CELEX: 62015TJ0180
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Setor dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes
Decisão que declara seis infrações ao artigo 101.o TFUE e ao artigo 53.o do Acordo EEE
Manipulação das taxas de referência interbancárias JPY LIBOR e Euroyen TIBOR
Restrição da concorrência por objetivo
Participação de um corretor nas infrações
Procedimento de transação “híbrido”
Princípio da presunção de inocência
Princípio da boa administração
Coimas
Montante de base
Adaptação excecional
Artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003
Dever de fundamentação

I.
Antecedentes do litígio
Os recorrentes, Icap plc, Icap Management Services Ltd e Icap New Zealand Ltd, fazem parte de uma empresa de serviços de corretagem através de redes vocais e eletrónicas que é igualmente um fornecedor de serviços de pós‑negociação (a seguir «Icap»).
Com a sua Decisão C(2015) 432 final, de 4 de fevereiro de 2015, relativa a um processo de aplicação do artigo 101.
o
TFUE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (processo AT.39861 — Produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão Europeia imputou à Icap a participação na prática de seis infrações ao artigo 101.
o
TFUE e ao artigo 53.
o
do acordo EEE relativas à manipulação das taxas de referência interbancárias
London Offered Rate
(LIBOR, taxa interbancária praticada em Londres) e
Tokyo Offered Rate
(TIBOR, taxa interbancária praticada em Tóquio) no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses, as quais tinham sido anteriormente declaradas pela Decisão C(2013) 8602 final da Comissão, de 4 de dezembro de 2013, relativa a um processo de aplicação do artigo 101.
o
TFUE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (processo AT.39861 — Produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes) (a seguir «decisão de 2013»).
Em 17 de dezembro de 2010, a UBS AG e a UBS Securities Japan (a seguir, em conjunto, «UBS») apresentaram à Comissão um pedido de concessão de um indicador ao abrigo da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (
JO 2006, C 298, p. 17
, a seguir «comunicação sobre a cooperação»), informando‑a da existência de um cartel no setor dos produtos derivados de taxas de juro redigidos em ienes japoneses.
Em 24 de abril de 2011, 18 de novembro de 2011, 28 de setembro de 2012 e 3 de dezembro de 2012, a Citigroup Inc. e a Citigroup Global Markets Japan Inc. (a seguir, conjuntamente, «Citi»), a Deutsche Bank Aktiengesellschaft (a seguir «DB»), a R. P. Martin Holdings e a Martin Brokers (UK) Ltd e o The Royal Bank of Scotland (a seguir «RBS») apresentaram, respetivamente, pedidos ao abrigo da comunicação sobre a cooperação (considerandos 47 a 50 da decisão impugnada). Em 29 de junho de 2011 e 12 de fevereiro de 2013, a Comissão concedeu à UBS e à Citi imunidade condicional em matéria de coimas, em aplicação do n.
o
8, alínea b), da referida comunicação (considerandos 45 e 47 da referida decisão).
Em 12 de fevereiro de 2013, em aplicação do artigo 11.
o
, n.
o
6, do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.
o
TFUE] e [102.
o
TFUE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), a Comissão deu início a um procedimento por infração contra a UBS, a RBS, a DB, a Citi, a R. P. Martin Holdings e a Martin Brokers (UK), bem como contra a JP Morgan Chase & Co., o JP Morgan Chase Bank, a National Association and J. P. Morgan Europe Ltd (considerando 51 da decisão impugnada).
Em 29 de outubro de 2013, a Comissão enviou uma comunicação de acusações às sociedades referidas no n.
o
5,
supra
(considerando 52 da decisão impugnada).
Em aplicação do procedimento de transação previsto no artigo 10.
o
‑A do Regulamento (CE) n.
o
773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos [101.
o
TFUE] e [102.
o
TFUE] (
JO 2004, L 123, p. 18
), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.
o
622/2008 da Comissão, de 30 de junho de 2008 (
JO 2008, L 171, p. 3
), a Comissão adotou a decisão de 2013, através da qual concluiu que as sociedades referidas no n.
o
5,
supra
, tinham violado as disposições do artigo 101.
o
TFUE e do artigo 53.
o
do acordo EEE, ao participarem em acordos ou práticas concertadas que tinham por objeto restringir ou falsear a concorrência no setor dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses.
A.
Procedimento administrativo na origem da decisão impugnada
Em 29 de outubro de 2013, em aplicação do artigo 11.
o
, n.
o
6, do Regulamento n.
o
1/2003, a Comissão instaurou um processo por infração contra as recorrentes (considerando 53 da decisão impugnada).
Em 31 de outubro de 2013, foi realizada uma reunião com o intuito de chegar a uma transação na aceção do artigo 10.
o
‑A do Regulamento n.
o
773/2004, no decurso da qual a Comissão apresentou às recorrentes as acusações que tencionava formular contra a Icap bem como as provas principais em sua posse, subjacentes a essas acusações (considerando 54 da decisão impugnada).
Em 12 de novembro de 2013, as recorrentes informaram a Comissão de que tinham intenção de não optar por um processo de transação (considerando 55 da decisão impugnada).
Em 6 de junho de 2014, a Comissão enviou uma comunicação de acusações às recorrentes, à qual as recorrentes responderam em 14 de agosto de 2014 e na audição que teve lugar em 12 de setembro de 2014 (considerandos 58 e 59 da decisão impugnada).
Em 4 de fevereiro de 2015, a Comissão adotou a decisão impugnada, em que acusa a Icap de ter «facilitado» seis infrações e lhe impõe seis coimas num montante total de 14960000 euros.
B.
Decisão impugnada
1.
Produtos em causa
As infrações em causa têm por objeto produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses indexadas ao JPY LIBOR ou ao Euroyen TIBOR. O JPY LIBOR é um conjunto de taxas de juro de referência praticado em Londres (Reino Unido) que, no momento da adoção da decisão impugnada, era fixado e publicado pela British Bankers Association (BBA, Associação dos banqueiros britânicos) e utilizado para vários produtos financeiros redigidos em ienes japoneses. É calculado a partir das propostas de preços apresentadas quotidianamente por um painel de bancos aos membros da referida associação (a seguir «painel JPY LIBOR»). As referidas propostas permitem determinar a taxa «média» a partir da qual cada banco, membro do referido painel, poderia contrair empréstimos de fundos pedindo e aceitando propostas interbancárias num volume razoável. A partir das informações comunicadas pelos referidos bancos e excluindo as quatro referências mais elevadas e as quatro referências menos elevadas, a BBA estabelecia, assim, as taxas diárias do JPY LIBOR. O Euroyen TIBOR é um conjunto de taxas de juro de referência praticado em Tóquio (Japão) que tem uma função equivalente, mas é calculado pela Japanese Banker Association (JBA, Associação dos banqueiros japoneses) com base nas propostas de um painel dos membros dessa associação e excluindo as duas referências mais elevadas, bem como as duas mais baixas. A Comissão considerou que as taxas do JPY LIBOR e do Euroyen TIBOR constituem uma componente dos preços dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses. Podem afetar o nível de numerário que um banco vai ter de pagar ou que vai receber quando terminar o prazo da sua contrapartida ou com intervalos específicos. Os produtos derivados mais frequentes são os contratos de garantia de taxas, swaps de taxas de juro, as opções sobre taxas de juro e os contratos a prazo de taxa de juro (v. considerandos 9 a 19 da decisão impugnada).
2.
Comportamentos imputados à Icap
Os comportamentos imputados à Icap consistem na «facilitação» de seis infrações, designadamente:
–
a «infração UBS/RBS de 2007», entre 14 de agosto e 1 de novembro de 2007;
–
a «infração UBS/RBS de 2008», entre 28 de agosto e 3 de novembro de 2008;
–
a «infração UBS/DB», entre 22 de maio e 10 de agosto de 2009;
–
a «infração Citi/RBS», entre 3 de março e 22 de junho de 2010;
–
a «infração Citi/DB», entre 7 de abril e 7 de junho de 2010;
–
a «infração Citi/UBS», entre 28 de abril e 2 de junho de 2010;
Em primeiro lugar, a Comissão considerou, designadamente, que a Icap atuava enquanto corretora intermediária no mercado dos depósitos em numerário de ienes japoneses, através do seu balcão «Cash/Money Market desk», situado em Londres. No âmbito desta atividade, forneceu estimativas aos atores desse mercado tanto sobre os volumes disponíveis como sobre os preços, com o objetivo de facilitar a celebração de acordos entre esses atores. No que diz respeito mais precisamente às estimativas fornecidas pela Icap a esses atores, a Comissão referiu, em substância, que estas incluíam as suas estimativas relativas às taxas do JPY LIBOR do dia, sob a forma de um boletim comunicado a estabelecimentos financeiros, alguns dos quais membros do painel JPY LIBOR. Considerou que o referido boletim exerceu influência significativa sobre o comportamento dos bancos quando da emissão das suas propostas de taxa (considerandos 98 a 101 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, a Comissão indicou que a Icap era igualmente uma corretora no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses, sendo esse papel exercido por um balcão particular. Considerou que alguns dos
traders
que operam nesse balcão, além das transações legítimas com H.,
trader
da UBS e posteriormente da Citi, tentaram igualmente, a pedido desta, influenciar as cotações do JPY LIBOR, quer através de uma alteração do boletim em causa, quer utilizando os contactos da Icap com certos bancos do painel JPY LIBOR (considerandos 102 e 103 da decisão impugnada).
Em terceiro lugar, a Comissão considerou que isso tinha levado a Icap a facilitar a prática das seis infrações declaradas na decisão de 2013 (considerandos 165 a 171 da decisão impugnada). No que respeita, em primeiro lugar, às infrações UBS/RBS de 2007, UBS/RBS de 2008 e UBS/DB, a Comissão salientou que um
trader
da UBS tinha utilizado os serviços da Icap para influenciar as propostas de alguns bancos membros do painel JPY LIBOR que não participavam nesses três cartéis. A este respeito, a recorrente acusou a Icap de ter utilizado os seus contactos com os bancos membros do referido painel no sentido pretendido pela UBS e de ter disseminado informações erradas sobre as futuras taxas do JPY LIBOR [considerando 77, alíneas a) e b), e considerandos 106 a 141 da decisão impugnada]. Em segundo lugar, quanto às infrações Citi/UBS e Citi/DB, considerou que um
trader
da Citi tinha utilizado os serviços da Icap para influenciar as propostas de alguns bancos membros deste painel que não participavam nos dois cartéis. Neste âmbito, acusou igualmente a Icap de ter utilizado os seus contactos com os bancos membros do mesmo painel e de ter disseminado informações erradas [considerando 83, alíneas a) e b), e considerandos 154 a 164 dessa decisão]. No que diz respeito, em terceiro lugar, à infração Citi/RBS, a Comissão acusou a Icap de ter servido de meio de comunicação entre um
trader
da Citi e um
trader
da RBS, a fim de facilitar a sua prática (considerandos 84 e 142 a 153 da decisão).
3.
Cálculo da coima
A Comissão recordou preliminarmente que, em aplicação das orientações para o cálculo das coimas aplicadas nos termos do artigo 23.
o
, n.
o
2, alínea a), do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, a seguir «orientações de 2006»), o montante de base da coima deve ser determinado atendendo ao contexto em que a infração foi praticada e, em especial, à gravidade e à duração da infração e que o papel desempenhado por cada um dos participantes deve ser objeto de uma avaliação individual que reflita ao mesmo tempo eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes (considerando 284 da decisão impugnada).
A Comissão observou que as orientações de 2006 forneciam poucas orientações sobre o método de cálculo da coima para os facilitadores. Visto que a Icap era um operador ativo nos mercados de serviços de corretagem, e não no dos produtos derivados de taxas de juro, considerou que não podia substituir as despesas de corretagem pelas dos preços dos produtos derivados de taxas de juro em ienes japoneses, para estabelecer o volume de negócios e fixar o montante da coima, uma vez que essa substituição não reflete a gravidade nem a natureza da infração. Daí deduziu, em substância, que devia ser aplicado o ponto 37 das orientações de 2006, que permite que estas sejam afastadas no que diz respeito à determinação do montante de base da coima (considerando 287 da decisão impugnada).
Tendo em conta a gravidade dos comportamentos em causa e a duração da participação da Icap em cada uma das seis das infrações em causa, a Comissão fixou, em relação a cada uma delas, o montante de base da coima, a saber, 1040000 euros pela infração UBS/RBS de 2007, 1950000 euros pela infração UBS/RBS de 2008, 8170000 euros pela infração UBS/DB, 1930000 euros pela infração Citi/RBS, 1150000 euros pela infração Citi/DB e 720000 euros pela infração Citi/UBS (considerando 296 da decisão impugnada).
No que diz respeito à fixação do montante definitivo da coima, a Comissão não teve em conta a existência de nenhuma circunstância agravante ou atenuante e registou que o limiar de 10% do volume de negócios anual não tinha sido ultrapassado (considerando 299 da decisão impugnada). Assim, no artigo 2.
o
do dispositivo da decisão impugnada, a Comissão aplica às recorrentes coimas cujo montante definitivo é equivalente ao seu montante de base.
II.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 14 de abril de 2015, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
Em 15 de fevereiro de 2016, sob proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Quarta Secção), no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.
o
do seu Regulamento de Processo, convidou as recorrentes a responder a uma pergunta relativa ao seu segundo fundamento, na sequência da prolação do acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
).
Em 29 de fevereiro de 2016, as recorrentes responderam à pergunta feita pelo Tribunal Geral, renunciando a uma parte do seu segundo fundamento.
Tendo a composição das Secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator foi afetado à Segunda Secção, à qual o presente processo foi, por conseguinte, atribuído.
Sob proposta da Segunda Secção, o Tribunal Geral decidiu, nos termos do artigo 28.
o
do Regulamento de Processo, remeter o processo a uma formação de julgamento alargada.
Sob proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção alargada) decidiu iniciar a fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.
o
do Regulamento de Processo, fez, por escrito, perguntas às partes e pediu à Comissão que apresentasse os pedidos de transação apresentados pela UBS a título das infrações UBS/RBS de 2007 e UBS/RBS de 2008.
Em 30 de novembro de 2016, a Comissão recusou‑se a dar deferimento ao pedido de apresentação de documentos. Por despacho de 1 de dezembro de 2016, o Tribunal Geral ordenou à Comissão que lhe fornecesse esses dois documentos. Em conformidade com o artigo 92.
o
, n.
o
3, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, e a fim de conciliar, por um lado, o princípio do contraditório e, por outro, as características do processo transação, o despacho de 1 de dezembro de 2016 limitou unicamente aos representantes das partes a consulta, na Secretaria, desses dois documentos sem que deles pudessem ser feitas cópias. Em 7 de dezembro de 2016, a Comissão deu deferimento à medida de instrução.
Em 8 e 9 de dezembro de 2016, os recorrentes e a Comissão, respetivamente, responderam às perguntas feitas pelo Tribunal Geral. Em 31 de dezembro de 2016 e em 5 de janeiro de 2017, a Comissão e as recorrentes, respetivamente, apresentaram as suas observações sobre as respostas apresentadas pela outra parte.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas orais feitas pelo Tribunal Geral na audiência de 10 de janeiro de 2017.
Os recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
–
anular, total ou parcialmente, a decisão impugnada;
–
a título subsidiário, anular ou reduzir o montante das coimas aplicadas;
–
condenar a Comissão nas despesas e noutros custos incorridos no âmbito do presente recurso;
–
ordenar quaisquer medidas que o Tribunal Geral julgue adequadas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–
negar provimento ao recurso na íntegra;
–
condenar as recorrentes nas despesas.
III.
Questão de direito
A.
Quanto à admissibilidade de um documento e de um dos pedidos
A Comissão contesta a admissibilidade do quarto pedido das recorrentes bem como a admissibilidade de uma carta dirigida ao Tribunal Geral.
1.
Quanto à admissibilidade do quarto pedido das recorrentes
Através do seu quarto pedido, as recorrentes pedem ao Tribunal Geral que «ordene quaisquer medidas que [este] julgue adequadas».
Na medida em que esse pedido deva ser interpretado como um pedido no sentido de que o Tribunal dirija injunções à Comissão, importa recordar que, por força de jurisprudência constante, não cabe ao juiz da União Europeia dirigir injunções às instituições da União ou substituir‑se a estas últimas no âmbito da fiscalização da legalidade por ele exercida. Compete à instituição em causa, por força do artigo 266.
o
TFUE, tomar as medidas exigidas pela execução de um acórdão proferido no âmbito de um recurso de anulação (v. acórdão de 30 de maio de 2013, Omnis Group/Comissão,
T‑74/11
, não publicado,
EU:T:2013:283
, n.
o
26 e jurisprudência referida).
O quarto pedido, na medida em que inclua um pedido de injunção, deve, portanto, ser declarado inadmissível.
2.
Quanto à contestação da admissibilidade de uma carta das recorrentes
Na tréplica, a Comissão sustenta que uma carta das recorrentes dirigida ao Tribunal Geral, e da qual lhe foi comunicada uma cópia diretamente pelas recorrentes, deve ser declarada inadmissível na medida em que não é conforme com as disposições do Regulamento de Processo.
A este respeito, basta sublinhar que, por decisão de 2 de março de 2016, foi decidido não juntar a referida carta aos autos. A contestação de admissibilidade formulada pela Comissão carece, assim, de objeto.
B.
Quanto aos pedidos de anulação
Em apoio do pedido de anulação da decisão impugnada, as recorrentes apresentam seis fundamentos. Os quatro primeiros fundamentos, relativos, respetivamente, em primeiro lugar, à interpretação e à aplicação do conceito de restrição ou de distorção da concorrência em razão do seu «objetivo» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, em segundo lugar, à aplicação do conceito de «facilitação» nas circunstâncias do caso vertente, em terceiro lugar, à duração das seis infrações em causa e, em quarto lugar, à violação dos princípios da presunção de inocência e da boa administração, dizem respeito à legalidade do artigo 1.
o
da referida decisão, relativo à existência das referidas infrações. O quinto e sexto fundamentos, relativos, respetivamente, à determinação do montante das coimas e a uma violação do princípio
ne bis in
idem
, dizem respeito à legalidade do artigo 2.
o
desta decisão, relativo às coimas aplicadas pela Comissão para cada uma dessas infrações.
1.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a erros na interpretação e aplicação do conceito de restrição ou de distorção da concorrência em razão do «objetivo» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE
No âmbito do primeiro fundamento, as recorrentes contestam a qualificação de infração por objetivo, aplicada aos comportamentos censurados pela Comissão, na medida em que estes são insuscetíveis de influenciar a concorrência, e daí inferem que a Icap não pode ser considerada responsável pela «facilitação» de uma qualquer infração.
A Comissão conclui pela improcedência do presente fundamento.
Na medida em que está em causa a qualificação de infrações por objetivo, aplicada pela Comissão, recorde‑se que, para ser abrangido pela proibição enunciada no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, um acordo, uma decisão de associação de empresas ou uma prática concertada deve ter «por objetivo ou efeito» impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno.
A este respeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que certos tipos de coordenação entre empresas revelam um grau suficiente de nocividade em relação à concorrência para que se possa considerar que o exame dos seus efeitos não é necessário (acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:22
.04, n.
o
49, e de 19 de março de 2015, a Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
113; v. igualmente, neste sentido, acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
34).
Com efeito, determinadas formas de coordenação entre empresas podem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao bom funcionamento do jogo normal da concorrência (acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
50, e de 19 de março de 2015,Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
114; v., igualmente, neste sentido, acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
35).
Assim, é um dado adquirido que certos comportamentos colusórios, como os que levam à fixação horizontal dos preços por cartéis, podem de tal modo ser considerados suscetíveis de ter efeitos negativos, particularmente no preço, na quantidade ou na qualidade dos produtos e serviços, que se pode considerar inútil, para efeitos de aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, demonstrar que tais comportamentos têm efeitos concretos no mercado. Com efeito, a experiência revela que esses comportamentos acarretam reduções de produção e subidas dos preços, levando a uma má repartição dos recursos em detrimento, particularmente, dos consumidores (acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
51, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
115).
No caso de a análise de um tipo de coordenação entre empresas não apresentar um grau suficiente de nocividade para a concorrência, há que, em contrapartida, examinar os seus efeitos e, para a proibir, exigir que estejam reunidos os elementos que demonstrem que o jogo da concorrência foi efetivamente impedido ou restringido ou falseado de modo sensível (acórdãos de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
34; de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
52, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
116).
Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, importa, para apreciar se um acordo entre empresas ou uma decisão de associação de empresas apresenta um grau suficiente de nocividade para se considerar que o mesmo constitui uma restrição da concorrência por «objetivo» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE atender‑se ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa atingir, bem como ao contexto económico e jurídico em que o mesmo se insere. No âmbito da apreciação do referido contexto, há também que tomar em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em questão (acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
53, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
117; v. igualmente, neste sentido, acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
36).
Além disso, ainda que a intenção das partes não constitua um elemento necessário para determinar o caráter restritivo de um acordo entre empresas, nada impede as autoridades da concorrência ou os órgãos jurisdicionais nacionais e da União de a terem em conta (acórdãos de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
37; de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
54, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
118).
No que diz respeito, mais particularmente, à troca de informações entre concorrentes, recorde‑se que os critérios de coordenação e de cooperação constitutivos de uma prática concertada devem ser entendidos à luz da conceção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência, segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que tenciona seguir no mercado comum (acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
32, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
119).
Essa exigência de autonomia, embora não exclua o direito de os operadores económicos se adaptarem inteligentemente ao comportamento constatado ou esperado dos seus concorrentes, opõe‑se, no entanto, rigorosamente a qualquer contacto direto ou indireto entre esses operadores que possa quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efetivo ou potencial, quer revelar a esse concorrente o comportamento que foi decidido seguir ou que projeta adotar nesse mercado, quando esses contactos tenham por objetivo ou por efeito levar a condições de concorrência que não correspondem às condições normais do mercado em causa, tendo em conta a natureza dos produtos ou das prestações fornecidas, a importância e o número das empresas e o volume do referido mercado (acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
33, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
120).
Assim, o Tribunal de Justiça declarou que a troca de informações entre concorrentes era suscetível de ser contrária às regras da concorrência quando atenuasse ou suprimisse o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado em causa, tendo como consequência uma restrição da concorrência entre empresas (acórdãos de 2 de outubro de 2003, Thyssen Stahl/Comissão,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, n.
o
89; de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
35, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
121).
Em particular, há que considerar que tem um objeto anticoncorrencial uma troca de informações suscetível de eliminar dúvidas no espírito dos interessados quanto à data, à amplitude e às modalidades de adaptação do comportamento que as empresas em causa vão adotar no mercado (acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
122; v. igualmente, neste sentido, acórdão de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
41).
Por outro lado, uma prática concertada pode ter um objetivo anticoncorrencial mesmo não tendo qualquer ligação direta com os preços no consumo. Com efeito, a redação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE não permite que se considere que só são proibidas as práticas concertadas que tenham um efeito direto sobre o preço pago pelos consumidores finais (acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
123; v., também, neste sentido, acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
36).
Pelo contrário, resulta do referido artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE que uma prática concertada pode ter um objetivo anticoncorrencial se consistir em «fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação» (acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
37, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
124).
De qualquer modo, o artigo 101.
o
TFUE, à semelhança de outras regras de concorrência enunciadas no Tratado, visa proteger não só os interesses dos concorrentes ou dos consumidores, mas a estrutura do mercado e, deste modo, a concorrência enquanto tal. Consequentemente, a declaração da existência do objetivo anticoncorrencial de uma prática concertada não pode estar subordinada à de uma ligação direta entre esta e os preços no consumo (acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
os
38 e 39, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
125).
Por último, importa recordar que resulta dos próprios termos do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE que o conceito de prática concertada implica, para além da concertação entre as empresas em causa, um comportamento no mercado que dê seguimento a essa concertação e um nexo de causa e efeito entre esses dois elementos (acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
51, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
126).
A esse respeito, o Tribunal de Justiça considerou que se devia presumir, sem prejuízo de prova em contrário a ser feita pelos operadores interessados, que as empresas participantes na concertação e com atividade no mercado têm em conta as informações trocadas com os seus concorrentes para determinar o seu comportamento nesse mercado. Em particular, o Tribunal de Justiça concluiu que essa prática concertada era abrangida pelo artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE mesmo na falta de efeitos anticoncorrenciais no referido mercado (acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
51, e de 19 de março de 2015, a Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
127).
No caso vertente, nos considerandos 77 e 78 da decisão impugnada, a Comissão entendeu que as seis infrações em causa incluíam todas elas as duas formas de comportamento, a saber, por um lado, a discussão das propostas de, pelo menos, um dos bancos com vista a influenciar a direção dessa apresentação e, por outro, a comunicação ou a receção de informações comercialmente sensíveis a respeito quer das posições de negociação, quer de futuras propostas de, pelo menos, um dos bancos respetivos. Além disso, quanto à infração UBS/DB, a Comissão salientou igualmente, no considerando 78 da referida decisão, a exploração, por parte dos bancos, da possibilidade de celebrar transações destinadas a alinhar os seus interesses comerciais em matéria de produtos derivados e a eventual celebração, em raras ocasiões, de tais transações.
A Comissão considerou que os comportamentos controvertidos tinham por objeto uma manipulação das taxas do JPY LIBOR, a qual permitiu uma melhoria da posição dos bancos participantes no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses.
Nos considerandos 13 a 17 da decisão impugnada, a Comissão sublinhou que os produtos derivados, designadamente, os contratos de garantia de taxas e os swaps de taxas de juro, dispunham de duas «pernas» ou «patas», correspondendo, uma, a um fluxo a pagar e, a outra, a um fluxo a receber. Uma era constituída por uma taxa fixa e, a outra, por uma taxa variável. Uma parte pagava à outra um montante calculado com base na taxa variável e recebia um montante determinado com base na taxa fixa determinada no momento da celebração, e inversamente.
A Comissão salientou que a manipulação das taxas do JPY LIBOR tinha tido uma incidência direta sobre as receitas em numerário (
cash‑flow
) recebidas ou pagas a título de perna «variável» dos contratos visados no n.
o
60,
supra
(considerandos 199 e 201 da decisão impugnada), uma vez que estas eram calculadas diretamente por referência às referidas taxas.
A Comissão considerou que a manipulação das taxas do JPY LIBOR tinha tido igualmente impacto na perna «fixa» dos contratos visados no n.
o
60,
supra
, na medida em que o nível atual das referidas taxas era indiretamente refletido na taxa fixa dos futuros contratos, pelo que, em substância, estes constituíam uma estimativa do que essas taxas seriam no futuro (considerandos 200 e 201 da decisão impugnada).
Na decisão impugnada, a Comissão considerou que a coordenação das propostas que eram feitas ao painel JPY LIBOR e a troca de informações confidenciais entre os bancos participantes correspondiam a uma restrição da concorrência que devia normalmente efetuar‑se entre eles, uma vez que conduziram a uma distorção da concorrência em proveito destes e em detrimento dos bancos não participantes. Isto permitiu, assim, a criação de uma situação de «informação assimétrica» em proveito unicamente dos bancos participantes, permitindo‑lhes propor contratos em melhores condições do que os outros bancos que intervêm no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses (considerandos 202 a 204 da referida decisão). Os comportamentos controvertidos falsearam, deste modo, a concorrência em proveito dos bancos participantes e em detrimento dos outros atores do referido mercado. A Comissão deduziu daí que as seis infrações em causa tinham um grau de nocividade suficiente para serem qualificadas de infrações por objeto (considerandos 219 e 220 da referida decisão).
Contra esta análise, as recorrentes salientam a definição restritiva do conceito de infração por objetivo dada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Sustentam que os comportamentos em causa não apresentam um grau de nocividade para o jogo normal da concorrência no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses que justifique a sua qualificação como infrações por objetivo. Acrescentam que as trocas de informações censuradas não constituem um comportamento que tenha por «objetivo» restringir ou falsear o jogo da concorrência. Sublinham igualmente que certos elementos pertinentes para a qualificação de infração por objetivo foram destacados pela primeira vez no considerando 200 da decisão impugnada. Por último, entendem que, quanto à infração UBS/DB, a Comissão não demonstrou a celebração de transações entre os bancos destinadas a alinhar os seus interesses comerciais em matéria de produtos derivados e não qualificou esse comportamento como constitutivo de uma troca de informações.
Na medida em que, para as seis infrações em causa, a Comissão teve em conta a existência simultaneamente de uma coordenação das propostas ao painel JPY LIBOR e de uma troca de informações confidenciais, é suficiente verificar se um desses dois comportamentos tem um objetivo anticoncorrencial.
No que diz respeito ao primeiro comportamento comum às seis infrações em causa, a saber, a coordenação das propostas ao painel JPY LIBOR, refira‑se que foi com razão que a Comissão concluiu que os pagamentos devidos por um estabelecimento financeiro a outro, a título de um produto derivado, estavam, direta ou indiretamente, ligados aos níveis das taxas do JPY LIBOR.
Assim, no que se refere, em primeiro lugar, aos pagamentos devidos ao abrigo dos contratos em curso, a incidência das taxas do JPY LIBOR pode considerar‑se uma evidência. Essa incidência diz respeito aos pagamentos devidos a título da perna «variável» dos contratos visados no n.
o
60,
supra
, os quais se baseiam diretamente nas referidas taxas. Assim, quanto a essas taxas, uma coordenação das propostas ao painel JPY LIBOR podia levar a influenciar o nível das referidas percentagens num sentido favorável aos interesses dos bancos na origem da referida coordenação, como a Comissão, em substância, entendeu nos considerandos 199 e 201 da decisão impugnada.
No que se refere, em segundo lugar, aos pagamentos devidos a título de contratos futuros, impõe‑se concluir que foi também acertadamente que a Comissão considerou que a coordenação das propostas ao painel JPY LIBOR tinha incidência sobre os pagamentos devidos a título da perna «fixa» dos contratos visados no n.
o
60,
supra
.
Por um lado, há que assinalar que, nos considerandos 34 a 44 e 200 da decisão impugnada, a Comissão explicitou as razões pelas quais o nível das taxas do JPY LIBOR tinha incidência sobre a perna «fixa» dos contratos visados no n.
o
60,
supra
. Em substância, observou que a determinação das taxas fixas era apreciada como uma projeção, baseada numa fórmula matemática, da curva de rendimento atual dos produtos derivados, que, por sua vez, dependia dos níveis atuais taxas do JPY LIBOR.
Por outro lado e em consequência, pode considerar‑se que uma coordenação das propostas ao painel JPY LIBOR permitia aos bancos que nela participavam reduzir em grande medida a incerteza quanto aos níveis em que se situariam as taxas do JPY LIBOR e, assim, fornecia‑lhes uma vantagem concorrencial no momento da negociação e da oferta de produtos derivados em relação aos bancos que não participaram na referida coordenação, o que a Comissão acertadamente observou nos considerandos 201 a 204 da decisão impugnada.
Resulta do que precede que a coordenação das propostas ao painel JPY LIBOR é pertinente para os pagamentos devidos a título dos contratos visados no n.
o
60,
supra
, quer no que diz respeito à sua perna «variável» quer à sua perna «fixa».
Impõe‑se concluir que essa coordenação das propostas ao painel JPY LIBOR, na medida em que se destina a influenciar o alcance dos pagamentos devidos pelos bancos em causa, ou que lhes devam ser pagos, contém claramente um objetivo anticoncorrencial.
Na medida em que as seis infrações em causa incluem, todas elas, uma coordenação das propostas ao painel JPY LIBOR, a qual é suscetível de justificar a qualificação de infração por objetivo acolhida pela Comissão, não é necessário examinar se o outro comportamento comum às referidas infrações, ou seja, a troca de informações confidenciais, é igualmente suscetível de justificar essa qualificação.
Com efeito, resulta de jurisprudência assente que, quando determinados fundamentos de uma decisão são, por si só, suscetíveis de justificar de forma bastante, os vícios de que possam estar feridos outros fundamentos do ato não têm, de qualquer modo, influência no seu dispositivo (v., neste sentido e por analogia, acórdãos de 12 de julho de 2001, Comissão e França/TF1,
C‑302/99 P e C‑308/99 P
,
EU:C:2001:408
, n.
o
27, e de 12 de dezembro de 2006, SELEX Sistemi Integrati/Comissão,
T‑155/04
,
EU:T:2006:387
, n.
o
47).
Em qualquer caso, atendendo à importância da incidência do nível das taxas do JPY LIBOR sobre o montante dos pagamentos efetuados a título tanto da perna «variável» como da perna «fixa» dos contratos visados no n.
o
60,
supra
, impõe‑se concluir que a simples comunicação de informações relativas às propostas futuras de um banco membro do painel JPY LIBOR era suscetível de fornecer uma vantagem aos bancos em causa, afastando‑os da aplicação do jogo normal da concorrência no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses, de tal forma que se pode considerar que essa troca de informações tem por objetivo restringir a concorrência na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, em aplicação da jurisprudência referida nos n.
os
49 a 52 do presente acórdão. O mesmo raciocínio é aplicável ao comportamento respeitante à troca de informações confidenciais sobre as propostas futuras relativas à Euroyen TIBOR, e que Comissão teve em conta unicamente no âmbito da infração Citi/UBS.
Atendendo ao que precede, há que concluir que foi sem incorrer num erro de direito ou de apreciação que a Comissão considerou que as infrações em causa eram restritivas da concorrência pelo seu objeto.
Essa conclusão não é posta em causa pelos diferentes argumentos apresentados pelas recorrentes.
É o que se verifica, em primeiro lugar, quanto à negação, pelas recorrentes, do caráter nocivo dos comportamentos controvertidos para o jogo normal da concorrência.
Em primeiro lugar, é sem razão que as recorrentes alegam que não há uma relação de concorrência entre os bancos no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses. Dado que a celebração de contratos no referido mercado implica uma negociação dos referidos produtos, e mais particularmente da taxa fixa aplicável, existe necessariamente um processo de concorrência no que respeita à proposta destes produtos entre os diferentes bancos ativos nesse mercado.
Em segundo lugar, e em consequência, também não pode ser seguida a afirmação das recorrentes relativa a uma alegada contradição entre, por um lado, a possibilidade de os bancos em causa proporem melhores condições do que os seus concorrentes e, por outro, a qualificação de infração por objetivo. Pelo contrário, essa possibilidade constitui antes a manifestação da modificação do processo concorrencial no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses em proveito dos bancos que participaram na colusão.
Em terceiro lugar, é desprovido de pertinência o facto de as recorrentes terem assinalado que os bancos celebraram um número importante de transações em que adotam posições opostas. Com efeito, um dos interesses de uma manipulação das taxas do JPY LIBOR, uma vez que se trata mais especificamente dos contratos em curso, é permitir que este repercuta o melhor possível os interesses dos bancos em causa, ou seja, uma taxa elevada, em caso de posição líquida credora, e baixa, em caso de posição líquida devedora.
Em segundo lugar, as recorrentes alegam, em substância, uma violação dos seus direitos de defesa, na medida em que certos elementos pertinentes para a qualificação de infração por objetivo foram realçados pela primeira vez no considerando 200 da decisão impugnada.
É certo que, em aplicação de jurisprudência assente, o respeito dos direitos de defesa exige que a empresa interessada tenha tido possibilidade, durante o procedimento administrativo, de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e das circunstâncias alegados, bem como sobre os documentos que a Comissão teve em conta para fundamentar a sua alegação de existência de uma infração ao Tratado (v. acórdão de 24 de maio de 2012, MasterCard e o./Comissão,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, n.
o
265 e jurisprudência referida).
O artigo 27.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 reflete esse princípio, na medida em que prevê o envio às partes de uma comunicação de acusações que deve enunciar claramente todos os elementos essenciais em que a Comissão se baseia nessa fase do procedimento, a fim de permitir aos interessados tomarem efetivamente conhecimento dos comportamentos que lhes são imputados pela Comissão e apresentarem utilmente a sua defesa antes de a Comissão adotar uma decisão definitiva. Esta exigência é respeitada desde que a referida decisão não impute aos interessados infrações diferentes das constantes da comunicação de acusações e apenas considere factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se pronunciar (v. acórdão de 24 de maio de 2012, MasterCard e o./Comissão,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, n.
o
266 e jurisprudência referida).
Contudo, essa indicação pode ser dada de forma sumária e a decisão final não tem de ser necessariamente uma cópia da comunicação de acusações, uma vez que essa comunicação constitui um documento preparatório cujas apreciações de facto e de direito têm caráter puramente provisório. São, assim, admissíveis complementos à comunicação de acusações feitos à luz da resposta das partes, cujos argumentos demonstrem que estas puderam efetivamente exercer os seus direitos de defesa. A Comissão pode igualmente, atendendo ao procedimento administrativo, rever ou acrescentar argumentos de facto ou de direito em apoio das acusações por ela formuladas (v. acórdão de 24 de maio de 2012, MasterCard e o./Comissão,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, n.
o
267 e jurisprudência referida).
Assim, a comunicação aos interessados de um complemento de acusações só é necessária se o resultado das averiguações levar a Comissão a imputar às empresas atos novos ou a modificar significativamente os elementos de prova das infrações contestadas (v. acórdão de 24 de maio de 2012, MasterCard e o./Comissão,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, n.
