CELEX: 62019CJ0665
Hogere voorziening
Staatssteun
Steun ten gunste van het Nürburgring-complex (Duitsland)
Besluit waarbij de steun gedeeltelijk onverenigbaar met de interne markt is verklaard
Verkoop van de activa van de begunstigden van de onverenigbaar verklaarde staatssteun
Open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure
Besluit waarbij wordt verklaard de nieuwe eigenaar van het Nürburgring-complex is gevrijwaard van terugbetaling van de onverenigbaar verklaarde steun en dat hij geen nieuwe steun heeft genoten voor de verkrijging van dit complex
Ontvankelijkheid
Hoedanigheid van belanghebbende partij
Individueel geraakte persoon
Schending van de procedurele rechten van de belanghebbenden
Moeilijkheden die de inleiding van een formele onderzoeksprocedure vereisen
Motivering

Met haar hogere voorziening verzoekt NeXovation Inc. om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 19 juni 2019, NeXovation/Commissie (
T‑353/15
,
EU:T:2019:434
; hierna: „bestreden arrest”) waarbij het Gerecht het beroep heeft verworpen dat zij had ingesteld tot gedeeltelijke nietigverklaring van besluit (EU) 2016/151 van de Commissie van 1 oktober 2014 betreffende steunmaatregel SA.31550 (2012/C) (ex 2012/NN) van Duitsland ten gunste van de Nürburgring (
PB 2016, L 34, blz. 1
; hierna: „definitief besluit”).
Toepasselijke bepalingen
Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 [VWEU] (
PB 1999, L 83, blz. 1
), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 734/2013 van de Raad van 22 juli 2013 (
PB 2013, L 204, blz. 15
) (hierna: „verordening nr. 659/1999”), die is ingetrokken bij verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 [VWEU] (
PB 2015, L 248, blz. 9
), is van toepassing op de feiten van de onderhavige zaak.
In artikel 1, onder h), van verordening nr. 659/1999 wordt het begrip „belanghebbende” voor de toepassing van deze verordening gedefinieerd als „een lidstaat en een persoon, onderneming of ondernemersvereniging waarvan de belangen door de toekenning van steun kunnen worden getroffen, in het bijzonder de begunstigde van de steun, concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen”.
Artikel 4 van deze verordening, met het opschrift „Eerste onderzoek van de aanmelding en beschikkingen van de Commissie”, bepaalt in de leden 2 tot en met 4:
„2.   Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel geen steun vormt, stelt zij dat bij beschikking vast.
3.   Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het toepassingsgebied van artikel [107], lid l, van het [VWEU] valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geeft zij een beschikking houdende dat de maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (‚beschikking om geen bezwaar te maken’). In de beschikking wordt nader aangegeven welke uitzondering uit hoofde van het Verdrag is toegepast.
4.   Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geeft zij een beschikking welke ertoe strekt de procedure overeenkomstig artikel [108], lid 2, van het [VWEU] in te leiden (‚beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure’).”
Artikel 6, lid 1, van deze verordening luidt als volgt:
„De beschikking om de formele onderzoeksprocedure in te leiden behelst een samenvatting van de relevante feiten en rechtspunten, een eerste beoordeling van de Commissie omtrent de steunverlenende aard van de voorgestelde maatregel, alsook de redenen waarom getwijfeld wordt aan de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt. In de beschikking worden de betrokken lidstaat en de andere belanghebbenden uitgenodigd om hun opmerkingen mede te delen binnen een vastgestelde termijn die normalerwijs niet langer dan een maand mag zijn. In naar behoren gerechtvaardigde gevallen kan de Commissie deze termijn verlengen.”
Artikel 13, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 659/1999 bepaalt dat het onderzoek naar mogelijke onrechtmatige steun resulteert in een beschikking overeenkomstig artikel 4, leden 2, 3 of 4 van die verordening.
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze besluiten
De voorgeschiedenis van het geding wordt uiteengezet in de punten 1 tot en met 15 van het bestreden arrest en kan ten behoeve van de onderhavige procedure als volgt worden samengevat.
