CELEX: 62020CJ0102
Prejudiciële verwijzing
Richtlijn 2002/58/EG
Verwerking van persoonsgegevens en bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie
Artikel 2, tweede alinea, onder h)
Begrip ‚e-mail’
Artikel 13, lid 1
Begrip ‚gebruik van e-mail met het oog op direct marketing’
Richtlijn 2005/29/EG
Oneerlijke handelspraktijken
Bijlage I, punt 26
Begrip ‚hardnekkig en ongewenst aandringen per e-mail’
Reclameboodschappen
Inbox advertising

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 2, tweede alinea, onder h), en artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (
PB 2002, L 201, blz. 37
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (
PB 2009, L 337, blz. 11
) (hierna: „richtlijn 2002/58”), en punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (
PB 2005, L 149, blz. 22
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van twee gedingen tussen StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (hierna: „StWL”) en eprimo GmbH, twee vennootschappen die elektriciteit leveren aan eindverbruikers, over op verzoek van eprimo door Interactive Media CCSP GmbH gemaakte reclame die erin bestaat dat in de inbox van gebruikers van de gratis e-maildienst „T-Online” reclameboodschappen worden getoond.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
De overwegingen 4 en 40 van richtlijn 2002/58 zijn als volgt verwoord:
„(4)
Met richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector [(
PB 1998, L 24, blz. 1
)] werden de in richtlijn 95/46/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (
PB 1995, L 281, blz. 31
)] uiteengezette beginselen omgezet in specifieke regels voor de telecommunicatiesector. Richtlijn 97/66/EG moet worden aangepast aan de ontwikkelingen op de markten en van de technologieën voor elektronische-communicatiediensten, teneinde te voorzien in een gelijke mate van bescherming van persoonsgegevens en van de persoonlijke levenssfeer voor gebruikers van openbare elektronische-communicatiediensten, ongeacht de technologieën waarvan gebruik wordt gemaakt. Richtlijn 97/66/EG dient derhalve te worden ingetrokken en vervangen door de onderhavige richtlijn.
[…]
(40)
Aan abonnees dienen waarborgen te worden geboden tegen inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer door ongewenste communicatie voor de doeleinden van direct marketing, met name door middel van automatische oproepapparaten, faxen en e‑mails, waaronder sms-berichten. De verzending van dergelijke ongewenste commerciële mededelingen kan betrekkelijk gemakkelijk en goedkoop geschieden en anderzijds een belasting en/of kosten voor de ontvanger met zich meebrengen. Soms kan het volume van die mededelingen tevens moeilijkheden voor de elektronische-communicatienetwerken en de eindapparatuur opleveren. Wat dergelijke ongewenste communicatie voor direct marketing betreft, is het gerechtvaardigd dat de ontvangers eerst uitdrukkelijk toestemming moeten geven voordat dergelijke communicatie tot hen wordt gericht. De interne markt vergt een geharmoniseerde aanpak om te voorzien in eenvoudige, in de gehele [Europese Unie] geldige regels voor bedrijven en gebruikers.”
Artikel 1, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:
„Deze richtlijn voorziet in de harmonisering van de regelgeving van de lidstaten die nodig is om een gelijk niveau van bescherming van fundamentele rechten en vrijheden – met name het recht op een persoonlijke levenssfeer en vertrouwelijkheid – bij de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen en om te zorgen voor het vrij verkeer van dergelijke gegevens en van elektronische-communicatieapparatuur en ‑diensten in de [Europese Unie].”
Artikel 2, tweede alinea, onder d), f) en h), van die richtlijn, met als opschrift „Definities”, bepaalt:
„Daarnaast wordt in deze richtlijn verstaan onder:
d)
‚communicatie’: informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische-communicatiedienst. Dit omvat niet de informatie die via een omroepdienst over een elektronische-communicatienetwerk wordt overgebracht, behalve wanneer de informatie kan worden gerelateerd aan de identificeerbare abonnee of gebruiker die de informatie ontvangt;
[…]
f)
‚toestemming’ van een gebruiker of abonnee: toestemming van de betrokkene in de zin van richtlijn 95/46/EG;
[…]
h)
‚e-mail’: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald”.
Artikel 13, lid 1, van deze richtlijn, met als opschrift „Ongewenste communicatie”, bepaalt:
„Het gebruik van automatische oproep- en communicatiesystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of e‑mail met het oog op direct marketing kan alleen worden toegestaan met betrekking tot abonnees of gebruikers die daarin vooraf hebben toegestemd.”
Overweging 67 van richtlijn 2009/136 luidt:
„Maatregelen om abonnees te beschermen tegen indringing in hun privéleven door ongevraagde mededelingen voor directmarketingdoeleinden door middel van e-mail zijn ook van toepassing op sms, [multimediaberichtdienst (multimedia messaging service, mms)] en andere soortgelijke toepassingen.”
