CELEX: 62017TJ0380
Konkurrence
fusioner
markedet for grå cement i Kroatien
afgørelse, der erklærer fusionen uforenelig med det indre marked og EØS-aftalen
deltagende virksomheder
relevant marked
væsentlig del af det indre marked
bedømmelse af de konkurrencemæssige virkninger af transaktionen
tilsagn
ret til forsvar
delvis henvisning til de nationale myndigheder

)
[
udelades
]
III.

Retlige bemærkninger
[
udelades
]
B.

Det første anbringende om retlige fejl og åbenbart urigtige skøn i forbindelse med definitionen af fællesskabsdimensionen af fusionen
[
udelades
]
2.

Om realiteten
Sagsøgerne har med deres første anbringende i det væsentlige anført, at Kommissionen ikke har kompetence til at kontrollere transaktionen, for så vidt som denne sidstnævnte ikke har nogen fællesskabsdimension som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 139/2004. Denne bestemmelse kræver navnlig, at mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet omsætning i EU på mindst 250 mio. EUR. Efter denne transaktion købte DDC imidlertid dets direkte konkurrenter Cemex Croatia og Cemex Hungary. De deltagende virksomheder er således disse to virksomheder som målselskaber og DDC som erhverver. HeidelbergCement og Schwenks omsætning burde derfor ikke være blevet vurderet separat af Kommissionen, men burde have været tilregnet DDC. Da målselskabernes omsætning var for lav til at nå omsætningstærsklerne i forordning nr. 139/2004, var det derfor kun DDC, der individuelt var i stand til at nå disse tærskler, og transaktionen havde derfor ikke nogen fællesskabsdimension.
[
udelades
]
a)

Det første led vedrørende begrebet deltagende virksomheder
Med det første anbringendes første led har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at der er anlagt en urigtig fortolkning af Kommissionens konsoliderede meddelelse om jurisdiktion efter Rådets forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2008, C 95, s. 1
, herefter »den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion«), for så vidt som den vedrører definitionen af deltagende virksomheder inden for rammerne af en joint venture-virksomheds kontrolerhvervelse. Sagsøgerne har, støttet af DDC, fremført fem klagepunkter til støtte for dette anbringende.
Før der tages stilling til, om disse klagepunkter er begrundede, skal sagsøgernes argument om, at et selvstændigt fungerende joint venture, såsom DDC, skal betragtes som en »deltagende virksomhed« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, forkastes, for så vidt som begrebet virksomhed inden for konkurrencerettens område henviser til en selvstændig erhvervsvirksomhed.
Principperne om selskabers juridiske og økonomiske selvstændighed indebærer under alle omstændigheder ikke, at et selskab, der er ejet og kontrolleret i fællesskab af to andre selskaber, nødvendigvis handler selvstændigt på markedet, alene fordi det er en juridisk person, eller fordi det råder over egne økonomiske midler. En sådan antagelse undlader helt at tage hensyn til de adskillige muligheder, som i praksis er til rådighed for sådanne moderselskaber for at påvirke deres datterselskabs adfærd formelt eller uformelt (jf. i denne retning dom af 17.5.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen,
T-299/08
,
EU:T:2011:217
, præmis
).
1)

