CELEX: 62021CJ0682
Præjudiciel forelæggelse
offentlige kontrakter
direktiv 2014/24/EU
artikel 57, stk. 4, litra g)
fakultativ udelukkelsesgrund knyttet til misligholdelse i forbindelse med en tidligere kontrakt
kontrakt tildelt en sammenslutning af økonomiske aktører
ophævelse af kontrakten
automatisk optagelse af samtlige medlemmer af sammenslutningen på en liste over upålidelige leverandører
proportionalitetsprincippet
direktiv 89/665/EØF
artikel 1, stk. 1 og 3
adgang til effektive retsmidler

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 18, stk. 1, artikel 57, stk. 4, litra g), og artikel 57, stk. 6, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
) og af artikel 1, stk. 1 og 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (
EFT 1989, L 395, s. 33
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 (
EUT 2017, L 94, s. 1
).
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med tvister mellem på den ene side »HSC Baltic« UAB »Mitnije« UAB, og »Montuotojas« UAB og på den anden side Vilniaus miesto savivaldybės administracija (kommunalforvaltningen i Vilnius, Litauen) (herefter »Vilnius by«), støttet af »Active Construction Management« UAB, under konkurs, og »Vilniaus vystymo kompanija« UAB, vedrørende konsekvenserne for HSC Baltic, Mitnija og Montuotojas af ophævelsen af en offentlig kontrakt, der blev tildelt en sammenslutning af økonomiske aktører, som de var en del af.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 89/665
Artikel 1 i direktiv 89/665 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« bestemmer:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i [direktiv 2014/24] […]
[…]
Medlemsstaterne træffer […] de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
[…]«
Direktiv 2014/24
Følgende fremgår af 101. og 102. betragtning til direktiv 2014/24:
»(101)
Ordregivende myndigheder bør […] have mulighed for at udelukke økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige, bl.a. som følge af overtrædelser af miljømæssige eller sociale forpligtelser […] eller andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af vedkommendes erhverv, såsom overtrædelser af konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret. […]
[…] De [ordregivende myndigheder] bør desuden have mulighed for at udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, hvis gennemførelse af tidligere offentlige kontrakter har været forbundet med store mangler med hensyn til væsentlige krav, [f.eks.] manglende levering eller udførelse, væsentlige mangler ved den leverede vare eller tjenesteydelse, som har gjort den ubrugelig til det påtænkte formål, eller ukorrekt adfærd, som har sået alvorlig tvivl om den økonomiske aktørs pålidelighed. Der bør fastsættes en maksimumsvarighed for sådanne udelukkelser i national lovgivning. Anvendes der fakultative udelukkelsesgrunde, bør de ordregivende myndigheder lægge særlig vægt på proportionalitetsprincippet. […]
(102)
Der bør imidlertid tages hensyn til muligheden for, at økonomiske aktører kan iværksætte overensstemmelsesforanstaltninger med henblik på at afhjælpe konsekvenserne af eventuelle strafbare handlinger eller forsømmelser og effektivt forebygge yderligere forekomster af den ukorrekte adfærd. Dette kan især omfatte personalemæssige og organisatoriske foranstaltninger, f.eks. afbrydelse af alle forbindelser med personer eller organisationer involveret i den ukorrekte adfærd, relevant reorganisering af medarbejdere, gennemførelse af rapporterings- og kontrolsystemer, oprettelse af en intern revisionsstruktur til at overvåge overholdelse samt vedtagelsen af interne regler for ansvar og kompensation. Hvor sådanne foranstaltninger yder tilstrækkelig garanti, bør den pågældende økonomiske aktør ikke længere udelukkes alene på dette grundlag. […]«
Direktivets artikel 18 med overskriften »Udbudsprincipper« bestemmer følgende i stk. 1:
»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
[…]«
Direktivets artikel 57 med overskriften »Udelukkelsesgrunde« bestemmer:
»[…]
4.   De ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde:
[…]
g)
hvis den økonomiske aktør har udvist betydelige eller vedvarende mangler i forbindelse med opfyldelsen af et væsentligt krav under en tidligere offentlig kontrakt eller en tidligere kontrakt med en ordregivende enhed eller en tidligere koncessionskontrakt, der har medført den pågældende tidligere kontrakts forfald før aftalt tid, skader eller andre sammenlignelige sanktioner
[…]
6.   En økonomisk aktør, som er i en af de i stk. 1 og 4 omhandlede situationer, kan forelægge dokumentation for, at de foranstaltninger, som den økonomiske aktør har truffet, er tilstrækkelige til at vise aktørens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Hvis en sådan dokumentation anses for at være tilstrækkelig, udelukkes den pågældende økonomiske aktør ikke fra udbudsproceduren.
Med henblik herpå skal den økonomiske aktør bevise, at denne har ydet erstatning eller påtaget sig at yde erstatning for eventuelle skader som følge af overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen, har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne og truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller forsømmelse.