o
268 e jurisprudência referida).
Por último, recorde‑se também que, segundo a jurisprudência, existe violação dos direitos de defesa quando existe uma possibilidade de que, em razão de uma irregularidade cometida pela Comissão, o procedimento administrativo por ela conduzido tenha podido levar a um resultado diferente. Uma empresa recorrente demonstra que essa violação existiu quando demonstre de forma bastante, não que a decisão da Comissão teria tido um conteúdo diferente, mas que essa empresa poderia ter melhor assegurado a sua defesa se essa irregularidade não tivesse existido, por exemplo, porque poderia ter utilizado em sua defesa documentos cujo acesso lhe foi recusado durante o procedimento administrativo (v. acórdão de 24 de maio de 2012, MasterCard e o./Comissão,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, n.
o
269 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, por um lado, importa salientar que a referência a uma fixação indireta dos preços que figura no considerando 200 da decisão impugnada não reveste o caráter novo alegado pelas recorrentes. É verdade que os n.
os
137 e 175 da comunicação de acusações, aos quais a Comissão se refere, não podem ser considerados a explicitação de uma acusação relativa a uma fixação indireta dos preços, na medida em que os mesmos constituem uma simples evocação dos princípios jurídicos que regem a aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE. No entanto, resulta da leitura da comunicação de acusações que a substância da argumentação que aí figura era a mesma que foi apresentada na referida decisão, designadamente, no considerando 200 desta última, a saber, a incidência do nível do JPY LIBOR sobre o nível das taxas aplicáveis aos contratos futuros (v., em particular, n.
o
157 da comunicação de acusações). As recorrentes puderam, por conseguinte, apresentar as suas observações em relação a esta acusação durante o procedimento administrativo.
Por outro lado, quanto à alegação relativa ao caráter novo da referência, no considerando 200 da decisão impugnada, ao facto de a manipulação do JPY LIBOR constituir igualmente uma fixação das condições de transação na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE, observe‑se que, pelas razões expostas nos n.
os
66 a 76,
supra
, a incidência dessa manipulação no nível dos pagamentos devidos a título de produtos derivados basta para justificar a qualificação de infrações por objetivo dada pela Comissão. Por conseguinte, não se pode considerar que a eventual impossibilidade de as recorrentes apresentarem as suas observações a respeito da acusação relativa à fixação das condições de transação as impediu de melhor se defenderem na aceção da jurisprudência referida no n.
o
87,
supra
.
Em terceiro lugar, no que respeita às críticas dirigidas pelas recorrentes contra a constatação, por parte da Comissão, da existência de um comportamento que consiste na exploração, pelos bancos, da possibilidade de concluir transações destinadas a alinhar os seus interesses comerciais em matéria de produtos derivados e da eventual conclusão, em raras ocasiões, dessas transações, a qual respeita apenas à infração UBS/DB, resulta da leitura do considerando 78 da decisão impugnada que a Comissão teve em conta unicamente que o referido comportamento se destinava a facilitar a coordenação das futuras propostas ao painel JPY LIBOR. Na medida em que este comportamento não se afigura revestir um caráter autónomo em relação ao da referida coordenação cujo objetivo anticoncorrencial foi demonstrado de forma bastante, não é necessário responder a este aspeto da argumentação das recorrentes.
Em face do exposto, há que julgar improcedente o primeiro fundamento.
2.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a erros na aplicação do conceito de «facilitação» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e da jurisprudência
As recorrentes consideram que foi erradamente que a Comissão considerou que a Icap tinha facilitado as seis infrações em causa. Na sequência da prolação do acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), as recorrentes renunciaram a uma parte da sua argumentação, pelo que o presente fundamento é agora constituído por três partes.
Com a primeira parte do segundo fundamento, a qual não diz respeito à infração Citi/RBS, mas apenas às cinco outras infrações em causa, as recorrentes sustentam que o critério da «facilitação» aplicado à Icap é demasiado lato, é novo e viola o princípio da segurança jurídica. Com a segunda parte do referido fundamento, a qual diz respeito às mesmas cinco infrações, sustentam que o papel desempenhado pela Icap não preenche os critérios jurisprudenciais da «facilitação». Por último, com a terceira parte deste fundamento, a qual apenas diz respeito às infrações UBS/RBS de 2007, Citi/UBS e Citi/DB, as recorrentes contestam o mérito dos fundamentos da decisão impugnada relativos à utilização pela Icap dos seus contactos junto de vários bancos com o intuito de influenciar as suas propostas ao painel JPY LIBOR.
O Tribunal considera que importa analisar, antes de mais, a segunda e terceira partes do presente fundamento, uma vez que dizem respeito, em substância, ao caráter infrator dos comportamentos censurados à Icap, e, em seguida, a contestação da conformidade com o princípio da segurança jurídica do caráter infrator considerado, formulada na primeira parte do referido fundamento.
a)
Quanto à segunda parte, relativa à violação por parte da Comissão dos critérios jurisprudenciais da «facilitação»
As recorrentes, no âmbito da presente parte, alegam, em substância, que a conclusão de que o comportamento da Icap era abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.
o
TFUE é errada.
A Comissão conclui pela improcedência do presente fundamento.
Importa recordar que nada na redação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE indica que a proibição aí enunciada visa unicamente as partes nos acordos ou práticas concertadas que exercem a sua atividade nos mercados afetados por estes (acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
o
27).
Além disso, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a existência de um «acordo» assenta na expressão da vontade concordante de, pelo menos, duas partes, não sendo em si mesmo determinante a forma como essa concordância se manifesta (v. acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
o
28 e jurisprudência referida).
Quanto ao conceito de «prática concertada», resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE distingue esse conceito, designadamente, do de «acordo» e de «decisão de associação de empresas» com o simples desígnio de apreender formas diferentes de conluio entre empresas que, do ponto de vista subjetivo, partilham da mesma natureza e que só se distinguem pela sua intensidade e pelas formas como tais formas de conluio se manifestam (v. acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
o
29 e jurisprudência referida).
Além disso, quando se trata de acordos e de práticas concertadas com um objetivo anticoncorrencial, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a Comissão deve demonstrar, para poder concluir pela participação de uma empresa na infração e pela sua responsabilidade na totalidade dos diversos elementos que a mesma comporta, que a referida empresa tencionou, através do seu próprio comportamento, contribuir para os objetivos comuns prosseguidos pelo conjunto dos participantes e que tinha conhecimento dos comportamentos materiais equacionados ou aplicados por outras empresas na prossecução dos mesmos objetivos, ou que os podia, razoavelmente, prever e que estava disposta a assumir o risco daí decorrente (v. acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
o
30 e jurisprudência referida).
A este respeito, o Tribunal de Justiça decidiu, designadamente, que os modos passivos de participação na infração, como a presença de uma empresa em reuniões em que foram celebrados acordos com objeto anticoncorrencial, sem se ter manifestamente oposto a essas reuniões, traduzem uma cumplicidade que era de natureza a implicar a sua responsabilidade no âmbito do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, uma vez que a aprovação tácita de uma iniciativa ilícita, sem se distanciar publicamente do seu conteúdo nem a denunciar às entidades administrativas, tem por efeito incentivar a continuidade da infração e comprometer a sua descoberta (v. acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
o
31 e jurisprudência referida).
Embora o Tribunal de Justiça já tenha salientado que um «acordo» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE é a expressão da vontade concordante das partes de se comportarem no mercado de um modo determinado e que os critérios de coordenação e de cooperação constitutivos de uma «prática concertada», na aceção da mesma disposição, deviam ser entendidos à luz da conceção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência, segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que tencionava seguir no mercado comum, não resulta destas considerações que os conceitos de acordo e de prática concertada pressupõem uma limitação recíproca da liberdade de ação no mesmo mercado no qual estão presentes todas as partes (acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
os
32 e 33).
Além disso, não se pode inferir da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE se refere unicamente quer às empresas ativas no mercado afetado pelas restrições da concorrência, ou ainda em mercados situados a montante, a jusante ou próximos do referido mercado, quer às empresas que limitam a sua autonomia de comportamento num mercado determinado, por força de um acordo ou de uma prática concertada. Com efeito, decorre de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que o texto do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE se refere, de modo geral, a todos os acordos e práticas concertadas que, em relações quer horizontais quer verticais, falseiam a concorrência no mercado comum, independentemente do mercado em que as partes operam e do facto de apenas o comportamento comercial de uma delas ser afetado pelos termos dos acordos em causa (v. acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
os
34 e 35 e jurisprudência referida).
Importa também sublinhar que o objetivo principal da proibição prevista no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE é assegurar a manutenção de uma concorrência não falseada no mercado comum e que a sua plena eficácia implica que seja tida em conta a contribuição ativa de uma empresa para uma restrição da concorrência, mesmo que essa contribuição não diga respeito a uma atividade económica do mercado pertinente em que essa restrição se materializa ou tem por objeto materializar‑se (v. acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
o
36 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, importa desde já que salientar que a Comissão não concluiu pela existência de infrações autónomas entre a Icap e a UBS, e depois entre a Icap e a Citi, cujo objeto era manipular o nível das propostas dos bancos num sentido conforme com os interesses da UBS, e depois com os da Citi, através da propagação, pela Icap, de informações erradas. Na decisão impugnada, a Icap incorre em responsabilidade com base na sua participação nos comportamentos anticoncorrenciais identificados pela Comissão, que esta última qualificou de «facilitação».
Face ao raciocínio seguido pela Comissão na decisão impugnada, há que verificar se a participação da Icap preenche os critérios realçados pela jurisprudência acima referida no n.
o
100, cuja reunião, apenas essa reunião, é suscetível de justificar que a Icap incorra em responsabilidade pelas infrações cometidas pelos bancos em causa.
A este propósito, há que salientar que as recorrentes contestam que esses critérios estejam reunidos quanto a três acusações relativas ao facto de a Comissão não ter demonstrado, em primeiro lugar, que a Icap tinha conhecimento da existência de uma colusão entre os bancos em causa no quadro de algumas das seis infrações em questão (primeira acusação), em segundo lugar, a existência de uma vontade da parte da Icap de contribuir para o objetivo comum aos bancos em causa (segunda acusação) e, em terceiro lugar, que a Icap contribuiu para a realização dos objetivos comuns aos bancos em causa (terceira acusação). O Tribunal Geral considera que importa examinar, antes de mais, a primeira acusação, seguidamente, a terceira acusação e, por último, a segunda acusação.
1)
Quanto à primeira acusação, relativa ao facto de não ter sido demonstrado que a Icap tinha conhecimento da existência de uma colusão entre os bancos em causa no âmbito de algumas das seis infrações em questão
No âmbito da primeira acusação, as recorrentes consideram que a Comissão não provou suficientemente que a Icap tinha conhecimento da existência de uma colusão entre os bancos em causa no âmbito das infrações UBS/RBS de 2007, UBS/RBS de 2008, Citi/DB e Citi/UBS, mas apenas, sendo o caso, das tentativas unilaterais de um
trader
de manipular as taxas do JPY LIBOR.
Por conseguinte, a presente acusação diz unicamente respeito a quatro das seis infrações em causa.
As recorrentes alegam que as pequenas mensagens utilizadas como elemento de prova pela Comissão podem demonstrar unicamente que um
trader
de um dos bancos em causa tinha conhecimento das futuras propostas de outro banco. Num contexto marcado, nomeadamente, pela existência de contactos lícitos entre os referidos bancos, não se pode deduzir que a Icap tinha conhecimento da vontade comum desses bancos de coordenar as suas propostas ao painel JPY LIBOR. É esse o caso no que diz respeito às infrações UBS/RBS de 2007, UBS/RBS de 2008, Citi/DB e Citi/UBS.
As recorrentes defendem que a estrutura do mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses, a qual implica negociações contínuas entre os bancos em causa, pode explicar que um determinado banco conhecesse sentido das propostas de outro banco, sem que esse conhecimento seja o resultado de uma troca de informações. Daí as recorrentes inferem que a Icap podia razoavelmente entender que as referências à posição futura de outro banco contidas nas comunicações de um
trader
não era a consequência de um acordo ilícito. As recorrentes criticam a Comissão por não ter tido em conta esta possível interpretação dos elementos de prova, tanto para a infração UBS/RBS de 2007 como para a infração UBS/RBS de 2008. No que diz respeito à referência pela Comissão ao reconhecimento, por parte da UBS, do papel de facilitador da Icap no seu pedido de transação, alegam, designadamente, que a decisão de transação sublinha explicitamente que os factos aceites pelas partes não podem demonstrar responsabilidade alguma no que respeita à Icap. Quanto às infrações Citi/DB e Citi/UBS, reiteram que os elementos apresentados não demonstram a existência de uma colusão entre os bancos em causa durante o período da infração tido em conta.
A Comissão sustenta que os considerandos 214 a 221 da decisão impugnada constituem prova bastante de que a Icap estava ciente ou deveria estar ciente de que as suas ações contribuíam para infrações restritivas da concorrência. Para cada uma das seis infrações em causa, a Icap foi informada pela UBS, e depois pela Citi, da identidade do outro banco do painel JPY LIBOR com o qual mantinham contactos anticoncorrenciais. É esse o caso quer da infração UBS/RBS de 2007 quer da infração UBS/RBS de 2008. No que se refere a estas últimas infrações, a Comissão observa que a prova de que a Icap tinha conhecimento da colusão entre os bancos em causa assenta igualmente no reconhecimento pela UBS no seu pedido de transação do papel da Icap, enquanto facilitador, que figura nos considerandos 115 e 126 da decisão impugnada, reconhecimento que não foi posto em causa pelas recorrentes. A Comissão faz igualmente referência ao conhecimento do mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses pela Icap e à sua qualidade de corretora principal nesse mercado, para sublinhar que a natureza anticoncorrencial dessa colusão não podia ser ignorada. No que diz respeito às infrações Citi/DB e Citi/UBS, observa que as recorrentes não contestam que a Icap tinha conhecimento da colusão entre os bancos em causa, mas apenas o alcance temporal desta. Recorda, a este respeito, que a data de início de uma infração é a da colusão e não a da execução desta.
A este respeito, há que referir que, em aplicação da jurisprudência referida no n.
o
100,
supra
, cabia à Comissão demonstrar que a Icap tinha conhecimento dos comportamentos materiais planeados ou postos em prática por cada um dos bancos em causa ou podia razoavelmente prevê‑los.
Além disso, deve recordar‑se que, no domínio do direito da concorrência, em caso de litígio sobre a existência de uma infração, compete à Comissão apresentar a prova das infrações por ela declaradas e produzir os elementos de prova adequados a demonstrar suficientemente a existência dos factos constitutivos de uma infração (v. acórdão de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, n.
o
71 e jurisprudência referida).
Para demonstrar a existência de uma infração ao artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, é necessário que a Comissão apresente provas sérias, precisas e concordantes. No entanto, não é necessário que cada uma das provas apresentadas por esta última deva preencher estes critérios em relação a cada elemento da infração. Basta que o conjunto de indícios invocado por esta instituição, apreciado globalmente, satisfaça essa exigência (v. acórdão de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, n.
o
47 e jurisprudência referida).
Além disso, se alguma dúvida subsistir no espírito do juiz, essa dúvida deve aproveitar à empresa destinatária da decisão na qual seja declarada a infração. Com efeito, a presunção de inocência constitui um princípio geral do direito da União, que está atualmente enunciado no artigo 48.
o
, n.
o
1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (v. acórdão de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, n.
o
72 e jurisprudência referida).
Resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o princípio da presunção de inocência se aplica aos processos relativos a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas, suscetíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v. acórdão de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, n.
o
73 e jurisprudência referida).
Por outro lado, segundo jurisprudência assente, para apreciar o valor probatório de um documento, é necessário verificar a verosimilhança da informação nele contida e ter em conta, nomeadamente, a origem do documento, as circunstâncias da sua elaboração, o seu destinatário, bem como perguntar se, de acordo com o seu conteúdo, tal documento se afigura razoável e fidedigno (v. acórdão de 14 de abril de 2011, Visa Europe e Visa International Service/Comissão,
T‑461/07
,
EU:T:2011:181
, n.
o
182 e jurisprudência referida).
É à luz destas considerações que há que verificar se, para cada uma das quatro infrações em causa, a Comissão fez prova bastante de que a Icap tinha conhecimento ou podia razoavelmente prever que os pedidos que lhe foram feitos pela UBS, e depois pela Citi, não eram feitos no interesse exclusivo do seu interlocutor, mas eram o resultado de uma colusão entre os bancos em causa.
A este respeito, embora resulte da jurisprudência referida no n.
o
100,
supra
, que a Comissão podia, em alternativa, demonstrar, por um lado, que a Icap tinha conhecimento da participação do outro banco em questão em cada uma das quatro infrações em causa ou, por outro, de que a Icap podia razoavelmente prever essa participação, importa salientar que esta segunda possibilidade deve ser examinada tendo em conta o contexto no qual se inseriam as trocas entre a UBS, e depois a Citi, e a Icap.
Com efeito, tal como sublinham, em substância, as recorrentes, os pedidos apresentados pela UBS, e depois pela Citi, à Icap com vista à manipulação das taxas do JPY LIBOR não implicavam, pela sua própria natureza, a existência de uma concertação a montante com outro banco. Esses pedidos podiam legitimamente ser interpretados por esta última como sendo efetuados pela UBS, e depois pela Citi, com vista a manipular as referidas taxas a fim de prosseguir unicamente os seus interesses. Há que concluir que essa circunstância torna mais difícil a prova, pela Comissão, de que a Icap deveria ter razoavelmente deduzido que os pedidos da UBS, e depois da Citi, se enquadravam no âmbito de uma colusão com outro banco.
i)
Quanto à prova pela Comissão de que a Icap tinha conhecimento do papel da RBS na infração UBS/RBS de 2007
Os elementos materiais nos quais a Comissão se baseou para concluir pela existência de um comportamento infrator da Icap são, quanto à infração UBS/RBS de 2007, explicitados no ponto 5.3.2 da decisão impugnada.
A Comissão, em primeiro lugar, baseou‑se na referência a uma conversa entre H., então
trader