Hensyntagen til de økonomiske realiteter med henblik på fastlæggelsen af de deltagende virksomheder
Sagsøgerne har anført, at punkt 145-147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion om et joint ventures erhvervelse af kontrol ikke tillader Kommissionen at definere de deltagende virksomheder i hvert enkelt tilfælde ved at behandle de økonomiske realiteter med henblik på at fastlægge den planlagte fusions egentlige bagmænd. Definitionen af deltagende virksomheder kan således ikke være resultatet af vanskelige faktuelle skøn, der foretages i hvert enkelt tilfælde. En undtagelse kan kun komme i betragtning, hvis det er åbenbart for alle de berørte enheder, at det selvstændigt fungerende joint venture ikke er en deltagende virksomhed. Kommissionen kan kun vurdere de økonomiske realiteter i to tilfælde. Når de overtagende virksomheder for det første bruger et »tomt selskab«, dvs. et selskab, der specifikt er oprettet med henblik på erhvervelsen, og, for det andet, i tilfælde af klar omgåelse, når et selvstændigt fungerende joint venture blot anvendes som et middel for en transaktion, som ikke har nogen relevans for det pågældende joint venture, og hvis dette er indlysende for alle de berørte aktører.
Sagsøgerne har tilføjet, at det fremgår af ordlyden af punkt 147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, at den omstændighed, at moderselskaberne er stærkt involveret i transaktionen, kan tjene som holdepunkt for, at disse moderselskaber blot anvender joint venture-virksomheden som et middel til at gennemføre en overtagelse, men dette er ikke som sådan tilstrækkeligt med henblik på at kvalificere moderselskaberne som deltagende virksomheder.
Moderselskabernes deltagelse kan endvidere kun betragtes som et holdepunkt for, at en joint venture-virksomhed blot anvendes som et middel til at gennemføre en overtagelse, hvis disse moderselskaber kumulativt har deltaget i initiativet til og i tilrettelæggelsen og finansieringen af transaktionen, og hvis alle, eller i det mindste flere moderselskaber, udviser en sådan deltagelse.
Sagsøgerne har i øvrigt gjort gældende, at et selvstændigt fungerende joint venture ikke blot kan kvalificeres som et middel til at gennemføre en overtagelse, hvis det har en selvstændig strategisk interesse i fusionen, selv om moderselskaberne ligeledes kan have en større selvstændig strategisk interesse i denne transaktion. Det er kun såfremt erhvervelsen ikke vedrører de økonomiske aktiviteter hos den selvstændigt fungerende joint venture-virksomhed, men udelukkende har til formål at tjene moderselskabernes interesser, at disse sidstnævnte moderselskaber kan være deltagere i transaktionen. DDC’s interesse er i det foreliggende tilfælde navnlig konkretiseret ved selskabets tidligere erhvervelsesprojekter, ved den omstændighed, at selskabet er veletableret, ved den omstændighed, at transaktionen indirekte styrker dets adgang til markedet, ved den omstændighed, at selskabet var den direkte erhverver af Cemex Croatia, og ved den omstændighed, at selskabet deltager i en transaktion, som direkte berører det.
Begrebet deltagende virksomheder drejer sig efter DDC’s opfattelse om at definere de virksomheder, der skal tages i betragtning ved vurderingen af, om en fusion skal anmeldes eller ej inden for rammerne af forordning nr. 139/2004. Dette begreb skal i denne henseende fortolkes strengt og på en forudsigelig måde. Det kan derfor hverken afhænge af, hvordan overtagelsesprocessen indledes, tilrettelægges, eller hvordan den udvikler sig, eller af en vurdering fra Kommissionen om de hævdede økonomiske realiteter. Der kan kun gøres undtagelser herfra, hvis det klart er påvist, at målselskabets ledelse og konkurrencemæssige strategi ikke vil blive fastlagt af det erhvervende selskab efter transaktionen, eller at denne transaktion udelukkende vil være til fordel for et andet selskab end den direkte erhverver.
Det skal i denne henseende fastslås, at artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ikke indeholder nogen definition af begrebet deltagende virksomheder. Fortolkningen af dette begreb i transaktioner, hvor en joint venture-virksomhed erhverver kontrol med en anden virksomhed, er imidlertid genstand for punkt 145-147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion.
