CELEX: 62017TJ0337
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Flygfraktsmarknaden
Beslut i vilket det konstateras en överträdelse av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart
Samordning avseende priskomponenterna för flygfrakttjänster (bränsletillägg, säkerhetstillägg, provision på tilläggsavgifterna)
Informationsutbyte
Kommissionens territoriella befogenhet
En enda, fortlöpande överträdelse
Ansvar för överträdelsen
Villkor för beviljande av immunitet
Likabehandling
Motiveringsskyldighet
Böternas belopp
Försäljningsvärde
Överträdelsens allvar
Varaktigheten av deltagandet i överträdelsen
Förmildrande omständigheter
Huruvida myndigheter uppmuntrat till det konkurrensbegränsande beteendet
Proportionalitet
Obegränsad behörighet

)
[
utelämnas
]
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden väckte förevarande talan genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 30 maj 2017.
Kommissionen inkom med svaromål till tribunalens kansli den 29 september 2017.
Sökanden inkom med replik till tribunalens kansli den 3 januari 2018.
Kommissionen inkom med duplik till tribunalens kansli den 28 februari 2018.
Den 24 april 2019 beslutade tribunalen, på förslag av fjärde avdelningen, enligt artikel 28 i rättegångsreglerna att hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.
Den 24 maj 2019 ställde tribunalen, som en åtgärd för processledning enligt artikel 89 i rättegångsreglerna, skriftliga frågor till parterna. Parterna inkom med svar inom den föreskrivna fristen.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 12 juni 2019.
Den 18 juni 2019 lämnade sökanden in den handling som tribunalen begärde vid förhandlingen den 12 juni 2019.
Den 24 juni 2019 avslutade tribunalen den muntliga delen av förfarandet.
Genom beslut av den 31 juli 2020 förordnade tribunalen (fjärde avdelningen i utökad sammansättning) att den muntliga delen av förfarandet skulle återupptas i enlighet med artikel 113 i rättegångsreglerna, eftersom tribunalen ansåg att den inte hade tillräckligt underlag för att avgöra målet och att det fanns anledning att låta parterna ta ställning till ett argument som de inte hade yttrat sig över.
Parterna besvarade, inom den angivna fristen, en rad frågor som tribunalen hade ställt den 4 augusti 2020 och yttrade sig därefter över deras respektive svar.
Genom beslut av den 6 november 2020 avslutade tribunalen på nytt den muntliga delen av förfarandet.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–
i första hand ogiltigförklara hela det angripna beslutet i den del det avser sökanden,
–
i andra hand, ogiltigförklara artikel 1.1 b, 2 b, 3 b, 4 b, artikel 3 b och artikel 4 i det angripna beslutet samt sätta ned de böter som sökanden ålagts i det angripna beslutet, och
–
i tredje hand, ogiltigförklara artikel 3 b och d i det angripna beslutet och sätta ned de böter som ålagts sökanden, samt
–
i varje fall förplikta kommissionen att ersätta samtliga rättegångskostnader.
Kommissionen har i huvudsak yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan,
–
ändra beloppet av de böter som ålagts sökanden genom att slopa den generella sänkningen på 50 procent och den generella sänkningen på 15 procent, för det fall tribunalen skulle finna att omsättningen avseende inkommande flygfrakttjänster inte ska ingå i försäljningsvärdet, och
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
III.

Rättslig bedömning
[
utelämnas
]
A.

Prövning av yrkandet om ogiltigförklaring
[
utelämnas
]
3.

Den första grunden: Rättstridigheter i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för det tidigare bolaget Air Frances och AF:s handlande och för en del av KLM:s handlande
Förevarande grund, genom vilken sökanden har gjort gällande att kommissionen rättsstridigt tillskrev sökanden ansvar för det tidigare bolaget Air Frances och AF:s handlande och en del av KLM:s handlande, består av två delar. Den första avser att kommissionen har gjort sig skyldig till rättsstridigheter i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för AF:s handlande från den 15 september 2004 och för KLM:s handlande från den 5 maj 2004, och den andra delen avser att kommissionen har gjort sig skyldig till rättsstridigheter i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för det tidigare bolaget Air Frances handlande under perioden 7 december 1999–15 september 2004.
Sökanden har vidare kritiserat kommissionen för att i skäl 1085 i det angripna beslutet ha bekräftat att sökanden och AF skulle hållas solidariskt ansvariga för betalningen av böterna på grund av deras deltagande i överträdelsen. Sökanden deltog nämligen inte, vare sig direkt eller indirekt, i det handlande som åberopats, i vilka endast AF deltog.
Tribunalen kommer att pröva denna invändning tillsammans med den andra delen av förevarande grund, eftersom de är nära förbundna med varandra.
a)

Den första delgrunden: Rättstridigheter i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för AF:s handlande från den 15 september 2004 och för KLM:s handlande från den 5 maj 2004
Förevarande delgrund, genom vilken sökanden har gjort gällande att kommissionen rättsstridigt tillskrev sökanden ansvar för AF:s handlande från den 15 september 2004 och för KLM:s handlande från och med den 5 maj 2004, består av fyra invändningar. Den första invändningen avser ett fel i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för KLM:s handlande under perioden 5 maj–15 september 2004. Den andra avser en bristande motivering till varför de omständigheter som styrkte AF:s och KLM:s oberoende underkändes. Den tredje invändningen avser fel i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för AF:s och KLM:s handlande från den 15 september 2004. Den fjärde invändningen avser åsidosättande av principen om personligt ansvar och principen att straff och sanktioner ska vara individuella.
Tribunalen ska först pröva den andra invändningen, som avser huruvida kommissionen har iakttagit väsentliga formföreskrifter.
1)