Artikel 2, onder h), van richtlijn 95/46 bepaalt het volgende:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[…]
h)
‚toestemming van de betrokkene’, elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem/haar betreffende persoonsgegevens worden verwerkt.”
Artikel 94 („Intrekking van richtlijn [95/46]”), lid 2, van verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46 (algemene verordening gegevensbescherming) (
PB 2016, L 119, blz. 1
, met rectificatie in
PB 2018, L 127, blz. 2
) bepaalt:
„Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar deze verordening. […]”
Artikel 4, punt 11, van deze verordening bepaalt het volgende:
„Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
[…]
11)   ‚toestemming’ van de betrokkene: elke vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling een hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt;”
Overweging 17 van richtlijn 2005/29 luidt:
„(17)
Met het oog op een grotere rechtszekerheid is het wenselijk te bepalen welke handelspraktijken in alle omstandigheden [oneerlijk] zijn. Bijlage I bevat daarom een uitputtende lijst van deze praktijken. Alleen deze handelspraktijken worden verondersteld oneerlijk te zijn zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9. De lijst mag alleen worden aangepast door herziening van deze richtlijn.”
In artikel 5 van deze richtlijn wordt het volgende bepaald:
„1.   Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.
2.   Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:
a)
in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,
en
b)
het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren.
[…]
4.   Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:
a)
misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7,
of
b)
agressief zijn in de zin van de artikelen 8 en 9.
5.   Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”
Artikel 8 van deze richtlijn luidt als volgt:
„Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.”
In de bij die richtlijn opgenomen bijlage I, die de lijst bevat van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd, wordt in punt 26 het volgende bepaald:
„Agressieve handelspraktijken
[…]
26.
Hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia behalve indien er, voor zover gerechtvaardigd volgens de nationale wetgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven. Dit doet geen afbreuk aan […] de richtlijnen [95/46] en [2002/58].”
Duits recht
§ 3, leden 1 en 2, van het Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (wet tegen oneerlijke mededinging van 3 juli 2004, BGBl. 2004 I, blz. 1414; hierna: „UWG”), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie, luidt als volgt:
„(1)   Oneerlijke handelspraktijken zijn ongeoorloofd.
(2)   Handelspraktijken die gericht zijn op consumenten of die hen bereiken, zijn oneerlijk indien zij niet in overeenstemming zijn met de zorgvuldigheid die een ondernemer dient te betrachten, en het economisch gedrag van de consument aanzienlijk kunnen beïnvloeden.”
In § 5a, lid 6, UWG, met als opschrift „Misleiding door nalaten”, is het volgende bepaald:
„Een persoon maakt zich schuldig aan een oneerlijke handelspraktijk wanneer hij verzuimt het commerciële oogmerk van een handelspraktijk aan te geven – voor zover dat oogmerk niet onmiddellijk uit de omstandigheden blijkt – en dit verzuim de consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.”
§ 7 UWG luidt:
„(1)   Een handelspraktijk waaruit onaanvaardbare hinder voortvloeit voor een marktdeelnemer, is ongeoorloofd. Dit geldt met name voor reclame die is gericht tot een marktdeelnemer die deze duidelijk niet wenst.
(2)   Het bestaan van onaanvaardbare hinder moet altijd worden aangenomen:
1. in geval van reclame waarbij gebruik wordt gemaakt van een niet in de punten 2 en 3 van deze bepaling genoemd middel voor commerciële communicatie dat geschikt is voor verkoop op afstand, en waarbij sprake is van hardnekkig aandringen bij een consument ofschoon die daar duidelijk geen prijs op stelt;
[…]
3. in geval van reclame waarbij gebruik wordt gemaakt van automatische oproepapparaten, faxen of e‑mails, zonder dat de ontvanger vooraf uitdrukkelijk zijn toestemming heeft gegeven, of
4. in geval van reclame in de vorm van een bericht
a)
waarbij de identiteit van de afzender namens wie de communicatie plaatsvindt, wordt gemaskeerd of verborgen […]
[…]”.
§ 8 UWG bepaalt:
„(1)   Tegen eenieder die zich schuldig maakt aan een ongeoorloofde handelspraktijk in de zin van § 3 of § 7 kan een stakingsvordering en, bij gevaar voor herhaling, een verbodsvordering worden ingesteld. Het recht om een verbodsvordering in te stellen, bestaat reeds wanneer een dergelijke met § 3 of § 7 strijdige praktijk dreigt te ontstaan.
[…]
(3)   De in lid 1 bedoelde vorderingen kunnen worden ingesteld door:
1.
elke concurrent;
[…]”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat StWL en eprimo concurrerende elektriciteitsleveranciers zijn. Het reclamebureau Interactive Media CCSP heeft op verzoek van eprimo reclame-advertenties geplaatst in de mailboxen van gebruikers van de e‑maildienst „T‑Online”. Deze voor de gebruikers gratis dienst wordt gefinancierd uit reclame waarvoor de adverteerders betalen.