I henhold til ordlyden af punkt 145 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion gælder, at mens det principielt er joint venture-virksomheden, der som den direkte deltager i overtagelsen må være den deltagende virksomhed, kan der dog være tilfælde, hvor der er tale om etablering af »tomme selskaber«, hvor det er moderselskaberne, der hver især må betragtes som deltagende virksomheder. I denne situation vil Kommissionen undersøge de økonomiske realiteter omkring transaktionen for at afgøre, hvem der er de deltagende virksomheder.
I denne sammenhæng præciseres det i punkt 146 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, at hvis overtagelsen gennemføres af et selvstændigt fungerende joint venture med de ovenfor beskrevne egenskaber, som allerede opererer på det samme marked, vil Kommissionen normalt betragte selve joint venture-virksomheden og den virksomhed, der søges overtaget, som de deltagende virksomheder (og ikke joint venture-virksomhedens moderselskaber).
Punkt 147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion lyder således:
»Hvis joint venture-virksomheden derimod må anses for blot at blive anvendt af moderselskaberne som et middel til at gennemføre en overtagelse, vil Kommissionen ikke betragte joint venture-virksomheden, men derimod hvert af moderselskaberne samt målvirksomheden som de deltagende virksomheder. Dette er især tilfældet, hvis joint venture-virksomheden er oprettet specielt med henblik på at overtage en anden virksomhed, hvis den endnu ikke udøver nogen virksomhed, hvis et eksisterende joint venture ikke er nogen selvstændigt fungerende virksomhed som omhandlet ovenfor, eller hvis det er en sammenslutning af virksomheder. Det samme gælder, når der er elementer, der viser, at moderselskaberne i realiteten er transaktionens egentlige bagmænd. Disse elementer kan bestå i, at moderselskaberne selv er stærkt involveret i initiativet til og i tilrettelæggelsen og finansieringen af transaktionen. I sådanne tilfælde vil de deltagende virksomheder blive anset for at være moderselskaberne.«
Det er i lyset af disse betragtninger, at sagsøgernes og DDC’s argumenter skal undersøges.
For det første skal den af sagsøgerne og DDC foreslåede fortolkning, hvorefter Kommissionen afskæres fra muligheden for at tage hensyn til de økonomiske realiteter bortset fra af de af sagsøgerne anførte grunde, forkastes.
Indledningsvist indebærer disse fortolkninger intet mindre end en fuldstændig afvisning af, at den forbindelse, der kan være mellem et selvstændigt fungerende joint venture og dets moderselskaber, er relevant ved anvendelsen af forordning nr. 139/2004, med undtagelse af de af sagsøgerne og DDC definerede situationer. Dette er imidlertid ikke tilfældet.
Der skal således henvises til, at det er blevet fastslået, at den omstændighed, at en joint venture-virksomhed kan være en selvstændigt fungerende virksomhed og således funktionsmæssigt er økonomisk uafhængig, ikke betyder, at den er uafhængig for så vidt angår vedtagelse af strategiske beslutninger. Den modsatte konklusion ville betyde, at der aldrig ville kunne forekomme situationer, hvor der er fælles kontrol over en joint venture-virksomhed, fordi denne er økonomisk selvstændig (jf. analogt dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen,
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, præmis
).
Det er således udelukket, at det centrale spørgsmål i medfør af punkt 145 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion om fastlæggelsen af, hvornår en joint venture-virksomhed skal anses for at være en deltagende virksomhed, begrænses til de af sagsøgerne og DDC nævnte situationer.
Dernæst er sagsøgerne og DDC’s fortolkning ligeledes ensbetydende med en afvisning af, at indirekte bånd mellem moderselskaberne og joint venture-virksomheden kan påvirke den konkurrencemæssige adfærd på visse markeder hos de således indbyrdes forbundne virksomheder.
Under udøvelsen af den fælles kontrol med en joint venture-virksomhed må moderselskaberne til denne virksomhed således nødvendigvis blive enige om, hvorledes virksomheden skal drives, og til en vis grad om deres egen stilling i forhold til joint venture-virksomheden på visse markeder. Det følger heraf, at det forhold, at der foreligger sådanne indirekte økonomiske og strukturelle bånd, således er noget, der skal tages hensyn til ved vurderingen af en fusion i henhold til fusionsforordningen (dom af 8.7.2003, Verband der freien Rohrwerke m.fl. mod Kommissionen,
T-374/00
,
EU:T:2003:188
, præmis
og
).
Det følger heraf, at der for at sikre en effektiv fusionskontrol skal tages hensyn til de økonomiske realiteter hos fusionens egentlige bagmænd i lyset af de retlige og faktiske omstændigheder, der foreligger i hver enkelt sag. Fastlæggelsen af de deltagende virksomheder er således nødvendigvis knyttet til, hvordan overtagelsesprocessen er blevet indledt, tilrettelagt og finansieret i hvert enkelt tilfælde.