Het Nürburgring-complex (hierna: „Nürburgring”) is gelegen in de deelstaat Rijnland-Palts (Duitsland) en omvat een circuit voor autoraces, een pretpark, hotels en restaurants.
Tussen 2002 en 2012 hebben de overheidsondernemingen die eigenaar waren van de Nürburgring (hierna: „verkopers”) steun ontvangen die voornamelijk afkomstig was van de deelstaat Rijnland-Palts. Deze steun was het voorwerp van een formele onderzoeksprocedure die de Commissie in 2012 heeft ingeleid op grond van artikel 108, lid 2, VWEU. In hetzelfde jaar heeft het Amtsgericht Bad Neuenahr-Ahrweiler (rechter in eerste aanleg Bad Neuenahr-Ahrweiler, Duitsland) het faillissement uitgesproken van de verkopers en beslist om over te gaan tot de verkoop van hun activa. Daartoe werd een inschrijvingsprocedure (hierna: „inschrijvingsprocedure”) geopend, die is afgesloten met de verkoop van die activa aan Capricorn Nürburgring Besitzgesellschaft GmbH (hierna: „Capricorn”).
Op 10 april 2014 heeft rekwirante bij de Commissie een klacht ingediend omdat de inschrijvingsprocedure volgens haar niet open, transparant, niet-discriminerend en onvoorwaardelijk was verlopen en niet had geleid tot de verkoop van de activa van de Nürburgring tegen de marktprijs, aangezien deze activa waren verkocht aan een plaatselijke inschrijver wiens bod lager was dan dat van haar en die tijdens de inschrijvingsprocedure was bevoordeeld. Volgens rekwirante heeft Capricorn aldus steun ontvangen ter hoogte van het verschil tussen de prijs die zij moest betalen voor de activa van de Nürburgring en de marktprijs van deze activa, en de continuïteit van de economische activiteiten van de verkopers gegarandeerd, zodat het bevel tot terugvordering van de door de verkopers ontvangen steun tot Capricorn moest worden uitgebreid.
In artikel 2 van het definitieve besluit heeft de Commissie vastgesteld dat bepaalde steunmaatregelen ten gunste van de verkopers (hierna: „aan de verkopers verleende steun”) onrechtmatig en onverenigbaar met de interne markt waren. In artikel 3, lid 2, van dat besluit heeft de Commissie besloten dat Capricorn en haar dochtermaatschappijen waren gevrijwaard van een eventuele terugvordering van de aan de verkopers verleende steun (hierna: „eerste litigieus besluit”).
In artikel 1, laatste streepje, van het definitieve besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de verkoop van de activa van de Nürburgring aan Capricorn geen staatssteun vormde (hierna: „tweede litigieus besluit”). De Commissie was in dit verband van mening dat de inschrijvingsprocedure op een open, transparante en niet-discriminerende wijze was uitgevoerd, dat die procedure tot een marktconforme verkoopprijs had geleid en dat er geen sprake was van economische continuïteit tussen de verkopers en de koper.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 26 juni 2015, heeft rekwirante beroep tot nietigverklaring van het eerste en het tweede litigieuze besluit ingesteld.
Het Gerecht heeft het beroep niet-ontvankelijk verklaard voor zover het strekte tot nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit, aangezien rekwirante niet had aangetoond dat zij door dit besluit individueel was geraakt. Dienaangaande heeft het in punt 53 van het bestreden arrest geoordeeld dat uit het enkele feit dat rekwirante aan de administratieve procedure heeft deelgenomen, niet kan worden afgeleid dat zij procesbevoegdheid had om op te komen tegen het eerste litigieuze besluit. Bovendien heeft het Gerecht in punt 55 van dat arrest vastgesteld dat rekwirante niet beschikte over een positie op de relevante markten die merkbaar kon worden beïnvloed door de aan de verkopers verleende steun. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 56 van dat arrest geoordeeld dat de argumenten van rekwirante dat zij in staat zou zijn geweest om de activa van de Nürburgring te kopen en dus tot de relevante markten toe te treden indien zij niet was gediscrimineerd in het kader van de inschrijvingsprocedure en dat het, gelet op de reputatieschade die zij heeft geleden en de negatieve publiciteit die zij heeft gekregen door de tegenslag die zij kende in die procedure, voor haar lastig was om andere racecircuits te kopen of te exploiteren, niet kunnen volstaan om haar zodanig te individualiseren ten opzichte van de aan de verkopers verleende steun en het eerste litigieuze besluit.