Deze advertenties verschijnen in de inbox van de persoonlijke e-mailboxen van deze gebruikers en wel daar waar de lijst met binnengekomen e-mails is te vinden. De advertenties staan daar tussen de binnengekomen e-mails.
Op 12 december 2016, 13 januari 2017 en 15 januari 2017 ontvingen deze gebruikers zodoende reclameboodschappen in hun inbox. De in deze inbox verschenen berichten verschilden visueel slechts van de andere e-mails in de berichtenlijst van de gebruiker van het account doordat de datum was vervangen door het woord
Anzeige
(reclame), er geen afzender werd vermeld en de tekst op een grijze achtergrond verscheen. Bij het onderdeel „Onderwerp” bij dit bericht stond een tekst waarmee reclame werd gemaakt voor voordelige elektriciteits- en gasprijzen.
Technisch gezien wordt op de door de gebruiker geraadpleegde website van een dergelijke e-mailbox op de betreffende plaats in de inbox een koppeling met een JavaScriptcode van een adserver (tag) opgenomen. Wanneer de gebruiker de webpagina opent, krijgt de adserver daardoor een aanvraag (adrequest) om uit een door adverteerders gevulde
pool
een willekeurige reclameboodschap te selecteren en door te sturen zodat die wordt weergegeven in de inbox van de gebruiker. Wanneer de gebruiker op de getoonde reclame klikt, wordt dit doorgegeven aan de adserver, die de klik registreert en de browser doorstuurt naar de website van de adverteerder.
In de inbox van de gebruikers van de e‑maildienst „T‑Online” wordt de betreffende reclameboodschap anders behandeld dan gewone e-mails: de reclameboodschap, die als een e-mail verschijnt, kan uit de lijst worden verwijderd, maar kan niet worden gearchiveerd, gewijzigd of doorgestuurd, en het is niet mogelijk daarop te antwoorden. Ten slotte wordt deze reclameboodschap niet meegeteld bij het totale aantal e-mails in de inbox en neemt deze ook geen opslagruimte in.
StWL was van mening dat deze reclamepraktijk, die het gebruik van e-mail zonder voorafgaande uitdrukkelijke toestemming van de geadresseerde impliceerde, in strijd was met de regels inzake oneerlijke mededinging omdat deze praktijk leidde tot „onaanvaardbare hinder” in de zin van § 7, lid 2, punt 3, UWG en misleidend was in de zin van § 5a, lid 6, UWG. Daarom heeft StWL bij het Landgericht Nürnberg-Fürth (rechter in eerste aanleg Neurenberg-Fürth, Duitsland) een verbodsvordering tegen eprimo ingesteld. Deze rechterlijke instantie heeft de vordering van StWL toegewezen en eprimo op straffe van een dwangsom gelast om eindverbruikers niet langer dergelijke met de afzet van elektriciteit verband houdende reclame op het account van de e‑maildienst „T‑Online.de” te sturen.
Naar aanleiding van het door eprimo bij het Oberlandesgericht Nürnberg (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Beieren, Neurenberg, Duitsland) ingestelde hoger beroep heeft deze rechterlijke instantie geoordeeld dat de betwiste plaatsing van reclame in de inbox van de particuliere mailboxen van de e-maildienst „T‑Online” mededingingsrechtelijk geen ongeoorloofde handelspraktijk vormde.
In het bijzonder heeft volgens deze rechterlijke instantie de reclame van verweerster ten eerste niet geleid tot „onaanvaardbare hinder” waarbij gebruik wordt gemaakt van „e-mails” in de zin van § 7, lid 2, punt 3, UWG, aangezien deze reclame niet kon worden aangemerkt als „e-mail” in de zin van deze bepaling. In ieder geval heeft de betwiste reclame voor de gebruiker van de e‑maildienst „T-Online” geen grotere lasten of kosten meegebracht dan de „normale” hinder die iedere reclame oplevert, zodat geen „onaanvaardbare hinder” is veroorzaakt in de zin van de algemene bepaling van § 7, lid 1, eerste volzin, UWG, met name gelet op het feit dat deze e‑maildienst gratis is.
Ten tweede heeft deze rechterlijke instantie geoordeeld dat de betrokken reclame niet op grond van § 7, lid 2, punt 4, onder a), UWG ongeoorloofd was, omdat het niet ging om reclame in de vorm van berichten. § 7, lid 2, punt 1, UWG was evenmin van toepassing, aangezien daarbij „aandringen” wordt verondersteld in de zin van „gedrag dat een consument hindert”, hetgeen in casu niet het geval zou zijn. Omdat bovendien het reclamekarakter van verweersters advertenties niet verborgen blijft, konden zij bovendien niet als oneerlijk worden beschouwd op grond dat zij misleidend waren in de zin van § 5a, lid 6, UWG.
Het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland), waarbij StWL beroep in
Revision
heeft ingesteld, meent dat de vraag of dit beroep kan slagen afhangt van de uitlegging van artikel 2, tweede alinea, onder d) en h), en artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 alsmede punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29.