Den andra invändningen: Bristande motivering till varför de omständigheter som styrkte AF:s och KLM:s oberoende underkändes
Sökanden har hävdat att kommissionen inte har motiverat varför den underkände de omständigheter som styrkte AF:s och KLM:s oberoende, eftersom kommissionen endast implicit hänvisade till dem och påstod att vad gällde AF så var de inte tillräckliga för att bryta presumtionen om moderbolagets avgörande inflytande. Enligt sökanden var kommissionen emellertid skyldig att konkret granska alla omständigheter som styrkte ett sådant oberoende och att ta närmare ställning till om presumtionen om ansvar skulle brytas. Det var inte tillräckligt att enbart, i skäl 1083 i det angripna beslutet, hänvisa till den rättspraxis som avses i skäl 1073 i samma beslut och de uppgifter som anges i den konfidentiella bilagan till beslutet. När det gäller KLM förstärktes kommissionens motiveringsskyldighet när kommissionen medgav att den inte hade tillämpat presumtionen om ansvar. I beslutet nämns emellertid inte ens de omständigheter som syftar till att styrka KLM:s oberoende. Kommissionen har för övrigt vid tribunalen erkänt att den i det aktuella beslutet inte motiverade varför den inte ansåg att de bevis som lagts fram under det administrativa förfarandet var övertygande.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att ett dotterbolags överträdelser av konkurrensreglerna kan tillskrivas moderbolaget bland annat då dotterbolaget, trots att det är en fristående juridisk person, inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden, utan i huvudsak följer instruktioner som det får av moderbolaget, särskilt med hänsyn till de ekonomiska, organisatoriska och juridiska band som binder samman dessa två juridiska enheter (dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen,
C‑247/11 P och C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punkt
).
I en sådan situation, då moderbolaget och dotterbolaget ingår i samma ekonomiska enhet och således utgör ett och samma företag i den mening som avses i artikel 101 FEUF, kan kommissionen nämligen rikta ett beslut om åläggande av böter till moderbolaget utan att det behöver visas att moderbolaget personligen har deltagit i överträdelsen (dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen,
C‑247/11 P och C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punkt
).
Domstolen har slagit fast att i det särskilda fall då ett moderbolags helägda dotterbolag har överträtt unionens konkurrensregler kunde detta moderbolag utöva ett avgörande inflytande över dotterbolagets beteende, och det förelåg en motbevisbar presumtion för att moderbolaget faktiskt utövade ett sådant inflytande (dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen,
C‑247/11 P och C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punkt
).
Under dessa omständigheter räcker det att kommissionen visar att ett dotterbolag är helägt för att det ska kunna presumeras att moderbolaget faktiskt utövar ett avgörande inflytande över dotterbolagets affärspolicy. Kommissionen kan då hålla moderbolaget solidariskt ansvarigt för betalning av de böter som ålagts dotterbolaget, förutsatt att moderbolaget, på vilket det ankommer att motbevisa presumtionen, inte kan förete tillräcklig bevisning för att dotterbolaget uppträder självständigt på marknaden (dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen,
C‑247/11 P och C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punkt
).
När ett beslut om tillämpning av unionens konkurrensregler har flera mottagare och berör frågan om tillskrivande av ansvar för den konstaterade överträdelsen, ska beslutet innehålla en tillräcklig motivering i förhållande till var och en av mottagarna, i synnerhet i förhållande till dem som enligt beslutet ska bära ansvaret för överträdelsen. Vad beträffar ett moderbolag som hålls ansvarigt för dotterbolagets rättsstridiga beteende, ska ett sådant beslut således i princip innehålla en redogörelse för skälen till att moderbolaget åläggs ansvar för överträdelsen (dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen,
C‑247/11 P och C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punkt
).
När det närmare bestämt gäller ett kommissionsbeslut som med avseende på vissa mottagare enbart stöder sig på presumtionen om ett faktiskt utövande av ett avgörande inflytande är kommissionen under alla omständigheter, för att inte presumtionen faktiskt ska bli ovedersäglig, skyldig att för dessa adressater på ett ändamålsenligt sätt ange skälen till varför de faktiska och rättsliga omständigheter som åberopats inte är tillräckliga för att bryta denna presumtion (dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen,
C‑247/11 P och C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punkt
).
Kommissionen är emellertid inte skyldig att endast grunda sitt beslut på nämnda presumtion. Det finns nämligen inget som hindrar att kommissionen, vid fastställandet av att ett moderbolag faktiskt utövar ett avgörande inflytande över sitt dotterbolag, grundar sig på annan bevisning eller på presumtionen i kombination med sådan annan bevisning. I det senare fallet rör det sig om metoden kallad ”dubbla grunder” (dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen,
C‑247/11 P och C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punkterna
och
).
Vad gäller ett beslut i vilket det slås fast att moderbolaget ska tillskrivas ansvar för dotterbolagets överträdelse med stöd av en metod med dubbla grunder, är en samlad bedömning av de omständigheter som moderbolaget har anfört, i den mån de är relevanta för att bryta presumtionen, i princip förenlig med den grad av motivering som ankommer på kommissionen, förutsatt att motiveringen är tillräcklig för att ge moderbolaget kännedom om skälen för kommissionens beslut att tillskriva moderbolaget ansvar för dotterbolagets överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen,
C‑247/11 P och C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punkt
).
Det följer slutligen av fast rättspraxis att kommissionen visserligen är skyldig att motivera sina beslut genom att ange de faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för åtgärdens rättsliga motivering och de överväganden som lett till att den fattat sitt beslut, men det krävs inte att kommissionen tar upp alla de faktiska och rättsliga omständigheter som har tagits upp av varje berörd part under det administrativa förfarandet, och det krävs i synnerhet inte att kommissionen tar ställning till omständigheter som är uppenbart irrelevanta, saknar betydelse eller som uppenbart anses sakna direkt samband med saken (se dom av den 6 februari 2014, Elf Aquitaine/kommissionen,
T‑40/10
, ej publicerad,
EU:T:2014:61
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall, när det gäller underkännandet av de omständigheter som sökanden hade anfört för att styrka AF:s oberoende, erinrade kommissionen först i skälen 1070–1073 i det angripna beslutet om de principer som är tillämpliga för att fastställa vilka personer som ska hållas ansvariga för ett rättsstridigt beteende inom samma ekonomiska enhet och angav därefter, i skälen 1081–1084 i beslutet, följande:
”1081 [AF]-anställda deltog i överträdelsen under perioden 15 september 2004–14 februari 2006.
1082 Under samma period innehade dock [sökanden] 100 procent av de ekonomiska rättigheterna och rösträtterna i [AF].
1083 I enlighet med den rättspraxis som det erinrats om [i punkt 6.1 i detta beslut] antas det därför [att] [sökanden] under denna period utövade ett avgörande inflytande över [AF]. [Sökanden] har inte lagt fram tillräckliga bevis för att bryta presumtionen att den utövade ett avgörande inflytande över [AF]. Med avseende på tillämpningen av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i [EG‑Schweiz om luftfart] är [sökanden] och [AF] följaktligen en del av samma företag som begick överträdelsen under perioden 15 september 2004–14 februari 2006.
1084 Förutom det fullständiga ägandet finns det andra omständigheter som visar att [sökanden] under denna period utövade ett avgörande inflytande över [AF] eller som åtminstone ger stöd för presumtionen (se den konfidentiella bilagan [till samma beslut] som endast är tillgänglig för [sökanden]).”
I den konfidentiella bilagan till det angripna beslutet, som innehåller en förteckning över de övriga bevis som avses i skäl 1084 i beslutet, anges följande beträffande AF:
[
konfidentiellt
] (
)
Det framgår härav att för att tillskriva sökanden ansvar för AF:s handlande grundade sig kommissionen samtidigt på presumtionen om ett faktiskt utövande av ett avgörande inflytande med anledning av den kontroll som sökandens innehav av hela AF:s aktiekapital och de rösträtter som var knutna till AF:s aktier innebar, och på en rad indicier som syftade till att styrka ett sådant faktiskt utövande. Kommissionen stödde sig på, för det första, sökandens befogenheter att leda, vägleda och kontrollera AF:s verksamhet genom dess olika bolagsorgan, för det andra, förekomsten av en gemensam struktur i AF och KLM, särskilt när det gäller frakt, och, för det tredje, på det faktum att flera ledare samtidigt hade flera befattningar i sökandebolaget och i AF.
När det gäller underkännandet av de omständigheter som sökanden anfört för att visa att KLM var självständigt, har kommissionen i skälen 1086–1088 i det angripna beslutet anfört följande:
”1086 [KLM]-anställda deltog i överträdelsen under perioden 21 december 1999–14 februari 2006, det vill säga under hela överträdelseperioden. KLM ska därför hållas ansvarigt för sitt direkta deltagande i överträdelsen.
1087 Såsom förklaras [i punkt 2.2 i beslutet] förvärvade [det tidigare bolaget Air France] den 5 maj 2004 kontrollen över KLM. Sedan den 5 maj 2004 innehar [sökanden] 97,5 procent av de ekonomiska rättigheterna och 49 procent av rösterna i KLM.
1088 Av de skäl som anges i den konfidentiella bilagan [till beslutet], som endast [sökanden] har tillgång till, anser kommissionen att från den 5 maj 2004 utövade [sökanden] ett avgörande inflytande över KLM.”
I den konfidentiella bilagan till det angripna beslutet, där de övriga bevis som avses i skäl 1088 i beslutet förtecknas, anges följande beträffande KLM:
[
konfidentiellt
]
Av detta följer att kommissionen, för att tillskriva sökanden ansvar för KLM:s handlande under perioden 5 maj 2004–14 februari 2006, grundade sig samtidigt på det kapital och de rösträtter som sökanden innehar i KLM och på en rad ytterligare indicier som visar att sökanden faktiskt utövade ett avgörande inflytande över KLM. Kommissionen stödde sig på, för det första, sökandens befogenheter att leda, vägleda och kontrollera KLM:s verksamhet genom dess olika bolagsorgan, för det andra, förekomsten av en gemensam struktur i AF och KLM, särskilt när det gäller frakt, och, för det tredje, på det faktum att flera ledare samtidigt hade flera befattningar i sökandebolaget och i KLM.
Sökanden hade dock i sitt svar på meddelandet om anmärkningar endast uppgett att sökanden var ”ett holdingbolag utan någon operativ verksamhet inom luftfartssektorn” och att sökanden ”inte på något sätt hade varit inblandad i det påstådda handlandet”.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan kommissionen inte kritiseras för att inte ha lämnat en utförlig motivering, i enlighet med de krav som följer av rättspraxis, när det gäller underkännandet av de omständigheter som skulle styrka AF:s och KLM:s självständighet.
De fyra domar som sökanden åberopade i sin ansökan, vilka gällde den motivering som krävs av kommissionen när det under det administrativa förfarandet finns omständigheter som talar för motsatsen och som syftar till att bryta presumtionen om ett faktiskt utövande av ett avgörande inflytande, ingår dessutom i ett sammanhang som skiljer sig från förevarande fall.
För det första hade domstolen i sin dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen (
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
), bland annat beaktat särskilda omständigheter som rörde en förändring av kommissionens tidigare beslutspraxis som gick ut på att systematiskt använda sig av metoden med dubbla grunder (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 7 februari 2012, Total och Elf Aquitaine/kommissionen,
C‑421/11 P
, ej publicerat,
EU:C:2012:60
, punkt
).
För det andra ska tribunalen bedöma räckvidden av domen av den 16 juni 2011, Air liquide/kommissionen (
T‑185/06
,
EU:T:2011:275
), domen av den 16 juni 2011, Edison/kommissionen (
T‑196/06
,
EU:T:2011:281
), och domen av den 27 november 2014, Alstom/kommissionen (
T‑517/09
,
EU:T:2014:999
), mot bakgrund av domstolens praxis som det erinrats om i punkterna 226 och 227 ovan. Det följder av denna rättspraxis att när kommissionen, såsom i förevarande fall vid tillskrivandet av ansvar för AF:s handlande, kombinerar bevisning för ett faktiskt utövande av ett avgörande inflytande med presumtionen för ett sådant utövande, ska kommissionen ge en tillräcklig motivering för att ha underkänt bevisning i motsatt riktning, som det berörda företaget lagt fram, genom att göra en helhetsbedömning utan att uttala sig om varje omständighet.
Denna invändning kan följaktligen inte godtas.
2)

Den första invändningen: Fel i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för KLM:s handlande under perioden 5 maj–15 september 2004
Sökanden har gjort gällande att den inte utgjorde ett holdingbolag förrän den 15 september 2004. Enligt sökanden kan dock ett moderbolag inte hållas ansvarigt för sitt dotterbolags överträdelse under perioden före förvärvet av dotterbolaget när dotterbolaget fortsätter att verka på den aktuella marknaden efter förvärvet. Följaktligen anser sökanden att den inte kan hållas ansvarig för KLM:s handlande från den 5 maj 2004, i motsats till vad som anges i punkt 1089 i det angripna beslutet.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
I förevarande fall framgår det av skäl 1087 i det angripna beslutet att sökanden sedan den 5 maj 2004 innehar 97,5 procent av kapitalet och 49 procent av rösträtterna i KLM.
Som sökanden har anfört hette visserligen den enhet som ägde denna andel och dessa rösträtter i KLM den 5 maj 2004 Air France SA, det vill säga det tidigare bolaget Air France (se punkt 53 ovan).
Det är dock ostridigt mellan parterna att sökanden och det tidigare bolaget Air France är en och samma juridiska person. Kommissionen angav visserligen begreppet ”rättslig efterträdare” i skäl 1080 i det angripna beslutet. Det framgår emellertid otvetydigt av nämnda skäl och av skäl 22 i beslutet att till följd av en omvandling till holdingbolag och en ändring av bolagsnamnet, ”blev” det tidigare bolaget Air France sökanden.
I skäl 22 anförde kommissionen särskilt följande:
”Den 5 maj 2004 förvärvade [det tidigare bolaget Air France] ensam kontroll över [KLM] efter [det tidigare bolaget Air Frances] offentliga bud om utbyte av KLM-aktier. Sedan det datumet ingår [det tidigare bolaget Air France] och KLM i [AF]-KLM-koncernen. Den 15 september 2004 ombildades [det tidigare bolaget Air France] till ett holdingbolag och bytte namn till [AF]-KLM, medan [det tidigare bolaget Air Frances] lufttransportverksamhet överfördes till ett dotterbolag vid namn ”Air France Compagnie Aérienne”, som har bytt namn till [AF]”.
Sökanden fortsatte således, vad gäller innehavet av kontrollen över KLM under perioden 5 maj–15 september 2004, att utöva de rättigheter och fullgöra de skyldigheter som den hade förvärvat när det fortfarande verkade i det tidigare bolaget Air Frances namn.
Sökanden har således felaktigt påstått att kommissionen har hållit sökanden ansvarig för KLM:s handlande under den period som föregick förvärvet, genom att tillskriva sökanden ansvar för KLM:s handlande under perioden 5 maj–15 september 2004.
Förevarande invändning kan således inte godtas.
3)