For det andet skal den af sagsøgerne og DDC fremførte fortolkning af punkt 147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ligeledes forkastes.
For det første fremgår det af ordlyden af dette punkt, at den omstændighed, at et selvstændigt fungerende joint venture blot anvendes som et middel til at gennemføre en overtagelse, ikke er det eneste tilfælde, hvor moderselskaberne kan kvalificeres som deltagende virksomheder.
Der nævnes således i det andet punktum i dette punkt forskellige eksempler på situationer, hvor et selvstændigt fungerende joint venture blot kan betragtes som et middel til at gennemføre en overtagelse. Dette fremgår af anvendelsen af formuleringen »[d]ette er især tilfældet«. Derimod er en situation, »hvor elementer […] viser, at moderselskaberne i realiteten er transaktionens egentlige bagmænd«, særskilt anført i det følgende punktum. Det sidstnævnte tilfælde skal derfor adskilles fra de situationer, hvor et selvstændigt fungerende joint venture blot må anses for at blive anvendt som et middel til at gennemføre en overtagelse.
Dertil kommer, at den engelske sprogversion af det sidste punktum i punkt 147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion benytter udtrykket »in those cases« ikke i ental, men i flertal, for at henvise til de situationer, hvor moderselskaberne kan anses for at være de »deltagende virksomheder« i stedet for det selvstændigt fungerende joint venture. Dette bekræfter, at der foreligger flere situationer, hvor moderselskaberne kan anses for at være deltagende virksomheder.
For det andet fremgår det af denne bestemmelses ordlyd, at »elementer« som viser, at »moderselskaberne i realiteten er transaktionens egentlige bagmænd«, og som er opregnet som sådanne, dvs. at »moderselskaberne selv er stærkt involveret i initiativet til og i tilrettelæggelsen og finansieringen af transaktionen«, ikke udgør en udtømmende liste over tilfælde. Dette fremgår af anvendelsen af udtrykket »on citera ainsi« i den franske sprogversion, udtrykket »these elements may include« i den engelske sprogversion og udtrykket »kan een factor zijn« i den nederlandske sprogversion.
Med henblik på at tage hensyn til de økonomiske realiteter skal alle de elementer, der er relevante med henblik på at fastlægge transaktionens egentlige bagmænd, tages i betragtning. Moderselskabernes stærke involvering i transaktionen kan således udledes af en overordnet række af samstemmende beviser, selv om ingen af disse beviser isoleret set er tilstrækkeligt til at »løfte sløret« for transaktionens realitet.
Med andre ord omfatter punkt 147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion to tilfælde, nemlig det tilfælde hvor joint venture-virksomheden blot anvendes som et middel, eller alternativt, det tilfælde hvor moderselskaberne er transaktionens egentlige bagmænd. I denne henseende nævner denne bestemmelse på ikke-udtømmende måde forskellige eksempler vedrørende hvert enkelt af disse tilfælde.
I modsætning til, hvad sagsøgerne og DDC har gjort gældende, er det derfor ikke kun, når moderselskaberne bruger et »tomt selskab« til erhvervelsen eller i omgåelsessituationer, at der kan være grund til at antage, at moderselskaberne er de deltagende virksomheder, men også, når de er transaktionens egentlige bagmænd. Det skal præciseres, at Kommissionen i den foreliggende sag fandt, at transaktionen henhørte under den anden situation og ikke den første situation, således som sagsøgerne synes at antyde visse steder i deres skriftlige indlæg.
Hvad for det tredje angår argumentet om, at et selvstændigt fungerende joint venture ikke kan kvalificeres som blot et middel, når det har en selvstændig interesse i transaktionen, skal dette argument forkastes som irrelevant, idet Kommissionen, som nævnt i præmis 124 ovenfor, fastslog, at nærværende transaktion henhørte under den anden situation, der er fastsat i punkt 147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion. Det forhold, at et selvstændigt fungerende joint venture kan have en selvstændig strategisk interesse i en fusion, kan under alle omstændigheder ikke være til hinder for, at moderselskaberne til deltagende virksomheder kvalificeres som transaktionens egentlige bagmænd, bl.a. henset til, at de var stærkt involveret i initiativet til og i tilrettelæggelsen og finansieringen af transaktionen.
Sagsøgernes og DDC’s argumenter skal derfor forkastes.
2)

