid door de Commissie is bijgevolg zonder voorwerp geraakt.
B.
Vorderingen tot nietigverklaring
Tot staving van hun verzoek om nietigverklaring van het bestreden besluit voeren verzoeksters zes middelen aan. De eerste vier middelen – die respectievelijk zien op, ten eerste, de uitlegging en de toepassing van het begrip mededingingsbeperkende of ‑vervalsende „strekking” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, ten tweede, de toepassing van het begrip „facilitering” op de omstandigheden van de onderhavige zaak, ten derde, de duur van de zes betrokken inbreuken en, ten vierde, schending van de beginselen van het vermoeden van onschuld en van behoorlijk bestuur – hebben betrekking op de rechtmatigheid van artikel 1 van bovengenoemd besluit, dat het bestaan van de bedoelde inbreuken betreft. Het vijfde en het zesde middel – die zien op de vaststelling van de hoogte van de geldboeten, respectievelijk op schending van het „ne bis in idem”-beginsel – hebben betrekking op de rechtmatigheid van artikel 2 van dit besluit, dat de door de Commissie voor elk van deze inbreuken opgelegde geldboeten betreft.
1.
Eerste middel: de Commissie heeft het begrip mededingingsbeperkende of -vervalsende „strekking” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU onjuist uitgelegd en toegepast
In het kader van het eerste middel betwisten verzoeksters de door de Commissie aan de gelaakte gedragingen toegekende kwalificatie als inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking, aangezien deze volgens hen de mededinging niet kunnen beïnvloeden, en zij leiden hieruit af dat Icap niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de „facilitering” van een inbreuk.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit middel.
Voor zover de kwalificatie door de Commissie als inbreuken met een mededingingsbeperkende strekking aan de orde is, moet eraan worden herinnerd dat overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen slechts onder het in artikel 101, lid 1, VWEU geformuleerde verbod vallen indien zij „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie eveneens in die zin arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
).
Bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen naar hun aard immers worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie eveneens in die zin arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
).
Zo staat vast dat bepaalde onderling afgestemde gedragingen, zoals die welke leiden tot horizontale prijsbepaling door kartels, kunnen worden geacht een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van inzonderheid de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten in te houden, dat het voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU overbodig kan worden geacht om aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt. De ervaring leert namelijk dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Wanneer uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten daarentegen wel de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (arresten van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
; 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging dermate schadelijk is voor de mededinging dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en de juridische context ervan. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en gestructureerd zijn (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie eveneens in die zin arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
).
Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de nationale rechter en de Unierechter om rekening te houden met deze bedoelingen (arresten van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
; 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Wat meer bepaald de uitwisseling van informatie tussen concurrenten betreft, zij eraan herinnerd dat de criteria coördinatie en samenwerking, die voorwaarden zijn om te kunnen spreken van onderling afgestemde feitelijke gedragingen, dienen te worden verstaan in het licht van de grondgedachte van de mededingingsvoorschriften van het Verdrag dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren (arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Deze eis van zelfstandigheid ontneemt de ondernemer weliswaar niet het recht om zijn beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of verwachte gedrag van zijn concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of waardoor deze wordt geïnformeerd over besluiten of afwegingen met betrekking tot het eigen marktgedrag, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die – gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte van de ondernemingen, hun aantal en de omvang van de betrokken markt – niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen (arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Aldus heeft het Hof geoordeeld dat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten in strijd kan zijn met de mededingingsregels wanneer zij de onzekerheid over de werking van de betrokken markt vermindert of wegneemt en als gevolg daarvan de mededinging tussen ondernemingen beperkt (arresten van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, punt
; 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Meer bepaald moet een uitwisseling van informatie die de onzekerheid van de betrokkenen kan wegnemen over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop de betrokken ondernemingen hun marktgedrag zullen aanpassen, worden geacht ertoe te strekken de mededinging te beperken (arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie eveneens in die zin arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
).
Bovendien kunnen onderling afgestemde feitelijke gedragingen een mededingingsbeperkende strekking hebben, ook al houden zij geen rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen. Uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU kan immers niet worden afgeleid dat alleen onderling afgestemde feitelijke gedragingen die rechtstreekse gevolgen hebben voor de door de eindgebruiker betaalde prijs verboden zijn (arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie eveneens in die zin arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
).
Integendeel, uit artikel 101, lid 1, onder a), VWEU volgt dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking kan hebben indien zij bestaat in „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden” (arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Hoe dan ook is artikel 101 VWEU, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt, en daarmee de mededinging als zodanig, veilig te stellen. Bijgevolg hoeft niet vast te staan dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen rechtstreeks verband houden met de verbruikersprijzen om te kunnen vaststellen dat zij een mededingingsbeperkende strekking hebben (arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punten
en
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Ten slotte zij eraan herinnerd dat het begrip „onderling afgestemde feitelijke gedraging”, zoals uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU blijkt, behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen een daaropvolgend marktgedrag en een causaal verband tussen beide vereist (arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Dienaangaande heeft het Hof overwogen dat er, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, een vermoeden bestaat dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Het Hof heeft meer in het bijzonder vastgesteld dat dergelijke onderling afgestemde feitelijke gedragingen ook onder artikel 101, lid 1, VWEU vallen wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken (arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
In casu heeft de Commissie in de overwegingen 77 en 78 van het bestreden besluit vastgesteld dat elk van de zes betrokken inbreuken twee soorten gedragingen omvat, namelijk ten eerste de bespreking van de in te dienen renteverwachtingen van minstens één van de banken teneinde de richting ervan te beïnvloeden, en ten tweede de mededeling of de ontvangst van commercieel gevoelige informatie betreffende hetzij onderhandelingsposities, hetzij toekomstige renteverwachtingen van minstens één van de respectieve banken. Wat de UBS/DB-inbreuk betreft, heeft de Commissie voorts in overweging 78 van het besluit erop gewezen dat de banken de mogelijkheid hebben onderzocht om transacties te sluiten om hun commerciële belangen inzake derivaten op elkaar af te stemmen en mogelijkerwijze in zeldzame gevallen dergelijke transacties hebben afgesloten.
De Commissie heeft geconstateerd dat de litigieuze gedragingen tot doel hadden de JPY LIBOR-tarieven te manipuleren, hetgeen het mogelijk heeft gemaakt de positie van de deelnemende banken op de markt van de rentederivaten in Japanse yen te verbeteren.
In de overwegingen 13 tot en met 17 van het bestreden besluit heeft de Commissie benadrukt dat derivaten, en met name overeenkomsten met rentevaststelling en renteswaps, over twee „takken” of „poten” beschikken, waarvan de ene overeenkomt met een te betalen geldstroom en de andere met een te ontvangen geldstroom. De ene bestaat uit een vaste rente, de andere uit een variabele. De ene partij verricht aan de andere partij een betaling die is berekend op basis van de variabele rente en ontvangt een betaling op basis van de vaste rente die bij het sluiten van de overeenkomst is vastgesteld, en omgekeerd.
De Commissie heeft erop gewezen dat de manipulatie van de JPY LIBOR-tarieven een rechtstreekse invloed heeft gehad op de cashflow die in het kader van de „variabele” tak van de in punt 60 hierboven bedoelde overeenkomsten is ontvangen of betaald (overwegingen 199 en 201 van het bestreden besluit), aangezien zij rechtstreeks aan de hand van deze tarieven werd berekend.
De Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat de manipulatie van de JPY LIBOR-tarieven eveneens een invloed heeft gehad op de „vaste” tak van de in punt 60 hierboven bedoelde overeenkomsten, voor zover het huidige niveau van die tarieven indirect wordt weerspiegeld in de vaste rente van de toekomstige overeenkomsten, die immers in wezen een schatting van de toekomstige tarieven vormen (overwegingen 200 en 201 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat de coördinatie van bij het JPY LIBOR-panel ingediende renteverwachtingen en de uitwisseling van vertrouwelijke gegevens tussen de deelnemende banken een beperking vormde van de mededinging die normaal gesproken tussen hen zou moeten bestaan, en dat hierdoor de mededinging is verstoord ten voordele van de deelnemende banken en ten nadele van de niet-deelnemende banken. Dit heeft het mogelijk gemaakt een situatie van „asymmetrische informatie” ten gunste van uitsluitend de deelnemende banken te creëren, waardoor zij overeenkomsten tegen betere voorwaarden hebben kunnen aanbieden dan de andere banken die actief zijn op de markt van de rentederivaten in Japanse yen (overwegingen 202‑204 van het bestreden besluit). De litigieuze gedragingen hebben op die manier de mededinging vervalst ten gunste van de deelnemende banken en ten nadele van de andere spelers op die markt. De Commissie heeft hieruit afgeleid dat de zes betrokken inbreuken voldoende schadelijk waren om als inbreuken met een mededingingsbeperkende strekking te worden gekwalificeerd (overwegingen 219 en 220 van dit besluit).
Verzoeksters brengen tegen deze analyse in dat het begrip „inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking” restrictief wordt gedefinieerd in de rechtspraak van het Hof. Zij betogen dat de betrokken gedragingen de goede werking van de normale mededinging op de markt van de rentederivaten in Japanse yen niet dermate nadelig beïnvloeden dat zij als inbreuken met een mededingingsbeperkende strekking mogen worden aangemerkt. Zij voegen eraan toe dat de verweten gegevensuitwisseling geen gedraging is die „ertoe strekt” de mededinging te beperken of te vervalsen. Zij benadrukken ook dat bepaalde gegevens die relevant zijn voor de kwalificatie als inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking voor het eerst naar voren zijn gebracht in overweging 200 van het bestreden besluit. Tot slot menen zij, wat de UBS/DB-inbreuk betreft, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er tussen de banken overeenkomsten waren gesloten die tot doel hadden hun commerciële belangen inzake derivaten op elkaar af te stemmen en dat zij deze gedraging niet als een gegevensuitwisseling heeft gekwalificeerd.
Voor zover de Commissie voor de zes betrokken inbreuken heeft vastgesteld dat er coördinatie heeft plaatsgevonden van bij het JPY LIBOR-panel ingediende renteverwachtingen en dat vertrouwelijke gegevens werden uitgewisseld, volstaat het te onderzoeken of een van deze twee gedragingen een mededingingsbeperkend doel heeft.
Wat de eerste gedraging betreft die de zes betrokken inbreuken gemeen hebben, namelijk de coördinatie van bij het JPY LIBOR-panel ingediende renteverwachtingen, zij erop gewezen dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat de betalingen die uit hoofde van een derivaat door een financiële instelling aan een andere financiële instelling verschuldigd waren, rechtstreeks of onrechtstreeks verband hielden met het niveau van de JPY LIBOR-rentetarieven.
Wat ten eerste de betalingen op grond van de lopende overeenkomsten betreft, kan de invloed van de JPY LIBOR-tarieven als vanzelfsprekend worden beschouwd. Het betreft betalingen die verschuldigd zijn uit hoofde van de „variabele” tak van de in punt 60 hierboven bedoelde overeenkomsten, die rechtstreeks op deze tarieven zijn gebaseerd. Ten aanzien van deze betalingen kon een coördinatie van bij het JPY LIBOR-panel ingediende renteverwachtingen het niveau van deze rentetarieven beïnvloeden in het voordeel van de banken die aan de oorsprong van de bovengenoemde coördinatie liggen, zoals de Commissie in wezen heeft opgemerkt in de overwegingen 199 en 201 van het bestreden besluit.
Wat ten tweede de uit hoofde van de toekomstige overeenkomsten verschuldigde betalingen betreft, moet worden vastgesteld dat de Commissie eveneens terecht heeft opgemerkt dat de coördinatie van de bij het JPY LIBOR-panel ingediende renteverwachtingen invloed had op de betalingen die verschuldigd waren uit hoofde van de „vaste” tak van de in punt 60 hierboven bedoelde overeenkomsten.
In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie in de overwegingen 34 tot en met 44 en 200 van het bestreden besluit heeft toegelicht waarom het niveau van de JPY LIBOR-rentetarieven invloed had op de „vaste” tak van de in punt 60 hierboven bedoelde overeenkomsten. Zij heeft in wezen opgemerkt dat de vaststelling van de vaste renten kon worden aangemerkt als een op een wiskundige formule gebaseerde projectie van de huidige rendementscurve van de derivaten, die zelf afhankelijk is van de huidige niveaus van de JPY LIBOR-rentetarieven.
Bijgevolg kan worden aangenomen dat een coördinatie van bij het JPY LIBOR-panel ingediende renteverwachtingen de daaraan deelnemende banken in staat stelde om de onzekerheid over de toekomstige niveaus van de JPY LIBOR-rentetarieven grotendeels weg te nemen, en hun derhalve – ten opzichte van de banken die niet aan de bovengenoemde coördinatie deelnamen – een concurrentievoordeel verschafte bij de onderhandelingen over en het aanbieden van derivaten, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in de overwegingen 201 tot en met 204 van het bestreden besluit.
Uit het voorgaande volgt dat de coördinatie van bij het JPY LIBOR-panel ingediende renteverwachtingen relevant is voor de betalingen die verschuldigd zijn uit hoofde van de in punt 60 hierboven bedoelde overeenkomsten, zowel wat hun „variabele” als wat hun „vaste” tak betreft.
Vastgesteld moet worden dat een dergelijke coördinatie van bij het JPY LIBOR-panel ingediende renteverwachtingen, die bedoeld is om de omvang van de door de betrokken banken verschuldigde of aan hen te verrichten betalingen te beïnvloeden, duidelijk een mededingingsbeperkende strekking heeft.
Voor zover elke van de zes betrokken inbreuken een coördinatie van bij het JPY LIBOR-panel ingediende renteverwachtingen omvat – die de kwalificatie door de Commissie als een inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking rechtvaardigt – hoeft niet te worden onderzocht of de andere gedraging die deze inbreuken gemeen hebben, namelijk de uitwisseling van vertrouwelijke gegevens, eveneens een dergelijke kwalificatie rechtvaardigt.
Uit vaste rechtspraak volgt immers dat wanneer bepaalde overwegingen van een besluit op zich genomen dit besluit rechtens genoegzaam rechtvaardigen, de eventuele gebreken in andere overwegingen van die handeling hoe dan ook geen gevolgen hebben voor het dispositief (zie in die zin en naar analogie arresten van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1,
C‑302/99 P en C‑308/99 P
,
EU:C:2001:408
, punt
, en 12 december 2006, SELEX Sistemi Integrati/Commissie,
T‑155/04
,
EU:T:2006:387
, punt
).
Gezien het aanzienlijk effect van de hoogte van de JPY LIBOR-tarieven op het bedrag van de betalingen die zijn verricht op grond van zowel de „variabele” als de „vaste” tak van de in punt 60 hierboven bedoelde overeenkomsten, moet hoe dan ook worden vastgesteld dat de loutere mededeling van informatie over de toekomstige renteverwachtingen die zouden worden ingediend door een bank die lid is van het JPY LIBOR-panel, de betrokken banken een voordeel kon opleveren dat hen zodanig aan de normale mededinging op de markt van de rentederivaten in Japanse yen onttrok dat deze gegevensuitwisseling kan worden geacht te strekken tot beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, overeenkomstig de in de punten 49 tot en met 52 hierboven aangehaalde rechtspraak. Diezelfde redenering geldt voor de gedraging met betrekking tot de uitwisseling van vertrouwelijke gegevens over de in te dienen renteverwachtingen betreffende de Euroyen TIBOR, die de Commissie enkel in het kader van de Citi/UBS-inbreuk in aanmerking heeft genomen.
Gelet op het voorgaande moet de conclusie luiden dat de Commissie geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en geen beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat de zes betrokken inbreuken tot doel hadden de mededinging te beperken.
Deze conclusie wordt niet ontkracht door de verschillende argumenten van verzoeksters.
Dit geldt in de eerste plaats voor de weerlegging door verzoeksters dat de litigieuze gedragingen nadelig waren voor de goede werking van de mededinging.
