CELEX: 62013TJ0216
Wettbewerb
Kartelle
Portugiesischer und spanischer Telekommunikationsmarkt
Klausel über ein Verbot des Wettbewerbs auf dem iberischen Markt, die in den Vertrag über den Erwerb des von Portugal Telecom gehaltenen Anteils am brasilianischen Mobilfunkbetreiber Vivo durch Telefónica aufgenommen wurde
Vorbehalt ‚soweit rechtlich zulässig‘
Bezweckte Zuwiderhandlung
Nebenabrede
Eigenständigkeit des Verhaltens der Klägerin
Potenzieller Wettbewerb
Bewirkte Zuwiderhandlung
Berechnung der Geldbuße
Antrag auf Zeugenvernehmung

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Der vorliegende Rechtsstreit, der den Beschluss C (2013) 306 final der Kommission vom 23. Januar 2013 in einem Verfahren nach Art. 101 AEUV (Sache COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (im Folgenden: angefochtener Beschluss) betrifft, geht auf eine Klausel (im Folgenden: Klausel) zurück, die in Art. 9 des am 28. Juli 2010 von der Klägerin, der Telefónica, SA (im Folgenden: Telefónica), und der Portugal Telecom SGPS, SA (im Folgenden: PT) unterzeichneten Aktienkaufvertrags (im Folgenden: Vertrag) eingefügt wurde, der auf die alleinige Kontrolle von Telefónica über den brasilianischen Mobilfunknetzbetreiber Vivo Participações, SA (im Folgenden: Vivo) ausgerichtet war. Die Klausel hat folgenden Wortlaut (erster Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses):
„Neun – Wettbewerbsverbot
Soweit rechtlich zulässig, verzichten beide Parteien darauf, sich in dem Zeitraum, der am Tag [des endgültigen Transaktionsabschlusses, dem 27. September 2010,] beginnt und am 31. Dezember 2011 endet, direkt oder indirekt über verbundene Unternehmen an Vorhaben im Telekommunikationsgeschäft (einschließlich Festnetz- und Mobilfunkdiensten, Internetzugangs- und Fernsehdiensten, jedoch mit Ausnahme von Investitionen oder Tätigkeiten, die am Tag der Unterzeichnung dieses Vertrags bestehen bzw. ausgeübt werden), die auf dem iberischen Markt mit der jeweils anderen Partei in Wettbewerb stehen könnten, zu beteiligen oder in sie zu investieren.“
Die Europäische Kommission war in Übereinstimmung mit ihrer vorläufigen Beurteilung in der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 21. Oktober 2011 der Ansicht, dass die Klausel in Anbetracht ihres Inhalts und der Umstände (des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs dieser Angelegenheit und des Verhaltens der Parteien) auf eine Marktaufteilungsvereinbarung hinauslaufe, die unter Verstoß gegen Art. 101 AEUV eine Beschränkung des Wettbewerbs im Binnenmarkt bezwecke (Erwägungsgründe 2 und 434 des angefochtenen Beschlusses).
I –
Vorstellung von Telefónica und PT
Telefónica war vor ihrer vollständigen Privatisierung im Jahr 1997 Inhaberin des spanischen Staatsmonopols auf dem Gebiet der Telekommunikation und ist das bedeutendste Telekommunikationsunternehmen in Spanien. Telefónica hat sich international aufgestellt, ist inzwischen in mehreren Ländern der Europäischen Union, Lateinamerikas und Afrikas präsent und zählt zu den größten Telekommunikationskonzernen Europas (Erwägungsgründe 12 und 16 des angefochtenen Beschlusses).
Bei Erlass des angefochtenen Beschlusses hielt Telefónica 2 % des Kapitals von PT. In dem für diesen Beschluss maßgebenden Zeitraum hielt Telefónica eine Minderheitsbeteiligung an Zon Multimedia (im Folgenden: Zon), einem auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation tätigen und mit PT im Wettbewerb stehenden Unternehmen, das aus der im November 2007 erfolgten Abspaltung der PT Multimedia von ihrer Muttergesellschaft PT hervorgegangen war. Über ihre Beteiligung an portugiesischen Unternehmen hinaus hat Telefónica begonnen, eine unmittelbare Präsenz in Portugal mittels zweier ihrer Tochtergesellschaften und der portugiesischen Zweigniederlassung einer dieser Tochtergesellschaften aufzubauen.
Ferner ernannte Telefónica in Abhängigkeit vom jeweiligen Datum ein oder zwei Verwaltungsratsmitglieder von PT. Am Tag des endgültigen Abschlusses des Vertrags über den Erwerb von Vivo, dem 27. September 2010 (siehe unten, Rn. 25), gehörten dem Verwaltungsrat von PT zwei Mitglieder an, die von Telefónica ernannt worden waren (Fn. 67 des angefochtenen Beschlusses).
Die Gruppe Portugal Telecom wurde 1994 nach Verschmelzung von drei staatlichen Unternehmen gegründet und von 1995 bis 2000 in fünf Etappen privatisiert. Nach der fünften und letzten Etappe der Privatisierung im Jahr 2000 hielt der portugiesische Staat 500 Aktien der Kategorie A (im Folgenden: Sonderaktien), die ihm bestimmte Sonderrechte einräumten, darunter ein Vetorecht gegen Satzungsänderungen und andere wichtige Entscheidungen. Am 12. Dezember 2000 wandelte sich die Portugal Telecom SA in eine Kapitalanlagegesellschaft um und nahm den Namen PT an (Erwägungsgründe 21 bis 23 des angefochtenen Beschlusses).
PT ist der bedeutendste Telekommunikationsbetreiber in Portugal und verfügt über eine strategische Präsenz in anderen Ländern, insbesondere in Brasilien und in afrikanischen Ländern südlich der Sahara. Zu den wichtigsten Vermögenswerten von PT in Brasilien gehörte ein 50%iger Anteil an dem Gemeinschaftsunternehmen, das Vivo bis zu deren Übernahme durch Telefónica beherrschte. Im Anschluss an die Veräußerung ihrer Beteiligung an Vivo am 28. Juli 2010 ging PT eine strategische Partnerschaft mit Oi ein, einem der wichtigsten Dienstleister für elektronische Kommunikation in Brasilien (Erwägungsgründe 24 und 25 des angefochtenen Beschlusses).
PT veräußerte ihren Anteil von 0,20 % an Telefónica im Jahr 2010 und beherrscht keine spanischen Unternehmen. Sie bietet ihren multinationalen Kunden in Portugal, die auf dem spanischen Markt tätig sind, Telekommunikationsdienstleistungen an, indem sie die Netze anderer Betreiber, insbesondere von Telefónica, nutzt (Erwägungsgründe 27, 28 und 233 des angefochtenen Beschlusses).
II –
Verhandlungen und Vertragsunterzeichnung
Vivo ist eines der bedeutendsten Mobilfunkunternehmen in Brasilien. Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrags am 28. Juli 2010 wurde Vivo gemeinsam von Telefónica und PT über die Brasilcel NV (im Folgenden: Brasilcel) beherrscht, eine in den Niederlanden eingetragene Investmentgesellschaft (33. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Am 6. Mai 2010 unterbreitete Telefónica ein feindliches öffentliches Übernahmeangebot in Höhe von 5,7 Mrd. Euro für den seinerzeit von PT gehaltenen 50%igen Anteil an Brasilcel. Dieses Angebot enthielt u. a. eine Bestimmung, nach der „Telefónica PT kein Wettbewerbs- oder Abwerbeverbot auferlegen“ werde. Dieses erste Angebot wurde von den Mitgliedern des Verwaltungsrats von PT einstimmig abgelehnt (Erwägungsgründe 35 und 36 des angefochtenen Beschlusses).
Im Anschluss an eine Besprechung der Parteien, die am 31. Mai 2010 stattgefunden hatte, sandte PT am 1. Juni 2010 um 02.53 Uhr an Telefónica eine E‑Mail mit dem Entwurf eines zweiten Angebots für den Erwerb ihrer Beteiligung an Vivo. Die Klausel war erstmals in den genannten Entwurf aufgenommen worden (38. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Der erste Entwurf dieser Klausel hatte folgenden Wortlaut (39. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses):
„Wettbewerbsverbot
Beide Parteien verzichten darauf, sich in dem Zeitraum, der am Tag der Annahme des Angebots beginnt und i) am 31. Dezember 2011 oder ii) am Tag der wirksamen Übertragung des letzten Teils der alternativen Aktien B endet, direkt oder indirekt über verbundene Unternehmen an Vorhaben im Telekommunikationsgeschäft (einschließlich Festnetz- und Mobilfunkdiensten, Internetzugangs- und Fernsehdiensten), die auf dem iberischen Markt mit der jeweils anderen Partei in Wettbewerb stehen könnten, zu beteiligen oder in sie zu investieren.“
In einer am 1. Juni 2010 um 12.21 Uhr an PT gerichteten E‑Mail schlug Telefónica vor, die Klausel durch Einfügung der Worte „jedoch mit Ausnahme von Investitionen oder Tätigkeiten, die am Tag der Unterzeichnung dieses Vertrags bestehen bzw. ausgeübt werden“ zu ändern, um bereits vorhandene Aktivitäten der Parteien auf dem nationalen Markt der jeweils anderen Partei von ihrem Anwendungsbereich auszunehmen. Diese Änderung wurde in das zweite Angebot vom 1. Juni 2010 aufgenommen (40. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Zusätzlich zum ersten Entwurf der Klausel sah das zweite Angebot eine Erhöhung des Preises auf 6,5 Mrd. Euro, eine Rückkaufoption zugunsten von PT, nach der diese ihre von Telefónica gehaltenen Aktien zurückkaufen konnte, und die Verpflichtung von Telefónica vor, die Aktien zu kaufen, die PT an der Dedic SA hielt, einem brasilianischen Betreiber von Call Centern. Zudem sah das zweite Angebot weiterhin die Verpflichtung von Telefónica vor, „PT kein Wettbewerbs- oder Abwerbeverbot auf[zu]erlegen“, die schon Bestandteil des ersten Angebots gewesen war (Erwägungsgründe 41 und 42 des angefochtenen Beschlusses).
Am Abend des 1. Juni 2010 gab der Verwaltungsrat von PT seine Auffassung bekannt, das zweite Angebot von Telefónica entspreche nicht dem wirklichen Wert von Vivo. Er beschloss jedoch, seine Entscheidung der Hauptversammlung der Gesellschaft am 30. Juni 2010 vorzulegen (45. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Die Parteien gaben das zweite Angebot öffentlich bekannt, indem sie es auf ihren jeweiligen Websites veröffentlichten und der spanischen und der portugiesischen Börsenaufsichtsbehörde mitteilten. Außerdem wurde der Inhalt der in das zweite Angebot aufgenommenen Klausel in einer Broschüre veröffentlicht, die der Verwaltungsrat von PT am 9. Juni 2010 zur Vorbereitung der für den 30. Juni 2010 vorgesehenen Hauptversammlung an die Aktionäre von PT verteilen ließ (Erwägungsgründe 128 und 129 des angefochtenen Beschlusses).
Am 29. Juni 2010 legte Telefónica ein drittes Angebot in Höhe von 7,15 Mrd. Euro vor, das im Übrigen dieselben Voraussetzungen und Bedingungen wie das zweite Angebot enthielt (46. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Am 30. Juni 2010 nahm die ordentliche Hauptversammlung von PT das dritte Angebot von Telefónica an. Die portugiesische Regierung machte jedoch von dem Recht Gebrauch, das mit den von ihr gehaltenen Sonderaktien von PT verbunden war (siehe oben, Rn. 6), um die Transaktion zu blockieren, und Telefónica verlängerte ihr drittes Angebot bis zum 16. Juli 2010 (Erwägungsgründe 47 und 48 des angefochtenen Beschlusses).
In seinem Urteil vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal (
C‑171/08
, Slg,
EU:C:2010:412
), entschied der Gerichtshof, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 56 EG verstoßen hat, dass sie Sonderrechte an PT wie die in deren Satzung zugunsten des Staates und anderer öffentlicher Einrichtungen vorgesehenen, die in Verbindung mit vom Staat gehaltenen Sonderaktien von PT gewährt wurden, aufrechterhielt (50. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Am 16. Juli 2010 bat PT Telefónica, ihr Angebot bis zum 28. Juli 2010 zu verlängern, aber Telefónica lehnte dies ab, und das Angebot verfiel (51. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Am 27. Juli 2010 fand eine erneute Besprechung zwischen PT und Telefónica statt, bei der Telefónica PT vorschlug, zum einen am Anfang der Klausel die Worte „soweit rechtlich zulässig“ einzufügen und zum anderen als Geltungsdauer der Klausel den Zeitraum „vom Tag [des endgültigen Transaktionsabschlusses am 27. September 2010] bis zum 31. Dezember 2011“ festzulegen (Erwägungsgründe 52 und 53 des angefochtenen Beschlusses).
Am 28. Juli 2010 schlossen Telefónica und PT den Vertrag, mit dem Telefónica durch den Erwerb von 50 % der Kapitalanteile von Brasilcel zum Preis von 7,5 Mrd. Euro die alleinige Kontrolle über Vivo erhielt (54. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Der Vertrag enthielt in seinem Art. 9 folgende Klausel (55. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses):
„Neun – Wettbewerbsverbot
Soweit rechtlich zulässig, verzichten die Parteien darauf, in dem Zeitraum, der am Tag [des endgültigen Transaktionsabschlusses am 27. September 2010] beginnt und am 31. Dezember 2011 endet, sich direkt oder indirekt über verbundene Unternehmen an Vorhaben im Telekommunikationsgeschäft (einschließlich Festnetz- und Mobilfunkdiensten, Internetzugangs- und Fernsehdiensten, jedoch mit Ausnahme von Investitionen oder Tätigkeiten, die am Tag der Unterzeichnung dieses Vertrags bestehen bzw. ausgeübt werden), die auf dem iberischen Markt mit der jeweils anderen Partei in Wettbewerb stehen könnten, zu beteiligen oder in sie zu investieren.“
Im Gegensatz zum zweiten Angebot (siehe oben, Rn. 14) sah der Vertrag keine Rückkaufoption zugunsten von PT mehr vor, nach der diese ihre von Telefónica gehaltenen Aktien hätte zurückkaufen können. Hingegen sah der Vertrag u. a. erstens den Rücktritt der von Telefónica ernannten Verwaltungsratsmitglieder von PT vor (Art. 3 Abs. 6 des Vertrags), zweitens ein industrielles Partnerschaftsprogramm zwischen den beiden Unternehmen (Art. 6 des Vertrags) unter dem Vorbehalt, dass sie in Brasilien nicht in Wettbewerb miteinander treten (Art. 7 des Vertrags), und drittens die Möglichkeit für Telefónica, das auf Dienstleistungen von Call Centern spezialisierte brasilianische Unternehmen Dedic zu erwerben (Art. 10 des Vertrags) (Erwägungsgründe 56 bis 61 des angefochtenen Beschlusses).
Die Transaktion wurde am 27. September 2010 durch eine „notarielle Aktienübertragung“ und einen „notariellen Bestätigungsvertrag“ endgültig abgeschlossen (63. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Am 28. Juli 2010, dem Tag der Vertragsunterzeichnung, gab PT auch bekannt, dass sie am selben Tag ein
Memorandum of Understanding
unterzeichnet habe, das die Regeln für die Begründung einer strategischen Partnerschaft mit Oi festlege (siehe oben, Rn. 7), und dass sie hoffe, einen Anteil von 22,38 % an der Oi-Gruppe zu erwerben, um bei deren Geschäftsführung eine wichtige Rolle spielen zu können (62. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Die Vivo-Transaktion wurde der Agência National de Telecommunicações (Anatel, brasilianische Regulierungsbehörde für Telekommunikation) und dem Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, brasilianische Wettbewerbsbehörde) angezeigt, und Telefónica bestätigte in einem am 23. August 2010 erschienenen Presseartikel, dass dieser Vertrag ein Wettbewerbsverbot enthielt (Erwägungsgründe 103, 130 und 491 des angefochtenen Beschlusses).
III –
Nach dem Abschluss des Vertrags eingetretene Umstände
Am 26. und 29. Oktober 2010 fanden zwei Telefonkonferenzen zwischen Telefónica und PT statt (Erwägungsgründe 113 und 124 des angefochtenen Beschlusses).
Am 4. Februar 2011, nach der Einleitung des Verfahrens durch die Kommission am 19. Januar 2011 (siehe unten, Rn. 31), schlossen Telefónica und PT eine Vereinbarung zur Aufhebung der Klausel (125. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), die folgenden Wortlaut hatte:
„Präambel:
[PT] und Telefónica haben am 28. Juni 2010 einen Vertrag (im Folgenden: Vertrag) geschlossen, mit dem [PT] einen 50 %igen Anteil am Kapital der Gesellschaft niederländischen Rechts [Brasilcel] (im Folgenden: Brasilcel oder Gesellschaft) an Telefónica verkauft hat.
Art. 9 des Vertrags enthielt ein Wettbewerbsverbot, dem zufolge sich beide Parteien, soweit rechtlich zulässig, verpflichteten, vom Abschluss der Transaktion (wie im Vertrag definiert) bis zum 31. Dezember 2011 mit der anderen Partei auf dem iberischen Markt nicht in Wettbewerb zu treten.
Art. 9 des Vertrags war von den Parteien zunächst im Rahmen einer eventuellen Option für PT, die seinerzeit von Telefónica gehaltenen Aktien von PT zurückzukaufen, ins Auge gefasst worden, und dieser Artikel ist im endgültigen Vertrag unter dem Vorbehalt seiner rechtlichen Zulässigkeit bestehen geblieben, obwohl diese Option letztlich nicht vereinbart wurde.
Die Parteien möchten schriftlich niederlegen, dass der vorgenannte Art. 9 keine Anwendung findet, niemals zur Anwendung gelangt ist und folglich keinen Einfluss auf ihre jeweiligen geschäftlichen Entscheidungen hatte.
Die Europäische Kommission hat Telefónica und PT am 24. Januar bzw. am 21. Januar 2011 mitgeteilt, dass sie wegen des vorgenannten Art. 9 ein förmliches Verfahren gegen sie eingeleitet hat.
Dies vorausgeschickt einigen sich die Parteien wie folgt:
Artikel 1. Vertragsänderung und Entzug von Rechten
Der Vertrag wird dahin geändert, dass sein Art. 9 insgesamt aufgehoben wird. Dieser Artikel gilt als unwirksam und nicht vereinbart.
Die Parteien bestätigen unwiderruflich und abschließend, dass Art. 9 ihnen oder Dritten keinerlei Rechte einräumt oder Verpflichtungen auferlegt.
Artikel 2. Anzuwendendes Recht
Der vorliegende Vertrag und jede Streitigkeit über seine Erfüllung oder die Folgen eines Verstoßes gegen seine Bestimmungen unterliegen dem portugiesischen Recht und sind nach diesem Recht auszulegen.“
IV –
Verfahren vor der Kommission
Im September 2010 wurde die spanische Wettbewerbsbehörde auf die Klausel aufmerksam; sie unterrichtete die portugiesische Wettbewerbsbehörde und die Kommission davon, und es wurde beschlossen, die Untersuchung der Letztgenannten zu überlassen (dritter Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Am 19. Januar 2011 leitete die Kommission ein Verfahren nach Art. 11 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101 AEUV] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (
ABl. 2003, L 1, S. 1
) und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel [101 AEUV] und [102 AEUV] (
ABl. 2004, L 123, S. 18
) gegen Telefónica und PT ein (fünfter Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Im Rahmen der Untersuchung richtete die Kommission nach Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 am 5. Januar 2011, 1. April 2011, 25. Mai 2011, 10. und 24. Juni 2011 und 5. September 2012 Auskunftsverlangen an die Parteien und am 20. April 2011 an einige ihrer multinationalen Kunden. Außerdem fanden am 17. März 2011, 8. September 2011 und 27. September 2012 Besprechungen mit PT sowie am 21. März 2011, 7. September 2011 und 27. September 2012 mit Telefónica statt (sechster Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Am 21. Oktober 2011 erließ die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte. Am 4. November 2011 wurde den Parteien Akteneinsicht gewährt, und am 7. November 2011 erhielten sie die entsprechenden Schriftstücke. Am 13. Januar 2012 antworteten Telefónica und PT auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, beantragten aber keine Anhörung (Erwägungsgründe 7, 8 und 9 des angefochtenen Beschlusses).
Am 23. Januar 2013 erließ die Kommission den angefochtenen Beschluss.
Angefochtener Beschluss
Die Kommission gab an, die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Sache betreffe die im Vertrag enthaltene Klausel (siehe oben, Rn. 1, 22 und 23) (erster Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Sie führte aus, sie sei in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu der Ansicht gelangt, dass die Klausel in Anbetracht ihres Inhalts und der Umstände (des wirtschaftlichen und rechtlichen Hintergrundes dieser Angelegenheit und des Verhaltens der Parteien) auf eine Marktaufteilungsvereinbarung hinauslaufe, die unter Verstoß gegen Art. 101 AEUV eine Beschränkung des Wettbewerbs im Binnenmarkt bezwecke, und halte diese Ansicht in dem angefochtenen Beschluss aufrecht (zweiter Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Als Erstes untersuchte die Kommission die tatsächliche Vorgeschichte der Verhandlungen der Parteien, die zur Einfügung der Klausel in die endgültige Fassung des Vertrags geführt hatten, die nach dessen Abschluss eingetretenen Umstände (siehe oben, Rn. 10 bis 29) und das Vorbringen der Parteien zu dieser Vorgeschichte und zu diesen Umständen (Erwägungsgründe 29 bis 130 des angefochtenen Beschlusses).
Als Zweites stellte die Kommission in Anbetracht des Anwendungsbereichs der Klausel und der relevanten Märkte fest, dass die Klausel aufgrund ihres Wortlauts (oben, Rn. 1 und 23) alle Vorhaben auf dem Gebiet elektronischer Kommunikationsdienste betreffe, sofern die eine oder die andere Partei solche Dienste erbringe oder erbringen könne. Folglich betreffe die Klausel, wie sich aus ihrem Wortlaut ergebe, Festnetz- und Mobilfunkdienste, Internetzugangs- und Fernsehdienste, aber auch Rundfunkdienste, die als Kommunikationsdienste angesehen würden, auch wenn sie in der Klausel nicht erwähnt seien. Hingegen stellte die Kommission fest, dass entsprechend dem Wortlaut der Klausel alle Tätigkeiten und Investitionen aus der Zeit vor dem Abschluss des Vertrags, d. h. dem 28. Juli 2010, nicht in den Anwendungsbereich der Klausel fielen (Erwägungsgründe 132 bis 136 und 185 des angefochtenen Beschlusses).
Was den letztgenannten Aspekt betrifft, führte die Kommission aus, dass die weltweiten Telekommunikationsdienste und die Bereitstellung von internationalen Übertragungsdiensten an Großabnehmer nicht in den Anwendungsbereich der Klausel fielen, weil beide Parteien am Tag des Vertragsschlusses auf den Märkten für diese Dienstleistungen auf der Iberischen Halbinsel tätig gewesen seien (Erwägungsgründe 173, 174, 184 und 185 des angefochtenen Beschlusses).
Hinsichtlich des räumlichen Umfangs der Klausel legte die Kommission den Ausdruck „iberischer Markt“ dahin aus, dass er sich auf den spanischen und den portugiesischen Markt beziehe. In Anbetracht der geschäftlichen Tätigkeiten der Parteien, die in der Präsenz auf den meisten Märkten für elektronische Kommunikation in ihrem jeweiligen Herkunftsland und einer schwachen oder gar fehlenden Präsenz im Herkunftsland der jeweils anderen Partei bestanden hätten (siehe oben, Rn. 3 bis 8), stellte die Kommission fest, dass der räumliche Anwendungsbereich der Klausel im Fall von Telefónica Portugal und im Fall von PT Spanien sei (Erwägungsgründe 137 bis 140 des angefochtenen Beschlusses).
Somit war die Kommission der Ansicht, die Klausel umfasse alle Märkte für elektronische Kommunikations- und Fernsehdienste in Spanien und Portugal mit Ausnahme der Märkte für weltweite Telekommunikationsdienste und internationale Übertragungsdienste für Großabnehmer (185. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Als Drittes stand nach Auffassung der Kommission außer Zweifel, dass die Klausel eine Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV darstelle, weil es sich um einen von den Parteien geschlossenen und unterzeichneten schriftlichen Vertrag handle, dessen Existenz unbestreitbar sei, und die Klausel zudem Gegenstand einer notariellen Urkunde sei, deren Präambel angebe, dass eine Abschrift des Vertrags beigefügt sei (237. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Erstens stellte die Kommission unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen im Anschluss an die Prüfung des Vorbringens der Parteien fest, dass die Klausel in Anbetracht des Vertragsinhalts, des mit der Klausel verfolgten Zwecks, des wirtschaftlichen und rechtlichen Hintergrundes der Klausel, des Handelns und des tatsächlichen Verhaltens der Parteien und schließlich ihrer Absicht eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstelle (Erwägungsgründe 238 bis 242 und 243 bis 356 des angefochtenen Beschlusses).
Somit kam die Kommission betreffend den Zweck der Klausel zu dem Schluss, dass diese es angesichts ihres Anwendungsbereichs PT untersage, auf einen der spanischen Telekommunikationsmärkte vorzudringen, und Telefónica, ihre beschränkte Präsenz auf dem portugiesischen Telekommunikationsmarkt zu erweitern, und zwar während der gesamten Geltungsdauer der Klausel, so dass Telefónica und PT, statt miteinander in Wettbewerb zu treten und sich wie Rivalen zu verhalten, wie es normalerweise auf einem offenen und wettbewerbsorientierten Markt zu erwarten sei, vorsätzlich übereingekommen seien, jeden Wettbewerb auf ihren jeweiligen Märkten auszuschließen oder zu beschränken, so dass die Klausel eine Marktaufteilungsvereinbarung sei (353. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Zum letztgenannten Gesichtspunkt führte die Kommission aus, die Klausel sei zudem geeignet, die Integration im Bereich der elektronischen Kommunikation zu verzögern, weil der Integrationsprozess auf diesem Markt ernsthaft gefährdet werde, wenn etablierte Unternehmen wie Telefónica und PT ihre bereits sehr starke Marktposition ausbauen könnten, indem sie sich an kollusiven Verhaltensweisen beteiligten, um ihre Heimatmärkte zu schützen und den Eintritt anderer Betreiber in diese Märkte zu verhindern (Erwägungsgründe 354 und 355 des angefochtenen Beschlusses).
Zweitens führte die Kommission nach einem Hinweis auf die Rechtsprechung, wonach die konkreten Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden brauchten, wenn dargetan sei, dass sie eine Einschränkung des Wettbewerbs bezwecke, was, so die Kommission, vorliegend der Fall war, in Beantwortung des Vorbringens der Parteien gleichwohl zunächst aus, die Klausel sei von zwei Wettbewerbern vereinbart worden, so dass sie geeignet gewesen sei, sich wettbewerbswidrig auszuwirken; sodann stehe, selbst wenn diese Klausel als nicht geeignet anzusehen wäre, Wirkungen zu erzeugen, dies ihrer Beurteilung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nicht entgegen, weil es im Fall einer Vereinbarung, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecke, für das Vorliegen der Zuwiderhandlung unerheblich sei, ob die Vereinbarung im wirtschaftlichen Interesse der Vertragsparteien gelegen habe, so dass es nicht darauf ankomme, ob eine die Beschränkung des Wettbewerbs bezweckende Klausel sich möglicherweise als ungeeignet erweise, Wirkungen im geschäftlichen Interesse von Telefónica oder PT zu erzeugen; schließlich hätten die Parteien nicht dargetan, dass sie neue Aktivitäten in Spanien oder Portugal entwickelt hätten, durch die die Umsetzung der Klausel hätte widerlegt werden können, womit zwar deren Umsetzung nicht dargetan werde, was aber ein Zeichen dafür sei, dass dies der Fall gewesen sein könne (Erwägungsgründe 240 und 357 bis 365 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission war der Auffassung, dass im vorliegenden Fall das Bestehen einer nachteiligen Auswirkung auf den Wettbewerb nicht dargetan zu werden brauche, weil der wettbewerbswidrige Zweck der Klausel erwiesen sei und es daher keiner eingehenden Untersuchung der jeweils betroffenen Telekommunikationsmärkte und der Auswirkungen der Klausel auf diese Märkte bedurft habe (366. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Drittens stellte die Kommission fest, die Klausel könne nicht als eine Nebenabrede zur Vivo-Transaktion beurteilt werden, weil sie sich auf den iberischen Markt beziehe, während die Vivo-Transaktion einen Anbieter betreffe, dessen Tätigkeit sich auf Brasilien beschränke, und weil sie nicht als zur Durchführung dieser Transaktion erforderlich angesehen werden könne (Erwägungsgründe 367 bis 433 des angefochtenen Beschlusses).
In Anbetracht des Inhalts des Vertrags (und insbesondere des Wortlauts der Klausel, der, wenn überhaupt, nur wenig Zweifel an ihrer Rechtsnatur aufkommen lasse), des wirtschaftlichen und rechtlichen Hintergrundes des Vertrags (z. B. der Märkte für elektronische Kommunikation, die liberalisiert gewesen seien) und des Handelns und tatsächlichen Verhaltens der Parteien (insbesondere der von ihnen erst am 4. Februar 2011, nach Einleitung des Verfahrens durch die Kommission am 19. Januar 2011, und im Gegensatz zum Vortrag der Parteien nicht schon im Anschluss an die Telefongespräche vom Oktober 2010 vorgenommenen Aufhebung der Klausel) gelangte die Kommission zu dem Ergebnis, die Klausel lege den Parteien ein Wettbewerbsverbot auf, stelle eine Marktaufteilungsvereinbarung mit dem Ziel dar, den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt einzuschränken, und verstoße daher gegen Art. 101 AEUV (434. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Viertens stellte die Kommission klar, dass die Klausel den Anforderungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht entspreche (Erwägungsgründe 436 bis 446 des angefochtenen Beschlusses) und geeignet sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Erwägungsgründe 447 bis 453 des angefochtenen Beschlusses).
Fünftens stellte die Kommission hinsichtlich der Dauer der Zuwiderhandlung fest, diese habe den Zeitraum vom Tag des endgültigen Abschlusses der Transaktion, d. h. vom 27. September 2010 (siehe oben, Rn. 25), bis zum Tag der Aufhebung der Klausel, d. h. bis zum 4. Februar 2011 (siehe oben, Rn. 29), umfasst (Erwägungsgründe 454 bis 465 des angefochtenen Beschlusses).
Sechstens stützte die Kommission sich bei der Berechnung der Geldbußen auf die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Art. 23 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1/2003 (
ABl. 2006, C 210, S. 2
, im Folgenden: Leitlinien).
Um den Grundbetrag der zu verhängenden Geldbuße zu bestimmen, berücksichtigte die Kommission die Umsätze mit den von der Klausel erfassten Dienstleistungen, wie sie in Abschnitt 5 des angefochtenen Beschlusses definiert sind (siehe oben, Rn. 38 bis 40), und insbesondere für jede Partei nur deren Umsatz in ihrem jeweiligen Herkunftsland (Erwägungsgründe 478 bis 483 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission wies ferner darauf hin, dass sie im Allgemeinen die von den Unternehmen während des letzten vollständigen Jahres ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung erzielten Umsätze berücksichtige, die Zuwiderhandlung im vorliegenden Fall aber weniger als ein Jahr angedauert habe und zwischen 2010 und 2011 begangen worden sei. Daher habe sie die von diesen Unternehmen im Lauf des Jahres 2011 erzielten Umsätze herangezogen, die geringer gewesen seien als die von den Parteien für 2010 verzeichneten Umsätze (484. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Hinsichtlich der Schwere der Zuwiderhandlung, nach der sich der zur Bestimmung des Grundbetrags der Geldbuße heranzuziehende Umsatzanteil bemisst, wies die Kommission darauf hin, dass die Zuwiderhandlung in der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots und einer Aufteilung des spanischen und des portugiesischen Marktes für elektronische Kommunikations- und Fernsehdienste bestanden habe und dass Telefónica und PT die etablierten Betreiber in ihrem jeweiligen Herkunftsstaat gewesen seien. Ferner führte die Kommission aus, sie habe den Umstand berücksichtigt, dass die Parteien die Klausel nicht geheim gehalten hätten (siehe oben, Rn. 16 und 27). Nach alledem kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass sich der zugrunde zu legende Umsatzanteil für die beiden betroffenen Unternehmen auf 2 % belaufe (Erwägungsgründe 489 bis 491 und 493 des angefochtenen Beschlusses).
Was die Dauer der Zuwiderhandlung betrifft, berücksichtigte die Kommission, dass diese den Zeitraum vom 27. September 2010 (Datum der notariellen Beurkundung und damit des endgültigen Abschlusses der Transaktion) bis 4. Februar 2011 (Datum des Vertrags, mit dem die Parteien die Klausel aufhoben) umfasste (492. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission stellte keinen erschwerenden Umstand fest und sah das Datum der Aufhebung der Klausel, den 4. Februar 2011, als einen mildernden Umstand an, weil es nur 16 Tage nach der Einleitung des Verfahrens und 30 Tage nach Übersendung des ersten Informationsersuchens an die Parteien gelegen habe. Da die Klausel im Übrigen nicht geheim gewesen sei, hielt die Kommission es für angemessen, den Grundbetrag der gegen die Parteien zu verhängenden Geldbuße um 20 % zu verringern (Erwägungsgründe 496, 500 und 501 des angefochtenen Beschlusses).
Der endgültige Betrag der Geldbußen beläuft sich auf 66894000 Euro für Telefónica und auf 12290000 Euro für PT (512. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). Die Kommission stellte klar, dass dieser Betrag 10 % des von den betroffenen Unternehmen jeweils erzielten Gesamtumsatzes nicht überstieg (Erwägungsgründe 510 und 511 des angefochtenen Beschlusses).
Der verfügende Teil des angefochtenen Beschlusses lautet:
„Artikel 1
[Telefónica] und [PT] haben gegen Artikel 101 [AEUV] verstoßen, indem sie als Artikel 9 ihres am 28. Juli 2010 geschlossenen Vertrags ein Wettbewerbsverbot vereinbarten.
Die Zuwiderhandlung bestand vom 27. September 2010 bis zum 4. Februar 2011.
Artikel 2
Wegen des in Artikel 1 genannten Verstoßes werden folgende Geldbußen verhängt:
a)
[Telefónica]: 66894000 Euro
b)
[PT]: 12290000 Euro
…“
Verfahren und Anträge der Parteien
Mit Klageschrift, die am 9. April 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Das Gericht (Zweite Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 seiner Verfahrensordnung vom 2. Mai 1991 der Kommission schriftlich eine Frage zur Beantwortung in der mündlichen Verhandlung gestellt.
Am 31. März 2015 hat die Klägerin einen Antrag auf Zeugenvernehmung gestellt und damit ihren in der Klageschrift als „zusätzlichen Klageantrag“ gestellten Antrag auf Zeugenvernehmung wiederholt. Am 24. April 2015 hat die Kommission zu diesem Antrag Stellung genommen.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 19. Mai 2015 mündlich verhandelt und die mündlichen Fragen und die schriftliche Frage des Gerichts beantwortet.
Die Klägerin beantragt,
—
die Art. 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses für nichtig zu erklären, soweit sie betroffen ist,
—
hilfsweise, Art. 2 des angefochtenen Beschlusses teilweise für nichtig zu erklären und den Betrag der verhängten Sanktion „aus den in diesem Schriftsatz dargelegten oder anderen vom Gericht gegebenenfalls berücksichtigten Gründen“ herabzusetzen,
—
der Kommission die ihr im vorliegenden Verfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
—
die Klage abzuweisen,
—
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin klargestellt, dass sie mit der in ihrem zweiten Klageantrag enthaltenen Wendung „Art. 2 des angefochtenen Beschlusses teilweise für nichtig zu erklären“ die teilweise Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses begehre. Ferner hat sie angegeben, dass sie diese teilweise Nichtigerklärung nur aus den in der Klageschrift dargelegten Gründen beantrage und es sich bei der Wendung „oder [aus] anderen vom Gericht gegebenenfalls berücksichtigten Gründen“ um eine im spanischen Recht gebräuchliche Formel handle.
Rechtliche Würdigung
I –
Zulässigkeit
Die Kommission stellt zunächst die Zulässigkeit bestimmter Anlagen zur Klageschrift in Abrede, während die Klägerin die Zulässigkeit der in den Schriftsätzen der Kommission enthaltenen Verweise auf die von PT gegen den angefochtenen Beschluss erhobene Parallelklage in der Rechtssache T‑208/13, Portugal Telecom/Kommission, in Abrede stellt.
A –
Zulässigkeit bestimmter Anlagen zur Klageschrift
Die Kommission macht geltend, bestimmte Anlagen, die die Klägerin ihrer Klageschrift beigefügt habe, seien im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegt worden und daher für unzulässig zu erklären. Dabei handle es sich um die Anlagen A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 und A.83 sowie um die in der Anlage A.70 aufgeführten Presseartikel, die sich noch nicht in der Verwaltungsakte befunden hätten, nämlich die Anlagen A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 und A.53 und Teile der Anlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 und A.52.
Soweit es um die Anlagen geht, die zur Stützung der Klagegründe vorgelegt wurden, mit denen der Nachweis der Zuwiderhandlung in Frage gestellt wird, hält die Kommission sie für unzulässig, weil die Rechtmäßigkeit eines Rechtsakts der Union anhand der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Erlasses zu beurteilen sei. Nach Auffassung der Kommission ist die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses zudem grundsätzlich anhand der tatsächlichen und rechtlichen Umstände zu prüfen, die die Parteien im Verwaltungsverfahren vorgetragen haben.
Hinsichtlich der Anlagen, die zur Stützung der Klagegründe vorgelegt wurden, mit denen die Höhe der Geldbuße angegriffen wird, macht die Kommission geltend, das Gericht könne zwar bei der Prüfung der Höhe der Geldbuße im Rahmen seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung zusätzliche Informationen heranziehen, die in dem angefochtenen Beschluss nicht genannt seien; nach dem Grundsatz der Rechtssicherheit dürften jedoch grundsätzlich nur Informationen über Umstände herangezogen werden, die vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses eingetreten seien und die die Kommission zu dem Zeitpunkt, als sie ihren Beschluss erließ, hätte kennen können. Das sei aber bei den Anlagen A.76 (einem Bericht vom 4. April 2013), A.77, A.80, A.81 (einem Bericht und Dokumenten vom 5. April 2013) und schließlich A.82 (einem Dokument vom 8. April 2013) nicht der Fall.