Den tredje invändningen: Fel i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för AF:s och KLM:s handlande från den 15 september 2004
Sökanden har påstått att kommissionen felaktigt tillskrev sökanden ansvar för AF:s och KLM:s handlande från den 15 september 2004, eftersom sökanden inte utövade något avgörande inflytande över dessa bolag. Sökanden har hävdat att den sedan den 15 september 2004 endast utgör ett finansiellt holdingbolag som inte bedriver någon verksamhet inom flygfraktsektorn. Sökanden har hävdat att den endast dels haft en samordnande och en ekonomisk konsoliderande roll som bestod i att säkerställa att de juridiska skyldigheterna i fråga om bokföring och om kommunikation och finansiell öppenhet iakttogs, dels en roll vid fastställandet av den övergripande strategin för AF och KLM, utan att för den sakens skull blanda sig i deras operativa och kommersiella verksamhet eller ge dem något som helst direktiv. AF och KLM bestämmer självständigt sin kommersiella politik, strategi, budget och sitt beteende inom flygfraktsektorn.
Sökanden anser att den bevisning som kommissionen har åberopat i den konfidentiella bilagan till det angripna beslutet inte visar att sökanden utövade ett avgörande inflytande över AF och KLM. För det första har sökanden anfört att dess kommitté för strategisk företagsledning aldrig gav några ”bindande rekommendationer” till AF eller till KLM. För det andra har sökanden angett att den inte finns någon hierarkisk relation genom sin styrelse och kommitté för strategisk företagsledning mellan sökanden å ena sidan och AF och KLM å andra sidan. Alla beslut som rör AF:s och KLM:s fraktverksamhet under den aktuella perioden anförtroddes AF Cargo och KLM Cargo samt Joint Cargo Management Committee (nedan kallad JCMC). För det tredje har sökanden understrukit att ingen av ledamöterna i ledningsorganen, som avses i nämnda bilaga, med plats i AF:s eller KLM:s ledningsorgan under den aktuella perioden blandade sig i AF:s eller KLM:s frakttransport. För det fjärde har sökanden gjort gällande att JCMC endast är en samordningsinstans för AF:s och KLM:s fraktverksamhet och som endast var verksam på deras nivå, och således har sökanden inte kunna använda sig av JCMC för att blanda sig i AF:s eller KLM:s affärspolicy.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Det ska inledningsvis göras en åtskillnad utifrån om förevarande invändning riktar sig mot kommissionens bedömning av tillskrivning av ansvar för AF:s handlande eller mot bedömningen om tillskrivning av ansvar för KLM:s handlande.
Med hänsyn till presumtionen om ett faktiskt utövande av ett avgörande inflytande med anledning av den kontroll som sökandens innehav av hela AF:s aktiekapital och de rösträtter som var knutna till AF:s aktier innebar, ankommer det i det första fallet på moderbolaget, enligt den rättspraxis som avses i punkt 223 ovan, att inge bevisning som kan styrka att dess dotterbolag agerade självständigt på marknaden och därmed bryta presumtionen.
I det andra fallet, i vilket den aktuella presumtionen inte tillämpas, ska sökanden endast visa att kommissionen inte har styrkt att KLM inte självständigt bestämde sitt beteende på marknaden.
Sökanden har i förevarande fall anfört flera argument mot de uppgifter som kommissionen angav i den konfidentiella bilagan till det angripna beslutet för att styrka att ett avgörande inflytande hade utövats över AF. Dessa argument ska dock beaktas för att avgöra om kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att sökanden inte hade brutit den aktuella presumtionen. Det ska nämligen påpekas att dessa argument i huvudsak grundar sig på samma faktiska omständigheter som de som sökanden anförde för att bryta den aktuella presumtionen. När det gäller de faktiska omständigheter som åberopats till stöd för argumenten mot förevarande uppgifter men som sökanden inte upprepade för att bryta presumtionen, ska tribunalen beakta dem som en relevant omständighet för att bedöma om AF självständigt bestämde sitt beteende på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2016, Evonik Degussa och AlzChem/kommissionen,
C‑155/14 P
,
EU:C:2016:446
, punkt
). Så förhåller det sig bland annat för påståendena att sökandens kommitté för strategisk företagsledning inte gav några ”bindande rekommendationer”.
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som förevarande invändning ska prövas.
För det första ska det erinras om att den omständigheten att sökanden har åberopat att den är ett finansiellt holdingbolag kan inte i sig påverka konstaterandet att sökanden hade ett avgörande inflytande över AF och KLM (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 mars 2011, Legris Industries/kommissionen,
T‑376/06
, ej publicerad,
EU:T:2011:107
, punkterna
och
, och dom av den 14 juli 2011, Arkema France/kommissionen,
T‑189/06
,
EU:T:2011:377
, punkt
). Inom en koncern är ett holdingbolag, som samordnar de ekonomiska investeringarna inom koncernen, ett bolag som har till syfte att samla ägandet i olika bolag och har till uppgift att säkerställa en enhetlig förvaltning, i synnerhet genom denna budgetkontroll (dom av den 15 juli 2015, HIT Groep/kommissionen,
T‑436/10
,
EU:T:2015:514
, punkt
).
När det gäller sökandens definition av den övergripande strategin för AF och KLM och strategins breda omfattning i den del den omfattade den väsentliga drivkraften för koncernens utvecklingen, i vilken sökanden är holdingbolag, vilket är långt ifrån att styrka att det inte förelåg något avgörande inflytande, stöder de tvärtom kommissionens konstateranden i det angripna beslutet.
Även om det antogs att denna roll, såsom sökanden har gjort gällande, inte gick så långt att den ledde till inblandning i AF:s och KLM:s operativa och kommersiella verksamhet, ska det erinras om att det avgörande inflytande som kan motivera att moderbolaget tillskrivs ansvar för dotterbolagets överträdelse, inte endast kan avse dotterbolagets affärspolitik i strikt mening (dom av den 23 januari 2014, Gigaset/kommissionen,
T‑395/09
, ej publicerad,
EU:T:2014:23
, punkt
) eller nödvändigtvis avse dotterbolagets löpande förvaltning (dom av den 26 september 2013, The Dow Chemical Company/kommissionen,
C‑179/12 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:605
, punkt
).
Sökandens påstående att den inte var inblandad i sina dotterbolags operativa och kommersiella verksamheter saknar inte endast stöd i bevisning, utan det motsägs delvis av sökandens tidigare uttalanden i svaret av den 29 juni 2007 på kommissionens frågeformulär av den 12 juni 2007 som skickade ut under utredningen och som ingetts som bilaga till ansökan. Enligt dessa uttalanden ”ingriper [sökandens] styrelse inom de stora kommersiella inriktningarna för koncernen Air France-KLM:s huvudsakliga verksamhet”.
För det andra, när det gäller argumentet att AF och KLM självständigt fastställde sin affärspolitik, sin strategi, sin budget och sitt beteende inom fraktsektorn, bör det noteras att sökanden återigen endast kommer med påståenden. Vidare grundas sökandens argumentation i huvudsak på att avdelningarna AF Cargo och KLM Cargo var oberoende i förhållande till de enheter som de tillhör, AF respektive KLM, vilket inte gör att det går att fastställa att AF och KLM var oberoende i förhållande till sökanden. Slutligen är de exempel på områden som sökanden har nämnt och inom vilka AF Cargo och KLM Cargo påstås vara oberoende, såsom – på ett operationellt plan – genomförandet av logistikåtgärder hänförliga till fraktverksamheten eller – på ett strategiskt plan – inrättandet och fastställandet av en tilläggsavgift, inte oförenliga med den mer allmänna strategiska styrningen som sökanden har uppgett säkerställa själv. En fördelning av arbetsuppgifter utgör nämligen en normal företeelse inom en bolagskoncern (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juli 2011, Arkema France/kommissionen,
T‑189/06
,
EU:T:2011:377
, punkt
).
För det tredje, när det gäller att sökandens kommitté för strategisk företagsledning inte hade lämnat ”bindande rekommendationer” till AF och till KLM, rör den omständigheten det rättsliga förhållandet mellan sökanden och dess dotterbolag. Även om denna underlåtenhet åberopas för att bestrida de omständigheter som anges i den konfidentiella bilagan till det angripna beslutet, är det under dessa omständigheter nödvändigt att i detta skede undersöka om den är av sådan art att den kan påverka kommissionens konstateranden att sökandens dotterbolag inte var oberoende.
Det ska dels konstateras att sökanden inte har lagt fram någon som helst bevisning till stöd för förevarande påstående, såsom protokoll eller redogörelser från möten inom kommittén för strategisk företagsledning.
Dels framgår det att sökanden inte har bestritt att kommittén för strategisk företagsledning har sammanträtt från det att den bildades år 2004 till slutet av överträdelseperioden. Det framgår för övrigt av sökandens svar av den 29 juni 2007 på kommissionens frågeformulär av den 12 juni 2007 att kommittén faktiskt sammanträdde under denna period och att den ”huvudsakligen hade ingripit i [de] [strategiska] frågorna”.
Med tanke på den roll och de befogenheter som kommittén för strategisk företagsledning hade, såsom de framgår av utdragen ur sökandens årsrapporter för åren 2004/2005 och 2005/2006, som bifogats sökandens svar av den 29 juni 2007, förefaller det emellertid föga trovärdigt att kommitténs diskussioner inte syftade till att just samordna strategin för dotterbolagen AF och KLM. Enligt dessa utdrag ”uttrycker [kommitténs] beslut AF:s och KLM:s gemensamma ståndpunkt i fråga om alla viktiga strategiska beslut som berör de kommersiella, finansiella, tekniska och operativa områdena”.
Vad särskilt gäller ”bindande rekommendationer” anges det att ”[kommittén för strategisk företagsledning] ger tvingande rekommendationer avseende ovannämnda frågor till [AF]:s styrelse, KLM:s operativa ledningsgrupp och tillsynsråd” och att ”ordföranden för KLM:s operativa ledningsgrupp, ordföranden för [AF]:s styrelse och varje ordförande och styrelsemedlem eller nyckelperson för de gemensamma enheterna eller deras dotterbolag, beroende på omständigheterna, är förhindrad att fatta eller genomföra beslut som faller inom den befogenhet som tillfaller [kommittén för strategisk företagsledning] utan att kommittén dessförinnan har gett en tvingande rekommendation”. Av detta följer att AF:s och KLM:s agerande på ett antal områden som är knutna till deras verksamhet var villkorat av att sökandens kommitté för strategisk företagsledning hade antagit bindande (eller tvingande) rekommendationer. I förevarande fall har sökanden emellertid inte anfört någon som helst bevisning eller någon relevant omständighet som kan klargöra för tribunalen huruvida kommittén hade avstått från sin befogenhet.
Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar tribunalen att sökanden inte har lyckats bryta presumtionen, som härleds från innebörden av den kontroll som följer av sökandens innehav av hela AF:s aktiekapital och de rösträtter som var knutna till AF:s aktier, att sökanden faktiskt utövade ett avgörande inflytande över AF under perioden 15 september 2004–14 februari 2006.
När det gäller kommissionens slutsats att sökanden faktiskt utövade ett avgörande inflytande över KLM, framgår det inte av prövningen av sökandens första serie av argument till stöd för förevarande invändning, i punkterna 258–267 ovan, att kommissionens bedömning är felaktig.
Det återstår således att bedöma sökandens argument avseende de uppgifter som anges i den konfidentiella bilagan till det angripna beslutet angående sökandens band till KLM, och de argument som avser AF ska underkännas såsom verkningslösa, eftersom sökanden inte har visat att kommissionen begick något fel när den stödde sig på den aktuella presumtionen.
För det första, när det gäller sökandens påstående att kommittén för strategisk företagsledning inte antog några ”bindande rekommendationer”, hänvisar tribunalen till vad som anförts ovan i punkterna 263–267. För övrigt stödde sig kommissionen, i det angripna beslutet, på kommitténs befogenhet att anta sådana rekommendationer (se punkt 233 ovan), vilket sökanden inte har bestritt att den hade. Sökandens möjlighet att på detta sätt bestämma dotterbolagets strategi visar dock i sig att det finns en ledningsbefogenhet som kan påverka dotterbolagets oberoende beteende.
För det andra, vad gäller sökandens argument att det inte fanns något ”hierarkiskt beroendeförhållande” mellan sökanden, genom dess styrelse och kommitté för strategisk företagsledning, och KLM, ska detta argument underkännas av samma skäl som anges i punkt 262 ovan.
För det tredje saknar sökanden fog för att göra gällande att ingen av ledamöterna i dess ledningsorgan, som avses i den konfidentiella bilagan till det angripna beslutet, med plats i KLM:s ledningsorgan under den aktuella perioden, var inblandade i fraktverksamheten. Sökanden har nämligen i detta avseende grundat sig på den omständigheten att samtliga beslut om fraktverksamheten hade anförtrotts avdelningen KLM Cargo, inom KLM, eller JCMC.
Detta argument kan emellertid inte godtas av samma skäl som de som anges i punkt 262 ovan.
Det ska för övrigt påpekas att sökanden har nöjt sig med att – utan stödbevisning – hävda att de ledamöter som samtidigt hade ledande befattningar eller uppdrag inom sökandens och KLM:s bolagsorgan inte var inblandade i fraktverksamheten. Förutom att påståendet inte är styrkt syftar det inte i sig till att motsäga förekomsten av förevarande överlappningar, trots att det följer av fast rättspraxis att det kan framgå att ett moderbolag i hög grad är inblandat i förvaltningen av dotterbolaget om ett stort antal personer i dotterbolagets ledning innehar ledande befattningar inom moderbolaget (se dom av den 9 september 2015, Toshiba/kommissionen,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, punkt
och där angiven rättspraxis).
För det fjärde har sökanden förgäves hävdat att JCMC endast var ett samordningsorgan för AF:s och KLM:s fraktverksamhet, som var verksamt på den nivån, varför sökanden inte kunde använda sig av JCMC för att ingripa i deras respektive affärspolitik.
I den konfidentiella bilagan till det angripna beslutet har kommissionen påpekat [
konfidentiellt
] (se punkt 233 ovan). Som sökanden har påpekat framgår det av handlingarna i målet, och särskilt av sökandens svar av den 29 juni 2007 på kommissionens frågeformulär av den 12 juni 2007, att det finns en enda struktur inom fraktavdelningarna i dotterbolagen AF och KLM. Härav framgår inte att sökanden hade samma struktur eller att den på något annat sätt visar att sökanden hade ett avgörande inflytande över sina dotterbolag.
De övriga skäl som kommissionen har anfört – vilka inte har kritiserats på ett giltigt sätt – till stöd för att sökanden tillskrevs ansvar för KLM:s handlande från den 5 maj 2004, det vill säga, för det första, innehavet på 97,5 procent av aktiekapitalet och 49 procent av rösträtterna i KLM, för det andra, sökandens befogenheter att leda, vägleda och kontrollera KLM:s verksamhet genom sin styrelse och kommitté för strategisk företagsledning och, för det tredje, att flera personer i KLM:s ledning hade ledande befattningar och bolagsuppdrag inom sökandebolaget, räcker för att styrka att sökanden faktiskt utövande ett avgörande inflytande över KLM.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan denna invändning inte godtas.
4)