Volgens de verwijzende rechter kan de aan eprimo verweten handelwijze immers onrechtmatig zijn op grond van § 7, lid 2, punt 3, UWG, waarbij artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 is omgezet. De reclame zou ook onrechtmatig kunnen zijn op grond van § 7, lid 2, punt 1, UWG, waarbij punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 is omgezet.
In dit verband wenst de verwijzende rechter van het Hof meer duidelijkheid te verkrijgen over de criteria waaraan het begrip „e-mail” in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn 2002/58 en het begrip „gebruik” ervan voor direct marketing in de zin van artikel 13, lid 1, van deze richtlijn moeten voldoen. Voorts verzoekt deze rechter het Hof te preciseren welke criteria van toepassing zijn bij „aandringen” in de zin van punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29.
In deze omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Is voldaan aan het begrip ‚verzenden’ in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn [2002/58] wanneer een bericht niet door een gebruiker van een elektronische-communicatiedienst via een dienstverrichter naar het elektronische ‚adres’ van een andere gebruiker wordt gestuurd, maar ten gevolge van het openen van een met een wachtwoord beschermde webpagina van een e‑mailaccount door adservers geautomatiseerd wordt getoond in bepaalde daarvoor bestemde vensters van de inbox van een willekeurige gebruiker (inbox-reclame)?
2)
Is voor het ophalen van een bericht in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn [2002/58] vereist dat de ontvanger, nadat hij kennis heeft gekregen van het bestaan van een bericht, door een opzettelijk verzoek tot ophalen de voorgeprogrammeerde verzending van de berichtgegevens activeert of is het voldoende dat het verschijnen van een bericht in de inbox van een e‑mailaccount wordt geactiveerd doordat de gebruiker de met een wachtwoord beveiligde webpagina van zijn e‑mailaccount opent?
3)
Is ook dan sprake van een e-mail in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn [2002/58] wanneer een bericht niet wordt verstuurd naar een reeds vóór de overbrenging concreet vaststaande individuele geadresseerde, maar wordt vertoond in de inbox van een willekeurige gebruiker?
4)
Is slechts dan sprake van het gebruik van e-mail met het oog op direct marketing in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn [2002/58] wanneer de gebruiker meer belasting dan alleen hinder ondervindt?
5)
Is slechts dan sprake van individuele reclame die voldoet aan de criteria van ‚aandringen’ in de zin van punt 26, eerste volzin, van bijlage I bij richtlijn [2005/29] wanneer het contact met de gebruiker tot stand wordt gebracht via een medium dat gewoonlijk voor individuele communicatie tussen een afzender en een ontvanger wordt gebruikt, of is het voldoende dat er – zoals in het geval van de reclame die in het hoofdgeding aan de orde is – een individuele betrekking tot stand komt doordat de reclame in de inbox van een privé-e‑mailaccount wordt getoond en dus in een deel van het account waarin de gebruiker berichten verwacht die individueel aan hem zijn geadresseerd?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste tot en met vierde vraag
Met zijn eerste tot en met vierde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of, ten eerste, artikel 2, onder h), en artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 aldus moeten worden uitgelegd dat aan de criteria van het begrip „e-mail” in de zin van deze bepalingen wordt voldaan wanneer een reclameboodschap ten gevolge van het openen van een met een wachtwoord beschermde webpagina van een e‑mailaccount wordt getoond in bepaalde daarvoor bestemde vensters van de inbox van een willekeurig geselecteerde gebruiker en, ten tweede, of artikel 13, lid 1, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat dergelijke reclameactiviteiten slechts dan vallen onder het begrip „gebruik van e‑mail met het oog op direct marketing” in de zin van deze bepaling – die vereist dat de gebruiker van het betrokken e-mailaccount daarvoor vooraf toestemming heeft gegeven – wanneer wordt vastgesteld dat de gebruiker meer belasting dan alleen hinder ondervindt.
Ter beantwoording van deze vragen zij erop gewezen dat richtlijn 2002/58 volgens artikel 1, lid 1, onder meer de nationale regelgeving harmoniseert die nodig is om een gelijk niveau van bescherming van fundamentele rechten en vrijheden – met name het recht op persoonlijke levenssfeer en vertrouwelijkheid – bij de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen.
Zoals in overweging 40 van deze richtlijn staat te lezen, heeft deze met name tot doel abonnees waarborgen te bieden tegen inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer door ongewenste communicatie voor de doeleinden van direct marketing, met name door middel van automatische oproepapparaten, faxen en e‑mails, waaronder sms-berichten.
Artikel 2, onder d), van richtlijn 2002/58 geeft een ruime definitie van het begrip „communicatie”, die alle informatie omvat die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen via een openbare elektronische-communicatiedienst.
In dit verband staat artikel 13, lid 1, van deze richtlijn, met als opschrift „Ongewenste communicatie”, het gebruik van verschillende soorten communicatie, namelijk automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of e‑mail met het oog op direct marketing, alleen toe op voorwaarde dat de abonnees of gebruikers daarin vooraf hebben toegestemd.