Zu den Rechtsgutachten, nämlich den Anlagen A.69 und A.76, ist die Kommission schließlich der Ansicht, die darin enthaltenen rechtlichen Umstände hätten unmittelbar in den Schriftsätzen der Klägerin dargelegt oder darin zumindest hinreichend bezeichnet werden müssen. Was die Wirtschaftsberichte betreffe, nämlich die Anlagen A.75 und A.77, gehe aus der Rechtsprechung hervor, dass diese in Fällen von Vereinbarungen, deren wettbewerbswidriger Zweck zweifelsfrei erwiesen sei, nicht erheblich seien.
In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission jedoch ausgeführt, die Rechtsgutachten seien nicht unzulässig, wenn die rechtlichen Gesichtspunkte, die sie darlegen sollten, in den Schriftsätzen hinreichend genau bezeichnet worden seien, und auf eine Frage des Gerichts eingeräumt, dies sei vorliegend der Fall, weil die Klägerin sich in den Rn. 78, 83, 85, 90, 94 und in der Fn. 167 der Klageschrift auf recht präzise Punkte der fraglichen Gutachten beziehe, um klar bezeichnete Aspekte ihres Vorbringens zu stützen. Des Weiteren hat die Kommission angegeben, sich auf die Rechtsprechung, nach der Wirtschaftsberichte in Fällen von Vereinbarungen mit zweifelsfrei erwiesenem wettbewerbswidrigem Zweck unerheblich seien, nicht berufen zu haben, um die Zulässigkeit dieser Berichte zu bestreiten, sondern um geltend zu machen, dass sie bei der Prüfung des Vorliegens der Zuwiderhandlung nicht berücksichtigt werden könnten.
Nach Auffassung der Klägerin geht die Kommission von einem falschen Verständnis der Rechtsprechung aus: Unzulässig sei nur die Berufung auf tatsächliche und rechtliche Umstände, die nach dem Erlass des Beschlusses eingetreten seien, was bei den Anlagen, gegen deren Berücksichtigung die Kommission sich wende, nicht der Fall sei, weil sie Umstände beträfen, die dem Beschluss vorausgegangen seien. Zudem seien auch Wirtschaftsberichte und Rechtsgutachten zulässig, die speziell im Hinblick auf die Anfechtung des Beschlusses erstellt worden seien.
Bei den Anlagen, deren Zulässigkeit streitig ist, muss zwischen denen unterschieden werden, die im Rahmen des Angriffs gegen die Feststellung der Zuwiderhandlung vorgelegt wurden, und denen, die im Rahmen des Angriffs gegen die Höhe der Geldbuße vorgelegt wurden.
Zunächst ist erstens festzustellen, dass von den Anlagen, deren Zulässigkeit streitig ist, folgende vorgelegt wurden, um die Feststellung der Zuwiderhandlung anzugreifen: A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 und A.79 sowie die in der Anlage A70 angeführten Presseartikel.
Zweitens ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Anlagen A.56 (eine tabellarische Übersicht mit den Daten der Kontakte der Berater und Vertreter von Telefónica und PT während der Verhandlungen über die Transaktion), A.69 (ein von M. P. erstelltes Gutachten zum portugiesischen Recht), A.70 (eine tabellarische Übersicht über die in der Klageschrift angeführten Presseartikel), A.71 (eine Bestätigung der Anwaltskammer von Madrid [Spanien] über Disziplinarstrafen), A.75 (ein Bericht von PWC), A.76 (ein von D. W. C. A. erstelltes Gutachten zum brasilianischen Recht) und A.77 (ein Bericht von S. & R.) speziell erstellt worden sind, um gegen den angefochtenen Beschluss vorzugehen. Aus dem Vorbringen in ihrer Gegenerwiderung geht jedoch hervor, dass die Kommission die Zulässigkeit der Beweismittel, die zwar aus der Zeit nach dem angefochtenen Beschluss stammen, aber speziell zusammengestellt wurden, um diesen Beschluss anzufechten oder zu verteidigen, nicht in Abrede stellt.
Ferner kann die Kommission, wie sie in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt hat, auch die Zulässigkeit der Rechtsgutachten, die speziell im Hinblick auf die Klage gegen den angefochtenen Beschluss erstellt wurden, nämlich der Anlagen A.69 (eines von M. P. erstellten Gutachtens zum portugiesischen Recht) und A.76 (eines von D. W. C. A. erstellten Gutachtens zum brasilianischen Recht), nicht mit der Begründung in Frage stellen, soweit diese Anlagen rechtliche Umstände enthielten, auf die bestimmte in der Klageschrift vorgebrachte Klagegründe gestützt seien, müssten diese Umstände unmittelbar in dem Schriftsatz, dem diese Anlagen beigefügt seien, dargelegt oder dort zumindest hinreichend bezeichnet werden. Im vorliegenden Fall sind die in den Rechtsgutachten enthaltenen rechtlichen Umstände nämlich in den Schriftsätzen der Klägerin hinreichend bezeichnet (siehe oben, Rn. 72). Unter diesen Umständen sind die Anlagen A.69 und A.76 zulässig.
Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung ebenfalls eingeräumt hat (siehe oben, Rn. 72), gilt dies schließlich auch für die Wirtschaftsberichte, die speziell im Hinblick auf die Klage gegen den angefochtenen Beschluss erstellt wurden, nämlich für die Anlagen A.75 (einen Bericht von PWC) und A.77 (einen Bericht von S. & R.), weil die von der Kommission aufgeworfene Frage der Relevanz dieser Berichte in Fällen von Vereinbarungen mit zweifelsfrei erwiesenem wettbewerbswidrigem Zweck offenkundig die Begründetheit der Klage betrifft, so dass die eventuelle Antwort auf diese Frage für die Zulässigkeit der Anlagen nicht entscheidend sein kann.
Um drittens die verbleibenden Anlagen genau zu bestimmen, die vorgelegt wurden, um die Feststellung der Zuwiderhandlung in Frage zu stellen – und deren Zulässigkeit die Kommission mit der Begründung bestreitet, sie seien im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegt worden –, ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission geltend macht, dass einige dieser Anlagen (siehe oben, Rn. 75) ganz oder teilweise ergänzend zu den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens vorgetragenen Umständen eingereicht worden seien, ohne dass die Klägerin ihr in diesem Punkt widersprochen hätte.
Um die Anlagen oder Teile von Anlagen genau zu bestimmen, die im vorliegenden Fall zu den Anlagen zählen, die im Rahmen der Berufung auf die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses vorgelegt wurden und deren Zulässigkeit die Kommission bestreitet – abgesehen von denen, die speziell zusammengestellt wurden, um den streitigen Beschluss anzufechten (siehe oben, Rn. 76) –, ist zwischen den in der Anlage A.70 angeführten Presseartikeln einerseits und den weiteren Anlagen andererseits zu unterscheiden, die im Rahmen des gegen die Feststellung der Zuwiderhandlung gerichteten Vorbringens vorgelegt wurden und die die Kommission als unzulässig rügt.
Was zum einen die in der Anlage A.70 angeführten Presseartikel betrifft, nämlich die Anlagen A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 und A.54, ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, dass die Anlage A.70 zutreffend angibt, welche dieser Anlagen sich bereits in den Akten befanden und welche zusätzlich eingereicht wurden, was im Sitzungsprotokoll festgehalten worden ist. Somit ist festzustellen, dass sich die Gesamtheit der Anlagen A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36, A.54 und die als schon in den Akten befindlich bezeichneten Teile der Anlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 und A.52 bereits in der Verwaltungsakte der vorliegenden Rechtssache befanden, so dass ihre Zulässigkeit nicht in Frage gestellt wird. Hingegen waren die Anlagen A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 und A.53 sowie die als zusätzlich eingereicht bezeichneten Teile der Anlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 und A.52 im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegt worden, so dass ihre Zulässigkeit in Frage gestellt wird.
Was zum anderen die weiteren Anlagen betrifft, die im Rahmen der Berufung auf die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses vorgelegt wurden und deren Zulässigkeit die Kommission bestreitet (siehe oben, Rn. 75) – abgesehen von denen, die speziell zusammengestellt wurden, um den streitigen Beschluss anzufechten (siehe oben, Rn. 76) –, nämlich die Anlagen A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 und A.79, geht aus den Akten hervor, dass von diesen Anlagen nur diejenigen, die einen Schriftwechsel enthalten, dessen Echtheit notariell beglaubigt ist, ausgenommen die Anlage A.58, nämlich die Anlagen A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 und A.67 sowie die Anlage A.37, Teile enthalten, die sich bereits in der Verwaltungsakte befanden.
Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kommission in der Fn. 11 der Klagebeantwortung vorträgt, dass den als Anlagen A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 und A.67 vorgelegten notariellen Urkunden teilweise ein Schriftwechsel beigefügt sei, der sich bereits in der Verwaltungsakte befunden habe, wie z. B. im Fall der Anlage A.65. Dieser Vortrag wird von der Klägerin bestätigt, die in der Fn. 6 der Erwiderung entgegnet, dass die Anlagen A.55 bis A.63, A.65 und A.67 von den Parteien während der Verhandlungen gewechselte Schreiben enthielten, die sich schon in der Verwaltungsakte befunden hätten, deren Datum nun aber notariell bestätigt sei, sowie weiteren Schriftwechsel, der ergänzenden Beweis für einen Umstand erbringe, der der Kommission bereits bekannt gewesen sei, nämlich für die Teilnahme der portugiesischen Regierung an diesen Verhandlungen. Aus diesen Angaben folgt, dass immer dann, wenn die vorgenannten Anlagen Schriftwechsel enthielten, sich dieser bereits in der Verwaltungsakte befand, so dass seine Zulässigkeit nicht bestritten wird, während die beigefügten notariellen Urkunden zusätzlich eingereicht wurden und ihre Zulässigkeit daher in Frage gestellt wird.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Anlagen A.25 und A.59 keinen Schriftwechsel enthalten, sondern zum einen notariell beglaubigte Jahresabschlüsse von PT und der C. G. de D. und zum anderen Ausschnitte aus dem
Diário da República
über die Ernennung des Kabinettschefs des portugiesischen Premierministers und sein Ausscheiden aus dem Amt, dass die Klägerin selbst eingeräumt hat, die Anlage A.58 im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegt zu haben, und dass schließlich die Anlage A.37 bereits in der Akte der Kommission vorlag, weil PT sie ihrer Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte beigefügt hatte.
Schließlich ist der Fn. 11 der Klagebeantwortung in Verbindung mit der Fn. 6 der Erwiderung (siehe oben, Rn. 83) und den in der vorstehenden Randnummer getroffenen Feststellungen zu entnehmen, dass die Anlage A.37 sowie der in den Anlagen A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 und A.67 enthaltene Schriftwechsel sich bereits in der Akte befanden, so dass ihre Zulässigkeit nicht in Frage gestellt wird. Hingegen waren die notariellen Urkunden in diesen Anlagen und die Anlagen A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 und A.79 im Verwaltungsverfahren nicht vorgelegt worden, so dass ihre Zulässigkeit in Frage gestellt wird.
Aus alledem folgt, dass von den Anlagen, die vorgelegt wurden, um die Feststellung der Zuwiderhandlung in Frage zu stellen, nur die Zulässigkeit folgender Anlagen in Frage gestellt wird: erstens der Anlagen A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 und A.79, zweitens der notariellen Urkunden in den Anlagen A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 und A.67 und drittens, was die Presseartikel anbelangt, der Anlagen A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 und A.53 sowie von Teilen der Anlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 und A.52, die in der tabellarischen Aufstellung der Anlage A.70 als zusätzlich eingereicht gekennzeichnet sind.
Zur Frage der Zulässigkeit dieser Anlagen ist darauf hinzuweisen, dass sich die in Art. 263 AEUV vorgesehene Rechtmäßigkeitskontrolle, wie der Gerichtshof bereits mehrfach dargelegt hat, auf sämtliche Bestandteile der Beschlüsse der Kommission in Verfahren nach den Art. 101 AEUV und 102 AEUV erstreckt, deren eingehende rechtliche und tatsächliche Kontrolle das Gericht sicherstellt, und zwar auf der Grundlage der von den Klägern geltend gemachten Klagegründe (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Dezember 2011, KME Germany u. a./Kommission,
C‑272/09 P
, Slg,
EU:C:2011:810
, Rn.
und
, und Chalkor/Kommission,
C‑386/10 P
, Slg,
EU:C:2011:815
, Rn.
und
, sowie vom 10. Juli 2014, Telefónica und Telefónica de España/Kommission,
C‑295/12 P
, Slg,
EU:C:2014:2062
, Rn.
und
) und unter Berücksichtigung aller von diesen vorgebrachten Umstände – aus der Zeit vor oder nach dem ergangenen Beschluss –, unabhängig davon, ob sie vorab im Rahmen des Verwaltungsverfahrens geltend gemacht wurden oder zum ersten Mal im Rahmen der Klage, mit der das Gericht befasst ist, vorgebracht werden, soweit diese Umstände für die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Beschlusses der Kommission maßgeblich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 1. Juli 2010, Knauf Gips/Kommission,
C‑407/08 P
, Slg,
EU:C:2010:389
, Rn.
bis
), wobei allerdings darauf hinzuweisen ist, dass die Gerichte der Union im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle nach Art. 263 AEUV die vom Urheber der in Rede stehenden Handlung gegebene Begründung nicht durch ihre eigene ersetzen dürfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Januar 2013, Frucona Košice/Kommission,
C‑73/11 P
, Slg,
EU:C:2013:32
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Daraus folgt, dass die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeit hinsichtlich der oben in Rn. 86 genannten Anlagen, die vorgelegt wurden, um die Feststellung der Zuwiderhandlung in Frage zu stellen, zurückzuweisen ist und diese Anlagen für zulässig zu erklären sind.
Sodann ist hinsichtlich der Anlagen, die zur Stützung des Antrags auf Herabsetzung der Geldbuße vorgelegt wurden und deren Zulässigkeit – mit Ausnahme der Anlagen A.75 und A.77, die auch im Rahmen der Berufung auf die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses vorgelegt und bereits für zulässig erklärt worden sind (siehe oben, Rn. 76 und 78) – in Frage gestellt wird, nämlich der Anlagen A.80, A.81, A.82 und A.83, darauf hinzuweisen, dass entschieden worden ist, dass das Gericht im Rahmen der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung dafür zuständig ist, zu beurteilen, ob die Höhe der Geldbußen angemessen ist, und dass diese Beurteilung die Vorlage und Heranziehung zusätzlicher Informationen erfordern kann, die in dem angefochtenen Beschluss nicht erwähnt wurden (Urteile vom 16. November 2000, SCA Holding/Kommission,
C‑297/98 P
, Slg,
EU:C:2000:633
, Rn.
bis
, und vom 9. Juli 2003, Cheil Jedang/Kommission,
T‑220/00
, Slg,
EU:T:2003:193
, Rn.
). Daraus folgt, dass die Zulässigkeit der Anlagen, die im Hinblick auf die Herabsetzung der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße vorgelegt wurden, nicht mit der Begründung in Frage gestellt werden kann, diese Umstände seien im Verwaltungsverfahren noch nicht vorgetragen worden.
Aus alledem folgt, dass die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen ist und die von der Klägerin eingereichten Anlagen insgesamt zulässig sind.
B –
Zulässigkeit der Verweise auf die von PT erhobene Parallelklage gegen den angefochtenen Beschluss
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe mit ihren Verweisen in den Rn. 10, 39, 67 und 75 ihrer Klagebeantwortung auf die von PT gegen den angefochtenen Beschluss erhobene Parallelklage den elementaren Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens außer Acht gelassen und die Verteidigungsrechte der Klägerin verletzt. Die Kommission könne sich nicht auf das Vorbringen eines Dritten in einem getrennten Verfahren berufen, weil die Klägerin keinen Zugang zu den in Rede stehenden Schriftstücken gehabt habe und sich gegen die darin enthaltenen Argumente nicht verteidigen könne. Des Weiteren sei nicht auszuschließen, dass die Kommission das Vorbringen von PT verzerrt und voreingenommen auslege, wie sie es bereits im Verwaltungsverfahren getan habe. Schließlich sei die Kommission parteiisch, weil sie allein das Vorbringen von PT erwähne, das ihre Vorwürfe stütze, ohne die Punkte – von deren Vorhandensein auszugehen sei – zu erwähnen, in denen die Parteien übereinstimmten.
Die Kommission macht geltend, soweit sie sich in ihren Schriftsätzen auf Behauptungen von PT stütze, könne die Klägerin sie bestreiten, so dass von einer Verletzung ihrer Verteidigungsrechte keine Rede sein könne. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission angegeben, dass sie mit den Zitaten aus den Schriftsätzen von PT lediglich Gesichtspunkte wiederholt habe, die sie bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen habe, und dass sie sich ohnehin nur zur Veranschaulichung auf diese Schriftsätze bezogen habe.
Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung für die Erfüllung der Anforderungen im Zusammenhang mit dem Recht auf ein faires Verfahren darauf ankommt, dass die Beteiligten sowohl die tatsächlichen als auch die rechtlichen Umstände, die für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind, kennen und kontradiktorisch erörtern können (Urteil vom 2. Dezember 2009, Kommission/Irland u. a.,
C‑89/08 P
, Slg,
EU:C:2009:742
, Rn.
).
Zwar konnte die Klägerin von den Umständen, die die Kommission in ihrer Klagebeantwortung vorgetragen hat, Kenntnis nehmen, ihren Standpunkt zu diesen Umständen in der Erwiderung vortragen und sich in der mündlichen Verhandlung zum Vortrag der Kommission in der Gegenerwiderung äußern; das ändert aber nichts daran, dass sie, weil sie keinen Zugang zum Wortlaut der von der Kommission angeführten Schriftsätze von PT hatte, weder die Richtigkeit der Zitate, auf die sich die Kommission stützte, noch deren Kontext überprüfen konnte. Die Klägerin macht aber geltend, die Kommission zitiere die Auszüge aus dem Schriftsatz von PT selektiv und lege sie voreingenommen aus.
Aus alledem folgt, dass die Verweise der Kommission auf die Schriftsätze von PT in der Parallelsache unzulässig sind.
II –
Begründetheit
Die Klägerin stützt ihre Klage auf acht Klagegründe, von denen sich die ersten fünf auf die Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses und die letzten drei auf die Herabsetzung der gegen sie verhängten Geldbuße richten. Der erste Klagegrund betrifft einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV wegen fehlerhafter Anwendung der Rechtsprechung zu bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen auf die Klausel und gegen die Grundsätze der Unschuldsvermutung, der Beweislast und
in dubio pro reo
. Der zweite Klagegrund betrifft einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV wegen offensichtlich fehlerhafter Würdigung des Sachverhalts sowie gegen den Grundsatz der Gesamtwürdigung der Beweise hinsichtlich des Hintergrundes, des Verhaltens der Parteien und des Zwecks der Klausel. Der dritte Klagegrund betrifft einen Verstoß gegen die Grundsätze der Beweislast und der ordnungsgemäßen Verwaltung, eine Verletzung der Verteidigungsrechte und einen Verstoß gegen die Unschuldsvermutung in Bezug auf den Nachweis des Eingreifens der portugiesischen Regierung in die Verhandlungen über die Transaktion und insbesondere über die Klausel. Der vierte Klagegrund betrifft einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV, eine unzureichende Begründung und eine fehlerhafte Beurteilung der Eignung der Klausel zur Einschränkung des Wettbewerbs. Der fünfte Klagegrund betrifft einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV, weil die Klausel keine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt habe, sowie gegen die Regeln der Beweislast und gegen den Grundsatz
in dubio pro reo
. Der sechste Klagegrund betrifft einen offensichtlichen Fehler bei der Berechnung des zur Festlegung des Grundbetrags der Geldbuße herangezogenen ursprünglichen Umsatzes von Telefónica sowie einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und gegen die Begründungspflicht. Der siebte Klagegrund betrifft einen offensichtlichen Fehler bei der Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße anhand der Schwere und einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der achte Klagegrund schließlich betrifft einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV und gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie einen offensichtlichen Fehler, weil keine weiteren mildernden Umstände angenommen worden seien.
A –
Auf die Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses gerichtete Klagegründe
1. Die ersten drei Klagegründe, mit denen im Wesentlichen ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV gerügt wird, weil die Klausel keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstelle
Mit ihren ersten drei Klagegründen, die zusammen zu prüfen sind, wendet die Klägerin sich gegen die Feststellung der Kommission, bei der Klausel handle es sich um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. Sie wirft der Kommission vor, die Klausel als ein von der Vivo-Transaktion unabhängiges Wettbewerbsverbot angesehen und die Auffassung vertreten zu haben, der Einschub „soweit rechtlich zulässig“ diene keinem nützlichen Zweck und sei aus rein kosmetischen Gründen eingefügt worden, um eine Einschränkung des Wettbewerbs zu verschleiern. Nach Auffassung der Klägerin ist es aber nicht möglich, die Klausel unabhängig von der Vivo-Transaktion und dem Prozess der über den diesbezüglichen Vertrag geführten Verhandlungen zu erfassen, der durch das ständige Eingreifen der portugiesischen Regierung gekennzeichnet gewesen sei, die mittels der Klausel insbesondere den Fortbestand von PT als unabhängiges führendes Unternehmen auf dem portugiesischen Markt habe sicherstellen wollen. Unter diesen Umständen sei die Klausel eine unverzichtbare Voraussetzung gewesen, um die Transaktion durchführen zu können, und der Einschub „soweit rechtlich zulässig“ habe das ursprünglich vorgesehene Wettbewerbsverbot in eine Verpflichtung umgewandelt, selbst die Zulässigkeit und den Anwendungsbereich einer Nebenabrede zu der fraglichen Transaktion in Gestalt eines Wettbewerbsverbots zu bewerten.
a) Vorbemerkungen
Eine Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV liegt vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. zu Art. 81 Abs. 1 EG Urteil vom 8. Juli 1999, Kommission/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
, Slg,
EU:C:1999:356
, Rn.
, und zu Art. 65 § 1 KS Urteil vom 11. März 1999, Thyssen Stahl/Kommission,
T‑141/94
, Slg,
EU:T:1999:48
, Rn.
). Somit ist dieser Begriff durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt (Urteile vom 26. Oktober 2000, Bayer/Kommission,
T‑41/96
, Slg,
EU:T:2000:242
, Rn.
, und vom 19. Mai 2010, IMI u. a./Kommission,
T‑18/05
, Slg,
EU:T:2010:202
, Rn.
).
Zudem muss eine Vereinbarung, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise, um unter das in Art. 101 Abs. 1 AEUV genannte Verbot zu fallen, eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts „bezwecken oder bewirken“.
Hierzu geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass bestimmte Arten der Koordination zwischen Unternehmen den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, um davon ausgehen zu können, dass die Prüfung ihrer Wirkungen nicht notwendig ist (vgl. Urteil vom 11. September 2014, CB/Kommission,
C‑67/13 P
, Slg,
EU:C:2014:2204
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Diese Rechtsprechung liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 100 angeführt,
EU:C:2014:2204
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
So steht fest, dass bestimmte kollusive Verhaltensweisen, wie z. B. diejenigen, die zur horizontalen Festsetzung der Preise durch Kartelle führen, als derart geeignet angesehen werden können, negative Auswirkungen insbesondere auf den Preis, die Menge oder die Qualität der Waren und Dienstleistungen zu haben, dass für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV der Nachweis, dass sie konkrete Auswirkungen auf den Markt haben, als überflüssig erachtet werden kann. Die Erfahrung zeigt nämlich, dass solche Verhaltensweisen Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen nach sich ziehen, die zu einer schlechten Verteilung der Ressourcen zulasten insbesondere der Verbraucher führen (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 100 angeführt,
EU:C:2014:2204
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Lässt jedoch die Prüfung einer Art von Koordinierung zwischen Unternehmen keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Merkmale vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 100 angeführt,
EU:C:2014:2204
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen oder ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, um als „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV aufgefasst zu werden, auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Kontexts sind auch die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 100 angeführt,
EU:C:2014:2204
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Ferner ist es den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten der Mitgliedstaaten und der Union nicht verwehrt, die Absicht der Beteiligten zu berücksichtigen, auch wenn sie kein notwendiges Element ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 100 angeführt,
EU:C:2014:2204
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im Licht dieser Rechtsprechung ist zu prüfen, ob die Kommission im vorliegenden Fall zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Klausel in Anbetracht ihres Inhalts und der Umstände (des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts dieser Angelegenheit und des Verhaltens der Parteien) auf eine Marktaufteilungsvereinbarung hinausläuft, die unter Verstoß gegen Art. 101 AEUV eine Beschränkung des Wettbewerbs im Binnenmarkt bezweckt (Erwägungsgründe 2 und 434 des angefochtenen Beschlusses).
b) Beurteilung der Klausel als mögliche Nebenabrede zur Vivo-Transaktion
Die Klägerin wirft der Kommission vor, sich auf das Vorbringen beschränkt zu haben, dass die Klausel nicht die Kriterien einer Nebenabrede zur Vivo-Transaktion erfülle. Zwar lasse sich darüber streiten, ob die Klausel eine Nebenabrede im engen Sinne sei, aber es stehe außer Frage, dass sie im Licht des Kontexts, in dem sie ausgehandelt worden sei, dem Endziel gedient habe, eine weitaus komplexere Transaktion zum Abschluss zu bringen, denn sie sei eine
conditio sine qua non
dafür gewesen, dass PT und insbesondere die portugiesische Regierung die Transaktion nicht blockierten. Zudem habe Telefónica alles in ihrer Macht Stehende unternommen, um den wettbewerbsbeschränkenden Inhalt der Klausel zu begrenzen, insbesondere durch den Einschub „soweit rechtlich zulässig“.
Die Kommission hält dem entgegen, es gehe nicht darum, ob die Klausel von der Transaktion unabhängig sei, sondern darum, ob sie als eine Nebenabrede zu ihr eingestuft werden könne.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin klargestellt, dass sie die in den Erwägungsgründen 367 bis 433 des angefochtenen Beschlusses getroffene Feststellung der Kommission, die Klausel könne nicht als Nebenabrede zur Vivo-Transaktion eingestuft werden, nicht in Frage stelle. Diese Erklärung ist in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden.
Daraus folgt, dass das Vorbringen der Klägerin nicht mehr unter dem Gesichtspunkt zu prüfen ist, ob die Klausel als Nebenabrede zur Vivo-Transaktion hätte eingestuft werden können.
c) Eigenständigkeit des Verhaltens der Klägerin
In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht die Klägerin auch gefragt, ob ihr Vorbringen zum behaupteten Einfluss der portugiesischen Regierung dahin zu verstehen sei, dass Telefónica aufgrund dieses Einflusses jede Eigenständigkeit bei der Umsetzung der behördlichen Entscheidungen verloren habe, was dazu führen könne, dass ihr Verhalten aus dem Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV herausfalle (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. September 1996, Asia Motor France u. a./Kommission,
T‑387/94
, Slg,
EU:T:1996:120
, Rn.
und
).
Auf diese Frage hat die Klägerin geantwortet, sie sei insofern ein eigenständiger Wirtschaftsteilnehmer geblieben, als sie von der Unterzeichnung des Vertrags hätte absehen können. Was speziell die Klausel betrifft, hat die Klägerin in Übereinstimmung mit ihrem schriftlichen Vortrag angegeben, ihr Vorbringen zur Eigenständigkeit von Telefónica während des Verhandlungsprozesses sei wie folgt zu verstehen: Einerseits sei Telefónica insofern eigenständig geblieben, als sie habe erreichen können, dass die Worte „soweit rechtlich zulässig“ in die Klausel eingefügt worden seien, andererseits habe sie die Aufnahme der so geänderten Klausel aber nicht insgesamt verhindern können, ohne die gesamte Transaktion zu gefährden.
Unter diesen Umständen ist der Hinweis angebracht, dass, soweit diese Klarstellungen der Klägerin dahin zu verstehen sein sollten, sie wolle geltend machen, jede Eigenständigkeit bei der Umsetzung der behördlichen Entscheidungen verloren zu haben, was zur Folge habe, dass ihr Verhalten aus dem Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV herausfalle, diesem Vorbringen jedenfalls nicht zu folgen ist.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass sich aus der Rechtsprechung ergibt, dass die Art. 101 AEUV und 102 AEUV nur für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen gelten, die die Unternehmen aus eigener Initiative an den Tag legen. Wird den Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben oder bilden diese einen rechtlichen Rahmen, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt, so sind die Art. 101 AEUV und 102 AEUV nicht anwendbar. In einem solchen Fall findet die Wettbewerbsbeschränkung nicht, wie diese Vorschriften voraussetzen, in selbständigen Verhaltensweisen der Unternehmen ihre Ursache (vgl. Urteil vom 10. April 2008, Deutsche Telekom/Kommission,
T‑271/03
, Slg,
EU:T:2008:101
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Möglichkeit, eine bestimmte wettbewerbswidrige Verhaltensweise vom Anwendungsbereich der Art. 101 AEUV und 102 AEUV deswegen auszuschließen, weil sie den betreffenden Unternehmen durch bestehende nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wurde oder weil diese jegliches Wettbewerbsverhalten von ihrer Seite ausschlossen, ist vom Gerichtshof nur eingeschränkt anerkannt worden (vgl. Urteil Deutsche Telekom/Kommission, oben in Rn. 114 angeführt,
EU:T:2008:101
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Selbst wenn das Verhalten eines Unternehmens wegen dessen fehlender Handlungsfreiheit möglicherweise nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt, folgt hieraus nämlich nicht, dass kein von den nationalen Behörden gewünschtes oder veranlasstes Verhalten unter diese Bestimmung fällt. Wenn etwa eine staatliche Maßnahme eine zwischen den Wirtschaftsteilnehmern eines Sektors geschlossene Absprache übernimmt oder nach Konsultation und mit Zustimmung der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer erlassen wird, so können sich diese Wirtschaftsteilnehmer gegen die Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht auf die verbindliche Wirkung der Regelung berufen (vgl. Urteil Asia Motor France u. a./Kommission, oben in Rn. 111 angeführt,
EU:T:1996:120
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Daher kann die Kommission bei Fehlen einer zwingenden Rechtsvorschrift, die ein wettbewerbswidriges Verhalten vorschreibt, nur dann auf eine fehlende Handlungsfreiheit der betroffenen Unternehmen schließen, wenn sich aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien ergibt, dass diesen ihr Verhalten von den nationalen Behörden einseitig durch die Ausübung übermächtigen Drucks aufgezwungen wurde, etwa durch die Drohung mit dem Erlass staatlicher Maßnahmen, die ihnen erhebliche Verluste verursachen könnten (Urteile Asia Motor France u. a./Kommission, oben in Rn. 111 angeführt,
EU:T:1996:120
, Rn.
, vom 11. Dezember 2003, Minoan Lines/Kommission,
T‑66/99
, Slg,
EU:T:2003:337
, Rn.
, und vom 27. September 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Kommission,
T‑357/06
, Slg,
EU:T:2012:488
, Rn.
).
Damit das Verhalten aus dem Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV herausfällt, muss dieser Druck nämlich in einer Weise ausgeübt werden, die den betroffenen Unternehmen jede Eigenständigkeit bei der Umsetzung der behördlichen Entscheidungen nimmt (vgl. in diesem Sinne Urteil Asia Motor France u. a./Kommission, oben in Rn. 111 angeführt,
EU:T:1996:120
, Rn.
und
). Liegt ein solcher Verlust der Eigenständigkeit nicht vor, ist der Umstand, dass das wettbewerbswidrige Verhalten von den Behörden begünstigt oder ermutigt worden ist, für sich genommen ohne Einfluss auf die Anwendbarkeit des Art. 101 AEUV (vgl. in diesem Sinne Urteil Asia Motor France u. a./Kommission, oben in Rn. 111 angeführt,
EU:T:1996:120
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall kann die Klägerin nicht geltend machen, das behauptete Verhalten der portugiesischen Regierung habe ihr jede Eigenständigkeit genommen. Aus den Akten und insbesondere aus der internen E‑Mail von Telefónica vom 6. Juli 2010 (siehe unten, Rn. 152 und 338) geht nämlich hervor, dass der endgültige Vertrag das Ergebnis einer gemeinschaftlichen Absprache zwischen den Vertragsparteien ist. Außerdem sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Bestimmungen von der portugiesischen Regierung einseitig vorgegeben worden wären (vgl. in diesem Sinne Urteil Asia Motor France u. a./Kommission, oben in Rn. 111 angeführt,
EU:T:1996:120
, Rn.
und
).
Auch wenn demnach das Vorbringen der Klägerin zur Eigenständigkeit von Telefónica bei Abschluss des Vertrags das Gericht nicht zu dem Schluss veranlassen kann, diese habe jede Eigenständigkeit bei der Umsetzung der behördlichen Entscheidungen verloren, was ihr Verhalten aus dem Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV hätte herausfallen lassen können, ist jedoch das weitere Vorbringen der Klägerin zum Kontext der Einfügung der Klausel und der Verhandlungen über den Vertrag zu prüfen, und zwar entsprechend dem Grundsatz, dass bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen oder ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, um als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV aufgefasst zu werden, auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem sie steht, abzustellen ist, wobei gegebenenfalls auch die Absicht der Parteien berücksichtigt werden kann (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 100 angeführt,
EU:C:2014:2204
, Rn.
und
und die dort angeführte Rechtsprechung).
d) Kontext der Einfügung der Klausel in den Vertrag über die Vivo-Transaktion und Verhalten der Parteien
Die Klägerin macht geltend, der Umstand, dass die Klausel mit der Vivo-Transaktion verbunden gewesen und von der portugiesischen Regierung verlangt worden sei und dass sie alles in ihrer Macht Stehende unternommen habe, um den wettbewerbsbeschränkenden Inhalt der Klausel zu begrenzen, müsse bei der Prüfung der Klausel und des praktischen Zwecks des Vorbehalts „soweit rechtlich zulässig“ berücksichtigt werden und zeige, dass dieser Vorbehalt die Klausel in eine Verpflichtung zur Selbstbewertung der Möglichkeit einer Beschränkung des Wettbewerbs umgewandelt habe.
Behaupteter Druck der portugiesischen Regierung
Das Vorbringen, mit dem die Klägerin darzutun versucht, die Klausel sei eine
conditio sine qua non
für die Durchführung der Vivo-Transaktion gewesen, läuft im Wesentlichen auf die Behauptung hinaus, die Klausel sei eine notwendige Voraussetzung dafür gewesen, dass die portugiesische Regierung diese Transaktion nicht blockiere.
– Grundsätze der Beweislast
Es ist darauf hinzuweisen, dass es im vorliegenden Rechtsstreit nicht um die Existenz der Klausel geht, die unstreitig ist. Die Parteien vertreten jedoch unterschiedliche Auffassungen zu der Frage, ob die von der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkte den Nachweis erbringen, dass die Klausel eine notwendige Voraussetzung dafür war, dass die portugiesische Regierung die Vivo-Transaktion nicht blockierte. Nach Auffassung der Klägerin erbringt die Anerkennung dieser behaupteten Einflussnahme der portugiesischen Regierung außerdem den Beweis, dass die Klausel kein Wettbewerbsverbot enthielt, sondern eine Verpflichtung zur Selbstbewertung, und somit nicht gegen Art. 101 AEUV verstieß.