[…]
7.   Medlemsstaterne skal ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel. De skal især fastlægge den maksimale udelukkelsesperiode, hvis den økonomiske aktør ikke har truffet nogen foranstaltninger som angivet i stk. 6 for at vise sin pålidelighed. Når udelukkelsesperioden ikke er fastsat ved endelig dom, må perioden højst være […] tre år fra datoen for den relevante hændelse i de i stk. 4 nævnte tilfælde.«
Samme direktivs artikel 90 fastsætter i stk. 1:
»Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016 […]«
Artikel 91 i direktiv 2014/24 er affattet således:
»[Europa-Parlamentets og Rådets direktiv] 2004/18/EF [af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT 2004, L 134, s. 114
)] ophæves med virkning fra den 18. april 2016.
[…]«
Litauisk ret
Lov om offentlige kontrakter
Artikel 2, nr. 36), i Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Republikken Litauens lov om offentlige kontrakter) (herefter »lov om offentlige kontrakter«) i den affattelse, der finder anvendelse på hovedsagen, bestemmer:
»Ved »leverandør« – økonomiske aktører – forstås en privatretlig eller offentligretlig fysisk eller juridisk person, en anden organisation og dennes medlemmer eller en gruppe bestående af sådanne personer, herunder en midlertidig sammenslutning af økonomiske aktører, der på markedet tilbyder at levere varer eller tjenesteydelser.«
Lovens artikel 46 bestemmer:
»[…]
4.   Den ordregivende myndighed udelukker leverandøren fra udbudsproceduren, hvis:
[…]
6)
leverandøren ikke har gennemført en kontrakt, der er indgået i henhold til denne lov, […] eller en koncessionskontrakt, eller at denne er mangelfuldt gennemført, og at dette udgør en væsentlig misligholdelse af kontrakten, således som defineret i civillovbogen […], som har medført ophævelse af kontrakten i løbet af de tre foregående år, eller en endelig dom, der er afsagt i løbet af de tre foregående år, og som har givet medhold i kravet om erstatning fra den ordregivende myndighed, det ordregivende organ eller den kontraherende myndighed for det tab, som følger af betydelige eller vedvarende mangler ved leverandørens opfyldelse af en væsentlig kontraktbestemmelse, eller den ordregivende myndigheds vedtagelse i løbet af de tre foregående år af en afgørelse, der fastslår, at leverandørens opfyldelse af en væsentlig kontraktbestemmelse er behæftet med betydelige eller vedvarende mangler, der som følge heraf udløser en kontraktmæssig sanktion. […]
[…]
8.   Hvis en leverandør ikke opfylder kravene i nærværende artikels stk. 1, 4 og 6, udelukker den ordregivende myndighed ikke denne fra udbudsproceduren, når følgende to betingelser er opfyldt:
1)
Leverandøren har forelagt den ordregivende myndighed oplysninger, der viser, at han har truffet følgende foranstaltninger:
a)
at den pågældende frivilligt har betalt eller påtaget sig en forpligtelse til at betale erstatning for den skade, der er forvoldt ved overtrædelsen eller misligholdelsen i henhold til nærværende artikels stk. 1, 4 eller 6
b)
at den pågældende har samarbejdet, ydet aktivt bistand eller truffet andre foranstaltninger, der i givet fald bidrager til at få afsløret eller præciseret dennes overtrædelse eller misligholdelse
c)
at den pågældende har truffet tekniske, organisatoriske eller personalemæssige foranstaltninger med henblik på at forebygge yderligere overtrædelser eller misligholdelser.
2)
Den ordregivende myndighed har foretaget en vurdering af de oplysninger, som leverandøren har fremlagt i henhold til dette stykkes punkt 1 og truffet en begrundet afgørelse, hvorefter de foranstaltninger, leverandøren har truffet for at vise sin pålidelighed, er tilstrækkelige. […]«
Lovens artikel 91, stk. 1, i den affattelse, som den forelæggende ret har henvist til, er sålydende:
»1. Den ordregivende myndighed offentliggør senest inden for ti dage i den centrale portal for offentlige udbud i overensstemmelse med de af myndigheden for offentlige kontrakter fastsatte retningslinjer oplysninger om leverandører (i tilfælde af en sammenslutning af leverandører om alle sammenslutningens medlemmer), som ikke har gennemført kontrakten eller har gennemført den mangelfuldt, samt i tilfælde af, at misligholdelsen vedrører den del af kontrakten, som de har fået uddelegeret, oplysninger om de økonomiske aktører, som leverandøren har benyttet sig af, og som har forpligtet sig til at opfylde kontrakten solidarisk med leverandøren […]«
Civillovbogen
Artikel 6.6 i Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas (Republikken Litauens civillovbog) bestemmer:
»1.   Der antages ikke at foreligge solidarisk hæftelse mellem debitorerne, medmindre andet er fastsat i loven. Den skal udelukkende foreligge i de tilfælde, der er fastsat ved lov, eller som parterne har aftalt, samt når forpligtelsens genstand er udelelig.
[…]
3.   Der antages at foreligge solidarisk hæftelse mellem debitorerne, når forpligtelsen vedrører levering af tjenesteydelser, en fælles aktivitet eller erstatning for en skade forvoldt af flere personers handlinger.