Den fjärde invändningen: Åsidosättande av principen om personligt ansvar och principen att straff och sanktioner ska vara individuella
Sökanden har gjort gällande att den omständigheten att sökanden tillskrevs ansvar för AF:s handlande från den 15 september 2004 och KLM:s handlande från 5 maj 2004 strider mot principen om personligt ansvar och principen att straff och sanktioner ska vara individuella.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Det följder av rättspraxis att enligt principen om personligt ansvar och principen att straff och påföljder ska vara individuella, vilka gäller i alla administrativa förfaranden som kan leda till påföljder enligt unionens konkurrensbestämmelser, kan ett företag endast åläggas påföljder för gärningar som är hänförliga till just detta företag (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2001, Krupp Thyssen Stainless och Acciai speciali Terni/kommissionen,
T‑45/98 och T‑47/98
,
EU:T:2001:288
, punkt
, dom av den 3 mars 2011, Siemens och VA Tech Transmission & Distribution/kommissionen,
T‑122/07–T‑124/07
,
EU:T:2011:70
, punkt
, och dom av den 11 juli 2014, RWE och RWE Dea/kommissionen,
T‑543/08
,
EU:T:2014:627
, punkt
).
Denna princip ska emellertid tillämpas mot bakgrund av begreppet företag och mot bakgrund av den rättspraxis av vilken det framgår att den omständigheten att moderbolaget och dotterbolaget utgör ett enda företag i den mening som avses i artikel 101 FEUF gör det möjligt för kommissionen att rikta sitt beslut om böter till moderbolaget i en koncern (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 mars 2011, Siemens och VA Tech Transmission & Distribution/kommissionen,
T‑122/07–T‑124/07
,
EU:T:2011:70
, punkt
, och dom av den 11 juli 2014, RWE och RWE Dea/kommissionen,
T‑543/08
,
EU:T:2014:627
, punkt
). Även om moderbolaget inte deltar direkt i överträdelsen utövar det i sådant fall ett avgörande inflytande på det eller de dotterbolag som deltagit i överträdelsen. Härav följer att moderbolagets ansvar under sådana omständigheter inte kan anses som ett strikt ansvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen,
C‑97/08 P
,
EU:C:2009:536
, punkt
).
Under dessa förhållanden bestraffas moderbolaget för en överträdelse som det självt anses ha begått (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen,
C‑97/08 P
,
EU:C:2009:536
, punkt
, dom av den 17 maj 2011, Elf Aquitaine/kommissionen,
T‑299/08
,
EU:T:2011:217
, punkt
, och dom av den 27 juni 2012, Bolloré/kommissionen,
T‑372/10
,
EU:T:2012:325
, punkt
).
I den mån sökanden i förevarande fall har grundat förevarande invändning på att den inte utövade något avgörande inflytande över AF och KLM, utan att anföra några omständigheter som inte redan hade anförts inom ramen för de föregående invändningarna, räcker det att konstatera att det framgår av prövningen av den första och den tredje invändningen i den första grunden att kommissionen har styrkt att sökanden utövade ett sådant inflytande över sina dotterbolag under de aktuella perioderna. Av detta följer att den aktuella invändningen grundar sig på ett felaktigt antagande.
Eftersom det inte gjordes några fel när sökanden tillskrevs ansvar för AF:s handlande från den 15 september 2004 och för KLM:s handlande från den 5 maj 2004 och med hänsyn till den rättspraxis som det erinrats om i punkterna 282 och 283 ovan, kan inte tillskrivandet av ansvar strida mot principen om personligt ansvar och principen att straff och sanktioner ska vara individuella.
Denna invändning kan följaktligen inte godtas.
Följaktligen kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.
b)

Den andra delgrunden: Rättsstridigheter i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för det tidigare bolaget Air Frances handlande under perioden 7 december 1999–15 september 2004
Denna delgrund, genom vilken sökanden har hävdat att kommissionen har gjort sig skyldig till flera rättsstridigheter i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för det tidigare bolaget Air Frances handlande under perioden 7 december 1999–15 september 2004, vilket kommissionen har bestritt, består av tre invändningar. Invändningarna grundar sig för det första på ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten, för det andra på felaktigheter i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för handlandet för den aktuella perioden och för det tredje på ett åsidosättande av principen om personligt ansvar och principen att straff och sanktioner ska vara individuella.
Det ska inledningsvis påpekas att kommissionen, i det angripna beslutet, gick till väga i tre steg. Först tillskrev kommissionen, i skäl 1080 i beslutet, sökanden ansvar för det tidigare bolaget Air Frances ageranden för perioden 7 december 1999–15 september 2004 i egenskap av ”efterträdare”. Kommissionen grundade sig på konstaterandet att det tidigare bolaget Air France hade ”blivit” sökanden den 15 september 2004 till följd av en omvandling till holdingbolag och en ändring av bolagsnamn och verksamhetsföremål, såsom anges i skäl 22 i det angripna beslutet.
För perioden 15 september 2004–14 februari 2006 slog kommissionen därefter fast, i skälen 1083 och 1084 i det angripna beslutet, att sökanden hade utövat ett avgörande inflytande över AF.
I skäl 1085 i det angripna beslutet drog slutligen kommissionen slutsatsen av de omständigheter som anges i punkterna 290 och 291 ovan att sökanden och AF skulle hållas solidariskt ansvariga för böterna på grund av deras deltagande i överträdelsen under perioden 7 december 1999–14 februari 2006.
Såsom kommissionen i huvudsak bekräftade vid förhandlingen grundar sig förevarande angivande av sökandens deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen på konstaterandet att den juridiska person som var direkt inblandad i den enda, fortlöpande överträdelsen fram till den 15 september 2004 och sökanden är en och samma juridiska person, eftersom de endast skiljdes åt genom deras namn och verksamhetsföremål, vilka under tiden har ändrats (se punkterna 244 och 290 ovan).
1)

Den första invändningen: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
Sökanden har hävdat att det, i det angripna beslutet, inte ges en tillräcklig motivering till varför den tillskrivits ansvar för det tidigare bolaget Air Frances handlande under perioden 7 december 1999–15 september 2004. Sökanden har kritiserat skäl 1080 i det angripna beslutet som inte gör det möjligt att förstå den ställning som sökandens ges i förhållande till det tidigare bolaget Air France under denna period och särskilt huruvida bolaget har ansetts vara en ekonomisk eller rättslig efterträdare till detta bolag, eller både och.
Sökanden har anfört att skäl 1080 i den franska språkversionen av det angripna beslutet har ändrats i förhållande till beslutet av den 9 november 2010. Sökanden har framhållit att medan det i skäl 1056 i det beslutet anges att sökanden och AF var den ekonomiska respektive den rättsliga efterträdaren till det tidigare bolaget Air France, såsom det existerade före den 15 september 2004, hänvisas det i skäl 1080 i förevarande beslut inte längre till konjunktionen ”respektive”. Denna ändring är en följd av det fel som kommissionen erkände vid tribunalen i det ärende som avgjordes genom domen av den 16 december 2015, Air France-KLM/kommissionen (
T‑62/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:996
). Sökanden har också påpekat att någon sådan ändring dock inte har gjorts i den nederländska och i den engelska språkversionen av samma beslut, enligt vilka det i det senare skälet inte är sökanden utan AF som anges som den ekonomiska efterträdaren till det tidigare bolaget Air France.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar om att motiveringen ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet och det ska klart och tydligt framgå av denna hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punkt
).
Frågan huruvida motiveringsskyldigheten har iakttagits ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som berörs av den i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF, kan ha. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 FEUF och i artikel 41.2 c i stadgan inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punkt
, och dom av den 13 december 2016, Printeos m.fl./kommissionen,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, punkt
).
Såsom angetts ovan i punkterna 245–247, framgår det av skäl 1080 i det angripna beslutet att kommissionen grundade sig på den omständigheten att sökanden bildades till följd av att det tidigare bolaget Air France omvandlades till ett holdingbolag för att hålla sökanden ansvarig för bolagets handlande under den aktuella perioden.
Kommissionen har därigenom på ett klart och otvetydigt sätt redogjort för skälen till att den höll sökanden ansvarig för detta handlande, så att sökanden kunde få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att tribunalen gavs möjlighet att utöva sin prövning.
Inget av de argument som sökanden har anfört påverkar denna slutsats.
Även om det, såsom sökanden har påpekat, visserligen anges i skäl 1080 i det angripna beslutet att sökanden ”och [AF] är de ekonomiska och rättsliga efterträdarna till det tidigare bolaget Air France såsom det var före den 15 september 2004”, kan denna hänvisning dock inte tolkas isolerat.
Det ska nämligen konstateras att de slutsatser som slogs fast i omedelbar anslutning till den aktuella hänvisningen och som anfördes till stöd för hänvisningen avser, i skäl 1080, den rättsliga kontinuiteten mellan det tidigare bolaget Air France och sökanden respektive den ekonomiska kontinuiteten mellan det tidigare bolaget Air France och AF. I den engelska och i den nederländska språkversionen av beslutet har hänvisningen följande lydelse: ”[Sökanden] och [AF] är således de rättsliga efterträdarna respektive de ekonomiska efterträdarna för det tidigare bolaget Air France”. Härav följer att hänvisningen dels endast ska anses som ett skrivfel, dels tolkas så, att sökanden endast hålls ansvarig för den rättsliga kontinuitet som fastställts med det tidigare bolaget Air France, vilket kommissionen för övrigt medgav vid förhandlingen.
2)