da UBS, e R., membro do pessoal da Icap, de 14 de agosto de 2007 (a seguir «conversa de 14 de agosto de 2007»), segundo a qual «a RBS e a UBS visam alto para seis meses», para considerar que, a partir dessa discussão, «[a Icap] sabia ou, pelo menos, deveria saber que [a UBS] coordenava as futuras propostas de taxas JPY LIBOR com a RBS e que a ajuda dada à UBS após essa conversa facilitava ou poderia ter facilitado as práticas anticoncorrenciais entre a UBS e a RBS» (considerando 106 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, a Comissão realçou várias comunicações entre H. e R. ou entre esta última pessoa e outros membros do pessoal da Icap, que se realizaram em 15 de agosto de 2007 e em 1 de novembro de 2007, para demonstrar o papel desempenhado pela Icap na manipulação das taxas do JPY LIBOR (considerandos 107 a 114 da decisão impugnada).
Por último, em terceiro lugar, a Comissão fez referência ao reconhecimento pela UBS, no seu pedido de transação, da utilização dos serviços da Icap para influenciar as futuras propostas de taxas do JPY LIBOR de determinados bancos do painel JPY LIBOR. Considerou que a RBS não estava ao corrente do papel desempenhado pela Icap (considerando 115 da decisão impugnada).
Assim, a decisão impugnada menciona apenas dois elementos de prova eventualmente suscetíveis de demonstrar que a Icap tinha conhecimento da participação da RBS na infração UBS/RBS de 2007, a saber, por um lado, a conversa de 14 de agosto de 2007 e, por outro, as declarações da UBS no seu pedido de transação. Com efeito, é pacífico entre as partes que os intercâmbios verificados entre a Icap e a UBS depois de 14 de agosto de 2017 não continham qualquer referência à RBS.
No que diz respeito às declarações da UBS no seu pedido de transação, não resulta do exame deste documento que a UBS reconhece ter informado a Icap da participação da RBS na infração UBS/RBS de 2007, limitando‑se a UBS a sublinhar ter feito uso dos serviços da Icap.
Daqui resulta que o único elemento de prova suscetível de demonstrar que a Icap tinha conhecimento do papel desempenhado pela RBS na infração UBS/RBS de 2007 é constituído por uma passagem da conversa de 14 de agosto de 2017, na qual H. informa R. de que «a RBS e a UBS visam alto para seis meses». No considerando 106 da decisão impugnada, a Comissão interpretou esta frase no sentido de implicar que H., então
trader
da UBS, tinha informado R., membro do pessoal da Icap, das suas discussões em curso sobre as futuras propostas de taxas JPY LIBOR com a RBS.
A título de medidas de organização do processo, foi pedido às partes que se pronunciassem sobre a interpretação desta frase tendo em conta o seguimento da conversa: «[Icap:] bem, será útil:); [UBS:] will faz‑me um favor; a [Icap]: [deveria]», e que esclarecessem se o termo «will» designava um empregado da RBS. Daqui resulta que a referida conversa visava W. H.,
trader
da RBS, cujos intercâmbios com H. foram tidos em conta para declarar a existência da infração UBS/RBS de 2007.
Daqui deve inferir‑se que, no seguimento dessa conversa, R., membro do pessoal da Icap, foi informado em termos desprovidos de ambiguidade por H., então
trader
da UBS, que tinha acordado com W. H.,
trader
da RBS, um aumento das suas propostas relativas às taxas de juros com uma maturidade de seis meses. Na medida em que este elemento de prova é constituído por uma conversa na qual R. participou diretamente e tendo em conta o seu teor, há que lhe reconhecer, de acordo com a jurisprudência mencionada no n.
o
118,
supra
, força probatória elevada.
Nestas condições, só por si, a conversa de 14 de agosto de 2017 permite demonstrar que a Icap tinha conhecimento do papel da RBS na infração UBS/RBS de 2007.
Por conseguinte, a primeira alegação, na parte que diz respeito à infração UBS/RBS de 2007, deve ser julgada improcedente.
ii)
Quanto à prova pela Comissão de que a Icap tinha conhecimento do papel da RBS na infração UBS/RBS de 2008
No ponto 5.3.3 da decisão impugnada, intitulado «Facilitação pela Icap da infração UBS/RBS de 2008», a Comissão, em primeiro lugar, fez referência a uma conversa com data de 28 de agosto de 2008, na qual H., então
trader
da UBS, revelou a R., membro do pessoal da Icap, a orientação das taxas JPY LIBOR da RBS, a saber, propostas «baixas em toda a linha» (a seguir «conversa de 28 de agosto de 2008») (considerando 116 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, a Comissão realçou várias comunicações entre H. e R. ou entre esta última pessoa e outros membros do pessoal da Icap, que tiveram lugar em 28 de agosto de 2008 e 3 de novembro de 2008, a fim de demonstrar o papel desempenhado pela Icap na manipulação das taxas do JPY LIBOR (considerandos 117 a 125 da decisão impugnada). Entre esses elementos de prova figura um correio eletrónico interno da Icap, com data de 5 de setembro de 2008, no qual estava escrito que a UBS e a RBS tinham um interesse particular numa taxa baixa a três meses para o JPY LIBOR.
Em terceiro lugar, a Comissão fez referência ao reconhecimento pela UBS, no seu pedido de transação, da utilização dos serviços da Icap a fim de influenciar as futuras propostas de taxas feitas ao painel JPY LIBOR. Considerou que a RBS não tinha conhecimento do papel da Icap (considerando 126 da decisão impugnada).
Assim, a decisão impugnada refere três elementos de prova eventualmente suscetíveis de demonstrar que a Icap tinha conhecimento do papel da RBS na infração UBS/RBS de 2008, a saber, em primeiro lugar, a conversa de 28 de agosto de 2008, em seguida, o correio eletrónico interno da Icap de 5 de setembro de 2008 (v. n.
o
134,
supra
) e, por último, as declarações da UBS no seu pedido de transação.
No que diz respeito, em primeiro lugar, às declarações da UBS no seu pedido de transação, não se pode deixar de observar, igualmente quanto a esta infração, que, do exame deste documento decorre apenas que a UBS reconhece ter feito uso dos serviços da Icap, sem sustentar ter informado a Icap da participação da RBS na infração UBS/RBS de 2008.
No que respeita, em segundo lugar, à conversa de 28 de agosto de 2008, a Comissão considerou que a menção por H., então
trader
da UBS, de que as propostas da RBS são «baixas em toda a linha» deveria ter levado R., membro do pessoal da Icap, a concluir que existiam contactos entre a UBS e a RBS e que a ajuda dada a H. a partir desse momento para alterar as taxas do JPY LIBOR era ou podia igualmente ser uma ajuda às práticas anticoncorrenciais entre a UBS e RBS (considerando 118 da decisão impugnada).
Não pode deixar de se observar que a passagem da conversa de 28 de agosto de 2008 realçada pela Comissão não tem um significado unívoco, o qual poderia apenas levar a Icap a suspeitar de que a UBS tinha recebido informações confidenciais sobre o nível das propostas futuras da RBS feitas ao painel JPY LIBOR. Essa passagem podia igualmente ser interpretada como a manifestação de uma análise ou de uma opinião de H. sobre as posições futuras prováveis de um dos seus concorrentes.
Além disso, o exame da passagem da conversa de 28 de agosto de 2008 destacado pela Comissão não permite, no contexto mais geral da referida conversa, clarificar o seu sentido. Embora daí resulte a intenção conjunta da UBS e da Icap de alterar o curso normal da fixação das taxas do JPY LIBOR, nenhum elemento suplementar é fornecido quanto a uma eventual participação da RBS na infração UBS/RBS de 2008.
Por conseguinte, esse elemento de prova não permite, por si só, provar que a Icap tinha conhecimento do papel desempenhado pela RBS na infração UBS/RBS de 2008. Importa, contudo, verificar se esse elemento, juntamente com outros, pode constituir um conjunto de indícios na aceção da jurisprudência referida no n.
o
115,
supra
.
No que diz respeito, em terceiro lugar, ao correio eletrónico trocado entre dois membros do pessoal da Icap, está escrito nesse correio que «a UBS e a RBS têm um interesse particular em que a [JPY LIBOR] a três meses seja baixa» (considerando 121 da decisão impugnada). Importa observar que a interpretação favorecida pela Comissão, a saber, de que esse correio eletrónico constitui a manifestação de que a Icap tinha conhecimento da existência de uma infração entre RBS e a UBS, não é a única possível. Com efeito, na medida em que a Icap, através das suas funções, está em contacto permanente com os bancos em causa, não se pode excluir que esta forme a sua própria opinião sobre os interesses de cada um dos bancos ativos no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses. A probabilidade dessa interpretação alternativa pode afigurar‑se reforçada tendo em conta o caráter truncado da citação utilizada pela Comissão, realçado pelas recorrentes, uma vez que a redação exata do correio eletrónico, a saber, «[eu] penso que [a UBS] e [a RBS] têm um interesse manifesto em que [as taxas] sejam baixas» inscreve‑se antes no âmbito da expressão de uma opinião pessoal.
Impõe‑se observar que estes dois elementos não podem ser qualificados de provas sérias, precisas e concordantes na aceção da jurisprudência referida no n.
o
115. Pelo contrário, a ambiguidade dos termos que neles estão contidos implica necessariamente uma dúvida quanto ao facto de a Icap ter conhecimento do papel da RBS na infração UBS/RBS de 2008, a qual deve, em aplicação da jurisprudência referida no n.
o
116,
supra
, beneficiar à Icap.
Além disso, pelas razões expostas no n.
o
121,
supra
, não se pode concluir que a Icap devia ter suspeitado que os pedidos da UBS se inscreviam na execução de uma colusão com outro banco, uma vez que tais pedidos podiam perfeitamente ter sido feitos por H. na prossecução dos interesses exclusivamente da UBS.
Atendendo às considerações precedentes, há que julgar procedente a primeira acusação, no que se refere à infração UBS/RBS de 2008, e anular o artigo 1.
o
, alínea b), da decisão impugnada na parte em que declara a participação da Icap nessa infração.
iii)
Quanto à prova de que a Icap tinha conhecimento do papel da DB e da UBS nas infrações Citi/DB e Citi/UBS
No ponto 5.3.6 da decisão impugnada, intitulado «Facilitação pela Icap da infração Citi/DB», a Comissão baseou‑se na referência a uma conversa entre H., a partir de agora
trader
da Citi, e R., membro do pessoal da Icap, em 7 de abril de 2010, relativa a uma futura diminuição concertada das taxas apresentadas pela Citi, UBS e DB ao painel JPY LIBOR depois do mês de junho de 2010 (a seguir «conversa de 7 de abril de 2010»). A Comissão realçou igualmente dois pedidos de H. a R., datados de 18 de maio de 2010, relativos, um, a taxas baixas a um ano e, o outro, de um modo geral, a taxas baixas do JPY LIBOR até ao final do mês de junho, bem como a um pedido de 23 de maio de 2010 relativo a taxas baixas para a taxa do JPY LIBOR com maturidade de um ano e a uma taxa elevada para a taxa com maturidade de três anos (considerando 155 da decisão impugnada).
Além disso, a Comissão baseou‑se igualmente numa comunicação entre R. e G., membros do pessoal da Icap, com vista a um ajustamento do boletim referido no n.
o
15,
supra
, datada de 1 de junho de 2010 (considerando 157 da decisão impugnada), bem como numa conversa de 2 de junho de 2010, na qual R. informa H., a partir de agora
trader
da Citi, de que G. fez as alterações pretendidas (considerando 156 da referida decisão).
Por último, a decisão impugnada refere uma conversa de 7 de junho de 2010 na qual H., a partir de agora
trader
da Citi, pediu a R., membro do pessoal da Icap, taxas baixas para esse mês (considerando 158) (a seguir «conversa de 7 de junho de 2010»). Há que salientar que, nessa conversa, a Icap faz claramente alusão à existência de uma colusão entre a Citi, a DB e a UBS.
No ponto 5.3.7 da decisão impugnada, intitulado «Facilitação pela Icap da infração Citi/UBS», a Comissão baseou‑se exclusivamente nos elementos referidos nos n.
os
146 e 147,
supra
(considerandos 161 a 163), uma vez que a conversa de 7 de junho de 2010 não é apresentada enquanto elemento de prova relativo a essa infração.
Em primeiro lugar, refira‑se que o elemento central em que assenta a demonstração de que a Icap tinha conhecimento do papel desempenhado pela DB e pela UBS nas infrações Citi/DB e Citi/UBS consiste no conteúdo da conversa de 7 de abril de 2010.
Em primeiro lugar, não se pode deixar de observar que, no âmbito desta conversa, H., a partir de agora
trader
da Citi, explica em termos inequívocos a R., membro do pessoal da Icap, ter chegado a acordo com dois
traders
da DB e da RBS com o fim de obter uma baixa das taxas propostas pela Citi, pela UBS e pela DB ao painel JPY LIBOR depois de junho de 2010.
Em segundo lugar, há que referir que as recorrentes não contestam o alcance anticoncorrencial da conversa de 7 de abril de 2010, mas o seu valor probatório em relação às infrações Citi/UBS e Citi/DB, uma vez que a Comissão fixou como data do fim destas infrações, respetivamente, 2 de junho de 2010 e 7 de junho de 2010, ou seja, antes da baixa das taxas referida na conversa de 7 de abril de 2010, a qual visava o período posterior a junho de 2010.
Embora seja exato, como sublinha, em substância, a Comissão, que a conversa de 7 de abril de 2010 é suficiente para demonstrar que a Icap tinha conhecimento de uma concertação para alterar as taxas do JPY LIBOR e, por conseguinte, da existência de um comportamento infrator entre a Citi, a DB e a UBS, também é verdade que o referido comportamento visava um período de infração diferente dos considerados pela Comissão para as infrações Citi/DB e Citi/UBS cujo favorecimento é censurado à Icap.
Ora, segundo a jurisprudência, a duração da infração constitui um elemento que faz parte integrante desta e, como tal, indissociável de qualquer declaração de infração (acórdão de 16 de novembro de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comissão,
T‑120/04
,
EU:T:2006:350
, n.
o
21).
Consequentemente, há que inferir daí que a conversa de 7 de abril de 2010 dizia respeito a uma infração diferente das infrações Citi/DB e Citi/UBS que a Icap é acusada de ter facilitado e que não pode, em si, demonstrar que esta tinha conhecimento destas últimas infrações.
Em segundo lugar, no que se refere aos outros elementos de prova realçados na decisão impugnada, há que distinguir a infração Citi/DB e a infração Citi/UBS.
Quanto à infração Citi/DB, na medida em que a Comissão invoca, a título de elemento de prova, a conversa de 7 de junho de 2010, na qual a própria Icap se refere a uma intervenção concertada da Citi, da UBS e da DB, daí decorre necessariamente que está suficientemente demonstrado que a Icap tinha conhecimento da existência de uma colusão entre a Citi e a DB.
Quanto à infração Citi/UBS, há que observar que a Comissão fixou a data de 2 de junho de 2010 como fim da infração e, por isso, não invoca, a título de elemento de prova, a conversa de 7 de junho de 2010.
Daqui se infere que, quanto à infração Citi/UBS, a Comissão não apresenta nenhum elemento de prova que demonstre que a Icap tinha conhecimento da colusão entre a Citi e a UBS.
No entanto, há que verificar se a Icap, informada através da conversa de 7 de abril de 2010 de futuras manobras concertadas da Citi, da UBS e da DB, não deveria ter «razoavelmente previsto», na aceção da jurisprudência referida no n.
o
100,
supra
, que alguns dos pedidos que a Citi lhe enviou a partir de 18 de maio de 2010 se inscreviam no âmbito da execução de uma colusão entre os bancos em causa.
A este respeito, refira‑se que a leitura da conversa de 7 de abril de 2010, no seu conjunto, transmite a impressão de que o objetivo da Citi, da UBS e da DB, tal como chegou ao conhecimento da Icap, era uma queda de algumas taxas do JPY LIBOR até dezembro, seguida de uma subida das referidas taxas, pelo menos as que tivessem uma maturidade de três meses.
Importa, portanto, verificar se alguns dos pedidos de H., a partir de agora
trader
da Citi, apresentados a R., membro do pessoal da Icap, ao longo do período de infração deveriam razoavelmente ter levado a Icap a considerar que esses pedidos se inscreviam no quadro da preparação da colusão entre os bancos em causa, evocada na conversa de 7 de abril de 2010.
Há que reconhecer que resulta dos considerandos 161 a 163 da decisão impugnada que, com exceção de uma referência a taxas elevadas, com uma maturidade de três anos, os pedidos feitos por H., a partir de agora
trader
da Citi, à Icap em 18 de maio de 2010 e em 23 de maio de 2010 visavam a manutenção de taxas baixas. Portanto, a Icap podia razoavelmente prever que os pedidos que visavam uma baixa ou uma estabilização das taxas do JPY LIBOR feitos nos meses de abril e maio se inscreviam no âmbito da preparação da colusão entre a Citi, a DB e a UBS, da qual tomou conhecimento em 7 de abril de 2010.
A primeira acusação deve, por conseguinte, ser afastada no que respeita às infrações Citi/DB e Citi/UBS.
2)
Quanto à terceira acusação, em que é contestada a contribuição da Icap para os objetivos comuns dos bancos em causa
Através da terceira acusação, as recorrentes sustentam que o comportamento criticado à Icap no âmbito de cinco infrações em causa difere demasiado daquele que foi considerado em relação aos bancos em causa para se concluir pela existência de objetivos comuns na aceção da jurisprudência mencionada no n.
o
100,
supra
. Na medida em que a decisão impugnada, na parte em que considera a participação da Icap na infração UBS/RBS de 2008 deve ser anulada pelos motivos expostos nos n.
os
133 a 145,
supra
, basta examinar a presente acusação no que respeita às infrações UBS/RBS de 2007, UBS/DB, Citi/DB e Citi/UBS.
Em substância, as recorrentes consideram que, para cada uma das quatro infrações referidas no n.
o
165,
supra
, deve ser feita uma distinção entre, por um lado, o comportamento dos dois bancos envolvidos em cada uma das infrações, que diz respeito à manipulação das suas próprias propostas ao painel JPY LIBOR, e, por outro, o comportamento censurado à Icap, que se refere a uma tentativa de manipulação das propostas de outros bancos ao referido painel. Recordam, além disso, que, em cada uma destas infrações, um dos bancos em causa não estava ao corrente do papel desempenhado pela Icap.
As recorrentes sustentam que foi erradamente que a Comissão considerou que os dois comportamentos mencionados no n.
o
166,
supra
, faziam parte de uma mesma infração. Assim, as referências a um objetivo comum de restringir ou de falsear a concorrência no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses ou de modificar o JPY LIBOR são vagas, erradas e não fundamentadas. As recorrentes acrescentam que, com exceção de H., a circunstância de esses dois comportamentos não terem sido postos em prática pelos mesmos participantes constitui um motivo objetivo para considerar que constituem acontecimentos separados. Do mesmo modo, consideram que os métodos empregues em cada um desses dois comportamentos são radicalmente diferentes, o que impede que façam parte da mesma infração.
Além disso, as recorrentes alegam que a Comissão se comprometeu, numa reunião realizada durante o procedimento administrativo, a não se basear, na decisão impugnada, na acusação de uma ampliação pela Icap dos efeitos das infrações em causa. Na réplica, as recorrentes criticam a Comissão por não ter redigido a ata dessa reunião e pedem que esta apresente ao Tribunal Geral as notas que tinha preparado para essa reunião, e consideram, em substância, que o desrespeito de um tal compromisso se assemelha a uma violação do princípio da confiança legítima.
A Comissão conclui pela improcedência desta acusação.
Em primeiro lugar, importa observar que, em relação às quatro infrações referidas no n.
o
165,
supra
, a Comissão acusou a Icap ter influenciado, designadamente através de uma alteração do boletim referido no n.
o
15,
supra
, o nível das propostas de taxa de determinados bancos membros do painel JPY LIBOR (v. n.
os
15 a 17,
supra
) e que a realidade desse comportamento não é contestada pelas recorrentes.
Em segundo lugar, é manifesto que existe uma relação de complementaridade entre o comportamento censurado à Icap e o censurado aos bancos em causa, uma vez que as taxas do JPY LIBOR são calculadas a partir das propostas de bancos membros do painel JPY LIBOR. A alteração dessas taxas teria tido, portanto, uma probabilidade de êxito muito mais reduzida se as quatro infrações referidas no n.
o
165,
supra
, tivessem assentado unicamente no alinhamento das propostas dos dois bancos envolvidos em cada infração. Daí decorre que a Icap teve um papel central na prática dessas infrações ao influenciar algumas das propostas apresentadas ao referido painel no sentido pretendido pelos bancos em causa.
Foi, portanto, acertadamente que a Comissão concluiu que o comportamento censurado à Icap contribuiu para os objetivos comuns dos bancos envolvidos em cada uma das quatro infrações referidas no n.
o
165,
supra
.
Esta conclusão não é posta em causa pela argumentação das recorrentes relativa à confiança legítima que depositavam no facto de que a Comissão não invocaria, na decisão impugnada, a ampliação dos efeitos das manipulações do JPY LIBOR pela Icap.
Essa argumentação baseia‑se na existência de garantias que foram dadas aos representantes da Icap por funcionários da Comissão numa reunião posterior à comunicação de acusações.
No entanto, sem que seja necessário interrogar‑se sobre a questão de saber se garantias dadas no quadro informal de uma reunião da Comissão são suscetíveis de criar alguma confiança legítima nas recorrentes, basta observar que essa argumentação assenta numa premissa errada de facto. Resulta do anexo C.1, fornecido pelas recorrentes e constituído pelas notas manuscritas dos seus representantes nessa reunião, que essas garantias foram dadas pela Comissão unicamente no que respeita ao cálculo da coima e não quanto ao reconhecimento da existência de uma infração. Com efeito, cada uma das três séries de notas demonstra que essa questão foi abordada no âmbito da discussão sobre o montante da coima e em reação aos termos utilizados no n.