Voor de toepassing van deze bepaling moet dus ten eerste worden nagegaan of het soort communicatie dat voor direct marketing wordt gebruikt, tot de in die bepaling bedoelde communicatievormen behoort, ten tweede of dergelijke communicatie direct marketing tot doel heeft en ten derde of is voldaan aan het vereiste dat de gebruiker vooraf toestemming heeft gegeven.
Wat in de eerste plaats de elektronische communicatiemiddelen betreft waarmee directmarketingactiviteiten worden uitgevoerd, moet om te beginnen worden opgemerkt dat, zoals de advocaat-generaal in punt 53 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de lijst van communicatiemiddelen in overweging 40 en artikel 13, lid 1, van deze richtlijn niet uitputtend is.
In overweging 67 van richtlijn 2009/136, waarbij richtlijn 2002/58 is gewijzigd, wordt immers verwezen naar andere vormen van communicatie dan die welke in richtlijn 2002/58 worden genoemd, want daarin staat te lezen dat maatregelen om abonnees te beschermen tegen indringing in hun privéleven door ongevraagde mededelingen voor directmarketingdoeleinden door middel van e-mail „ook van toepassing [zijn] op sms, mms en andere soortgelijke toepassingen”. Daarnaast moet, zoals in overweging 4 van richtlijn 2002/58 wordt verduidelijkt, de doelstelling om de gebruikers van openbare elektronische-communicatiediensten een gelijke mate van bescherming van persoonsgegevens en van de persoonlijke levenssfeer te bieden, worden gewaarborgd „ongeacht de technologieën waarvan gebruik wordt gemaakt”, hetgeen bevestigt dat een ruime en technologisch evoluerende opvatting van de in deze richtlijn bedoelde vorm van communicatie moet worden gevolgd.
Niettemin moet worden vastgesteld dat in het onderhavige geval de reclameboodschap die in het hoofdgeding aan de orde is, onder de betrokkenen is verspreid door middel van een van de in artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 uitdrukkelijk genoemde communicatiemiddelen, namelijk e-mail.
Die reclameboodschap wordt vanuit het zicht van de ontvanger immers getoond in de inbox van de e-mailgebruiker, namelijk in het venster waar normaal gesproken de privémails staan. De gebruiker kan dat venster pas vrijmaken en zo een overzicht met uitsluitend zijn privémails krijgen nadat hij de inhoud van de reclameboodschap heeft bekeken en deze actief heeft verwijderd. Indien de gebruiker op een reclameboodschap als die in het hoofdgeding klikt, wordt hij naar een website met de betrokken advertentie doorgeleid in plaats van verder te kunnen gaan met het lezen van zijn privémails.
Anders dan het geval is bij reclameboodschappen of pop-upvensters, die aan de rand van de lijst van privéberichten of los daarvan verschijnen, belemmeren de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reclameboodschappen, doordat zij in de lijst van privémails van de gebruiker verschijnen, de toegang tot die e-mails op een manier zoals bij ongewenste e-mails (ook bekend als „spam”) het geval is, aangezien de abonnee door die benadering eenzelfde besluit over de behandeling van die berichten moet nemen.
Doordat de reclameboodschappen regels van de inbox bezetten die normaliter voor privémails zijn bestemd, en zij op die e‑mails lijken, bestaat er, zoals de advocaat-generaal in punt 55 van zijn conclusie heeft opgemerkt, bovendien gevaar voor verwarring tussen deze twee soorten berichten, hetgeen ertoe kan leiden dat de gebruiker die op de regel van de reclameboodschap klikt, zijn privémails niet verder kan raadplegen, maar tegen zijn wil wordt doorgestuurd naar een website waarop de betrokken reclame wordt getoond.
Wanneer echter in de inbox van de webmailbox, dat wil zeggen in het deelvenster waar alle e-mails aan de gebruiker worden weergegeven, allerlei soorten reclameboodschappen verschijnen, moet, zoals de Commissie heeft opgemerkt, worden vastgesteld dat deze inbox het middel vormt waarmee de betrokken reclameboodschap aan deze gebruiker wordt overgebracht, hetgeen betekent dat zijn mailbox wordt gebruikt voor direct marketing in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58. Met andere woorden: verweerster, interveniënte in het hoofdgeding en de betrokken e-mailprovider maken voor hun direct marketing gebruik van de bestaande lijst met privémails – waarbij zij zich realiseren dat deze lijst voor de abonnee van bijzonder belang is en hij er bijzonder vertrouwen in heeft – door deze direct marketing er als echte e-mails te laten uitzien.
Een dergelijke handelwijze vormt een gebruik van e-mails in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 dat afbreuk kan doen aan de door deze bepaling nagestreefde doelstelling om de gebruikers te beschermen tegen inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer door middel van ongewenste communicatie voor doeleinden van direct marketing.