Ten eerste betogen verzoeksters ten onrechte dat de banken op de markt van de rentederivaten in Japanse yen niet met elkaar concurreren. Aangezien het sluiten van overeenkomsten op die markt een onderhandeling over die producten omvat, en meer in het bijzonder over de toepasselijke vaste rente, is er noodzakelijkerwijs sprake van mededinging tussen de verschillende banken die op die markt actief zijn op het gebied van het aanbod van deze producten.
Ten tweede kan, bijgevolg, evenmin de stelling van verzoeksters worden gevolgd dat er een onverenigbaarheid is tussen enerzijds de mogelijkheid voor de betrokken banken om betere voorwaarden voor te stellen dan hun concurrenten en anderzijds de kwalificatie als inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking. Deze mogelijkheid is daarentegen veeleer een uiting van het feit dat de mededinging op de markt van de rentederivaten in Japanse yen wordt verstoord in het voordeel van de banken die aan de heimelijke afspraak hebben deelgenomen.
Ten derde is het betoog van verzoeksters dat de banken een belangrijk aantal transacties sluiten waarin zij tegengestelde posities innemen, niet ter zake dienend. Een van de redenen om de JPY LIBOR-tarieven te manipuleren, in het bijzonder wat de lopende overeenkomsten betreft, is immers dat er aldus voor kan worden gezorgd dat de JPY LIBOR zo goed mogelijk de belangen van de betrokken banken weergeeft, namelijk een hoog tarief in het geval van een netto kredietpositie en een laag tarief in het geval van een netto debetpositie.
In de tweede plaats stellen verzoeksters in wezen dat hun rechten van de verdediging zijn geschonden doordat bepaalde elementen die relevant zijn voor de kwalificatie als inbreuk naar strekking voor de eerste maal zijn vermeld in overweging 200 van het bestreden besluit.
Het is juist dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging volgens vaste rechtspraak verlangt dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (zie arrest van 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 weerspiegelt dit beginsel, daar het bepaalt dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert, zodat de belanghebbenden kunnen weten welke gedragingen de Commissie hun verwijt en zij zich zinvol kunnen verdedigen voordat de Commissie een definitief besluit vaststelt. Aan dit vereiste is voldaan wanneer in dit besluit aan de betrokkenen geen andere dan in de mededeling van de punten van bezwaar opgenomen inbreuken ten laste worden gelegd en daarin slechts van feiten wordt uitgegaan waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken (zie arrest van 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dit kan evenwel beknopt geschieden en het eindbesluit hoeft niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar, daar deze mededeling een voorbereidend stuk is met zuiver voorlopige beoordelingen feitelijk en rechtens. Zo zijn toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar, waarmee wordt gereageerd op het antwoord van de partijen en waaruit blijkt dat zij hun recht van verweer daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, toelaatbaar. In het licht van de administratieve procedure kan de Commissie ook de feitelijke of juridische argumenten die zij ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd, wijzigen of aanvullen (zie arrest van 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De mededeling aan de belanghebbenden van een aanvulling op de mededeling van punten van bezwaar is slechts noodzakelijk wanneer de uitkomsten van de verificaties de Commissie aanleiding geven de ondernemingen nieuwe handelingen ten laste te leggen of de bewijselementen van de omstreden inbreuken aanmerkelijk te wijzigen (zie arrest van 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tot slot moet er ook aan worden herinnerd dat volgens de rechtspraak de rechten van de verdediging zijn geschonden indien de door de Commissie gevoerde administratieve procedure tot een ander resultaat had kunnen leiden zonder de door haar begane onregelmatigheid. Om een dergelijke schending te bewijzen, moet een verzoekende onderneming genoegzaam aantonen, niet dat het besluit van de Commissie anders zou hebben geluid, maar wel dat zij zich zonder de onregelmatigheid beter had kunnen verdedigen, bijvoorbeeld omdat zij voor haar verweer stukken had kunnen gebruiken waartoe haar tijdens de administratieve procedure geen toegang was verleend (zie arrest van 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu moet worden opgemerkt dat de verwijzing naar een indirecte vaststelling van de prijzen in overweging 200 van het bestreden besluit – anders dan verzoeksters betogen – geen nieuw gegeven is. Het is juist dat de punten 137 en 175 van de mededeling van punten van bezwaar, waarnaar de Commissie verwijst, niet kunnen worden geacht de toelichting te zijn van een middel betreffende een indirecte vaststelling van de prijzen, aangezien hiermee enkel de rechtsbeginselen betreffende de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU in herinnering worden gebracht. Niettemin blijkt uit de lezing van de mededeling van punten van bezwaar dat de kern van het erin opgenomen betoog dezelfde was als die in het bovengenoemd besluit, en met name in overweging 200 van dit besluit, namelijk de invloed van de hoogte van de JPY LIBOR op het niveau van de renten die op toekomstige overeenkomsten van toepassing zijn (zie in het bijzonder punt 157 van de mededeling van punten van bezwaar). Verzoeksters hebben derhalve de kans gehad hun opmerkingen met betrekking tot deze grief kenbaar te maken tijdens de administratieve procedure.
Wat voorts de bewering betreft dat de verwijzing – in overweging 200 van het bestreden besluit – naar het feit dat de manipulatie van de JPY LIBOR ook een vaststelling van de contractuele voorwaarden vormt in de zin van artikel 101, lid 1, onder a), VWEU, een nieuw gegeven is, moet worden opgemerkt dat om de in de punten 66 tot en met 76 hierboven uiteengezette redenen het effect van deze manipulatie op de omvang van de uit hoofde van derivaten verschuldigde betalingen voldoende groot is om de door de Commissie vastgestelde kwalificatie als inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking te rechtvaardigen. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat de eventuele onmogelijkheid van verzoeksters om hun opmerkingen in te dienen ten aanzien van de grief betreffende de vaststelling van de contractuele voorwaarden hen zou hebben verhinderd hun zaak beter te verdedigen in de zin van de in punt 87 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Wat in de derde plaats de kritiek van verzoeksters betreft op de vaststelling door de Commissie dat de banken de mogelijkheid hebben onderzocht om transacties af te sluiten die erop waren gericht hun commerciële belangen inzake derivaten op elkaar af te stemmen en dat dergelijke transacties in zeldzame gevallen ook effectief kunnen zijn afgesloten – zij het enkel in het kader van de UBS/DB-inbreuk – blijkt uit de lezing van overweging 78 van het bestreden besluit dat de Commissie met dit gedrag enkel rekening heeft gehouden voor zover het bedoeld was om de coördinatie van de bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen te faciliteren. Aangezien dit gedrag niet autonoom blijkt ten opzichte van de bovengenoemde coördinatie, waarvan het mededingingsbeperkend doel rechtens genoegzaam is aangetoond, hoeft op dit aspect van verzoeksters’ betoog niet nader te worden ingegaan.
Gelet op een en ander moet het eerste middel worden afgewezen.
2.
Tweede middel: de Commissie heeft het begrip „facilitering” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU en van de rechtspraak onjuist toegepast
Verzoeksters menen dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat Icap de zes betrokken inbreuken had gefaciliteerd. Na de uitspraak van het arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), hebben zij afstand gedaan van een gedeelte van hun betoog, zodat het onderhavige middel thans uit drie onderdelen bestaat.
Met het eerste onderdeel van het tweede middel, dat geen betrekking heeft op de Citi/RBS-inbreuk, maar enkel op de vijf andere betrokken inbreuken, betogen verzoeksters dat het op Icap toegepaste criterium van „facilitering” te ruim is, nieuw is en het rechtszekerheidsbeginsel schendt. Met het tweede onderdeel van dit middel, dat dezelfde vijf inbreuken betreft, voeren zij aan dat de rol van Icap niet voldoet aan de in de rechtspraak ontwikkelde criteria voor „facilitering”. Met het derde onderdeel van dit middel, dat enkel betrekking heeft op de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de Citi/UBS-inbreuk en de Citi/DB-inbreuk, betwisten zij tot slot de gegrondheid van de gronden van het bestreden besluit betreffende het feit dat Icap een beroep heeft gedaan op haar contacten bij verscheidene banken om hun bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen te beïnvloeden.
Het Gerecht is van oordeel dat eerst het tweede en het derde onderdeel van dit middel moeten worden geanalyseerd, aangezien zij in wezen het inbreukmakend karakter van de aan Icap verweten gedragingen betreffen, en dat vervolgens de in het eerste onderdeel van dit middel vervatte stelling moet worden onderzocht dat het in aanmerking genomen inbreukmakend karakter onverenigbaar is met het rechtszekerheidsbeginsel.
a)
Tweede onderdeel: de Commissie heeft de in de rechtspraak ontwikkelde criteria voor „facilitering” niet nageleefd
In het kader van dit onderdeel betogen verzoeksters in wezen dat ten onrechte is vastgesteld dat het gedrag van Icap binnen de werkingssfeer van artikel 101 VWEU viel.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit onderdeel.
In herinnering dient te worden gebracht dat uit de tekst van artikel 101, lid 1, VWEU niet blijkt dat het daarin geformuleerde verbod alleen ziet op de partijen bij dergelijke overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die actief zijn op de markten waarop die overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen betrekking hebben (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
).
Verder berust het bestaan van een „overeenkomst” volgens de rechtspraak van het Hof op de overeenstemmende wil van ten minste twee partijen, waarbij de vorm waarin deze wilsovereenstemming tot uitdrukking komt, op zich niet beslissend is (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat het begrip „onderling afgestemde feitelijke gedraging” betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 101, lid 1, VWEU dit begrip met name onderscheidt van het begrip „overeenkomst” en het begrip „besluit van een ondernemersvereniging” met het enkele doel verschillende vormen van samenspanning tussen ondernemingen te omvatten die uit subjectief oogpunt van dezelfde aard zijn en alleen verschillen in intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer het gaat om overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking, volgt voorts uit de rechtspraak van het Hof dat de Commissie, om tot de conclusie te kunnen komen dat een onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen en aansprakelijk is voor de verschillende onderdelen van deze inbreuk, moet aantonen dat de betrokken onderneming door haar eigen gedrag heeft willen bijdragen tot de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en de door andere ondernemingen met die doelstellingen voorgenomen of daadwerkelijk uitgevoerde materiële gedragingen kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dienaangaande heeft het Hof met name geoordeeld dat de passieve wijzen van deelneming aan de inbreuk, zoals de omstandigheid dat een onderneming aanwezig was op bijeenkomsten waarop overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking werden gesloten, en zich daar niet overduidelijk tegen heeft verzet, wijzen op een medeplichtigheid waarvoor die onderneming in het kader van artikel 101, lid 1, VWEU aansprakelijk kan worden gesteld, aangezien de stilzwijgende goedkeuring van een ongeoorloofd initiatief zonder openlijke distantiëring van de inhoud daarvan en zonder dit bij de administratieve entiteiten aan te geven, een aanmoediging tot voortzetting van de inbreuk vormt en de ontdekking ervan bemoeilijkt (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft er weliswaar reeds op gewezen dat er bij een „overeenkomst” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU sprake was van de uitdrukking van de overeenstemmende wil van de partijen om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen en dat de voor het bestaan van een „onderling afgestemde feitelijke gedraging” in de zin van diezelfde bepaling vereiste coördinatie en samenwerking moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de in de Verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten liggende gedachte dat iedere marktdeelnemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren, doch uit deze overwegingen blijkt niet dat de begrippen „overeenkomst” en „onderling afgestemde feitelijke gedraging” een wederzijdse beperking vooronderstellen van de handelingsvrijheid op een markt waarop alle partijen aanwezig zijn (arrest van 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punten
en
).
Bovendien kan uit de rechtspraak van het Hof niet worden afgeleid dat artikel 101, lid 1, VWEU uitsluitend ziet op hetzij ondernemingen die actief zijn op de markt waarop de beperkingen van de mededinging betrekking hebben, op upstream- of downstreammarkten daarvan of op naburige markten, hetzij ondernemingen die hun gedragsautonomie op een bepaalde markt beperken op grond van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het is immers vaste rechtspraak van het Hof dat de tekst van artikel 101, lid 1, VWEU algemeen verwijst naar alle overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die hetzij in horizontale, hetzij in verticale betrekkingen de mededinging op de gemeenschappelijke markt vervalsen, ongeacht de markt waarop de partijen actief zijn en ongeacht het feit dat slechts het commerciële gedrag van een van die ondernemingen door de termen van de betrokken afspraken wordt geraakt (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tevens dient erop te worden gewezen dat het voornaamste doel van artikel 101, lid 1, VWEU de instandhouding van onvervalste mededinging binnen de gemeenschappelijke markt is en dat de volle werking ervan impliceert dat dit de actieve bijdrage van een onderneming tot een beperking van de mededinging omvat, ook al heeft die bijdrage geen betrekking op een economische activiteit die valt onder de relevante markt waarop die beperking zich voordoet of gericht is (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu dient allereerst te worden opgemerkt dat de Commissie niet heeft gesteld dat er sprake was van autonome inbreuken tussen Icap en UBS, en vervolgens tussen Icap en Citi, die tot doel hadden om er – door de verspreiding van onjuiste gegevens door Icap – voor te zorgen dat het niveau van de door de banken in te dienen renteverwachtingen aldus werd gemanipuleerd dat de belangen van UBS en vervolgens van Citi werden gediend. In het bestreden besluit is Icap aansprakelijk gesteld op grond van haar deelneming aan de mededingingsbeperkende gedragingen die de Commissie heeft vastgesteld en die zij als „facilitering” heeft gekwalificeerd.
Gelet op de redenering die de Commissie in het bestreden besluit volgt, moet worden nagegaan of de deelneming van Icap voldoet aan de criteria van de in punt 100 hierboven aangehaalde rechtspraak, die alle moeten zijn vervuld om te rechtvaardigen dat Icap aansprakelijk is gesteld voor de door de betrokken banken begane inbreuken.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verzoeksters aan de hand van drie grieven betwisten dat aan al deze criteria is voldaan: de Commissie heeft voor bepaalde van de zes betrokken inbreuken niet aangetoond dat Icap op de hoogte was van het bestaan van een heimelijke afspraak tussen de betrokken banken (eerste grief), de Commissie heeft evenmin aangetoond dat Icap wilde bijdragen aan de gemeenschappelijke doelstelling van de betrokken banken (tweede grief) en deze instelling heeft evenmin bewezen dat Icap heeft bijgedragen aan de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van de betrokken banken (derde grief). Het Gerecht is van oordeel dat eerst de eerste grief moet worden onderzocht, dan de derde grief en tot slot de tweede grief.
1)
Eerste grief: voor bepaalde van de zes betrokken inbreuken is niet bewezen dat Icap op de hoogte was van het bestaan van een heimelijke afspraak tussen de betrokken banken
Met hun eerste grief betogen verzoeksters dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat Icap op de hoogte was van een heimelijke afspraak tussen de betrokken banken met betrekking tot de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de UBS/RBS-inbreuk van 2008, de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk maar enkel, in voorkomend geval, van de eenzijdige pogingen van een trader om de JPY LIBOR-tarieven te manipuleren.
Deze grief betreft derhalve slechts vier van de zes betrokken inbreuken.
Verzoeksters stellen dat de korte berichten die de Commissie als bewijs heeft gebruikt enkel kunnen aantonen dat een trader van een van de betrokken banken op de hoogte was van de renteverwachtingen die een andere bank ging indienen. In een context die met name wordt gekenmerkt door het bestaan van geoorloofde contacten tussen die banken, kan hieruit niet worden afgeleid dat Icap op de hoogte was van de gemeenschappelijke wil van deze banken om hun bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen te coördineren. Dit is het geval voor de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de UBS/RBS-inbreuk van 2008, de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk.
Verzoeksters voeren aan dat de structuur van de markt van de rentederivaten in Japanse yen, waarop voortdurend tussen de betrokken banken wordt onderhandeld, kan verklaren waarom een gegeven bank wist in welke richting de in te dienen renteverwachtingen van een andere bank zouden gaan, zonder dat dit het resultaat van een informatie-uitwisseling was. Zij leiden hieruit af dat Icap redelijkerwijs kon aannemen dat de in de berichten van een trader opgenomen verwijzingen naar de toekomstige positie van een andere bank niet het gevolg waren van een ongeoorloofde mededingingsregeling. Zij verwijten de Commissie geen rekening te hebben gehouden met deze mogelijke uitlegging van de bewijsmiddelen, zowel voor de UBS/RBS-inbreuk van 2007 als voor de UBS/RBS-inbreuk van 2008. Aangaande de verwijzing door de Commissie naar het feit dat UBS in haar schikkingsverzoek heeft verklaard dat Icap een faciliterende rol speelde, stellen zij met name dat in het schikkingsbesluit uitdrukkelijk wordt benadrukt dat uit de door partijen aanvaarde feiten geen aansprakelijkheid van Icap kan worden afgeleid. Wat de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk betreft, herhalen zij dat de aangevoerde elementen niet het bestaan aantonen van een heimelijke afspraak tussen de betrokken banken tijdens de in aanmerking genomen inbreukperiode.
