CELEX: 62016CJ0193
Reenvio prejudicial
Cidadania da União
Direito de livre circulação e residência no território dos Estados‑Membros
Diretiva 2004/38/CE
Artigo 27.o, n.o 2, segundo parágrafo
Limitação do direito de entrada e do direito de residência por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública
Afastamento do território por razões de ordem pública ou de segurança pública
Comportamento que representa uma ameaça real, atual e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade
Ameaça real e atual
Conceito
Cidadão da União que reside no Estado‑Membro de acolhimento onde cumpre pena de prisão por crimes repetidos de abuso sexual de menores

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 27.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.
o
1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (
JO 2004, L 158, p. 77
, e retificação no
JO 2004, L 229, p. 35
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe E à Subdelegación del Gobierno en Álava (Subdelegação do Governo da Província de Álava, Espanha) a respeito da decisão desta de ordenar o afastamento de E do território do Reino de Espanha, com proibição de regresso durante dez anos, por razões de segurança pública.
Quadro jurídico
Direito da União
O artigo 27.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva 2004/38 dispõe:
«1.   Sob reserva do disposto no presente capítulo, os Estados‑Membros podem restringir a livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias, independentemente da nacionalidade, por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública. Tais razões não podem ser invocadas para fins económicos.
2.   As medidas tomadas por razões de ordem pública ou de segurança pública devem ser conformes com o princípio da proporcionalidade e devem basear‑se exclusivamente no comportamento da pessoa em questão. A existência de condenações penais anteriores não pode, por si só, servir de fundamento para tais medidas.
O comportamento da pessoa em questão deve constituir uma ameaça real, atual e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade. Não podem ser utilizadas justificações não relacionadas com o caso individual ou baseadas em motivos de prevenção geral.»
O artigo 28.
o
, n.
o
3, da referida diretiva tem a seguinte redação:
«Não pode ser decidido o afastamento de cidadãos da União, exceto se a decisão for justificada por razões imperativas de segurança pública, tal como definidas pelos Estados‑Membros, se aqueles cidadãos da União:
a)
Tiverem residido no Estado‑Membro de acolhimento durante os 10 anos precedentes; ou
b)
Forem menores, exceto se o afastamento for decidido no supremo interesse da criança, conforme previsto na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989.»
O artigo 33.
o
, n.
os
1 e 2, da mesma diretiva prevê:
«1.   O Estado‑Membro de acolhimento só pode decidir o afastamento do território a título de sanção ou medida acessória de uma pena privativa de liberdade, em conformidade com as condições dos artigos 27.° […]
2.   Se a decisão de afastamento a que se refere o n.
o
1 for executada mais de dois anos após ter sido decidida, o Estado‑Membro deve verificar se a pessoa em causa continua a ser uma ameaça atual e real para a ordem pública ou a segurança pública, e avaliar se houve uma alteração material das circunstâncias desde o momento em que foi tomada a decisão de afastamento.»
Direito espanhol
O artigo 10.
o
do Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Real Decreto n.
o
240/2007, relativo à entrada, livre circulação e residência em Espanha de cidadãos dos Estados‑Membros da União Europeia e dos outros Estados partes no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu), de 16 de fevereiro de 2007 (BOE n.
o
51, de 28 de fevereiro de 2007, p. 8558, a seguir «Real Decreto n.
o
240/2007»), dispõe, no seu n.
o
1:
«São titulares do direito de residência permanente os cidadãos de um Estado‑Membro da União Europeia ou de um Estado parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e os membros das suas famílias que não tenham a nacionalidade de um desses Estados, que tenham residido legalmente em Espanha por um período de cinco anos consecutivos. Este direito não está sujeito às condições previstas no capítulo III do presente real decreto.
[…]»
O artigo 15.
o
do Real Decreto n.
o
240/2007 precisa:
«1.   Se, relativamente aos cidadãos de um Estado‑Membro da União Europeia ou de outro Estado parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, ou aos membros das suas famílias, se justificarem por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública, podem ser tomadas, as medidas seguintes:
[…]
c)
Decisão de afastamento ou de repulsão do território espanhol.
Só pode ser tomada uma decisão de afastamento relativamente a cidadãos de um Estado‑Membro da União Europeia ou de outro Estado parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, ou a membros das suas famílias, independentemente da sua nacionalidade, que tenham adquirido o direito de residência permanente em Espanha, se existirem razões graves de ordem pública ou de segurança pública. Antes de ser tomada uma decisão nesse sentido, é também necessário tomar em consideração a duração da residência e a integração social e cultural da pessoa em questão em Espanha, a sua idade, o seu estado de saúde, a sua situação familiar e económica e a importância dos vínculos com o seu país de origem.
[…]
4.   Nos casos em que a decisão de afastamento for executada mais de dois anos após ter sido tomada, as autoridades competentes devem verificar e avaliar a eventual existência de uma alteração material das circunstâncias desde o momento em que foi tomada a decisão de afastamento, bem como se a pessoa em causa continua a ser uma ameaça real para a ordem pública ou a segurança pública.