Unter diesen Umständen ist der Hinweis angebracht, dass nach Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 und nach ständiger Rechtsprechung die Kommission im Bereich des Wettbewerbsrechts bei einer Streitigkeit über das Vorliegen einer Zuwiderhandlung die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweismittel beizubringen hat, die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsachen rechtlich hinreichend belegen (Urteile vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission,
C‑185/95 P
, Slg,
EU:C:1998:608
, Rn.
, vom 6. Januar 2004, BAI und Kommission/Bayer,
C‑2/01 P und C‑3/01 P
, Slg,
EU:C:2004:2
, Rn.
, vom 22. November 2012, E.ON Energie/Kommission,
C‑89/11 P
, Slg,
EU:C:2012:738
, Rn.
, vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission,
T‑201/04
, Slg,
EU:T:2007:289
, Rn.
, und vom 15. Dezember 2010, E.ON Energie/Kommission,
T‑141/08
, Slg,
EU:T:2010:516
, Rn.
). Hierzu muss die Kommission hinreichend aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beibringen, um die feste Überzeugung zu begründen, dass die behauptete Zuwiderhandlung stattgefunden hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 28. März 1984, Compagnie royale asturienne des mines und Rheinzink/Kommission,
29/83 und 30/83
, Slg,
EU:C:1984:130
, Rn.
, vom 31. März 1993, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 und C‑125/85 bis C‑129/85
, Slg,
EU:C:1993:120
, Rn.
, vom 21. Januar 1999, Riviera Auto Service u. a./Kommission,
T‑185/96, T‑189/96 und T‑190/96
, Slg,
EU:T:1999:8
, Rn.
, und E.ON Energie/Kommission,
EU:T:2010:516
, Rn.
).
Stützt die Kommission sich im Rahmen der Feststellung eines Wettbewerbsverstoßes auf Urkundenbeweise, müssen die betroffenen Unternehmen nicht bloß eine plausible Alternative zur Darstellung der Kommission dartun, sondern außerdem aufzeigen, dass die in dem angefochtenen Beschluss angeführten Beweise für den Nachweis der Zuwiderhandlung nicht genügen (Urteile vom 20. April 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission,
T‑305/94 bis T‑307/94, T‑313/94 bis T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 und T‑335/94
, Slg,
EU:T:1999:80
, Rn.
bis
, vom 8. Juli 2004, JFE Engineering u. a./Kommission,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 und T‑78/00
, Slg,
EU:T:2004:221
, Rn.
, und E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 124 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn.
). Stellt die Kommission gestützt auf das Verhalten der betroffenen Unternehmen eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln fest, erklärt der Unionsrichter den fraglichen Beschluss für nichtig, wenn das Vorbringen dieser Unternehmen den von der Kommission festgestellten Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lässt und damit eine andere plausible Erklärung der Tatsachen ermöglicht als die der Kommission, dass eine Zuwiderhandlung vorliege (vgl. Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 124 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Bei der Würdigung der von der Kommission zusammengetragenen Beweise müssen dem Richter verbleibende Zweifel dem Unternehmen, an das der eine Zuwiderhandlung feststellende Beschluss gerichtet ist, zugutekommen. Der Richter kann also, besonders im Rahmen einer Klage auf Nichtigerklärung eines Beschlusses, mit der eine Geldbuße verhängt wird, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Kommission die betreffende Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, wenn ihm in dieser Frage ein Zweifel verbleibt (Urteile JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 125 angeführt,
EU:T:2004:221
, Rn.
vom 27. September 2006, Dresdner Bank u. a./Kommission,
T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP und T‑61/02 OP
, Slg,
EU:T:2006:271
, Rn.
, und E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 124 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn.
).
In diesem Fall ist nämlich der nunmehr in Art. 48 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegte Grundsatz der Unschuldsvermutung zu berücksichtigen, der in Verfahren wegen Verletzung der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln, die zur Verhängung von Geldbußen oder Zwangsgeldern führen können, anwendbar ist (Urteile vom 8. Juli 1999, Hüls/Kommission,
C‑199/92 P
, Slg,
EU:C:1999:358
, Rn.
und
Montecatini/Kommission,
C‑235/92 P
, Slg,
EU:C:1999:362
, Rn.
und
E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 124 angeführt,
EU:C:2012:738
, Rn.
und
, und JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 125 angeführt,
EU:T:2004:221
, Rn.
).
Des Weiteren obliegt es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Partei oder Behörde, die den Vorwurf einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln erhebt, dafür den Beweis zu erbringen, und den Unternehmen oder Unternehmensverbänden, die sich gegenüber der Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen diese Regeln auf eine Rechtfertigung berufen, den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen für diese Rechtfertigung erfüllt sind, so dass die genannte Behörde dann auf andere Beweismittel zurückgreifen muss (Urteile vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P
, Slg,
EU:C:2004:6
, Rn.
, und vom 17. Juni 2010, Lafarge/Kommission,
C‑413/08 P
, Slg,
EU:C:2010:346
, Rn.
).
Auch wenn nach diesen Grundsätzen entweder die Kommission oder das betreffende Unternehmen bzw. der betreffende Verband die Beweislast trägt, können die tatsächlichen Gesichtspunkte, auf die sich eine Partei beruft, die andere Partei zu einer Erläuterung oder Rechtfertigung zwingen, da sonst der Schluss zulässig ist, dass den Beweislastregeln genügt wurde (Urteile Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Rn. 128 angeführt,
EU:C:2004:6
, Rn.
, und Lafarge/Kommission, oben in Rn. 128 angeführt,
EU:C:2010:346
, Rn.
).
Zudem ist festzustellen, dass ein Unternehmen die Beweislast nicht auf die Kommission abwälzen kann, indem es sich auf Umstände beruft, die es nicht beweisen kann. Stützt sich also die Kommission auf Beweismittel, die grundsätzlich genügen, um das Vorliegen einer Zuwiderhandlung darzutun, kann der bloße Hinweis des betroffenen Unternehmens auf die Möglichkeit des Eintritts eines Umstands, der den Beweiswert dieser Beweismittel erschüttern könnte, nicht dazu führen, dass die Kommission die Last des Gegenbeweises trägt, dass dieser Umstand den Beweiswert dieser Beweismittel nicht erschüttern konnte. Vielmehr muss das betroffene Unternehmen, außer wenn ihm dies wegen des eigenen Verhaltens der Kommission nicht möglich ist, rechtlich hinreichend nachweisen, dass zum einen der von ihm angeführte Umstand vorliegt und zum anderen dieser Umstand den Beweiswert der Beweismittel, auf die sich die Kommission stützt, in Frage stellt (vgl. Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 124 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im Licht dieser Grundsätze sind die von der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkte zu prüfen.
– Angefochtener Beschluss
Im 71. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission angegeben, sie bestreite nicht, dass die portugiesische Regierung die Verhandlungen über die Vivo-Transaktion verfolgte, öffentliche Erklärungen abgab und das dritte Angebot blockierte, indem sie von den Sonderrechten Gebrauch machte, die mit den von ihr gehaltenen Vorzugsaktien von PT verbunden waren. In diesem Erwägungsgrund hat die Kommission anerkannt, dass die Vivo-Transaktion, wie die Parteien vorgetragen und durch zahlreiche zu den Akten gereichte Presseartikel dargetan haben, in Portugal ein aus politischer Sicht besonders sensibler Vorgang war.
Im 72. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission ausgeführt, die Parteien legten den von der portugiesischen Regierung während der Verhandlungen eingenommenen Standpunkt offenbar unterschiedlich aus. Nach Auffassung von Telefónica habe der PT (mittels der Klausel) gewährte Schutz es der portugiesischen Regierung erlaubt, sich der Vivo-Transaktion nicht mehr zu widersetzen. Nach Auffassung von PT habe die portugiesische Regierung besonderen Wert darauf gelegt, dass PT in Brasilien präsent bleibe. In diesem Punkt und nach Angabe von PT sei die Unterzeichnung der Absichtserklärung, die ihre Präsenz in Brasilien sichergestellt habe, entscheidend gewesen, um die portugiesische Regierung zu beruhigen und auf diese Weise aus der Sackgasse herauszukommen.
Im 73. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses gab die Kommission weiter an, Telefónica habe keinerlei Erklärung der portugiesischen Regierung zu den Akten gereicht, die auf deren Wunsch oder auf die Notwendigkeit hindeute, die Klausel im Rahmen der Vivo-Transaktion einzufügen, auch wenn man dabei berücksichtige, dass die portugiesische Regierung zu verstehen gegeben habe, dass sie sich einem öffentlichen Übernahmeangebot von Telefónica für PT widersetzen werde.
Schließlich hat die Kommission im 74. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ausgeführt, selbst wenn Telefónica der Überzeugung gewesen wäre, dass die Klausel von der portugiesischen Regierung als wesentlich angesehen werde oder gar erwünscht sei, werde dies von keiner Erklärung der Letztgenannten bestätigt, und Telefónica habe zu keinem Zeitpunkt dargetan, dass die Klausel einer Forderung entsprochen habe, die die portugiesische Regierung im Rahmen der Verhandlungen über die Vivo-Transaktion erhoben habe.
– Von der Klägerin vorgetragene Gesichtspunkte
Die Klägerin macht geltend, dass die portugiesische Regierung zwei miteinander verbundene Ziele verfolgt habe, nämlich PT sowohl in Brasilien als auch in Portugal zu schützen, und dass die Instrumente zur Erreichung dieser beiden Ziele verschieden gewesen seien. Um zum einen die Größe und die Rolle von PT auf dem brasilianischen Markt sicherzustellen, habe die Lösung darin bestanden, einen möglichst hohen Preis für Vivo zu erzielen und die Investition in dieses Unternehmen durch die Investition in ein anderes Unternehmen vergleichbarer Bedeutung in Brasilien zu ersetzen; dies erkläre den Druck, den Preis der Transaktion zu erhöhen, und die Tatsache, dass der Vertrag erst nach Abschluss eines Vorvertrags über eine erhebliche Beteiligung an Oi zustande gekommen sei. Um zum anderen sicherzustellen, dass PT das führende Unternehmen auf den portugiesischen Markt und von nicht portugiesischen Unternehmen unabhängig blieb, sei die Klausel die Lösung gewesen. Die Regierung habe sich zweifellos vorgestellt, dass die bislang dank Vivo bestehende Zusammenarbeit mit Telefónica durch den Schutz einer Nichtangriffsvereinbarung auf dem iberischen Markt ersetzt werden müsse. So sei die Klausel ein wichtiger Aspekt geworden, um das Veto der Regierung zu vermeiden und den Erfolg der Transaktion zu gewährleisten.
Anhand der spärlichen und aus dem Zusammenhang gerissenen Hinweise auf das Verhalten der portugiesischen Regierung im angefochtenen Beschluss sei es nicht möglich, korrekt zu erfassen, in welchem Ausmaß diese eingegriffen habe, um PT sowohl in Brasilien als auch in Portugal zu schützen, nämlich durch „direkte und indirekte Gespräche“ mit Telefónica während der gesamten Verhandlungen über die Transaktion.
Die Klägerin räumt zwar ein, dass es nicht einfach sei, diese Kontakte anhand von Aufzeichnungen zurückzuverfolgen, macht aber geltend, es gebe eine Reihe von Indizien und übereinstimmenden Umständen, deren Gesamtheit den Einfluss der portugiesischen Regierung belege.
Insoweit beruft die Klägerin sich erstens auf die zahlreichen öffentlichen Mitteilungen, die die portugiesische Regierung über die Presse verbreitet habe, und auf das Einverständnis zwischen PT, der Regierung und dem harten Kern der Aktionäre, das seinen Niederschlag in der Presse gefunden habe, ferner auf das Verhalten der portugiesischen Regierung während des Verhandlungsprozesses über die Verlängerung des dritten Angebots bis zum Morgen des 17. Juli 2010, das durch eine E‑Mail des Kabinettschefs des portugiesischen Premierministers belegt sei, und schließlich auf den von dieser Regierung ausgeübten Druck bei dem vierten Angebot, das dieser zur Zustimmung vorgelegt worden sei, wie PT dies in Rn. 136 ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte eingeräumt habe.
Zweitens macht die Klägerin geltend, sie habe PT am 27. Juli 2010 ausdrücklich aufgefordert, jegliches Wettbewerbsverbot auszuschließen, was PT aber – ohne jeden Zweifel auf Druck der Regierung – abgelehnt habe. Um dies zu belegen, beantragt die Klägerin, die Vertreter von Telefónica, die an den Verhandlungen teilgenommen haben, vor Gericht als Zeugen zu vernehmen.
Drittens trägt die Klägerin vor, allein der Ursprung der erstmals im Gegenangebot von PT enthaltenen Klausel (siehe oben, Rn. 11) sei ein eindeutiger Beweis für den von der portugiesischen Regierung ausgeübten Druck, denn diese Klausel sei im Lauf der Mitteilungen dieser Regierung im Hinblick auf den Schutz des durch PT verkörperten strategischen nationalen Vermögenswerts genau zu dem Zeitpunkt aufgetaucht, als Gerüchte aufgekommen seien, Telefónica könne als Mittel, um an Vivo zu gelangen, ein öffentliches Übernahmeangebot für PT abgeben. Das Wettbewerbsverbot sei eindeutig Ausfluss des Bestrebens der portugiesischen Regierung, PT vor einem möglichen öffentlichen Übernahmeangebot von Telefónica zu schützen.
Viertens trägt die Klägerin vor, dass die portugiesische Regierung Telefónica ständig gedroht habe, die Transaktion durch ihr Veto zu blockieren, und weist darauf hin, dass diese Regierung die Transaktion bei der Hauptversammlung von PT am 30. Juni 2010 blockiert habe, dass sie den Aktionären und dem Verwaltungsrat von PT vorgeworfen habe, mit ihrer Annahme des dritten Angebots in der Hauptversammlung vom 30. Juni 2010 nicht den nationalen Interessen gedient zu haben, und dass sie die anschließenden Verhandlungen aufmerksam verfolgt habe, was die einzige Erklärung für die Tatsache sein könne, dass die Angebote von PT systematisch die Interessen „aller Parteien“ erwähnt hätten, dass die Regierung in ihren in den Presseartikeln zitierten öffentlichen Erklärungen persönliche Botschaften an Telefónica gerichtet habe wie „Telefónica sollte auf uns hören“ oder „[i]ch denke an die strategischen Interessen von PT und die meines Landes“, dass sie über die C. G. de D., ein zu den Aktionären von PT zählendes öffentliches Finanzunternehmen, Mitteilungen an den Verwaltungsrat von PT gerichtet habe und dass schließlich die interne E‑Mail von Telefónica vom 6. Juli 2010 besonders aufschlussreich für den von der portugiesischen Regierung ausgeübten Druck sei.
Zunächst ist der Hinweis angebracht, dass Telefónica in der mündlichen Verhandlung auf eine Frage des Gerichts klargestellt hat, dass die Beweise, die sie für den behaupteten Druck der portugiesischen Regierung im Hinblick auf die Einfügung der Klausel in den Vertrag anführe, in den als Anlagen zur Klageschrift vorgelegten Presseartikeln, dem in der Anlage A.58 vorgelegten Schriftwechsel mit dem Kabinett des portugiesischen Premierministers, der in der Anlage A.50 vorgelegten internen E-Mail von Telefónica, der Antwort von PT auf das Auskunftsverlangen der Kommission vom 5. Januar 2011 und der Antwort von PT auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte bestünden.
Sodann ist festzustellen, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweise und Indizien nicht zum Beleg dafür geeignet sind, dass die portugiesische Regierung die Klausel vorgegeben hat. Zu unterscheiden ist nämlich zwischen dem Interesse der portugiesischen Regierung an der Vivo-Transaktion in ihrer Gesamtheit sowie ihrem Verhalten zum Schutz der Position von PT bei dieser Transaktion einerseits und der Behauptung, die portugiesische Regierung habe die Klausel vorgegeben, andererseits. Die Klägerin beruft sich zwar auf das behauptete Vorgehen der portugiesischen Regierung in Bezug auf die Vivo-Transaktion, führt aber keine Maßnahmen oder Schritte an, die sich auf die Klausel beziehen könnten. Auch wenn die von der Klägerin vorgetragenen Umstände belegen, dass die portugiesische Regierung die Verhandlungen über die Vivo-Transaktion aufmerksam verfolgte und bestrebt war, die Position von PT zu schützen, was die Kommission im Übrigen in dem angefochtenen Beschluss einräumt, sind diese Umstände nicht geeignet, zu belegen, dass die portugiesische Regierung die Klausel vorgegeben hat. Zum einen belegen diese Umstände keinerlei Handeln der portugiesischen Regierung im Zusammenhang mit der Klausel. Zum anderen wäre die Klausel, wie die Kommission betont, selbst dann, wenn das Interesse der portugiesischen Regierung darin bestanden hätte, PT vor einem öffentlichen Übernahmeangebot von Telefónica zu schützen, nicht geeignet gewesen, ein solches Übernahmeangebot zu verhindern.
Als Erstes ist festzustellen, dass sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Umständen keine Indizien ergeben, die aufzeigen könnten, dass die portugiesische Regierung die Klausel vorgegeben hat.
Was erstens die öffentlichen Mitteilungen betrifft, die die portugiesische Regierung über die Presse verbreitet haben soll, sowie das Einverständnis zwischen PT, der Regierung und dem harten Kern der Aktionäre, das seinen Niederschlag in der Presse gefunden habe, ist festzustellen, dass die Klägerin keinen Presseartikel anführt, in dem erwähnt wird, dass die Regierung die Klausel gewünscht hätte, und dass sie in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, dass keiner der von ihr vorgelegten Artikel eine ausdrückliche Erklärung der portugiesischen Regierung enthält, aus der hervorgeht, dass sie die Klausel verlange oder wünsche oder den Vertrag ohne diese Klausel nicht unterzeichnen werde, oder die zumindest ausdrücklich auf die Klausel Bezug nimmt. Dieses Fehlen von Erklärungen in Bezug auf die Klausel oder allgemein auf ein Wettbewerbsverbot auf dem iberischen Markt ist umso bezeichnender, als die portugiesische Regierung im Übrigen deutlich erklärt hat, ihr wichtigstes Anliegen im Hinblick auf den Vertrag sei der Schutz der Position von PT in Brasilien.
Was zweitens den als Anlage A.58 zur Klageschrift vorgelegten Schriftwechsel betrifft, nämlich eine Reihe von SMS, die u. a. von A. V., einem externen Anwalt von Telefónica und Gesprächspartner für die Kontakte und Verhandlungen mit der portugiesischen Regierung, im Lauf des Monats Juli 2010 versandt wurden und in denen von einer behaupteten Zustimmung des portugiesischen Premierministers zum Vertrag über die Vivo-Transaktion die Rede gewesen sein soll, sowie eine an A. V. gerichtete E‑Mail des Kabinettschefs des portugiesischen Premierministers vom 17. Juli 2010, genügt der Hinweis – ohne dass weiter geprüft zu werden braucht, ob es sich bei der in den gewechselten SMS genannten Person tatsächlich um den portugiesischen Premierminister handelte, was die Kommission bezweifelt –, dass dieser Schriftwechsel und diese E‑Mail zwar das Interesse der portugiesischen Regierung an der Vivo-Transaktion belegen können, die Klausel darin aber in keiner Weise erwähnt ist, was die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf eine Frage des Gerichts bestätigt hat.
Soweit es drittens um den Vortrag geht, das vierte Angebot sei der portugiesischen Regierung zur Genehmigung vorgelegt worden, ist festzustellen, dass PT in der Rn. 136 ihrer Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte lediglich erklärt hat, ihre Aktionäre – darunter auch den Staat – befragt zu haben, was eine übliche Vorgehensweise sein dürfte. Selbst wenn das Angebot der Zustimmung der portugiesischen Regierung bedurft hätte, würde dies, wie die Kommission zu Recht geltend macht, jedenfalls weder beweisen noch nahelegen, dass diese Regierung die Klausel verlangt oder gewünscht hat.
Was viertens die Behauptung betrifft, Telefónica habe PT am 27. Juli 2010 ausdrücklich aufgefordert, jedes Wettbewerbsverbot auszuschließen, und PT habe dies abgelehnt, kann selbst dann, wenn Telefónica tatsächlich versucht hätte, die Klausel zu streichen, aus der behaupteten Weigerung von PT – wenn diese erwiesen wäre – nicht abgeleitet werden, dass die portugiesische Regierung irgendein Interesse an der Klausel gehabt hat, so dass der Antrag auf Zeugenvernehmung zu diesem Punkt (siehe oben, Rn. 140) im vorliegenden Kontext ins Leere geht. Die Klägerin macht nämlich nicht geltend, dass die Zeugen, deren Vernehmung sie beantragt, bestätigen könnten, dass PT angegeben habe, ihre behauptete Weigerung, die Klausel zu streichen, sei auf ein Verhalten der portugiesischen Regierung zurückzuführen.
Was fünftens den Vortrag betrifft, schon der Ursprung der im Gegenangebot von PT enthaltenen Klausel (siehe oben, Rn. 11) sei ein eindeutiger Beweis für den von der portugiesischen Regierung ausgeübten Druck, weil diese Klausel im Lauf der Mitteilungen dieser Regierung im Hinblick auf den Schutz des durch PT verkörperten strategischen nationalen Vermögenswerts aufgetaucht sei und somit Ausfluss des Bestrebens sei, PT vor einem möglichen öffentlichen Übernahmeangebot von Telefónica zu schützen, ist festzustellen, dass es sich insoweit um eine Vermutung handelt, die in den Mitteilungen der portugiesischen Regierung keine Stütze findet, so dass sie zurückgewiesen werden muss.
Sechstens sind auch die in Rn. 107 der Klageschrift angeführten vermeintlichen Indizien nicht geeignet, zu belegen, dass die portugiesische Regierung die Klausel vorgegeben hätte. Die Drohung dieser Regierung, die Transaktion zu blockieren, und die Verwirklichung dieser Drohung durch Ausübung des mit ihren Sonderrechten verbundenen Vetorechts (siehe oben, Rn. 6 und 18) belegen zwar ihren Willen, PT und insbesondere deren Präsenz in Brasilien zu schützen, nicht aber, dass sie die Klausel wünschte. Dasselbe gilt für die behaupteten Vorwürfe gegenüber den Aktionären von PT, die von der Presse wiedergegebenen Äußerungen sowie die angeblich über die C. G. de D. an den Verwaltungsrat von PT gerichteten Mitteilungen, während der Umstand, dass die Angebote von PT systematisch die Interessen „aller Parteien“ erwähnt hätten, im Hinblick auf die Klausel unerheblich ist.
Was schließlich die interne E‑Mail von Telefónica vom 6. Juli 2010 betrifft, ist mit der Kommission (Erwägungsgründe 49, 68, 165 und 171 des angefochtenen Beschlusses) darauf hinzuweisen, dass die Klägerin diese E‑Mail in Rn. 44 der Klageschrift nicht richtig wiedergibt. Die von Telefónica in dieser internen E‑Mail ins Auge gefassten Optionen zur Änderung des Angebots – darunter diejenige, die Anwendungsdauer der Klausel zu verlängern – entsprechen nämlich nicht nur dem Ziel, „Gesichtspunkte einzubeziehen, die, ohne uns schaden zu können, dazu beitragen, dass die portugiesische Regierung ihren radikalen Standpunkt überdenkt“, sondern auch dem Ziel, „das Angebot, ohne den Preis zu erhöhen, in einer Weise neu zu fassen, dass es erörtert werden und die Zustimmung des Verwaltungsrats von PT finden kann“. Diese E‑Mail unterscheidet nicht zwischen den Optionen, die dem einen bzw. dem anderen Ziel entsprechen. Ferner gab Telefónica in dieser E‑Mail an, „[m]an müsste sich eine Liturgie / ein Szenario für die möglichen neuen Bedingungen ausdenken, damit es, wie man uns erklärt hat, so aussieht, als ob wir uns an den Verhandlungstisch gesetzt hätten und uns neue Bedingungen ‚auferlegt‘ worden wären (obwohl wir selbst sie vorgeschlagen haben)“. Aus dieser E‑Mail kann daher nicht abgeleitet werden, dass die portugiesische Regierung Telefónica aufgegeben hätte, die Klausel in den Vertrag über die Vivo-Transaktion aufzunehmen.
Siebtens wirft die Klägerin der Kommission vor, nicht akzeptiert zu haben, dass die Klausel eine
conditio sine qua non
für die Durchführung der Transaktion gewesen sei, und sich insoweit auf eine angebliche Divergenz zwischen PT und Telefónica hinsichtlich der Einschätzung der Wichtigkeit der Klausel im Vertrag berufen zu haben, obwohl es eine solche Divergenz nicht gegeben habe. Die Kommission habe angebliche Unstimmigkeiten zwischen den Vorgehensweisen von PT und Telefónica im Hinblick auf nebensächliche Aspekte des Sachverhalts hervorgehoben, um ihrem Verteidigungsvorbringen jede Glaubhaftigkeit abzusprechen. Die Klägerin verweist aber auf keine Äußerung, der zufolge PT anerkannt habe, dass die portugiesische Regierung die Klausel vorgegeben habe, sondern weist nur auf die Rn. 48 bis 51 der Antwort von PT auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte hin, in der PT u. a. erklärt hat, dass „[d]er Erwerb [ihrer] wesentlichen Vermögenswerte in Brasilien und die Möglichkeit eines öffentlichen Übernahmeangebots von Telefónica … Szenarien [sind], die mit äußerster Vorsicht behandelt werden müssen, dass „[a]ußerdem … der Staat Aktionär [ist] und … eine [Vorzugsaktie] am Unternehmen [hält]“ und dass „[d]ie portugiesische Regierung … eindeutig erklärt [hat], nicht bereit zu sein, in ihrer Verteidigung … auch nur einen Fingerbreit nachzugeben, und damit öffentlichen Druck auf [ihren] Verwaltungsrat ausgeübt hat“.
Achtens ist mit der Kommission schließlich auch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin keine hinreichende Erklärung dafür geliefert hat, warum die Klausel ein wechselseitiges Wettbewerbsverbot enthielt, d. h. auch zugunsten von Telefónica, und warum die portugiesische Regierung PT ein Wettbewerbsverbot zugunsten von Telefónica habe auferlegen wollen. Dem Vorbringen von Telefónica ist insoweit nicht zu folgen, ohne dass es einer Entscheidung über die zwischen den Parteien streitige Frage bedarf, ob die Wechselseitigkeit der Klausel auf die Initiative von PT oder von Telefónica zurückging (Erwägungsgründe 86 und 291 des angefochtenen Beschlusses).
Insoweit macht die Klägerin zum einen geltend, dass sie, weil sie der Klausel die Wirkung habe nehmen wollen, deren Wechselseitigkeit habe bestehen lassen, denn das habe ihr gegebenenfalls ermöglicht, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden und den geforderten Legalitätstest einfach und zügig durchzuführen. Diesem Vorbringen kann jedoch nicht gefolgt werden, weil jedenfalls nicht als erwiesen anzusehen ist, dass ein solcher Test durchgeführt wurde (siehe unten, Rn. 181 bis 192).
Zum anderen macht die Klägerin geltend, das PT zu ihren Gunsten auferlegte Wettbewerbsverbot sei von PT aus rein kosmetischen Gründen eingeführt worden, um die Verhandlungen mit ihr zu erleichtern, habe ihr aber keinen Vorteil gebracht, weil PT kein potenzieller Wettbewerber in Spanien gewesen sei. Die Klägerin hat aber nicht dargetan, dass dem Eintritt von PT in den spanischen Markt unüberwindbare Hindernisse entgegengestanden hätten (siehe unten, Rn. 223 und 224), so dass eine Klausel, die dazu bestimmt gewesen sei, sie daran zu hindern, Telefónica keinerlei Vorteil hätte verschaffen können. Wie die Kommission zu Recht ausführt, kommt das Vorbringen, „PT [sei] die Hauptbegünstigte der Klausel“ gewesen, zudem jedenfalls dem Anerkenntnis gleich, dass es einen potenziellen Wettbewerb der Parteien in Portugal gegeben habe.
Ferner ist das Vorbringen der Klägerin, die portugiesische Regierung habe PT in Portugal vor einem öffentlichen Übernahmeangebot von Telefónica schützen wollen, im Hinblick auf die Klausel unerheblich, weil diese Telefónica nicht untersagte, PT zu übernehmen. Es ist nämlich festzustellen, dass die Klausel den Parteien untersagte, miteinander in Wettbewerb zu treten (siehe oben, Rn. 1), und dass die Übernahme von PT nicht dasselbe ist, wie ihr Konkurrenz zu machen.
Der Klägerin und insbesondere ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung zufolge soll der Wortlaut der Klausel es PT und der portugiesischen Regierung ermöglicht haben, sie als Schutzvorschrift für den Fall eines öffentlichen Übernahmeangebots auszulegen, denn die Klausel untersage Telefónica den Zutritt zu dem Sektor, in dem PT tätig gewesen sei, und der Erwerb der Kontrolle über PT beinhalte den Zutritt zu den Sektoren, in denen PT präsent gewesen sei. Die Klägerin macht geltend, diese Auslegung stehe sowohl mit derjenigen der Kommission, nach der die Klausel den Parteien untersage, Beteiligungen an anderen Unternehmen zu erwerben oder zu erhöhen, als auch mit der Absicht der portugiesischen Regierung im Einklang, den portugiesischen Charakter von PT zu schützen. Was den letztgenannten Aspekt betrifft, hebt die Klägerin insbesondere hervor, dass die Einfügung der Wettbewerbsverbotsklausel unmittelbar auf die Besorgnisse von PT und der portugiesischen Regierung bezüglich eines öffentlichen Übernahmeangebots von Telefónica für PT zurückzuführen sei.
Des Weiteren macht die Klägerin geltend, dass „die Abfassung der Klausel kein juristisches Meisterstück, sondern das Ergebnis heikler Verhandlungen ist, bei denen politische und mediale Ziele großes Gewicht hatten“. Nach Auffassung der Klägerin war den Interessen der Regierung Genüge getan, wenn der Wille, PT umfassend zu schützen, aus medialer Sicht klar zum Ausdruck kam und im Vertrag seinen Niederschlag fand.
Das Vorbringen der Klägerin vermag nicht zu überzeugen. Selbst wenn man zum einen unterstellt, dass die portugiesische Regierung PT mittels der Klausel vor einem öffentlichen Übernahmeangebot von Telefónica habe schützen wollen, ist es nicht glaubhaft, dass sie der Klausel zugestimmt haben soll, ohne sich für ihren genauen Wortlaut zu interessieren; vielmehr wäre zu erwarten gewesen, dass sie überprüfte, ob die von ihr vorgegebene Klausel die Erreichung ihrer Ziele tatsächlich sicherstellte.
Zum anderen ist festzustellen, dass die Akten keinen Anhaltspunkt enthalten, der die Feststellung entkräften könnte, dass sich aus dem Wortlaut der Klausel eindeutig ergibt, dass sie Telefónica nicht verbietet, ein öffentliches Übernahmeangebot für PT abzugeben. Die Klausel verbietet es den Parteien nämlich, im fraglichen Zeitraum Projekte im Telekommunikationssektor in Angriff zu nehmen, die mit der anderen Partei auf dem iberischen Markt im Wettbewerb stehen könnten, während die Übernahme von PT – im Gegensatz zum Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen – kein Projekt darstellt, das mit PT im Wettbewerb stehen kann.
Da die Klägerin weder Tatsachen angeführt hat, mit denen dargetan werden könnte, dass die portugiesische Regierung die Klausel vorgegeben hat, noch dargetan hat, dass das Verhalten dieser Regierung dahin verstanden werden kann, dass sie mit Hilfe der Klausel die Abgabe eines öffentlichen Übernahmeangebots von Telefónica für PT verhindern wollte, ist ihr Vorbringen, die portugiesische Regierung habe in Bezug auf die Klausel Druck ausgeübt, zurückzuweisen.
– Behaupteter Verstoß gegen Ermittlungspflichten und gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung
Da die Klägerin keine Anhaltspunkte dafür geliefert hat, dass die portugiesische Regierung die Klausel vorgegeben hat, muss ihr Vorbringen, mit dem sie der Kommission vorwirft, ihre Ermittlungspflichten verletzt und somit gegen die Grundsätze der Beweislast verstoßen zu haben, zurückgewiesen werden. Nach der oben in Rn. 130 angeführten Rechtsprechung ist nämlich festzustellen, dass die von der Kommission vorgetragenen Gesichtspunkte die Klägerin zu einer Erläuterung oder Rechtfertigung zwingen, da sonst der Schluss zulässig ist, dass die Kommission ihren Verpflichtungen hinsichtlich der Beweislast genügt habe. Soweit die Klägerin sich darauf beschränkt hat, die soeben untersuchten Gesichtspunkte vorzutragen, aus denen in keiner Weise hervorgeht, dass die portugiesische Regierung ein Interesse an der Klausel zu erkennen gegeben hat, ist festzustellen, dass sie keine Beweise für ihre Behauptung erbracht hat, die Klausel sei von der portugiesischen Regierung vorgegeben worden oder für sie zumindest eine
conditio sine qua non
dafür gewesen, den Vertrag über die Vivo-Transaktion nicht zu blockieren (vgl. in diesem Sinne Urteil Lafarge/Kommission, oben in Rn. 128 angeführt,
EU:C:2010:346
, Rn.
).
Daraus folgt, dass die Klägerin wegen des Fehlens von Anhaltspunkten in diesem Sinne auch nicht geltend machen kann, die Kommission habe gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung verstoßen, weil sie die ihr zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel nicht eingesetzt habe, um den angeblich von der portugiesischen Regierung auf Telefónica ausgeübten Druck zu untersuchen. Auch wenn der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung die Kommission verpflichtet, mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln zur Aufklärung des rechtserheblichen Sachverhalts beizutragen, und sie sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls zu untersuchen hat (vgl. Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 124 angeführt, Rn. 75 und 76 und die dort angeführte Rechtsprechung), hat die Klägerin im vorliegenden Fall nämlich nicht dargetan, dass die Kommission die von den Parteien vorgelegten Beweise nicht hinreichend untersucht habe; die Kommission ist nicht verpflichtet, von ihren Untersuchungsbefugnissen Gebrauch zu machen, um etwas zu beweisen, das lediglich behauptet wird, ohne durch Indizien in den von den Parteien vorgelegten Beweisen gestützt zu werden (vgl. in diesem Sinne Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 124 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Des Weiteren kann dem Vorbringen der Klägerin nicht gefolgt werden, die Annahme, es könne Beweise dafür geben, dass eine Regierung eingegriffen habe, um eine rechtswidrige Klausel vorzugeben, grenze an „Naivität“ und „widerspreche dem gesunden Menschenverstand“, und einen solchen Beweis zu verlangen verstoße gegen die geltenden Grundsätze der Beweislast. Wenn die Klausel ein wesentlicher Faktor für das Gelingen der Transaktion gewesen wäre, wie die Klägerin geltend macht, wäre es, wie die Kommission zutreffend vorträgt, nämlich unwahrscheinlich, dass es kein Dokument aus dieser Zeit geben soll, in dem dies erwähnt wird, zumal es andererseits Beweise für das Eingreifen der portugiesischen Regierung in Bezug auf Aspekte der Transaktion gibt, die mit der Klausel nichts zu tun haben, insbesondere in Bezug auf die Bedeutung der Präsenz von PT in Brasilien.
In diesem Zusammenhang ist schließlich auch darauf hinzuweisen, dass die Kommission, wie in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden ist, erst im Oktober 2010, d. h. erst nach der Unterzeichnung und sogar nach dem Inkrafttreten des Vertrags, von der Existenz der Klausel erfahren hat. Daraus folgt, dass die Vorwürfe der Klägerin, mit denen sie kritisiert, dass die Kommission während des Verhandlungsprozesses über den Vertrag nichts unternommen habe, unbegründet sind.
Die behaupteten Bemühungen von Telefónica, den wettbewerbswidrigen Inhalt der Klausel auf ein Minimum zu beschränken
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe ihre ständigen Bemühungen, den Inhalt der Klausel auf ein Minimum zu beschränken und jedes Risiko der Rechtswidrigkeit auszuschließen, fehlerhaft beurteilt. Obwohl die Kommission im 338. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses eingeräumt habe, dass die Verwendung des Ausdrucks „soweit rechtlich zulässig“ für sich genommen kein Indiz für eine unlautere Absicht sei, dass Telefónica Maßnahmen getroffen habe, um den Anwendungsbereich und die Geltungsdauer der Klausel zu beschränken, und dass der Vorbehalt „soweit rechtlich zulässig“ auf die Initiative von Telefónica zurückgehe, habe sie aus diesen Umständen keine Konsequenz gezogen.
Erstens macht die Klägerin geltend, es treffe nicht zu, dass sie „von Anfang an“ ein Wettbewerbsverbot angestrebt habe. Wie die Kommission vorträgt, hat sie aber nicht behauptet, dass Telefónica von Anfang an ein Wettbewerbsverbot gewollt habe, sondern sich in den Erwägungsgründen 36 und 42 bis 44 des angefochtenen Beschlusses darauf beschränkt, dem Vorbringen entgegenzutreten, Telefónica habe vom ersten Angebot an jedes Wettbewerbsverbot ausgeschlossen.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die ersten beiden Vertragsentwürfe eine Verpflichtung von Telefónica enthielten, „PT kein Wettbewerbs- oder Abwerbeverbot auf[zu]erlegen“. In den genannten Erwägungsgründen des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission zum einen angegeben, die Parteien hätten in ihren Antworten auf das Auskunftsverlangen vom 5. Januar 2011 bestätigt, dass diese Verpflichtung sich nur auf Wettbewerbsverbote für den brasilianischen, nicht aber für den iberischen Markt bezogen habe. Zum anderen hat die Kommission zutreffend darauf hingewiesen, dass das zweite Angebot ebenfalls die genannte Verpflichtung von Telefónica enthielt, PT über das den iberischen Markt betreffende Wettbewerbsverbot hinaus kein weiteres Wettbewerbsverbot aufzuerlegen, was dafür spreche, dass die erste Verpflichtung sich auf den brasilianischen und nicht auf den iberischen Markt bezogen habe.