De Commissie voert aan dat de overwegingen 214 tot en met 221 van het bestreden besluit rechtens genoegzaam aantonen dat Icap zich ervan bewust was, of had moeten zijn, dat haar handelingen bijdroegen aan mededingingsbeperkende inbreuken. Voor elk van de zes betrokken inbreuken hebben UBS en nadien Citi aan Icap meegedeeld welke de andere bank van het JPY LIBOR-panel was waarmee zij mededingingsbeperkende contacten onderhielden. Dit geldt zowel voor de UBS/RBS-inbreuk van 2007 als voor de UBS/RBS-inbreuk van 2008. Met betrekking tot de laatstgenoemde inbreuken merkt de Commissie op dat het bewijs dat Icap op de hoogte was van de heimelijke afspraak tussen de betrokken banken eveneens berust op de – in de overwegingen 115 en 126 van het bestreden besluit opgenomen – verklaard door UBS in haar schikkingsverzoek dat Icap een faciliterende rol speelde, welke verklaring niet is betwist door verzoeksters. Zij verwijst ook naar Icaps kennis van de markt van de rentederivaten in Japanse yen en naar haar rol als belangrijkste makelaar op die markt, om te benadrukken dat zij niet onkundig kon zijn geweest van het mededingingsbeperkend karakter van die heimelijke afspraak. Wat de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk betreft, merkt zij op dat verzoeksters niet Icaps kennis van de heimelijke afspraak tussen de betrokken banken betwisten, maar slechts de draagwijdte in de tijd ervan. Dienaangaande herinnert zij eraan dat de aanvangsdatum van een inbreuk de datum van de heimelijke afspraak is en niet de datum waarop zij is uitgevoerd.
In dit verband moet worden opgemerkt dat het overeenkomstig de in punt 100 hierboven aangehaalde rechtspraak aan de Commissie was om te bewijzen dat Icap de materiële gedragingen die elk van de betrokken banken plande of in praktijk bracht, kende of redelijkerwijze kon voorzien.
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat het op het gebied van het mededingingsrecht aan de Commissie staat om in het geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de bewijselementen aan te dragen die rechtens genoegzaam aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om het bestaan van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU aan te tonen, moet de Commissie ernstige, nauwkeurige en concordante bewijzen overleggen. De door de Commissie aangebrachte bewijzen hoeven echter niet noodzakelijkerwijs aan die criteria te beantwoorden voor ieder element van de inbreuk. Het volstaat dat de door deze instelling aangedragen reeks aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Indien de rechter twijfels heeft, dienen deze bovendien in het voordeel te spelen van de adressaat van het besluit waarbij een inbreuk is vastgesteld. Het vermoeden van onschuld is immers een algemeen beginsel van Unierecht, dat thans is neergelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt eveneens dat het beginsel van het vermoeden van onschuld van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts moet volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling van de bewijskracht van een stuk worden gekeken naar de waarschijnlijkheid van de daarin vervatte informatie. Daarbij dient met name rekening te worden gehouden met de herkomst van het stuk, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen en degene tot wie het is gericht, en moet worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt (zie arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het is in het licht van deze overwegingen dat moet worden nagegaan of de Commissie voor elk van de vier betrokken inbreuken rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat Icap wist of redelijkerwijs kon voorzien dat de verzoeken die aan haar waren gericht door UBS – en later door Citi – niet waren gedaan in het exclusieve belang van haar onderhandelingspartner, maar de vrucht waren van een heimelijke afspraak tussen de betrokken banken.
Uit de in punt 100 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt weliswaar dat het de Commissie vrijstond om subsidiair aan te tonen dat Icap op de hoogte was van de deelneming door de andere betrokken bank aan elk van de vier inbreuken in kwestie of dat Icap redelijkerwijs een dergelijke deelneming kon voorzien, maar opgemerkt moet worden dat deze tweede mogelijkheid dient te worden onderzocht in het licht van de context van de uitwisselingen tussen UBS – later Citi – en Icap.
Zoals verzoeksters in wezen benadrukken, hielden de door UBS – en later door Citi – aan Icap gerichte verzoeken ter manipulatie van de JPY LIBOR-tarieven naar hun aard immers niet in dat er sprake was van voorafgaande gedragsafstemming met een andere bank. Icap kon er rechtmatig van uitgaan dat dergelijke verzoeken door UBS – en later door Citi – waren gedaan om die tarieven louter in hun eigen belangen te manipuleren. Vastgesteld moet worden dat een dergelijke omstandigheid het voor de Commissie moeilijker maakt om te bewijzen dat Icap uit de verzoeken van UBS – en later van Citi – redelijkerwijs had moeten afleiden dat zij pasten binnen een heimelijke afspraak met een andere bank.
i)
Door de Commissie te leveren bewijs dat Icap op de hoogte was van de rol die RBS speelde bij de UBS/RBS-inbreuk van 2007
Wat de UBS/RBS-inbreuk van 2007 betreft, zijn de feitelijke elementen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om te stellen dat Icap inbreukmakende handelingen heeft verricht, uitdrukkelijk opgesomd in titel 5.3.2 van het bestreden besluit.
De Commissie heeft zich in de eerste plaats gebaseerd op een fragment uit een gesprek van 14 augustus 2007 tussen H., die toen trader was bij UBS, en R., personeelslid bij Icap (hierna: „gesprek van 14 augustus 2007”), namelijk dat „RBS en UBS hoger gaan gedurende zes maanden”, en heeft op basis daarvan aangenomen dat „[Icap] wist of ten minste had moeten weten dat [UBS] de in te dienen verwachtingen van JPY LIBOR-rentetarieven coördineerde met RBS en dat de aan UBS verstrekte hulp na dit gesprek de mededingingsbeperkende praktijken tussen UBS en RBS faciliteerde of had kunnen faciliteren” (overweging 106 van het bestreden besluit).
In de tweede plaats heeft de Commissie de aandacht gevestigd op verschillende berichten die tussen H. en R. of tussen laatstgenoemde persoon en andere personeelsleden van Icap waren uitgewisseld op 15 augustus 2007 en 1 november 2007, om aan te tonen welke rol Icap heeft gespeeld bij de manipulatie van de JPY LIBOR-tarieven (overwegingen 107‑114 van het bestreden besluit).
In de derde en laatste plaats heeft de Commissie verwezen naar het feit dat UBS in haar schikkingsverzoek heeft verklaard dat het de diensten van Icap gebruikte om de in te dienen JPY LIBOR-renteverwachtingen van bepaalde banken van het JPY LIBOR-panel te beïnvloeden. Zij heeft vastgesteld dat RBS niet op de hoogte was van de rol van Icap (overweging 115 van het bestreden besluit).
In het bestreden besluit worden slechts twee bewijsmiddelen vermeld die eventueel zouden kunnen aantonen dat Icap wist van de deelneming van RBS aan de UBS/RBS-inbreuk van 2007, namelijk ten eerste het gesprek van 14 augustus 2007 en ten tweede de verklaringen van UBS in haar schikkingsverzoek. Partijen zijn het er immers over eens dat de uitwisselingen tussen Icap en UBS na 14 augustus 2017 geen enkele verwijzing naar RBS bevatten.
Wat de verklaringen van UBS in haar schikkingsverzoek betreft, blijkt uit het onderzoek van dit stuk niet dat UBS hierin erkent dat zij Icap heeft ingelicht over de deelneming van RBS aan de UBS/RBS-inbreuk van 2007. UBS benadrukt enkel dat zij heeft gebruikgemaakt van Icaps diensten.
Bijgevolg is het enige element dat kan aantonen dat Icap op de hoogte was van de rol van RBS bij de UBS/RBS-inbreuk van 2007 vervat in een passage van het gesprek van 14 augustus 2017, waarin H. aan R. meedeelt dat „RBS en UBS hoger gaan gedurende zes maanden”. In overweging 106 van het bestreden besluit heeft de Commissie deze zinsnede aldus opgevat dat H., die toen trader was bij UBS, R., een personeelslid van Icap, in kennis had gesteld van zijn lopende besprekingen met RBS over de in te dienen JPY LIBOR-renteverwachtingen.
Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang is partijen verzocht hun mening te geven over de uitlegging van deze zinsnede, gelet op het vervolg van het gesprek: „[Icap:] goed, dat zal nuttig zijn:); [UBS:] will bewijst me een gunst; [Icap:] hij [zou moeten]”, alsook om te preciseren of het woord „will” naar een werknemer van RBS verwees. Hieruit is gebleken dat bovengenoemd gesprek betrekking had op W. H., trader bij RBS, wiens contacten met H. in aanmerking zijn genomen om het bestaan van de UBS/RBS-inbreuk van 2007 vast te stellen.
Hieruit moet worden afgeleid dat R., personeelslid van Icap, in het kader van dit gesprek in ondubbelzinnige bewoordingen door H., toen trader bij UBS, op de hoogte is gesteld van het feit dat deze laatste met H., trader bij RBS, een akkoord had bereikt om hun in te dienen verwachtingen voor de zesmaandsrenten te verhogen. Voor zover dit bewijs bestaat uit een gesprek waaraan R. rechtstreeks heeft deelgenomen en gelet op de inhoud ervan, dient er overeenkomstig de in punt 118 hierboven vermelde rechtspraak een grote bewijskracht aan te worden toegekend.
In die omstandigheden toont het gesprek van 14 augustus 2017 op zich al aan dat Icap op de hoogte was van de rol die RBS heeft gespeeld bij de UBS/RBS-inbreuk van 2007.
Derhalve moet de eerste grief worden afgewezen voor zover zij de UBS/RBS-inbreuk van 2007 betreft.
ii)
Door de Commissie te leveren bewijs dat Icap op de hoogte was van de rol die RBS speelde bij de UBS/RBS-inbreuk van 2008
In titel 5.3.3 van het bestreden besluit, met als opschrift „Facilitering van de UBS/RBS-inbreuk van 2008 door Icap”, heeft de Commissie in de eerste plaats verwezen naar een gesprek van 28 augustus 2008 waarin H., toen trader bij UBS, naar verluidt aan R., personeelslid van Icap, zou hebben onthuld welke richting de door RBS bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen zouden uitgaan, namelijk „lage renteverwachtingen over de hele lijn” (hierna: „gesprek van 28 augustus 2008”) (overweging 116 van het bestreden besluit).
In de tweede plaats heeft de Commissie gewezen op verschillende gesprekken tussen H. en R. of tussen laatstgenoemde persoon en andere personeelsleden van Icap die hebben plaatsgevonden op 28 augustus 2008 en 3 november 2008 om de rol van Icap bij het manipuleren van de JPY LIBOR-tarieven aan te tonen (overwegingen 117‑125 van het bestreden besluit). Een van deze bewijzen is een e-mail die op 5 september 2008 binnen Icap werd verstuurd, waarin geschreven staat dat UBS en RBS een bijzonder belang hadden bij een laag tarief voor de JPY LIBOR op drie maanden.
In de derde plaats heeft de Commissie verwezen naar de verklaring door UBS in haar schikkingsverzoek dat zij de diensten van Icap heeft gebruikt om de bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen te beïnvloeden. Zij heeft geconstateerd dat RBS niet op de hoogte was van de rol van Icap (overweging 126 van het bestreden besluit).
In het bestreden besluit worden aldus drie bewijzen vermeld die eventueel kunnen aantonen dat Icap op de hoogte was van de rol van RBS bij de UBS/RBS-inbreuk van 2008, namelijk allereerst het gesprek van 28 augustus 2008, vervolgens de interne e-mail van Icap van 5 september 2008 (zie punt 134 hierboven) en tot slot de verklaringen van UBS in haar schikkingsverzoek.
Wat ten eerste de verklaringen van UBS in haar schikkingsverzoek betreft, moet worden vastgesteld dat, ook met betrekking tot deze inbreuk, uit het onderzoek van dit stuk alleen blijkt dat UBS erkent dat zij heeft gebruikgemaakt van de diensten van Icap, zonder te beweren dat zij Icap heeft ingelicht over de deelneming van RBS aan de UBS/RBS-inbreuk van 2008.
Wat ten tweede het gesprek van 28 augustus 2008 betreft, heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de vermelding door H. – die toen trader was bij UBS – dat de renteverwachtingen van RBS „over de hele lijn [laag zouden zijn]”, R. – personeelslid van Icap – had moeten doen besluiten dat er contacten waren tussen UBS en RBS en dat de steun die vanaf dat moment aan H. werd verstrekt om de JPY LIBOR-tarieven te wijzigen eveneens steun aan de mededingingsbeperkende praktijken tussen UBS en RBS was of kon zijn (overweging 118 van het bestreden besluit).
Vastgesteld moet worden dat de passage van het gesprek van 28 augustus 2008 waarop de Commissie heeft gewezen, geen eenduidige betekenis heeft die Icap noodzakelijkerwijs had moeten doen vermoeden dat UBS vertrouwelijke gegevens had ontvangen met betrekking tot de hoogte van de renteverwachtingen die RBS bij het JPY LIBOR-panel zou indienen. De passage kon ook worden opgevat als de uitdrukking van de analyse of mening van H. over de waarschijnlijke toekomstige posities van een van zijn concurrenten.
Bovendien blijkt uit het onderzoek van de passage van het gesprek van 28 augustus 2008 waarop de Commissie heeft gewezen, niet wat eronder moet worden verstaan in de bredere context van dit gesprek. Weliswaar blijkt hieruit de gemeenschappelijke intentie van UBS en Icap blijkt om het normale proces van vaststelling van de JPY LIBOR-tarieven te wijzigen, maar aanvullende elementen over een eventuele deelneming van RBS aan de UBS/RBS-inbreuk van 2008 kunnen hieraan niet worden ontleend.
Derhalve kan dit bewijs op zichzelf niet aantonen dat Icap op de hoogte was van de rol van RBS bij de UBS/RBS-inbreuk van 2008. Niettemin is het van belang te onderzoeken of het samen met andere elementen een reeks aanwijzingen kan opleveren in de zin van de in punt 115 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Wat ten derde de tussen twee personeelsleden van Icap uitgewisselde e-mail betreft, hierin staat geschreven dat „UBS en RBS er een bijzonder belang bij hebben dat de [JPY LIBOR] op drie maanden laag is” (overweging 121 van het bestreden besluit). Vastgesteld moet worden dat de door de Commissie voorgestane uitlegging, namelijk dat deze e-mail een uiting is van het feit dat Icap op de hoogte was van het bestaan van een inbreuk tussen RBS en UBS, niet de enige mogelijke uitlegging is. Aangezien Icap door haar functies voortdurend in contact staat met de betrokken banken, kan immers niet worden uitgesloten dat zij zich een eigen oordeel vormt over de belangen van elk van de banken die actief zijn op de markt van de rentederivaten in Japanse yen. Deze alternatieve uitlegging lijkt des te waarschijnlijker gelet op het feit dat de Commissie op erg selectieve wijze uit de bedoelde e-mail had geciteerd, zoals door verzoeksters is benadrukt. De exacte formulering van de e-mail, namelijk „[ik] denk dat [UBS] en [RBS] er een kennelijk belang bij hebben dat [de tarieven] laag zijn”, ligt immers meer in de context van het uiten van een persoonlijke mening.
Vastgesteld moet worden dat deze twee elementen niet als ernstige, nauwkeurige en concordante bewijzen in de zin van de in punt 115 hierboven aangehaalde rechtspraak kunnen worden aangemerkt. Integendeel, de dubbelzinnigheid van de bewoordingen ervan impliceert noodzakelijkerwijs dat er twijfel bestaat over de vraag of Icap op de hoogte was van de rol die RBS speelde bij de UBS/RBS-inbreuk van 2008. Die twijfel dient overeenkomstig de in punt 116 hierboven aangehaalde rechtspraak in het voordeel van Icap te spelen.
Voorts kan wegens de in punt 121 hierboven uiteengezette redenen niet worden besloten dat Icap had moeten vermoeden dat de verzoeken van UBS pasten in de uitvoering van een heimelijke afspraak met een andere bank, aangezien H. dergelijke verzoeken ook perfect in het loutere belang van UBS had kunnen doen.
Gelet op het voorgaande moet de eerste grief worden aanvaard, wat de UBS/RBS-inbreuk van 2008 betreft, en moet artikel 1, onder b), van het bestreden besluit nietig worden verklaard voor zover daarin wordt vastgesteld dat Icap aan deze inbreuk heeft deelgenomen.
iii)
Bewijs dat Icap op de hoogte was van de rol die DB en UBS speelden bij de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk
In titel 5.3.6 van het bestreden besluit, met als opschrift „Facilitering van de Citi/DB-inbreuk door Icap”, heeft de Commissie zich gebaseerd op de verwijzing naar een gesprek tussen H., thans trader bij Citi, en R, personeelslid van Icap, dat heeft plaatsgevonden op 7 april 2010 en ging over een toekomstige onderling afgestemde verlaging van de na juni 2010 door Citi, UBS en DB bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen (hierna: „gesprek van 7 april 2010”). Zij heeft eveneens gewezen op twee verzoeken van H. aan R. van 18 mei 2010 – waarvan het ene betrekking had op lage tarieven op één jaar en het andere in het algemeen betrekking had op lage tarieven voor de JPY LIBOR tot einde juni – alsook op een verzoek van 23 mei 2010 om lage JPY LIBOR-tarieven voor een looptijd van één jaar en om hoge JPY LIBOR-tarieven voor een looptijd van drie jaar (overweging 155 van het bestreden besluit).
Bovendien heeft de Commissie zich ook gebaseerd op een mededeling van 1 juni 2010 tussen R. en G., personeelsleden van Icap, om het in punt 15 bedoelde bulletin aan te passen (overweging 157 van het bestreden besluit), en op een gesprek van 2 juni 2010 waarin R. aan H., inmiddels trader bij Citi, meedeelt dat G. de gewenste wijzigingen heeft doorgevoerd (overweging 156 van bovengenoemd besluit).
Tot slot wordt in het bestreden besluit melding gemaakt van een gesprek van 7 juni 2010 waarin H., inmiddels trader bij Citi, aan R., personeelslid van Icap, lage rentetarieven heeft gevraagd voor die maand (overweging 158) (hierna: „gesprek van 7 juni 2010”). Opgemerkt moet worden dat Icap in dit gesprek duidelijk zinspeelt op het bestaan van een heimelijke afspraak tussen Citi, DB en UBS.
In titel 5.3.7 van het bestreden besluit, met als opschrift „Facilitering van de Citi/UBS-inbreuk door Icap”, heeft de Commissie zich uitsluitend op de in de punten 146 en 147 hierboven bedoelde elementen gebaseerd (overwegingen 161‑163) aangezien het gesprek van 7 juni 2010 niet als bewijs naar voren is geschoven met betrekking tot deze inbreuk.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het centrale element waarop het bewijs rust dat Icap op de hoogte was van de rol van DB en UBS bij de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk, de inhoud van het gesprek van 7 april 2010 is.