Wat het verzoek tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit betreft, heeft het Gerecht in punt 76 van het bestreden arrest geoordeeld dat het verzoek van de Commissie om de zaak zonder beslissing af te doen moest worden afgewezen en dat het verzoek tot nietigverklaring ontvankelijk was, voor zover het ertoe strekte de procedurele rechten te beschermen die rekwirante aan artikel 108, lid 2, VWEU ontleende. Het heeft derhalve de door rekwirante ter ondersteuning van dat verzoek aangevoerde middelen onderzocht en, na al deze middelen te hebben afgewezen, in punt 214 van het bestreden arrest geoordeeld dat het verzoek tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit moest worden afgewezen.
Conclusies van partijen voor het Hof
Rekwirante verzoekt het Hof:
–
de punten 3 en 4 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen;
–
het eerste en het tweede litigieuze besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante zes middelen aan, waarvan het eerste is ontleend aan het feit dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat zij door het eerste litigieuze besluit niet individueel was geraakt, het tweede aan een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het begrip staatssteun en het derde aan een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het begrip „ernstige moeilijkheden”, het vierde aan een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 659/1999, het vijfde aan een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de onpartijdigheid van het onderzoek van de door rekwirante ingediende klacht, en het zesde aan een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de vraag of het tweede litigieuze besluit toereikend is gemotiveerd.
Het eerste middel strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het Gerecht daarbij het verzoek tot nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit niet-ontvankelijk heeft verklaard. De andere middelen betreffen de afwijzing door het Gerecht van het verzoek tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit.
Eerste middel
Argumenten van partijen
Met haar eerste middel betoogt rekwirante dat de overweging dat zij door het eerste litigieuze besluit niet individueel werd geraakt, aangezien zij geen positie had op de relevante markten die door de aan de verkopers verleende steun merkbaar kon worden beïnvloed, zowel feitelijk als rechtens onjuist is.
Volgens rekwirante blijkt uit het arrest van 28 januari 1986, Cofaz e.a./Commissie (
169/84
,
EU:C:1986:42
, punt
), dat het Gerecht bij het onderzoek van de ontvankelijkheid van het beroep tegen een besluit als het eerste litigieuze besluit, niet tot taak heeft een definitieve conclusie te trekken over de concurrentiepositie van rekwirante op de relevante markten, maar dient te onderzoeken of dit besluit rekwirantes rechtmatige belangen kan schaden door haar positie op de markt te beïnvloeden.
Rekwirante voegt daaraan toe dat het enkele feit dat zij niet actief was op de relevante markten, niet uitsluit dat haar marktpositie merkbaar kon worden aangetast, zoals wordt bevestigd door de arresten van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, (
C‑525/04 P
,
EU:C:2007:698
, punt
), en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie (
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, punt
). Het staat aan het Gerecht om per geval te onderzoeken of de betrokken persoon individueel wordt geraakt door een besluit als het eerste litigieuze besluit.
Het feit dat rekwirante met Capricorn heeft geconcurreerd voor de verwerving van de activa van de Nürburgring en er niet is in geslaagd deze te verwerven wegens de aan Capricorn verleende steun, het feit dat zij bij de Commissie een klacht heeft ingediend, waarbij zij door de missie van de Verenigde Staten bij de Europese Unie is gesteund en zich op verklaringen van de Commissie heeft gebaseerd, volgens welke, met name, de Commissie toezicht zou houden op de inschrijvingsprocedure, alsook het feit dat rekwirante het voorwerp is geweest van negatieve berichtgeving in de media die haar reputatie heeft geschaad, vormen het bewijs dat zij merkbaar is beïnvloed door de steun waarop het eerste litigieuze besluit betrekking heeft. De omstandigheid dat zij in het definitieve besluit uitdrukkelijk is genoemd en dat haar argumenten in dit besluit uitgebreid zijn onderzocht, bevestigt dat dit besluit haar rechtstreeks raakt.