o
248 da comunicação de acusações, que dizia respeito ao referido cálculo.
A terceira alegação deve, por conseguinte, ser julgada improcedente, sem que seja necessário proceder à medida de organização do processo requerida pelas recorrentes.
3)
Quanto à segunda alegação, em que é contestada a existência de intenção por parte da Icap de contribuir para a realização dos objetivos comuns aos bancos em causa
Através da segunda alegação, as recorrentes sustentam que a Comissão não demonstrou a existência de vontade da parte da Icap de contribuir para os objetivos comuns dos bancos em causa no âmbito das cinco infrações. Pelas mesmas razões que as expostas no n.
o
165,
supra
, basta examinar a presente acusação em relação às infrações UBS/RBS de 2007, UBS/DB, Citi/DB e Citi/UBS.
Dos elementos de prova resulta apenas a vontade da Icap de satisfazer as pretensões de um
trader
que era o único cliente de um dos seus corretores. As recorrentes sustentam que a argumentação da Comissão se destina a pôr em causa o critério da intenção que figura na jurisprudência pertinente.
A Comissão conclui pela improcedência da presente alegação.
Na medida em que, por um lado, quanto às quatro infrações que continuam em causa, a Comissão considerou acertadamente que a Icap tinha conhecimento da existência de uma colusão entre os bancos em causa e, por outro, foi considerado que havia uma complementaridade muito grande entre o comportamento dos bancos em causa e o da Icap, deduz‑se daí necessariamente a existência de uma intenção da sua parte de contribuir para a realização dos objetivos comuns aos referidos bancos.
Com efeito, observe‑se que a argumentação das recorrentes assenta numa confusão entre o móbil da Icap, que pôde efetivamente consistir no desejo de satisfazer os pedidos de um
trader
, e a consciência de que o seu comportamento tinha por objetivo facilitar a manipulação das taxas do JPY LIBOR ao influenciar as propostas ao painel JPY LIBOR no sentido pretendido pelos bancos envolvidos na infração.
A segunda alegação deve, portanto, ser julgada improcedente.
b)
Quanto à terceira parte, relativa ao caráter errado dos fundamentos da decisão impugnada relativos à utilização pela Icap dos seus contactos para influenciar as propostas de certos bancos
Através da presente parte, que diz apenas respeito às infrações UBS/RBS de 2007, Citi/UBS e Citi/DB, as recorrentes contestam a interpretação que a Comissão deu a certas comunicações da Icap com os seus clientes. Por um lado, a Comissão não explica por que razão as comunicações tidas em conta como elementos de prova são pertinentes para as infrações em causa. Por outro lado, não teve em conta o sentido dessas comunicações, as quais não são reveladoras de uma intenção de manipular as propostas de outros bancos apresentadas ao painel JPY LIBOR.
A Comissão conclui pela sua improcedência.
No âmbito da infração UBS/RBS de 2007, a Comissão salientou, no considerando 79, alínea a), da decisão impugnada que, em 24 de outubro de 2007, a Icap utilizou os seus contactos para tentar influenciar o comportamento de um banco do painel. No âmbito das infrações Citi/UBS e Citi/DB, realçou, no considerando 83, alínea a), da referida decisão, um comportamento equivalente em 30 de abril de 2010.
No caso vertente, basta sublinhar, por um lado, que resulta do considerando 79, alínea b), e do considerando 83, alínea b), da decisão impugnada que a Comissão não se limitou a declarar a participação da Icap nestas três infrações apenas com base na utilização dos seus contactos, mas baseou essa participação igualmente na comunicação de informações enganosas aos bancos do painel JPY LIBOR através do boletim visado no n.
o
15,
supra
, e, por outro, que as recorrentes não contestam este aspeto do raciocínio da Comissão.
Assim, na medida em que a comunicação de informações enganosas é, em si mesmo, suscetível de demonstrar a participação da Icap nestas três infrações, há que rejeitar, em aplicação da jurisprudência referida no n.
o
74
supra
, esta parte do fundamento, por ser inoperante.
c)
Quanto à primeira parte, relativa a violação do princípio da segurança jurídica
Através da presente parte, as recorrentes sustentam que o critério da «facilitação» aplicado à Icap é demasiado amplo, é novo e viola o princípio da segurança jurídica. A qualificação de «facilitador» aplicada à Icap não podia ser razoavelmente inferida do acórdão de 8 de julho de 2008, AC‑Treuhand/Comissão (
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
), e é, consequentemente, contrária quer ao princípio da segurança jurídica quer ao princípio da legalidade dos delitos e das penas.
As recorrentes alegam, a este respeito, que o conceito de «facilitação» é recente e pouco desenvolvido. Acrescentam que a situação da Icap se distingue claramente do papel da AC‑Treuhand tanto no processo que deu origem ao acórdão de 8 de julho de 2008, AC‑Treuhand/Comissão (
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
), como no que deu origem ao acórdão de 6 de fevereiro de 2014, AC‑Treuhand/Comissão (
T‑27/10
,
EU:T:2014:59
). Enquanto que a AC‑Treuhand tornou possível a colusão, aquilo que é imputado à Icap é o facto de esta ter agido ao serviço da colusão ou de para ela ter contribuído. A este respeito, as recorrentes observam que, no caso vertente, a colusão entre os bancos em causa existiria mesmo que não tivesse existido qualquer intervenção da Icap.
Em vez da «facilitação» de um acordo horizontal, o papel da Icap limitou‑se a uma restrição vertical com um
trader
, a qual nem restringe nem falseia a concorrência em si mesma. As recorrentes acrescentam que, em cinco das seis infrações em causa, o outro banco que era parte na colusão desconhecia o envolvimento da Icap. Consideram que a aplicação de um critério tão amplo quanto o conceito de «facilitação» tem incidências especialmente pesadas para empresas alheias à colusão.
A Comissão conclui pela improcedência da presente.
Na medida em que a decisão impugnada, na parte em que considera a participação da Icap na infração UBS/RBS de 2008 deve ser anulada pelos motivos expostos nos n.
os
133 a 145,
supra
, basta examinar a primeira parte do fundamento no que diz respeito às infrações UBS/RBS de 2007, UBS/DB, Citi/RBS, Citi/DB e Citi/UBS.
Importa recordar que o princípio da segurança jurídica exige, designadamente, que as regras de direito sejam claras, precisas e previsíveis nos seus efeitos, em especial quando possam ter consequências desfavoráveis para os indivíduos e as empresas (v. acórdão de 17 de dezembro de 2015, X‑Steuerberatungsgesellschaft,
C‑342/14
,
EU:C:2015:827
, n.
o
59 e jurisprudência referida).
Em matéria penal, o princípio da segurança jurídica encontra expressão específica no princípio da legalidade dos delitos e das penas, garantido pelo artigo 49.
o
, n.
o
1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (v., neste sentido, acórdão de 3 de junho de 2008, Intertanko e o.,
C‑308/06
,
EU:C:2008:312
, n.
o
70), que implica que a lei defina claramente as infrações e as penas que as reprimem, estando esta condição preenchida quando o litigante pode saber, com base na redação da disposição pertinente e, se necessário, recorrendo à interpretação que lhe é dada pelos tribunais, quais os atos e omissões que o fazem incorrer em responsabilidade penal (v., neste sentido, acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
o
40 e jurisprudência referida).
O princípio da legalidade dos delitos e das penas não pode, por conseguinte, ser interpretado no sentido de proscrever a clarificação gradual das regras da responsabilidade penal pela interpretação jurisprudencial de um processo para outro, desde que o resultado seja razoavelmente previsível no momento em que a infração foi cometida, atenta, designadamente, a interpretação então acolhida na jurisprudência relativa à disposição legal em causa (v. acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
o
41 e jurisprudência referida).
O alcance do conceito de previsibilidade depende em larga medida do conteúdo do texto em questão, do domínio que abrange, bem como do número e da qualidade dos seus destinatários. A previsibilidade da lei não se opõe a que a pessoa em causa possa recorrer a consultores esclarecidos, a fim de, com um grau razoável e com base nas circunstâncias do caso, avaliar as consequências que podem resultar de um ato determinado. É, em especial, o que acontece com os profissionais habituados a ter de demonstrar grande prudência no exercício da sua profissão. Pode também esperar‑se que estes avaliem com especial cuidado os riscos que o mesmo comporta (v. acórdão de 22 de outubro de 2015, AC‑Treuhand/Comissão,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, n.
o
42 e jurisprudência referida).
No caso vertente, há que considerar que a Icap deveria ter previsto, se necessário após ter recorrido a consultores esclarecidos, que o seu comportamento podia ser julgado incompatível com as regras de concorrência do direito da União, tendo em conta, nomeadamente, o alcance amplo dos conceitos de «acordo» e de «prática concertada» resultantes da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
No que diz respeito à argumentação das recorrentes destinada a minimizar o papel da Icap nas infrações em causa, comparando‑a com o que foi atribuído à AC‑Treuhand nos cartéis visados nos processos que deram origem ao acórdão de 8 de julho de 2008, AC‑Treuhand/Comissão (
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
), e ao acórdão de 6 de fevereiro de 2014, AC‑Treuhand/Comissão (
T‑27/10
,
EU:T:2014:59
), deve, pelo contrário, sublinhar‑se a importância dessa participação no que respeita a algumas das referidas infrações. Com efeito, na medida em que as taxas do JPY LIBOR são calculadas a partir das propostas dos membros do painel, a influência exercida pela Icap sobre os seus clientes membros do referido painel através do boletim visado no n.
o
15,
supra
, permitiu dar às manipulações das referidas taxas uma amplitude muito mais importante do que se tivessem ficado confinadas apenas às propostas dos dois bancos envolvidos em cada uma dessas infrações.
Há, por isso, que considerar improcedente a primeira parte do fundamento.
Atento o exposto, há que acolher o presente fundamento na parte em que o mesmo diz respeito à infração UBS/RBS de 2008 e julgá‑lo improcedente quanto ao restante.
3.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo ao caráter errado da duração das infrações em causa
As recorrentes acusam a Comissão de não ter apresentado elementos de prova que justifiquem a escolha da duração das infrações em causa. No entender das recorrentes, a Comissão não demonstra, por um lado, que a participação da Icap nas referidas infrações teve uma duração equivalente à dos bancos em causa e, por outro, que essa participação prosseguiu ininterruptamente entre as datas em relação às quais esta considera ter elementos de prova. Em particular, a Comissão devia ter demonstrado um conhecimento contínuo, por parte da Icap, do comportamento infrator dos bancos em causa em relação a todo o período considerado para cada uma dessas infrações.
Isto é ainda mais necessário à luz tanto do caráter quotidiano do cálculo da determinação das taxas de juro como da admissão, pela Comissão, de que a Icap não tinha conhecimento de todas as medidas adotadas pelos bancos em causa. Além disso, em substância, as recorrentes realçam a diversidade de teor, ou mesmo o caráter contraditório dos pedidos unilaterais da UBS, e, depois, da Citi, para sublinhar que era razoável que a Icap considerasse que esses pedidos se inscreviam no âmbito do comportamento infrator dos bancos em causa.
A Comissão alega que os elementos de prova apresentados na decisão impugnada são pertinentes tanto no que respeita à existência das infrações em causa como à sua duração. Daqui resulta, em seu entender, a existência de contactos regulares que tiveram lugar em períodos intermitentes em função das necessidades dos bancos em causa. Em consequência, é artificial separar uma série de ocorrências estreitamente ligadas em casos individuais com uma duração de alguns dias pelo simples pelo facto de as taxas do JPY LIBOR serem determinadas numa base quotidiana. A Comissão remete, a este respeito, para a argumentação que figura no considerando 234, alínea c), da decisão impugnada e recorda que a adesão intencional da Icap aos objetivos comuns das infrações em causa foi demonstrada.
A Comissão sublinha, igualmente, que, para cada uma das infrações em causa, todos os bancos em causa admitiram a mesma duração que a que foi considerada contra a Icap e que, para cada infração, cada um dos bancos em causa reconheceu o papel da Icap. Isso retira pertinência à argumentação relativa ao facto de a Icap ter podido pensar que cada infração tinha terminado depois de um curto período inicial.
Segundo jurisprudência assente, a violação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE pode resultar não só de um ato isolado mas igualmente de uma série de atos ou mesmo de um comportamento continuado, mesmo quando um ou diversos elementos dessa série de atos ou desse comportamento continuado também possam constituir, só por si, e considerados isoladamente, uma violação da referida disposição. Assim, quando as diferentes ações se inscrevem num «plano de conjunto», em razão do seu objeto idêntico que falseia o jogo da concorrência no interior do mercado comum, a Comissão pode imputar a responsabilidade por essas ações em função da participação na infração considerada no seu todo (v. acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P e C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, n.
o
156 e jurisprudência referida).
Uma empresa que tenha participado numa infração única e complexa através de comportamentos que lhe eram próprios, que se enquadravam nos conceitos de acordo ou de prática concertada com um objetivo anticoncorrencial na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e que visavam contribuir para a realização da infração no seu conjunto, pode, deste modo, ser responsável pelos comportamentos postos em prática por outras empresas no âmbito da mesma infração durante todo o período em que participou na referida infração. É esse o caso quando se demonstra que a empresa pretendia contribuir, através do seu próprio comportamento, para os objetivos comuns prosseguidos por todos os participantes e que tinha conhecimento dos comportamentos infratores planeados ou postos em prática por outras empresas na prossecução dos mesmos objetivos, ou que, razoavelmente, os podia prever e cujos riscos estava pronta a aceitar (v. acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P e C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, n.
o
157 e jurisprudência referida).
Assim, uma empresa pode ter participado diretamente em todos os comportamentos anticoncorrenciais que compõem a infração única e continuada, caso em que a Comissão tem o direito de lhe imputar a responsabilidade por todos esses comportamentos e, portanto, pela referida infração no seu todo. Uma empresa pode igualmente ter participado diretamente apenas numa parte dos comportamentos anticoncorrenciais que compõem a infração única e continuada, mas ter tido conhecimento de todos os outros comportamentos infratores planeados ou postos em prática por outros participantes no cartel na prossecução dos mesmos objetivos, ou ter podido razoavelmente prevê‑los e ter‑se prontificado a aceitar o risco. Nesse caso, a Comissão pode igualmente imputar a essa empresa a responsabilidade por todos os comportamentos anticoncorrenciais que compõem essa infração e, por consequência, da infração no seu todo (v. acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P e C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, n.
o
158 e jurisprudência referida).
Em contrapartida, se uma empresa participou diretamente num ou em vários comportamentos anticoncorrenciais que compõem uma infração única e continuada, mas não está provado que, através do seu próprio comportamento, tencionava contribuir para todos os objetivos comuns prosseguidos pelos outros participantes no cartel e que tinha conhecimento de todos os restantes comportamentos infratores equacionados ou aplicados pelos referidos participantes para alcançar os mesmos objetivos ou que podia razoavelmente tê‑los previsto e cujo risco estava pronta a aceitar, a Comissão apenas lhe pode imputar a responsabilidade pelos comportamentos nos quais essa empresa tenha participado diretamente e pelos comportamentos equacionados ou aplicados pelos outros participantes para a prossecução dos mesmos objetivos que os que ela prosseguia e em relação aos quais esteja provado que tinha conhecimento ou podia razoavelmente prevê‑los e cujo risco estava pronta a aceitar (v. acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P e C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, n.
o
159 e jurisprudência referida).
No caso presente, para determinar a duração das infrações em causa, a Comissão baseou‑se na sua qualificação como infração única e continuada, como resulta dos considerandos 210 a 217 da decisão impugnada. No considerando 234, alínea c), da referida decisão, considerou que os elementos de prova fornecidos demonstravam a existência de contactos regulares que decorreram em períodos intermitentes em função das necessidades dos diferentes participantes e daí deduziu que seria artificial separá‑los em casos individuais com duração de alguns dias, com o fundamento de que a fixação das taxas do JPY LIBOR se processa a uma frequência quotidiana. No considerando 234, alínea d), desta decisão, considerou que o conhecimento dos contactos entre a UBS, e depois a Citi, e o outro banco em causa implicava que a Icap estava em condições de prever que todas as suas ações habituais a favor da UBS, e, em seguida, da Citi, poderiam igualmente apoiar um mecanismo entre estes bancos e os restantes bancos envolvidos nas referidas infrações.
A argumentação das recorrentes pode ser dividida em duas alegações. As recorrentes contestam, por um lado, a pertinência de determinados comportamentos da Icap nos quais a Comissão se baseou e, por outro, a inclusão, nos períodos da infração, de intervalos para os quais não foi fornecida nenhuma prova da participação da Icap.
Na medida em que a decisão impugnada, na parte em que declara a participação da Icap na infração UBS/RBS de 2008, deve ser anulada pelos motivos expostos nos n.
os
133 a 145,
supra
, basta examinar o presente fundamento em relação às infrações UBS/RBS de 2007, UBS/DB, Citi/RBS, Citi/DB e Citi/UBS.
Duas observações preliminares são necessárias antes de apreciar a legalidade da decisão impugnada no que diz respeito a cada um dos dois períodos da infração considerados pela Comissão.
Quanto à primeira alegação, recorde‑se a conclusão constante do n.
o
105,
supra
, segundo a qual, na decisão impugnada, a Comissão não acolheu a existência de infrações autónomas entre a Icap e a UBS, e, em seguida, entre a Icap e a Citi, cujo objeto fora manipular as taxas do JPY LIBOR em causa num sentido conforme aos interesses da UBS, e, em seguida, da Citi, através da propagação pela Icap de informações erradas. A Comissão baseou‑se na prática, pela Icap, de infrações decididas sempre entre dois bancos. Portanto, por razões análogas às expostas nos n.
os
119 a 121,
supra
, apenas elementos de prova que permitam demonstrar que a Icap tinha conhecimento ou podia razoavelmente prever que os pedidos que lhe eram dirigidos pela UBS, e, em seguida, pela Citi, se inscreviam na prossecução dos objetivos comuns aos dois bancos envolvidos em cada uma das infrações podiam ser tidos em conta como prova da sua participação nas referidas infrações.
Quanto à segunda alegação, há que salientar que a argumentação das recorrentes assenta essencialmente na circunstância de as taxas do JPY LIBOR serem adotadas numa base quotidiana e que, portanto, a manipulação devia ser reiterada diariamente para continuar a produzir os seus efeitos.
Não se pode deixar de observar que tal argumentação equivale a contestar o mérito do caráter continuado da participação da Icap nas infrações em causa tido em conta pela Comissão.
A este respeito, importa recordar que, segundo as circunstâncias, uma infração única pode ser continuada ou repetida.
Com efeito, embora o conceito de infração única vise uma situação na qual várias empresas participaram numa infração constituída por um comportamento continuado que prosseguia um único objetivo económico destinado a falsear a concorrência ou ainda de infrações individuais ligadas entre elas por uma identidade de objeto e de sujeitos, as modalidades segundo as quais a infração foi cometida permitem qualificar a infração, quer como única, quer como continuada, quer como repetida (v., neste sentido, acórdãos de 17 de maio de 2013, Trelleborg Industrie e Trelleborg/Comissão,
T‑147/09 e T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, n.
os
85 e 86, e de 16 de junho de 2015, FSL e o./Comissão,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, n.
o
484).