Ten eerste moet worden vastgesteld dat H., inmiddels trader bij Citi, in het kader van dit gesprek in ondubbelzinnige bewoordingen aan R., personeelslid van Icap, heeft verklaard dat hij een akkoord had bereikt met twee traders van DB en RBS met het oog op de verlaging van de renteverwachtingen die Citi, UBS en DB na juni 2010 bij het JPY LIBOR-panel zouden indienen.
Ten tweede moet worden opgemerkt dat verzoeksters niet de mededingingsbeperkende strekking van het gesprek van 7 april 2010 betwisten, maar de bewijskracht ervan ten aanzien van de Citi/UBS-inbreuk en de Citi/DB-inbreuk, aangezien de Commissie heeft vastgesteld dat deze inbreuken werden beëindigd op respectievelijk 2 en 7 juni 2010, dus vóór de geplande tariefverlaging waarop in het gesprek van 7 april 2010 werd gedoeld, die immers betrekking had op de periode na juni 2010.
Zoals de Commissie in wezen benadrukt, klopt het weliswaar dat het gesprek van 7 april 2010 volstaat om aan te tonen dat Icap op de hoogte was van een afstemming om de JPY LIBOR-tarieven te wijzigen en, bijgevolg, van het bestaan van een inbreukmakende gedraging tussen Citi, DB en UBS, maar dit neemt niet weg dat deze gedraging een andere inbreukperiode betrof dan die welke de Commissie heeft vastgesteld met betrekking tot de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk, die Icap zou hebben gesteund.
Volgens de rechtspraak vormt de duur van een inbreuk een integrerend bestanddeel ervan en als zodanig een onlosmakelijk onderdeel van elke vaststelling van een inbreuk (arrest van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie,
T‑120/04
,
EU:T:2006:350
, punt
).
Bijgevolg moet hieruit worden afgeleid dat het gesprek van 7 april 2010 een andere inbreuk betrof dan de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk, die Icap zou hebben gefaciliteerd, en dat uit dit gesprek op zich niet kan worden afgeleid dat Icap op de hoogte was van deze laatstgenoemde inbreuken.
Wat in de tweede plaats de andere in het bestreden besluit in aanmerking genomen bewijzen betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk.
Wat de Citi/DB-inbreuk betreft en voor zover de Commissie als bewijs het gesprek van 7 juni 2010 aanvoert – waarin Icap zelf verwijst naar een gecoördineerd optreden van Citi, UBS en DB – volgt hieruit noodzakelijkerwijs dat het feit dat Icap op de hoogte was van de heimelijke afspraak tussen Citi en DB rechtens genoegzaam is aangetoond.
Wat de Citi/UBS-inbreuk betreft, moet worden opgemerkt dat de Commissie heeft vastgesteld dat deze op 2 juni 2010 is beëindigd en dat zij bijgevolg het gesprek van 7 juni 2010 niet als bewijs aanhaalt.
Hieruit moet worden afgeleid dat de Commissie met betrekking tot de Citi/UBS-inbreuk geen enkel gegeven aandraagt waaruit blijkt dat Icap op de hoogte was van de heimelijke afspraak tussen Citi en UBS.
Niettemin moet worden onderzocht of Icap, die door het gesprek van 7 april 2010 was ingelicht over de toekomstige afgestemde praktijken van Citi, UBS en DB, niet „redelijkerwijs had moeten voorzien” – in de zin van de in punt 100 hierboven aangehaalde rechtspraak – dat bepaalde van de verzoeken die Citi vanaf 18 mei 2010 aan haar richtte, pasten binnen de uitvoering van een heimelijke afspraak tussen de betrokken banken.
In dit verband moet worden opgemerkt dat de lezing van het gesprek van 7 april 2010 in zijn geheel, de indruk wekt dat de doelstelling van Citi, UBS en DB – zoals aan Icap meegedeeld – een daling van bepaalde JPY LIBOR-rentetarieven tot december was, gevolgd door een stijging van deze tarieven, althans de rentetarieven voor een looptijd van drie maanden.
Derhalve moet worden nagegaan of Icap van bepaalde verzoeken die H., inmiddels trader bij Citi, tijdens de inbreukperiode heeft gericht aan R., personeelslid van Icap, redelijkerwijs had moeten inzien dat zij pasten binnen de voorbereiding van de heimelijke afspraak tussen de betrokken banken als vermeld in het gesprek van 7 april 2010.
Vastgesteld moet worden dat uit de overwegingen 161 tot en met 163 van het bestreden besluit blijkt dat de op 18 mei 2010 en 23 mei 2010 door H., inmiddels trader bij Citi, aan Icap gerichte verzoeken er, met uitzondering van een verwijzing naar hoge renten voor een looptijd van drie jaar, op gericht waren de renten laag te houden. Icap had dan ook redelijkerwijs kunnen voorzien dat verzoeken om verlaging of stabilisering van de JPY LIBOR-tarieven die in april en mei werden gedaan, pasten binnen de voorbereiding van een heimelijke afspraak tussen Citi, DB en UBS, waarvan zij op 7 april 2010 op de hoogte was gesteld.
De eerste grief dient derhalve te worden afgewezen wat de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk betreft.
2)
Derde grief: Icap heeft niet bijgedragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van de betrokken banken
Met de derde grief betogen verzoeksters dat het gedrag dat in het kader van de vijf betrokken inbreuken aan Icap wordt verweten, te sterk verschilt van het gedrag dat in aanmerking is genomen ten aanzien van de betrokken banken opdat zou kunnen worden besloten dat er sprake is van gemeenschappelijke doelstellingen in de zin van de in punt 100 hierboven vermelde rechtspraak. Aangezien het bestreden besluit om de in de punten 133 tot en met 145 hierboven uiteengezette redenen nietig moet worden verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat Icap aan de UBS/RBS-inbreuk van 2008 heeft deelgenomen, hoeft deze grief enkel worden onderzocht wat de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de UBS/DB-inbreuk, de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk betreft.
Verzoeksters zijn in wezen van mening dat voor elk van de vier in punt 165 hierboven bedoelde inbreuken een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het gedrag van de twee bij elke inbreuk betrokken banken, dat betrekking heeft op de manipulatie van hun eigen bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen, en anderzijds het aan Icap verweten gedrag, dat betrekking heeft op een poging om de renteverwachtingen te manipuleren die andere banken bij dit panel zouden indienen. Voorts brengen zij in herinnering dat, bij elk van deze inbreuken, een van de twee betrokken banken niet op de hoogte was van de rol die Icap speelde.
Verzoeksters voeren aan dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de twee in punt 166 hierboven vermelde gedragingen deel uitmaakten van één en dezelfde inbreuk. De verwijzingen naar een gemeenschappelijke doelstelling om de mededinging op de markt van de rentederivaten in Japanse yen te beperken of te vervalsen of om de JPY LIBOR te wijzigen zijn volgens hen vaag, onjuist en ongegrond. Verzoeksters voegen hieraan toe dat het feit dat, met uitzondering van H., niet dezelfde deelnemers bij die twee gedragingen betrokken waren, een objectieve reden is om ervan uit te gaan dat het om afzonderlijke gebeurtenissen gaat. Zij zijn ook van mening dat de methoden die bij elk van deze twee gedragingen zijn gebruikt, radicaal van elkaar verschilden, zodat deze gedragingen niet tot dezelfde inbreuk konden behoren.
Voorts betogen verzoeksters dat de Commissie er zich op een vergadering tijdens de administratieve procedure toe had verbonden om zich in het bestreden besluit niet te baseren op de grief dat de gevolgen van de betrokken inbreuken door Icap waren versterkt. In repliek verwijten zij de Commissie geen verslag te hebben opgesteld van deze vergadering, verzoeken zij haar het Gerecht de nota’s te bezorgen die zij had voorbereid met het oog op deze vergadering, en stellen zij in wezen dat de niet-naleving van een dergelijke verbintenis neerkomt op een schending van het vertrouwensbeginsel.
Volgens de Commissie dient deze grief te worden afgewezen.
Ten eerste moet worden opgemerkt dat de Commissie met betrekking tot de vier in punt 165 bedoelde inbreuken aan Icap heeft verweten de hoogte van de rentebiedingen van bepaalde banken die lid zijn van het JPY LIBOR-panel te hebben beïnvloed, met name door het in punt 15 hierboven bedoelde bulletin te hebben gewijzigd (zie de punten 15‑17 hierboven) en dat verzoeksters niet betwisten dat die gedraging effectief is gesteld.
Ten tweede is het duidelijk dat het aan Icap verweten gedrag complementair was aan het gedrag dat aan de betrokken banken werd verweten, aangezien de JPY LIBOR-tarieven worden berekend op basis van de renteverwachtingen die worden ingediend door de banken die lid zijn van het JPY LIBOR-panel. De wijziging van deze tarieven zou bijgevolg veel minder kans op slagen hebben gehad indien de vier in punt 165 hierboven bedoelde inbreuken enkel waren gebaseerd op een afstemming van de in te dienen renteverwachtingen van de twee banken die bij elke inbreuk waren betrokken. Hieruit volgt dat Icap een centrale rol had bij de uitvoering van deze inbreuken door bepaalde renteverwachtingen die bij dit panel zouden worden ingediend, te sturen in de door de betrokken banken gewenste richting.
Derhalve is de Commissie terecht tot de slotsom gekomen dat het aan Icap verweten gedrag heeft bijgedragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van de banken die bij elk van de vier in punt 165 hierboven bedoelde inbreuken betrokken zijn.
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters’ argument dat zij erop mochten vertrouwen dat de Commissie zich in het bestreden besluit niet zou beroepen op de versterking van de gevolgen van de manipulaties van de JPY LIBOR door Icap.
Een dergelijk betoog is gebaseerd op het bestaan van waarborgen die ambtenaren van de Commissie aan de vertegenwoordigers van Icap zouden hebben gegeven tijdens een vergadering die heeft plaatsgevonden na de mededeling van punten van bezwaar.
Zonder dat het evenwel noodzakelijk is om na te gaan of waarborgen die in het informele kader van een vergadering door de Commissie zijn gegeven een gewettigd vertrouwen kunnen doen ontstaan bij verzoeksters, volstaat het op te merken dat een dergelijke redenering berust op een feitelijk onjuiste premisse. Uit bijlage C.1 – die verzoeksters hebben verstrekt en die bestaat in handgeschreven aantekeningen die hun vertegenwoordigers op deze vergadering hebben gemaakt – volgt dat de Commissie dergelijke waarborgen alleen heeft gegeven met betrekking tot de berekening van de geldboete en niet in het kader van de vaststelling van het bestaan van een inbreuk. Elk van de drie reeksen van aantekeningen toont immers aan dat deze kwestie tijdens de discussie over de hoogte van de geldboete is aangekaart als reactie op de bewoordingen in punt 248 van de mededeling van punten van bezwaar, dat betrekking had op deze berekening.
De derde grief moet derhalve worden afgewezen, zonder dat de door verzoeksters gevraagde maatregel tot organisatie van de procesgang hoeft te worden bevolen.
3)
Tweede grief: Icap had niet de bedoeling om bij te dragen aan de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van de betrokken banken
Met de tweede grief betogen verzoeksters dat de Commissie niet heeft aangetoond dat Icap wou bijdragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van de betrokken banken in het kader van de vijf inbreuken. Om dezelfde redenen als die welke in punt 165 hierboven zijn uiteengezet, volstaat het deze grief te onderzoeken ten aanzien van de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de UBS/DB-inbreuk, de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk.
Volgens verzoeksters blijkt uit de bewijzen enkel de wil van Icap om te voldoen aan de wensen van een trader die de enige cliënt is van een van zijn makelaars. Verzoeksters voeren aan dat het betoog van de Commissie ertoe strekt het in de relevante rechtspraak geformuleerde criterium van intentie ter discussie te stellen.
De Commissie concludeert tot verwerping van de onderhavige grief.
Aangezien de Commissie voor de vier inbreuken die nog aan de orde zijn terecht heeft vastgesteld dat Icap op de hoogte was van een heimelijke afspraak tussen de betrokken banken en aangezien is vastgesteld dat het gedrag van de betrokken banken zeer complementair was aan dat van Icap, vloeit daaruit noodzakelijkerwijs voort dat zij voornemens was bij te dragen aan de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van deze banken.
Vastgesteld moet immers worden dat het betoog van verzoeksters gebaseerd is op een verwarring tussen de drijfveren van Icap, die mogelijk daadwerkelijk bestonden in de wil om aan de wensen van een trader tegemoet te komen, en het inzicht dat haar gedrag bedoeld was om de manipulatie van de JPY LIBOR-tarieven te vergemakkelijken door bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen te beïnvloeden in de richting die de bij de inbreuk betrokken banken wensten.
Bijgevolg moet de tweede grief worden afgewezen.
b)
Derde onderdeel: de in het bestreden besluit opgenomen overwegingen volgens welke Icap haar contacten heeft gebruikt om de in te dienen renteverwachtingen van bepaalde banken te beïnvloeden, zijn onjuist
Met dit onderdeel – dat enkel de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de Citi/UBS-inbreuk en de Citi/DB-inbreuk betreft – betwisten verzoeksters de uitlegging door de Commissie van bepaalde mededelingen van Icap aan haar cliënten. Ten eerste legt de Commissie niet uit in welk opzicht de als bewijs in aanmerking genomen mededelingen relevant zijn voor de betrokken inbreuken. Ten tweede is zij voorbijgegaan aan de zin van deze mededelingen, die niet bedoeld waren om de door andere banken bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen te beïnvloeden.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit onderdeel.
In het kader van de UBS/RBS-inbreuk van 2007 heeft de Commissie in overweging 79, onder a), van het bestreden besluit vastgesteld dat Icap op 24 oktober 2007 een beroep had gedaan op haar contacten om te trachten het gedrag van een bank van het panel te beïnvloeden. In het kader van de Citi/UBS-inbreuk en de Citi/DB-inbreuk heeft zij in overweging 83, onder a), van dat besluit, een gelijkwaardig gedrag vastgesteld op 30 april 2010.
In casu volstaat het te benadrukken dat uit overweging 79, onder b), en uit overweging 83, onder b), van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie de vaststelling dat Icap aan deze drie inbreuken heeft deelgenomen niet louter heeft gebaseerd op het beroep dat Icap heeft gedaan op haar contacten, maar ook op het feit dat zij door middel van het in punt 15 hierboven bedoelde bulletin misleidende informatie heeft verstrekt aan de banken van het JPY LIBOR-panel, en voorts dat verzoeksters dit aspect van de redenering van de Commissie niet betwisten.
Voor zover de mededeling van misleidende informatie op zichzelf reeds de deelneming van Icap aan deze drie inbreuken aantoont, is dit onderdeel van het middel overeenkomstig de in punt 74 hierboven aangehaalde rechtspraak niet ter zake dienend en moet het als zodanig worden afgewezen.
c)
Eerste onderdeel: de Commissie heeft het rechtszekerheidsbeginsel geschonden
Met dit onderdeel betogen verzoeksters dat het op Icap toegepaste criterium „facilitering” te ruim is, nieuw is en het rechtszekerheidsbeginsel schendt. De op Icap toegepaste kwalificatie van „facilitator” kon niet redelijkerwijs worden afgeleid uit het arrest van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie (
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
), en is bijgevolg in strijd met zowel het rechtszekerheidsbeginsel als het legaliteitsbeginsel inzake strafbare feiten en straffen.
Verzoeksters betogen in dit verband dat het begrip „facilitering” recent en weinig ontwikkeld is. Zij voegen eraan toe dat de situatie van Icap duidelijk verschilt van de rol die AC-Treuhand speelde in zowel de zaak die tot het arrest van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie (
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
) heeft geleid, als de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 6 februari 2014, AC-Treuhand/Commissie (
T‑27/10
,
EU:T:2014:59
). Terwijl AC-Treuhand de heimelijke afspraak mogelijk heeft gemaakt, wordt aan Icap enkel verweten dat zij in het belang van de heimelijke afspraak is opgetreden of eraan heeft bijgedragen. In dit verband merken verzoeksters op dat in casu de heimelijke afspraak tussen de betrokken banken ook zonder enige tussenkomst van Icap zou hebben bestaan.
Icaps rol bestond niet in de „facilitering” van een horizontale overeenkomst, maar betrof enkel een verticale beperking met een trader, welke beperking de mededinging op zich niet beperkt of vervalst. Verzoeksters voegen eraan toe dat bij vijf van de zes betrokken inbreuken de andere bij de heimelijke afspraak betrokken bank niet op de hoogte was van de betrokkenheid van Icap. Zij menen dat de toepassing van een criterium dat zo ruim is als het begrip „facilitering” bijzonder zware gevolgen heeft voor ondernemingen die niet bij de heimelijke afspraak betrokken zijn.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit onderdeel.
Aangezien het bestreden besluit om de in de punten 133 tot en met 145 hierboven uiteengezette redenen nietig moet worden verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat Icap aan de UBS/RBS-inbreuk van 2008 heeft deelgenomen, hoeft het onderhavige onderdeel van het middel slechts te worden onderzocht wat de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de UBS/DB-inbreuk, de Citi/RBS-inbreuk, de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk betreft.
Het rechtszekerheidsbeginsel vereist immers met name dat de gevolgen van rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelige gevolgen kunnen hebben voor particulieren en ondernemingen (zie arrest van 17 december 2015, X-Steuerberatungsgesellschaft,
C‑342/14
,
EU:C:2015:827
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In strafzaken wordt het rechtszekerheidsbeginsel specifiek tot uitdrukking gebracht in het in artikel 49, lid 1, van het Handvest van de grondrechten neergelegde legaliteitsbeginsel inzake strafbare feiten en straffen (zie in die zin arrest van 3 juni 2008, Intertanko e.a.,
C‑308/06
,
EU:C:2008:312
, punt