[…]«
Denne lovbogs artikel 6.15 bestemmer i stk. 1:
»Hvis det er umuligt at opfylde forpligtelsen på grund af en af meddebitorernes fejl, frigøres de øvrige meddebitorer ikke for manglende opfyldelse af forpligtelsen.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 7. december 2016 offentliggjorde Vilnius by en udbudsbekendtgørelse til en værdi af 21793166,72 EUR eksklusive moms med henblik på opførelse af et polyvalent sundhedscenter (herefter »den omtvistede kontrakt«).
En aftale om fælles aktivitet, der blev indgået den 30. januar 2017 mellem Active Construction Management, HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas og »Axis Power« UAB, udpegede med henblik på deltagelse i den omtvistede udbudsprocedure og udførelsen af bygge- og anlægsarbejderne i tilfælde af tildeling, Active Construction Management som den ledende partner af denne sammenslutning af økonomiske aktører. Det blev ligeledes aftalt, at de respektive andele af værdien af kapitaltilførslen til den fælles aktivitet skulle fordeles som følger: Aktiv Construction Management 65%, HSC Baltic 15%, Axis Power 10%, Mitnija 5% og Montuotojas 5%.
Den 5. juni 2017 tildelte Vilnius by den pågældende sammenslutning den omtvistede kontrakt. Da fristen for arbejdernes udførelse var fastsat til 18 måneder, skulle kontrakten være gennemført senest den 5. december 2018.
Da arbejderne ikke var fuldført inden for denne frist, blev fristen udsat til den 28. maj 2020. I løbet af denne yderligere periode skred arbejderne ikke frem i overensstemmelse med tidsplanen.
Ved kendelse af 28. oktober 2019 indledte Vilniaus apygardos teismas (den regionale domstol i Vilnius, Litauen) efter begæring fra direktøren for Active Construction Management konkursbehandling af dette selskab. Den 6. december 2019 underrettede kuratoren HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas og Axis Power samt Vilnius by om konkursbehandlingen, og om, at den ledende partner ikke ville fortsætte opfyldelsen af den omtvistede kontrakt.
Den 22. januar 2020 meddelte Vilnius by HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas og Axis Power, at kommunen ophævede den omtvistede kontrakt på grund af en væsentlig forsømmelse, der bestod i at have forladt og overladt byggepladsen uden tilsyn, ikke at have stillet en ny garanti, manglende overholdelse af tidsplanen for arbejderne og ikke at have tegnet en ansvarsforsikring.
Disse selskaber anlagde sag ved Vilniaus apygardos teismas (den regionale domstol i Vilnius) med påstand om, at det blev fastslået, at Vilnius bys ophævelse af den omtvistede kontrakt og opførelsen af disse selskaber på den liste over leverandører, der ikke var pålidelige, og som var indeholdt i den centrale portal for offentlige udbud, var ulovlige.
Ved dom af 27. august 2020 frifandt denne ret sagsøgte, idet den fastslog, at Vilnius by med rette havde redegjort for de problemer med udførelse af arbejderne, som ledende partner og andre medlemmer af sammenslutningen havde ansvaret for. Eftersom disse selskaber var solidarisk ansvarlige for den korrekte gennemførelse af den omtvistede kontrakt, og denne var blevet ophævet, havde den ordregivende myndighed ingen skønsbeføjelse, der gav den mulighed for ikke at lade alle sammenslutningens medlemmer opføre på listen over upålidelige leverandører. Denne opførelse forhindrede ikke de nævnte selskaber i at rehabilitere sig og således deltage i andre udbudsprocedurer.
HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas og Axis Power iværksatte appel til prøvelse af denne dom ved Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appeldomstol) Denne forkastede appellen ved dom af 21. januar 2021, idet den tilsluttede sig førsteinstansrettens ræsonnement.
Den 22. januar 2021 opførte Viešųjų pirkimų tarnyba (myndighed for offentlige kontrakter, Litauen) på initiativ af Vilnius by sammenslutningens medlemmer på listen over upålidelige leverandører.
HSC Baltic, Mitnija og Montuotojas iværksatte kassationsappel til prøvelse af dom af 21. januar 2021 afsagt af Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appeldomstol) ved Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol), som er den forelæggende ret.
Den 15. marts 2021 anmodede HSC Baltic, Mitnija og Montuotojas den forelæggende ret om som en foreløbig forholdsregel at fjerne deres navne fra listen over upålidelige leverandører. Ved afgørelse af 31. marts 2021 imødekom den forelæggende ret denne anmodning.
Den 11. november 2021 afsagde nævnte ret en dom, hvorved den delvist tog stilling til appellen, idet den forkastede HSC Baltics, Mitnijas og Montuotojas anbringender om, at ophævelsen af den omtvistede kontrakt var ulovlig.
Med henblik på at træffe afgørelse om opførelsen af disse selskaber på listen over upålidelige leverandører er den forelæggende ret af den opfattelse, at det er nødvendigt at få foretaget visse præciseringer af EU-rettens rækkevidde.