Zweitens weist die Klägerin zwar die von PT in deren Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte in Rn. 164 aufgestellte und in dem angefochtenen Beschluss (Erwägungsgründe 86 und 293 des angefochtenen Beschlusses) wiedergegebene Behauptung zurück, der Einschluss der Fernsehdienste in den Anwendungsbereich der Klausel gehe auf Telefónica zurück, legt aber keine Beweise für ihre Behauptungen vor. Selbst wenn man unterstellt, dass diese Dienste auf Initiative von PT in diesen Anwendungsbereich aufgenommen wurden, kann daraus jedenfalls kein „ständiges Bemühen von Telefónica, die Tragweite der Klausel auf ein Minimum zu beschränken“, abgeleitet werden.
Drittens leugnet die Klägerin, eine führende Rolle in Bezug auf die Wechselseitigkeit der Klausel gespielt zu haben. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Klägerin keine solche Rolle gespielt hat, und auch wenn die Kommission dies nicht behauptet, bestreitet die Klägerin aber nicht, dass die erste Fassung der Klausel sowie die schließlich vereinbarte Fassung wechselseitig waren. Die Klägerin kann auch nicht belegen, dass PT oder die portugiesische Regierung die Wechselseitigkeit der Klausel vorgegeben habe (siehe oben, Rn. 154).
Viertens schließlich macht die Klägerin geltend, der Beschluss messe der Ausnahme vom Anwendungsbereich der Klausel, deren Einfügung Telefónica erreicht habe, nämlich dem Ausschluss der bestehenden Aktivitäten (siehe oben, Rn. 13), zu Unrecht nur minimale Bedeutung bei. Die Kommission habe nämlich nicht erkannt, dass die von Zon in Portugal erbrachten Dienstleistungen, die die Klägerin als bestehende Aktivitäten ansehe, ebenfalls unter diese Ausnahme fielen. Die Klägerin bestreitet jedoch nicht die Feststellungen in den Erwägungsgründen 156 bis 164 des angefochtenen Beschlusses, nach denen Aktivitäten von Unternehmen, die von den Parteien nicht kontrolliert wurden, nicht unter die eingeführte Ausnahme vom Anwendungsbereich der Klausel fielen.
Hierzu ist auf die Ausführungen der Kommission hinzuweisen, denen zufolge, wenn die Aktivitäten eines Unternehmens, an dem eine der Parteien Aktien hielt, ohne es zu kontrollieren, für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Klausel von Belang gewesen wären, in dieser Klausel hätte angegeben werden müssen, dass diese auch auf die Aktivitäten der Unternehmen anzuwenden sei, die der Kontrolle der Parteien nicht unterliegen. Wenn solche Aktivitäten für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Klausel von Belang gewesen wären, hätten sie es außerdem auch für die Einhaltung der Bestimmungen dieser Klausel sein müssen, so dass die Aufnahme einer durch die Klausel verbotenen Tätigkeit durch ein nicht kontrolliertes Unternehmen, an dem eine der Parteien eine Minderheitsbeteiligung hält, einen Verstoß gegen die Klausel bedeutet hätte. Die Kommission hat hierzu weiter ausgeführt, die Parteien könnten nicht behaupten, eine solche Verpflichtung namens und für Rechnung von Unternehmen übernommen zu haben, an denen sie eine Minderheitsbeteiligung hielten, ohne sie jedoch zu kontrollieren, weil sie die Einhaltung einer solchen Verpflichtung nicht hätten garantieren können. Um vom Anwendungsbereich der Klausel ausgeschlossen zu sein, müsse eine Aktivität folglich unmittelbar von einer der Parteien oder mittelbar von einer der von ihnen kontrollierten Unternehmen ausgeübt werden.
Da es an Beweisen oder zumindest Argumenten fehlt, die diese Schlussfolgerung in Frage stellen können, aus der sich zwangsläufig ergibt, dass die Aktivitäten von Zon, an der die Klägerin nur eine Minderheitsbeteiligung hielt (siehe oben, Rn. 4), nicht als unter die eingeführte Ausnahme vom Anwendungsbereich der Klausel fallend angesehen werden können, ist das Vorbringen der Klägerin zu dem zuletzt genannten Punkt zurückzuweisen.
Aus alledem folgt – in Anbetracht der gebotenen Zurückweisung des Antrags der Klägerin auf Zeugenvernehmung (siehe unten, Rn. 357 ff.) –, dass die Klägerin nichts vorgelegt hat, was den Nachweis erbringen könnte, dass die Klausel eine Bedingung dafür war, dass die portugiesische Regierung die Vivo-Transaktion nicht blockierte, und dass Telefónica deshalb keine andere Wahl geblieben sei, als sich zu bemühen, die Auswirkung der Klausel zu beschränken und sie insbesondere durch den Einschub „soweit rechtlich zulässig“ in eine Selbstbewertungsklausel umzuwandeln.
e) Behaupteter materieller Inhalt und praktischer Zweck des Vorbehalts „soweit rechtlich zulässig“
Die Klägerin ist der Ansicht, bei Berücksichtigung des Umstands, dass die Klausel eng mit der Vivo-Transaktion verbunden gewesen sei, werde sogleich deutlich, dass sie keineswegs nutzlos gewesen sei, sondern einen großen Teil der klassischen und rechtmäßigen Funktionen erfüllt habe, denen Rechtmäßigkeitsvorbehalte in der Vertragspraxis dienen sollten, nämlich die Transaktionskosten zu senken und als strategischer Hebel zu dienen, um zu einer Einigung zu gelangen und den Bestand der Transaktion sicherzustellen. Zudem stehe die von der Kommission vertretene Auslegung der Klausel in offenkundigem Widerspruch zu ihrem Wortlaut.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass dieses Argument auf der Prämisse beruht, die portugiesische Regierung habe die Klausel als Bedingung für die Vivo-Transaktion vorgegeben und Telefónica damit gezwungen, alles in ihrer Macht Stehende zu unternehmen, um ihre Auswirkung zu begrenzen. Aus den Erwägungen in den vorstehenden Rn. 136 bis 162 und 167 bis 175 ergibt sich aber, dass die Klägerin keine Anhaltspunkte vorgetragen hat, die die Richtigkeit dieser Prämisse belegen könnten, so dass ihrem darauf gestützten Vorbringen nicht gefolgt werden kann. Jedenfalls trägt die Klägerin auch keine Anhaltspunkte vor, die den behaupteten materiellen Inhalt und praktischen Zweck des Vorbehalts „soweit rechtlich zulässig“ belegen.
Behauptete Funktion der Senkung der Transaktionskosten
Zur Funktion der Senkung der Transaktionskosten trägt die Klägerin vor, Rechtmäßigkeitsvorbehalte würden üblicherweise in Zweifelsfällen oder in Fällen unterschiedlicher Rechtsauffassungen der Parteien verwendet oder wenn diese vermeiden wollten, Geld, Energie und Zeit mit rechtlichen Erörterungen zu verlieren, die sich in die Länge ziehen und den Verhandlungsprozess verzögern könnten. Genau dies sei im vorliegenden Fall geschehen: Als PT die Klausel in ihr Gegenangebot aufgenommen habe, habe sie angegeben, sie lasse sich als Nebenabrede rechtfertigen. Telefónica sei davon nicht überzeugt gewesen, habe aber erkannt, dass man darüber unterschiedlicher Auffassung sein könne.
Obwohl sie Zweifel gehabt habe, ob die Klausel gerechtfertigt sei, habe die Klägerin sich wegen deren Wichtigkeit für die portugiesische Regierung gezwungen gesehen, den Verhandlungsprozess reifen zu lassen, indem sie die Klausel akzeptiert, zugleich aber den sachlichen und zeitlichen Beschränkungen unterworfen habe, die sie habe durchsetzen können, und zwar in dem Bewusstsein, sie nur unter der Bedingung unterzeichnen zu können, dass ihre Rechtmäßigkeit und Tragweite zu einem späteren Zeitpunkt geprüft werde. Nach Auffassung der Klägerin sind die Mängel des Wettbewerbsverbots in einer Weise behoben worden, die verhindert habe, dass es Wirkungen entfalte, falls die individuelle – und nicht, wie die Kommission sie zu Unrecht auslege, gemeinsame – Überprüfung ergeben sollte, dass es rechtlich nicht zulässig sei. Indem sie die Wettbewerbsbeschränkung von der Prüfung ihrer Rechtmäßigkeit abhängig gemacht habe, habe Telefónica auch jede Art von Verantwortung gegenüber PT im Hinblick auf ihren Ruf als Unternehmen oder auf ihre politische Reputation für den Fall ausgeschlossen, dass sie Initiativen ergreifen sollte, die mit der Beschränkung nicht vereinbar waren.
Es ist darauf hinzuweisen, dass sich aus dem Standpunkt der Klägerin ergibt, dass sich dieses Vorbringen im Wesentlichen auf die Vorstellung stützt, es sei zweifelhaft gewesen, ob die Klausel als Nebenabrede zur Vivo-Transaktion angesehen werden könne. Weil die rechtliche Prüfung der insoweit erforderlichen Voraussetzungen langwierig und kostspielig gewesen wäre, hätten die Parteien den Vorbehalt „soweit rechtlich zulässig“ eingefügt und die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Klausel auf einen späteren Zeitpunkt verschoben.
Ohne dass auf die behaupteten Zweifel von PT oder der Klägerin in Bezug auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Klausel eingegangen zu werden braucht, ist jedoch festzustellen, dass das Vorbringen auf der Grundlage der Vorstellung, die Parteien hätten ein Wettbewerbsverbot gewissermaßen „vorläufig“ und vorbehaltlich der späteren Prüfung seiner Rechtmäßigkeit vereinbart, zurückzuweisen ist, weil die Klägerin weder erklärt, warum es nicht möglich gewesen sein soll, diese Frage vor der Unterzeichnung des Vertrags am 28. Juli 2010 oder zumindest vor seinem Inkrafttreten zum Zeitpunkt des endgültigen Abschlusses der Transaktion am 27. September desselben Jahres zu klären, noch dartut, dass eine solche Prüfung nach dem Inkrafttreten des Vertrags vorgenommen wurde.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 96 bis 100 des angefochtenen Beschlusses angegeben hat, die Parteien hätten geltend gemacht, dass die Klausel die Vornahme einer Selbstbewertung vorgesehen habe und diese anlässlich der Telefongespräche vom 26. und 29. Oktober 2010 (siehe oben, Rn. 28) stattgefunden habe. Außerdem hat die Kommission angegeben, die Parteien hätten folgende Gründe zur Rechtfertigung der Tatsache vorgebracht, dass diese Prüfung nicht vor dem Inkrafttreten des Vertrags zum Zeitpunkt des endgültigen Abschlusses der Transaktion am 27. September 2010 stattgefunden hat (siehe oben, Rn. 25):
—
In Anbetracht des Umstands, dass der Vertrag namens und für Rechnung von PT unterzeichnet worden sei, ohne dass deren Hauptversammlung ihm zuvor zugestimmt habe, habe nach Ansicht von Telefónica das Risiko bestanden, dass die portugiesische Regierung sich dieser Vorgehensweise widersetze; die Kommission habe dieses Vorbringen jedoch zurückgewiesen, weil sich hierfür in den Akten keine Stütze finde und weil Art. 4 des Vertrags in Verbindung mit dessen Anlage 4.1 belege, dass PT Telefónica garantiert habe, dass „[d]ie Unterzeichnung und der Abschluss des vorliegenden Vertrags sowie die Durchführung der Transaktion, die dessen Gegenstand ist, … ordnungsgemäß und wirksam von [ihrem] Verwaltungsrat und [dem] von PT Movéis gebilligt [wurden] und es sowohl für PT als auch für PT Movéis keiner weiteren Formalität für die Befugnis zur Unterzeichnung, zum Abschluss und zur Erfüllung des vorliegenden Vertrags oder zur Durchführung der darin vorgesehenen Transaktion [bedarf]“;
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die Selbstbewertung durch die Parteien und die wechselseitige Mitteilung ihrer Ergebnisse hätten Erörterungen über die Tragweite und die Auswirkungen der Klausel erforderlich gemacht, die das im Rahmen des Vertrags erzielte Gleichgewicht hätten beeinträchtigen können; die Kommission hat insoweit aber geltend gemacht, wenn es zutreffe, dass die Parteien sich, um solche Erörterungen auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben, auf eine Verpflichtung zur späteren Vornahme einer Selbstbewertung der Rechtmäßigkeit der Klausel geeinigt hätten, dann hätte eine solche Verpflichtung in den Vertrag aufgenommen werden müssen;
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in Bezug auf die Oi-Transaktion und die Verwirklichung des „industriellen Partnerschaftsprogramms“ hätten Unsicherheiten bestanden, und erst „einige Wochen“ nach dem Abschluss der Transaktion habe die Presse berichtet, dass die Erneuerung der Präsenz von PT in Brasilien unmittelbar bevorstehe; die Kommission hat jedoch festgestellt, Telefónica habe den Übergang von einer Phase der Unsicherheit zu einer Situation der Gewissheit über die Oi-Transaktion im Oktober 2010 nicht dargetan;
—
die Auskunftsverlangen der Comisión Nacional de la Competencia (CNC, nationale spanische Wettbewerbskommission) vom 9. und 30. September 2010, mit denen u. a. Auskünfte im Hinblick auf mögliche wettbewerbswidrige Vereinbarungen zwischen den Parteien im Rahmen der Vivo-Transaktion verlangt worden seien, hätten die Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Wettbewerbsverbots verstärken können; die Kommission hat jedoch ausgeführt, dass das erste Auskunftsverlangen der CNC vom 9. September 2010 datiere und den Daten der behaupteten Durchführung der Selbstbewertung, nämlich dem 26. und 29. Oktober 2010 (siehe oben, Rn. 28), somit um ungefähr sieben Wochen vorausgegangen sei.
Die Kommission ist daher im 98. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu dem Ergebnis gekommen, dass die von Telefónica vorgetragenen Erläuterungen zur Verzögerung der behaupteten Vornahme der Selbstbewertung in den Akten keine Stütze finden.
Außerdem hat die Kommission in den Erwägungsgründen 99 und 100 des angefochtenen Beschlusses das Vorbringen von PT zurückgewiesen, das sich darauf stützte, dass die Klausel keine Priorität mehr gehabt habe, nachdem der Vertrag unterzeichnet worden sei. PT habe erstens geltend gemacht, sie habe ihre Bemühungen auf den Abschluss der Vivo- und der Oi-Transaktion konzentriert. Zweitens habe das Wettbewerbsverbot unter dem Vorbehalt der Bestätigung seiner Rechtmäßigkeit und seiner Tragweite gestanden. Drittens sei es nicht vor dem Datum des endgültigen Abschlusses der Transaktion, dem 27. September 2010, in Kraft getreten. Viertens habe PT vorgetragen, von keiner Wettbewerbsbehörde kontaktiert worden zu sein. Fünftens sei PT der Auffassung gewesen, die Selbstbewertung werde ergeben, dass für die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots unabhängig von seiner Tragweite wenig Chancen bestünden. Es seien die Ende August 2010 im
Jornal de Negócios
und in
Cinco Días
erschienenen Informationen über die von der CNC durchgeführte Untersuchung im Hinblick auf die vereinbarte Klausel gewesen, die die Parteien veranlasst hätten, Kontakt zueinander aufzunehmen.
Nach Auffassung der Kommission reicht dieses Vorbringen nicht aus, zu erklären, warum eine verbindliche vertragliche Verpflichtung, nämlich die behauptete Verpflichtung, eine Selbstbewertung vorzunehmen, nicht beachtet wurde. Vor allem hätte selbst dann, wenn die Klausel mit einer Verpflichtung zur Vornahme einer Selbstbewertung verbunden gewesen wäre, die Beachtung dieser Verpflichtung Bestandteil des Abschlusses der Vivo-Transaktion sein müssen, auf die PT offenbar ihre Aufmerksamkeit konzentriert habe. Ferner könne der Umstand, dass das Wettbewerbsverbot am Tag des endgültigen Abschlusses der Transaktion, nämlich am 27. September 2010, in Kraft getreten sei, die festgestellte Verzögerung der Vornahme der Selbstbewertung, die im Oktober stattgefunden habe, nicht rechtfertigen. Vielmehr habe erwartet werden können, dass die Rechtmäßigkeit der Klausel vor ihrem Inkrafttreten geprüft werde. Schließlich hätte der Umstand, dass es wenig wahrscheinlich gewesen sei, das Wettbewerbsverbot rechtfertigen zu können, erst recht Anlass geben müssen, es rasch aufzuheben, statt es bestehen zu lassen.
Im 298. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission schließlich ausgeführt, aus den in den Akten befindlichen Beweisen, die das tatsächliche Verhalten der Parteien im Hinblick auf die Klausel beträfen, insbesondere der Vereinbarung vom 4. Februar 2011, mit der sie aufgehoben worden sei (siehe oben, Rn. 29), gehe deutlich hervor, dass die Klausel keine Verpflichtung zur Selbstbewertung vorsehe. Zu diesem Punkt hat die Kommission anschließend die betreffenden Beweise untersucht, nämlich erstens die Erklärungen der Parteien zur Art der Klausel, die ihren Antworten auf die Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte vorausgingen, zweitens die Vereinbarung vom4. Februar 2011, mit der die Klausel aufgehoben wurde, drittens die Telefongespräche vom Oktober 2010, viertens das Datum der behaupteten Vornahme der Selbstbewertung und fünftens weitere von den Parteien vorgetragene Gesichtspunkte wie die Publizität der Klausel (Erwägungsgründe 299 bis 328 des angefochtenen Beschlusses).
Es ist festzustellen, dass die Klägerin nichts vorbringt, was diese Feststellungen der Kommission zur behaupteten Vornahme der Selbstbewertung zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der Klausel in Frage stellen könnte.
Zum einen macht die Klägerin nur geltend, die Kommission gehe von einem falschen Verständnis der Vornahme der Selbstbewertung aus, für die keine gemeinsame Prüfung erforderlich gewesen sei, sondern eine individuelle Prüfung mit anschließendem Abgleich der Ergebnisse, so dass der Umstand, dass dieser Abgleich erst vier Wochen nach dem Inkrafttreten des Vertrags stattgefunden habe, nicht als übermäßig lange Zeitspanne eingestuft werden könne. Aber selbst wenn man unterstellt, dass die Parteien die Klausel individuell geprüft haben, kann dies einen Zeitraum von vier Wochen zwischen ihrem Inkrafttreten und dem behaupteten Abgleich der Ergebnisse der behaupteten Selbstbewertung ihrer Rechtmäßigkeit nicht rechtfertigen.
Zum anderen macht die Klägerin zwar geltend, Beweise für den Inhalt der Telefongespräche vom 26. und 29. Oktober 2010 vorgelegt zu haben, beschränkt sich aber darauf, auf die Erklärungen der Parteien in ihren Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie auf die Erklärungen von zwei externen Rechtsberatern, einem Vertreter von Telefónica und einem Vertreter von PT, zu verweisen. Auch wenn den Erklärungen von Vertretern der Parteien nicht jede Glaubhaftigkeit abgesprochen werden muss, zumal wenn diese Erklärungen einem Notar gegenüber abgegeben wurden, ist jedoch festzustellen, wie die Kommission in den Erwägungsgründen 313 bis 323 des angefochtenen Beschlusses ausführt, dass die Ergebnisse und der Inhalt der Besprechungen, auf die Telefónica sich beruft, im Wortlaut der Vereinbarung vom 4. Februar 2011, mit der die Klausel aufgehoben wurde, keine Stütze finden, während die Umstände, unter denen die Parteien sich zur Aufhebung der Klausel entschieden haben, darin im Einzelnen dargelegt sind (siehe oben, Rn. 29).
Des Weiteren sind die betreffenden Erklärungen, wie die Kommission hervorhebt (Erwägungsgründe 120 und 122 des angefochtenen Beschlusses), kein zeitnaher Beweis für den Inhalt der Besprechungen vom Oktober 2010, was ihnen einen höheren Beweiswert verliehen hätte (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. März 1999, Ensidesa/Kommission,
T‑157/94
, Slg,
EU:T:1999:54
, Rn.
, und vom 16. Dezember 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied und Technische Unie/Kommission,
T‑5/00 und T‑6/00
, Slg,
EU:T:2003:342
, Rn.
). Außerdem muss, obwohl die Aussage eines unmittelbaren Zeugen für die von ihm dargestellten Umstände grundsätzlich als Beweismittel mit hohem Beweiswert anzusehen ist (Urteil vom 3. März 2011, Siemens/Kommission,
T‑110/07
, Slg,
EU:T:2011:68
, Rn.
), auch der Umstand berücksichtigt werden, dass die betreffenden Erklärungen im vorliegenden Fall von Personen abgegeben wurden, die ein unmittelbares Interesse an der Rechtssache haben könnten und nicht als von der Klägerin unabhängig anzusehen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil Siemens/Kommission,
EU:T:2011:68
, Rn.
und
).
Daraus folgt, dass diese Erklärungen als einzige Beweise in Anbetracht der Gesamtheit der vorliegenden Anhaltspunkte nicht ausreichen, um darzutun, dass die Klausel eine Verpflichtung zur Selbstbewertung enthielt, wobei darauf hinzuweisen ist, dass in Bezug auf den Beweiswert, der den einzelnen Beweisen beizumessen ist, das allein maßgebliche Kriterium für die Beurteilung der von einer Partei von sich aus vorgelegten Beweise deren Glaubhaftigkeit ist (vgl. Urteile vom 8. Juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Kommission,
T‑44/00
, Slg,
EU:T:2004:218
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung Dalmine/Kommission,
T‑50/00
, Slg,
EU:T:2004:220
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 125 angeführt,
EU:T:2004:221
, Rn.
) und dass nach den allgemein anerkannten Beweisregeln die Glaubhaftigkeit und damit der Beweiswert eines Schriftstücks von seiner Herkunft, den Umständen seiner Erstellung, seinem Adressaten und davon abhängt, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubwürdig wirkt (Urteil vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 bis T‑32/95, T‑34/95 bis T‑39/95, T‑42/95 bis T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 bis T‑65/95, T‑68/95 bis T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 und T‑104/95
, Slg,
EU:T:2000:77
, Rn.
).
Aus alledem folgt, dass das Vorbringen der Klägerin, das sich auf die behauptete Vornahme der Selbstbewertung im Oktober 2010 stützt, ebenso zurückzuweisen ist wie das gesamte Vorbringen zur behaupteten Funktion der Klausel, die Transaktionskosten zu senken.
Behauptete Funktion als strategischer Hebel, um zu einer Einigung zu gelangen
Was die Behauptung betrifft, der Einschub „soweit“ habe die Funktion eines strategischen Hebels gehabt, um zu einer Einigung zu gelangen, macht Telefónica geltend, sie habe die Klausel stets streichen wollen, aber im Verlauf des Verhandlungsprozesses angesichts der politischen Agenda der portugiesischen Regierung erkannt, dass sie die Klausel nicht habe streichen können, ohne die Transaktion zu gefährden, so dass sie beschlossen habe, sie durch den Vorbehalt „soweit“ zu neutralisieren. Weil sie der Klausel die Wirkung habe nehmen wollen, habe sie stets deren wechselseitigen Charakter beibehalten, denn das habe ihr gegebenenfalls ermöglicht, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden und die geforderte Prüfung der Rechtmäßigkeit einfach und zügig durchzuführen.
Diesem Vorbringen kann zum einen nicht gefolgt werden, weil es auf der Annahme beruht, die portugiesische Regierung habe die Klausel verlangt, einer Annahme, die oben in den Rn. 136 bis 162 zurückgewiesen worden ist. Zum anderen ist oben in den Rn. 154 und 171 bereits festgestellt worden, dass das Vorbringen der Klägerin zur Wechselseitigkeit der Klausel zurückzuweisen ist.
Behauptete Funktion der Sicherung des Bestands der Transaktion
Nach Auffassung der Klägerin erfüllte der Einschub „soweit rechtlich zulässig“ auch die Funktion, den Bestand der Transaktion zu sichern und deren Fortbestand auch für den Fall einer späteren Anfechtung oder Entscheidung zu gewährleisten. Wegen der großen Bedeutung, die PT der Klausel beigemessen habe, sei davon auszugehen gewesen, dass PT sie für wesentlich gehalten habe, so dass die Gefahr bestanden habe, dass PT im Fall der Nichtigkeit der Klausel versuchen werde, den Vertrag insgesamt für nichtig erklären zu lassen; durch die „salvatorische Standardklausel“, die im portugiesischen Recht lediglich zur Umkehr der Beweislast für die Wesentlichkeit der Klausel für den Vertrag insgesamt führe, sei diese Gefahr zwar nicht beseitigt, aber vermindert worden.
Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, weil es auf der Behauptung beruht, mit dem Einschub „soweit rechtlich zulässig“ habe die Klägerin vermeiden wollen, dass der Vertrag sich im Fall der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots als insgesamt ungültig erweise. Das würde aber voraussetzen, dass die Klausel als für den gesamten Vertrag wesentlich anzusehen wäre, und da die Klägerin weder geltend macht, die Klausel sei eine Nebenabrede zur Vivo-Transaktion gewesen (siehe oben, Rn. 107 bis 110), noch nachweist, insbesondere nicht durch ein als Anlage eingereichtes Rechtsgutachten, dass die subjektive Wahrnehmung von Telefónica oder die behaupteten Bedenken von PT für die Wichtigkeit der Klausel für den Vertrag insgesamt hätten relevant sein können, ist festzustellen, dass die Klägerin nichts vorträgt, was erklären könnte, warum ein Wettbewerbsverbot auf dem iberischen Markt als objektiv wesentlich für eine Transaktion anzusehen sein soll, die den Erwerb von Anteilen an einem brasilianischen Unternehmen betrifft.
Auslegung des Wortlauts der Klausel
Die Klägerin macht geltend, die Kommission berücksichtige den Wortlaut der Klausel in parteiischer Weise, indem sie sich auf deren Überschrift „Wettbewerbsverbot“ konzentriere und den Einschub „soweit“ ignoriere, und verletze somit die Verteidigungsrechte und die ihr obliegende Beweislast. Der wirklich relevante Wortlaut der Klausel finde sich in ihrem verfügenden Teil, der aufzeige, dass der Wille nicht auf eine Beschränkung des Wettbewerbs gerichtet gewesen sei, sondern darauf, sich an Recht und Gesetz zu halten. Die Publizität und die kurze Geltungsdauer der Klausel seien im Rahmen einer Marktaufteilungsvereinbarung, wie die Kommission sie unterstelle, undenkbar. Der Vertrag habe auch keine Mechanismen zur Kontrolle der Einhaltung der Beschränkung vorgesehen, und ihr Anwendungsbereich sei alles andere als eindeutig. „Bloße“ Marktaufteilungsvereinbarungen würden weder veröffentlicht noch von einer Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit abhängig gemacht, noch mit der Regierung ausgehandelt, noch für einen begrenzten Zeitraum geschlossen, und vor allem würden solche Vereinbarungen angewandt und umgesetzt.
Dem auf den Wortlaut der Klausel gestützten Vorbringen der Klägerin kann nicht gefolgt werden, weil die Klausel entgegen diesem Vorbringen nicht klar zum Ausdruck bringt, dass die Parteien nicht den Wettbewerb beschränken, sondern sich an Recht und Gesetz halten wollten.
Bezeichnend ist insoweit der Vortrag der Klägerin, vorstellbar sei auch, dass die Klausel hätte klarstellen können, dass „[e]s … den Parteien frei[steht], auf dem gesamten iberischen Markt in Konkurrenz miteinander zu treten (PT in Spanien und Telefónica in Portugal), ausgenommen in Fällen, in denen ein legitimer Grund vorliegt, der eine rechtmäßige Wettbewerbsbeschränkung erlaubet“. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Kommission, hätte die Klausel diesen Wortlaut gehabt, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, was aber nicht sein dürfe, weil die tatsächliche und die alternative Fassung in funktioneller Hinsicht auf dasselbe hinausliefen. Ohne dass auf die Frage eingegangen zu werden braucht, ob die von der Klägerin vorgeschlagene alternative Fassung tatsächlich auf dasselbe hinausläuft wie der Wortlaut der Klausel, zeigt aber der bloße Umstand, dass eine alternative Fassung ins Spiel gebracht wird, die in funktionaler Hinsicht auf dasselbe hinauslaufen soll, dass die Klausel nicht allein anhand ihres Wortlauts ausgelegt werden kann, sondern dass ihr Kontext zu berücksichtigen ist, der die von der Klägerin vorgeschlagene Auslegung nicht stützt, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.
Aus alledem folgt, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass die Klausel in Anbetracht sämtlicher Umstände keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung sei, weil der Einschub „soweit rechtlich zulässig“ sie in eine Klausel umgewandelt habe, die eine Selbstbewertung der Rechtmäßigkeit eines Wettbewerbsverbots vorsehe. Die ersten drei Klagegründe sind daher zurückzuweisen.
2. Vierter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 101 AEUV, unzureichende Begründung und fehlerhafte Beurteilung der Eignung der Klausel zur Einschränkung des Wettbewerbs
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe einen offensichtlichen Beurteilungsfehler betreffend die Eignung der Klausel begangen, den Wettbewerb zwischen PT und ihr zu beschränken, und den angefochtenen Beschluss in diesem Punkt unzureichend begründet. Die Kommission habe es unterlassen, diesen Punkt, der in der Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte angesprochen worden sei, zu prüfen, und die Struktur der betroffenen Märkte, den wirtschaftlichen Kontext und die tatsächlichen und konkreten Möglichkeiten der Parteien, während des kurzen in der Klausel vorgesehenen Zeitraums in ihren jeweiligen Nachbarmarkt einzutreten, in keiner Weise untersucht. Wenn die Kommission eine solche Prüfung vorgenommen hätte, wäre sie nach Auffassung der Klägerin zu der Feststellung gelangt, dass die Parteien keine potenziellen Wettbewerber waren. Mangels eines potenziellen Wettbewerbs, der hätte beschränkt werden können, könne die Klausel aber keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung sein. Schließlich seien die von der Kommission vorgetragenen Gesichtspunkte, mit denen sie das Fehlen einer eingehenden Untersuchung der Märkte und einer Erwiderung auf das Vorbringen der Parteien in ihren Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte rechtfertige, nicht stichhaltig.
Außerdem wirft die Klägerin der Kommission vor, im 364. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses (siehe oben, Rn. 46) ausgeführt zu haben, selbst wenn die Klausel nicht geeignet wäre, den Wettbewerb zu beschränken, schließe das nicht aus, sie als eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen.
Zunächst ist in Beantwortung des zuletzt genannten Arguments darauf hinzuweisen, dass in der Tat nicht geltend gemacht werden kann, die fehlende Eignung der Klausel zur Beschränkung des Wettbewerbs schließe nicht aus, sie als eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen. Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, muss eine Vereinbarung, um einen wettbewerbswidrigen Zweck zu haben, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb entfalten können, d. h., sie muss konkret geeignet sein, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im Binnenmarkt zu führen (Urteil vom 14. März 2013, Allianz Hungária Biztosító u. a.,
C‑32/11
, Slg,
EU:C:2013:160
, Rn.
).
Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin unerwähnt lässt, dass die Kommission im 364. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses auf das Urteil vom 25. Januar 2007, Sumitomo Metal Industries und Nippon Steel/Kommission (
C‑403/04 P und C‑405/04 P
, Slg,
EU:C:2007:52
, Rn.
und
), verwiesen und ausgeführt hat, dass es im Fall einer Vereinbarung, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecke, für das Vorliegen der Zuwiderhandlung unerheblich sei, ob ihr Abschluss im wirtschaftlichen Interesse der Vertragspartner gelegen habe oder nicht. Die Kommission hat somit den Schluss gezogen, der Umstand, dass die Klausel sich als ungeeignet erweisen könnte, Wirkungen im wirtschaftlichen Interesse von Telefónica oder PT zu entfalten, sei ohne Belang (siehe oben, Rn. 46).
Folglich ergibt sich aus diesem Erwägungsgrund, dass die Kommission nicht allgemein die Auffassung vertreten hat, es komme nicht darauf an, ob eine Vereinbarung geeignet sei, Wirkungen zu entfalten, um sie als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen, sondern dass im vorliegenden Fall das insbesondere im 359. Erwägungsgrund Buchst. d des angefochtenen Beschlusses wiedergegebene Vorbringen von Telefónica zum Fehlen eines Anreizes für die Parteien, in den Markt der jeweils anderen Partei einzudringen, ohne Belang sei, weil es im Rahmen einer Vereinbarung, deren Zweck darin bestehe, den Wettbewerb zu beschränken, gleichgültig sei, ob der Abschluss der Vereinbarung im wirtschaftlichen Interesse der Parteien gelegen habe oder nicht.
Was des Weiteren als Erstes die Rüge der unzureichenden Begründung betrifft, geht aus dem Vorbringen der Klägerin hervor, dass sie letztendlich nicht die Begründung des angefochtenen Beschlusses beanstandet, sondern den Umstand, dass die Kommission es – nach ihrer Auffassung zu Unrecht – unterlassen hat, die Struktur der betroffenen Märkte und die tatsächlichen Möglichkeiten eines Wettbewerbs der Parteien auf diesen Märkten zu untersuchen. Die Klägerin tritt nämlich dem Vorbringen in den Erwägungsgründen 265 bis 278 des angefochtenen Beschlusses entgegen.
Aus diesen Erwägungen geht jedenfalls hervor, dass die Kommission die Gründe erläutert hat, aus denen sie es nicht für erforderlich hielt, die Struktur der betroffenen Märkte eingehend zu untersuchen, und dass sie auf das Vorbringen der Parteien in ihren Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte in Bezug auf einen potenziellen Wettbewerb zwischen ihnen, wie sie es in den Erwägungsgründen 268 bis 270 des angefochtenen Beschlusses zusammengefasst hat, erwidert hat. Soweit das Vorbringen der Klägerin dahin verstanden werden kann, dass sie eine fehlende Begründung des angefochtenen Beschlusses in diesem Punkt beanstandet, ist ihm daher nicht zu folgen.
Was als Zweites die Rüge der fehlerhaften Beurteilung der „Eignung“ der Klausel zur Beschränkung des Wettbewerbs zwischen PT und Telefónica betrifft, weil die Kommission im vorliegenden Fall den Standpunkt vertreten habe, dass sie keine eingehende Untersuchung der Struktur der betroffenen Märkte vorzunehmen brauche, ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission sich, wie aus dem angefochtenen Beschluss hervorgeht, auf drei Gesichtspunkte gestützt hat, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass es zur Beurteilung, ob der Vertrag eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung war, nicht erforderlich gewesen sei, den potenziellen Wettbewerb zwischen den Parteien eingehend in Bezug auf jeden spezifischen Markt zu untersuchen (278. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Zunächst hat die Kommission darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots oder – wenn man der von den Parteien vorgeschlagenen Auslegung der Klausel folgt – die in Betracht gezogene Notwendigkeit, eine Selbstbewertung der Rechtmäßigkeit und des Anwendungsbereichs eines akzessorischen Wettbewerbsverbots vorzunehmen, ein Eingeständnis dieser Parteien darstellt, hinsichtlich bestimmter Dienste zumindest potenzielle Wettbewerber gewesen zu sein. Wenn es nämlich überhaupt keinen potenziellen Wettbewerb gegeben hätte, hätte kein Anlass bestanden, irgendein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren oder eine Selbstbewertung im Hinblick auf die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots vorzusehen (271. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Sodann hat die Kommission ausgeführt, dass die Klausel einen weit gefassten Anwendungsbereich gehabt habe, weil sie auf sämtliche elektronischen Kommunikationsdienste sowie auf Fernsehdienste anzuwenden gewesen sei (Erwägungsgründe 141, 265 und 278 des angefochtenen Beschlusses).
Schließlich hat die Kommission angegeben, dass diese Dienste im Einklang mit dem Rechtsrahmen der Union liberalisiert worden seien, was den Wettbewerb unter den Wirtschaftsteilnehmern ermögliche und fördere (265. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), und dass dieses liberalisierte Umfeld, in dem der Wettbewerb möglich sei und gefördert werde, den Ausgangspunkt für die Beurteilung der Klausel bilden müsse (267. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Zudem ist auf die oben in Rn. 104 bereits angeführte Rechtsprechung hinzuweisen, nach der bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen oder ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, um als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV aufgefasst zu werden, auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem sie steht, abzustellen ist. Im Rahmen der Beurteilung dieses Kontexts sind auch die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 100 angeführt,
EU:C:2014:2204
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Aber auch wenn im Rahmen der Beurteilung des Kontexts einer Vereinbarung die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen sind, braucht die Kommission den betreffenden Markt oder die betreffenden Märkte nicht stets genau zu bestimmen. Die Festlegung des relevanten Marktes spielt nämlich in einem Fall des Art. 101 AEUV nicht dieselbe Rolle wie in einem Fall des Art. 102 AEUV. In einem Fall des Art. 102 AEUV hat die angemessene Festlegung des relevanten Marktes notwendig jeder Beurteilung eines vermeintlich wettbewerbswidrigen Verhaltens vorauszugehen (Urteile vom 10. März 1992, SIV u. a./Kommission,