), volgens hetwelk de wet een duidelijke omschrijving moet geven van de strafbare feiten en de daarop gestelde straffen, met dien verstande dat aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de justitiabele uit de bewoordingen van de relevante bepaling, zo nodig met behulp van de door de rechterlijke instanties daaraan gegeven interpretatie, kan opmaken voor welk handelen of nalaten hij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld (zie in die zin arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het legaliteitsbeginsel inzake strafbare feiten en straffen kan derhalve niet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid geleidelijk aan door rechterlijke uitlegging in concrete zaken worden verduidelijkt, op voorwaarde dat het resultaat redelijkerwijs kon worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de wijze waarop de betrokken bepaling toentertijd door de rechtspraak werd uitgelegd (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De strekking van het begrip „voorzienbaarheid” is grotendeels afhankelijk van de inhoud van de betrokken bepaling, van de door die bepaling bestreken materie en van het aantal adressaten ervan en hun hoedanigheid. De voorzienbaarheid van de wet betekent niet dat de betrokkene niet genoopt mag zijn deskundig advies in te winnen om in een mate die in de gegeven omstandigheden redelijk is, de mogelijke gevolgen van een bepaalde handeling te kunnen beoordelen. Dit is vooral het geval voor beroepsbeoefenaren, die gewoon zijn bij de uitoefening van hun beroep grote voorzichtigheid aan de dag te leggen. Van hen mag dus worden verwacht dat zij grote zorg besteden aan de beoordeling van het daaraan verbonden risico (zie arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu dient te worden geoordeeld dat Icap had moeten verwachten, zo nodig na deskundig advies te hebben ingewonnen, dat haar gedrag als onverenigbaar met de mededingingsregels van het Unierecht kon worden verklaard, gelet op met name de ruime strekking van de begrippen „overeenkomst” en „onderling afgestemde feitelijke gedraging” die voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof.
Wat het betoog van verzoeksters betreft dat erop is gericht de rol van Icap bij de betrokken inbreuken te bagatelliseren door deze te vergelijken met die van AC-Treuhand in de kartels die aan de orde waren in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot het arrest van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie (
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
) en het arrest van 6 februari 2014, AC-Treuhand/Commissie (
T‑27/10
,
EU:T:2014:59
), moet daarentegen het belang van deze deelneming voor bepaalde van die inbreuken worden benadrukt. Aangezien de JPY LIBOR-tarieven worden berekend op basis van de door de panelleden ingediende renteverwachtingen, heeft de invloed die Icap middels het in punt 15 hierboven bedoelde bulletin heeft uitgeoefend op haar klanten die lid zijn van dit panel ervoor gezorgd dat de manipulatie van die tarieven een veel grotere impact kon hebben dan wanneer zij beperkt was gebleven tot de renteverwachtingen die werden ingediend door de twee banken die bij elk van deze inbreuken betrokken waren.
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het middel te worden afgewezen.
Gelet op het voorgaande moet dit middel worden aanvaard wat de UBS/RBS-inbreuk van 2008 betreft, en moet het worden afgewezen voor het overige.
3.
Derde middel: de Commissie heeft de duur van de betrokken inbreuken onjuist weergegeven
Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij geen bewijzen heeft verstrekt die haar keuze van de duur van de betrokken inbreuken rechtvaardigen. Volgens hen toont de Commissie niet aan dat Icap even lang aan die inbreuken heeft deelgenomen als de betrokken banken en evenmin dat Icap hieraan zonder onderbreking heeft deelgenomen tussen de data waarvoor de Commissie meent over bewijzen te beschikken. Meer in het bijzonder moet de Commissie voor elk van deze inbreuken aantonen dat Icap gedurende de hele in aanmerking genomen periode aanhoudend op de hoogte was van het inbreukmakend gedrag van de betrokken banken.
Dit geldt temeer daar de interestvoeten dagelijks worden berekend en daar de Commissie heeft erkend dat Icap niet op de hoogte was van alle maatregelen die door de betrokken banken waren getroffen. Voorts wijzen verzoeksters in wezen erop dat de eenzijdige verzoeken van UBS, en later van Citi, inhoudelijk verschillend zijn en zelfs tegenstrijdig van aard, om te benadrukken dat Icap redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat zij geen deel uitmaakten van het inbreukmakend gedrag van de betrokken banken.
De Commissie betoogt dat het in het bestreden besluit aangevoerde bewijs relevant is, zowel wat het bestaan van de betrokken inbreuken als wat de duur ervan betreft. Hieruit blijkt dat er met tussenpozen regelmatige contacten hebben plaatsgevonden naargelang de behoeften van de betrokken banken. Het zou bijgevolg gekunsteld zijn om een reeks nauw samenhangende gebeurtenissen op te splitsen in individuele voorvallen die enkele dagen duren, louter omdat de JPY LIBOR-tarieven op dagbasis worden vastgesteld. De Commissie verwijst in dit verband naar het betoog in overweging 234, onder c), van het bestreden besluit en herinnert eraan dat bewezen is dat Icap de gemeenschappelijke doelstellingen van de betrokken inbreuken bewust heeft onderschreven.
De Commissie benadrukt eveneens dat de betrokken banken voor elk van de inbreuken in kwestie dezelfde duur hebben erkend als deze welke tegen Icap in aanmerking is genomen en dat voor elke inbreuk een van de betrokken banken de rol van Icap heeft erkend. Om deze reden is het betoog dat Icap gedacht kon hebben dat elke inbreuk na een korte beginperiode was beëindigd, niet relevant.
Volgens vaste rechtspraak kan schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook op zich, afzonderlijk, schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen vanwege hun identieke doel, te weten de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie de aansprakelijkheid voor deze handelingen dus bepalen aan de hand van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel (zie arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P en C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een onderneming die aan een dergelijke enkele en complexe inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dit is het geval wanneer vast komt te staan dat de betrokken onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P en C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het is dus mogelijk dat een onderneming rechtstreeks heeft deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen die samen één enkele voortdurende inbreuk vormen, in welk geval de Commissie haar aansprakelijk mag stellen voor al deze gedragingen en dus voor deze inbreuk in haar geheel. Het is ook mogelijk dat een onderneming slechts rechtstreeks heeft deelgenomen aan een deel van de mededingingsverstorende gedragingen die samen één enkele voortdurende inbreuk vormen, maar op de hoogte was van alle andere inbreukmakende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Ook in een dergelijk geval mag de Commissie deze onderneming aansprakelijk stellen voor alle mededingingsverstorende gedragingen die samen deze inbreuk vormen, en dus voor de inbreuk in haar geheel (zie arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P en C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer een onderneming daarentegen rechtstreeks heeft deelgenomen aan een of meerdere van de mededingingsverstorende gedragingen die één enkele voortdurende inbreuk vormen, maar niet is bewezen dat zij met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan alle gemeenschappelijke doelstellingen van de andere karteldeelnemers en dat zij alle andere inbreukmakende gedragingen die deze deelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden, mag de Commissie haar enkel aansprakelijk stellen voor de gedragingen waaraan zij rechtstreeks heeft deelgenomen en voor de gedragingen die de andere deelnemers planden of verrichtten met het oog op dezelfde doelstellingen als die welke zij nastreefde en waarvoor is bewezen dat zij deze kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P en C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu heeft de Commissie de duur van de betrokken inbreuken vastgesteld op basis van de kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk, zoals blijkt uit de overwegingen 210 tot en met 217 van het bestreden besluit. In overweging 234, onder c), van dat besluit, heeft zij zich op het standpunt gesteld dat uit het verstrekte bewijs bleek dat met tussenpozen regelmatige contacten plaatsvonden naargelang de behoeften van de verschillende deelnemers en heeft zij hieruit afgeleid dat het gekunsteld zou zijn om deze, op grond dat de JPY LIBOR-tarieven op dagbasis worden vastgesteld, op te splitsen in individuele voorvallen die enkele dagen duren. In overweging 234, onder d), van dat besluit heeft zij aangenomen dat Icap op grond van haar kennis van de contacten tussen UBS, later Citi, en de andere betrokken bank ervan kon uitgaan dat al haar alledaagse handelingen ten dienste van UBS, en later van Citi, tevens een mechanisme konden ondersteunen tussen die banken en de andere banken die bij die inbreuken betrokken waren.
Het betoog van verzoeksters kan worden onderverdeeld in twee grieven. Zij betwisten ten eerste de relevantie van bepaalde gedragingen van Icap waarop de Commissie zich heeft gebaseerd en ten tweede het feit dat de inbreukperioden intervallen bevatten waarvoor geen bewijs van deelneming van Icap is geleverd.
Voor zover het bestreden besluit om de in de punten 133 tot en met 145 hierboven uiteengezette redenen nietig moet worden verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat Icap aan de UBS/RBS-inbreuk van 2008 heeft deelgenomen, hoeft het onderhavige middel enkel te worden onderzocht wat de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de UBS/DB-inbreuk, de Citi/RBS-inbreuk, de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk betreft.
Alvorens de rechtmatigheid van het bestreden besluit te beoordelen voor elk van de door de Commissie in aanmerking genomen inbreukperioden, moeten twee opmerkingen worden gemaakt.
Wat de eerste grief betreft, moet worden herinnerd aan de in punt 105 hierboven geformuleerde vaststelling dat de Commissie in het bestreden besluit niet heeft geconstateerd dat Icap en UBS, en later Icap en Citi, autonome inbreuken hebben gepleegd die tot doel hadden om er – door de verpreiding van onjuiste gegevens door Icap – voor te zorgen dat de betrokken JPY LIBOR-tarieven aldus werd gemanipuleerd dat de belangen van UBS, en later van Citi, werden gediend. Zij heeft zich gebaseerd op de uitvoering door Icap van inbreuken die telkens tussen twee banken onderling waren besloten. Om soortgelijke redenen als die welke in de punten 119 tot en met 121 hierboven zijn uiteengezet, kon bijgevolg enkel bewijs waaruit bleek dat Icap op de hoogte was of redelijkerwijs kon voorzien dat de aan haar door UBS, en later door Citi, gerichte verzoeken pasten in het nastreven van de gemeenschappelijke doelstellingen van de twee bij elk van de inbreuken betrokken banken, in aanmerking worden genomen als bewijs van haar deelneming aan die inbreuken.
Wat de tweede grief betreft, moet worden opgemerkt dat het betoog van verzoeksters hoofdzakelijk berust op de omstandigheid dat de JPY LIBOR-tarieven op dagbasis worden vastgesteld en dat de manipulatie ervan bijgevolg elk dag zou moeten worden herhaald om effect te blijven sorteren.
Vastgesteld moet worden dat met een dergelijk betoog het door de Commissie vastgestelde voortdurende karakter van Icaps deelneming aan de betrokken inbreuken wordt betwist.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat één enkele inbreuk naargelang de omstandigheden een voortdurende inbreuk of een voortgezette inbreuk kan zijn.
Hoewel het begrip „één enkele inbreuk” doelt op een situatie waarin meerdere ondernemingen hebben deelgenomen aan een inbreuk bestaande in een voortdurende gedraging met één enkel economisch doel, namelijk de mededinging te verstoren, dan wel in individuele inbreuken die onderling zijn verbonden door hetzelfde doel en dezelfde subjecten, maken de bijzondere kenmerken van de gepleegde inbreuk het mogelijk de enkele inbreuk hetzij als een voortdurende inbreuk, hetzij als een voortgezette inbreuk te kwalificeren (zie in die zin arresten van 17 mei 2013, Trelleborg Industrie en Trelleborg/Commissie,
T‑147/09 en T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, punten
en
, en 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punt
).
Ten aanzien van een voortdurende inbreuk kan de Commissie er op basis van het begrip „totaalplan” van uitgaan dat de gepleegde inbreuk niet is onderbroken, zelfs wanneer zij voor een bepaalde periode niet over enig bewijs beschikt dat de betrokken onderneming aan deze inbreuk heeft deelgenomen, voor zover deze onderneming vóór en na die periode aan de inbreuk heeft deelgenomen en er geen bewijzen of aanwijzingen zijn dat de inbreuk, wat deze onderneming betreft, is onderbroken. In dat geval kan zij een geldboete opleggen voor de volledige inbreukprocedure, met inbegrip van de periode waarvoor zij niet over enig bewijs van de deelname van de betrokken onderneming beschikt (zie in die zin arresten van 17 mei 2013, Trelleborg Industrie en Trelleborg/Commissie,
T‑147/09 en T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, punt
, en 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punt
).
Het rechtszekerheidsbeginsel vereist echter dat de Commissie zich bij het ontbreken van bewijsmateriaal waarmee de duur van een inbreuk rechtstreeks kan worden aangetoond, ten minste baseert op bewijzen betreffende feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan, dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd (zie arrest van 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De periode tussen twee manifestaties van een inbreukmakende gedraging is weliswaar een relevant criterium om het voortdurend karakter van een inbreuk te bewijzen, maar dit neemt niet weg dat de vraag of deze periode al dan niet lang genoeg is om als een onderbreking van de inbreuk te worden aangemerkt, niet in abstracto kan worden onderzocht. Deze vraag moet daarentegen in samenhang met de werking van de betrokken mededingingsregeling worden beoordeeld (zie arrest van 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Indien, ten slotte, kan worden aangenomen dat de deelneming van een onderneming aan de inbreuk is onderbroken en dat deze onderneming vóór en na deze onderbreking aan de inbreuk heeft deelgenomen, kan die inbreuk als een voortgezette inbreuk worden gekwalificeerd indien – zoals bij een voortdurende inbreuk – de onderneming voor én na de onderbreking een en hetzelfde doel nastreefde, hetgeen kan worden afgeleid uit het feit dat de betrokken praktijken hetzelfde doel dienden, dat het om dezelfde producten ging, dat dezelfde ondernemingen aan de heimelijke afspraken hebben deelgenomen, dat de uitvoeringswijze daarvan grotendeels dezelfde was, dat de ondernemingen werden vertegenwoordigd door dezelfde personen en, ten slotte, dat voornoemde praktijken hetzelfde gebied bestreken. In dat geval betreft het één enkele voortgezette inbreuk, ten aanzien waarvan de Commissie weliswaar een geldboete kan opleggen voor de volledige inbreukperiode, maar niet voor de periode waarin de inbreuk is onderbroken (arresten van 17 mei 2013, Trelleborg Industrie en Trelleborg/Commissie,
T‑147/09 en T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, punt
, en 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punt
).
In casu moet, gelet op de context van de werking van de betrokken inbreuken – die relevant is om te kunnen beoordelen of de periode tussen twee manifestaties van een inbreukvormende gedraging overeenkomstig de in punt 220 hierboven aangehaalde rechtspraak inhoudt dat de deelneming van een onderneming wordt onderbroken – inderdaad rekening worden gehouden met het feit dat de JPY LIBOR-tarieven dagelijks worden vastgesteld. Hieruit vloeit noodzakelijkerwijs voort dat de effecten van een manipulatie van deze tarieven in de tijd zijn beperkt en dat de manipulatie moet worden herhaald opdat de effecten zouden doorlopen.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de Commissie, in omstandigheden waarin de voortzetting van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging bijzondere positieve maatregelen vereist, bij gebreke van bewijs dat dergelijke maatregelen zijn getroffen niet kan aannemen dat de mededingingsregeling zich heeft voortgezet (zie in die zin arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punten
en
).
Hieruit volgt dat het bewijs dat Icap heeft deelgenomen aan enkele voortdurende inbreuken en derhalve aansprakelijk is voor de volledige inbreukperioden, inhield dat de Commissie diende aan te tonen dat Icap positieve maatregelen heeft getroffen, zo niet op dagbasis, dan toch ten minste op een basis die voldoende in de tijd is beperkt. Was dit niet het geval, dan diende de Commissie te oordelen dat er sprake was van enkele en voortgezette inbreuken en mocht zij in de inbreukperioden die zij met betrekking tot Icap in aanmerking heeft genomen niet de tussenpozen opnemen waarvoor zij geen bewijs van haar deelneming heeft.
De twee door verzoeksters aangevoerde grieven moeten samen worden onderzocht voor elk van de betrokken inbreuken.
a)
Duur van Icaps deelneming aan de UBS/RBS-inbreuk van 2007
Wat de inbreukperiode betreft die ten aanzien van Icap in aanmerking is genomen voor de UBS/RBS-inbreuk van 2007, berust Icaps kennis van de gemeenschappelijke doelstellingen van UBS en RBS – zoals reeds is uitdrukkelijk is vermeld in de punten 128 tot en met 131 hierboven – louter op het gesprek van 14 augustus 2007, dat in overweging 106 van het bestreden besluit is vermeld. Dit gesprek stelde Icap weliswaar in staat om het bestaan van een inbreuk tussen UBS en RBS te begrijpen, maar de informatie in het gesprek was in tweevoudig opzicht beperkt. Ten eerste had het gesprek enkel betrekking op manipulaties van de JPY LIBOR-tarieven op zes maanden. Ten tweede beoogde het enkel een opwaartse manipulatie van dit tarief.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat in overweging 107 van het bestreden besluit wordt gewezen op verzoeken van H., die toen trader was bij UBS, aan R., personeelslid van Icap, die dateren van 15, 16 en 17 augustus 2007 en die erop waren gericht hoge renten op zes maanden te verkrijgen. Vastgesteld moet worden dat dergelijke verzoeken in overeenstemming zijn met de betekenis van het gesprek van 14 augustus 2007 en alle binnen een kort tijdsbestek vallen. Dit houdt noodzakelijkerwijs in dat zij de deelname van Icap aan één enkele voortdurende inbreuk tot die datum kunnen bewijzen.
In de tweede plaats moet echter worden opgemerkt dat de latere bewijzen die door de Commissie in aanmerking zijn genomen ten aanzien van Icap hetzij looptijden betreffen die verschillend zijn van die welke in het gesprek van 14 augustus 2007 zijn vermeld, hetzij rentemanipulaties betreffen die in de tegenovergestelde richting gaan van wat in dit gesprek is besproken.