I denne henseende har den forelæggende ret indledningsvis anført, at den litauiske lovgiver gennemførte direktiv 2014/24 for sent med virkning fra den 1. juli 2017 efter den 18. april 2016, hvor fristen for gennemførelse af dette direktiv udløb. Den er ikke desto mindre af den opfattelse, at direktivet kan finde anvendelse på tvisten i hovedsagen.
Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt den automatiske opførelse på en liste over upålidelige leverandører af enhver økonomisk aktør, der er juridisk ansvarlig for den misligholdelse, der har ført til ophævelsen af en offentlig kontrakt, er forenelig med kravet om en individualiseret vurdering i forbindelse med anvendelsen af udelukkelsesgrundene i direktiv 2014/24.
Den forelæggende ret har anført, at henset til rækkevidden af udtrykket »de ordregivende myndigheders beslutninger« i artikel 1 i direktiv 89/665, kan optagelsen af en økonomisk aktør på en liste over upålidelige leverandører udgøre en retsakt, der kan gøres til genstand for et søgsmål. Litauisk ret gør det imidlertid ikke muligt at anfægte denne opførelse, idet denne blot anses for en retsvirkning af ophævelsen af kontrakten. I det foreliggende tilfælde blev der ganske vist anlagt sag ved Vilniaus apygardos teismas (den regionale domstol i Vilnius), hvorved såvel ophævelsen som den pågældende optagelse blev anfægtet. Da denne optagelse imidlertid fandt sted, efter at Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appeldomstol) afgørelse var blevet endelig, kunne retten i første instans og appelretten ifølge den forelæggende ret ikke træffe afgørelse om den del af søgsmålet, der vedrørte denne opførelse.
Det er på denne baggrund, at Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 18, stk. 1, artikel 57, stk. 4, litra g), [og] artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 og artikel 1, stk. 1, fjerde afsnit, og artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 (sammen eller hver for sig, men ikke begrænset til disse bestemmelser) fortolkes således, at en ordregivende myndigheds afgørelse, hvorefter en relevant økonomisk aktør optages på listen over upålidelige leverandører og dermed i en vis periode er forhindret i at udnytte muligheden for at deltage i udbudsprocedurer, der bekendtgøres efterfølgende, som følge af væsentlig misligholdelse fra den relevante økonomiske aktørs side af en kontrakt, der er indgået med samme ordregivende myndighed, er en foranstaltning, der kan prøves ved en domstol?
2)
Hvis det første spørgsmål besvares bekræftende, skal de ovennævnte EU-retlige forskrifter (sammen eller hver for sig, men ikke begrænset til disse bestemmelser) da fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for nationale bestemmelser og en praksis, hvorefter: a) den ordregivende myndighed i tilfælde, hvor den [ophæver] en offentlig indkøbskontrakt som følge af væsentlig misligholdelse af denne, ikke træffer en formel (særskilt) afgørelse om at optage økonomiske aktører på listen over upålidelige leverandører; b) en økonomisk aktør ikke på forhånd informeres om den efterfølgende optagelse på listen over upålidelige leverandører og derfor ikke har mulighed for at indgive relevante oplysninger og dermed reelt gøre indsigelse mod optagelsen; c) den ordregivende myndighed ikke foretager en konkret vurdering af omstændighederne for mangelfuld opfyldelse af en kontrakt, hvorved den økonomiske aktør, der bærer det retlige ansvar for misligholdelsen i tilfælde, hvor den offentlige indkøbskontrakt er blevet retmæssigt [ophævet] som følge af væsentlig misligholdelse af denne, automatisk optages på listen over upålidelige leverandører?
3)
Hvis de to første spørgsmål besvares bekræftende, skal de ovennævnte EU-retlige forskrifter da (sammen eller hver for sig, men ikke begrænset til disse bestemmelser) fortolkes således, at partnere i en fælles aktivitet (enheder, der udgør en fælles leverandør) under opfyldelsen af en offentlig indkøbskontrakt, der retmæssigt [ophæves] som følge af væsentlig misligholdelse, kan godtgøre, at de er pålidelige og dermed opnå at blive fjernet fra listen over upålidelige leverandører, begrundet i bl.a. deres andel (værdi) af den udførte kontrakt, den ledende partners insolvens, denne partners handlinger og den ordregivende myndigheds medvirken til den manglende opfyldelse af kontrakten?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
Det andet og det tredje spørgsmål, som skal behandles før det første spørgsmål, vedrører den måde, hvorpå økonomiske aktører efter ophævelsen af en offentlig kontrakt, som de var blevet tildelt, opføres på en liste over upålidelige leverandører med henblik på at udelukke disse aktører fra deltagelse i offentlige udbudsprocedurer.
Den omstændighed, at Vilnius by ophævede den omtvistede kontrakt, medførte, at sagsøgerne i hovedsagen midlertidigt blev forhindret i at deltage i andre udbudsprocedurer. Denne ophævelse, som blev meddelt dem den 22. januar 2020, blev den 22. januar 2021 efterfulgt af, at de blev optaget på en liste over upålidelige leverandører. Det andet og det tredje spørgsmål skal derfor undersøges på baggrund af direktiv 2014/24, der var gældende på disse datoer, uden at det er nødvendigt at undersøge, om dette direktiv fandt anvendelse i perioden mellem den 18. april 2016, hvor fristen for dets gennemførelse udløb, og den 1. juli 2017, der var datoen for dets gennemførelse i Litauen.