T‑68/89, T‑77/89 und T‑78/89
, Slg,
EU:T:1992:38
, Rn.
, und vom 11. Dezember 2003, Adriatica di Navigazione/Kommission,
T‑61/99
, Slg,
EU:T:2003:335
, Rn.
), da vor dem Nachweis der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung die Existenz einer solchen Stellung auf einem bestimmten Markt nachgewiesen werden muss, was die vorherige Abgrenzung dieses Marktes voraussetzt. Hingegen ist nach ständiger Rechtsprechung in einem Fall des Art. 101 AEUV der relevante Markt festzulegen, um zu bestimmen, ob die Vereinbarung, um die es geht, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezweckt oder bewirkt (Urteile vom 21. Februar 1995, SPO u. a./Kommission,
T‑29/92
, Slg,
EU:T:1995:34
, Rn.
, und Adriatica di Navigazione/Kommission,
EU:T:2003:335
, Rn.
; vgl. auch Urteil vom 12. September 2007, Prym und Prym Consumer/Kommission,
T‑30/05
,
EU:T:2007:267
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV ist eine vorherige Definition des relevanten Marktes somit nicht geboten, wenn die streitige Vereinbarung als solche ein wettbewerbswidriges Ziel verfolgt, d. h., wenn die Kommission ohne vorherige Marktabgrenzung zutreffend zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass die fragliche Vereinbarung den Wettbewerb verfälschte und geeignet war, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Dies gilt insbesondere im Fall der schwerwiegendsten, in Art. 101 Abs. 1 AEUV Buchst. a bis e ausdrücklich verbotenen Beschränkungen (Schlussanträge des Generalanwalts Bot in den verbundenen Rechtssachen Erste Group Bank u. a./Kommission,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P und C‑137/07 P
, Slg,
EU:C:2009:192
, Nrn.
bis
). Wenn der mit einer Vereinbarung verfolgte Zweck selbst in einer Beschränkung des Wettbewerbs durch eine „Marktaufteilung“ besteht, brauchen die betroffenen räumlichen Märkte daher nicht präzise definiert zu werden, da der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb zwangsläufig beschränkt wurde (Urteil Mannesmannröhren-Werke/Kommission, oben in Rn. 191 angeführt,
EU:T:2004:218
, Rn.
).
Da die Kommission im vorliegenden Fall festgestellt hat, Zweck der mit dem angefochtenen Beschluss geahndeten Klausel sei eine Marktaufteilung gewesen, kann die Klägerin folglich nicht geltend machen, dass eine eingehende Untersuchung der betroffenen Märkte erforderlich gewesen sei, um festzustellen, ob die Klausel eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellte.
Unternehmen, die eine Vereinbarung mit dem Ziel einer Wettbewerbsbeschränkung schließen, können sich nämlich der Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV grundsätzlich nicht mit dem Hinweis entziehen, dass sich ihre Vereinbarung auf den Wettbewerb nicht messbar ausgewirkt habe (Urteil Mannesmannröhren-Werke/Kommission, oben in Rn. 191 angeführt,
EU:T:2004:218
, Rn.
). Da die im vorliegenden Fall geahndete Vereinbarung ein Wettbewerbsverbot war, das nach der Definition der Parteien auf „alle Vorhaben im Telekommunikationsgeschäft (einschließlich Festnetz- und Mobilfunkdiensten, Internetzugangs- und Fernsehdiensten, jedoch mit Ausnahme von Investitionen oder Tätigkeiten, die am Tag der Unterzeichnung dieses Vertrags bestehen bzw. ausgeübt werden), die auf dem iberischen Markt mit der jeweils anderen Partei in Wettbewerb stehen könnten“, Anwendung fand, ergab dieses Verbot nur Sinn, wenn es einen Wettbewerb gab, der beschränkt werden konnte (Urteile Mannesmannröhren-Werke/Kommission, oben in Rn. 191 angeführt,
EU:T:2004:218
, Rn.
, und vom 21. Mai 2014, Toshiba/Kommission,
T‑519/09
,
EU:T:2014:263
, Rn.
).
Insoweit ist das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, dass die Klausel zwar ein Indiz für das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs darstellen könne, sofern dargetan worden wäre, dass die Parteien tatsächlich den Wettbewerb rechtswidrig hätten beschränken wollen, dass dies hier aber nicht der Fall sei, weil die Klausel keine Beschränkung bezweckt, sondern strategischen Erfordernissen bei den Verhandlungen entsprochen habe.
Die Klägerin hat nämlich nicht nur nicht dargetan, dass die Klausel solchen strategischen Erfordernissen entsprach (siehe oben, Rn. 121 bis 175), obwohl eben dies die Prämisse ihres Vorbringens war, sondern mit der Kommission ist darüber hinaus festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin eine gewisse Unstimmigkeit aufweist. Denn selbst wenn die Klausel nur eine Verpflichtung zum Inhalt gehabt hätte, zu prüfen, ob ein Wettbewerbsverbot rechtlich zulässig war, und wenn die Aufnahme einer solchen Verpflichtung in den Vertrag von einem der an der Vivo-Transaktion beteiligten Unternehmen als erforderlich angesehen worden wäre, wäre dies ein starkes Indiz für das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien.
Im Übrigen kann sich die Klägerin auch nicht auf das Urteil vom 29. Juni 2012, E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission (
T‑360/09
, Slg,
EU:T:2012:332
), berufen, um geltend zu machen, dass das Bestehen eines Wettbewerbsverbots im Allgemeinen keinen Beweis für das Bestehen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien darstelle.
Das Gericht hat sich nämlich in Rn. 115 des genannten Urteils auf die Feststellung beschränkt, dass das bloße Bestehen eines Wettbewerbsverbots in einem Zeitraum, in dem der Markt Eintrittsschranken und Strukturen aufwies, die das Eintreten neuer Wettbewerber verhinderten, nicht genügt, um darzutun, dass es auf dem betreffenden Markt einen potenziellen Wettbewerb gab.
Hingegen geht aus dieser Rechtsprechung insbesondere hervor, dass die Kommission im Fall eines liberalisierten Markts wie des hier in Rede stehenden dessen Struktur und die Frage, ob der Eintritt in diesen Markt für jede der Parteien mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie einhergeht, nicht zu untersuchen braucht (vgl. in diesem Sinne Urteil E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission, oben in Rn. 219 angeführt,
EU:T:2012:332
, Rn.
bis
), sondern nur zu prüfen hat, ob dem Eintritt in den Markt unüberwindbare Hindernisse entgegenstehen, die jeden potenziellen Wettbewerb ausschließen (vgl. in diesem Sinne Urteil Toshiba/Kommission, oben in Rn. 216 angeführt,
EU:T:2014:263
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall hat die Kommission aber nicht nur festgestellt, dass der Markt für Telekommunikations- und Fernsehdienste in Spanien und Portugal vollständig liberalisiert gewesen sei (siehe oben, Rn. 211), sondern auch, dass die Parteien nach ihrem eigenen Vorbringen auf den Märkten für weltweite Telekommunikationsdienste und internationale Übertragungsdienste für Großabnehmer im gesamten iberischen Markt präsent gewesen seien (Erwägungsgründe 173, 174 und 272 des angefochtenen Beschlusses), dass sie nicht dargetan hätten, die vorgesehene Geltungsdauer der Klausel habe sich als zu kurz erwiesen, um einen bestehenden Anbieter von Telekommunikationsdiensten zu übernehmen, um auf diese Weise die Rechte an bestimmten Netzen zu erwerben, ohne sie erst errichten zu müssen (273. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), dass die gegenwärtige Situation des spanischen und des portugiesischen Markts nicht herangezogen werden könne, um die Möglichkeit einer Investition in den Sektor auszuschließen, weil die Investitionen dort trotz der Krise zugenommen hätten oder zumindest konstant geblieben seien (274. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), und dass Telefónica schließlich selbst eingeräumt habe, dass die Abgabe eines öffentlichen Übernahmeangebots für ein Unternehmen wie PT aus Anlass der Verhandlungen über die Vivo-Transaktion möglich erschien, so dass auch der Erwerb eines Konkurrenten von PT hätte in Betracht kommen können (Erwägungsgründe 37 und 275 bis 277 des angefochtenen Beschlusses).
Die Klägerin trägt in ihrer Klageschrift nichts vor, was darauf hinweisen könnte, dass trotz dieser Gesichtspunkte eine eingehende Analyse der relevanten Märkte erforderlich gewesen wäre, um zu beurteilen, ob die Klausel eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung war, oder um festzustellen, dass einem Eintritt der Parteien in ihren jeweiligen Nachbarmarkt keine unüberwindbaren Hindernisse entgegenstanden.
Es ist nämlich darauf hinzuweisen, dass die Klägerin sich – von ihrem oben in den Rn. 201 bis 221 bereits behandelten Vorbringen abgesehen – in ihren Schriftsätzen darauf beschränkt, das oben in Rn. 222 zusammengefasste Vorbringen der Kommission zu bestreiten, ohne damit die Beurteilung der Kommission in Frage stellen zu können, dass sie im vorliegenden Fall nicht verpflichtet gewesen sei, eine eingehende Untersuchung des potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien auf den von der Klausel betroffenen Märkten vorzunehmen.
Auch dem weiteren Vorbringen der Klägerin, mit dem sie Anhaltspunkte vorträgt, die belegen sollen, dass ein Eintritt in die betreffenden Märkte nicht den strategischen Prioritäten der Parteien entsprochen hätte oder wirtschaftlich nicht vorteilhaft oder reizvoll gewesen wäre, ist nicht zu folgen.
Ohne dass es erforderlich wäre, im Detail auf diese Argumentation einzugehen oder über die von der Kommission beanstandete Methodik eines der von der Klägerin vorgelegten Wirtschaftsberichte zu entscheiden, genügt nämlich der Hinweis, dass die Absicht eines Unternehmens, einen Markt zu erschließen, für die Prüfung, ob es als potenzieller Wettbewerber auf dem betreffenden Markt angesehen werden kann, zwar gegebenenfalls von Bedeutung ist, dass aber der wesentliche Gesichtspunkt, auf dem eine solche Einstufung beruhen muss, in der Markteintrittsfähigkeit des Unternehmens besteht (vgl. Urteil E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission, oben in Rn. 219 angeführt,
EU:T:2012:332
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass nicht geltend gemacht werden kann, die Kommission hätte ungeachtet dessen, dass allein schon die Existenz der Klausel ein starkes Indiz für einen potenziellen Wettbewerb zwischen den Parteien ist, dass ihr Zweck in einer Marktaufteilung bestand, dass sie einen weiten Anwendungsbereich hatte und dass sie sich in einen liberalisierten wirtschaftlichen Kontext einfügte, eine eingehende Untersuchung der Struktur der betroffenen Märkte und des potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien auf diesen Märkten vornehmen müssen, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass die Klausel eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung war. Der vierte Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
3. Fünfter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 101 AEUV, weil die Klausel keine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt habe, sowie Verstoß gegen die Regeln der Beweislast und den Grundsatz
in dubio pro reo
Die Klägerin macht geltend, da die Klausel keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung sei, hätte die Kommission beweisen müssen, dass das angeblich wettbewerbswidrige Verhalten stattgefunden habe, dass dieses Verhalten tatsächliche oder potenzielle Auswirkungen auf den Markt gehabt habe und dass diese Auswirkungen erheblich gewesen seien. Da die Kommission nicht dargetan habe, dass die Klausel eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt habe, habe sie Art. 101 AEUV unrichtig angewandt und gegen die Grundsätze der Unschuldsvermutung und der Beweislast verstoßen.
Da sich dieses Vorbringen auf die falsche Prämisse stützt, dass das in Rede stehende Verhalten nicht als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung eingestuft werden könne, ist es zurückzuweisen. Es ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 101 Abs. 1 AEUV selbst, dass Vereinbarungen zwischen Unternehmen unabhängig von ihrer Wirkung verboten sind, wenn mit ihnen ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird. Es ist daher nicht erforderlich, tatsächliche wettbewerbswidrige Wirkungen darzutun, wenn der wettbewerbswidrige Zweck der beanstandeten Verhaltensweisen erwiesen ist (vgl. Urteil vom 3. März 2011, Siemens und VA Tech Transmission & Distribution/Kommission,
T‑122/07 bis T‑124/07
, Slg,
EU:T:2011:70
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Bei der Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV brauchen nämlich die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt. Dies ist u. a. bei Vereinbarungen der Fall, die offenkundige Beschränkungen des Wettbewerbs wie die Festsetzung von Preisen und die Aufteilung des Marktes umfassen (Urteil vom 8. Dezember 2011, KME Germany u. a./Kommission,
C‑389/10 P
, Slg,
EU:C:2011:816
, Rn.
).
Folglich ist der fünfte Klagegrund, mit dem gerügt wird, dass die Kommission die Wirkungen der Klausel nicht geprüft habe, zurückzuweisen.
B –
Anträge auf Herabsetzung der Geldbuße
Mit den hilfsweise geltend gemachten Klagegründen 6, 7 und 8 rügt die Klägerin verschiedene Fehler bei der Berechnung der Geldbuße.
1. Vorbemerkungen
a) Grundsätze der Berechnung der Geldbußen
Nach ständiger Rechtsprechung verfügt die Kommission über ein weites Ermessen in Bezug auf die Methode zur Berechnung der Höhe der Geldbußen. Diese in den Leitlinien beschriebene Berechnungsmethode enthält verschiedene Spielräume, die es der Kommission ermöglichen, ihr Ermessen im Einklang mit den Bestimmungen des Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 auszuüben (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 3. September 2009, Papierfabrik August Koehler u. a./Kommission,
C‑322/07 P, C‑327/07 P und C‑338/07 P
, Slg,
EU:C:2009:500
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Schwere der Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht der Union ist anhand einer Vielzahl von Gesichtspunkten zu ermitteln, zu denen u. a. die besonderen Umstände der Rechtssache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören, ohne dass es eine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten (Urteile vom 19. März 2009, Archer Daniels Midland/Kommission,
C‑510/06 P
, Slg,
EU:C:2009:166
, Rn.
, und vom 3. September 2009, Prym und Prym Consumer/Kommission,
C‑534/07 P
, Slg,
EU:C:2009:505
, Rn.
).
Wie oben in Rn. 52 dargelegt, hat die Kommission im vorliegenden Fall die Höhe der Geldbußen unter Anwendung der in den Leitlinien festgelegten Methode bestimmt.
Diese Leitlinien können zwar nicht als Rechtsnorm qualifiziert werden, die die Verwaltung auf jeden Fall zu beachten hat, sie stellen jedoch eine Verhaltensnorm dar, die einen Hinweis auf die zu befolgende Verwaltungspraxis enthält und von der die Verwaltung im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen abweichen kann, die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar sind (vgl. entsprechend Urteile vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P
, Slg,
EU:C:2005:408
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 8. Oktober 2008, Carbone-Lorraine/Kommission,
T‑73/04
, Slg,
EU:T:2008:416
, Rn.
).
Die Kommission hat dadurch, dass sie derartige Verhaltensnormen erlassen und durch ihre Veröffentlichung angekündigt hat, dass sie sie von nun an auf die von ihnen erfassten Fälle anwenden werde, die Ausübung ihres Ermessens beschränkt und kann von diesen Normen nicht abweichen, ohne dass dies gegebenenfalls wegen eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die der Gleichbehandlung oder des Vertrauensschutzes geahndet würde (vgl. entsprechend Urteile Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 236 angeführt,
EU:C:2005:408
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und Carbone-Lorraine/Kommission, oben in Rn. 236 angeführt,
EU:T:2008:416
, Rn.
).
Darüber hinaus legen diese Leitlinien allgemein und abstrakt die Methode fest, die sich die Kommission zur Festsetzung der Geldbußen auferlegt hat, und schaffen damit Rechtssicherheit für die Unternehmen (vgl. entsprechend Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 236 angeführt,
EU:C:2005:408
, Rn.
und
).
In den Ziff. 4 und 5 der Leitlinien heißt es:
„4.
Die Befugnis zur Verhängung von Geldbußen gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel [101 AEUV] oder [102 AEUV] verstoßen, zählt zu den Mitteln, mit denen die Kommission den ihr durch den EG-Vertrag anvertrauten Überwachungsaufgaben nachkommt. Dazu zählt nämlich nicht nur die Pflicht, einzelne Zuwiderhandlungen zu ermitteln und zu ahnden, sondern auch der Auftrag, eine allgemeine Politik mit dem Ziel zu verfolgen, die im Vertrag niedergelegten Grundsätze auf das Wettbewerbsrecht anzuwenden und das Verhalten der Unternehmen in diesem Sinne zu lenken. Dazu muss sie sicherstellen, dass ihre Maßnahmen die notwendige Abschreckungswirkung entfalten. Deswegen kann – wenn die Kommission eine Zuwiderhandlung gegen Artikel [101 AEUV] oder [102 AEUV] feststellt – es sich als notwendig erweisen, gegen diejenigen eine Geldbuße zu verhängen, die gegen das geltende Recht verstoßen haben. Diese sollte so hoch festgesetzt werden, dass nicht nur die an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen sanktioniert werden (Spezialprävention), sondern auch andere Unternehmen von der Aufnahme oder Fortsetzung einer Zuwiderhandlung gegen … Art. [101 AEUV] oder [102 AEUV] abgehalten werden (Generalprävention).
5.
Zur Verwirklichung dieser Ziele sollten die Geldbußen auf der Grundlage des Wertes der verkauften Waren oder Dienstleistungen berechnet werden, mit denen der Verstoß in Zusammenhang steht. Auch die Dauer der Zuwiderhandlung sollte bei der Bestimmung des angemessenen Betrags der Geldbuße eine wichtige Rolle spielen, da sie zwangsläufig die potenziellen Auswirkungen dieser Zuwiderhandlung auf dem Markt beeinflusst. Die Anzahl der Jahre, während der das Unternehmen am Verstoß beteiligt war, muss sich deshalb in der Geldbuße widerspiegeln.“
Die Leitlinien legen eine zwei Stufen umfassende Berechnungsmethode fest (Ziff. 9 der Leitlinien). Als erste Berechnungsstufe sehen sie vor, dass die Kommission für jedes einzelne Unternehmen und jede einzelne Unternehmensvereinigung einen Grundbetrag nach folgenden Bestimmungen festsetzt:
„12.
Der Grundbetrag richtet sich nach dem Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen und wird anhand der nachstehend beschriebenen Methode berechnet.
…
13.
Zur Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße verwendet die Kommission den Wert der von dem betreffenden Unternehmen im relevanten räumlichen Markt innerhalb des EWR verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen. Im Regelfall ist der Umsatz im letzten vollständigen Geschäftsjahr zugrunde zu legen, in dem das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war.
…
19.
Zur Bestimmung des Grundbetrags wird ein bestimmter Anteil am Umsatz, der sich nach der Schwere des Verstoßes richtet, mit der Anzahl der Jahre der Zuwiderhandlung multipliziert.
20.
Die Schwere der Zuwiderhandlung wird in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände beurteilt.
21.
Grundsätzlich kann ein Betrag von bis zu 30 % des Umsatzes festgesetzt werden.
22.
Bei der Bestimmung der genauen Höhe innerhalb dieser Bandbreite berücksichtigt die Kommission mehrere Umstände, u. a. die Art der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher beteiligten Unternehmen, den Umfang des von der Zuwiderhandlung betroffenen räumlichen Marktes und die etwaige Umsetzung der Zuwiderhandlung in der Praxis.
23.
Horizontale, üblicherweise geheime Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen, Aufteilung der Märkte oder Einschränkung der Erzeugung gehören ihrer Art nach zu den schwerwiegendsten Verstößen und müssen unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten streng geahndet werden. Für solche Zuwiderhandlungen ist daher grundsätzlich ein Betrag am oberen Ende dieser Bandbreite anzusetzen.
24.
Um der Dauer der Mitwirkung der einzelnen Unternehmen an der Zuwiderhandlung in voller Länge Rechnung zu tragen, wird der nach dem Umsatz ermittelte Wert (siehe oben[,] Ziffern 20 bis 23) mit der Anzahl der Jahre multipliziert, die das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war. Zeiträume bis zu sechs Monaten werden mit einem halben, Zeiträume von mehr als sechs Monaten bis zu einem Jahr mit einem ganzen Jahr angerechnet.
25.
Zusätzlich, unabhängig von der Dauer der Beteiligung eines Unternehmens an der Zuwiderhandlung, fügt die Kommission einen Betrag zwischen 15 % und 25 % des Umsatzes im Sinne von Abschnitt A hinzu, um die Unternehmen von vornherein [von] der Beteiligung an horizontalen Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen, Aufteilung von Märkten oder Mengeneinschränkungen abzuschrecken. Dieser Zusatzbetrag kann auch in Fällen anderer Zuwiderhandlungen erhoben werden. Bei der Entscheidung, welcher Anteil am Umsatz zugrunde zu legen ist, berücksichtigt die Kommission mehrere Umstände, u. a. die in Ziffer 22 genannten.
…“
Als zweite Berechnungsstufe sehen die Leitlinien vor, dass die Kommission den Grundbetrag nach oben oder unten anpassen kann und dabei in einer Gesamtperspektive sämtliche einschlägigen Umstände würdigt (Ziff. 11 und 27 der Leitlinien).
Als solche Umstände führt Ziff. 29 der Leitlinien an:
„Der Grundbetrag der Geldbuße kann verringert werden, wenn die Kommission mildernde Umstände wie beispielsweise die nachstehend aufgeführten feststellt:
—
vom Unternehmen nachgewiesene Beendigung des Verstoßes nach dem ersten Eingreifen der Kommission, außer im Falle geheimer Vereinbarungen oder Verhaltensweisen (insbesondere von Kartellen);
—
vom Unternehmen beigebrachte Beweise, dass die Zuwiderhandlung aus Fahrlässigkeit begangen wurde;
—
vom Unternehmen beigebrachte Beweise, dass die eigene Beteiligung sehr geringfügig war und sich das Unternehmen der Durchführung der gegen die Wettbewerbsregeln verstoßenden Vereinbarungen in dem Zeitraum, in dem sie ihnen beigetreten war, in Wirklichkeit durch eigenes Wettbewerbsverhalten auf dem Markt entzogen hat; der bloße Umstand einer kürzeren Beteiligung im Vergleich zu den übrigen Unternehmen wird nicht als mildernder Umstand anerkannt, da er bereits im Grundbetrag zum Ausdruck kommt;
—
aktive Zusammenarbeit des Unternehmens mit der Kommission außerhalb des Anwendungsbereichs der Mitteilung über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen und über seine rechtliche Verpflichtung zur Zusammenarbeit hinaus;
—
Genehmigung oder Ermutigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens durch die Behörden oder geltende Vorschriften.“
Schließlich ist es, wie der Gerichtshof in den Urteilen KME Germany u. a./Kommission (oben in Rn. 230 angeführt,
EU:C:2011:816
, Rn.
) und KME Germany u. a./Kommission (oben in Rn. 87 angeführt,
EU:C:2011:810
, Rn.
) entschieden hat, Sache des Unionsrichters, die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle auf der Grundlage der vom Kläger zur Stützung seiner Klagegründe vorgelegten Beweise vorzunehmen. Bei dieser Kontrolle kann der Richter weder hinsichtlich der Wahl der Gesichtspunkte, die bei der Anwendung der in den Leitlinien genannten Kriterien berücksichtigt wurden, noch hinsichtlich ihrer Bewertung auf den Ermessensspielraum der Kommission verweisen, um auf eine gründliche rechtliche wie tatsächliche Kontrolle zu verzichten.
Die Rechtmäßigkeitskontrolle wird ergänzt durch die dem Unionsrichter früher durch Art. 17 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] (
ABl. 1962, Nr. 13, S. 204
), jetzt durch Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003 gemäß Art. 261 AEUV eingeräumte Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung. Diese Befugnis ermächtigt den Richter über die reine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahme hinaus dazu, die Beurteilung der Kommission durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen und demgemäß die verhängte Geldbuße oder das verhängte Zwangsgeld aufzuheben, herabzusetzen oder zu erhöhen (Urteil KME Germany u. a./Kommission, oben in Rn. 87 angeführt,
EU:C:2011:810
, Rn.
).
b) Angefochtener Beschluss
Die Kommission war angesichts des in dem angefochtenen Beschluss beschriebenen Sachverhalts der Auffassung, dass die Zuwiderhandlung vorsätzlich begangen worden sei und in der eindeutig rechtswidrigen Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots und einer Aufteilung des spanischen und des portugiesischen Marktes für elektronische Kommunikation zwischen den Parteien bestanden habe. In Anbetracht dieser Art offenkundiger Zuwiderhandlung könnten die Parteien sich nicht darauf berufen, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben (477. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Was den Umsatz betrifft, anhand dessen der Grundbetrag festgesetzt worden ist, war die Kommission der Auffassung, dass das Wettbewerbsverbot für alle in Spanien oder Portugal erbrachten elektronischen Kommunikationsdienste und Fernsehdienste gegolten habe, ausgenommen die weltweiten Telekommunikationsdienste und internationalen Übertragungsdienste für Großabnehmer, hinsichtlich deren die Parteien am Tag der Unterzeichnung des Vertrags auf der Iberischen Halbinsel im Wettbewerb gestanden hätten und die aus diesem Grund von seinem Anwendungsbereich ausgenommen gewesen seien. Des Weiteren hat die Kommission mit Rücksicht darauf, dass die Klausel alle am Tag des Vertragsschlusses bereits bestehenden Investitionen und Aktivitäten, die als mit den Investitionen und Aktivitäten der anderen Partei auf dem iberischen Markt im Wettbewerb stehend angesehen werden konnten, von ihrem Anwendungsbereich ausschloss, bei jeder der Parteien nur deren eigenen Umsatz in ihrem Herkunftsstaat berücksichtigt. Sie hat daher insbesondere nicht die Umsätze der Parteien im Herkunftsstaat der anderen Partei herangezogen, weil diese Beträge im Grundsatz bisherigen Tätigkeiten entsprachen, die nicht unter die Klausel fielen. Das bedeutet, dass die Kommission, was Telefónica betrifft, den Umsatz anhand der Umsätze dieses Unternehmens in Spanien bestimmte, während sie, was PT betrifft, diesen Umsatz anhand der Umsätze dieses Unternehmens in Portugal bestimmte (Erwägungsgründe 482 und 483 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission hat sodann ausgeführt, dass sie im Allgemeinen die von den Unternehmen während des letzten vollständigen Jahres ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung erzielten Umsätze berücksichtige. Da die Zuwiderhandlung im vorliegenden Fall weniger als ein Jahr gedauert und zwischen 2010 und 2011 stattgefunden habe, habe sie die von den Unternehmen im Lauf des Jahres 2011 erzielten Umsätze herangezogen, die geringer gewesen seien als die von den Parteien für 2010 verzeichneten Umsätze (484. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Hinsichtlich der Schwere der Zuwiderhandlung, nach der sich der zur Bestimmung des Grundbetrags der Geldbuße heranzuziehende Umsatzanteil bemisst, machte die Kommission geltend, dass die Zuwiderhandlung im vorliegenden Fall in der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots und einer Aufteilung des spanischen und des portugiesischen Marktes für elektronische Kommunikations- und Fernsehdienste zwischen den Parteien bestanden habe und dass Telefónica und PT die etablierten Betreiber in ihrem jeweiligen Herkunftsstaat gewesen seien (489. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission hat angegeben, sie habe berücksichtigt, dass die Parteien die Klausel seit ihrer erstmaligen Aufnahme in das Angebot vom 1. Juni 2010 nicht geheim gehalten hätten. Wie in den Erwägungsgründen 128 bis 130 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt, hätten die Parteien nämlich das zweite Angebot, das den ersten Entwurf der Klausel enthalten habe, in ihre jeweiligen Websites eingestellt und sie der spanischen und der portugiesischen Börsenaufsichtsbehörde mitgeteilt, die sie ihrerseits auf ihren eigenen Websites veröffentlicht hätten. Außerdem habe PT am 9. Juni 2010 an ihre Aktionäre eine Broschüre mit Erläuterungen zur Transaktion und zur Klausel verteilt. Ferner sei der Vertrag, der die Endfassung der Klausel enthalten habe, Bestandteil der Akten gewesen, die Telefónica und PT bei der Anatel und beim CADE eingereicht hätten. Schließlich habe Telefónica in einem Artikel, der am 23. August 2010 im
Jornal de Negócios
erschienen sei, bestätigt, dass der Vertrag ein Wettbewerbsverbot enthalte (491. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Als Dauer der Zuwiderhandlung hat die Kommission den Zeitraum vom 27. September 2010, dem Datum der notariellen Beurkundung und damit des endgültigen Abschlusses der Transaktion, bis zum 4. Februar 2011, dem Datum des Vertrags, mit dem die Parteien die Klausel aufgehoben haben, berücksichtigt (492. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
In Anbetracht dieser Umstände, der Größe der Unternehmen und der kurzen Dauer der wettbewerbswidrigen Vereinbarung war die Kommission der Auffassung, unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles sei es verhältnismäßig und zur Abschreckung ausreichend, für die Berechnung des Grundbetrags der Geldbußen einen geringen Prozentsatz des Umsatzes heranzuziehen. Die Kommission ist daher zu dem Ergebnis gekommen, dass sich der zugrunde zu legende Umsatzanteil für die beiden betroffenen Unternehmen auf 2 % belaufen müsse (493. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). Der für jedes Unternehmen festgesetzte prozentuale Umsatzanteil ist mit dem für die Dauer festgesetzten Koeffizienten multipliziert worden, nämlich mit 0,33, was vier Monaten eines ganzen Jahres entspricht.
Die Kommission hat die so berechneten Beträge als endgültige Grundbeträge festgesetzt, so dass festzustellen ist, dass sie im vorliegenden Fall keinen festen Zusatzbetrag zum Zweck der Abschreckung (Eintrittsgebühr) hinzugefügt hat, wie dies in Ziff. 25 der Leitlinien vorgesehen ist (siehe oben, Rn. 240); dies hat sie im Übrigen in der mündlichen Verhandlung bestätigt.
Was die Anpassung des Grundbetrags betrifft, war die Kommission zum einen der Ansicht, dass im vorliegenden Fall keine erschwerenden Umstände zu berücksichtigen seien (496. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Zum anderen hat die Kommission darauf hingewiesen, dass die Parteien beschlossen hatten, die Klausel am 4. Februar 2011 aufzuheben, und die in Rede stehende wettbewerbswidrige Praxis damit beendet hatten. In Anbetracht der Tatsache, dass die Geltung der Klausel nur 16 Tage nach Eröffnung des Verfahrens durch die Kommission und 30 Tage nach der Übermittlung ihres ersten Auskunftsverlangens an die Parteien beendet wurde und die Klausel nicht geheim war, war die Kommission der Ansicht, dass die genannte Aufhebung als mildernder Umstand zugunsten beider Parteien anzusehen sei (500. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Angesichts dieser Umstände war die Kommission der Auffassung, dass der Grundbetrag der gegen die Parteien zu verhängenden Geldbuße um 20 % zu verringern sei (501. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses); zugleich wies sie das gesamte Vorbringen der Parteien, mit dem diese sich auf weitere mildernde Umstände beriefen, zurück (Erwägungsgründe 502 bis 507 des angefochtenen Beschlusses).
Die Endbeträge der Geldbußen belaufen sich folglich auf 66894400 Euro für Telefónica und auf 12290400 Euro für PT.
2. Sechster Klagegrund: offensichtlicher Fehler bei der Berechnung des für die Festlegung des Grundbetrags der Geldbuße heranzuziehenden ursprünglichen Umsatzes von Telefónica sowie Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und gegen die Begründungspflicht
Die Klägerin macht geltend, der für die Festlegung des Grundbetrags der Geldbuße herangezogene Umsatz von Telefónica müsse herabgesetzt und auf den für PT festgesetzten geringeren Betrag zurückgeführt werden, und die Kommission habe dem Umsatz von Telefónica zu Unrecht Dienstleistungen hinzugerechnet, die dem Wettbewerb nicht unterlegen hätten oder vom Anwendungsbereich der Klausel ausgenommen gewesen seien, nämlich die in Spanien, aber außerhalb der Iberischen Halbinsel erzielten Umsätze, die Umsätze mit im Rahmen eines Monopols erbrachten Dienstleistungen, die Umsätze mit anderen Dienstleistungen für Großkunden, zu denen PT keinen Zugang habe erhalten können, und schließlich die Umsätze von Telefónica mit über Zon erbrachten Dienstleistungen und die Umsätze, die Aktivitäten betroffen hätten, bei denen die Parteien tatsächlich Konkurrenten gewesen seien.
a) Erster Teil: Der für Telefónica herangezogene Umsatz müsse derselbe sein wie für PT
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass im 483. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses für die Ermittlung des Grundbetrags der Geldbuße die Umsätze herangezogen wurden, die jede Partei in ihrem Herkunftsmitgliedstaat erzielt hatte. Wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sei es vielmehr angebracht gewesen, die für Telefónica herangezogenen Umsätze auf den geringeren Betrag zurückzuführen, der für PT in Ansatz gebracht worden sei, um Telefónica hinsichtlich derselben wechselseitigen Zuwiderhandlung nicht zu Unrecht allein deswegen zu bestrafen, weil der spanische Markt deutlich größer als der portugiesische sei.
Des Weiteren hätten im vorliegenden Fall, ebenso wie in der Rechtssache, in der das Urteil E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission (oben in Rn. 219 angeführt,
EU:T:2012:332
) ergangen sei, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die eine solche Herabsetzung rechtfertigten, nämlich zum einen die unterschiedliche Rolle, die die beiden Unternehmen in Bezug auf die Aufnahme der Klausel in den Vertrag gespielt hätten und die aufzeige, dass nur PT ein wirkliches Interesse an ihr gehabt habe, während Telefónica von der portugiesischen Regierung gezwungen worden sei, die Klausel zu akzeptieren, und zum anderen der Umstand, dass eine tatsächliche Anwendung der Klausel keine Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb auf den spanischen Telekommunikationsmärkten hätte haben können.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission nach ständiger Rechtsprechung bei der Festlegung von Geldbußen wie denen, um die es im vorliegenden Fall geht, die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit, zu beachten hat, wie sie durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte entwickelt worden sind (Urteile vom 5. April 2006, Degussa/Kommission,
T‑279/02
, Slg,
EU:T:2006:103
, Rn.
und
, und vom 8. Oktober 2008, Schunk und Schunk Kohlenstoff-Technik/Kommission,
T‑69/04
, Slg,
EU:T:2008:415
, Rn.
). Insbesondere verlangt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Handlungen der Organe nicht die Grenzen dessen überschreiten, was für die Erreichung des verfolgten Zieles angemessen und erforderlich ist (Urteile vom 27. September 2006, Jungbunzlauer/Kommission,
T‑43/02
, Slg,
EU:T:2006:270
, Rn.
, und Prym und Prym Consumer/Kommission, oben in Rn. 213 angeführt,
EU:T:2007:267
, Rn.
).
Nach ständiger Rechtsprechung kann der Teil des Umsatzes, der mit den Waren erzielt wurde, auf die sich die Zuwiderhandlung bezog, einen zutreffenden Anhaltspunkt für das Ausmaß einer Zuwiderhandlung auf dem betreffenden Markt liefern (Urteil vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission,
100/80 bis 103/80
, Slg,
EU:C:1983:158
, Rn.
). Insbesondere stellt der Umsatz, der mit den Waren erzielt wurde, die Gegenstand einer beschränkenden Verhaltensweise waren, ein objektives Kriterium dar, das zutreffend angibt, wie schädlich sich diese Verhaltensweise auf den normalen Wettbewerb auswirkt (Urteile vom 11. März 1999, British Steel/Kommission,
T‑151/94
, Slg,
EU:T:1999:52
, Rn.
, und vom 8. Juli 2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium/Kommission,
T‑50/03
,
EU:T:2008:252
, Rn.
). Daher darf die Kommission sich, wie sie es in den Leitlinien getan hat, dafür entscheiden, bei der Berechnung des Grundbetrags von Geldbußen, die wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln verhängt werden, von diesem Umsatz auszugehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2011, Putters International/Kommission,
T‑211/08
, Slg,
EU:T:2011:289
, Rn.
).
Zudem ist bereits entschieden worden, dass auf den Umsatz der an ein und derselben Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen zurückzugreifen ist, um das Verhältnis zwischen den festzusetzenden Geldbußen zu bestimmen (Urteil vom 12. Juli 2011, Toshiba/Kommission,