Rekwirante benadrukt bovendien dat zij zich niet uit de inschrijvingsprocedure heeft teruggetrokken en dat, indien zou blijken dat Capricorn in die procedure niet had mogen worden geselecteerd, rekwirante zou moeten worden geselecteerd. Dit bevestigt dat zij procesbevoegdheid heeft om op te komen tegen het eerste litigieuze besluit. Deze overweging is ook in overeenstemming met de rechtspraak inzake de procesbevoegdheid op het gebied van overheidsopdrachten.
De Commissie is van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de vraag of rekwirante individueel werd geraakt door het eerste litigieuze besluit, en dat het eerste middel bijgevolg moet worden afgewezen.
Beoordeling door het Hof
Opgemerkt moet worden dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, waaraan het Gerecht in punt 49 van het bestreden arrest heeft herinnerd, op het gebied van staatssteun is erkend dat een besluit van de Commissie tot beëindiging van de formele onderzoeksprocedure niet alleen de begunstigde onderneming individueel raakt, maar ook de hiermee concurrerende ondernemingen die in het kader van die procedure een actieve rol hebben gespeeld, voor zover hun marktpositie merkbaar wordt aangetast door de betrokken steunmaatregel (arrest van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punt
, en van 15 juli 2021, Deutsche Lufthansa/Commissie,
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
, punt
).
In punt 55 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel verklaard dat rekwirante zelf, in antwoord op een vraag van het Gerecht, had erkend dat zij niet aanwezig was op de in punt 54 van dat arrest genoemde relevante markten, waarop de mededinging door de aan de verkopers verleende steun kon worden vervalst. In punt 57 van dat arrest heeft het Gerecht dan ook geoordeeld dat rekwirante niet individueel werd geraakt door het eerste litigieuze besluit en dat zij niet het recht had om de nietigverklaring ervan te vorderen.
Vastgesteld moet worden dat rekwirante niet betwist dat zij niet aanwezig was op de relevante markten en dus niet valt onder de gevallen waarop de in punt 26 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak betrekking heeft. In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat rekwirante niet individueel werd geraakt door het eerste litigieuze besluit en dus geen beroep tot nietigverklaring van dat besluit kon instellen op grond van artikel 263, vierde alinea, VWEU.
De door rekwirante aangevoerde argumenten kunnen geen andere conclusie rechtvaardigen.
Uit de arresten van 22 november 2007, Spanje/Lenzing (
C‑525/04 P
,
EU:C:2007:698
, punt
), en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie (
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, punt
), volgt louter dat een beïnvloeding van een dergelijke positie niet noodzakelijkerwijs hoeft te worden afgeleid uit een aanzienlijke daling van de omzet, niet te verwaarlozen financiële verliezen of een aanmerkelijke daling van het marktaandeel, maar ook kan voortvloeien uit een winstderving of een minder positieve ontwikkeling dan die waarvan zonder de betrokken steun sprake zou zijn geweest. Anders dan rekwirante stelt, kan uit deze rechtspraak dus niet worden afgeleid dat de marktpositie van een onderneming kan worden beïnvloed, ofschoon deze onderneming niet op de relevante markten aanwezig is.
Wat het argument betreft dat rekwirante met Capricorn concurreerde voor de verwerving van de activa van de Nürburgring en de inschrijvingsprocedure had moeten winnen in plaats van laatstgenoemde, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door met deze omstandigheid geen rekening te houden. Het eerste litigieuze besluit heeft immers betrekking op de aan de verkopers verleende steun en in het bijzonder op de vraag of deze van Capricorn kan worden teruggevorderd. Rekwirante legt echter niet uit welk verband er bestaat tussen het feit dat zij met Capricorn concurreerde voor de verwerving van de activa van de Nürburgring en de vermeende beïnvloeding van haar marktpositie door het eerste litigieuze besluit.