In die omstandigheden is het overbodig om de vraag te stellen of reclameboodschappen als die in het hoofdgeding zelf voldoen aan de criteria om ze als „e-mail” in de zin van artikel 2, onder h), van deze richtlijn te kunnen aanmerken, aangezien die reclame aan de betrokken gebruikers is doorgegeven via hun mailbox en dus hun e-mail.
Wat in de tweede plaats de vraag betreft of de in artikel 13, lid 1, van deze richtlijn bedoelde communicatie direct marketing tot doel heeft, moet worden nagegaan of die communicatie een commercieel doel dient en rechtstreeks en individueel tot een consument is gericht.
In het onderhavige geval kunnen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reclameboodschappen, waarmee reclame wordt gemaakt voor diensten, door hun aard en door het feit dat zij in de vorm van een e-mail worden verspreid, zodat zij rechtstreeks in de inbox van de privémailbox van de betrokken gebruiker terechtkomen, worden aangemerkt als communicatie gericht op direct marketing in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58.
De omstandigheid dat de adressaat van deze reclameboodschappen willekeurig wordt gekozen, zoals in het kader van de derde vraag van de verwijzende rechter is uiteengezet, doet niets af aan deze gevolgtrekking.
In dit verband volstaat het op te merken dat, zoals de advocaat-generaal in punt 61 van zijn conclusie heeft gedaan, het voor de toepassing van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 niet van belang is of de ontvanger willekeurig wordt gekozen dan wel vooraf bepaald is. Het is met andere woorden van weinig belang of de betrokken reclame aan een specifieke, vooraf aangeduide ontvanger is gericht, dan wel of het gaat om een massale en willekeurige verspreiding onder meerdere ontvangers. Wat telt, is dat er sprake is van commerciële communicatie aan gebruikers van e‑maildiensten die zij ieder voor zich rechtstreeks ontvangen doordat deze berichten worden opgenomen in de inbox van hun e‑mailaccount.
De ontvangers van die reclameboodschappen worden echter met name geïndividualiseerd als gebruikers van een specifieke e-mailprovider, aangezien de gebruiker pas toegang tot zijn inbox krijgt nadat hij zijn gebruikersnaam en wachtwoord heeft verstrekt. Dus pas nadat de gebruiker deze authenticatieprocedure heeft doorlopen, wordt deze reclame weergegeven in een voor hem gereserveerde particuliere omgeving waar hij zijn privégegevens in de vorm van e-mails kan raadplegen.
Wat in de derde plaats specifiek het in artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 gestelde vereiste van voorafgaande toestemming betreft, moet eraan worden herinnerd dat wanneer een communicatie binnen de werkingssfeer van deze bepaling valt, de ontvanger daar vooraf mee moet hebben ingestemd.
In dit verband volgt uit artikel 2, tweede alinea, onder f), van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met artikel 94, lid 2, van verordening 2016/679, dat deze toestemming moet voldoen aan de voorwaarden van artikel 2, onder h), van richtlijn 95/46, of die van artikel 4, punt 11, van de genoemde verordening, afhankelijk van de vraag welke van deze twee regelingen ratione temporis van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding.
Artikel 2, onder h), van richtlijn 95/46 definieert het begrip „toestemming” als „elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem/haar betreffende persoonsgegevens worden verwerkt”.
Dit vereiste geldt ook in het kader van verordening 2016/679. Artikel 4, punt 11, van deze verordening definieert de „toestemming van de betrokkene” immers in die zin dat daarvoor een „vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige” wilsuiting van de betrokkene vereist is, in de vorm van een verklaring of „een ondubbelzinnige actieve handeling” die erop wijst dat hij de verwerking van zijn persoonsgegevens aanvaardt.
Zoals de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan bij een vordering tot staking van een onrechtmatige handelspraktijk zoals die in het hoofdgeding, voor zover de door StWL ingestelde procedure bedoeld is om eprimo te dwingen deze handelwijze voortaan te staken, niet worden uitgesloten dat verordening 2016/679 ook ratione temporis op het hoofdgeding van toepassing is, ook al dateren de feiten die aanleiding hebben gegeven tot dit geding van vóór 25 mei 2018, de datum waarop deze verordening, waarbij richtlijn 95/46 met ingang van diezelfde datum is ingetrokken, van toepassing is geworden.
Uit een en ander volgt dat een dergelijke toestemming op zijn minst tot uiting moet komen in een vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting van de betrokkene.
In het onderhavige geval blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de gebruiker bij de registratie van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde e‑mailadres kan kiezen uit twee varianten van de e-maildienst „T-Online”, namelijk een gratis e-maildienst die wordt gefinancierd door middel van reclame en een betaalde e-maildienst zonder reclame. Zodoende gaan gebruikers die, zoals in het hoofdgeding, kiezen voor de gratis dienst, ermee akkoord dat zij reclameboodschappen ontvangen om in ruil voor het gebruik van deze e‑maildienst niet te hoeven betalen.