Zo was het verzoek dat H., die toen trader was bij UBS, op 20 augustus 2007 aan R., personeelslid van Icap, heeft gericht en dat in overweging 107 van het bestreden besluit is vermeld, erop gericht hoge rentetarieven voor de JPY LIBOR op drie maanden te verkrijgen, terwijl Icap enkel op de hoogte was gebracht van een overeenkomst tussen UBS en RBS betreffende een verhoging van de rentetarieven op zes maanden. Bovendien heeft H., zoals vermeld in overweging 108 van het bovengenoemd besluit, R. op 22 augustus 2007 verzocht om lage rentetarieven voor de JPY LIBOR op zes maanden, dus het tegenovergestelde van de inhoud van de overeenkomst tussen UBS en RBS, zoals deze ter kennis is gebracht van Icap.
Ten minste vanaf 22 augustus 2007 kon Icap dus redelijkerwijs aannemen dat de UBS/RBS-inbreuk was beëindigd. Voor zover Icap later niet op de hoogte is gebracht over een voortzetting of herhaling van de mededingingsregeling tussen UBS en RBS, kan haar vanaf die datum dus niet meer worden verweten aan deze inbreuk te hebben deelgenomen.
Het derde middel moet derhalve worden aanvaard voor zover in het bestreden besluit is vastgesteld dat Icap na 22 augustus 2007 heeft deelgenomen aan de UBS/RBS-inbreuk van 2007.
b)
Duur van Icaps deelneming aan de Citi/RBS-inbreuk
Wat de inbreukduur betreft die ten aanzien van Icap in aanmerking is genomen voor de Citi/RBS-inbreuk, moet worden opgemerkt dat verzoeksters niet betwisten dat Icap aan bovengenoemde inbreuk heeft deelgenomen voor de data waarvoor de Commissie bewijzen verstrekt. Met hun betoog betwisten zij enkel dat Icap gedurende de gehele in aanmerking genomen inbreukduur, namelijk van 3 maart tot en met 22 juni 2010, voortdurend aan de inbreuk heeft deelgenomen.
In dat verband moet worden opgemerkt dat uit titel 5.3.5 van het bestreden besluit betreffende de „facilitering” door Icap van de Citi/RBS-inbreuk volgt dat de Commissie geen bewijs verstrekt ten aanzien van volgende data: 3 en 4 maart 2010 (overwegingen 142‑144), 28 en 29 april 2010 (overwegingen 146 en 147), 4 mei 2010 (overweging 149), 12 mei 2010 (overweging 148), 13 mei 2010 (overweging 149), 25 mei 2010 (overweging 150), 15 juni 2010 (overweging 151) en 22 juni 2010 (overweging 152).
In de eerste plaats bestonden alle aan Icap verweten gedragingen erin om op verzoek van H., inmiddels trader bij Citi, informatie te verkrijgen van RBS met betrekking tot het niveau van de renteverwachtingen die zij bij het JPY LIBOR-panel zou indienen, en soms om deze te beïnvloeden, wat noodzakelijkerwijs impliceert dat zij deel uitmaakten van één enkele inbreuk.
Wat in de tweede plaats de gegrondheid van de kwalificatie van de betrokken inbreuk als een voortdurende inbreuk betreft, moet worden opgemerkt dat de Commissie weliswaar voor de periode van 28 april tot en met 22 juni 2010 bewijzen verstrekt dat Icap regelmatig en met relatief frequente tussenpozen is optreden, maar dat zij voor de periode van 5 maart tot en met 27 april 2010 – dus meer dan zeven weken – geen bewijs heeft verstrekt.
Bovendien blijkt uit het bewijs met betrekking tot 3 en 4 maart 2010 weliswaar duidelijk dat Icap op verzoek van H., inmiddels trader bij Citi, tussenbeide kwam om te zorgen voor een verlaging van de renteverwachtingen die RBS bij het JPY LIBOR-panel zou indienen, maar hieruit volgt ook dat H. op een eenmalige verlaging van de JPY LIBOR op drie maanden aasde teneinde zijn posities op 3 maart 2010 te verbeteren. Hieruit kan niet worden afgeleid dat er een raamovereenkomst bestond op grond waarvan RBS ermee zou hebben ingestemd haar in te dienen renteverwachtingen op langere termijn te wijzigen in de door H. gewenste richting.
Om de in de punten 222 tot en met 224 hierboven uiteengezette redenen en met name gelet op het feit dat de JPY LIBOR-tarieven dagelijks worden vastgesteld, had het feit dat er voor een dermate lange periode geen bewijzen zijn dat Icap zou zijn tussengekomen, de Commissie tot de slotsom moeten brengen dat Icaps deelneming tussen 5 maart en 27 april 2010 werd onderbroken.
Het derde middel moet derhalve worden aanvaard voor zover in het bestreden besluit is vastgesteld dat verzoeksters hebben deelgenomen aan de Citi/RBS-inbreuk tussen 5 maart en 27 april 2010.
c)
Duur van Icaps deelneming aan de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk
Wat de rechtmatigheid betreft van de inbreukperioden die ten aanzien van Icap in aanmerking zijn genomen voor de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk, betwisten verzoeksters zowel de relevantie van het ten aanzien van Icap in aanmerking genomen bewijs als het voortdurend karakter van haar deelneming aan de betrokken inbreuken.
Wat in de eerste plaats de relevantie van het bewijs betreft waarmee de Commissie rekening heeft gehouden met betrekking tot de Citi/UBS-inbreuk en de Citi/DB-inbreuk, moet het volgende worden opgemerkt.
Wat ten eerste het in de overwegingen 154 en 160 van het bestreden besluit vermelde gesprek van 7 april 2010 betreft, moet om redenen die analoog zijn aan deze welke in de punten 152 tot en met 155 hierboven zijn uiteengezet, worden opgemerkt dat het een andere inbreuk betrof dan die welke door de Commissie in aanmerking is genomen. Op dezelfde wijze als waarop is gesteld dat dit gesprek op zichzelf niet kon aantonen dat Icap op de hoogte was van de betrokken inbreuken, moet hieruit worden afgeleid dat dit gesprek geen bewijs kan vormen van haar deelneming aan de Citi/DB-inbreuk.
Ten tweede moet – met betrekking tot de in de overwegingen 155 en 161 van het bestreden besluit bedoelde verzoeken, die H., inmiddels trader bij Citi, op 18 en 23 mei 2010 heeft gericht aan R., personeelslid van Icap – om redenen die analoog zijn aan deze welke in punt 163 hierboven zijn geformuleerd, worden besloten dat Icap redelijkerwijze kon voorzien dat zij deel uitmaakten van de uitvoering van een heimelijke afspraak tussen Citi, DB en RBS. De Commissie heeft ze derhalve terecht in aanmerking genomen.
Dit geldt ten derde ook voor de in de overwegingen 157 en 163 van het bestreden besluit bedoelde berichten die op 1 juni 2010 tussen R. en G., personeelsleden van Icap, werden uitgewisseld en strekten tot een aanpassing van het in punt 15 hierboven vermelde bulletin, aangezien deze berichten dateren van na de in punt 242 hierboven vermelde verzoeken en bijgevolg als de uitvoering ervan kunnen worden opgevat. Dit wordt trouwens bevestigd door het in de overwegingen 156 en 162 van bovengenoemd besluit vermelde gesprek van de volgende dag (2 juni 2010) tussen R. en H., inmiddels handelaar bij Citi, waarin R. aan H. meedeelt dat G. de gewenste wijzigingen heeft doorgevoerd.
Wat ten vierde en ten slotte de Citi/DB-inbreuk betreft, heeft de Commissie het in overweging 158 van het bestreden besluit vermelde gesprek van 7 juni 2010 eveneens terecht in aanmerking genomen. Uit de inhoud ervan blijkt, om de in punt 157 hierboven uiteengezette redenen, immers duidelijk dat Icap op de hoogte was van het bestaan van een heimelijke afspraak tussen Citi en DB.
Wat in de tweede plaats het onderzoek betreft van de gegrondheid van de vaststelling door de Commissie dat de deelneming van Icap aan de Citi/DB-inbreuk tussen 7 april en 7 juni 2010 voortduurde, moet worden vastgesteld dat in het bestreden besluit geen bewijs wordt aangedragen van een vóór 18 mei 2010 aan Icap gericht verzoek om de bij het JPY LIBOR-panel in te dienen renteverwachtingen te beïnvloeden. Na die datum blijkt daarentegen uit de punten 242 tot en met 244 hierboven dat de Commissie het bewijs levert dat Icap regelmatig en met relatief frequente tussenpozen is tussengekomen tot en met 7 juni 2010.
Bijgevolg heeft de Commissie ten onrechte 7 april 2010 aangemerkt als de datum waarop Icaps deelneming aan de Citi/DB-inbreuk een aanvang heeft genomen. Zij kan een dergelijke deelneming immers slechts bewijzen vanaf 18 mei 2010.
Het derde middel moet derhalve worden aanvaard voor zover in het bestreden besluit is vastgesteld dat verzoeksters tussen 7 april en 18 mei 2010 hebben deelgenomen aan de Citi/DB-inbreuk.
Wat in de derde plaats het onderzoek betreft van de gegrondheid van de vaststelling door de Commissie dat de deelneming van Icap aan de Citi/UBS-inbreuk tussen 28 april en 2 juni 2010 voortduurde, volstaat het eraan te herinneren dat de Commissie zich baseert op dezelfde bewijzen als die welke in het kader van de Citi/DB-inbreuk zijn naar voren zijn geschoven. Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat de Commissie ten onrechte 28 april 2010 heeft aangemerkt als de datum waarop deze deelneming een aanvang heeft genomen. Zij kan een dergelijke deelneming immers slechts bewijzen vanaf 18 mei 2010.
Derhalve moet het derde middel worden aanvaard voor zover in het bestreden besluit is vastgesteld dat Icap tussen 28 april en 18 mei 2010 heeft deelgenomen aan de Citi/UBS-inbreuk.
d)
Duur van Icaps deelneming aan de UBS/DB-inbreuk
Wat de vraag betreft of het bestreden besluit rechtmatig is wat de ten aanzien van Icap in aanmerking genomen periode van de UBS/DB-inbreuk betreft (namelijk van 22 mei tot en met 10 augustus 2009), moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat verzoeksters de relevantie van het ten aanzien van Icap in aanmerking genomen bewijs niet betwisten.
In de tweede plaats blijkt uit titel 5.3.4 van het bestreden besluit en meer in het bijzonder uit de overwegingen 129 tot en met 139 van bovengenoemd besluit dat de Commissie het bewijs heeft geleverd dat Icap met heel frequente tussenpozen en gedurende de gehele in aanmerking genomen inbreukperiode regelmatig is opgetreden. De Commissie heeft bijgevolg terecht vastgesteld dat Icap op voortdurende wijze aan de UBS/DB-inbreuk heeft deelgenomen van 22 mei tot en met 10 augustus 2009.
Gelet op het voorgaande moet het onderhavige middel worden aanvaard en moet artikel 1, onder a), van het bestreden besluit nietig worden verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat Icap na 22 augustus 2007 aan de UBS/RBS-inbreuk van 2007 heeft deelgenomen, artikel 1, onder d), van bovengenoemd besluit voor zover daarin is vastgesteld dat Icap aan de Citi/RBS-inbreuk heeft deelgenomen tussen 5 maart en 27 april 2010, en artikel 1, onder e), en f), van dit besluit voor zover daarin is vastgesteld dat Icap vóór 18 mei 2010 aan de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk heeft deelgenomen.
4.
Vierde middel: de Commissie heeft de beginselen van het vermoeden van onschuld en van behoorlijk bestuur geschonden
In het kader van dit middel stellen verzoeksters dat het bestreden besluit nietig moet worden verklaard wegens de verwijzingen sinds het besluit van 2013 naar het gedrag van Icap en voeren zij twee grieven aan, waarvan de ene schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld betreft en de andere schending van het beginsel van behoorlijk bestuur.
De Commissie concludeert tot afwijzing van dit middel.
Voor zover het bestreden besluit om de in de punten 133 tot en met 145 hierboven uiteengezette redenen nietig moet worden verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat Icap aan de UBS/RBS-inbreuk van 2008 heeft deelgenomen, hoeft dit middel enkel te worden onderzocht wat de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de UBS/DB-inbreuk, de Citi/RBS-inbreuk, de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk betreft.
Wat de grief betreft dat het besluit van 2013 is vastgesteld in strijd met het beginsel van het vermoeden van onschuld, moet eraan worden herinnerd dat dit beginsel een algemeen beginsel van Unierecht is, dat thans is neergelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten, dat van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het vermoeden van onschuld houdt in dat eenieder tegen wie vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Het verzet zich derhalve tegen iedere formele vaststelling en zelfs iedere toespeling met betrekking tot de aansprakelijkheid van een beschuldigde in een beslissing waarbij vervolging wordt beëindigd, zonder dat deze persoon alle waarborgen heeft kunnen genieten die inherent zijn aan de uitoefening van het recht van verweer in het kader van een normaal procesverloop dat tot een uitspraak over de gegrondheid van de betwisting leidt (arresten van 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie,
T‑22/02 en T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, punt
; 12 oktober 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commissie,
T‑474/04
,
EU:T:2007:306
, punt
, en 16 september 2013, Villeroy & Boch Austria/Commissie,
T‑373/10 en T‑374/10
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:455
, punt
).
In casu moet ten eerste worden opgemerkt dat de Commissie in het onderdeel van het besluit van 2013 met als opschrift „Feitenrelaas”, met name in de overwegingen 43, 45, 46, 49, 50, 54, 56, 59, 60, 62 en 64 duidelijk uiteenzet hoe Icap de aan de banken die deelnemen aan de schikkingsprocedure toegerekende inbreuken volgens haar heeft „gefaciliteerd”.
Vastgesteld moet worden dat deze passages weliswaar voorkomen in het deel van het besluit van 2013 met betrekking tot het feitenrelaas en als zodanig geen juridische kwalificatie in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU bevatten, maar dat zij niettemin bijzonder duidelijk het standpunt van de Commissie weergeven wat Icaps deelneming betreft aan de ten aanzien van de betrokken banken in aanmerking genomen inbreukmakende gedragingen. In dit verband blijkt uit de lezing van overweging 45 van bovengenoemd besluit zeer duidelijk dat de Commissie een standpunt had ingenomen over deze kwestie, aangezien zij daarin het volgende stelt:
„Icap heeft getracht haar in te dienen JPY LIBOR-renteverwachtingen te beïnvloeden door deze in de door de trader van UBS gewenste richting te sturen; […] in sommige gevallen door misleidende informatie te verstrekken aan bepaalde banken van het panel door middel van bulletins […], die werden voorgesteld als ‚voorspellingen’ of ‚vooruitzichten’ over het niveau waarop de JPY LIBOR-tarieven zouden worden vastgesteld [; d]eze misleidende informatie had tot doel bepaalde banken van het panel die niet deelnamen aan de inbreuken te beïnvloeden zodat zij JPY LIBOR-renteverwachtingen indienen die met de aangepaste ‚voorspellingen’ of ‚vooruitzichten’ overeenstemden.”
Ten tweede wordt in overweging 51 van het besluit van 2013 weliswaar verduidelijkt dat dit besluit niet de juridische kwalificatie van Icaps gedrag noch haar aansprakelijkheid betreft, maar dit neemt niet weg dat het standpunt van de Commissie over de juridische kwalificatie van Icaps gedrag en over haar aansprakelijkheid uit hoofde van de zes betrokken inbreuken gemakkelijk kon worden afgeleid uit de lezing van dit besluit.
De Commissie neemt in overweging 69 van het besluit van 2013 immers de inhoud over van punt 130 van het arrest van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie (
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
) – waarnaar zij verwijst – waarin het Gerecht de voorwaarden heeft uiteengezet waaronder een onderneming aansprakelijk kan worden gesteld op grond van wat zij als „facilitering” van een inbreuk kwalificeert. Voorts wordt in het bovengenoemde besluit, met name in het opschrift van de overwegingen 4.1.2.1, 4.1.2.3, 4.1.2.4 en 4.1.3, verwezen naar de „facilitering” van de inbreuken die betrekking hebben op Icap.
Ten derde moet worden opgemerkt dat het besluit van 2013 een definitief besluit is waarbij „vervolging wordt beëindigd” in de zin van de in punt 257 hierboven aangehaalde rechtspraak.
In dit verband is de door de Commissie ter terechtzitting gemaakte parallel tussen het standpunt over de rechtmatigheid van het gedrag van Icap in het besluit van 2013 en dat welk in een mededeling van punten van bezwaar zou kunnen zijn opgenomen, niet relevant. In het tweede geval kan de betrokken onderneming immers dienstig verweer voeren vooraleer de Commissie een definitief besluit vaststelt. Wegens hun beslissing om niet deel te nemen aan de schikkingsprocedure zijn verzoeksters niet in staat geweest om hun standpunt kenbaar te maken vooraleer het bovengenoemd besluit werd vastgesteld. Ook het feit dat verzoeksters hun rechten van de verdediging kunnen uitoefenen in het kader van het beroep dat tegen het bestreden besluit is ingesteld, doet niet af aan het feit dat de Commissie Icaps deelneming aan zes inbreuken op artikel 101 VWEU reeds formeel had vastgesteld in een definitief besluit dat vóór het laatstgenoemde besluit is vastgesteld.
Ten vierde en tot slot wordt aan deze conclusie geen afbreuk gedaan door het betoog van de Commissie dat er in wezen op neerkomt dat de verwijzingen naar de deelneming door derden noodzakelijk kunnen zijn om de schuld van de deelnemers aan een schikkingsprocedure te beoordelen. De Commissie herinnert eraan dat de schikkingsprocedure onder meer streeft naar een grotere snelheid en doeltreffendheid en leidt hieruit af dat het strijdig zou zijn met de verwezenlijking van deze doelstellingen om een partij die niet tot een schikking wenst te komen, in staat te stellen om de vaststelling van het schikkingsbesluit ten aanzien van de andere partijen te vertragen.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van het vermoeden van onschuld weliswaar is neergelegd in artikel 48 van het Handvest van de grondrechten, dat overeenkomstig artikel 6 VEU dezelfde waarde heeft als de Verdragen, maar dat de schikkingsprocedure haar oorsprong vindt in een verordening die op grond van artikel 33 van verordening nr. 1/2003 door de Commissie alleen is vastgesteld, namelijk verordening nr. 622/2008, en dat zij zowel voor de Commissie als voor de betrokken ondernemingen facultatief van aard is.
Bijgevolg kunnen aan de vereisten inzake de naleving van het beginsel van het vermoeden van onschuld niet worden afgedaan door overwegingen inzake de bescherming van de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de schikkingsprocedure, hoe lovenswaardig deze ook zijn. Het is daarentegen aan de Commissie om haar schikkingsprocedure toe te passen op een wijze die verenigbaar is met de vereisten van artikel 48 van het Handvest van de grondrechten.
Zoals het Gerecht in herinnering heeft gebracht in zijn arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie (
T‑456/10
,
EU:T:2015:296
, punt
), kan de Commissie, wanneer niet alle deelnemers aan een inbreuk zijn betrokken bij de schikking, enerzijds na een vereenvoudigde procedure een besluit geven dat is gericht tot de schikkende deelnemers aan de inbreuk en dat voor elk van hen hun toezegging weergeeft, en anderzijds volgens een gewone procedure een besluit geven dat is gericht tot de deelnemers aan de inbreuk die ervoor kozen niet te schikken.