Den andra invändningen: Felaktigheter i samband med att sökanden tillskrevs ansvar för det tidigare bolaget Air Frances handlande under perioden 7 december 1999–15 september 2004
Sökanden har hävdat att kommissionen felaktigt har tillskrivit sökanden ansvar för det tidigare bolaget Air Frances handlande under perioden före bolagets bildande, det vill säga under perioden 7 december 1999–15 september 2004, och att skäl 1080 i det angripna beslutet ska tolkas så, att sökanden är nämnda bolags ”ekonomiska efterträdare” eller dess rättsliga efterträdare, eller både och, på samma sätt som AF.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Det ska påpekas att sökanden i ansökan har räknat upp tre scenarier i vilka den skulle kunna hållas ansvarig för det tidigare bolaget Air Frances handlande under perioden 7 december 1999–15 september 2004. Det rör sig för det första om det scenario där sökanden är bolagets ekonomiska efterträdare, det andra det scenario där sökanden är dess rättsliga efterträdare och det tredje det scenario där sökanden är dess ekonomiska och rättsliga efterträdare. När det gäller den rättsliga överlåtelsen har sökanden endast hänvisat till erinran om den rättspraxis som det redogjorts för i den första grundens första del. Denna erinran omfattar generellt villkoren för att tillskriva ett moderbolag ansvar för dotterbolagets konkurrensbegränsande ageranden innan dotterbolaget förvärvas.
Sökanden har emellertid inte förklarat hur den rättspraxis som åberopats leder till att det kan uteslutas att sökanden ska tillskrivas ansvar för det tidigare bolaget Air France handlande. Dessutom skiljer sig de situationer som omfattas av denna rättspraxis från de som föreligger i förevarande fall. Sökanden har nämligen inte förvärvat det tidigare bolaget Air France, utan sökanden uppstod till följd av en ändring av Air Frances bolagsnamn och verksamhetsföremål, och säkerställer således det tidigare bolaget Air Frances rättigheter och skyldigheter när det gäller dess verksamhet under perioden 7 december 1999–15 september 2004.
Sökanden har vid förhandlingen tillagt att om en ekonomisk kontinuitet mellan AF och det tidigare bolaget Air France skulle ligga till grund för AF:s ansvar för det tidigare bolaget Air Frances konkurrensbegränsande ageranden, skulle det hindra en ”ansvarsfördelning” med sökanden. Kommissionen kunde således inte besluta att överföra ansvaret för det tidigare bolaget Air Frances agerande till AF och samtidigt tillskriva sökanden ansvar för dessa ageranden.
Det ankommer i princip på den fysiska eller juridiska person som ledde det berörda företaget när överträdelsen begicks att ansvara för denna, även om driften av företaget har överlåtits på en annan person när beslutet om fastställelse av överträdelsen antas (dom av den 16 november 2000, Cascades/kommissionen,
C‑279/98 P
,
EU:C:2000:626
, punkt
).
Den omständigheten att vissa egenskaper hos den person som leder det berörda företaget vid tidpunkten för överträdelsen har ändrats, till exempel namnet, påverkar inte den rättsliga kontinuitetens existens (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 november 2000, SCA Holding/kommissionen,
C‑297/98 P
,
EU:C:2000:633
, punkterna
och
).
I förevarande fall framgår det av skälen 22 och 1080 i det angripna beslutet, och det är vedertaget, att den juridiska person som var inblandad i den enda, fortlöpande överträdelsen före den 15 september 2004 existerade ännu efter detta datum med en ändring av bolagsnamn och verksamhetsföremål. Det tidigare bolaget Air France, en operationell juridisk enhet, ”blev” således sökanden, holdingbolag för koncernen Air France-KLM.
Av detta följer, mot bakgrund av den rättspraxis som det har erinrats om i punkterna 309 och 310 ovan, att kommissionen inte kan kritiseras för att ha tillämpat kriteriet om rättslig kontinuitet för att hålla sökanden ansvarig för det tidigare bolaget Air Frances ageranden under perioden 7 december 1999–15 september 2004.
När det gäller det faktum att AF, i egenskap av ekonomisk efterträdare, också kan tillskrivas ansvar för dessa ageranden, ska det erinras om att ett beslut som fattats på konkurrensområdet mot flera företag ska, trots att det är utformat och offentliggjort som ett enda beslut, betecknas som en rad enskilda beslut, i vilka det, i förhållande till vart och ett av de företag till vilka det är riktat, fastställs den eller de överträdelser dessa företag anses ha gjort sig skyldiga till och, i förekommande fall, de böter som de åläggs (dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, punkt
). Om en av mottagarna av ett beslut följaktligen beslutar att väcka talan om ogiltigförklaring, kan den unionsdomstol vid vilken talan anhängiggjorts endast ta ställning till de delar av beslutet som avser denna mottagare, medan de delar av beslutet som avser andra mottagare omfattas i princip inte av den tvist som unionsdomstolen ska avgöra (dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen,
C‑444/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:464
, punkt
), med förbehåll för fallet med ett moderbolag vars ansvar helt och hållet härrör från dotterbolagets ansvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins,
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
, punkterna
och
).
Eftersom sökandens ansvar för det tidigare bolaget Air Frances ageranden inte härrör från det tidigare dotterbolaget AF:s ageranden, hade sökanden inte rätt att, inom ramen för förevarande talan, kritisera kommissionen för att ha tillskrivit detta dotterbolag ansvar för tidigare bolaget Air Frances ageranden under perioden 7 december 1999–15 september 2004.
Mot bakgrund av ovanstående ska talan ogillas såvitt avser den andra invändningen.
3)

Det tredje invändningen: Åsidosättande av principen om personligt ansvar och principen att straff och sanktioner ska vara individuella
Sökanden har gjort gällande att den omständigheten att sökanden tillskrevs ansvar för det tidigare bolaget Air Frances handlande under perioden 7 december 1999–15 september 2004 strider mot principen om personligt ansvar och principen att straff och sanktioner ska vara individuella. Sökanden har hävdat att den inte existerade under denna period och att sökanden inte är den ekonomiska efterträdaren till det tidigare bolaget Air France.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen konstaterar att sökandens argument bygger på det felaktiga antagandet att sökanden ”inte existerade” vid tidpunkten för det tidigare bolaget Air Frances ageranden. Såsom har påpekats i punkterna 293 och 311 ovan är nämligen det tidigare bolaget Air France och sökanden en och samma juridiska person, som bildades innan det tidigare bolaget Air Frances gjorde sig skyldig till agerandena under perioden 7 december 1999–15 september 2004.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan sökanden inte vinna framgång med den tredje invändningen och följaktligen kan talan inte vinna bifall såvitt avser någon del av den andra delgrunden.
Tribunalen underkänner även den invändning som inledningsvis framställts inom ramen för denna grund, i den del den avser att sökanden inte hade deltagit i den enda, fortlöpande överträdelsen. Det framgår nämligen av prövningen av denna delgrund att sökandens ansvar för det tidigare bolaget Air Frances ageranden under perioden 7 december 1999–15 september 2004 inte är ett härlett ansvar. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
4.