Wat de andere door rekwirante aangevoerde omstandigheden betreft, te weten het feit dat zij bij de Commissie een klacht heeft ingediend, zij de steun van de missie van de Verenigde Staten bij de Europese Unie heeft genoten of dat zij zich op de verklaringen van de Commissie heeft gebaseerd, volstaat het vast te stellen dat deze niet van dien aard zijn dat zij aantonen dat rekwirantes marktpositie door het eerste litigieuze besluit is beïnvloed in de zin van de in punt 26 van dit arrest aangehaalde rechtspraak.
Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel ongegrond moet worden verklaard. De hogere voorziening moet dus worden afgewezen in de mate dat zij strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het Gerecht daarbij het verzoek om nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit heeft afgewezen.
Tweede middel
Het tweede middel valt uiteen in vier onderdelen. Om te beginnen moeten het tweede tot en met het vierde onderdeel van dit middel worden onderzocht.
Argumenten van partijen
In het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel voert rekwirante in de eerste plaats aan dat het Gerecht, door in punt 119 van het bestreden arrest te verklaren dat de termijn voor indiening van een bevestigend bod in de inschrijvingsprocedure op 17 februari 2014 was verstreken, geen rekening heeft gehouden met het feit dat rekwirante met betrekking tot die termijnen was misleid door de verkopers, die haar hadden meegedeeld dat die termijnen waren verlengd tot 31 maart 2014 en dat een dergelijke wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden had moeten worden toegepast ten aanzien van alle inschrijvers.
In de tweede plaats is het Gerecht voorbijgegaan aan de argumenten waarmee rekwirante had aangevoerd dat de in de inschrijvingsprocedure gevolgde benadering, zoals die in het definitieve besluit is uiteengezet, wat betreft de termijnen niet voldeed aan de transparantievereisten en dat geen enkele particuliere belegger deze benadering zou hebben gevolgd. In de derde plaats heeft het Gerecht evenmin rekening gehouden met het feit dat het definitieve besluit tegenstrijdige verklaringen bevatte, respectievelijk in overweging 272 en overweging 275, onder c), ervan, met betrekking tot de vraag of de verkopers de termijn voor het indienen van biedingen hadden verlengd.
Met het derde onderdeel van het tweede middel voert rekwirante aan dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met drie argumenten die zij had aangevoerd in het kader van haar grief dat de inschrijvingsprocedure niet transparant was. Deze drie argumenten betreffen wijzigingen die tijdens deze procedure hadden plaatsgevonden en waarvan volgens rekwirante niet alle mogelijke inschrijvers in kennis waren gesteld, wat in strijd is met het transparantievereiste.
Ten eerste heeft rekwirante voor het Gerecht aangevoerd dat haar aanvankelijk was voorgesteld de activa van de Nürburgring te verwerven op basis van een „opgeschoonde balans”, maar dat later bleek dat zij, in geval van verwerving van de Nürburgring, een door een derde gesloten bedrijfspachtovereenkomst als zodanig had moeten overnemen.
Ten tweede heeft rekwirante ook betoogd dat niet aan alle inschrijvers informatie was verstrekt over de aan Capricorn toegekende bedrijfspachtovereenkomst, die aanvankelijk was bedoeld als „tweede keus” voor het geval de inschrijvingsprocedure niet tot een goed einde werd gebracht of het besluit van de Commissie met betrekking daartoe werd betwist, terwijl die informatie relevant was voor de vaststelling van de in die procedure te bieden prijs.
Ten derde heeft rekwirante ook aangevoerd dat later in de inschrijvingsprocedure een milieu-selectiecriterium was ingevoerd, zonder dat dit aan alle inschrijvers was meegedeeld. Anders dan in overweging 275, onder i), van het definitieve besluit wordt gesteld, heeft dit criterium wel degelijk invloed gehad op de uitkomst van deze procedure.
In het kader van het vierde onderdeel van het tweede middel voert rekwirante aan dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met twee reeksen argumenten, waarvan de ene reeks betrekking had op de grief dat de inschrijvingsprocedure niet transparant was, en de andere op de grief dat deze procedure discriminerend was.