Bij de uitvoering van een dergelijke „hybride” schikkingsprocedure moet evenwel het vermoeden van onschuld in acht worden genomen van de onderneming die ervoor heeft gekozen niet te schikken. Bijgevolg moet de Commissie, indien zij van mening is zich over de aansprakelijkheid van de ondernemingen die aan de schikkingsprocedure deelnemen niet te kunnen uitspreken zonder zich tegelijk uit te spreken over de deelneming aan de inbreuk door de onderneming die ervoor heeft gekozen niet te schikken, de noodzakelijke maatregelen nemen – waaronder de eventuele vaststelling op eenzelfde datum van besluiten die betrekking hebben op alle ondernemingen die bij het kartel betrokken zijn, zoals zij heeft gedaan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie (
T‑456/10
,
EU:T:2015:296
) – die het mogelijk maken het bovengenoemde vermoeden van onschuld te beschermen.
Gelet op het voorgaande moet worden besloten dat de Commissie bij de vaststelling van het besluit van 2013 het vermoeden van onschuld van Icap heeft geschonden. Weliswaar moet worden vastgesteld dat deze schending van het vermoeden van onschuld van Icap in het kader van de vaststelling van het besluit van 2013 niet rechtstreeks de rechtmatigheid van het bestreden besluit kan beïnvloeden, gelet op het onderscheiden en autonome karakter van de procedures die tot deze twee besluiten aanleiding hebben gegeven.
Evenwel moet worden nagegaan of een dergelijke vaststelling door de Commissie – voorafgaand aan het bestreden besluit – dat Icap aan de betrokken inbreuken heeft deelgenomen, ertoe kan leiden dat dit besluit blijk geeft van een gebrek aan objectieve onpartijdigheid van de Commissie en, bijgevolg, een schending oplevert van het in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten neergelegde beginsel van behoorlijk bestuur, zoals verzoeksters betogen in het kader van hun tweede grief.
Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie tijdens een administratieve procedure inzake kartels het recht op behoorlijk bestuur, dat is neergelegd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten, eerbiedigen (zie in die zin arrest van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens artikel 41 van het Handvest van de grondrechten heeft eenieder er onder meer recht op dat zijn zaken onpartijdig door de instellingen van de Unie worden behandeld. Dit vereiste van onpartijdigheid omvat enerzijds de subjectieve onpartijdigheid, namelijk het feit dat geen lid van de betrokken instelling die belast is met de zaak, blijk mag geven van partijdigheid of persoonlijke vooringenomenheid, en anderzijds de objectieve onpartijdigheid, namelijk het feit dat de instelling voldoende waarborgen moet bieden om elke gerechtvaardigde twijfel daarover uit te sluiten (zie arrest van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Enkel het begrip „objectieve onpartijdigheid” vormt het voorwerp van onderhavig middel. Verzoeksters betogen in wezen dat er gegronde twijfels bestaan over de objectieve onpartijdigheid van de Commissie, aangezien zij zich over de gegrondheid van haar eigen beoordelingen heeft moeten uitspreken.
Evenwel moet worden vastgesteld dat een dergelijke grief, in de omstandigheden van de onderhavige zaak, op zich niet tot de nietigverklaring van het bestreden besluit kan leiden. Opgemerkt moet immers worden dat de Commissie bij de kwalificatie van de betrokken inbreuken of bij het onderzoek van de deelneming van Icap geen discretionaire bevoegdheid heeft uitgeoefend die had kunnen worden aangetast door een gebrek aan objectieve onpartijdigheid, zoals blijkt uit de volledige toetsing door het Gerecht in het kader van het onderzoek van het eerste, het tweede en het derde middel.
In dat verband moet worden opgemerkt dat de kritiek van verzoeksters betrekking had op de gegrondheid van de kwalificatie door de Commissie als inbreuken met een mededingingsbeperkende strekking (eerste middel) en de vaststellingen van de deelneming van Icap aan die inbreuken (tweede en derde middel).
Wat ten eerste de deelneming van Icap aan de betrokken inbreuken betreft, valt de vraag of het eventuele gebrek aan objectieve onpartijdigheid van de Commissie de rechtmatigheid van het bestreden besluit heeft kunnen beïnvloeden samen met de vraag of de in bovengenoemd besluit gedane vaststellingen afdoende worden gestaafd door het door de Commissie aangevoerde bewijsmateriaal (zie in die zin arresten van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie,
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, punt
, en 16 juni 2011, Bavaria/Commissie,
T‑235/07
,
EU:T:2011:283
, punt
), welke vraag wordt behandeld in het kader van het onderzoek van het tweede en derde middel.
In de veronderstelling dat de Commissie door een eventueel gebrek aan objectieve onpartijdigheid ten onrechte heeft vastgesteld dat Icap heeft deelgenomen aan de UBS/RBS-inbreuk van 2008 of tijdens bepaalde perioden aan de UBS/RBS-inbreuk van 2007, de Citi/RBS-inbreuk, de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk, moet worden opgemerkt dat het bestreden besluit in dit opzicht reeds nietig moet worden verklaard.
Wat de overige in het bestreden besluit gedane vaststellingen betreft, kan een onregelmatigheid die betrekking heeft op het eventueel ontbreken van objectieve onpartijdigheid van de Commissie de nietigverklaring van dit besluit slechts teweegbrengen indien komt vast te staan dat het besluit een andere inhoud zou hebben gehad indien deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan (arrest van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie,
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, punt
). In casu is in het kader van een volledige toetsing van de relevante gronden van dit besluit vastgesteld dat de Commissie, behalve wat de in punt 277 hierboven vermelde aspecten betreft, Icaps deelneming aan vijf van de zes betrokken inbreuken rechtens genoegzaam had vastgesteld.
Wat ten tweede het feit betreft dat de inbreuken in het bestreden besluit zijn gekwalificeerd als inbreuken met een mededingingsbeperkende strekking, dient eveneens te worden besloten dat de onregelmatigheid die betrekking heeft op het mogelijke gebrek aan objectieve onpartijdigheid van de Commissie de inhoud van dit besluit niet heeft kunnen beïnvloeden, aangezien in antwoord op het eerste middel is geoordeeld dat bij de toepassing van een dergelijke kwalificatie op de betrokken inbreuken geen blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en geen beoordelingsfout is gemaakt.
Bijgevolg moet het vierde middel worden afgewezen.
5.
Vijfde middel: de Commissie heeft het bedrag van de geldboeten onjuist vastgesteld
Met onderhavige middel betwisten verzoeksters de hoogte van de hun opgelegde geldboeten. In dit kader voeren zij verscheidene grieven aan, waaronder de ontoereikende motivering van het bestreden besluit.
Naar het oordeel van het Gerecht dient eerst de laatstgenoemde grief te worden onderzocht.
Verzoeksters betogen dat de Commissie gebonden was aan haar richtsnoeren van 2006 en dat de toepassing van punt 37 van die richtsnoeren betekende dat zij moest rechtvaardigen waarom zij van haar algemene methode is afgeweken. Zij stellen dat het bestreden besluit in dit opzicht geen passende rechtvaardiging bevat en dat de geldboeten hadden moeten worden vastgesteld op basis van de door Icap ontvangen makelaarscommissies. Zij voegen daaraan toe dat de Commissie het bestreden besluit ook onvoldoende heeft gemotiveerd wat de vaststelling van de opgelegde geldboeten betreft. Zij zijn van mening dat de methode die de Commissie in haar schriftelijke stukken of op een vergadering gedurende de administratieve procedure heeft uiteengezet, te ingewikkeld, arbitrair en ongeschikt is.
In antwoord op de bewering dat de keuze om de geldboete niet te berekenen op basis van de makelaarskosten ontoereikend was gemotiveerd, voert de Commissie aan dat haar redenen duidelijk worden uiteengezet in overweging 287 van het bestreden besluit.
Wat de bewering betreft dat de toegepaste methode voor de berekening van de geldboeten ontoereikend zou zijn gemotiveerd, merkt de Commissie op dat verzoeksters in de loop van de administratieve procedure in kennis zijn gesteld van de methode die zou worden toegepast. Zij voegt daaraan toe dat het bestreden besluit rechtens genoegzaam is gemotiveerd, aangezien zij daarin verwijst naar de zwaarte, de duur en de aard van Icaps deelneming aan de betrokken inbreuken. De Commissie geeft in haar schriftelijke stukken aanvullende uitleg over de methode die zij in dat besluit heeft gevolgd, maar benadrukt tegelijk ook dat zij dergelijke uitleg niet hoeft te geven.
In herinnering zij geroepen dat de Commissie in titel 9.3 van het bestreden besluit, die de berekening van de geldboeten betreft, ten eerste erop heeft gewezen dat zij punt 37 van haar richtsnoeren van 2006 heeft toegepast, waarin is bepaald dat de bijzondere kenmerken van een bepaalde zaak of de noodzaak om in een bepaalde zaak een afschrikwekkend niveau te bereiken, kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van de in die richtsnoeren uiteengezette methode (overwegingen 286‑288). Ten tweede heeft zij erin gepreciseerd dat zij een passende verlaging had toegepast bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete voor de Citi/UBS-inbreuk en de Citi/DB-inbreuk, waarvoor zij ervan uitgaat dat Icap hetzelfde gedrag heeft aangenomen, teneinde een onevenredig hoog niveau van sancties te vermijden, zonder nadere gegevens te verstrekken over de hoogte van de vermindering (zie overweging 289). Ten derde heeft zij met betrekking tot de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete verklaard dat zij rekening heeft gehouden met de zwaarte en de duur van de betrokken inbreuken en met de aard van Icaps deelneming, zonder evenwel uitleg te geven over de invloed van deze elementen op de in aanmerking genomen basisbedragen (overwegingen 290‑296). Ten vierde werd het eindbedrag van de geldboeten vastgesteld op hetzelfde niveau als het basisbedrag, daar geen sprake was van verzwarende of verzachtende omstandigheden en het plafond van 10 % van de omzet niet werd overschreden (overwegingen 297‑300).
Zoals in de vaste rechtspraak wordt erkend, is de motiveringsplicht van artikel 296, tweede alinea, VWEU een wezenlijk vormvoorschrift dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de bestreden handeling betreft. Vanuit dat perspectief moet de vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en moet zij de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Wat meer in het bijzonder de motivering van individuele besluiten betreft, strekt de verplichting tot motivering van dergelijke besluiten er niet enkel toe de rechter in staat te stellen de wettigheid van het besluit te toetsen, maar ook de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of het besluit eventueel een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid ervan kan worden betwist (zie arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punten
‑
en aldaar aangehaalde rechtspraak; 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punten
en
, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, punt
).
Voorts moet de vereiste motivering worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de betrokken handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten van de handeling of andere personen die daardoor rechtstreeks en individueel worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punt
; 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punt
, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, punt
).
Wanneer de Commissie besluit om op basis van artikel 37 van de richtsnoeren van 2006 af te wijken van de algemene methoden die zijn opgenomen in deze richtsnoeren – waarmee zij zichzelf heeft beperkt in de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de vaststelling van boeten – dringen deze motiveringseisen zich des te meer op (arrest van 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie,
T 95/15
,
EU:T:2016:722
, punt
). In dit verband dient de vaste rechtspraak in herinnering te worden gebracht waarin wordt erkend dat de richtsnoeren een gedragsregel voor de te volgen praktijk vormen waarvan de Commissie in een concreet geval niet mag afwijken zonder opgaaf van redenen die verenigbaar zijn met onder meer het beginsel van gelijke behandeling (zie in die zin arresten van 30 mei 2013, Quinn Barlo e.a./Commissie,
C‑70/12 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:351
, punt
, en 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze motivering moet des te nauwkeuriger zijn aangezien punt 37 van de richtsnoeren zich beperkt tot een vage verwijzing naar de „bijzondere kenmerken van een gegeven zaak” en bijgevolg een ruime beoordelingsmarge aan de Commissie laat om over te gaan tot een buitengewone aanpassing van de basisbedragen van de boeten van de betrokken ondernemingen. In een dergelijk geval is de naleving door de Commissie van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen, waaronder de motiveringsverplichting, immers van des te groter fundamenteel belang (zie in die zin arrest van 21 november 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, punt
).
De rechtspraak heeft verder nog verduidelijkt dat de motivering dus in beginsel tegelijk met het bezwarende besluit aan de betrokkene moet worden meegedeeld. Het ontbreken van een motivering kan niet worden geregulariseerd door de omstandigheid dat de betrokkene tijdens de procedure voor de rechterlijke instanties van de Unie kennis krijgt van de redenen van het besluit (arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punt
; 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie,
C‑628/10 P en C‑14/11 P
,
EU:C:2012:479
, punt
, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, punt
).
De Commissie moet een besluit waarbij een geldboete wordt opgelegd met redenen omkleden, met name inzake de hoogte van de opgelegde boete en de in dat verband gekozen methode (arrest van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie,
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
, punt
). Zij moet in haar besluit de beoordelingsfactoren aangeven aan de hand waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat zij dit nader hoeft toe te lichten of de cijfergegevens betreffende de berekening van de geldboete hoeft te vermelden (arrest van 13 juli 2011, Schindler Holding e.a./Commissie,
T‑138/07
,
EU:T:2011:362
, punt
). Zij moet niettemin uiteenzetten hoe zij de in aanmerking genomen factoren heeft gewogen en beoordeeld (arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punt
).
In casu moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat uit de lezing van overweging 287 van het bestreden besluit kan worden afgeleid waarom de Commissie heeft besloten om krachtens punt 37 van de richtsnoeren van 2006 af te wijken van de in die richtsnoeren uiteengezette methode. De opgegeven redenen houden verband met het feit dat Icap niet actief was op de markt van de rentederivaten in Japanse yen en dat de ernst en de aard van de betrokken inbreuken derhalve niet correct zouden worden weerspiegeld indien de waarde van de verkopen, te weten de ontvangen makelaarskosten, in aanmerking werd genomen.
In de tweede plaats moet echter worden vastgesteld dat in overweging 287 van het bestreden besluit niet nader wordt ingegaan op de alternatieve methode die de Commissie voorstaat, maar dat daarin slechts in het algemeen wordt verzekerd dat de basisbedragen de ernst, de duur en de aard van Icaps deelneming aan de betrokken inbreuken weerspiegelen alsook tegemoetkomen aan de noodzaak om ervoor te zorgen dat de geldboeten een voldoende afschrikkende werking hebben.
Op basis van de bewoordingen van overweging 287 van het bestreden besluit kunnen verzoeksters de gegrondheid van de door de Commissie voorgestane methode dus niet begrijpen, en kan het Gerecht deze niet verifiëren. Dit motiveringsgebrek wordt ook aangetroffen in de overwegingen 290 tot en met 296 van dit besluit, die niet de minimuminformatie verschaffen die het mogelijk zou hebben gemaakt de relevantie en weging van de factoren waarmee de Commissie bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboeten rekening heeft gehouden, te begrijpen en te verifiëren, hetgeen in strijd is met de in punt 291 aangehaalde rechtspraak.
Uit de schriftelijke stukken van partijen blijkt dat de kwestie van de methode die de Commissie voornemens was te gebruiken voor de berekening van de hoogte van de geldboeten, aan de orde is gesteld in een bespreking met verzoeksters’ vertegenwoordigers tijdens de administratieve procedure. Bij het onderzoek van de motivering van een bestreden handeling moet overeenkomstig de in punt 288 hierboven aangehaalde rechtspraak weliswaar acht worden geslagen op de context ervan, maar het voeren van dergelijke verkennende en informele besprekingen kan de Commissie niet ontheffen van haar verplichting om in het bestreden besluit uit te leggen welke methode zij heeft toegepast voor het bepalen van de hoogte van de opgelegde geldboeten.
In punt 176 van haar verweerschrift wijst de Commissie erop dat er een toets van vijf stappen bestaat om het basisbedrag van de geldboeten te berekenen. Overeenkomstig de in punt 290 hierboven aangehaalde rechtspraak kan een dergelijke uitleg die in de fase van de procedure voor het Gerecht is verstrekt, echter niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of de Commissie haar motiveringsplicht is nagekomen.
Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd wat de vaststelling betreft van de geldboeten die aan Icap voor de betrokken inbreuken zijn opgelegd.
Het vijfde middel moet derhalve worden aanvaard en artikel 2 van het bestreden besluit moet in zijn geheel nietig worden verklaard, zonder dat de andere grieven van dit middel of van het zesde middel, dat uitsluitend betrekking heeft op de rechtmatigheid van dit artikel, behoeven te worden onderzocht.
Aangezien artikel 2 van het bestreden besluit in zijn geheel nietig wordt verklaard, is het bovendien niet nodig de door verzoeksters subsidiair ingediende vorderingen tot herziening te onderzoeken.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering dragen de partijen hun eigen kosten, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
In casu zijn verzoeksters voor een aanzienlijk deel van hun conclusies in het gelijk gesteld. Derhalve is het, gelet op de omstandigheden van de zaak, billijk te oordelen dat de Commissie haar eigen kosten en drie vierde van de kosten van verzoeksters zal dragen.
Tot slot zij er, voor zover verzoeksters verzocht hebben de Commissie te verwijzen in de kosten en „de andere in het kader van het onderhavige geding opgekomen uitgaven”, aan herinnerd dat krachtens artikel 140, onder b), van het Reglement voor de procesvoering de door partijen in verband met de procedure gemaakte noodzakelijke kosten, als invorderbare kosten worden beschouwd.

HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Artikel 1, onder a), van besluit C(2015) 432 final van de Commissie van 4 februari 2015 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39861 – Rentederivaten in yen), wordt nietig verklaard voor zover het de periode na 22 augustus 2007 betreft.

2)
Artikel 1, onder b), van besluit C(2015) 432 final wordt nietig verklaard.

3)
Artikel 1, onder d), van besluit C(2015) 432 final wordt nietig verklaard voor zover het de periode van 5 maart tot en met 27 april 2010 betreft.

4)
Artikel 1, onder e), van besluit C(2015) 432 final wordt nietig verklaard voor zover het de periode vóór 18 mei 2010 betreft.

5)
Artikel 1, onder f), van besluit C(2015) 432 final wordt nietig verklaard voor zover het de periode vóór 18 mei 2010 betreft.

6)
Artikel 2 van besluit C(2015) 432 final wordt nietig verklaard.

7)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

8)
Icap plc, Icap Management Services Ltd en Icap New Zealand Ltd worden verwezen in een vierde van hun eigen kosten.

9)
De Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten en in drie vierde van de kosten van Icap, Icap Management Services en Icap New Zealand.

Prek
Buttigieg
Schalin
Berke
Costeira
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 10 november 2017.
ondertekeningen
Inhoud

I. Voorgeschiedenis van het geding

A. Aan het bestreden besluit ten grondslag liggende administratieve procedure

B. Bestreden besluit

1. Betrokken producten

2. Aan Icap verweten gedragingen

3. Berekening van de geldboete

II. Procedure en conclusies van partijen

III. In rechte

A. Ontvankelijkheid van een stuk en een vordering

1. Ontvankelijkheid van de vierde vordering van verzoeksters

2. Betwisting van de ontvankelijkheid van een brief van verzoeksters

B. Vorderingen tot nietigverklaring

1. Eerste middel: de Commissie heeft het begrip mededingingsbeperkende of -vervalsende „strekking” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU onjuist uitgelegd en toegepast

2. Tweede middel: de Commissie heeft het begrip „facilitering” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU en van de rechtspraak onjuist toegepast

a) Tweede onderdeel: de Commissie heeft de in de rechtspraak ontwikkelde criteria voor „facilitering” niet nageleefd

1) Eerste grief: voor bepaalde van de zes betrokken inbreuken is niet bewezen dat Icap op de hoogte was van het bestaan van een heimelijke afspraak tussen de betrokken banken

i) Door de Commissie te leveren bewijs dat Icap op de hoogte was van de rol die RBS speelde bij de UBS/RBS-inbreuk van 2007

ii) Door de Commissie te leveren bewijs dat Icap op de hoogte was van de rol die RBS speelde bij de UBS/RBS-inbreuk van 2008

iii) Bewijs dat Icap op de hoogte was van de rol die DB en UBS speelden bij de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk

2) Derde grief: Icap heeft niet bijgedragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van de betrokken banken

3) Tweede grief: Icap had niet de bedoeling om bij te dragen aan de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van de betrokken banken

b) Derde onderdeel: de in het bestreden besluit opgenomen overwegingen volgens welke Icap haar contacten heeft gebruikt om de in te dienen renteverwachtingen van bepaalde banken te beïnvloeden, zijn onjuist

c) Eerste onderdeel: de Commissie heeft het rechtszekerheidsbeginsel geschonden

3. Derde middel: de Commissie heeft de duur van de betrokken inbreuken onjuist weergegeven

a) Duur van Icaps deelneming aan de UBS/RBS-inbreuk van 2007

b) Duur van Icaps deelneming aan de Citi/RBS-inbreuk

c) Duur van Icaps deelneming aan de Citi/DB-inbreuk en de Citi/UBS-inbreuk

d) Duur van Icaps deelneming aan de UBS/DB-inbreuk

4. Vierde middel: de Commissie heeft de beginselen van het vermoeden van onschuld en van behoorlijk bestuur geschonden

5. Vijfde middel: de Commissie heeft het bedrag van de geldboeten onjuist vastgesteld

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.