Det andet spørgsmål
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 18, stk. 1, og artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning eller praksis, hvorefter ethvert medlem af en sammenslutning af økonomiske aktører, når den ordregivende myndighed ophæver en offentlig kontrakt, der er tildelt denne sammenslutning, på grund af betydelige eller vedvarende mangler, som har medført manglende opfyldelse af et væsentligt krav inden for rammerne af denne kontrakt, automatisk optages på en liste over upålidelige leverandører og dermed principielt er midlertidigt udelukket fra at deltage i nye udbudsprocedurer.
Det skal i denne forbindelse indledningsvis bemærkes, at artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 gør det muligt at udelukke enhver økonomisk aktør, i forhold til hvilken der ved opfyldelsen af et væsentligt krav, som påhvilede den pågældende i forbindelse med en tidligere offentlig kontrakt, er blevet konstateret betydelige eller vedvarende mangler, fra deltagelse i offentlige udbudsprocedurer, navnlig når disse mangler har givet anledning til ophævelse af denne kontrakt.
Som det fremgår af 101. betragtning til dette direktiv, er hensigten og formålet med denne fakultative grund at udelukke økonomiske aktører, hvis pålidelighed er alvorligt svækket som følge af ukorrekt eller forsømmelig adfærd.
Når en medlemsstat i sin nationale lovgivning fastsætter betingelserne for anvendelse af denne fakultative udelukkelsesgrund, skal den respektere de grundlæggende træk herved, således som de er fastlagt i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 (jf. i denne retning dom af 19.6.2019, Meca,
C-41/18
,
EU:C:2019:507
, præmis
).
Endvidere skal anvendelsen af den pågældende fakultative udelukkelsesgrund være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, som er et almindeligt EU-retligt princip, der på området for offentlige kontrakter er fastsat i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24. Overholdelsen af dette princip fortjener særlig opmærksomhed i forbindelse med anvendelsen af de fakultative udelukkelsesgrunde, der er omhandlet i dette direktivs artikel 57 (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Tim,
C-395/18
,
EU:C:2020:58
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
I denne henseende skal denne udelukkelse for det første være midlertidig. Det følger nemlig af 101. betragtning til direktiv 2014/24, at enhver national retsakt, der fastsætter betingelserne for anvendelse af dette direktivs artikel 57, stk. 4, litra g), skal fastsætte en maksimumsvarighed for udelukkelserne. Direktivets artikel 57, stk. 7, præciserer, at hvis udelukkelsesperioden ikke er fastsat ved endelig dom, må den højst være tre år.
For det andet skal den pågældende økonomiske aktør i denne udelukkelsesperiode, medmindre den ved en endelig dom er blevet udelukket fra enhver deltagelse i en udbudsprocedure, have adgang til at deltage i en sådan procedure, hvis den pågældende i overensstemmelse med artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 forelægger dokumentation for, at de foranstaltninger, som den pågældende har truffet, er tilstrækkelige til at vise vedkommendes pålidelighed. De økonomiske aktører tilskyndes således til at vedtage afhjælpende foranstaltning (jf. i denne retning dom af 19.6.2019, Meca,
C-41/18
,
EU:C:2019:507
, præmis
).
For det tredje indebærer proportionalitetsprincippet, at der skal foretages en konkret og individuel vurdering af den pågældende aktørs holdning på grundlag af alle relevante elementer (dom af 3.6.2021, Rad Service m.fl.,
C-210/20
,
EU:C:2021:445
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at i tilfælde af ophævelse af en offentlig kontrakt på grund af betydelige eller vedvarende mangler hos tilslagsmodtageren ved opfyldelsen af et væsentligt krav, fører denne ophævelse i henhold til den gældende nationale lovgivning til, at enhver økonomisk aktør, som var juridisk ansvarlig for den korrekte udførelse af den nævnte kontrakt, opføres på en liste, der har til formål at gøre det muligt for de ordregivende myndigheder at få kendskab til navnene på de aktører, der, fordi de ikke har gennemført en offentlig kontrakt eller har gennemført den mangelfuldt, af denne grund anses for ikke at være pålidelige. Optagelsen på denne liste medfører udelukkelse fra enhver udbudsprocedure i en periode på tre år, medmindre den pågældende økonomiske aktør godtgør, at han har truffet passende afhjælpende foranstaltninger.
Den forelæggende ret har anført, at alle økonomiske aktører, der er juridisk ansvarlige for gennemførelsen af denne kontrakt, i praksis automatisk opføres på denne liste, så snart der er truffet en retsafgørelse, der stadfæster lovligheden af ophævelsen af den pågældende kontrakt, uden at der formelt træffes en afgørelse herom.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en sådan lovgivning eller praksis overholder de væsentlige kendetegn ved den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24, og det i dette direktivs artikel 18, stk. 1, fastsatte proportionalitetsprincip, skal det bemærkes, at disse bestemmelser ikke er til hinder for en midlertidig registrering i en portal, der har til formål at lette forvaltningen af offentlige udbudsprocedurer, af navnene på de aktører, med hensyn til hvilke der er konstateret betydelige eller vedvarende mangler ved opfyldelsen af et væsentligt krav i forbindelse med en tidligere udbudsprocedure.