In dit verband staat het echter aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de betrokken gebruiker, die heeft gekozen voor de gratis variant van de e-maildienst „T-Online”, naar behoren op de hoogte is gesteld van de precieze wijze waarop dergelijke reclame wordt verspreid en er daadwerkelijk mee heeft ingestemd dat hij reclameboodschappen als die in het hoofdgeding zou ontvangen. In het bijzonder moet hij zich ervan vergewissen dat deze gebruiker ten eerste duidelijk en nauwkeurig op de hoogte is gebracht van met name het feit dat er reclameboodschappen worden getoond in de lijst van binnengekomen privémails en ten tweede specifiek en met volledige kennis van zaken heeft ingestemd met de ontvangst van dergelijke reclameboodschappen (zie in die zin arrest van 11 november 2020, Orange Romania,
C‑61/19
,
EU:C:2020:901
, punt
).
Ten slotte moet ter beantwoording van de vierde vraag, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen of reclameactiviteiten als die in het hoofdgeding pas als „gebruik van e-mail met het oog op direct marketing” in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58, kunnen worden gekwalificeerd als wordt vastgesteld dat de gebruiker meer belasting dan alleen hinder ondervindt, worden verduidelijkt dat volgens deze richtlijn niet aan een dergelijke voorwaarde hoeft te worden voldaan.
Zoals de advocaat-generaal in punt 62 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wordt het in die bepaling neergelegde vereiste van voorafgaande toestemming blijkens overweging 40 van deze richtlijn immers met name gerechtvaardigd door het feit dat ongewenste berichten voor doeleinden van direct marketing „een belasting en/of kosten voor de ontvanger” met zich kunnen meebrengen. Aangezien dergelijke communicatie binnen de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 valt, hoeft dus niet te worden nagegaan of de adressaat daardoor meer belasting dan alleen hinder ondervindt.
In het onderhavige geval staat overigens vast dat reclameactiviteiten als die in het hoofdgeding voor de betrokken gebruiker daadwerkelijk een belasting vormen. Zoals in punt 42 van dit arrest is opgemerkt, belemmeren de reclameboodschappen die in de lijst van privémails van de gebruiker verschijnen immers de toegang tot die e-mails op een manier zoals bij ongewenste e-mails (spam) het geval is, waardoor de abonnee er in beide gevallen toe wordt gedwongen eenzelfde soort besluit te nemen over de vraag hoe hij die berichten zal behandelen.
Gelet op een en ander moet op de eerste tot en met de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 aldus moet worden uitgelegd dat er sprake is van het „gebruik van e‑mail met het oog op direct marketing” in de zin van deze bepaling wanneer in de inbox van een gebruiker van een e‑maildienst reclameboodschappen worden weergegeven die qua vorm op echte e‑mails lijken en op dezelfde plaats worden getoond, zonder dat het in dit verband van belang is dat willekeurig wordt vastgesteld wie deze boodschappen ontvangt en hoeveel hinder deze gebruiker ondervindt, waarbij dit gebruik alleen is toegestaan als deze gebruiker duidelijk en nauwkeurig op de hoogte is gebracht van de verspreidingswijze, met name in de lijst van binnengekomen privémails, van dergelijke reclame en hij met de ontvangst van dergelijke reclameboodschappen heeft ingestemd.
Vijfde vraag
Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat een handeling waardoor in de inbox van de gebruiker van een e-maildienst reclameboodschappen worden weergegeven die qua vorm op echte e‑mails lijken en op dezelfde plaats worden getoond, onder het begrip „hardnekkig en ongewenst aandringen” bij gebruikers van e-maildiensten in de zin van die bepaling valt.
Artikel 5, lid 1, van deze richtlijn verbiedt oneerlijke handelspraktijken en legt in lid 2 de criteria vast aan de hand waarvan kan worden bepaald of een handelspraktijk oneerlijk is.
Vervolgens verduidelijkt artikel 5, lid 4, van deze richtlijn dat met name handelspraktijken die „misleidend” zijn in de zin van de artikelen 6 en 7 van richtlijn 2005/29 en „agressief” in de zin van de artikelen 8 en 9 van deze richtlijn, oneerlijk zijn.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2005/29 de regels inzake oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op Unieniveau volledig harmoniseert en in bijlage I een uitputtende lijst van 31 handelspraktijken bevat die volgens artikel 5, lid 5, van deze richtlijn „onder alle omstandigheden” als oneerlijk worden beschouwd. Derhalve kunnen – zoals uitdrukkelijk wordt gepreciseerd in overweging 17 van die richtlijn – alleen deze handelspraktijken als zodanig worden geacht oneerlijk te zijn, zonder dat zij individueel hoeven te worden getoetst aan hetgeen is bepaald in de artikelen 5 tot en met 9 van diezelfde richtlijn (arrest van 2 september 2021, Peek & Cloppenburg,
C‑371/20
,
EU:C:2021:674
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aldus wordt overeenkomstig punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 „[h]ardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia behalve indien er, voor zover gerechtvaardigd volgens de nationale wetgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven” aangemerkt als een agressieve handelspraktijk en zodoende als een van de „handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd”.