Den andra grunden: Åsidosättande av 2002 års meddelande om förmånlig behandling, principen om likabehandling, icke-diskrimineringsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar
Sökanden har gjort gällande att de bevis som Lufthansa lagt fram i sin ansökan om immunitet inte får användas och ska avlägsnas från handlingarna i målet. Lufthansa hade nämligen inte rätt till immunitet mot böter, eftersom bolaget inte upphörde med sitt deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen efter ingivandet av ansökan om immunitet och följaktligen åsidosatte bolaget villkoren i punkt 11 b i 2002 års meddelande om förmånlig behandling.
Utan den aktuella bevisningen hade kommissionen inte kunnat inleda utredningen, vilket medgavs i skäl 1302 i det angripna beslutet. Dessa bevis utgör dessutom grunden för beslutet, såsom framhålls i skäl 1250 i samma beslut. Att denna bevisning avlägsnas från handlingarna i målet borde således leda till att nämnda beslut ogiltigförklaras i sin helhet.
Kommissionen har bestritt sökandens argument. Kommissionen har dels gjort gällande att förevarande grund är verkningslös – eftersom ett återkallande av immunitet för Lufthansa inte medför att de handlingar som Lufthansa ingett i samband med ansökan om immunitet inte får användas –, dels gjort gällande att Lufthansa uppmärksammades på att ett eventuellt avslöjande av nämnda ansökan ansågs kunna ha en negativ inverkan på utredningens förlopp och på kommissionens möjlighet att utreda och beivra den omtvistade kartellen. På begäran av ett tredjelands konkurrensmyndighet upprätthölls även kontakten mellan Lufthansa och de andra fraktförare som befunnits ansvariga.
Sökanden har genmält att denna grund inte är verkningslös och att de argument som kommissionen anförde vid tribunalen avseende de särskilda omständigheter som hade motiverat Lufthansa att fortsatta med överträdelsen efter det att ansökan om immunitet hade ingetts inte kan tas upp till prövning, eftersom de inte finns med i det angripna beslutet. Sökanden anser att sådana argument, i den mån de har undanhållits sökanden, utgör ”ett åsidosättande av rätten till försvar i och med att parternas likställdhet i processen inte längre råder”.
Sökanden har följaktligen yrkat att tribunalen ska förplikta kommissionen att lämna ut ”detaljerna i bevisningen” för de nya omständigheter som anförts i svaromålet för att sökanden ska kunna få fullständig kännedom om de omständigheter under vilka kommissionen och konkurrensmyndigheten i ett tredjeland uppmuntrade Lufthansa att fortsätta med överträdelsen efter den 7 december 2005.
Tribunalen noterar att hela sökandens argumentation bygger på antagandet att om villkoren i punkt 11 b i 2002 års meddelande om förmånlig behandling inte är uppfyllda kan det medföra att den bevisning som lagts fram i en ansökan om immunitet ska avvisas.
Argument grundar sig på domen av den 12 december 2012, Almamet/kommissionen (
T‑410/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:676
, punkterna
och
) och domen av den 16 juni 2015, FSL m.fl./kommissionen (
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punkterna
,
och
), av vilka det framgår att det enligt unionsrätten inte är tillåtet att godkänna bevis som inhämtats under fullständigt åsidosättande av det handlande som föreskrivs för att styrka dem och som syftar till att skydda de berördas grundläggande rättigheter.
Det ska dock noteras att villkoren för att bevilja immunitet mot böter inte är processuella regler om styrkande av bevis. De är nämligen relaterade till de bevekelsegrunder som ett vittne har för att samarbeta med myndigheterna och har i sig inte någon inverkan på lagenligheten hos bevisupptagningen eller huruvida bevisen kan användas (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i mål
C‑469/15 P
, FSL m.fl./kommissionen,
EU:C:2016:884
, punkterna
och
).
I den mån som sökanden genom sina argument har gjort gällande att godkännande av sådan bevisning skulle strida mot vissa grundläggande garantier eller väsentliga formföreskrifter, vilka för övrigt inte har preciserats i sökandens inlagor, framgår det av rättspraxis att ett företag som beslutar att lämna en redogörelse i syfte att få nedsättning av böterna har kännedom om att trots att en nedsättning endast kan medges om kommissionen finner att villkoren i meddelandet är uppfyllda, ingår redogörelsen likväl i handlingarna och kan användas som bevis, även mot det företag som lämnat redogörelsen (dom av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, punkt
).
För att komma fram till denna slutsats stödde sig tribunalen visserligen på punkt 31 i kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EUT C 298, 2006, s. 17
) (2006 års meddelande om förmånlig behandling), som ersatte 2002 års meddelande om förmånlig behandling, i vilken det föreskrivs att ”[s]kriftliga redogörelser som lämnats till kommissionen i anslutning till detta tillkännagivande ingår i kommissionens handlingar i ärendet och kan användas som bevis”.
Av punkt 37 i 2006 års meddelande om förmånlig behandling följer dock att punkt 31 i det meddelandet är tillämplig på ansökningar om förmånlig behandling som var pågående när förevarande meddelande trädde i kraft (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, punkt
och
). Så är fallet med den ansökan som Lufthansa lämnade in till kommissionen den 7 december 2005. Ansökan var nämligen fortfarande pågående när det aktuella meddelandet trädde i kraft den 8 december 2006.
I punkt 33 i 2002 års meddelande om förmånlig behandling föreskrivs för övrigt att ”[s]kriftliga ställningstaganden som gjorts gentemot kommissionen i anslutning till detta tillkännagivande ingår i kommissionens akt i ärendet”. Ett sådant ställningstagande kan därför användas som bevis av kommissionen. I ordalydelsen i punkt 31 i 2006 års meddelande om förmånlig behandling görs det således endast ett förtydligande av de konsekvenser som nödvändigtvis infaller när ställningstagandet är kvar i akten i ärendet.
Vidare finns det, i motsats till vad sökanden har hävdat, inget som hindrar att de slutsatser som tribunalen drog i sin dom av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen (
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
) gällande de redogörelser som gjordes av den som ansökte om förmånlig behandling, ska omfatta all bevisning som ingetts av ett företag för att erhålla immunitet mot böter.
I domen av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen (
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
) grundade sig således kommissionen på att det företag som önskade erhålla en nedsättning av bötesbeloppet samarbetade frivilligt och på lydelsen i det meddelande om förmånlig behandling som var tillämpligt på de aktuella omständigheterna för att dra slutsatsen att redogörelsen från den som ansökt om förmånlig behandling kunde åberopas som bevisning oavsett utfallet på ansökan om förmånlig behandling.
I likhet med redogörelsen från den som ansökte om förmånlig behandling i det ärende som ledde fram till domen av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen (
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
), gav i förevarande fall Lufthansa in bevisningen frivilligt i samband med sin ansökan om immunitet.
Vidare innehåller varken 2002 eller 2006 års meddelande om förmånlig behandling några bestämmelser som syftar till att vidmakthålla förväntningarna hos företag som önskar samarbeta med kommissionen beträffande vad som ska ske med det bevismaterial som dessa företag lägger fram och som, trots att de åtnjuter villkorlig immunitet mot böter (enligt punkt 15 i 2002 års meddelande eller punkt 18 i 2006 års meddelande), inte kan uppfylla villkoren för att beviljas slutgiltig immunitet (enligt punkt 19 i 2002 års meddelande eller enligt punkt 22 i 2006 års meddelande). Förevarande situation står i kontrast till de preciseringar som ges i nämnda meddelanden angående vad som händer med bevis som läggs fram till stöd för en ansökan som kommissionen inte anser uppfyller villkoren för att beviljas villkorad immunitet. I ett sådant fall får nämligen företaget dra tillbaka det bevismaterial som lämnats in (se punkt 17 i 2002 års meddelande och punkt 20 i 2006 års meddelande).
Den ändamålsenliga verkan av förfarandet för förmånlig behandling skulle dessutom undergrävas om bevismaterial som ingetts av ett företag med automatik avlägsnas från handlingarna i ärendet då det visar sig att företaget, vid tidpunkten för antagandet ett beslut i vilken en överträdelse konstateras inte längre uppfyller villkoren för att slutligt åtnjuta immunitet mot böter, trots att det hade rätt till det när ansökan ingavs. Kommissionen skulle antagligen berövas den bevisning som är nödvändig för att fastställa den aktuella överträdelsen och företagens deltagande i den, i ett skede där möjligheten att ersätta denna brist med ytterligare utredningsåtgärder avsevärt minskar, bland annat på grund av risken för minskat bevisvärde. Dessutom skulle förfarandets framgång riskera att bli beroende av den goda viljan hos den som ansöker om immunitet, samtidigt som kommissionen skulle hindras från att effektivt se till att villkoren för att bevilja immunitet mot böter iakttogs, eftersom hotet att inte beviljas immunitet skulle tappa trovärdighet med hänsyn till följderna därav.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att den omständigheten att Lufthansa inte uppfyllde villkoret i punkt 11 b i 2002 års meddelande om förmånlig behandling, kan inte, även om det antogs vara styrkt, frånta kommissionen möjligheten att använda det bevismaterial som ingetts i samband med bolagets ansökan om förmånlig behandling.
[
utelämnas
]
9.