Wat met name het niet-transparante karakter van de inschrijvingsprocedure betreft, heeft rekwirante ten eerste aangevoerd dat deze procedure niet buiten de Unie was aangekondigd, ten tweede, dat meerdere voor de verkoop belangrijke documenten niet, tardief, of op misleidende wijze zijn meegedeeld, ten derde, dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de indiening van een ontwerpversie van de koopovereenkomst betreffende de activa met de wijzigingsvoorstellen van de bieder deel uitmaakte van de zakelijke onderhandelingen en in het licht van de staatssteunregels derhalve niet relevant was, ten vierde, dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de tardieve mededeling van informatie tijdens de inschrijvingsprocedure geen invloed heeft gehad op de indiening van het definitieve bod van de inschrijvers of op het resultaat van de daartoe noodzakelijke economische berekeningen, en, ten vijfde, dat de Commissie ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat KPMG, de juridisch en financieel adviseur van de verkopers, aan alle inschrijvers alle noodzakelijke informatie heeft verstrekt om hen in staat te stellen de activa van de Nürburgring naar behoren te beoordelen.
Wat het discriminerende karakter van de inschrijvingsprocedure betreft, heeft rekwirante aangevoerd dat de Commissie geen onderzoek heeft gedaan naar, ten eerste, het feit dat rekwirante was gediscrimineerd omdat haar geen Engelstalige kopie van de volledige documentatie van de inschrijvingsprocedure was verstrekt, ten tweede, de omstandigheid dat aan Capricorn bevoorrechte toegang tot de informatie was verleend ten opzichte van de andere inschrijvers, ten derde, de omstandigheid dat een en dezelfde partner van een belangrijk Amerikaans advocatenkantoor eerst de verkopers en vervolgens Capricorn heeft bijgestaan, en, ten vierde, de omstandigheid dat Capricorn zowel na 17 februari 2014 als met betrekking tot de verkrijging van de financiering van Deutsche Bank AG bevoorrechte bijstand heeft genoten.
In antwoord op het tweede onderdeel van het tweede middel merkt de Commissie op dat dit onderdeel, voor zover het betrekking heeft op punt 119 van het bestreden arrest, de beoordeling van de feiten door het Gerecht betwist zonder enige onjuiste opvatting aan te voeren en dus kennelijk niet-ontvankelijk is. Wat de overige argumenten van rekwirante betreft, kan niet duidelijk worden bepaald tegen welke punten van het bestreden arrest zij zijn gericht, zodat dit onderdeel van die argumentatie eveneens niet-ontvankelijk is.
Wat het derde onderdeel van het tweede middel betreft, voert de Commissie in de eerste plaats aan dat rekwirantes betoog dat de Nürburgring op basis van een „opgeschoonde balans” had moeten worden verworven, in werkelijkheid neerkomt op een nieuwe beoordeling van de feiten. Uit punt 9, vierde streepje, van het bestreden arrest blijkt immers dat het Gerecht heeft erkend dat de potentiële kopers niet verplicht waren de bestaande overeenkomsten of verplichtingen over te nemen en heeft het derhalve de kwestie van een „opgeschoonde balans” behandeld.
In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 146 tot en met 149 van het bestreden arrest de kwestie van de bedrijfspacht onderzocht en de grieven inzake discriminatie en gebrek aan transparantie afgewezen om de redenen die in de punten 119 tot en met 133 van dat arrest zijn uiteengezet. Rekwirante leest het bestreden arrest dus verkeerd waar zij stelt dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met haar argument betreffende de bedrijfspacht.
Wat in de derde plaats de stelling betreft dat het Gerecht niet heeft onderzocht of de verkopers een milieu-selectiecriterium hebben toegepast, benadrukt de Commissie dat de bezorgdheid van de verkopers betrekking had op de vraag of rekwirantes bedrijfsconcept haalbaar was en bijgevolg de geloofwaardigheid van haar bod betrof. Het Gerecht heeft andere redenen aangevoerd waaruit blijkt dat rekwirante geen geloofwaardig en bindend bod met bewijs van financiering had ingediend en hoefde zich bijgevolg niet uit te spreken over de kwestie van het milieu-selectiecriterium.