A respeito de uma infração continuada, o conceito de plano de conjunto permite à Comissão presumir que a prática de uma infração não foi interrompida mesmo que, em relação a um determinado período, não disponha de provas da participação da empresa em causa na infração, desde que esta tenha participado na infração antes e depois desse período e desde que não existam provas ou indícios que permitam pensar que a infração foi interrompida em relação a essa empresa. Neste caso, a Comissão poderá aplicar uma coima por todo o período da infração, incluindo o período para o qual não dispõe de provas da participação da empresa em causa (v., neste sentido, acórdãos de 17 de maio de 2013, Trelleborg Industrie e Trelleborg/Comissão,
T‑147/09 e T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, n.
o
87, e de 16 de junho de 2015, FSL e o./Comissão,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, n.
o
481).
No entanto, o princípio da segurança jurídica impõe que, na falta de elementos de prova que permitam determinar diretamente a duração de uma infração, a Comissão invoque, pelo menos, elementos de prova que se reportem a factos suficientemente próximos no tempo, de modo a que possa ser razoavelmente admitido que essa infração perdurou ininterruptamente entre duas datas precisas (v. acórdão de 16 de junho de 2015, FSL e o./Comissão,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, n.
o
482 e jurisprudência referida).
Embora o período que separa as duas manifestações de um comportamento infrator seja um critério pertinente para se determinar o caráter continuado de uma infração, também é certo que a questão de saber se o referido período é ou não suficientemente longo para constituir uma interrupção da infração não pode ser examinada em abstrato. Pelo contrário, deve ser apreciada no contexto do funcionamento do cartel em questão (v. acórdão de 16 de junho de 2015, FSL e o./Comissão,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, n.
o
483 e jurisprudência referida).
Por último, quando se puder considerar que a participação de uma empresa na infração foi interrompida e que a empresa participou na infração antes e depois dessa interrupção, essa infração pode ser qualificada de repetida se — tal como na infração continuada — existir um objetivo único por ela prosseguido antes e depois da interrupção, o que pode ser inferido da identidade dos objetivos das práticas em causa, dos produtos em questão, das empresas que participaram na colusão, das principais modalidades de execução, das pessoas singulares envolvidas por conta das empresas e, por último, do âmbito de aplicação geográfico dessas práticas. A infração é então única e repetida e, embora a Comissão possa aplicar uma coima por todo o período da infração, em contrapartida, não o pode fazer para o período durante o qual a infração foi interrompida (acórdãos de 17 de maio de 2013, Trelleborg Industrie e Trelleborg/Comissão,
T‑147/09 e T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, n.
o
88, e de 16 de junho de 2015, FSL e o./Comissão,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, n.
o
484).
No caso vertente, no âmbito do contexto do funcionamento das infrações em causa, que é pertinente para apreciar, em aplicação da jurisprudência referida no n.
o
220,
supra
, se o período que separa duas manifestações de um comportamento infrator implica a existência de uma interrupção da participação de uma empresa importa efetivamente ter em conta o caráter quotidiano da fixação das taxas do JPY LIBOR. Daí decorre necessariamente que uma manipulação das referidas taxas produz efeitos limitados no tempo e necessita de ser reiterada para que os referidos efeitos prossigam.
Recorde‑se, a esse propósito, que, nas circunstâncias em que o prosseguimento de um acordo ou de práticas concertadas exija medidas positivas especiais, a Comissão não pode presumir a continuação do cartel na falta de prova da adoção das referidas medidas (v., neste sentido, acórdão de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, n.
os
2803 e 2804).
Daqui decorre que a prova da participação da Icap em infrações únicas e continuadas e, portanto, da sua responsabilidade em relação a todos os períodos da infração implicava que a Comissão destacasse medidas positivas adotadas pela Icap numa base, senão quotidiana, pelo menos suficientemente limitada no tempo. Caso contrário, cabia à Comissão considerar provada a existência de infrações únicas e repetidas e não incluir nos períodos da infração declarados contra a Icap os intervalos em relação aos quais não dispõe de elementos de prova da sua participação.
Há que examinar conjuntamente, para cada uma das infrações em causa, as duas alegações deduzidas pelas recorrentes.
a)
Quanto à duração da participação da Icap na infração UBS/RBS de 2007
No que respeita ao período da infração imputado à Icap para a infração UBS/RBS de 2007, como já foi explicitado nos n.
os
128 a 131,
supra
, o conhecimento, pela Icap, dos objetivos comuns à UBS e à RBS baseia‑se unicamente na conversa de 14 de agosto de 2007, mencionada no considerando 106 da decisão impugnada. Ora, se essa conversa permite à Icap inferir a existência de uma infração entre a UBS e a RBS, também é certo que a informação que aí figurava era duplamente limitada. Por um lado, referia‑se unicamente a manipulações relativas à taxa do JPY LIBOR a seis meses. Por outro lado, visava unicamente uma manipulação dessa taxa, em alta.
Em primeiro lugar, observe‑se que são realçados no considerando 107 da decisão impugnada pedidos de H., então
trader
da UBS, a R., membro do pessoal da Icap, emitidos em 15, 16 e 17 de agosto de 2007, e que visavam taxas a seis meses elevadas. Refira‑se que esses pedidos são conformes com o sentido da conversa de 14 de agosto de 2007 e inscrevem‑se, todos eles, num curto intervalo de tempo. Daí decorre necessariamente que são de natureza a provar a participação da Icap numa infração única e continuada até essa data.
Em segundo lugar, importa contudo referir que os elementos de prova subsequentes invocados pela Comissão contra a Icap dizem respeito quer a maturidades de taxas diferentes das evocadas na conversa de 14 de agosto de 2007 quer a manipulações de taxas num sentido oposto ao conteúdo da referida conversa.
Assim, o pedido de H., então
trader
da UBS, a R., membro do pessoal da Icap, de 20 de agosto de 2007, mencionado no considerando 107 da decisão impugnada, visava taxas elevadas para o JPY LIBOR a três meses, ao passo que a Icap tinha sido informada apenas de um acordo entre a UBS e a RBS sobre uma subida das taxas a seis meses. Mais ainda, o pedido de H. a R. de 22 de agosto de 2007, mencionado no considerando 108 da referida decisão, solicita taxas reduzidas para o JPY LIBOR a seis meses, ou seja, o inverso do conteúdo do acordo entre a UBS e a RBS, tal como foi levado ao conhecimento da Icap.
Assim, pelo menos a partir de 22 de agosto de 2007, a Icap podia razoavelmente considerar que a infração UBS/RBS tinha cessado. Por conseguinte, pelo facto de não ter sido levada ao conhecimento da Icap informação subsequente quanto a uma continuação ou uma reiteração da colusão entre a UBS e a RBS, a Icap não pode ser acusada de ter participado nessa infração a contar dessa data.
Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado procedente na medida em que a decisão impugnada constatou a participação da Icap na infração UBS/RBS de 2007 posteriormente a 22 de agosto de 2007.
b)
Quanto à duração da participação da Icap na infração Citi/RBS
No que respeita ao período da infração imputado à Icap para a infração Citi/RBS, há que salientar que as recorrentes não contestam a participação da Icap na referida infração para as datas em relação às quais a Comissão apresenta elementos de prova. A sua argumentação visa unicamente contestar o caráter continuado dessa participação para a totalidade do período da infração tido em conta, a saber, de 3 de março até 22 de junho de 2010.
A este propósito, observe‑se que resulta do ponto 5.3.5 da decisão impugnada, no que diz respeito à «facilitação» pela Icap da infração Citi/RBS, que a Comissão apresenta provas apenas quanto às datas seguintes: 3 e 4 de março de 2010 (considerandos 142 a 144), 28 e 29 de abril de 2010 (considerandos 146 e 147), 4 de maio de 2010 (considerando 149), 12 de maio de 2010 (considerando 148), 13 de maio de 2010 (considerando 149), 25 de maio de 2010 (considerando 150), 15 de junho de 2010 (considerando 151) e 22 de junho de 2010 (considerando 152).
Em primeiro lugar, uma vez que todos os comportamentos censurados à Icap consistiam em obter, a pedido de H., a partir de agora
trader
da Citi, informações da RBS sobre o nível das suas futuras propostas ao painel JPY LIBOR e, por vezes, influenciar esses comportamentos, daí decorre necessariamente que tais comportamentos se inscrevem no quadro de uma infração única.
Em segundo lugar, no que respeita ao fundamento da qualificação de infração continuada aplicada à infração em causa, há que referir que, embora, a partir de 28 de abril e até 22 de junho de 2010, a Comissão apresente prova de uma intervenção regular da Icap e com intervalos relativamente frequentes, nenhum elemento de prova é fornecido quanto ao período compreendido entre 5 de março e 27 de abril de 2010, ou seja, durante mais de sete semanas.
Além disso, embora os elementos de prova relativos a 3 e 4 de março de 2010 demonstrem claramente uma intervenção da Icap a pedido de H., a partir de agora
trader
da Citi, a fim de obter uma baixa das propostas da RBS ao painel JPY LIBOR, daí resulta igualmente que H. procurava uma baixa pontual do JPY LIBOR a três meses com vista a melhorar as suas posições em 3 de março de 2010. Não se pode inferir daí a existência de um acordo‑quadro através do qual a RBS aceitou modificar por um período mais longo as suas propostas no sentido pretendido por H.
Daí decorre que, pelas razões expostas nos n.
os
222 a 224,
supra
, nomeadamente à luz do caráter quotidiano da fixação das taxas do JPY LIBOR, a falta de elementos de prova de uma intervenção da Icap por um período tão longo deveria ter levado a Comissão a concluir por uma interrupção da sua participação entre 5 de março e 27 de abril de 2010.
Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado procedente na medida em que a decisão impugnada concluiu pela participação das recorrentes na infração Citi/RBS entre 5 de março e 27 de abril de 2010.
c)
Quanto à duração da participação da Icap nas infrações Citi/DB e Citi/UBS
Quanto à legalidade dos períodos da infração considerados contra a Icap pelas infrações Citi/DB e Citi/UBS, os recorrentes contestam quer a pertinência dos elementos de prova invocados contra a Icap quer o caráter continuado da sua participação nas referidas infrações.
No que se refere, em primeiro lugar, à pertinência dos elementos de prova tidos em conta pela Comissão a respeito da infração Citi/UBS e da infração Citi/DB, há que referir o seguinte.
Em relação, em primeiro lugar, à conversa de 7 de abril de 2010, mencionada nos considerandos 154 e 160 da decisão impugnada, por razões análogas às expostas nos n.
os
152 a 155,
supra
, importa referir que essa conversa tinha por objeto uma infração diferente das que foram tidas em conta pela Comissão. Assim, da mesma maneira que se considerou que a referida conversa era, em si mesma, insuscetível de demonstrar que a Icap tinha conhecimento das infrações em causa, deve daí inferir‑se que essa conversa não pode constituir uma prova da sua participação na infração Citi/DB.
Em segundo lugar, no que respeita aos pedidos de H., a partir de agora
trader
da Citi, a R., membro do pessoal da Icap, datados de 18 de maio e de 23 de maio de 2010, referidos nos considerandos 155 e 161 da decisão impugnada, por razões análogas às explicitadas no n.
o
163,
supra
, deve concluir‑se que a Icap podia razoavelmente prever que esses pedidos se inscreviam no âmbito de uma colusão posta em prática entre a Citi, a DB e a RBS. Foi, portanto, com razão que a Comissão teve esses pedidos em conta.
O mesmo se diga, em terceiro lugar, quanto à comunicação entre R. e G., membros do pessoal da Icap, que visava um ajustamento do boletim referido no n.
o
15,
supra
, datado de 1 de junho de 2010, referida nos considerandos 157 e 163 da decisão impugnada, na medida em que essa comunicação é posterior aos pedidos mencionados no n.
o
242,
supra
, e pode, portanto, ser entendida como uma execução destes. Isso é, por outro lado, confirmado pela conversa do dia seguinte, 2 de junho de 2010, entre R. e H., a partir de agora
trader
da Citi, mencionada nos considerandos 156 e 162 da referida decisão, na qual R. informa H. de que G. efetuou as alterações desejadas.
Por último, em quarto lugar, e quanto à infração Citi/DB, foi também acertadamente que a Comissão teve em conta a conversa de 7 de junho de 2010, mencionada no considerando 158 da decisão impugnada, uma vez que, pelas razões expostas no n.
o
157,
supra
, o conteúdo desta demonstra claramente que a Icap tinha conhecimento da existência de uma colusão entre a Citi e a DB.
No que diz respeito, em segundo lugar, ao exame da procedência da constatação, pela Comissão, do caráter continuado da participação da Icap na infração Citi/DB entre 7 de abril de 2010 e 7 de junho de 2010, importa observar que a decisão impugnada não assenta em nenhum elemento de prova de um qualquer pedido dirigido à Icap a favor de uma manipulação das propostas ao painel JPY LIBOR anteriormente a 18 de maio de 2010. Em contrapartida, posteriormente a essa data, resulta dos n.
os
242 a 244,
supra
, que a Comissão fez prova de uma intervenção regular da Icap e com intervalos relativamente frequentes até 7 de junho de 2010.
Daqui resulta que foi erradamente que a Comissão fixou como ponto de partida da participação da Icap na infração Citi/DB o dia 7 de abril de 2010, quando pode demonstrar essa participação apenas a contar de 18 de maio de 2010.
Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado procedente na medida em que a decisão impugnada declarou a participação das recorrentes na infração Citi/DB entre 7 de abril e 18 de maio de 2010.
No que diz respeito, em terceiro lugar, ao exame do fundamento da constatação pela Comissão do caráter continuado da participação da Icap na infração Citi/UBS entre 28 de abril e 2 de junho de 2010, basta recordar que a Comissão se baseia nos mesmos elementos de prova que os apresentados no âmbito da infração Citi/DB. Daqui decorre necessariamente que foi erradamente que a Comissão fixou como ponto de partida da referida participação o dia 28 de abril de 2010, quando pode demonstrar essa participação apenas a contar de 18 de maio de 2010.
Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado procedente na medida em que a decisão impugnada concluiu pela participação da Icap na infração Citi/UBS entre 28 de abril e 18 de maio de 2010.
d)
Quanto à duração da participação da Icap na infração UBS/DB
Quanto à legalidade da decisão impugnada em relação ao período da infração imputado à Icap pela infração UBS/DB, a saber, 22 de maio a 10 de agosto de 2009, importa, em primeiro lugar, observar que as recorrentes não contestam a pertinência dos elementos de prova utilizados contra a Icap.
Em segundo lugar, resulta do ponto 5.3.4 da decisão impugnada, em especial dos considerandos 129 a 139 da referida decisão, que a Comissão provou uma intervenção regular da Icap, com intervalos muito frequentes e durante todo o período da infração considerado. Foi, portanto, acertadamente que a Comissão entendeu que havia uma participação continuada da Icap na infração UBS/DB de 22 de maio a 10 de agosto de 2009.
Em face do exposto, há que julgar procedente o presente fundamento e anular o artigo 1.
o
, alínea a), da decisão impugnada na parte em que declara a participação da Icap na infração UBS/RBS de 2007 posteriormente a 22 de agosto de 2007, o artigo 1.
o
, alínea d), da referida decisão, na medida em que o mesmo declara a sua participação na infração Citi/RBS entre 5 de março e 27 de abril de 2010, bem como do artigo 1.
o
, alíneas e) e f), da mesma decisão, na medida em que declara a sua participação nas infrações Citi/DB e Citi/UBS anteriormente a 18 de maio de 2010.
4.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a violação dos princípios da presunção de inocência e da boa administração
No âmbito do presente fundamento, as recorrentes consideram que a decisão impugnada deve ser anulada em razão das referências existentes a partir da decisão de 2013 ao comportamento da Icap e deduzem duas alegações de violação, por um lado, do princípio da presunção de inocência e, por outro, do princípio da boa administração.
A Comissão conclui pela improcedência do presente fundamento.
Na medida em que a decisão impugnada, na parte em que considera a participação da Icap na infração UBS/RBS de 2008, deve ser anulada pelos motivos expostos nos n.
os
133 a 145,
supra
, basta examinar o presente fundamento em relação às infrações UBS/RBS de 2007, UBS/DB, Citi/RBS, Citi/DB e Citi/UBS.
No que respeita à alegação de que a decisão de 2013 foi adotada em violação do princípio da presunção de inocência, recorde‑se que o referido princípio constitui um princípio geral do direito da União, atualmente enunciado no artigo 48.
o
, n.
o
1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o qual é aplicado aos processos relativos a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas suscetíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v. acórdão de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, n.
os
72 e 73 e jurisprudência referida).
O princípio da presunção de inocência implica que qualquer pessoa acusada se presuma inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente provada. Opõe‑se, assim, a qualquer declaração formal e mesmo a qualquer alusão que tenha por objeto a responsabilidade de uma pessoa acusada de uma dada infração numa decisão que põe termo à ação, sem que essa pessoa tenha podido beneficiar de todas as garantias inerentes ao exercício dos direitos de defesa no âmbito de um processo que siga o seu curso normal e que culmine numa decisão sobre a procedência da contestação (acórdãos de 6 de outubro de 2005, Sumitomo Chemical e Sumika Fine Chemicals/Comissão,
T‑22/02 e T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, n.
o
106; de 12 de outubro de 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Comissão,
T‑474/04
,
EU:T:2007:306
, n.
o
76, e de 16 de setembro de 2013, Villeroy & Boch Austria/Comissão,
T‑373/10 e T‑374/10
, não publicado,
EU:T:2013:455
, n.
o
158).
No caso em apreço, em primeiro lugar, cabe referir que, na parte da decisão de 2013, intitulada «Descrição dos factos», a Comissão explicita, nomeadamente nos considerandos 43, 45, 46, 49, 50, 54, 56, 59, 60, 62 e 64, de que modo a Icap «facilitou» as infrações em causa imputadas aos bancos que participam no processo de transação.
Observe‑se que estas passagens, embora figurem na parte da decisão de 2013 relativa à resenha dos factos e não contenham, enquanto tais, uma qualificação jurídica à luz do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, revelam, no entanto, de forma particularmente clara, a posição da Comissão quanto à participação da Icap nos comportamentos infratores imputados aos bancos em causa. A este respeito, a leitura do considerando 45 da referida decisão é particularmente reveladora da existência de uma posição tomada pela Comissão sobre essa questão, uma vez que aí enuncia o seguinte:
«[…] a Icap tentou influenciar a sua proposta de taxas JPY LIBOR orientando‑a na direção pretendida pelo
trader
da UBS; […] em certas ocasiões, comunicando informações enganosas a alguns bancos do painel através dos boletins […], apresentados como “previsões” ou “perspetivas” quanto ao nível a que as taxas JPY LIBOR seriam fixadas[; e]stas informações enganosas tinham por objetivo influenciar alguns bancos do painel que não participavam nas infrações a fim de que apresentassem taxas JPY LIBOR conformes com as “previsões” ou “perspetivas” ajustadas.»
Em segundo lugar, embora o considerando 51 da decisão de 2013 precise que a referida decisão não diz respeito à qualificação jurídica do comportamento da Icap, nem à sua responsabilidade, não deixa de ser verdade que a posição da Comissão quanto à qualificação jurídica do comportamento da Icap bem como o facto de lhe ser imputada responsabilidade pelas seis infrações em causa podia facilmente ser inferida da leitura desta decisão.
Com efeito, por um lado, no considerando 69 da decisão de 2013, a Comissão reproduz o conteúdo do n.
o
130 do acórdão de 8 de julho de 2008, AC‑Treuhand/Comissão (
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
), para o qual remete, em que o Tribunal Geral explicitou os requisitos da responsabilidade de uma empresa a título do que qualifica de «facilitação» de uma infração. Por outro lado, a referida decisão refere‑se, nomeadamente, no título dos pontos 4.1.2.1, 4.1.2.3, 4.1.2.4 e 4.1.3, à «facilitação», pela Icap, das infrações em causa.
Em terceiro lugar, saliente‑se que a decisão de 2013 constitui «uma decisão definitiva, que ponha termo à ação» na aceção da jurisprudência referida no n.
o
257,
supra
.