Den åttonde grunden: Fel och åsidosättande av proportionalitetsprincipen vid beräkningen av hur länge AF deltog i den enda, fortlöpande överträdelsen
Sökanden har gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning och åsidosatte proportionalitetsprincipen när den fann att AF oavbrutet hade deltagit i den enda, fortlöpande överträdelsen under perioden 7 december 1999–14 februari 2006. Sökanden anser att kommissionen, bortsett från kontakten mellan AF och Japan Airlines den 7 december 1999, som avses i skäl 136 i det angripna beslutet, endast förfogade över tillräckliga bevis mot sökanden för perioden 19 januari 2001–19 oktober 2005.
Sökanden anser att de kontakter som kommissionen grundade sig på för att fastställa att AF hade deltagit i samordningen avseende bränsletillägget under perioden 7 december 1999–19 januari 2001 och perioden efter den 19 oktober 2005 nämligen inte kan kvalificeras som konkurrensbegränsande, eftersom de rörde utbyte av offentlig information (skälen 137, 140–142, 554, 563 och 574 i det angripna beslutet), som hade genomförts utanför EES (skälen 146, 152 och 182 i nämnda beslut) eller avseende vilken kommissionen inte hade styrkt att de var konkurrensbegränsande (skälen 530 och 556 i beslutet).
Enligt sökanden har kommissionen dessutom inte lagt fram några giltiga bevis för att AF deltog i de delar av den enda, fortlöpande överträdelsen som avser säkerhetstillägg och betalningsvägran avseende provisioner för perioderna efter den 19 oktober 2005 respektive den 14 oktober 2005.
Sökanden har i sin replik tillagt att kommissionen inte kan ålägga sökanden att bevisa att den offentligt tog avstånd från den omtvistade kartellen efter den 19 oktober 2005. Sökanden anser att det är kommissionens uppgift att fastställa sökandens inblandning i överträdelsen efter detta datum.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen ska först undersöka de kontakter som sökanden har hävdat berörde ett utbyte av offentlig information (skälen 137, 140–142, 554, 563 och 574 i det angripna beslutet), därefter de kontakter som enligt sökanden ägde rum utanför EES (skälen 146, 152 och 182 i beslutet) och slutligen de kontakter avseende vilka sökanden har gjort gällande att det inte har styrkts att de var konkurrensbegränsande (skälen 530 och 556 i beslutet).
I ansökan åberopade sökanden även de kontakter som beskrivs i skäl 563 i det angripna beslutet bland de kontakter som enligt sökanden ägde rum utanför EES. Sökanden har dock som svar på tribunalens skriftliga frågor preciserat att sökanden har begärt att de ska lämnas utan avseende på grund av att det inte är tillräckligt styrkt att de är konkurrensbegränsande.
Det ska först konstateras att bland de kontakter som enligt sökanden avsåg utbyte av offentlig information finns i själva verket tre typer av utbyten.
För det första omfattar de aktuella kontakterna andra anklagade fraktförares interna e-postmeddelanden och i vilka det uttryckligen hänvisas till kontakter med AF. I skäl 137 i det angripna beslutet hänvisar således kommissionen till ett internt e-postmeddelande från Japan Airlines från den 20 december 1999. I detta e-postmeddelande redogörs det för ett utbyte mellan en anställd hos Japan Airlines och en representant för AF i Japan. Detta utbyte, som ägde rum efter kontakten mellan Japan Airlines och AF den 7 december 1999 och som sökanden inte har bestritt vara konkurrensbegränsande (skäl 136 i beslutet), avsåg emellertid inte endast införandet av bränsletillägget, vilket AF hade tillkännagivit offentligt samma dag. I samband med förevarande utbyte angav AF:s företrädare till Japan Airlines att ”detta skulle tillkännages på varje marknad den 22 december och efter detta datum” och att AF:s huvudkontor hade tagit kontakt med andra fraktförares huvudkontor, bland annat Lufthansas, ”för att uppmuntra ett genomförde på samma sätt som AF”.
För det andra omfattar de e-postmeddelanden som avses i skälen 140–142 i det angripna beslutet interna e-postmeddelanden från andra fraktförare och i dessa hänvisas inte till någon specifik kontakt mellan AF och en eller flera andra fraktförare. I dessa e-postmeddelanden, som är daterade den 21 december 1999 och den 3 januari 2000, anges endast att AF och en eller flera andra fraktförare hade för avsikt att införa ett bränsletillägg. Såsom angavs ovan i punkt 506 hade AF redan offentligt tillkännagivit att ett bränsletillägg skulle införas den 20 december 1999. Kommissionen har inte hänvisat till någon annan bevisning som kan visa att de som upprättade de interna e-postmeddelanden som avses i dessa skäl hade tagit del av AF:s avsikter på något annat sätt än genom förevarande tillkännagivande. När det gäller hänvisningen, i det interna e-postmeddelande som det hänvisas till i skäl 141 i beslutet, till ”kommunikéer och tillkännagivanden för marknaderna” om det bränsletillägg som skulle införas ”inom de kommande dagarna”, är det för otydlig för att visa det.
Under dessa omständigheter hade kommissionen inte fog för att i skäl 724 i det angripna beslutet tolka de interna e-postmeddelanden som avses i skälen 140–142 i beslutet på så sätt att de styrkte informationsutbyten mellan AF och andra fraktförare.
För det tredje är de e-postmeddelanden som avses i skälen 554, 563 och 574 i det angripna beslutet e-postmeddelanden där AF är avsändare eller en av mottagarna.
Det är riktigt att den information som sökanden delade med sig av i dessa e-postmeddelanden redan hade varit föremål för ett tidigare offentligt tillkännagivande. Härav kan emellertid inte slutsatsen dras att e‑postmeddelandena inte kunde användas mot sökanden.
Ett utbyte av information som är offentlig strider nämligen mot artikel 101.1 FEUF när det utgör stöd för en annan konkurrensbegränsande mekanism (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkt
). I förevarande fall gällde alla de e‑postmeddelanden som avses i skälen 554, 563 och 574 i det angripna beslutet de framtida ändringar av bränsletilläggbeloppet, vilket sökanden inte har bestritt vara föremål för en konkurrensbegränsande samordning mellan de fraktförare som befunnits ansvariga vid den aktuella tidpunkten.
Dessutom var inte den information som utbyttes i de e-postmeddelanden som avses i skälen 554, 563 och 574 i det angripna beslutet begränsad till den information som AF redan hade tillkännagivit offentligt. I skäl 554 i detta beslut hänvisades till ett e-postmeddelande av den 15 november 2005 i vilket AF inte endast upprepade den ökning av bränsletilläggbeloppet som företaget hade tillkännagivit dagen före, utan AF bekräftade det. Därmed har AF således ytterligare minskat osäkerheten kring utvecklingen på bränsletilläggets nivå.
I skälen 563 och 574 i det angripna beslutet beskriver kommissionen informationsutbytet mellan medlemmarna i Air Cargo Council Switzerland (ACCS). Det utbyte som avses i skäl 563 i beslutet inleddes den 28 november 2005 och avslutades den 1 december samma år. Det utbyte som avses i skäl 574 i beslutet ägde rum den 6 och den 7 februari 2006. Dessa två utbyten gällde inte bara den ändring av nivån på bränsletillägget som AF planerade att genomföra, utan även den som andra fraktförare som befunnits ansvariga, däribland Swiss och SIA, planerade att genomföra. AF har emellertid varken visat eller ens påstått att alla dessa uppgifter redan hade varit föremål för ett föregående offentligt meddelande.
Vad därefter gäller de kontakter som sökanden påstår ägde rum utanför EES, ska det konstateras att sökanden har hävdat att de inte omfattades av kommissionens territoriella befogenhet. Sökanden har således i huvudsak anfört att de tre kontakter som beskrivs i skälen 146 och 152 i nämnda beslut rörde inkommande linjer och hade ägt rum innan förordning nr 411/2004 och Gemensamma EES-kommitténs beslut nr 40/2005 trädde i kraft. När det gäller den kontakt som beskrivs i skäl 182 i beslutet avsåg den flyglinjer med avgång från Schweiz och ska ha ägt rum innan avtalet EG–Schweiz om luftfart trädde i kraft.
Även om det antogs att de kontakter som avses i skälen 146, 152 och 182 i det angripna beslutet uteslutande avsåg de flyglinjer som under de aktuella perioderna låg utanför kommissionens befogenhet, kan kommissionen stödja sig på kontakter som ägde rum före överträdelseperioden för att skapa en helhetsbild av situationen och på så sätt bekräfta tolkningen av viss bevisning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2008, Lafarge/kommissionen,
T‑54/03
, ej publicerad,
EU:T:2008:255
, punkterna
och
). Samma sak gäller för det fall kommissionen inte hade befogenhet att fastställa och beivra ett åsidosättande av konkurrensbestämmelserna före denna period (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 maj 2006, Bank Austria Creditanstalt/kommissionen,
T‑198/03
,
EU:T:2006:136
, punkt
, och dom av den 22 mars 2012, Slovak Telekom/kommissionen,
T‑458/09 och T‑171/10
,
EU:T:2012:145
, punkterna
–
).
I skälen 107 och 108 i det angripna beslutet, under punkt 4.1 med rubriken ”[p]rinciperna bakom kartellen och dess struktur”, angav kommissionen att dess utredning hade avslöjat en världsomspännande kartell som grundade sig på ett nätverk av bilaterala kontakter och flerpartskontakter, som hade ägt rum ”på olika nivåer inom de berörda företagen … och i vissa fall avsåg olika geografiska områden”.
I skälen 109, 110, 876, 889 och 1046 samt i fotnot 1323 i det angripna beslutet preciserade kommissionen hur organisationen fungerade ”på flera nivåer”. Enligt kommissionen var tilläggsavgifterna inte specifika för en viss linje, utan var generellt tillämpliga och gällde för samtliga linjer, världen runt. Besluten om tilläggsavgifter fattades i allmänhet på huvudkontorsnivå för respektive fraktförare. Fraktförarnas huvudkontor hade således ”ömsesidig kontakt” när en ändring av nivån på tilläggsavgifterna var nära förestående. På lokal nivå samarbetade fraktförarna dels för att bättre följa instruktioner från sina respektive/huvudkontor och anpassa dem till marknadsvillkoren och de lokala bestämmelserna, dels för att samordna och genomföra lokala initiativ. I skäl 111 i det angripna beslutet preciserade kommissionen att lokala intresseorganisationer för fraktförare användes för detta ändamål, bland annat i Schweiz.
De kontakter som avses i skälen 146, 152 och 182 i det angripna beslutet ingår i just detta sammanhang. För det första avsåg nämligen alla dessa kontakter införandet eller genomförandet av bränsletillägg i Singapore (skäl 146), Indien (skäl 152) och i Schweiz (skäl 182). För det andra är dessa kontakter antingen samtida med diskussioner mellan huvudkontoren och beslut som tagits på den nivån angående tilläggsavgifterna (skäl 146), eller så hänvisade de till anvisningar från huvudkontoren eller utgör återspeglingar på lokal nivå av tillkännagivanden som gjorts på central nivå eller av beslut som tidigare fattats centralt (skälen 152 och 182). För det tredje ägde alla dessa kontakter rum inom eller i anslutning till lokala intresseorganisationer för fraktförare.
I skälen 724 och 792 i det angripna stödde sig kommissionen på dessa kontakter för att bekräfta sin tolkning av annan bevisning, vilken inte har påståtts ligga utanför dess behörighet. Dessa kontakter hör således till flertalet omtvistade kontakter som kommissionen angav i skäl 724 i beslutet för att konstatera att AF hade haft ”kontakt med konkurrenter på lokal nivå”. De hör även till de kontakter som ägde rum före den 19 januari 2001 vilka kommissionen anförde mot AF i skälen 722–724 i beslutet.
Härav följer att kommissionen inte har överskridit gränserna för sin behörighet genom att stödja sig de kontakter som avses i skälen 146, 152 och 182 i det angripna beslutet för att skapa en helhetsbild av den omtvistade kartellen och på så sätt bekräfta tolkningen av den bevisning på grundval av vilken den höll sökanden ansvarig för de delar av den enda fortlöpande överträdelsen som avser bränsletillägget.
I likhet med sökanden ska det dock påpekas att kommissionen inte har styrkt att AF deltog i en av dessa kontakter, nämligen det offentliga mötet inom BAR:s underkommitté för frakt i Indien som beskrevs i skäl 152 i det angripna beslutet. Sökanden har dock inte bestritt att AF var inbjuden till mötet, liksom alla medlemmar i BAR:s underkommitté för frakt. Det faktum att de aktuella fraktförarna hade för avsikt att ta upp bränsletillägget med AF utgjorde i sig en indikation på att AF deltog i den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som avsåg bränsletillägget (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2012, GDF Suez/kommissionen,
T‑370/09
,
EU:T:2012:333
, punkt
). Det framgår för övrigt av handlingarna i målet att sökanden kände till syftet med detta möte. I slutet av det informella möte som också beskrivs i förevarande skäl, och som sökanden inte har bestritt att AF deltog i, föreslog nämligen ordföranden för BAR:s underkommitté för frakt att det skulle hållas ett officiellt möte i BAR:s underkommitté för frakt för att ett avtal om bränsletillägget skulle kunna slutas mellan de berörda fraktförarna. Av detta följer att kommissionen hade fog för att, inom ramen för en mer omfattande rad indicier, beakta AF:s inbjudan till mötet för att i skäl 724 i beslutet dra slutsatsen att AF hade deltagit i diskussioner om bränsletillägget inom BAR:s underkommitté för frakt i Indien.
Av ovanstående följer att kommissionen kunde hålla AF ansvarigt för de kontakter som beskrivs i skälen 146, 152 och 182 i det angripna beslutet.
Vad dessutom gäller de kontakter som sökanden har bestritt vara konkurrensbegränsande, ska det påpekas att de omfattar ett möte och flera telefonsamtal. Vid detta möte, som hölls den 19 oktober 2005 och som avses i skäl 530 i det angripna beslutet, försäkrade AF och Lufthansa ”varandra om att tilläggsavgifterna skulle tillämpas enhetligt, de enades om att någon annan ensidig åtgärd, såsom AF:s fastställande av den övre gränsen för bränsletillägget, inte skulle upprepas och att speditörerna inte skulle få provision på tilläggsavgifterna”. Det kan därför inte bestridas att detta möte är konkurrensbegränsande. Sökanden har i sitt svar på tribunalens skriftliga frågor medgett att det aktuella mötet ingick i den bevisning som kunde åberopas mot sökanden.