Som anført i denne doms præmis 35 og 36, har denne fakultative udelukkelsesgrund nemlig til formål at gøre det muligt at begrænse adgangen til offentlige udbudsprocedurer for sådanne aktører ved et principielt forbud mod at deltage i disse procedurer. En sådan begrænsning er i det foreliggende tilfælde fastsat i artikel 46 i lov om offentlige kontrakter. Den i denne lovs artikel 91 fastsatte optagelse af de pågældende aktører på en elektronisk liste, der er tilgængelig for de ordregivende myndigheder og andre organer med kompetence på området for offentlige kontrakter, synes, med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse, at have til formål at lette anvendelsen af denne begrænsning.
Når dette er sagt, skal en sådan ordning med henblik på at respektere de væsentlige kendetegn ved den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 og proportionalitetsprincippet, være udformet således, at alle de relevante oplysninger, som en økonomisk aktør, der er medlem af en sammenslutning, der er blevet tildelt en kontrakt, som er blevet ophævet, har fremlagt for at godtgøre, at aktørens opførelse på listen over upålidelige leverandører er uberettiget, henset til den pågældendes individuelle adfærd, skal gøres til genstand for en konkret vurdering, inden denne aktør opføres på denne liste.
Det kan derfor ikke tillades, at en sådan økonomisk aktør i tilfælde af ophævelse af denne kontrakt på grund af betydelige eller vedvarende mangler ved gennemførelsen af kontrakten automatisk kvalificeres som upålidelig og bliver genstand for en midlertidig udelukkelse, uden at dennes adfærd forinden er blevet vurderet konkret og individualiseret i lyset af alle de relevante oplysninger.
Det står ganske vist en medlemsstat frit for i tilfælde af fastsættelse af betingelserne for anvendelse af den fakultative udelukkelsesgrund, som er fastsat i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24, at indføre en formodning for, at enhver økonomisk aktør, der er juridisk ansvarlig for den korrekte udførelse af en offentlig kontrakt, ved udførelsen af kontrakten anses for at have bidraget til udviklingen eller opretholdelsen af betydelige eller vedvarende mangler, der har ført til ophævelsen af den pågældende kontrakt. Når denne kontrakt er blevet tildelt en sammenslutning af økonomiske aktører, hvis individuelle bidrag til disse mangler og de eventuelle bestræbelser på at afhjælpe den ikke nødvendigvis er identiske, skal en sådan formodning imidlertid kunne afkræftes, idet de væsentlige kendetegn ved denne fakultative udelukkelsesgrund og det i dette direktivs artikel 18, stk. 1, nævnte proportionalitetsprincip ellers ville blive tilsidesat.
Uanset om medlemmerne af en sådan sammenslutning er solidarisk ansvarlige, skal anvendelsen af den fakultative udelukkelsesgrund i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 nemlig støttes på, om denne individuelle adfærd er ukorrekt eller forsømmelig.
I en situation som den i hovedsagen omhandlede skal hvert medlem af den sammenslutning, som er juridisk ansvarlig for den korrekte gennemførelse af en offentlig kontrakt, følgelig, inden det opføres på listen over upålidelige leverandører og dermed omfattes af ordningen om midlertidig udelukkelse fra offentlige udbudsprocedurer, have mulighed for at godtgøre, at de mangler, der har ført til ophævelsen af denne kontrakt, ikke har nogen forbindelse med vedkommendes individuelle adfærd. Når det efter en konkret og individualiseret vurdering af den pågældende aktørs adfærd i lyset af alle de relevante oplysninger viser sig, at denne ikke var årsag til de konstaterede mangler, og at det ikke med rimelighed kunne kræves af denne, at han gjorde mere end det, han har gjort for at afhjælpe disse mangler, er direktiv 2014/24 til hinder for, at denne opføres på listen over upålidelige leverandører (jf. analogt dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
og
).
Denne fortolkning afkræftes ikke af den pågældende operatørs mulighed for at undgå udelukkelse fra deltagelse i offentlige udbudsprocedurer ved i overensstemmelse med artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 at godtgøre, at denne har truffet afhjælpende foranstaltninger som dem, der er anført som eksempel i 102. betragtning til dette direktiv. Det kan nemlig ikke kræves af en sådan aktør, at denne godtgør at have truffet afhjælpende foranstaltninger, selv om vedkommendes individuelle adfærd ikke har noget at gøre med de mangler, der har ført til kontraktens ophævelse.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål besvares med, at artikel 18, stk. 1, og artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning eller praksis, hvorefter ethvert medlem af denne sammenslutning, når den ordregivende myndighed ophæver en offentlig kontrakt, der er tildelt en sammenslutning af økonomiske aktører, på grund af betydelige eller vedvarende mangler, som har medført manglende opfyldelse af et væsentligt krav inden for rammerne af denne kontrakt, automatisk optages på en liste over upålidelige leverandører, og dermed principielt er midlertidigt udelukket fra at deltage i nye udbudsprocedurer.