T‑113/07
, Slg,
EU:T:2011:343
, Rn.
).
Wie die Kommission zu Recht ausführt, liefe es im vorliegenden Fall sowohl dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als auch dem Grundsatz zuwider, dass die Geldbuße auf einen Betrag festzusetzen ist, der eine hinreichend abschreckende Wirkung entfaltet, wenn man zur Berechnung des Grundbetrags der gegen Telefónica zu verhängenden Geldbuße den Umsatz von PT heranzöge, wie die Klägerin es fordert.
Zu dem Verweis auf die Rechtssache, in der das Urteil E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission (oben in Rn. 219 angeführt,
EU:T:2012:332
) ergangen ist, ist auf die ständige Rechtsprechung hinzuweisen, wonach die Beschlusspraxis der Kommission nicht als rechtlicher Rahmen für Geldbußen im Wettbewerbsrecht dient, da die Kommission im Bereich der Festsetzung der Höhe der Geldbußen über ein weites Ermessen verfügt und bei dessen Ausübung nicht an frühere eigene Beurteilungen gebunden ist, so dass die bloße Berufung von Telefónica auf die Entscheidung, zu der das Urteil E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission (oben in Rn. 219 angeführt,
EU:T:2012:332
) ergangen ist, als solche nicht durchgreifen kann, weil die Kommission nicht verpflichtet war, die vorliegende Sache ebenso zu beurteilen (vgl. in diesem Sinne Urteil Archer Daniels Midland/Kommission, oben in Rn. 234 angeführt,
EU:C:2009:166
, Rn.
).
Im Übrigen ist mit der Kommission darauf hinzuweisen, dass die Umstände, die es in der Rechtssache, in der das Urteil E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission (oben in Rn. 219 angeführt,
EU:T:2012:332
) ergangen ist, gerechtfertigt hatten, für die beiden betroffenen Unternehmen denselben Umsatz heranzuziehen, im vorliegenden Fall nicht gegeben sind. In der genannten Rechtssache hatten die an einer Marktaufteilungsvereinbarung beteiligten Unternehmen gleichwertige Marktanteile. Da aber ein großer Teil des französischen Gasmarkts nicht für den Wettbewerb geöffnet war, hätte die Anwendung des Kriteriums der Leitlinien zu einem erheblichen Unterschied zwischen den Umsätzen der beiden Unternehmen geführt. Die Marktaufteilungsvereinbarung hatte es GDF jedoch ermöglicht, den gesamten französischen Markt zu schützen. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass es nicht gerechtfertigt sei, GDF die langsamere Liberalisierung des französische Marktes zugutekommen zu lassen. Diese Umstände sind im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil die relevanten Märkte vollständig liberalisiert waren.
Schließlich ist auch das weitere Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, mit dem sie geltend macht, im vorliegenden Fall hätte für die Berechnung der Geldbuße von Telefónica der Umsatz von PT zugrunde gelegt werden müssen.
Was erstens die behauptete unterschiedliche Rolle betrifft, die die beiden Unternehmen in Bezug auf die Aufnahme der Klausel in den Vertrag gespielt hätten und die aufzeige, dass nur PT ein wirkliches Interesse an ihr gehabt habe, während Telefónica gezwungen gewesen sei, die Klausel zu akzeptieren, kann dies nicht bei der Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße, sondern allenfalls als mildernder Umstand berücksichtigt werden (siehe unten, Rn. 330 ff.).
Was zweitens die Behauptung betrifft, eine tatsächliche Anwendung der Klausel hätte sich nicht auf den wirksamen Wettbewerb auf den spanischen Telekommunikationsmärkten auswirken können, ist auf die Prüfung des vierten Klagegrundes (siehe oben, Rn. 201 bis 227) zu verweisen, in deren Rahmen festgestellt worden ist, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass die beiden Unternehmen in dem von der Klausel betroffenen Zeitraum nicht als potenzielle Wettbewerber einzustufen waren. Somit kann die Klägerin nicht geltend machen, eine tatsächliche Anwendung der Klausel hätte keine Auswirkungen haben können.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Art. 101 Abs. 1 Buchst. c AEUV als eines der Beispiele für Vereinbarungen, die ausdrücklich für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt werden, die Vereinbarung der Aufteilung der Märkte anführt. Die Verhaltensweise, die Gegenstand der Klausel war, wird in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausdrücklich verboten, weil sie mit Beschränkungen des Wettbewerbs im Binnenmarkt verbunden ist (vgl. entsprechend Urteil vom 14. März 2013, Fresh Del Monte Produce/Kommission,
T‑587/08
, Slg,
EU:T:2013:129
, Rn.
).
Art. 101 AEUV soll, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setzt die Feststellung, dass mit einer Vereinbarung ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen festgestellt wird (vgl. entsprechend Urteile vom 4. Juni 2009, T‑Mobile Netherlands u. a.,
C‑8/08
, Slg,
EU:C:2009:343
, Rn.
und
, und Fresh Del Monte Produce/Kommission, oben in Rn. 269 angeführt,
EU:T:2013:129
, Rn.
).
Aus dem Sanktionssystem für Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln, wie es mit den Verordnungen Nr. 17 und Nr. 1/2003 eingerichtet wurde und in der Rechtsprechung ausgelegt wird, ergibt sich nämlich, dass Absprachen wie Kartelle aufgrund ihres Wesens die höchsten Geldbußen verdienen. Daher sind die Auswirkungen einer wettbewerbswidrigen Praxis als solche für die Beurteilung der Höhe der Geldbuße nicht ausschlaggebend (Urteile vom 12. November 2009, Carbone-Lorraine/Kommission,
C‑554/08 P
,
EU:C:2009:702
, Rn.
, und Fresh Del Monte Produce/Kommission, oben in Rn. 269 angeführt,
EU:T:2013:129
, Rn.
).
Zudem erwähnen die Leitlinien im Gegensatz zu den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Art. 65 Abs. 5 [EA] festgesetzt werden (
ABl. 1998, C 9, S. 3
) weder die Notwendigkeit, bei der Beurteilung der Schwere „die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der Urheber der Verstöße, Wettbewerber und den Verbraucher wirtschaftlich in erheblichem Umfang zu schädigen“ noch „die konkreten Auswirkungen [der Zuwiderhandlung] auf den Markt, sofern diese messbar sind“, zu berücksichtigen (Urteile vom 16. Juni 2011, Gosselin Group/Kommission,
T‑208/08 und T‑209/08
, Slg,
EU:T:2011:287
, Rn.
, und Fresh Del Monte Produce/Kommission, oben in Rn. 269 angeführt,
EU:T:2013:129
, Rn.
). Deshalb war die Kommission nicht verpflichtet, bei der Bestimmung des für die Schwere gemäß den Ziff. 19 bis 24 der Leitlinien herangezogenen Umsatzes die Auswirkungen der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen. Dem Vorbringen der Klägerin lässt sich auch nicht entnehmen, dass sie die Rechtmäßigkeit dieser Leitlinien in Frage stellt.
Aus alledem folgt, dass der erste Teil des sechsten Klagegrundes, mit dem geltend gemacht wird, für Telefónica sei derselbe Umsatz wie für PT heranzuziehen gewesen, zurückzuweisen ist.
b) Zweiter Teil: Bei der Berechnung der Geldbuße seien bestimmte Umsätze nicht zu berücksichtigen
Die Klägerin macht geltend, bei der Berechnung des Betrags der Geldbuße hätten bestimmte Umsätze nicht berücksichtigt werden dürfen, nämlich die Umsätze, die auf Dienstleistungen entfielen, die keinem Wettbewerb unterlegen hätten oder vom Anwendungsbereich der Klausel ausgenommen gewesen seien, d. h. die in Spanien, aber außerhalb der Iberischen Halbinsel erzielten Umsätze, die Umsätze mit im Rahmen eines Monopols erbrachten Dienstleistungen, die Umsätze mit anderen Dienstleistungen für Großkunden, zu denen PT keinen Zugang habe erhalten können, und schließlich die Umsätze von Telefónica mit über Zon erbrachten Dienstleistungen sowie die Umsätze, die Aktivitäten betroffen hätten, bei denen die Parteien tatsächlich Konkurrenten gewesen seien. Der angefochtene Beschluss gebe nicht an, aus welchen Gründen er den von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Erläuterungen nicht folge, und beeinträchtige ihre Verteidigungsrechte dadurch schwerwiegend.
Begründung
Es ist darauf hinzuweisen, dass die Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen muss, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann (vgl. Urteil vom 29. September 2011, Elf Aquitaine/Kommission,
C‑521/09 P
, Slg,
EU:C:2011:620
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 296 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink’s France,
C‑367/95 P
, Slg,
EU:C:1998:154
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Was den Umfang der Begründungspflicht in Bezug auf die Berechnung der Höhe einer wegen Verletzung der Wettbewerbsregeln der Union verhängten Geldbuße anbelangt, ist zu beachten, dass nach Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 „[b]ei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße … sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen“ sind. Insoweit enthalten die Leitlinien und die Mitteilung über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (
ABl. 2006, C 298, S. 17
) Regeln über die Beurteilungskriterien, die von der Kommission herangezogen werden, um die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung zu bemessen (vgl. in diesem Sinne Urteil Cheil Jedang/Kommission, oben in Rn. 89 angeführt,
EU:T:2003:193
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Unter diesen Umständen sind die Anforderungen an das wesentliche Formerfordernis, um das es sich bei der Begründungspflicht handelt, erfüllt, wenn die Kommission in ihrem Beschluss die Beurteilungskriterien angibt, die sie in Anwendung ihrer Leitlinien und gegebenenfalls ihrer Mitteilung über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen herangezogen hat und die es ihr ermöglicht haben, für die Berechnung der Höhe der Geldbuße Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung zu bemessen (vgl. in diesem Sinne Urteil Cheil Jedang/Kommission, oben in Rn. 89 angeführt,
EU:T:2003:193
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall hat die Kommission in den Abschnitten 5 und 6.3.3.2 des angefochtenen Beschlusses und insbesondere in dessen Erwägungsgründen 153, 184, 185 und 278 ausgeführt, dass die Parteien zumindest als potenzielle Wettbewerber auf sämtlichen Märkten für elektronische Kommunikationsdienste und Fernsehdienste in Spanien und Portugal anzusehen seien, dass ihrem Vorbringen, mit dem sie den Ausschluss bestimmter Aktivitäten vom Anwendungsbereich der Klausel begehrten, nicht gefolgt werden könne und dass es angesichts der Zurückweisung des Vorbringens der Parteien hinsichtlich des Bestehens eines potenziellen Wettbewerbs zwischen ihnen und mit Rücksicht auf den weiten Anwendungsbereich der Klausel im vorliegenden Fall nicht erforderlich gewesen sei, für jeden einzelnen Markt zu beurteilen, ob der Vertrag als eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen sei. Sodann hat die Kommission im 482. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses unter der Überschrift „Umsätze“ die Auffassung vertreten, dass die Klausel für alle Arten von elektronischen Kommunikationsdiensten und Fernsehdiensten gelte, ausgenommen die weltweiten Telekommunikationsdienste und internationalen Übertragungsdienste für Großabnehmer, und dass somit alle in Spanien oder in Portugal erbrachten Dienstleistungen, die Bestandteil der in Abschnitt 5.3 angeführten Märkte gewesen seien, ausgenommen die weltweiten Telekommunikationsdienste und internationalen Übertragungsdienste für Großabnehmer, unmittelbar oder mittelbar von der Zuwiderhandlung betroffen seien.
Daraus folgt, dass die Kommission hinreichend erläutert hat, wie sie den für die Berechnung der Geldbuße heranzuziehenden Umsatz bestimmt hat und aus welchen Gründen sie es nicht für erforderlich hielt, jeden einzelnen der Dienste zu untersuchen, hinsichtlich deren die Klägerin in ihrer Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte beantragt hatte, sie für die Berechnung der Geldbuße nicht heranzuziehen. Das auf einen Verstoß gegen die Begründungspflicht und damit auf eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte gestützte Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
Begründetheit
– Auf Tätigkeiten außerhalb der Iberischen Halbinsel entfallende Umsätze
Die Klägerin macht geltend, bei der Berechnung der Geldbuße dürften die in Spanien außerhalb der Iberischen Halbinsel – d. h. auf den Kanarischen Inseln, in Ceuta, in Melilla und auf den Balearen – erzielten Umsätze nicht herangezogen werden.
Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin bezieht sich der Wortlaut der Klausel nämlich nicht auf die „Iberische Halbinsel“, sondern auf den „iberischen Markt“. Der Verweis auf den „iberischen Markt“ ist jedoch nicht streng geografisch als Verweis allein auf die Iberische Halbinsel zu verstehen, sondern als ein Verweis auf die Märkte Spaniens und Portugals, zu denen auch die Märkte ihrer nicht auf der Iberischen Halbinsel gelegenen Gebiete gehören. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die außerhalb der Iberischen Halbinsel gelegenen Gebiete dieser Staaten nicht unter die Klausel fielen, und die Klägerin führt auch keine Gesichtspunkte an, um dies darzutun.
Die Klägerin beschränkt sich nämlich darauf, die Auslegung des geografischen Anwendungsbereichs der Klausel durch die Kommission zu beanstanden und vorzutragen, dass die Parteien übereinstimmend angegeben hätten, dass das fragliche geografische Gebiet die Iberische Halbinsel gewesen sei und nichts vorbringt, was die von der Kommission getroffene und in den Erwägungsgründen 175 bis 182 des angefochtenen Beschlusses dargelegte Feststellung zum geografischen Anwendungsbereich der Klausel in Frage stellen könnte. Unter diesen Umständen muss ihr Begehren zurückgewiesen werden.
– Auf bestehende Aktivitäten entfallende Umsätze
Nach Auffassung der Klägerin sind die Umsätze, die auf Dienstleistungen entfielen, bei denen die Parteien tatsächlich im Wettbewerb miteinander gestanden hätten, für die Berechnung der Geldbuße nicht heranzuziehen.
Deshalb seien bei der Berechnung der Geldbuße zum einen die Umsätze mit weltweiten Telekommunikationsdiensten und internationalen Übertragungsdiensten für Großabnehmer außer Betracht zu lassen, bei denen die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich im Wettbewerb miteinander gestanden hätten und die deshalb vom Anwendungsbereich der Klausel ausgeschlossen gewesen seien.
Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin angesichts der Erwägungsgründe 482 und 483 des angefochtenen Beschlusses, aus denen sich ergibt, dass die Umsätze mit weltweiten Telekommunikationsdiensten und internationalen Übertragungsdiensten für Großabnehmer, bei denen die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich im Wettbewerb miteinander standen, bei der Berechnung der Geldbuße nicht herangezogen wurden, ihren ursprünglichen Antrag, diese Dienste bei der Berechnung der Geldbuße außer Betracht zu lassen, in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, was im Sitzungsprotokoll festgehalten worden ist.
Zum anderen macht die Klägerin geltend, dass die Umsätze mit über Zon erbrachten Dienstleistungen für die Berechnung der Geldbuße nicht heranzuziehen seien. Da sie Anteile an diesem Konkurrenzunternehmen von PT gehalten habe, das auf dem Sektor der elektronischen Kommunikation tätig gewesen sei (siehe oben, Rn. 4), seien die von Zon erbrachten Dienstleistungen nicht in den Anwendungsbereich der Klausel gefallen, die „Investitionen oder Tätigkeiten, die am Tag der Unterzeichnung dieses Vertrags bestehen bzw. ausgeübt werden“, ausgeschlossen habe (siehe oben, Rn. 1).
Die Klägerin hielt aber nur eine Minderheitsbeteiligung an Zon (5,46 %) und kontrollierte dieses Unternehmen daher nicht. Im Übrigen hat die Klägerin, wie oben in den Rn. 172 bis 174 bereits erwähnt, die Feststellungen in den Erwägungsgründen 156 bis 164 des angefochtenen Beschlusses nicht bestritten, nach denen Aktivitäten von Unternehmen, die von den Parteien nicht kontrolliert wurden, nicht unter die eingeführte Ausnahme vom Anwendungsbereich der Klausel fielen. Mithin ist dem Vorbringen, die Umsätze mit über Zon erbrachten Dienstleistungen seien bei der Berechnung der Geldbuße außer Betracht zu lassen, nicht zu folgen.
Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag, die von Zon erzielten Umsätze aus den für die Berechnung der Geldbuße herangezogenen Umsätzen herauszunehmen, ins Leere geht, weil die Umsätze von Zon in Portugal erzielt wurden und für die Berechnung der Geldbuße von Telefónica nur die in Spanien erzielten Umsätze herangezogen wurden (siehe oben, Rn. 53 und 246). Folglich würde sich der Ausschluss der von Zon erzielten Umsätze aus dem Anwendungsbereich der Klausel nicht auf den für die Berechnung der Geldbuße der Klägerin herangezogenen Umsatz auswirken.
– Umsätze, die auf nicht dem Wettbewerb unterliegende Aktivitäten entfielen
Die Klägerin macht geltend, bei der Berechnung der Geldbuße müssten auch diejenigen Umsätze außer Betracht bleiben, die auf Märkten oder mit Dienstleistungen erzielt worden seien, für die nicht einmal theoretisch ein potenzieller Wettbewerb bestanden habe und die nicht in den Anwendungsbereich der Klausel gefallen seien, nämlich die Umsätze mit im Rahmen eines Monopols erbrachten Dienstleistungen und die Umsätze mit anderen Dienstleistungen für Großkunden, zu denen PT keinen Zugang habe erhalten können.
Insoweit macht die Klägerin geltend, sie habe im Zeitraum 2010–2011 diverse unter ein Monopol fallende Dienstleistungen erbracht. Diese Dienstleistungen hätten von anderen Unternehmen nicht angeboten werden können, sei es aus Gründen der Exklusivität oder allein schon wegen der Art dieser Dienste. Dabei handle es sich vor allem erstens um den Universaldienst, zweitens um das „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado“ (SIRDEE, spanisches staatliches System für digitale Radiokommunikation in Notfällen), drittens um die Anrufzustellung in ihrem Fest- und Mobilfunknetz und viertens um die Vermietung wichtiger Leitungen bestimmter Seekabel an Großabnehmer. Im Übrigen habe PT auf den Gebieten der Dienstleistungen für ankommende und abgehende Anrufe im öffentlichen Festnetz, für ankommende und abgehende Anrufe im öffentlichen Mobilfunknetz und für die Datenübertragung für Großkunden mit Telefónica nicht in Wettbewerb treten können. In Anbetracht der vom Gericht gegebenen Begründung in der Rechtssache, in der das Urteil E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission (oben in Rn. 219 angeführt,
EU:T:2012:332
) ergangen sei, dürfe der von der Klägerin mit diesen Dienstleistungen erzielte Umsatz nicht in ihren für die Berechnung der Geldbuße heranzuziehenden Umsatz einbezogen werden.
Als Erstes ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im 478. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses auf Ziff. 12 der Leitlinien verwiesen hat, wonach sich der Grundbetrag der Geldbuße nach dem Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen richtet und anhand der in den nachstehenden Ziffern beschriebenen Methode berechnet wird. In diesem Erwägungsgrund hat die Kommission zudem erläutert, dass der Grundbetrag der gegen die Unternehmen zu verhängenden Geldbuße anhand des Wertes der von ihnen im relevanten räumlichen Markt innerhalb der Europäischen Union verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen, festgesetzt wird. Im 482. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses (siehe oben, Rn. 278) hat die Kommission weiter ausgeführt, sie sei der Auffassung, dass die Klausel für alle Arten von elektronischen Kommunikationsdiensten und Fernsehdiensten gelte, ausgenommen die weltweiten Telekommunikationsdienste und internationalen Übertragungsdienste für Großabnehmer, und dass somit alle in Spanien oder in Portugal erbrachten Dienstleistungen, die Bestandteil der in Abschnitt 5.3 angeführten Märkte seien, ausgenommen die weltweiten Telekommunikationsdienste und internationalen Übertragungsdienste für Großabnehmer, unmittelbar oder mittelbar von der Zuwiderhandlung betroffen seien.
In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission insbesondere als Antwort auf eine schriftliche Frage des Gerichts (siehe oben, Rn. 61) ausgeführt, dass sie in Anbetracht des weiten Anwendungsbereichs der Klausel nicht verpflichtet gewesen sei, bei der Festsetzung des für die Berechnung der Geldbuße heranzuziehenden Umsatzes für jeden der von der Klägerin angegebenen Dienste den potenziellen Wettbewerb zwischen den Parteien zu untersuchen. Im Rahmen einer bezweckten Zuwiderhandlung wie im vorliegenden Fall, bei der eine solche Untersuchung nicht erforderlich sei, um die Zuwiderhandlung festzustellen, könne sie auch für die Bemessung der Höhe der Geldbuße nicht geboten sein. Hilfsweise hat die Kommission ergänzend vorgetragen, bei den von der Klägerin genannten Dienstleistungen habe es sich nicht um „authentische“ Märkte gehandelt, sondern um Dienstleistungen, die auf einem Markt erbracht würden, auf dem die Parteien potenzielle Wettbewerber gewesen seien und der deshalb in den Anwendungsbereich der Klausel falle.
Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden.
Die Klausel galt nämlich nach ihrem Wortlaut für „alle Vorhaben im Telekommunikationsgeschäft (einschließlich Festnetz- und Mobilfunkdiensten, Internetzugangs- und Fernsehdiensten, jedoch mit Ausnahme von Investitionen oder Tätigkeiten, die am Tag der Unterzeichnung dieses Vertrags bestehen bzw. ausgeübt werden), die auf dem iberischen Markt mit der jeweils anderen Partei in Wettbewerb stehen könnten“. Zudem hat die Kommission zur Berechnung der Geldbuße den Umsatz herangezogen, der mit Aktivitäten erzielt wurde, die nach ihrer Auffassung in den Anwendungsbereich der Klausel fielen, und die Umsätze, die auf bestehende Aktivitäten entfielen, die nach dem Wortlaut der Klausel von deren Anwendungsbereich ausgenommen waren, außer Betracht gelassen. Folglich hätten auch die Umsätze, die auf Aktivitäten entfielen, die während der Geltungsdauer der Klausel nicht dem Wettbewerb der anderen Partei ausgesetzt sein konnten und nach dem Wortlaut der Klausel ebenfalls von deren Anwendungsbereich ausgeschlossen waren, bei der Berechnung der Geldbuße gleichfalls außer Betracht bleiben müssen.
Daraus folgt, dass die Kommission – unabhängig von der Frage, ob die Dienstleistungen, deren Ausschluss bei der Berechnung der Geldbuße die Klägerin verlangt, eigenständige Märkte waren, für die die Kommission zum Zweck der Feststellung der Zuwiderhandlung den potenziellen Wettbewerb zu untersuchen hatte (siehe oben, Rn. 215) – hätte prüfen müssen, ob die Klägerin zu Recht geltend gemacht hat, die Umsätze mit den betreffenden Dienstleistungen hätten wegen des Fehlens eines potenziellen Wettbewerbs der Parteien in Bezug auf diese Dienstleistungen nicht zur Berechnung der Geldbuße herangezogen werden dürfen.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass die Kommission in jedem Einzelfall und in Anbetracht seines Kontexts und der Ziele, die mit der Sanktionsregelung der Verordnung Nr. 1/2003 verfolgt werden, die beabsichtigte Wirkung auf das betreffende Unternehmen beurteilen und dabei insbesondere einen Umsatz berücksichtigen muss, der die tatsächliche wirtschaftliche Situation des Unternehmens in dem Zeitraum widerspiegelt, in dem die Zuwiderhandlung begangen wurde (Urteile vom 7. Juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Kommission,
C‑76/06 P
, Slg,
EU:C:2007:326
, Rn.
vom 12. November 2014, Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission,
C‑580/12 P
, Slg,
EU:C:2014:2363
, Rn.
, und vom 23. April 2015, LG Display und LG Display Taiwan/Kommission,
C‑227/14 P
, Slg,
EU:C:2015:258
, Rn.
).
Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße dürfen sowohl der Gesamtumsatz des Unternehmens, der – wenn auch nur annähernd und unvollständig – etwas über dessen Größe und Wirtschaftskraft aussagt, als auch der Teil dieses Umsatzes berücksichtigt werden, der mit den Waren erzielt worden ist, hinsichtlich deren die Zuwiderhandlung begangen wurde, und der somit einen Anhaltspunkt für das Ausmaß dieser Zuwiderhandlung liefern kann (Urteile Musique Diffusion française u. a./Kommission, oben in Rn. 261 angeführt,
EU:C:1983:158
, Rn.
Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission, oben in Rn. 297 angeführt,
EU:C:2014:2363
, Rn.
, und LG Display und LG Display Taiwan/Kommission, oben in Rn. 297 angeführt,
EU:C:2015:258
, Rn.
).
Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 belässt der Kommission zwar ein Ermessen, beschränkt dessen Ausübung jedoch durch die Einführung objektiver Kriterien, an die sie sich halten muss. Infolgedessen hat zum einen die Geldbuße, die einem Unternehmen auferlegt werden kann, eine bezifferbare und absolute Obergrenze, so dass der Höchstbetrag der möglichen Geldbuße für ein konkretes Unternehmen im Voraus bestimmbar ist. Zum anderen ist die Ausübung des Ermessens der Kommission auch durch die Verhaltensregeln begrenzt, die sie sich selbst u. a. in den Leitlinien auferlegt hat (Urteile Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission, oben in Rn. 297 angeführt,
EU:C:2014:2363
, Rn.
, und LG Display und LG Display Taiwan/Kommission, oben in Rn. 297 angeführt,
EU:C:2015:258
, Rn.
).
Wenn die Kommission den Grundbetrag der Geldbuße wie im vorliegenden Fall anhand der in den Leitlinien geschilderten Methode berechnet, muss sie sich an diese Methode halten.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission nach Ziff. 13 der Leitlinien „[z]ur Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße … den Wert der von dem betreffenden Unternehmen im relevanten räumlichen Markt innerhalb des EWR verkauften Waren oder Dienstleistungen [verwendet], die mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen“. In Ziff. 6 der Leitlinien wird klargestellt, dass „[d]ie Verbindung des Umsatzes auf den vom Verstoß betroffenen Märkten mit der Dauer [des Verstoßes] … eine Formel dar[stellt], die die wirtschaftliche Bedeutung der Zuwiderhandlung und das jeweilige Gewicht des einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmens angemessen wiedergibt“.
Wie bereits oben in Rn. 261 ausgeführt, geht zudem aus der Rechtsprechung hervor, dass der Teil des Umsatzes, der mit den Waren erzielt wurde, auf die sich die Zuwiderhandlung bezog, ein objektives Kriterium ist, das zutreffend angibt, wie schädlich sich diese Praxis auf den normalen Wettbewerb auswirkt (vgl. in diesem Sinne Urteile Musique Diffusion française u. a./Kommission, oben in Rn. 261 angeführt,
EU:C:1983:158
, Rn.
British Steel/Kommission, oben in Rn. 261 angeführt,
EU:T:1999:52
, Rn.
, und Saint-Gobain Gyproc Belgium/Kommission, oben in Rn. 261 angeführt,
EU:T:2008:252
, Rn.
).
Ziff. 13 der Leitlinien zielt somit darauf ab, bei der Berechnung der gegen ein Unternehmen verhängten Geldbuße einen Betrag als Ausgangspunkt festzulegen, der die wirtschaftliche Bedeutung der Zuwiderhandlung und das jeweilige Gewicht dieses Unternehmens dabei wiedergibt (Urteile vom 11. Juli 2013, Team Relocations u. a./Kommission,
C‑444/11 P
,
EU:C:2013:464
, Rn.
Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission, oben in Rn. 297 angeführt,
EU:C:2014:2363
, Rn.
, und LG Display und LG Display Taiwan/Kommission, oben in Rn. 297 angeführt,
EU:C:2015:258
, Rn.
).
Folglich umfasst der in Ziff. 13 der Leitlinien verwendete Umsatzbegriff die Umsätze, die im EWR auf dem von der Zuwiderhandlung betroffenen Markt erzielt worden sind, ohne dass bestimmt werden müsste, ob sie tatsächlich von der Zuwiderhandlung betroffen waren, da der Teil des Umsatzes, der aus dem Verkauf der Produkte stammt, auf die sich die Zuwiderhandlung bezog, am besten geeignet ist, die wirtschaftliche Bedeutung der betreffenden Zuwiderhandlung wiederzugeben (vgl. in diesem Sinne Urteile Team Relocations u. a./Kommission, oben in Rn. 303 angeführt,
EU:C:2013:464
, Rn.
bis
Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission, oben in Rn. 297 angeführt,
EU:C:2014:2363
, Rn.
bis
vom 19. März 2015, Dole Food und Dole Fresh Fruit Europe/Kommission,
C‑286/13 P
, Slg,
EU:C:2015:184
, Rn.
und
, sowie LG Display und LG Display Taiwan/Kommission, oben in Rn. 297 angeführt,
EU:C:2015:258
, Rn.
bis
und
).
Es trifft zwar zu, dass das mit dieser Vorschrift verfolgte Ziel beeinträchtigt würde, wenn der dort verwendete Umsatzbegriff dahin zu verstehen wäre, dass er sich nur auf den Umsatz bezieht, der allein mit Verkäufen erzielt worden ist, bei denen feststeht, dass sie tatsächlich von dem zur Last gelegten Kartell betroffen waren; andererseits darf dieser Begriff aber nicht so weit ausgedehnt werden, dass er die von dem betreffenden Unternehmen getätigten Verkäufe umfasst, die weder unmittelbar noch mittelbar von diesem Kartell erfasst werden (vgl. in diesem Sinne Urteile Team Relocations u. a./Kommission, oben in Rn. 303 angeführt,
EU:C:2013:464
, Rn.
, und Dole Food und Dole Fresh Fruit Europe/Kommission, oben in Rn. 304 angeführt,
EU:C:2015:184
, Rn.
).
In diesem Zusammenhang kann im Fall einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung, wie sie hier vorliegt, von der Kommission zwar nicht verlangt werden, von Amts wegen eine Prüfung des potenziellen Wettbewerbs für alle vom Anwendungsbereich der Zuwiderhandlung betroffenen Märkte und Dienstleistungen vorzunehmen, weil damit von den Grundsätzen, die die oben in den Rn. 213, 214 und 216 angeführte Rechtsprechung aufgestellt hat, abgewichen und im Rahmen der Bestimmung des für die Berechnung der Geldbuße heranzuziehenden Umsatzes die Verpflichtung eingeführt würde, den potenziellen Wettbewerb zu prüfen, obwohl eine solche Prüfung im Fall einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nicht erforderlich ist (siehe oben, Rn. 215). Hierzu hat der Gerichtshof nämlich in einem Fall, der unter die oben in Rn. 272 angeführten Leitlinien von 1998 fiel, entschieden, dass bei einer Zuwiderhandlung, die in einer Marktaufteilung bestand, eine Auslegung nicht in Betracht kommt, die zur Folge hätte, dass der Kommission bei der Methode für die Berechnung der Geldbuße eine Verpflichtung auferlegt würde, die für sie bei der Anwendung von Art. 101 AEUV nicht besteht, wenn die in Rede stehende Zuwiderhandlung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt (Urteil Prym und Prym Consumer/Kommission, oben in Rn. 234 angeführt,
EU:C:2009:505
, Rn.
).
Die im vorliegenden Fall gewählte Lösung besteht nicht darin, der Kommission im Rahmen der Bemessung der Höhe der Geldbuße eine Verpflichtung aufzuerlegen, die für sie bei der Anwendung von Art. 101 AEUV nicht besteht, wenn es sich um eine Zuwiderhandlung handelt, die einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, sondern darin, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Umsatz in einem unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit dem Verstoß im Sinne der Ziff. 13 der Leitlinien stehen muss und keine Umsätze umfassen darf, die nicht in unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang mit dem geahndeten Verstoß stehen (vgl. die oben in Rn. 305 angeführte Rechtsprechung). Sobald die Kommission die Wahl trifft, zur Bemessung der Höhe der Geldbuße auf den unmittelbar oder mittelbar mit dem geahndeten Verstoß im Zusammenhang stehenden Umsatz abzustellen, muss sie diesen folglich genau ermitteln.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im vorliegenden Fall angesichts des Wortlauts der Klausel – der sich ausdrücklich auf „alle Vorhaben im Telekommunikationsgeschäft (einschließlich Festnetz- und Mobilfunkdiensten, Internetzugangs- und Fernsehdiensten, jedoch mit Ausnahme von Investitionen oder Tätigkeiten, die am Tag der Unterzeichnung dieses Vertrags bestehen bzw. ausgeübt werden), die auf dem iberischen Markt mit der jeweils anderen Partei in Wettbewerb stehen könnten“, bezieht – und angesichts des Umstands, dass die Klägerin in ihrer Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte tatsächliche Gesichtspunkte vorgetragen hat, um darzutun, dass die Umsätze mit bestimmten darin angeführten Dienstleistungen wegen des Fehlens jeglichen Wettbewerbs zwischen den Parteien bei der Berechnung der Geldbuße außer Betracht zu lassen seien, diese Gesichtspunkte hätte prüfen müssen, um den Umsatz mit Waren oder Dienstleistungen zu bestimmen, den das Unternehmen in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit dem Verstoß erzielt hat.
Da der in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit dem Verstoß stehende Umsatz im vorliegenden Fall der Umsatz mit Dienstleistungen ist, die in den Anwendungsbereich der Klausel fallen, nämlich die Umsätze, die auf alle Vorhaben im Telekommunikationsgeschäft mit Ausnahme bestehender Tätigkeiten entfallen, die auf dem iberischen Markt im Wettbewerb mit denen der jeweils anderen Partei stehen könnten, hätte die Kommission zur Bestimmung dieses Umsatzes prüfen müssen, bei welchen Dienstleistungen kein potenzieller Wettbewerb der Parteien auf dem iberischen Markt bestand, indem sie die Gesichtspunkte untersuchte, die die Parteien in ihren Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgetragen hatten, um darzutun, dass zwischen ihnen im Hinblick auf bestimmte Dienstleistungen während der Geltungsdauer der Klausel kein potenzieller Wettbewerb bestanden habe. Nur auf der Grundlage einer solchen tatsächlichen und rechtlichen Prüfung wäre es möglich gewesen, die in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit dem Verstoß stehenden Verkäufe zu bestimmen, deren Wert als Ausgangsbetrag für die Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße hätte dienen müssen.
Somit ist dem Vorbringen der Klägerin zu folgen, die Kommission hätte auf der Grundlage der von ihr vorgebrachten Anhaltspunkte für das Fehlen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen Telefónica und PT bei bestimmten Dienstleistungen den in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit dem Verstoß stehenden Umsatz bestimmen müssen, so dass Art. 2 des angefochtenen Beschlusses insoweit für nichtig zu erklären ist, als damit der Betrag der Geldbuße auf der Grundlage des von der Kommission zugrunde gelegten Umsatzes festgesetzt wird.
Als Zweites ist darauf hinzuweisen, dass das System der gerichtlichen Kontrolle von Beschlüssen der Kommission in Verfahren nach den Art. 101 AEUV und 102 AEUV in einer Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Handlungen der Organe auf der Grundlage von Art. 263 AEUV besteht, die gemäß Art. 261 AEUV und auf Antrag der Kläger um die Ausübung der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung durch das Gericht hinsichtlich der in diesem Bereich von der Kommission verhängten Zwangsmaßnahmen ergänzt werden kann (Urteil Telefónica und Telefónica de España/Kommission, oben in Rn. 87 angeführt,
EU:C:2014:2062
, Rn.
). Insoweit ist zu beachten, dass der im vorliegenden Fall festgestellte Rechtverstoß den Umsatz, der zur Festsetzung der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße herangezogen wurde, und somit die Grundlage ihrer Berechnung selbst betrifft.
In diesem Zusammenhang ist erneut der Hinweis angebracht, dass die Kommission im 482. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses keine Prüfung des potenziellen Wettbewerbs zwischen den Parteien hinsichtlich der von der Klägerin angeführten Dienstleistungen vorgenommen hat. Außerdem hat die Kommission in ihrer Antwort auf eine prozessleitende Maßnahme, mit der sie aufgefordert worden war, zu dem von der Klägerin behaupteten Fehlen eines potenziellen Wettbewerbs zwischen Telefónica und PT in Bezug auf bestimmte Dienstleistungen in Spanien Stellung zu nehmen (siehe oben, Rn. 61 und 293), lediglich ihre Auffassung wiederholt, dass sie zum Zweck der Bemessung der Geldbuße den potenziellen Wettbewerb zwischen den Parteien nicht habe prüfen müssen, und sich im Übrigen darauf beschränkt, auf das gesamte Vorbringen der Klägerin mit der Behauptung zu erwidern, PT sei hinsichtlich der fraglichen Dienstleistungen ein potenzieller Wettbewerber von Telefónica gewesen, weil sie an Ausschreibungen hätte teilnehmen oder einen bestehenden Anbieter hätte erwerben können.
Aus alledem folgt, dass das Gericht im vorliegenden Fall nicht über ausreichende Anhaltspunkte verfügt, um den Endbetrag der Geldbuße festzusetzen.