Retssikkerhedsprincippet
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionens fremgang, som i hvert enkelt tilfælde bestod i at tage hensyn til de økonomiske realiteter, tilsidesætter retssikkerhedsprincippet. Begrebet deltagende virksomheder har nemlig umiddelbar indvirkning på anvendeligheden af forpligtelsen til at udsætte fusionen og på risikoen for eventuelle bøder i tilfælde af en tilsidesættelse af denne forpligtelse. For så vidt angår erhververen er et selvstændigt fungerende joint ventures moderselskab ikke nødvendigvis bekendt med omfanget af det andet moderselskabs medvirken. Tilsvarende er målvirksomheden og sælgeren som regel ikke i stand til at definere de deltagende virksomheder for så vidt angår erhververen, for så vidt som de ikke nødvendigvis har kendskab til i hvor høj grad moderselskaberne og det selvstændigt fungerende joint venture deltog i tilrettelæggelsen og finansieringen af fusionen. Selv hvis dette måtte være tilfældet, kan de pågældende virksomheder ikke forud for transaktionen vurdere, om denne grad af deltagelse er tilstrækkeligt aktiv til at konkludere, at moderselskaberne er de deltagende virksomheder. Den usikkerhed, der er forbundet med denne situation, er uacceptabel.
De pågældende virksomheder skal efter sagsøgernes opfattelse høre Kommissionen inden anmeldelsen af hver planlagt fusion med henblik på at få kendskab til dennes synspunkt. Selv en sådan høring skaber imidlertid ikke retssikkerhed, for så vidt som svarene fra GD »Konkurrence« på anmodningerne om en høring ikke er bindende, og Kommissionen i nyere sager endog har nægtet afgive et skriftligt svar.
Det af sagsøgerne fremførte klagepunkt vedrørende tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet skal forkastes.
Retssikkerhedsprincippet, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, kræver, at retsreglerne skal være klare, præcise og forudsigelige i deres retsvirkninger, således at de berørte kan orientere sig i situationer og retsforhold, der henhører under EU-retten (dom af 8.12.2011, France Télécom mod Kommissionen,
C-81/10 P
,
EU:C:2011:811
, præmis
). Når en retsregel giver anledning til en vis usikkerhed med hensyn til dens betydning og rækkevidde, skal det undersøges, om den omhandlede retsregel er så tvetydig, at den er til hinder for, at borgerne med tilstrækkelig sikkerhed kan rydde en eventuel tvivl vedrørende rækkevidden eller betydningen af reglen af vejen (jf. i denne retning dom af 14.4.2005, Belgien mod Kommissionen,
C-110/03
,
EU:C:2005:223
, præmis
og
). Disse krav kan i denne henseende ikke forstås således, at de pålægger, at en norm, som anvender et abstrakt juridisk begreb, skal nævne de forskellige konkrete tilfælde, hvori begrebet kan finde anvendelse, for så vidt som lovgiver ikke på forhånd kan fastlægge alle disse tilfælde (dom af 20.7.2017, Marco Tronchetti Provera m.fl.,
C-206/16
,
EU:C:2017:572
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde er det med sagsøgernes argument om, at den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke giver Kommissionen mulighed for at »vurdere de økonomiske realiteter« efter forgodtbefindende og »fastlægge en transaktions egentlige bagmænd« i hvert individuelle tilfælde, ikke muligt at afgøre, om sagsøgerne har henvist til, at punkt 145-147 i den nævnte meddelelse ikke er tilstrækkeligt klare, gennemsigtige eller forudsigelige, eller til Kommissionens anvendelse heraf i nærværende sag. Det skal derfor undersøges, om selve den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion eller Kommissionens anvendelse heraf har resulteret i en tvetydighed, som er i strid mod retssikkerhedsprincippet.
Det fremgår af punkt 1 og 4 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, at denne er blevet vedtaget med henblik på at sikre gennemsigtigheden, forudsigeligheden og retssikkerheden i Kommissionens handlinger (jf. analogt dom af 30.5.2013, Kommissionen mod Sverige,
C-270/11
,
EU:C:2013:339
, præmis
, og af 12.2.2014, Beco mod Kommissionen,
T-81/12
,
EU:T:2014:71
, præmis
).
Punkt 145-147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion er derfor bl.a. blevet vedtaget med henblik på at sikre retssikkerhedsprincippet. Derudover sender disse bestemmelser ikke nogen modstridende signaler med hensyn til den af Kommissionen anvendte metode for at fastlægge de virksomheder, der deltager i en fusion. Bestemmelserne giver både moderselskaberne til et selvstændigt fungerende joint venture, sælgeren og målselskabet mulighed for at identificere de deltagende virksomheder, i det omfang disse virksomheder i forbindelse med forhandlingerne med henblik på fusionen, som Kommissionen har gjort gældende, nødvendigvis har kendskab til omfanget af moderselskabernes medvirken. I tvivlstilfælde kan fusionsparterne altid anmode om oplysninger fra det deltagende selskab med hensyn til omfanget af dets medvirken i fusionen.
Desuden kan parterne i en fusion som påpasselige erhvervsdrivende, og navnlig som erhvervsdrivende, der er vant til at måtte udvise stor forsigtighed ved udøvelsen af deres erhverv, ligeledes søge faglig bistand efter behov med henblik på at kunne vurdere følgerne af anvendelsen af punkt 145-147 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion.
I øvrigt har fusionsparterne altid mulighed for at tage kontakt til Kommissionens tjenestegrene for at indhente uformel vejledning om de virksomheder, der deltager i fusionen. I denne henseende har sagsøgerne ikke præciseret i hvilke nyere sager Kommissionen efter deres opfattelse har nægtet at afgive et sådant svar.
De faktiske omstændigheder i den foreliggende sag modsiger ligeledes sagsøgernes argumenter, eftersom DDC den 20. august 2015 anmodede om og den 13. november 2015 modtog et sådant svar, således som det fremgår af præmis 14 og 16 ovenfor. Endvidere er GD »Konkurrences« stillingtagen, der var tilkendegivet i dennes skrivelse af 13. november 2015, som definerede sagsøgerne som deltagende virksomheder, identisk med den endelige holdning, som blev indtaget i den anfægtede afgørelse. Selv om det i denne skrivelse anføres, at den ikke udgør en afgørelse fra Kommissionen, har sagsøgerne ikke godtgjort, at høringen af Kommissionen hindrede dem i som påpasselige erhvervsdrivende at afklare de eventuelle tvivlsspørgsmål, som de måtte have haft med hensyn til anmeldelsespligten i den foreliggende sag.
[
udelades
]
3)