Det tredje spørgsmål
Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 18, stk. 1, og artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at en økonomisk aktør, der er medlem af en sammenslutning, som har fået tildelt en offentlig kontrakt, i tilfælde af ophævelse af denne kontrakt på grund af manglende opfyldelse af et væsentligt krav, med henblik på at godtgøre, at dens optagelse på en liste over upålidelige leverandører er uberettiget, kan påberåbe sig såvel forhold vedrørende den pågældendes egen situation som forhold vedrørende situationen for tredjemand, såsom sammenslutningens ledende partner.
Som anført i denne doms præmis 50, skal hvert medlem af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, i tilfælde af ophævelse af kontrakten på grund af betydelige eller vedvarende mangler have mulighed for, inden de opføres på en liste over upålidelige leverandører, og derfor er underlagt ordningen om midlertidig udelukkelse fra offentlige udbudsprocedurer, at godtgøre, at vedkommendes individuelle adfærd i forbindelse med gennemførelsen af denne kontrakt ikke havde nogen forbindelse med disse mangler.
For at godtgøre, at hans individuelle adfærd ikke er årsag til de nævnte mangler, og at det i øvrigt ikke med rimelighed kan kræves af den økonomiske aktør, at han gør mere, end han har gjort, for at afhjælpe disse mangler, skal den pågældende økonomiske aktør sættes i stand til at påberåbe sig ethvert forhold, som den pågældende finder relevant.
Udtrykket i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 præciserer således ikke, under hvilke omstændigheder et medlem af en sammenslutning af økonomiske aktører skal anses for at være involveret i de mangler, der førte til kontraktens ophævelse. Følgelig gør denne bestemmelse det muligt for hvert medlem af en sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, at påberåbe sig ethvert forhold, der er særegent for hans egen eller en tredjemands situation, og som kan godtgøre, at denne udelukkelsesgrund ikke kan finde anvendelse på ham.
Det tilkommer den ordregivende myndighed, der har ophævet kontrakten, og i givet fald den ret, ved hvilken et søgsmål er blevet anlagt, inden for rammerne af den konkrete og individualiserede vurdering, der skal foretages i henhold til det proportionalitetsprincip der er fastsat i, direktivets artikel 18, stk. 1, at afgøre, hvilken vægt der skal tillægges hvert enkelt påberåbt element.
Henset til det ovenstående skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 18, stk. 1, og artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at en økonomisk aktør, der er medlem af en sammenslutning, som har fået tildelt en offentlig kontrakt, i tilfælde af ophævelse af denne kontrakt på grund af manglende opfyldelse af et væsentligt krav, med henblik på at godtgøre, at aktørens optagelse på en liste over upålidelige leverandører er uberettiget, kan påberåbe sig ethvert forhold, herunder forhold vedrørende tredjeparter, såsom sammenslutningens ledende partner, der kan godtgøre, at denne aktør ikke var årsag til de konstaterede mangler, og at det ikke med rimelighed kan kræves af den økonomiske aktør, at han gør mere, end han har gjort for at afhjælpe disse mangler.
Det første spørgsmål
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at en medlemsstat, der i forbindelse med fastlæggelsen af betingelserne for anvendelse af den fakultative udelukkelsesgrund, som er fastsat i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24, foreskriver, at de økonomiske aktører, som har fået tildelt en offentlig kontrakt, i tilfælde af ophævelse af denne kontrakt på grund af manglende opfyldelse af et væsentligt krav, opføres på en liste over upålidelige leverandører, som dermed principielt er midlertidigt udelukket fra at deltage i nye udbudsprocedurer, skal sikre en ret til at anlægge søgsmål til prøvelse af optagelsen på denne liste over upålidelige leverandører.
I henhold til artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 skal medlemsstaterne træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret. I henhold til direktivets artikel 1, stk. 3, skal der være adgang til klageprocedurerne i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
Med disse bestemmelser har direktiv 89/665 på området for offentlige kontrakter, der henhører under EU-retten, til formål at sikre fuld respekt af adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med artikel 47, stk. 1 og 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I dette perspektiv skal begrebet »de ordregivende myndigheders beslutninger« i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 fortolkes bredt. Alle afgørelser, truffet af de ordregivende myndigheder, som er undergivet EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter, og som kan tilsidesætte disse bestemmelser, skal være underlagt den retslige prøvelse, som er foreskrevet i samme direktiv. Dette begreb omfatter således generelt en ordregivende myndigheds beslutninger uden at sondre efter deres indhold eller det tidspunkt, hvor de er truffet, og indeholder ikke nogen begrænsninger vedrørende afgørelsernes art og indhold (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
).