Zwar ermächtigt die dem Gericht nach Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003 eingeräumte Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung den Richter, über die reine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahme hinaus die Beurteilung der Kommission durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen. Im vorliegenden Fall hat die Kommission die Gesichtspunkte, die die Klägerin vorgetragen hat, um darzutun, dass in Bezug auf bestimmte Dienstleistungen kein potenzieller Wettbewerb zwischen den Parteien bestanden habe, bei der Festsetzung des für die Berechnung der Geldbuße heranzuziehenden Umsatzes aber nicht geprüft. Um diesen Umsatz festzusetzen, müsste das Gericht daher eine Lücke in der Ermittlung des Sachverhalts ausfüllen.
Die Ausübung der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung geht aber nicht so weit, das Gericht zu veranlassen, eine solche Sachverhaltsermittlung vorzunehmen, die über die Ersetzung der Beurteilung der Kommission durch seine eigene hinausgehen würde, weil die Beurteilung des Gerichts dann die erste und einzige Beurteilung von Gesichtspunkten wäre, die die Kommission zur Bestimmung des in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit dem Verstoß stehenden Umsatzes im Sinne der Ziff. 13 der Leitlinien, dessen Prüfung ihr oblag, hätte berücksichtigen müssen.
Folglich ist es im vorliegenden Fall nicht angezeigt, dass das Gericht von seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung Gebrauch macht, so dass es Sache der Kommission ist, im Rahmen der Durchführung des vorliegenden Urteils alle Konsequenzen aus dem festgestellten Rechtsverstoß zu ziehen und den Betrag der Geldbuße neu festzusetzen. Das Gericht ist darüber hinaus der Ansicht, dass auch die übrigen gegen den Betrag der Geldbuße erhobenen Rügen zu prüfen sind.
3. Siebter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 101 AEUV wegen eines offensichtlichen Fehlers bei der Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße anhand der Schwere sowie Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Die Klägerin macht geltend, bei der Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße habe die Kommission folgende Gesichtspunkte, die es gerechtfertigt hätten, eine symbolische Geldbuße oder zumindest eine geringere als die im vorliegenden Fall verhängte Geldbuße zu verhängen, nicht ordnungsgemäß berücksichtigt: in erster Linie, dass die Klausel durch das Verhalten der portugiesischen Regierung bestimmt worden sei, dass die Klausel nicht umgesetzt worden sei und dass die Parteien unmittelbar nach dem Eingreifen der Kommission schriftlich erklärt hätten, die Klausel habe nach ihrer Auffassung keine Wirkung entfalten können und nie entfaltet; hilfsweise, dass die Beschränkung, die Gegenstand der Klausel gewesen sei, niemals angewandt worden sei und keine Folgen gehabt habe, dass Telefónica sich vergewissert habe, dass diese Beschränkung nicht hätte angewandt werden können, wenn dies rechtswidrig gewesen wäre, dass es an Präzedenzfällen fehle, in denen ein so ungewöhnlicher Vertrag wie der vorliegende geahndet worden sei, und dass die Klausel öffentlich bekannt gegeben worden sei.
Wie dargelegt, setzt die Kommission die Geldbuße anhand der Schwere und gegebenenfalls der Dauer der Zuwiderhandlung fest. Die Schwere der Zuwiderhandlung ist anhand von Kriterien wie den besonderen Umständen der Sache, ihrem Kontext und der Abschreckungswirkung der Geldbußen zu ermitteln. Objektive Gesichtspunkte wie Inhalt und Dauer der wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen, deren Zahl und Intensität, der Umfang des betroffenen Marktes und die Schädigung der öffentlichen Wirtschaftsordnung sind einzubeziehen. Bei der Analyse sind auch die relative Bedeutung und der Marktanteil der verantwortlichen Unternehmen sowie ein etwaiger Wiederholungsfall zu berücksichtigen (Urteile Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Rn. 128 angeführt,
EU:C:2004:6
, Rn.
bis
, und Toshiba/Kommission, oben in Rn. 262 angeführt,
EU:T:2011:343
, Rn.
).
Wie ebenfalls dargelegt, hat die Kommission im vorliegenden Fall im Hinblick auf den Schweregrad der Zuwiderhandlung einen geringen Prozentsatz der Umsätze der betroffenen Unternehmen, nämlich 2 %, zugrunde gelegt (siehe oben, Rn. 251). Des Weiteren hat sie im vorliegenden Fall davon abgesehen, eine „Eintrittsgebühr“ anzuwenden, wie dies in Ziff. 25 der Leitlinien vorgesehen ist (siehe oben, Rn. 240), um die Unternehmen von der Beteiligung an horizontalen Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen, Aufteilung von Märkten oder Mengeneinschränkungen abzuschrecken (siehe oben, Rn. 252). Schließlich hat die Kommission angegeben, dass sie bei der Festsetzung des Umsatzanteils anhand der Schwere der Zuwiderhandlung u. a. sowohl den Umstand, dass die Klausel nicht geheim gehalten worden sei, als auch die Kürze des für ihre Anwendung vorgesehenen Zeitraums berücksichtigt habe (siehe oben, Rn. 249 und 251).
In Anbetracht des Umstands, dass die Klausel eine Marktaufteilungsvereinbarung war, die normalerweise zu den schwerwiegendsten Zuwiderhandlungen zählt, und dass der für diese Art von Zuwiderhandlungen zugrunde zu legende Umsatzanteil auf bis zu 30 % festgesetzt werden kann (vgl. Ziff. 21 und 23 der Leitlinien und oben, Rn. 240), hat die Kommission damit die Umstände, die die Schwere der Zuwiderhandlung im vorliegenden Fall mildern können, weitgehend berücksichtigt.
Dem Vorbringen der Klägerin, die Kommission habe weitere Umstände, die zu einem geringeren anhand der Schwere der Zuwiderhandlung festzusetzenden Umsatzanteil hätten führen müssen, nicht ordnungsgemäß berücksichtigt, kann nicht gefolgt werden
Was erstens die Berücksichtigung des behaupteten Verhaltens der portugiesischen Regierung bei der Bemessung der Schwere der Zuwiderhandlung betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die Leitlinien ausdrücklich vorsehen, dass die „Genehmigung oder Ermutigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens durch die Behörden oder geltende Vorschriften“ als mildernder Umstand berücksichtigt werden kann (siehe insoweit unten, Rn. 333 ff.). Folglich kann eine solche Ermutigung, sofern sie erwiesen wäre, nicht zusätzlich bei der Bemessung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigt werden.
Was zweitens die Anwendung der Klausel betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass nicht feststeht, ob sie umgesetzt worden ist oder nicht. Die Kommission hat im 365. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses nur ausgeführt, dass aus dem Fehlen neuer Wettbewerbshandlungen zwar nicht unmittelbar abgeleitet werden könne, dass die Klausel umgesetzt worden sei, dass aber an der Feststellung, die Parteien hätten nicht nachgewiesen, neue Tätigkeiten in Spanien oder Portugal entfaltet zu haben – was auf die Nichtanwendung der Klausel hätte schließen lassen –, als (nicht zwingendem) Anhaltspunkt für die mögliche Anwendung der Klausel festgehalten werden müsse. Angesichts dieser Umstände kann nicht geltend gemacht werden, die Kommission hätte wegen des behaupteten Fehlens der Umsetzung der Klausel einen geringeren Prozentsatz für den Schweregrad der Zuwiderhandlung zugrunde legen müssen. Im Übrigen kann dem Vorbringen, Telefónica habe sich vergewissert, dass die Klausel nicht hätte umgesetzt werden können, wenn sie rechtswidrig gewesen sei, nicht gefolgt werden, weil im Rahmen der Prüfung der ersten drei Klagegründe festgestellt worden ist (siehe insbesondere oben, Rn. 121 und 176 bis 199), dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass der Vorbehalt „soweit rechtlich zulässig“ die Klausel in eine Verpflichtung zur Selbstbewertung der Möglichkeit einer Beschränkung des Wettbewerbs umgewandelt hat.
Drittens hat die Kommission, wie sie im 500. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses angegeben hat (siehe oben, Rn. 254), gemäß Ziff. 29 der Leitlinien (siehe oben, Rn. 242) als mildernden Umstand berücksichtigt, dass die Parteien die Klausel schon sehr bald nach ihrem Eingreifen aufgehoben hatten, so dass dies nicht auch bei der Schwere der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen war.
Viertens macht die Klägerin geltend, die Kommission habe die Tatsache, dass die Klausel nicht geheim gehalten worden sei, nicht angemessen berücksichtigt. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im 491. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses die Publizität der Klausel als einen der Umstände angeführt hat, die es rechtfertigten, für den Schweregrad der Zuwiderhandlung nur einen geringen Prozentsatz der Umsätze der betroffenen Unternehmen zugrunde zu legen (siehe oben, Rn. 249 und 319). Die Geheimhaltung ist zwar ein Umstand, der bei der Schwere von Verstößen wie z. B. Kartellvereinbarungen berücksichtigt wird (vgl. Ziff. 23 der Leitlinien, oben, Rn. 240); im vorliegenden Fall hat die Kommission die Publizität der Klausel jedoch angemessen berücksichtigt, indem sie für den Schweregrad der Zuwiderhandlung nur 2 % des Umsatzes zugrunde gelegt hat.
Was schließlich die behauptete außergewöhnliche Art des im vorliegenden Fall in Rede stehenden Vertrags betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die Existenz der Klausel u. a. damit zu rechtfertigen versucht hat, dass die Prüfung, ob sie als Nebenabrede zur Vivo-Transaktion eingestuft werden könne, schwierig gewesen und deshalb durch den Vorbehalt „soweit rechtlich zulässig“ auf einen späteren Zeitpunkt verschoben worden sei (siehe oben, Rn. 178). Wie die Kommission zutreffend vorträgt, gibt es aber Präzedenzfälle auf dem Gebiet der Nebenabreden, so dass die Parteien durchaus in der Lage waren, zu beurteilen, ob die Klausel eine solche Nebenabrede sein konnte. Folglich kann sich ein sorgfältig handelndes Unternehmen wie die Klägerin, die im Übrigen in erheblichem Umfang qualifizierte Rechtsberatung in Anspruch nimmt, hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Klausel nicht auf unangemessene Zweifel berufen.
Zudem kann die Klägerin nicht geltend machen, der angefochtene Beschluss habe für die Beurteilung von Einschränkungen, deren Umsetzung von einem Rechtmäßigkeitsvorbehalt abhängig gemacht werde, eine neue Regel aufgestellt, nach der solche Einschränkungen bezweckte Zuwiderhandlungen darstellten, es sei denn, dass die Kommission bei einer
Ex-post
-Beurteilung zu der Auffassung gelange, dass berechtigte Zweifel an ihrer Wettbewerbswidrigkeit bestanden hätten, und die Parteien unverzüglich eine Selbstbewertung vornähmen und die Vereinbarung, die die Einschränkung vorsehe, daraufhin aufhöben oder änderten. Die Kommission hat nämlich zu Recht lediglich festgestellt, im vorliegenden Fall stehe der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrags keine erheblichen Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Klausel existierten und die Parteien die Rechtmäßigkeit der Klausel nicht geprüft hatten, bevor der Vertrag zwei Monate nach seiner Unterzeichnung in Kraft trat, im Widerspruch zu dem Vorbringen der Parteien, der Rechtmäßigkeitsvorbehalt habe das Wettbewerbsverbot in eine Verpflichtung zur Selbstbewertung umgewandelt. Wenn derartige Umstände bei der Beurteilung einer Klausel, die einen Rechtmäßigkeitsvorbehalt enthält, nicht berücksichtigt würden, brauchten die Parteien nur die Wendung „soweit rechtlich zulässig“ einzufügen, um zu bewirken, dass eine wettbewerbswidrige Vereinbarung keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung mehr sein könnte und die Kommission verpflichtet wäre, ihre Wirkungen zu prüfen. Eine solche Situation würde nicht nur die der Kommission obliegende Beweislast für Verhaltensweisen, die Art. 101 AEUV zuwiderlaufen, unangemessen erhöhen und wäre daher mit der ihr von den Verträgen übertragenen Aufgabe, die richtige Anwendung dieser Bestimmungen zu überwachen, nicht zu vereinbaren, sondern sie würde auch Missbräuche aller Art durch die an einem Wettbewerbsverbot Beteiligten ermöglichen.
Da die Klausel eine Marktaufteilungsvereinbarung darstellte, kann sie jedenfalls selbst dann nicht ungeahndet bleiben, wenn sie wegen der Wendung „soweit rechtlich zulässig“ als neuartig anzusehen wäre. Die Tatsache, dass ein Verhalten mit diesen Merkmalen in früheren Entscheidungen bzw. Beschlüssen noch nicht geprüft worden ist, befreit das Unternehmen nämlich nicht von seiner Verantwortung (Urteil vom 1. Juli 2010, AstraZeneca/Kommission,
T‑321/05
, Slg,
EU:T:2010:266
, Rn.
).
Nach alledem ist der siebte Klagegrund zurückzuweisen.
4. Achter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 101 AEUV wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und eines offensichtlichen Fehlers, weil keine weiteren mildernden Umstände angenommen worden seien
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe einen offensichtlichen Fehler begangen, weil sie den Einfluss der portugiesischen Regierung auf die Entstehung und Einfügung der Klausel sowie die Eigeninitiative und den guten Glauben von Telefónica nicht ordnungsgemäß als mildernde Umstände berücksichtigt habe.
Es ist darauf hinzuweisen, dass aus dem angefochtenen Beschluss, aus den Leitlinien, deren Grundsätze in ihm angewandt wurden, und schließlich aus der Rechtsprechung hervorgeht, dass die Schwere der Zuwiderhandlung zwar in einem ersten Schritt anhand der Merkmale der Zuwiderhandlung selbst, wie etwa ihrer Art, des kumulierten Marktanteils sämtlicher beteiligten Unternehmen, des Umfangs des von ihr betroffenen räumlichen Marktes und ihrer etwaigen Umsetzung in der Praxis, beurteilt wird, diese Beurteilung in einem zweiten Schritt aber jeweils entsprechend den erschwerenden oder mildernden Umständen, die jedem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen zuzurechnen sind, modifiziert wird (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Kommission,
T‑348/08
, Slg,
EU:T:2011:621
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Wie oben in den Rn. 254 und 255 dargelegt, hat die Kommission im vorliegenden Fall eine Herabsetzung wegen mildernder Umstände um 20 % vorgenommen, weil die Parteien die Klausel, die zudem nicht geheim war, kurz nach ihrem Eingreifen aufgehoben hatten, und das Vorbringen der Parteien, mit dem sie weitere mildernde Umstände geltend machten, zurückgewiesen.
Als Erstes macht die Klägerin geltend, die Kommission habe nicht ordnungsgemäß berücksichtigt, dass die Klausel von der portugiesischen Regierung vorgegeben worden sei, obwohl sie im 75. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses eingeräumt habe, dass das Verhalten dieser Regierung Telefónica davon habe überzeugen können, dass die Klausel für das Zustandekommen der Transaktion notwendig sei.
Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Zwar führen nämlich die Leitlinien die „Genehmigung oder Ermutigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens durch die Behörden oder geltende Vorschriften“ ausdrücklich als mildernden Umstand an (siehe oben, Rn. 242), doch geht im vorliegenden Fall aus den vorstehenden Rn. 122 bis 175 hervor, dass die Klägerin nicht bewiesen hat, dass die portugiesische Regierung die Aufnahme der Klausel in den Vertrag ermutigt hat, so dass eine solche Ermutigung nicht als mildernder Umstand berücksichtigt werden kann. Da die Klägerin keine Anhaltspunkte für ein Interesse der portugiesischen Regierung an der Klausel vorgetragen hat, kann sie auch nicht geltend machen, das Verhalten der portugiesischen Regierung habe sie zu der Annahme veranlasst, die Klausel sei für das Zustandekommen der Transaktion unerlässlich gewesen. Hierzu ist zudem entgegen dem Vorbringen der Klägerin darauf hinzuweisen, dass die Kommission im 75. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses nicht eingeräumt hat, das Verhalten der portugiesischen Regierung habe Telefónica von der Notwendigkeit der Klausel für das Zustandekommen der Transaktion überzeugen können, sondern nur ausgeführt hat, selbst wenn Telefónica dies geglaubt habe, reiche das nicht aus, um die Klausel als Nebenabrede zur Vivo-Transaktion einzustufen.
Als Zweites macht die Klägerin geltend, die Kommission hätte berücksichtigen müssen, dass sie in gutem Glauben gehandelt und nicht den Vorsatz gehabt habe, eine Marktaufteilungsvereinbarung in die Praxis umzusetzen; andernfalls wäre der Einschub „soweit“ und die Bekanntmachung des Vertrags widersinnig gewesen. Auch sei die angebliche Verspätung bei der Selbstbewertung der Rechtmäßigkeit der Klausel allenfalls als fahrlässig anzusehen, nicht aber als Vorsatz, den Wettbewerb zu beschränken.
Auch diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden.
Zunächst ergibt die Prüfung der ersten drei Klagegründe, dass die Klägerin weder dargetan hat, dass sie gezwungen war, die Klausel zu akzeptieren (siehe oben, Rn. 122 bis 175), noch, dass sie Initiativen ergriffen hat, um deren Wirkung zu begrenzen (siehe oben, Rn. 167 bis 174).
Den angeblichen „guten Glauben“ der Klägerin als mildernden Umstand anzuerkennen, würde ferner dem Umstand nicht gebührend Rechnung tragen, dass das in der Klausel enthaltene Wettbewerbsverbot wechselseitig war, so dass es auch Telefónica begünstigte, und dass der Vertrag zwischen den beiden Parteien geschlossen worden war. Im Übrigen ist insoweit mit der Kommission auf die interne E‑Mail von Telefónica vom 6. Juli 2010 hinzuweisen, in der es hieß, „[m]an müsste sich eine Liturgie / ein Szenario für die möglichen neuen Bedingungen ausdenken, damit es, wie man uns erklärt hat, so aussieht, als ob wir uns an den Verhandlungstisch gesetzt hätten und uns neue Bedingungen ‚auferlegt‘ worden wären (obwohl wir selbst sie vorgeschlagen haben)“. Im Licht dieser Tatsache kann die Klägerin nicht geltend machen, bei den Vertragsverhandlungen eine rein defensive Rolle gespielt zu haben.
Schließlich macht die Klägerin geltend, die angebliche Verspätung bei der Selbstbewertung der Rechtmäßigkeit der Klausel sei allenfalls als fahrlässig anzusehen, nicht aber als Vorsatz, den Wettbewerb zu beschränken. Angesichts der Bedeutung der Vivo-Transaktion, die die Klägerin selbst hervorhebt, ist es aber schlicht nicht glaubhaft, dass das Versäumnis, einer behaupteten zwingenden vertraglichen Verpflichtung, die in dem Vertrag über diese Transaktion enthalten gewesen sein soll – nämlich die Rechtmäßigkeit des in der Klausel enthaltenen Wettbewerbsverbots zu prüfen –, rechtzeitig nachzukommen, auf einer Fahrlässigkeit von Unternehmen wie Telefónica und PT beruhe, die Zugang zu hochspezialisierter Rechtsberatung haben und diese in Anspruch nehmen.
Nach alledem ist der achte Klagegrund zurückzuweisen.
C –
Antrag auf Zeugenvernehmung
Zur Stützung ihres Vorbringens, die Kommission habe den Sachverhalt im Zusammenhang mit den Verhandlungen über das dritte und das vierte Angebot sowie im Zusammenhang mit der von den Parteien vorgenommenen Selbstbewertung der Klausel und dem Abgleich der Ergebnisse dieser Bewertung mittels mehrerer telefonischer Kontakte am 26. und 29. Oktober 2010 fehlerhaft gewürdigt, beantragt die Klägerin mit ihrem zusätzlichen, mit Schriftsatz vom 31. März 2015 wiederholten Antrag (siehe oben, Rn. 62), die an diesen Ereignissen beteiligten Personen als Zeugen zu vernehmen.
In ihrem mit gesondertem Schriftsatz vom 31. März 2015 gestellten Antrag auf Zeugenvernehmung legt die Klägerin im Übrigen besonderen Wert auf die Vernehmung eines der benannten Zeugen, nämlich ihres externen Anwalts A. V., der der Gesprächspartner für die Verhandlungen mit der portugiesischen Regierung gewesen sei.
Sowohl in ihren Schriftsätzen als auch in ihrer Erwiderung auf den Antrag auf Zeugenvernehmung bestreitet die Kommission die Erheblichkeit der Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen für die Entscheidung des Rechtsstreits.
Es ist darauf hinzuweisen, dass es allein Sache des Gerichts ist, zu entscheiden, ob die ihm in einer bei ihm anhängigen Rechtssache vorliegenden Informationen möglicherweise der Ergänzung bedürfen (vgl. Beschluss vom 10. Juni 2010, Thomson Sales Europe/Kommission,
C‑498/09 P
,
EU:C:2010:338
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Wie der Gerichtshof bereits im Rahmen einer das Wettbewerbsrecht betreffenden Rechtssache entschieden hat, ist es selbst dann, wenn ein in der Klageschrift enthaltener Antrag auf Vernehmung von Zeugen genau die Tatsachen bezeichnet, die Gegenstand der Vernehmung des oder der Zeugen sein sollen, und genau die Gründe angibt, die ihre Vernehmung rechtfertigen, Sache des Gerichts, die Sachdienlichkeit des Antrags im Hinblick auf den Streitgegenstand und die Erforderlichkeit einer Vernehmung der genannten Zeugen zu beurteilen (vgl. Urteil vom 19. Dezember 2013, Siemens/Kommission,
C‑239/11 P, C‑489/11 P und C‑498/11 P
,
EU:C:2013:866
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Gerichtshof hat zudem die Vereinbarkeit dieses Ermessens des Gerichts mit dem Grundrecht auf ein faires Verfahren und insbesondere mit Art. 6 Abs. 3 Buchst. d der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) bejaht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs räumt nämlich die letztgenannte Bestimmung dem Angeklagten kein absolutes Recht ein, das Erscheinen von Zeugen vor einem Gericht zu erwirken, und es ist grundsätzlich Sache des Gerichts, darüber zu entscheiden, ob die Ladung eines Zeugen erforderlich oder sachdienlich ist. Art. 6 Abs. 3 EMRK verlangt nicht die Ladung jedes Zeugen, sondern bezweckt eine völlige Waffengleichheit, die gewährleistet, dass das streitige Verfahren als Ganzes dem Angeklagten angemessene und ausreichende Gelegenheit gibt, dem auf ihm lastenden Verdacht entgegenzutreten (vgl. Urteil Siemens/Kommission, oben in Rn. 345 angeführt,
EU:C:2013:866
, Rn.
und
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Insoweit hat das Gericht bereits entschieden, dass dem Antrag eines klagenden Unternehmens auf Vernehmung von Zeugen nicht stattzugeben ist, wenn die Erklärungen, die es durch eine solche Zeugenaussage vor Gericht herbeiführen will, schon gegenüber der Kommission abgegeben worden waren, diese aber der Auffassung war, dass sie nicht durch schriftliche Beweisstücke gestützt würden und dass bestimmte Unterlagen in den Akten sogar gegen sie sprächen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Juli 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Kommission,
T‑144/07, T‑147/07 bis T‑150/07 und T‑154/07
, Slg,
EU:T:2011:364
, Rn.
und
).
Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass ein Antrag, der darauf gerichtet ist, dass das Gericht die ihm vorliegenden Informationen ergänzt, ins Leere geht, wenn dessen Entscheidung auch dann, wenn es dem Antrag stattgäbe, nicht anders lauten würde (vgl. in diesem Sinne Beschluss Thomson Sales Europe/Kommission, oben in Rn. 344 angeführt,
EU:C:2010:338
, Rn.
).
Wenn dem Gericht auf der Grundlage der Anträge sowie des schriftlichen und des mündlichen Vorbringens und der vorgelegten Dokumente eine sachgerechte Entscheidung möglich ist, ist der Antrag der Klägerin auf Vernehmung eines Zeugen zurückzuweisen, ohne dass das Gericht besonders zu begründen braucht, warum es die Erhebung ergänzender Beweise für nicht erforderlich hält (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 15. September 2005, Marlines/Kommission,
C‑112/04 P
,
EU:C:2005:554
, Rn.
, und Urteil vom 9. September 2009, Clearstream/Kommission,
T‑301/04
, Slg,
EU:T:2009:317
, Rn.
).
Auch wenn jedoch eine Partei nicht berechtigt ist, von einem Unionsgericht den Erlass einer prozessleitenden Maßnahme oder eines Beweisbeschlusses zu verlangen, kann das Gericht dennoch aus dem Fehlen bestimmter Informationen in der Akte keine Konsequenzen ziehen, solange es nicht die in seiner Verfahrensordnung vorgesehenen Mittel ausgeschöpft hat, um deren Vorlage durch die betreffende Partei zu erwirken (vgl. Beschluss vom 8. Oktober 2013, Michail/Kommission,
T‑597/11 P
, SlgÖD,
EU:T:2013:542
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall beantragt die Klägerin die Vernehmung der Personen, die am 16. und 17. Juli 2010 an den Verhandlungen über die Verlängerung des dritten Angebots, am 26., 27. und 28. Juli 2010 an den Verhandlungen über das vierte Angebot und an den Kontakten zwischen Telefónica und PT, die am 26. und 29. Oktober 2010 stattfanden, teilgenommen haben.
Was zum einen die zuletzt genannten Kontakte betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die Erklärungen der betreffenden Personen sich bereits in der Akte befinden.
Insoweit ist zu beachten, dass das Gericht, wie bereits oben in Rn. 347 ausgeführt, entschieden hat, dass dem Antrag eines klagenden Unternehmens auf Vernehmung von Zeugen nicht stattzugeben ist, wenn die Erklärungen, die es durch eine solche Zeugenaussage vor Gericht herbeiführen will, schon gegenüber der Kommission abgegeben worden waren, diese aber der Auffassung war, dass sie nicht durch schriftliche Beweisstücke gestützt würden und dass bestimmte Unterlagen in den Akten sogar gegen sie sprächen.
Im vorliegenden Fall hat, wie bereits oben in den Rn. 189 bis 191 dargelegt, die Kommission angegeben, die betreffenden Erklärungen berücksichtigt und in Übereinstimmung mit den Grundsätzen auf dem Gebiet der Beweiswürdigung beurteilt zu haben. So hat die Kommission den Umstand berücksichtigt, dass diese Erklärungen von Personen abgegeben wurden, die ein unmittelbares Interesse an der Rechtssache haben könnten (122. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), und diese Erklärungen gegen die anderen verfügbaren Beweise abgewogen (Erwägungsgründe 121, 124 und 308 des angefochtenen Beschlusses). Die Kommission hat zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen, dass die Personen, von denen diese Erklärungen stammten, sich tatsächlich so geäußert haben, wie es in diesen Erklärungen festgehalten ist.
Unter diesen Umständen muss der Antrag, die Personen, die diese Erklärungen abgegeben haben, vor Gericht als Zeugen zu vernehmen, zurückgewiesen werden, weil die Angaben in den Akten ausreichen, um dem Gericht eine Entscheidung über die Telefonkonferenzen vom Oktober 2010 zu ermöglichen (vgl. in diesem Sinne Urteil ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Kommission, oben in Rn. 347 angeführt,
EU:T:2011:364
, Rn.
und
; vgl. in diesem Sinne und entsprechend auch Urteil vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM,
C‑136/02 P
, Slg,
EU:C:2004:592
, Rn.
).
Diesem Ergebnis stehen die Ausführungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, wegen des Grundsatzes der Unmittelbarkeit habe die Vernehmung von Zeugen vor Gericht ein unbestreitbar größeres Gewicht als die Berücksichtigung schriftlich festgehaltener Erklärungen, nicht entgegen. Da der Inhalt der Erklärungen nämlich nicht in Frage gestellt wird und es nur darum geht, sie im Verhältnis zur Gesamtheit der Beweise zu würdigen, kann die Feststellung, dass es der Vernehmung der Urheber der fraglichen Äußerungen durch das Gericht nicht bedarf, durch das Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht in Frage gestellt werden.
Was zum anderen die angebotenen Zeugenaussagen hinsichtlich der Verhandlungen vom 16., 17., 26., 27. und 28. Juli 2010 über das dritte und das vierte Angebot betrifft, sind die Anträge auf Zeugenvernehmung ebenfalls zurückzuweisen.
Was als Erstes die Verhandlungen vom 16. und 17. Juli 2010 über das dritte Angebot angeht, ist erstens darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in ihrem Antrag auf Zeugenvernehmung vom 31. März 2015 angegeben und in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, dass A. V., ihr externer Anwalt und Gesprächspartner für die Kontakte und Verhandlungen mit der portugiesischen Regierung, der einzige der benannten Zeugen sei, der Kontakte zu dieser Regierung gehabt habe, und somit „der einzige unmittelbare Zeuge für den Kausalzusammenhang zwischen dem Handeln der portugiesischen Regierung und der Existenz der Klausel“ sei und der Einzige „mit unmittelbarer Kenntnis vom Handeln der portugiesischen Regierung und ihrem Einfluss auf das Ergebnis der fraglichen Transaktion“. Daraus folgt, dass hinsichtlich der Verhandlungen vom 16. und 17. Juli 2010 nicht geprüft zu werden braucht, ob die Vernehmung der anderen von der Klägerin benannten Zeugen erforderlich ist, weil diese nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin keine unmittelbare Kenntnis vom behaupteten Handeln der portugiesischen Regierung haben.
Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin geltend macht, der Inhalt der Erklärungen von A. V., ihres externen Anwalts und Gesprächspartners für die Kontakte und Verhandlungen mit der portugiesischen Regierung, der aus keinem in den Akten befindlichen Dokument hervorgehe, sei für ihre Verteidigung wesentlich, weil dieser Zeuge einen Beweis für den Kausalzusammenhang zwischen dem Handeln der portugiesischen Regierung und der Klausel erbringen könne. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin klargestellt, die Vernehmung dieses Zeugen solle insbesondere Aufschluss über die Umstände im Zusammenhang mit der Anlage A.58 (siehe oben, Rn. 147) geben, was im Sitzungsprotokoll festgehalten worden ist.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass bereits festgestellt worden ist, dass die Anlage A.58 (siehe oben, Rn. 147) und, allgemeiner, sämtliche von der Klägerin für das behauptete Interesse der portugiesischen Regierung an der Klausel vorgetragenen Gesichtspunkte (siehe oben, Rn. 136 bis 162) keinen Anhaltspunkt enthalten, der auf ein solches Interesse hindeutet. Auch wenn das Interesse der portugiesischen Regierung an den Verhandlungen über den Vertrag feststeht, hat die Klägerin nämlich keinerlei Anhaltspunkt dafür vorgetragen, dass diese Regierung die Klausel vorgegeben oder zumindest gewünscht habe, und ist eine Erklärung schuldig geblieben, wie die Zeugenaussage ihres externen Anwalts, des Gesprächspartners für die Kontakte und Verhandlungen mit der portugiesischen Regierung, zu der in der Anlage A.58 wiedergegebenen Korrespondenz „den Kausalzusammenhang zwischen dem Handeln der portugiesischen Regierung und der Klausel“ aufzeigen solle, zumal die Klägerin in ihren Schriftsätzen im Gegenteil einzuräumen scheint, dass die bislang vorgetragenen „Anhaltspunkte“ das „höchste Beweismaß für die … Praxis [der portugiesischen Regierung] darstellt, das Telefónica zugänglich ist, weil der Druck, den eine Regierung in heiklen Angelegenheiten ausübt, … – naturgemäß –[,] in aller Regel diskret und informell ist“.
Hierzu ist der Hinweis angebracht, dass die Klägerin zur Erklärung, warum sie im Verwaltungsverfahren weder den in der Anlage A.58 wiedergegebenen Schriftwechsel vorgelegt noch sich hinsichtlich dieser Korrespondenz auf das Zeugnis ihres externen Anwalts, des Gesprächspartner für die Kontakte und Verhandlungen mit der portugiesischen Regierung, berufen habe, in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, dass sie diese Korrespondenz – die die Schlüsselrolle, die dieser Anwalt in der vorliegenden Sache gespielt habe, und die entscheidende Bedeutung seiner Zeugenaussage für den Nachweis des behaupteten Einflusses der portugiesischen Regierung in Bezug auf die Klausel aufzeigen solle – aufgrund des erheblichen Umfangs der im Rahmen der vorliegenden Sache durchzusehenden Dokumente erst nachträglich bei einer elektronischen Suche wieder aufgefunden habe. Angesichts dieser Behauptung ist darauf hinzuweisen, wie die Kommission zu Recht vorträgt, dass es – wenn der betreffende Anwalt tatsächlich die Schlüsselrolle gespielt hätte, die die Klägerin ihm zumisst, und wenn er das Vorgehen der portugiesischen Regierung in Bezug auf die Klausel unmittelbar hätte bezeugen können – wenig wahrscheinlich ist, dass er in Vergessenheit geraten sein soll, bis man durch eine elektronische Recherche auf Korrespondenz gestoßen sei, die seine behauptete wichtige Rolle im Rahmen der vorliegenden Rechtssache belege.
Eine Zeugenaussage, die lediglich die Angaben wiederholt, die die Klägerin bereits im Rahmen ihrer Klage vorträgt und deren Inhalt nicht bestritten wird, und die zu denselben Folgerungen gelangt wie die Klägerin in ihren Schriftsätzen (siehe oben, Rn. 136 bis 143), kann aber kein tatsächliches Beweismittel sein, das für die Entscheidung der vorliegenden Rechtssache erheblich sein könnte. Es ist nämlich unstreitig, dass die portugiesische Regierung die Verhandlungen über den Vertrag aufmerksam verfolgt hat, doch bedeutet das nicht, dass sie die Klausel hätte vorgeben wollen. Eine Zeugenaussage, die Tatsachen bestätigen würde, die allgemein das Interesse der portugiesischen Regierung an dem Vertrag aufzeigen, ohne Tatsachen ans Licht zu bringen, die das behauptete Interesse dieser Regierung an der Klausel belegen, wäre daher für die Prüfung der Begründetheit des Vorbringens der Klägerin nicht erheblich.
Unter diesen Umständen ist es nicht Sache des Gerichts, die beantragten Beweiserhebungen anzuordnen (vgl. in diesem Sinne Urteile Siemens/Kommission, oben in Rn. 345 angeführt,
EU:C:2013:866
, Rn.
, und vom 27. Oktober 1994, Fiatagri und New Holland Ford/Kommission,
T‑34/92
, Slg,
EU:T:1994:258
, Rn.
).
Was als Zweites den Antrag betrifft, R. S. L. G.-O., Generalsekretär und Mitglied des Verwaltungsrats von Telefónica, A. V. B., Generaldirektor für Finanzen und Unternehmensentwicklung von Telefónica, J. S. B., Direktor für Industrieallianzen und Tochterunternehmen, M. L. M. A., Vize-Generalsekretärin und Mitglied des Verwaltungsrats von Telefónica, und schließlich erneut A. V, externer Anwalt von Telefónica und Gesprächspartner für die Kontakte und Verhandlungen mit der portugiesischen Regierung, zu dem nachdrücklichen Verlangen von Telefónica vom 27. Juli 2010, die Klausel zu streichen, und zu der Weigerung von PT, dem nachzukommen, als Zeugen zu vernehmen, ist festzustellen, dass dieser Antrag ins Leere geht.
Selbst wenn die Zeugen, deren Vernehmung die Klägerin beantragt, bestätigen würden, dass Telefónica am 27. Juli 2010 von PT verlangt und diese sich geweigert habe, die Klausel zu streichen, würde dies nämlich angesichts der Gesamtheit der vorliegenden Anhaltspunkte sowie insbesondere der Wechselseitigkeit der Klausel (siehe oben, Rn. 154 und 171) und des Verhaltens von Telefónica bei den Verhandlungen (siehe oben, Rn. 152 und 338) weder die Feststellung erlauben, dass die Klausel eine Verpflichtung zur Selbstbewertung enthielt, noch, dass die behaupteten Bemühungen von Telefónica, die Wirkung der Klausel zu begrenzen, bei der Bemessung der Höhe der Geldbuße als mildernde Umstände zu berücksichtigen wären (siehe oben, Rn. 335 bis 338).
Unter diesen Umständen und angesichts dessen, dass ein Antrag, der darauf gerichtet ist, dass das Gericht die ihm vorliegenden Informationen ergänzt, ins Leere geht, wenn dessen Entscheidung auch dann, wenn es dem Antrag stattgäbe, nicht anders lauten würde (vgl. die oben in Rn. 348 angeführte Rechtsprechung), ist der Antrag auf Vernehmung der Zeugen der Verhandlungen vom 26. und 27. Juli 2010 ebenso wie der Antrag auf Zeugenvernehmung insgesamt zurückzuweisen.
Aus alledem folgt, dass der sechste Klagegrund teilweise durchgreift, da die Kommission zur Festsetzung des für die Berechnung der Geldbuße heranzuziehenden Umsatzes der Klägerin deren Vorbringen hätte prüfen müssen, mit dem dargetan werden soll, dass es hinsichtlich bestimmter Dienstleistungen an einem potenziellen Wettbewerb zwischen Telefónica und PT gefehlt habe. Folglich ist Art. 2 des angefochtenen Beschlusses insoweit für nichtig zu erklären, als er den Betrag der Geldbuße auf der Grundlage des von der Kommission herangezogenen Umsatzes festsetzt; im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
Kosten
Nach Art. 134 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, jede Partei ihre eigenen Kosten. Das Gericht kann jedoch entscheiden, dass eine Partei außer ihren eigenen Kosten einen Teil der Kosten der Gegenpartei trägt, wenn dies in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt erscheint.
Da der Klage nur zum Teil stattgegeben wurde, erscheint es bei angemessener Berücksichtigung der Umstände des Falles geboten, der Klägerin drei Viertel ihrer eigenen Kosten sowie ein Viertel der Kosten der Kommission aufzuerlegen. Die Kommission trägt drei Viertel ihrer eigenen Kosten und ein Viertel der Kosten der Klägerin.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Art. 2 des Beschlusses C (2013) 306 final der Kommission vom 23. Januar 2013 in einem Verfahren nach Art. 101 AEUV (Sache COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) wird, soweit darin der Betrag der gegen die Telefónica SA verhängten Geldbuße auf 66894000 Euro festgesetzt wird, insoweit für nichtig erklärt, als dieser Betrag aufgrund des von der Europäischen Kommission herangezogenen Umsatzes festgesetzt wurde.