5.   A adoção das medidas previstas nos n.
os
1 a 4 anteriores rege‑se pelos critérios seguintes:
a)
Deve ser feita em conformidade com a legislação respeitante à ordem pública e à segurança pública e com as disposições regulamentares em vigor nesta matéria.
b)
Pode ser revogada oficiosamente ou a requerimento de parte, quando deixem de subsistir as razões que a fundamentaram.
c)
Não pode ser feita com fins económicos.
d)
As medidas tomadas por razões de ordem pública ou de segurança pública devem basear‑se exclusivamente no comportamento da pessoa em questão, o qual deve constituir sempre uma ameaça real, atual e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade, que será avaliada pelo organismo competente para a decisão com base nos relatórios das autoridades policiais, tributárias ou judiciais que intervenham no processo. A existência de condenações penais anteriores não pode, por si só, servir de fundamento a tais medidas.
[…]»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
E é cidadão italiano. Em 14 de abril de 2003, foi registado como cidadão da União residente em Espanha.
Em 13 de novembro de 2013, com base no artigo 15.
o
, n.
o
1, alínea c), do Real Decreto n.
o
240/2007, a Subdelegação do Governo da Província de Álava adotou uma decisão que, por razões de segurança pública, ordenava o afastamento de E do território do Reino de Espanha (a seguir «decisão de afastamento»), com proibição de regresso durante dez anos, pelo facto de E ter sido condenado, por três decisões judiciais transitadas em julgado, a doze anos de prisão pela prática de crimes repetidos de abuso sexual de menores, pena que cumpria num estabelecimento prisional.
E impugnou esta decisão no Juzgado de lo Contencioso‑Administrativo n.
o
3 de Vitoria‑Gasteiz (Tribunal Administrativo Provincial n.
o
3 de Vitoria‑Gasteiz, Espanha). Em 12 de setembro de 2014, este tribunal julgou a ação improcedente por considerar que a decisão de afastamento estava devidamente fundamentada, tendo em conta, nomeadamente, o relatório psicológico elaborado pelo estabelecimento prisional e a situação familiar e económica do interessado no Estado‑Membro de acolhimento.
E interpôs recurso desta decisão no órgão jurisdicional de reenvio. Alegou, nomeadamente, que estava preso há seis anos, a cumprir penas por crimes de abuso sexual de menores. De acordo com E, tais circunstâncias não permitem considerar que, no momento da adoção da decisão de afastamento, ele constituía uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade.
O órgão jurisdicional de reenvio considera que o comportamento de E é suficientemente grave para ser qualificado de «ameaça para a segurança pública». Todavia, o referido órgão jurisdicional tem dúvidas de que E constitua uma ameaça real e atual, na medida em que está preso e ainda lhe falta cumprir um longo período de pena.
O órgão jurisdicional de reenvio também tem dúvidas sobre a conformidade da decisão de afastamento com o artigo 27.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva 2004/38.
Nestas condições, o Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Tribunal Superior de Justiça do País Basco, Espanha) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Em conformidade com o previsto pelo artigo 27.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva 2004/38/CE, constitui o recorrente, condenado a 12 anos de prisão por vários crimes de abuso sexual de menores, uma ameaça real e atual para a segurança pública, tendo em conta que se encontra [preso] e que, tendo cumprido seis anos, ainda lhe faltam cumprir vários anos até sair em liberdade?»
Quanto à questão prejudicial
Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 27.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/38 deve ser interpretado no sentido de que a circunstância de uma pessoa estar presa no momento da adoção da decisão de afastamento, sem perspetiva de sair em liberdade num futuro próximo, exclui que o seu comportamento possa eventualmente representar uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade do Estado‑Membro de acolhimento.
Importa recordar, a título preliminar, que o direito de residência na União dos cidadãos da União e dos membros da sua família não é incondicional, podendo estar sujeito a limitações e condições previstas no Tratado e nas disposições adotadas em sua aplicação (v., nomeadamente, acórdãos de 10 de julho de 2008, Jipa,
C‑33/07
,
EU:C:2008:396
, n.
o
21, e de 13 de setembro de 2016, Rendón Marín,
C‑165/14
,
EU:C:2016:675
, n.
o
55).
A este respeito, as limitações ao direito de residência decorrem, em particular, do artigo 27.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2004/38, disposição que permite aos Estados‑Membros restringir o direito de residência dos cidadãos da União ou dos membros das suas famílias, independentemente da sua nacionalidade, nomeadamente, por razões de ordem pública ou de segurança pública (v. acórdãos de 10 de julho de 2008, Jipa,
C‑33/07
,
EU:C:2008:396
, n.
o
22, e de 13 de setembro de 2016, Rendón Marín,
C‑165/14
,
EU:C:2016:675
, n.
o
57).