Udtrykket »personer, der har eller har haft interesse i at opnå en kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse« i dette direktivs artikel 1, stk. 3, skal ligeledes fortolkes bredt, således at bestemmelserne i det pågældende direktiv finder anvendelse på alle personer, hvis interesse i at opnå en sådan kontrakt berøres af en beslutning truffet af en ordregivende myndighed.
Når medlemmerne af en sammenslutning af økonomiske aktører, som i det foreliggende tilfælde, på grund af ophævelsen af den offentlige kontrakt, som var blevet tildelt dem, af eller på en ordregivende myndigheds initiativ, er opført på en liste over upålidelige leverandører, og som således principielt er midlertidigt udelukket fra deltagelse i fremtidige offentlige udbudsprocedurer, udgør denne opførelse, som påvirker hver af disse aktørers interesse i at opnå offentlige kontrakter, der henhører under EU-retten, en beslutning truffet af en ordregivende myndighed som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665. Denne beslutning skal, som det fremgår af undersøgelsen af det andet og det tredje spørgsmål, respektere de grundlæggende træk ved den fakultative udelukkelsesgrund i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24 og være i overensstemmelse med det proportionalitetsprincip, der er fastsat i direktivets artikel 18, stk. 1. I tilfælde af overtrædelse af disse bestemmelser eller af eller en hvilken som helst anden EU-retlig norm, skal den person, der mener sig krænket, i henhold til artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 have adgang til effektive retsmidler.
Muligheden for at anlægge sag til prøvelse af ophævelsen af den offentlige kontrakt, som har medført, at de er blevet opført på listen over upålidelige leverandører, udgør imidlertid ikke et effektivt retsmiddel for medlemmerne af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, til prøvelse af beslutningen om at opføre dem på denne liste og således principielt udelukke dem fra fremtidige offentlige udbudsprocedurer. Lovligheden i henhold til EU-retten af denne ophævelse på den ene side og den deraf følgende opførelse og udelukkelse på den anden side kan nemlig, således som det fremgår af analysen af det andet præjudicielle spørgsmål, afhænge af forskellige forhold.
Når den kontrakt, som er blevet ophævet, var blevet tildelt en sammenslutning af økonomiske aktører, skal hvert medlem af denne sammenslutning derfor være i stand til at anlægge sag til prøvelse af sin opførelse på listen over upålidelige leverandører, hvoraf følger, at medlemmet principielt udelukkes fra fremtidige udbudsprocedurer.
Henset til det ovenstående skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at en medlemsstat, der i forbindelse med fastlæggelsen af betingelserne for anvendelse af den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24, foreskriver, at de medlemmer af sammenslutningen af økonomiske aktører, som har fået tildelt en offentlig kontrakt, i tilfælde af ophævelse af denne kontrakt på grund af manglende opfyldelse af et væsentligt krav opføres på en liste over upålidelige leverandører, og dermed principielt er midlertidigt udelukket fra at deltage i nye udbudsprocedurer, skal sikre en ret for disse til at anlægge søgsmål til prøvelse af optagelsen på denne liste.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

1)
Artikel 18, stk. 1, og artikel 57, stk. 4, litra g), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF
skal fortolkes således, at
de er til hinder for en national lovgivning eller praksis, hvorefter ethvert medlem af denne sammenslutning, når den ordregivende myndighed ophæver en offentlig kontrakt, der er tildelt en sammenslutning af økonomiske aktører, på grund af betydelige eller vedvarende mangler, som har medført manglende opfyldelse af et væsentligt krav inden for rammerne af denne kontrakt, automatisk optages på en liste over upålidelige leverandører, og dermed principielt er midlertidigt udelukket fra at deltage i nye udbudsprocedurer.

2)
Artikel 18, stk. 1, og artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24
skal fortolkes således, at
en økonomisk aktør, der er medlem af en sammenslutning, som har fået tildelt en offentlig kontrakt, i tilfælde af ophævelse af denne kontrakt på grund af manglende opfyldelse af et væsentligt krav, med henblik på at godtgøre, at aktørens optagelse på en liste over upålidelige leverandører er uberettiget, kan påberåbe sig ethvert forhold, herunder forhold vedrørende tredjeparter, såsom sammenslutningens ledende partner, der kan godtgøre, at denne aktør ikke var årsag til de konstaterede mangler, og at det ikke med rimelighed kan kræves af den økonomiske aktør, at han gør mere, end han har gjort for at afhjælpe disse mangler.

3)
Artikel 1, stk. 1 og 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014,
skal fortolkes således, at
en medlemsstat, der i forbindelse med fastlæggelsen af betingelserne for anvendelse af den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat i artikel 57, stk. 4, litra g), i direktiv 2014/24, foreskriver, at de medlemmer af sammenslutningen af økonomiske aktører, som har fået tildelt en offentlig kontrakt, i tilfælde af ophævelse af denne kontrakt på grund af manglende opfyldelse af et væsentligt krav opføres på en liste over upålidelige leverandører, og dermed principielt er midlertidigt udelukket fra at deltage i nye udbudsprocedurer, skal sikre en ret for disse til at anlægge søgsmål til prøvelse af optagelsen på denne liste.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: litauisk.