Udvidelsen af Kommissionens beføjelser
[
udelades
]
Det skal bemærkes, at sagsøgerens argumentation om, at Kommissionens fortolkning giver mulighed for at medtage fusioner, der påvirker en lille del af en medlemsstat, og som er irrelevante for den grænseoverskridende handel på det indre marked, inden for dens kompetence, er støttet på en urigtig forudsætning. I henhold til artikel 1, stk. 2, sidste sætningsled, i forordning nr. 139/2004 har en fusion nemlig ikke fællesskabsdimension, selv om omsætningstærsklerne er nået, når hver af de deltagende virksomheder har over to tredjedele af deres samlede omsætning på EU-plan i én og samme medlemsstat. Desuden har sagsøgerne tilsyneladende sammenblandet den økonomiske størrelse af en fusion og virkningerne heraf på en væsentlig del af markedet, idet spørgsmålet om, hvorvidt fusionen i betydeligt omfang hindrer effektiv konkurrence på en væsentlig del af markedet, henhører under den konkurrencemæssige vurdering af sagens realitet (jf. præmis 359 ff.).
Sagsøgernes argument skal derfor forkastes.
4)

Moderselskabernes hensigt
Sagsøgerne har gjort gældende, at det af Kommissionen anlagte synspunkt i den anfægtede afgørelse om den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion gør anvendeligheden af forordning nr. 139/2004 afhængig af subjektive elementer, hvilket strider mod Rettens praksis.
Sagsøgernes argument skal forkastes.
Sagsøgerne kan herved ikke udlede noget relevant argument af præmis 129 i dom af 21. september 2005, EDP mod Kommissionen (
T-87/05
,
EU:T:2005:333
). Selv om det fremgår af denne præmis, at anvendeligheden af den tidligere forordning om kontrol med fusioner ikke kan afhænge af fusionsparternes vilje, vedrører den således ikke identifikationen af de deltagende virksomheder, men fastslår blot, at den omstændighed alene, at parterne har anmeldt en fusion, ikke indebærer, at forordningen om kontrol med fusioner finder anvendelse.
5)