É de jurisprudência constante que a exceção de ordem pública constitui uma derrogação ao direito de residência dos cidadãos da União ou dos membros das suas famílias, que deve ser objeto de interpretação estrita e cujo âmbito não pode ser unilateralmente determinado pelos Estados‑Membros (v., neste sentido, acórdãos de 4 de dezembro de 1974, van Duyn,
41/74
,
EU:C:1974:133
, n.
o
18; de 27 de outubro de 1977, Bouchereau,
30/77
,
EU:C:1977:172
, n.
o
33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos e Oliveri,
C‑482/01 e C‑493/01
,
EU:C:2004:262
, n.
o
65; e de 13 de setembro de 2016, Rendón Marín,
C‑165/14
,
EU:C:2016:675
, n.
o
58).
Como resulta do artigo 27.
o
, n.
o
2, primeiro parágrafo, da Diretiva 2004/38, para serem justificadas, as medidas de restrição do direito de residência de um cidadão da União ou de um membro da sua família, nomeadamente as de ordem pública, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e basear‑se exclusivamente no comportamento da pessoa em questão (acórdão de 13 de setembro de 2016, Rendón Marín,
C‑165/14
,
EU:C:2016:675
, n.
o
59).
A este respeito, importa observar que, em conformidade com o artigo 83.
o
, n.
o
1, TFUE, a exploração sexual de crianças faz parte dos domínios de criminalidade particularmente grave, com dimensão transfronteiriça, nos quais está prevista a intervenção do legislador da União. Por conseguinte, os Estados‑Membros podem considerar que infrações penais como as que figuram no artigo 83.
o
, n.
o
1, segundo parágrafo, TFUE constituem uma violação especialmente grave de um interesse fundamental da sociedade, cujo risco de repetição representa uma ameaça direta para a tranquilidade e a segurança física da população, sendo, consequentemente, suscetível de se enquadrar no conceito de «razões imperativas de segurança pública» que podem justificar a aplicação de uma medida de afastamento ao abrigo do artigo 28.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2004/38, desde que a forma como tais infrações foram cometidas apresente características especialmente graves, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar com base numa análise individual do caso concreto que é chamado a conhecer (v., neste sentido, acórdão de 22 de maio de 2012, I,
C‑348/09
,
EU:C:2012:300
, n.
o
33).
Todavia, a eventual constatação, pelo órgão jurisdicional de reenvio, de acordo com os valores específicos da ordem jurídica do Estado‑Membro a que pertence, de que infrações como as cometidas por E representam tal ameaça não deve necessariamente conduzir ao afastamento do interessado (v., por analogia, acórdão de 22 de maio de 2012, I,
C‑348/09
,
EU:C:2012:300
, n.
o
29).
Com efeito, resulta da letra do artigo 27.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2004/38 que as medidas de ordem pública ou de segurança pública se devem basear exclusivamente no comportamento da pessoa em questão.
Por outro lado, o artigo 27.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, desta diretiva subordina qualquer medida de afastamento à condição de esse comportamento representar uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade ou do Estado‑Membro de acolhimento, conclusão que implica, em geral, no indivíduo em questão, a existência de uma tendência para manter esse comportamento no futuro (acórdão de 22 de maio de 2012, I,
C‑348/09
,
EU:C:2012:300
, n.
o
30).
Ora, não se pode considerar que a circunstância de o indivíduo em causa estar preso no momento da adoção da decisão de afastamento, sem perspetiva de sair em liberdade nos próximos anos, esteja relacionada com o comportamento da pessoa em questão.
Além disso, há que observar que o artigo 33.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2004/38 prevê a possibilidade de o Estado‑Membro de acolhimento adotar uma medida de afastamento a título de medida acessória de uma pena privativa de liberdade, no respeito, nomeadamente, das exigências decorrentes do artigo 27.
o
desta diretiva. Por conseguinte, o legislador da União previu expressamente a possibilidade de os Estados‑Membros adotarem uma medida de afastamento contra uma pessoa condenada a uma pena privativa de liberdade, caso se comprove que o seu comportamento representa uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade desse Estado‑Membro.
Importa também salientar que o Tribunal de Justiça já conheceu de questões prejudiciais relativas à interpretação da Diretiva 2004/38, submetidas em processos relativos a uma pessoa condenada a uma pena de prisão e que exigiam a análise das condições em que se podia considerar que o comportamento dessa pessoa justificava a adoção de uma medida de afastamento contra ela (v. acórdãos de 23 de novembro de 2010, Tsakouridis,
C‑145/09
,
EU:C:2010:708
, e de 22 de maio de 2012, I,
C‑348/09
,
EU:C:2012:300
).
Atendendo ao acima exposto, há que responder à questão prejudicial que o artigo 27.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/38 deve ser interpretado no sentido de que a circunstância de uma pessoa estar presa no momento da adoção da decisão de afastamento, sem perspetiva de sair em liberdade num futuro próximo, não exclui que o seu comportamento possa eventualmente representar uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade do Estado‑Membro de acolhimento.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

O artigo 27.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.
o
1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, deve ser interpretado no sentido de que a circunstância de uma pessoa estar presa no momento da adoção da decisão de afastamento, sem perspetiva de sair em liberdade num futuro próximo, não exclui que o seu comportamento possa eventualmente representar uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade do Estado‑Membro de acolhimento.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: espanhol.