2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.
Telefónica trägt drei Viertel ihrer eigenen Kosten und ein Viertel der Kosten der Kommission. Die Kommission trägt drei Viertel ihrer eigenen Kosten und ein Viertel der Kosten von Telefónica.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 28. Juni 2016.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

Vorgeschichte des Rechtsstreits

I – Vorstellung von Telefónica und PT

II – Verhandlungen und Vertragsunterzeichnung

III – Nach dem Abschluss des Vertrags eingetretene Umstände

IV – Verfahren vor der Kommission

Angefochtener Beschluss

Verfahren und Anträge der Parteien

Rechtliche Würdigung

I – Zulässigkeit

A – Zulässigkeit bestimmter Anlagen zur Klageschrift

B – Zulässigkeit der Verweise auf die von PT erhobene Parallelklage gegen den angefochtenen Beschluss

II – Begründetheit

A – Auf die Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses gerichtete Klagegründe

1. Die ersten drei Klagegründe, mit denen im Wesentlichen ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV gerügt wird, weil die Klausel keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstelle

a) Vorbemerkungen

b) Beurteilung der Klausel als mögliche Nebenabrede zur Vivo-Transaktion

c) Eigenständigkeit des Verhaltens der Klägerin

d) Kontext der Einfügung der Klausel in den Vertrag über die Vivo-Transaktion und Verhalten der Parteien

Behaupteter Druck der portugiesischen Regierung

– Grundsätze der Beweislast

– Angefochtener Beschluss

– Von der Klägerin vorgetragene Gesichtspunkte

– Behaupteter Verstoß gegen Ermittlungspflichten und gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung

Die behaupteten Bemühungen von Telefónica, den wettbewerbswidrigen Inhalt der Klausel auf ein Minimum zu beschränken

e) Behaupteter materieller Inhalt und praktischer Zweck des Vorbehalts „soweit rechtlich zulässig“

Behauptete Funktion der Senkung der Transaktionskosten

Behauptete Funktion als strategischer Hebel, um zu einer Einigung zu gelangen

Behauptete Funktion der Sicherung des Bestands der Transaktion

Auslegung des Wortlauts der Klausel

2. Vierter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 101 AEUV, unzureichende Begründung und fehlerhafte Beurteilung der Eignung der Klausel zur Einschränkung des Wettbewerbs

3. Fünfter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 101 AEUV, weil die Klausel keine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt habe, sowie Verstoß gegen die Regeln der Beweislast und den Grundsatz in dubio pro reo

B – Anträge auf Herabsetzung der Geldbuße

1. Vorbemerkungen

a) Grundsätze der Berechnung der Geldbußen

b) Angefochtener Beschluss

2. Sechster Klagegrund: offensichtlicher Fehler bei der Berechnung des für die Festlegung des Grundbetrags der Geldbuße heranzuziehenden ursprünglichen Umsatzes von Telefónica sowie Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und gegen die Begründungspflicht

a) Erster Teil: Der für Telefónica herangezogene Umsatz müsse derselbe sein wie für PT

b) Zweiter Teil: Bei der Berechnung der Geldbuße seien bestimmte Umsätze nicht zu berücksichtigen

Begründung

Begründetheit

– Auf Tätigkeiten außerhalb der Iberischen Halbinsel entfallende Umsätze

– Auf bestehende Aktivitäten entfallende Umsätze

– Umsätze, die auf nicht dem Wettbewerb unterliegende Aktivitäten entfielen

3. Siebter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 101 AEUV wegen eines offensichtlichen Fehlers bei der Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße anhand der Schwere sowie Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

4. Achter Klagegrund: Verstoß gegen Art. 101 AEUV wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und eines offensichtlichen Fehlers, weil keine weiteren mildernden Umstände angenommen worden seien

C – Antrag auf Zeugenvernehmung

Kosten
(
*1
)	* Verfahrenssprache: Spanisch.