Zoals in de punten 48, 50 en 51 van dit arrest is opgemerkt, moet een reclameboodschap als die in het hoofdgeding worden geacht rechtstreeks en individueel tot de betrokken gebruiker gericht te zijn, aangezien deze reclame, die in de vorm van een e-mail wordt verspreid, rechtstreeks in de inbox van het particuliere e-mailaccount van de betrokken gebruiker verschijnt, in een voor hem bestemde en met een wachtwoord beschermde privéomgeving waar hij slechts berichten verwacht die aan hem persoonlijk zijn gericht.
Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft die reclame dus eenzelfde soort effect als geïndividualiseerde direct marketing, ongeacht of de adverteerder de betrokken boodschap tijdens de technische voorbereiding ervan al of niet voor deze specifieke ontvanger heeft bestemd en ongeacht of deze boodschap, qua opslagruimte en functionaliteiten in verband met de behandeling van een echte e-mail, anders wordt verwerkt dan e-mails.
In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat bij een dergelijke reclameboodschap sprake is van „aandringen” bij de gebruikers van e‑maildiensten in de zin van punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29.
Niettemin moet nog worden nagegaan of dergelijk aandringen „hardnekkig en ongewenst” is, zodat het krachtens deze bepaling onder alle omstandigheden moet worden verboden.
In dit verband moet ten eerste worden vastgesteld dat de betrokken gebruikers, zoals in punt 21 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, driemaal reclameboodschappen hebben ontvangen in de inbox van hun particuliere mailboxen, namelijk op 12 december 2016, 13 januari 2017 en 15 januari 2017. In die omstandigheden moet dergelijk aandringen, mede omdat het binnen een beperkte tijd herhaaldelijk voorkomt, worden beschouwd als „hardnekkig” in de zin van punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29, zoals de verwijzende rechter heeft vastgesteld.
Wat ten tweede het „ongewenste” karakter betreft van een dergelijke reclameactiviteit in de zin van datzelfde punt 26, moet worden nagegaan of daarvan sprake is bij de weergave van een reclameboodschap als die in het hoofdgeding, waarbij er rekening mee moet worden gehouden of die gebruiker voorafgaand aan de weergave van die boodschap al dan niet daarmee heeft ingestemd en of hij tegen een dergelijke reclamemethode bezwaar heeft gemaakt. Zoals de verwijzende rechter heeft vastgesteld, is in het hoofdgeding overigens van dergelijk bezwaar gebleken.
Gelet op een en ander moet op de vijfde vraag worden geantwoord dat punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat een handeling waardoor in de inbox van de gebruiker van een e-maildienst reclameboodschappen worden weergegeven die qua vorm op echte e-mails lijken en op dezelfde plaats worden getoond, onder het begrip „hardnekkig en ongewenst aandringen” bij gebruikers van e-maildiensten in de zin van die bepaling valt indien de weergave van deze reclameboodschappen, zonder dat die gebruiker vooraf toestemming daarvoor heeft gegeven, ten eerste voldoende frequent en regelmatig plaatsvindt om als „hardnekkig aandringen” te worden aangemerkt, en ten tweede als „ongewenst aandringen” kan worden gekwalificeerd.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, moet aldus worden uitgelegd dat er sprake is van het „gebruik van e‑mail met het oog op direct marketing” in de zin van deze bepaling wanneer in de inbox van een gebruiker van een e‑maildienst reclameboodschappen worden weergegeven die qua vorm op echte e‑mails lijken en op dezelfde plaats worden getoond, zonder dat het in dit verband van belang is dat willekeurig wordt vastgesteld wie deze boodschappen ontvangt en hoeveel hinder deze gebruiker ondervindt, waarbij dit gebruik alleen is toegestaan als deze gebruiker duidelijk en nauwkeurig op de hoogte is gebracht van de verspreidingswijze, met name in de lijst van binnengekomen privémails, van dergelijke reclame en hij met de ontvangst van dergelijke reclameboodschappen heeft ingestemd.

2)
Punt 26 van bijlage I bij richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), moet aldus worden uitgelegd dat een handeling waardoor in de inbox van de gebruiker van een e-maildienst reclameboodschappen worden weergegeven die qua vorm op echte e‑mails lijken en op dezelfde plaats worden getoond, onder het begrip „hardnekkig en ongewenst aandringen” bij gebruikers van e‑maildiensten in de zin van die bepaling valt indien de weergave van deze reclameboodschappen, zonder dat die gebruiker vooraf toestemming daarvoor heeft gegeven, ten eerste voldoende frequent en regelmatig plaatsvindt om als „hardnekkig aandringen” te worden aangemerkt, en ten tweede als „ongewenst aandringen” kan worden gekwalificeerd.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.