Formålet med og opbygningen af forordning nr. 139/2004
DDC har gjort gældende, at selv om forordning nr. 139/2004 ikke definerer begrebet deltagende virksomheder, indeholder formålet med og opbygningen af dennes artikel 5, stk. 4, en vis vejledning til, hvordan dette begreb skal fortolkes.
For det første følger det i det væsentlige af den i forordningens ottende betragtning erklærede målsætning med forordningen, at de deltagende virksomheder er virksomheder, der direkte deltager i fusionen. For på hensigtsmæssig vis at vurdere virkningerne af en fusion skal det således afgøres, hvilket selskab der skal overvåge målselskabernes aktiviteter, fastlægge deres konkurrencemæssige strategi og bære de økonomiske konsekvenser. Det er ofte nødvendigt, at de deltagende virksomheder stiller sig på begge sider af transaktionen – i modsat fald skal Kommissionen undersøge enhver lille erhvervelse af målselskaber, der foretages af store multinationale selskabers joint venture-virksomheder. Der kan kun gøres undtagelser herfra, når erhververen ikke udpeger målvirksomhedens ledelse og ikke fastlægger den konkurrencemæssige strategi, eller når transaktionen udelukkende er til fordel for et andet selskab. Omfanget af erhververens moderselskabs medvirken i initiativet, tilrettelæggelsen og finansieringen er ikke afgørende.
For det andet følger det af sondringen i artikel 5, stk. 4, litra a) og c), i forordning nr. 139/2004 mellem den deltagende virksomhed på den ene side, og de virksomheder, der kontrollerer en deltagende virksomhed på den anden side, at denne forordning ikke tilsigter, at et selskabs majoritetsaktionærer kan betragtes som deltagende virksomheder. Der kan gøres undtagelser herfra, hvis det klart er påvist, at en transaktion ikke direkte berører det erhvervende selskab. I modsat fald ville den nævnte forordnings artikel 5, stk. 4, litra c), være overflødig.
DDC’s ræsonnement skal forkastes.
For det første er det, som Kommissionen med rette har gjort gældende, ikke nødvendigt, at de deltagende virksomheder, hvis omsætning overstiger de fastsatte tærskler, stiller sig på begge sider af transaktionen, for så vidt som der i artikel 1 i forordning nr. 139/2004 ikke henvises til »erhververen og målvirksomheden«, men »mindst to af de deltagende virksomheder«.
Det skal i øvrigt bemærkes, at i henhold til punkt 140 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion gælder, at såfremt to selskaber erhverver fælles kontrol af et allerede eksisterende selskab, er de deltagende virksomheder på tilsvarende vis hvert af de selskaber, der erhverver fælles kontrol, og målselskabet.
For det andet bestemmes det i artikel 5, stk. 4, litra c), i forordning nr. 139/2004 alene, at en deltagende virksomheds samlede omsætning skal omfatte omsætningen i de virksomheder, der besidder visse rettigheder eller beføjelser i den deltagende virksomhed, uden at dette hindrer, at virksomheder, der kontrollerer andre virksomheder, i visse tilfælde kan betragtes som selv at være de deltagende virksomheder.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det første anbringendes første led skal forkastes.
[
udelades
]

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
HeidelbergCement AG og Schwenk Zement KG bærer deres egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen afholdte omkostninger.

3)
Duna-Dráva Cement Kft. bærer sine egne omkostninger i forbindelse med interventionen.

Collins
Barents
Passer
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 5. oktober 2020.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
) – Der gengives kun de præmisser i nærværende dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.