Sökandens invändning är därför inriktad på de telefonsamtal som avses i skälen 530 och 556 i det angripna beslutet. Enligt sökanden skedde dessa samtal på Lufthansas initiativ, enbart i syfte att berika sin ansökan om förmånlig behandling. Sökanden anser att det rör sig om ”uppföljande kontakter”, som inte berörde nya ämnen utan avsåg endast att upprätthålla ett ”konstlad band” med AF. Sökanden har vidare hävdat att de telefonsamtal av den 21 november 2005 som avses i skäl 556 i beslutet var mycket kortvariga och att det är omöjligt att dra slutsatsen att syftet med dem var ett konkurrensbegränsande utbyte, eftersom AF hade tillkännagett en sänkning av bränsletillägget samma dag.
Inget av dessa argument kan vinna framgång.
För det första har sökanden inte åberopat någon konkret bevisning till stöd för sitt argument att de telefonsamtal som avses i skälen 530 och 556 i det angripna beslutet hade som enda syfte att upprätthålla ett konstlat band med AF för att berika Lufthansas ansökan om immunitet. Bevisningen i handlingarna i målet visar för övrigt motsatsen. Det telefonsamtal som avses i skäl 530 i nämnda beslut ersatte således uppföljningsmötet den 19 oktober 2005, som inte har bestritts vara konkurrensbegränsande (se ovan punkt 523). Kommissionen hänvisade dessutom i beslutet till flera andra kontakter som hade ägt rum under denna period och i vilka AF hade deltagit (se, bland annat, skälen 525 och 563). De två telefonsamtal som avses i skäl 556 i samma beslut ägde rum den 21 november 2005, det vill säga samma dag som det i Lufthansas pressmeddelande tillkännagavs en sänkning av bränsletillägget och två dagar efter mötet den 19 oktober 2005, vilket har styrkts vara konkurrensbegränsande (se punkt 523 ovan).
För det andra kan de telefonsamtal som avses i skäl 556 i det angripna beslutet inte avfärdas av den anledningen att det är omöjligt att dra slutsatsen att dess syfte var konkurrensbegränsande. Förutom att dessa samtal ägde rum samma dag som Lufthansas pressmeddelande, i vilket det tillkännagavs en sänkning av bränsletillägget och två dagar efter mötet den 19 oktober 2005, var det nämligen chefen för Lufthansas prispolitik som ringde dessa samtal. Sökanden har själv medgett att denna person ”spelade en central roll i förfarandena på internationell nivå”. Den anställde hos Lufthansa hade för övrigt redan ringt till AF för att diskutera tilläggsavgifterna vid tidigare tillfällen (skälen 357, 525 och 552 i nämnda beslut).
När det gäller den omständigheten att de samtal som avses i skälen 530 och 556 i det angripna beslutet rörde anställda hos Lufthansa som påstods ha känt till att en ansökan om immunitet förbereddes, ska det dels påpekas att det inte påverkar den omständigheten att de var konkurrensbegränsande. Att bortse från de samtal som avses i dessa skäl på denna grund skulle dels riskera att undergräva den ändamålsenliga verkan av förfarandet för förmånlig behandling genom att hindra kommissionen från att beakta bevisning som samlats in mellan den tidpunkt då den berörde anställde fick kännedom om sin arbetsgivares avsikt att ansöka om immunitet och den dag då överträdelsen upphörde.
Den omständigheten att AF hade tillkännagivit en sänkning av bränsletillägget den 21 november 2005 medför inte alls några tvivel om att de kontakter som avses i skäl 556 i det angripna beslutet var konkurrensbegränsande, utan styrker det. Såsom framgår av detta skäl tillkännagav Lufthansa i det pressmeddelande som skickades till Lan Airlines samma dag, precis innan det offentliggjordes, också en sänkning av bränsletillägget.
För det tredje är det, i motsats till vad sökanden har hävdat, inte alls nödvändigt att en kontakt avser ett nytt ämne eller är av en viss varaktighet för att den ska kunna anföras mot ett företag inom ramen för ett förfarande om överträdelse av konkurrensreglerna.
Härav följer att kommissionen hade fog för att mot sökanden anföra de telefonsamtal som avses i skälen 530 och 556 i det angripna beslutet.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen kunde anföra de kontakter som avses i skälen 137, 146, 152, 182, 530, 554, 556, 563 och 574 i det angripna beslutet mot AF, men den kunde inte kritisera AF för de kontakter som beskrivs i skälen 140–142 i nämnda beslut.
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det ska avgöras om kommissionen kunde hålla AF ansvarigt för överträdelsen under perioden 7 december 1999–19 januari 2001 och efter den 19 oktober 2005.
När det gäller perioden 7 december 1999–19 januari 2001, då endast bränsletillägget gällde, förfogade kommissionen över flera bevis som den med giltig verkan kunde anföra mot AF. Det rör det sig om, för det första, utbytet mellan AF och Japan Airlines i december 1999 (skäl 137 i det angripna beslutet), för det andra, ett uttalande från CPA om ett möte som hölls i Indien ”kring januari 2000” (skäl 152 i beslutet), för det tredje, protokollet från ett möte i BAR:s underkommitté för frakt den 3 februari 2000 (skäl 146 i beslutet) och, för det fjärde, protokollet från ett möte i ACCS den 17 januari 2001 (skäl 182 i samma beslut). Den period under vilken kommissionen inte anförde någon kontakt mot AF började således den 4 februari 2000 och avslutades den 17 januari 2001. Denna period uppgår följaktligen inte till ”nästan ett år och en och en halv månad”, utan högst elva månader och tretton dagar.
Under omständigheterna i det aktuella fallet är en sådan period tillräckligt lång för att göra det nödvändigt att pröva om AF:s deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen upphörde mellan den 4 februari 2000 och den 17 januari 2001.
Den omständigheten att det inte ingetts direkt bevisning om ett företags deltagande i den aktuella överträdelsen under en viss period hindrar inte att sådant deltagande konstateras för den perioden, om detta konstaterande grundas på objektiva och samstämmiga indicier (se dom av den 17 september 2015, Total Marketing Services/kommissionen,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Den omständigheten att det berörda företaget, vid en sammansatt överträdelse, inte deltar i en eller flera hemliga kontakter eller inte ger sitt samtycke till resultatet av en av dessa kontakter betyder inte att företaget har upphört att delta i den aktuella överträdelsen (dom av den 24 mars 2011, Kaimer m.fl./kommissionen,
T‑379/06
, ej publicerad,
EU:T:2011:110
, punkt
).
Ett öppet avståndstagande utgör däremot en viktig omständighet som kan styrka att ett konkurrensbegränsande beteende har upphört. På samma sätt är frånvaron av öppet avståndstagande en sakomständighet som kommissionen kan hänvisa till för att visa att ett företag fortsatt med sitt konkurrensbegränsande beteende. Det rör sig dock endast om en omständighet bland flera som ska beaktas vid bedömningen huruvida ett företag verkligen fortsatt delta i en överträdelse eller om det tvärtom upphört därmed. Det är inte tillräckligt för att konstatera att det berörda företaget har deltagit oavbrutet under en längre tid under vilken det hållits flera hemliga möten i frånvaro av dess företrädare. Kommissionen är således skyldig att anföra annan bevisning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2015, Total Marketing Services/kommissionen,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, punkterna
och
).
Förevarande bevisning kan bland annat avse den aktuella överträdelsens art (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, punkt
), den berörda kartellens funktionssätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/kommissionen,
T‑348/08
,
EU:T:2011:621
, punkterna
och
), det berörda företagets beteende på den aktuella marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 december 2006, Westfalen Gassen Nederland/kommissionen,
T‑303/02
,
EU:T:2006:374
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, punkt
), att det berörda beteende ingick i en enda överträdelse som omfattade flera andra beståndsdelar eller avse beteendets effekter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, punkterna
och
).
I skäl 117 i det angripna beslutet angav kommissionen att ”[i] vart fall från och med slutet av år 1999 har införandet av bränsletillägget, tillämpning av mekanismer för bränsletillägg och införandet av ändringar av dem omfattats av en samordning mellan flera [fraktförare som befunnits ansvariga]”. I skälen 133–153 i samma beslut beskrev kommissionen den bevisning som syftade till att visa att flera fraktförare, däribland AF, mellan början av december 1999 och februari eller mars 2000 hade varit inblandade i kontakter i syfte att införa bränsletillägg på central nivå i början av år 2000 och genomföra det på lokal nivå. De kontakter som avses i skälen 136, 137, 146 och 152 i beslutet, och som kommissionen anförde mot AF, ingick i förevarande sammanhang.
I skäl 884 i det angripna beslutet underströk kommissionen emellertid att ”frekvensen av kontakter mellan fraktförare [hade] varierat över tiden”. Kommissionen konstaterade att kontakterna avseende bränsletillägget var ”särskilt frekventa när bränsleindexen låg nära en nivå som kunde medföra en ökning eller minskning, men [kunde] ha varit mindre frekventa vid andra tillfällen”.
När bränsletillägget väl hade införts i början av år 2000 var det emellertid, såsom framgår av skälen 157–165 i det angripna beslutet, inte förrän år 2000 som bränslepriset höjdes tillräckligt mycket för att få fraktförarna att i september och i oktober samma år inleda diskussioner om en ökning av bränsletillägget eller om att införa det för fraktförare som ännu inte hade gjort det. I den bevisning som beskrivs i förevarande skäl anges endast ett fåtal kontakter, varav en betydande andel var bilaterala.
Såsom framgår av skälen 166–183 i det angripna beslutet var det inte förrän Lufthansa i början av år 2001 tillkännagav en minskning av bränsletillägget som de fraktförare som befunnits ansvariga inledde mer frekventa och multilaterala kontakter avseende bränsletillägget. AF ingick bland dessa fraktförare och sökanden har varken visat eller ens påstått att AF under tiden offentligt tog avstånd från den enda, fortlöpande överträdelsen mellan den 4 februari 2000 och den 17 januari 2001. Sökanden har inte heller hävdat att AF under denna period hade återupptagit ett beteende som lojal och oberoende konkurrent på den aktuella marknaden eller bestritt att verkningarna av samordningen avseende bränsletillägget fortsatte under perioden. Under dessa omständigheter finner tribunalen att kommissionen, utan att begå något fel, kunde hålla AF ansvarigt för den enda, fortlöpande överträdelsen under nämnda period.
När det gäller perioden efter den 19 oktober 2005 förfogade kommissionen över flera bevis som kommissionen med giltig verkan kunde anföra mot AF. Det rör sig om, vad gäller bränsletillägget, telefonsamtalet med Lufthansa i slutet av november 2005 (skäl 530 i det angripna beslutet), e-postmeddelandet till Japan Airlines den 15 november 2005 (skäl 554 i beslutet), telefonsamtalen med Lufthansa den 21 november 2005 (skäl 556 i beslutet) och e-postmeddelanden som medlemmarna i ACCS skickade till varandra mellan den 28 november och den 1 december 2005 och den 6 och 7 februari 2006 (skälen 563 och 574 i samma beslut).
Det ska däremot konstateras, såsom sökanden har påpekat, att ingen av den bevisning som kommissionen förfogar över som avser säkerhetstillägg och betalningsvägran avseende provisioner är daterade efter den 19 oktober 2005 och efter den 14 oktober 2005. Den senaste bevisning som kommissionen har anfört mot AF är från den 14 oktober 2005 för betalningsvägran avseende provisioner (skäl 697 i det angripna beslutet). Vad beträffar säkerhetstillägget har kommissionen inte identifierat någon konkret kontakt som AF skulle ha deltagit i år 2005, trots att den i skäl 639 i nämnda beslut angav att Lufthansas försäljningschef för Belgien, Frankrike, Luxemburg, Nederländerna och Schweiziska edsförbundet sedan januari 2005 hade rapporterat att denne hade träffat en av sökandens anställda gällande en högsta nivå för säkerhetstillägget.
Det ska emellertid noteras att sökanden inte har dragit några särskilda slutsatser av detta i sina inlagor. I den mån sökanden har hävdat att den hade upphört att delta i de delar av den enda, fortlöpande överträdelsen som avser säkerhetstillägget och betalningsvägran avseende provisioner efter den 14 oktober eller efter den 19 oktober 2005, ska det påpekas att sökanden misstar sig. AF fortsatte nämligen att delta i den del av överträdelsen som avser bränsletillägget efter den 19 oktober 2005 (se punkterna 544 och 545 ovan) och påstår sig inte ha varit ovetande om att de andra fraktförare som befunnits ansvariga fortsatte att samordna säkerhetstillägget och betalningsvägran avseende provisioner efter det datumet. Sökanden har vidare inte lagt fram någon som helst bevisning som visar att AF återupptog ett beteende som lojal och oberoende konkurrent på den aktuella marknaden eller att AF hade för uttalad vilja att ta avstånd från den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som avsåg säkerhetstillägget och betalningsvägran avseende provisioner efter den 19 oktober 2005. Sökanden har inte heller bestritt att verkningarna av dessa delar bestod efter det datumet. Slutligen krävde genomförandet av säkerhetstillägget och betalningsvägran avseende provisioner betydligt färre kontakter än genomförandet av bränsletillägget. Till skillnad från bränsletillägget grundade sig nämligen inte säkerhetstillägget på ett index vars utveckling krävde regelbundna justeringar. Detta förklarar varför det, när det väl hade införts i slutet av år 2001, endast hade varit föremål för sporadiska kontakter mellan fraktförare angående dess genomförande (se skäl 579 i det angripna beslutet). Vad gäller betalningsvägran avseende provisioner bestod det endast i att vägra att bevilja speditörerna rabatt och krävde således inte lika regelbundna justeringar som bränsletillägget. Under dessa omständigheter hade kommissionen fog för att, av den bevisning som den förfogade över, dra slutsatsen att AF:s deltagande i den del av överträdelsen som avsåg säkerhetstillägget och betalningsvägran avseende provisioner inte hade upphört i oktober 2005.
[
utelämnas
]

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen i utökad sammansättning),
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Europeiska kommissionen ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader.

3)
Air France-KLM ska bära sina rättegångskostnader och ersätta två tredjedelar av kommissionens rättegångskostnader.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Spielmann
Reine
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 30 mars 2022.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.
(
)	Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.
(
)	Konfidentiella uppgifter har utelämnats.