A este respeito, o paralelismo feito pela Comissão na audiência entre a expressão de uma posição sobre a legalidade do comportamento da Icap na decisão de 2013 com aquela que poderia figurar numa comunicação de acusações carece de pertinência. Com efeito, nesta segunda configuração, a empresa em causa está em condições de fazer valer utilmente a sua defesa antes de a Comissão adotar uma decisão definitiva. Dado que decidiram não participar no procedimento de transação, as recorrentes não puderam apresentar o seu ponto de vista antes da adoção da referida decisão. Do mesmo modo, a possibilidade de as recorrentes exercerem os seus direitos de defesa no âmbito do recurso interposto da decisão impugnada nada retira ao facto de que, na decisão definitiva anterior a esta última decisão, a Comissão já tinha emitido uma declaração formal sobre a participação da Icap em seis infrações ao artigo 101.
o
TFUE.
Por último, em quarto lugar, esta conclusão não é posta em causa pela argumentação da Comissão relativa, em substância, ao facto de as referências à participação de terceiros poderem ser necessárias para a avaliação da culpabilidade daqueles que participam num procedimento de transação. A Comissão recorda que a procura de uma maior rapidez e de eficácia constitui um dos objetivos do processo de transação e daí infere que seria contrário à realização destes objetivos permitir a uma parte que não queira proceder à transação atrasar a adoção da decisão de transação em relação às outras partes.
A este respeito, recorde‑se que, embora o princípio da presunção de inocência esteja inscrito no artigo 48.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais, o qual, em aplicação do artigo 6.
o
TUE, dispõe do mesmo valor que os Tratados, o procedimento de transação tem origem num regulamento adotado unicamente pela Comissão, com fundamento no artigo 33.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, a saber, o Regulamento n.
o
622/2008, e que reveste caráter facultativo tanto para a Comissão como para as empresas interessadas.
Por conseguinte, as exigências ligadas ao respeito do princípio da presunção de inocência não podem ser alteradas com base em considerações ligadas à preservação dos objetivos de rapidez e de eficácia do procedimento de transação, por mais louváveis que essas exigências sejam. Pelo contrário, é à Comissão que compete apreciar a oportunidade de aplicar o seu procedimento de transação de um modo compatível com as exigências do artigo 48.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
É certo que, como o Tribunal Geral recordou no seu acórdão de 20 de maio de 2015, Timab Industries e CFPR/Comissão (
T‑456/10
,
EU:T:2015:296
, n.
o
71), quando a transação não envolve todos os participantes numa infração, a Comissão pode adotar, por um lado, na sequência de um procedimento simplificado, uma decisão que tenha por destinatários os participantes na infração que tenham decidido participar na transação e que repercuta o comprometimento de cada um deles e, por outro, segundo um procedimento comum, uma decisão dirigida aos participantes na infração que tenham decidido não transigir.
Todavia, a aplicação de tal procedimento de transação «híbrido» deve fazer‑se no respeito da presunção de inocência da empresa que decidiu não transigir. Por conseguinte, nas circunstâncias em que a Comissão considera não estar em condições de se pronunciar sobre a responsabilidade das empresas que participam na operação sem que se pronuncie igualmente sobre a participação na infração da empresa que decidiu não transigir, compete‑lhe tomar as medidas necessárias — cuja eventual adoção numa mesma data das decisões relativas a todas as empresas envolvidas no cartel, como fez no processo que deu origem ao acórdão de 20 de maio de 2015, Timab Industries e CFPR/Comissão (
T‑456/10
,
EU:T:2015:296
) — que permitam preservar a referida presunção de inocência.
À luz do que precede, há que concluir que a Comissão violou a presunção de inocência da Icap por ocasião da adoção da decisão de 2013. Importa, é certo, constatar que essa violação da presunção de inocência por ocasião da adoção da decisão de 2013 não pode ter incidência direta sobre a legalidade da decisão impugnada, tendo em conta o caráter distinto e autónomo dos processos que originaram essas duas decisões.
No entanto, importa verificar se essa constatação pela Comissão da participação da Icap nas infrações em causa anteriormente à decisão impugnada pode estar viciada por falta de imparcialidade objetiva por parte da Comissão e, portanto, por uma violação do princípio da boa administração, que figura no artigo 41.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, como as recorrentes sustentam no âmbito da sua segunda alegação.
Em aplicação de jurisprudência constante, no decurso de um procedimento administrativo em matéria de cartéis, a Comissão é obrigada a respeitar o direito a uma boa administração, consagrado no artigo 41.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (v., neste sentido, acórdão de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
o
154 e jurisprudência referida).
Nos termos do artigo 41.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, todas as pessoas têm direito, nomeadamente, a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições da União. Esta exigência de imparcialidade abrange, por um lado, a imparcialidade subjetiva, no sentido de que nenhum membro da instituição em causa que tenha o processo a seu cargo deve manifestar ideias preconcebidas ou um juízo antecipado pessoal e, por outro, a imparcialidade objetiva, no sentido de que a instituição deve oferecer garantias suficientes para excluir a este respeito quaisquer dúvidas legítimas (v. acórdão de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
o
155 e jurisprudência referida).
Só o conceito de imparcialidade objetiva está em causa do presente fundamento. As recorrentes sustentam, em substância, que há dúvidas legítimas no que respeita à imparcialidade objetiva da Comissão, uma vez que esta devia pronunciar‑se sobre a justeza das suas próprias apreciações.
No entanto, não se pode deixar de concluir que tal alegação não pode, em si mesma, nas circunstâncias do caso concreto, levar à anulação da decisão impugnada. Com efeito, observe‑se que a Comissão não exerceu margem de apreciação alguma quando qualificou as infrações em causa ou quando examinou a participação da Icap que pudesse estar viciada por uma falta de imparcialidade objetiva, como atesta a fiscalização integral exercida pelo Tribunal Geral no âmbito da análise do primeiro, segundo e terceiro fundamentos.
A este respeito, refira‑se que as críticas das recorrentes incidiam sobre a justeza da qualificação de infrações por objetivo, adotada pela Comissão (primeiro fundamento), bem como das constatações quanto à participação da Icap nas referidas infrações (segundo e terceiro fundamentos).
Em primeiro lugar, no que respeita à participação da Icap nas infrações em causa, a questão de saber se uma eventual falta de imparcialidade objetiva da Comissão pode ter tido qualquer incidência sobre a legalidade da decisão impugnada confunde‑se com a questão de saber se as constatações feitas na referida decisão estão devidamente sustentadas pelos elementos de prova que a Comissão tenha apresentado (v., neste sentido, acórdãos de 6 de julho de 2000, Volkswagen/Comissão,
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, n.
o
270, e de 16 de junho de 2011, Bavaria/Comissão,
T‑235/07
,
EU:T:2011:283
, n.
o
226), estudada no âmbito do exame dos segundo e terceiro fundamentos.
Assim, pressupondo que uma eventual falta de imparcialidade objetiva da Comissão tenha, sem razão, podido levá‑la a concluir pela participação da Icap na infração RBS UBS/2008 ou para determinados períodos das infrações UBS/RBS de 2007, Citi/RBS, Citi/DB e Citi/UBS, deve salientar‑se, a este respeito, que a decisão impugnada deve ser, desde já, anulada.
No que se refere às restantes considerações feitas na decisão impugnada, a irregularidade relativa a uma eventual falta de imparcialidade objetiva da Comissão só poderia levar à anulação da referida decisão se se provasse que, na falta dessa irregularidade, essa decisão teria tido um conteúdo diferente (acórdão de 6 de julho de 2000, Volkswagen/Comissão,
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, n.
o
283). Ora, no caso vertente, no âmbito do exercício de uma fiscalização integral dos fundamentos desta decisão, verificou‑se que, com exceção dos aspetos mencionados no n.
o
277,
supra
, a Comissão apresentou prova bastante da participação da Icap em cinco das seis infrações em causa.
Em segundo lugar, no que respeita à qualificação de infrações por objetivo feita na decisão impugnada, há que concluir, de modo semelhante, que a irregularidade relativa a uma eventual falta de imparcialidade objetiva da Comissão não pode ter incidência sobre o conteúdo da referida decisão, uma vez que, em resposta ao primeiro fundamento, se concluiu que a aplicação dessa qualificação às infrações em causa não estava ferida de nenhum erro de direito ou de apreciação.
Há, por isso, que rejeitar o quarto fundamento.
5.
Quanto ao quinto fundamento, relativo à determinação do montante das coimas
Com o presente fundamento, os recorrentes contestam o montante das coimas cujo pagamento lhes foi exigido. Neste âmbito, apresentam vários argumentos, entre os quais o da fundamentação insuficiente da decisão impugnada.
O Tribunal Geral entende que este último fundamento deve ser examinado em primeiro lugar.
As recorrentes sustentam que a Comissão estava vinculada pelas suas orientações de 2006 e que a aplicação do n.
o
37 das referidas orientações implicava que justificasse as razões pelas quais se afastou da sua metodologia geral. As recorrentes consideram que a decisão impugnada não contém nenhuma justificação adequada a tal respeito e que as coimas deveriam ter sido determinadas ao abrigo das comissões de corretagem recebidas pela Icap. Acrescentam que a Comissão também não fundamenta de modo suficiente a determinação do montante das coimas aplicadas. Consideram que a metodologia explicitada pela Comissão nos seus articulados ou no decurso de uma reunião que se realizou no âmbito do procedimento administrativo reveste um caráter demasiado complexo, arbitrário e inadequado.
A Comissão, em resposta à alegação relativa a uma fundamentação insuficiente da escolha de não calcular a coima com base nas despesas de corretagem, responde que as suas razões estão claramente explicitadas no considerando 287 da decisão impugnada.
No que diz respeito à alegação de fundamentação insuficiente quanto ao método de cálculo das coimas aplicado, a Comissão observa que, durante o procedimento administrativo, as recorrentes foram informadas do método que seria aplicado. Acrescenta que a decisão impugnada está suficientemente fundamentada, uma vez que se faz referência à gravidade, à duração e à natureza da participação da Icap nas infrações em causa. Embora sublinhando que a tal não é obrigada, fornece, nos seus articulados, explicações suplementares quanto à metodologia que seguiu na referida decisão.
Importa recordar que, no ponto 9.3 da decisão impugnada, relativo ao cálculo do montante das coimas, a Comissão salientou, em primeiro lugar, ter aplicado o n.
o
37 das suas orientações de 2006, o qual precisa que as especificidades de um dado processo ou a necessidade de atingir um nível dissuasivo num processo específico podem justificar que se afaste da metodologia que figura nas referidas orientações (considerandos 286 a 288). Em segundo lugar, aí precisou ter aplicado uma redução adequada quando da determinação do montante de base da coima para as infrações Citi/UBS e Citi/DB, para as quais a Comissão pressupõe que a Icap adotou o mesmo comportamento, a fim de evitar um nível de sanções desproporcionado, sem fornecer precisão nenhuma sobre o nível da referida redução (considerando 289). Em terceiro lugar, no que diz respeito à determinação do montante de base da coima, a Comissão indicou ter tido em conta a gravidade e a duração das infrações em causa, bem como a natureza da participação da Icap, sem fornecer explicações quanto à incidência desses elementos sobre os montantes de base fixados (considerandos 290 a 296). Em quarto lugar, no que diz respeito à determinação do montante final das coimas, não havendo circunstâncias agravantes ou atenuantes ou não tendo sido ultrapassado o limiar máximo de 10% do volume de negócios, foi fixado ao mesmo nível que o montante de base (considerandos 297 a 300).
Conforme reconhecido em jurisprudência assente, o dever de fundamentação previsto no artigo 296.
o
, segundo parágrafo, TFUE constitui uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão da procedência da fundamentação, uma vez que essa procedência depende da legalidade, quanto ao mérito, do ato controvertido. Nesta perspetiva, a fundamentação exigida deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição, autora do ato, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida tomada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. No que respeita, em especial, à fundamentação das decisões individuais, o dever de fundamentar essas decisões tem, assim, por finalidade, além de permitir uma fiscalização jurisdicional, fornecer ao interessado uma indicação suficiente para saber se a decisão padece eventualmente de um vício que permita impugnar a sua validade (v. acórdãos de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
os
146 a 148 e jurisprudência referida; de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
os
114 e 115, e de 13 de dezembro de 2016, Printeos e o./Comissão,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, n.
o
44).
Além disso, a exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários do ato ou outras pessoas a quem o ato diga direta e individualmente respeito podem ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 296.
o
TFUE deve ser apreciada à luz não só do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (acórdãos de29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
o
150; de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
o
116, e de 13 de dezembro de 2016, Printeos e o./Comissão,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, n.
o
45).
Quando a Comissão decide afastar‑se da metodologia geral exposta nas orientações de 2006, através das quais se autolimitou no exercício do seu poder de apreciação no que diz respeito à fixação do montante das coimas, baseando‑se, como no presente caso, no n.
o
37 das orientações, essas exigências de fundamentação impõem‑se ainda com mais vigor (acórdão de 13 de dezembro de 2016, Printeos e o./Comissão,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, n.
o
48). A este respeito, recorde‑se a jurisprudência constante que reconheceu que as orientações enunciam uma norma de conduta indicativa da prática a seguir, de que a Comissão não se pode afastar num caso específico sem apresentar razões que sejam compatíveis, nomeadamente, com o princípio da igualdade de tratamento (v., neste sentido, acórdãos de 30 de maio de 2013, Quinn Barlo e o./Comissão,
C‑70/12 P
, não publicado,
EU:C:2013:351
, n.
o
53, e de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
o
60 e jurisprudência referida). Essa fundamentação carece de maior precisão, uma vez que o n.
o
37 das orientações se limita a uma referência vaga «às especificidades de um dado processo» e deixa, portanto, uma ampla margem de apreciação à Comissão para proceder a uma adaptação excecional dos montantes de base das coimas das empresas em causa. Com efeito, nesse caso, o respeito pela Comissão das garantias conferidas pela ordem jurídica comunitária nos procedimentos administrativos, incluindo o dever de fundamentação, reveste-se de importância ainda mais fundamental (v., neste sentido, acórdão de 21 de novembro de 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, n.
o
14).
A jurisprudência precisou ainda que a fundamentação deve, portanto, em princípio, ser comunicada ao interessado ao mesmo tempo que a decisão que lhe seja desfavorável. A falta de fundamentação não pode ser sanada pelo facto de o interessado tomar conhecimento dos fundamentos da decisão no decurso do processo perante os órgãos jurisdicionais da União (acórdãos de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
o
149; de 19 de julho de 2012, Alliance One International e Standard Commercial Tobacco/Comissão,
C‑628/10 P e C‑14/11 P
,
EU:C:2012:479
, n.
o
74; e de 13 de dezembro de 2016, Printeos e o./Comissão,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, n.
o
46).
No que diz respeito a uma decisão que aplica uma coima, a Comissão tem o dever de a fundamentar, nomeadamente quanto ao montante da coima aplicada e ao método seguido a esse respeito (acórdão de 27 de setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão,
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
, n.
o
91). Cabe‑lhe indicar, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infração, sem ser obrigada a fazer aí constar uma exposição mais detalhada ou os elementos quantificados relativos ao modo de cálculo da coima (acórdão de 13 de julho de 2011, Schindler Holding e o./Comissão,
T‑138/07
,
EU:T:2011:362
, n.
o
243). Deve, no entanto, explicar a ponderação e a avaliação que fez dos elementos tomados em consideração (acórdão de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, n.
o
61).
No caso presente, em primeiro lugar, há que referir que as razões pelas quais a Comissão decidiu afastar‑se da metodologia que consta das orientações de 2006, aplicando o seu n.
o
37, podem ser inferidas da leitura do considerando 287 da decisão impugnada. Tais razões resultam da circunstância de que a Icap não estava ativa no mercado dos produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes japoneses e que, portanto, a tomada em conta do valor das vendas, a saber, as despesas de corretagem recebidas, não permite refletir a gravidade e a natureza das infrações em causa.
Em segundo lugar, não se pode, no entanto, deixar de observar que o considerando 287 da decisão impugnada não fornece precisões quanto ao método alternativo privilegiado pela Comissão, antes se limitando a assegurar, de um modo geral, que os montantes de base refletem a gravidade, a duração e a natureza da participação da Icap nas infrações em causa, bem como a necessidade de garantir que as coimas têm um efeito suficientemente dissuasivo.
Redigido desta forma, o considerando 287 da decisão impugnada não permite aos recorrentes compreender a justeza da metodologia privilegiada pela Comissão nem ao Tribunal Geral verificar essa justeza. Esta insuficiência de fundamentação encontra‑se igualmente nos considerandos 290 a 296 da referida decisão, que não fornecem as informações mínimas que teriam permitido compreender e verificar a pertinência e a ponderação dos elementos tomados em consideração pela Comissão na determinação do montante de base das coimas, isto em violação da jurisprudência referida no n.
o
291,
supra
.
Resulta dos articulados das partes que a questão da metodologia que a Comissão tencionava utilizar para calcular o montante das coimas foi abordada ao longo de uma discussão com os representantes das recorrentes, durante o procedimento administrativo. Embora, em aplicação da jurisprudência referida no n.
o
288,
supra
, a fundamentação de um ato impugnado deva ser examinada tomando em consideração o seu contexto, não se pode considerar que o facto de ter havido essas discussões preparatórias e informais pode dispensar a Comissão da sua obrigação de esclarecer, na decisão impugnada, a metodologia que aplicou para determinar os montantes das coimas aplicadas.
No n.
o
176 da contestação, a Comissão salienta a existência de um teste em cinco etapas destinado a calcular o montante de base das coimas. No entanto, em aplicação da jurisprudência referida no n.
o
290,.
supra
, essa explicitação fornecida na fase do processo no Tribunal Geral não pode ser tomada em consideração para apreciar o respeito, pela Comissão, do seu dever de fundamentação.
Em face do exposto, deve concluir‑se que, no que diz respeito à determinação das coimas aplicadas à Icap pelas infrações em causa, a decisão impugnada padece de fundamentação insuficiente.
O quinto fundamento deve, portanto, ser julgado procedente e o artigo 2.
o
da decisão impugnada deve ser anulado na íntegra, sem que seja necessário examinar a restante argumentação deste fundamento nem a do sexto fundamento, o qual incide exclusivamente sobre a legalidade do referido artigo.
Além disso, na medida em que o artigo 2.
o
da decisão impugnada deve ser integralmente anulado, não é necessário examinar os pedidos de reforma, apresentados a título subsidiário pelas recorrentes.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo, se as partes obtiverem vencimento parcial, cada uma das partes suporta as suas próprias despesas. No entanto, se tal se afigurar justificado tendo em conta as circunstâncias do caso, o Tribunal pode decidir que, além das suas próprias despesas, uma parte suporte uma fração das despesas da outra parte.
No caso em apreço, as recorrentes obtiveram vencimento para uma parte substancial dos seus pedidos. Nestas condições, será feita uma justa apreciação das circunstâncias da causa decidindo que a Comissão suportará as suas próprias despesas e metade das despesas dos recorrentes.
Por último, na medida em que os recorrentes pedem a condenação da Comissão nas despesas e «outras despesas efetuadas no âmbito do presente litígio», recorde‑se que, nos termos do artigo 140.
o
, alínea b), do Regulamento de Processo, são consideradas despesas reembolsáveis as despesas indispensáveis efetuadas pelas partes para efeitos do processo.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção Alargada)
decide:

1)
O artigo 1.
o
, alínea a), da Decisão C (2015) 432 final da Comissão, de 4 de fevereiro de 2015, relativa a um processo de aplicação do artigo 101.
o
TFUE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (processo AT.39861 — Produtos derivados de taxas de juro redigidas em ienes), é anulado na parte em que se refere ao período posterior a 22 de agosto de 2007.

2)
O artigo 1.
o
, alínea b), da Decisão C(2015) 432 final é anulado.

3)
O artigo 1.
o
, alínea d), da Decisão C(2015) 432 final é anulado na parte em que se refere ao período compreendido entre 5 de março e 27 de abril de 2010.

4)
O artigo 1.
o
, alínea e), da Decisão C(2015) 432 final é anulado na parte em que se refere ao período anterior a 18 de maio de 2010.

5)
O artigo 1.
o
, alínea f), da Decisão C(2015) 432 final é anulado na parte em que se refere ao período anterior a 18 de maio de 2010.

6)
O artigo 2.
o
da Decisão C(2015) 432 final é anulado.

7)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

8)
A Icap plc, a Icap Management Services Ltd e a Icap New Zealand Ltd são condenadas a suportar um quarto das suas próprias despesas.

9)
A Comissão é condenada a suportar as suas próprias despesas e três quartos das despesas da Icap, da Icap Management Services e da Icap New Zealand.

Prek
Buttigieg
Schalin
Berke
Costeira
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 10 de novembro de 2017.
Assinaturas
Índice

I. Antecedentes do litígio

A. Procedimento administrativo na origem da decisão impugnada

B. Decisão impugnada

1. Produtos em causa

2. Comportamentos imputados à Icap

3. Cálculo da coima

II. Tramitação processual e pedidos das partes

III. Questão de direito

A. Quanto à admissibilidade de um documento e de um dos pedidos

1. Quanto à admissibilidade do quarto pedido das recorrentes

2. Quanto à contestação da admissibilidade de uma carta das recorrentes

B. Quanto aos pedidos de anulação

1. Quanto ao primeiro fundamento, relativo a erros na interpretação e aplicação do conceito de restrição ou de distorção da concorrência em razão do «objetivo» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE

2. Quanto ao segundo fundamento, relativo a erros na aplicação do conceito de «facilitação» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e da jurisprudência

a) Quanto à segunda parte, relativa à violação por parte da Comissão dos critérios jurisprudenciais da «facilitação»

1) Quanto à primeira acusação, relativa ao facto de não ter sido demonstrado que a Icap tinha conhecimento da existência de uma colusão entre os bancos em causa no âmbito de algumas das seis infrações em questão

i) Quanto à prova pela Comissão de que a Icap tinha conhecimento do papel da RBS na infração UBS/RBS de 2007

ii) Quanto à prova pela Comissão de que a Icap tinha conhecimento do papel da RBS na infração UBS/RBS de 2008

iii) Quanto à prova de que a Icap tinha conhecimento do papel da DB e da UBS nas infrações Citi/DB e Citi/UBS

2) Quanto à terceira acusação, em que é contestada a contribuição da Icap para os objetivos comuns dos bancos em causa

3) Quanto à segunda alegação, em que é contestada a existência de intenção por parte da Icap de contribuir para a realização dos objetivos comuns aos bancos em causa

b) Quanto à terceira parte, relativa ao caráter errado dos fundamentos da decisão impugnada relativos à utilização pela Icap dos seus contactos para influenciar as propostas de certos bancos

c) Quanto à primeira parte, relativa a violação do princípio da segurança jurídica

3. Quanto ao terceiro fundamento, relativo ao caráter errado da duração das infrações em causa

a) Quanto à duração da participação da Icap na infração UBS/RBS de 2007

b) Quanto à duração da participação da Icap na infração Citi/RBS

c) Quanto à duração da participação da Icap nas infrações Citi/DB e Citi/UBS

d) Quanto à duração da participação da Icap na infração UBS/DB

4. Quanto ao quarto fundamento, relativo a violação dos princípios da presunção de inocência e da boa administração

5. Quanto ao quinto fundamento, relativo à determinação do montante das coimas

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.