Wat het vierde onderdeel van het tweede middel betreft, wijst de Commissie erop dat het Gerecht het argument heeft onderzocht dat de inschrijvingsprocedure niet buiten de Unie is bekendgemaakt en in punt 9, tweede streepje, van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de verkopers een oproep tot het indienen van blijken van belangstelling hebben gepubliceerd in de
Financial Times
, het
Handelsblatt
en op de website van de Nürburgring. Het Gerecht heeft deze kwestie dus behandeld.
Bovendien heeft het Gerecht vastgesteld dat de inschrijvingsprocedure na een open, transparante en niet-discriminerende procedure had geleid tot de toewijzing van de activa van de Nürburgring aan de inschrijver die een geloofwaardig en bindend bod had uitgebracht, dat tevens het hoogste bod was. Het Gerecht had dus hoe dan ook voldoende redenen om het argument af te wijzen dat de Commissie ernstige twijfels had moeten koesteren over het bestaan van steun ten gunste van Capricorn. De Commissie is van mening dat het Gerecht derhalve geen andere aspecten van deze procedure hoefde te onderzoeken, zodat de verschillende argumenten van rekwirante als niet ter zake dienend moeten worden afgewezen.
Beoordeling door het Hof
Door het Gerecht in het kader van het tweede tot en met het vierde onderdeel van het tweede middel te verwijten dat het niet heeft geantwoord op verschillende argumenten die zij voor het Gerecht had aangevoerd, voert rekwirante in feite een schending aan van de motiveringsplicht die voortvloeit uit artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat op grond van artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op het Gerecht, en uit artikel 117 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht (zie in die zin arrest van 20 mei 2010, Gogos/Commissie,
C‑583/08 P
,
EU:C:2010:287
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voor zover de Commissie stelt dat rekwirante niet heeft aangegeven op welke punten van het bestreden arrest met name het tweede onderdeel van het tweede middel betrekking heeft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat uit de hogere voorziening rechtens genoegzaam blijkt dat het tweede tot en met het vierde onderdeel van het tweede middel betrekking hebben op, ten eerste, de punten 119 tot en met 121 van het bestreden arrest, betreffende de grief dat de inschrijvingsprocedure niet transparant is, en, ten tweede, de punten 122 tot en met 134 van dat arrest, betreffende de grief dat die procedure discriminerend is. Aangezien rekwirante het Gerecht verwijt dat het niet heeft geantwoord op bepaalde argumenten die zij had aangevoerd, kon zij vanzelfsprekend geen meer nauwkeurige opgave geven van de punten van het bestreden arrest waarop het tweede tot en met het vierde onderdeel van haar tweede middel betrekking hebben.
Na deze precisering dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de motiveringsplicht van het Gerecht niet inhoudt dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen in het geding volgt. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (arrest van 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie,
C‑120/06 P en C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat in casu in de eerste plaats het onderzoek door het Gerecht betreft van de grief dat de inschrijvingsprocedure niet transparant is verlopen, moet worden vastgesteld dat het Gerecht daarop in de punten 119 tot en met 121 van het bestreden arrest slechts zeer beknopt heeft geantwoord.
Zoals de advocaat-generaal in de punten 52, 60, 61 en 65 van zijn conclusie heeft opgemerkt, geven deze punten van het bestreden arrest geen antwoord, ook niet impliciet, op verschillende argumenten die rekwirante in het kader van het tweede tot en met het vierde onderdeel van het tweede middel heeft aangevoerd. Die argumenten zijn effectief door rekwirante aan het Gerecht voorgelegd, zoals blijkt uit de lezing van haar verzoekschrift voor het Gerecht, dat is opgenomen in het dossier in eerste aanleg dat overeenkomstig artikel 167, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof aan het Hof is overgelegd.
Het gaat meer in het bijzonder om het in punt 36 van het onderhavige arrest vermelde argument dat de inschrijvingsprocedure niet voldoet aan de vereisten van transparantie wat de termijnen betreft, alsmede de in de punten 38 tot en met 40 en 42 van het onderhavige arrest genoemde argumenten.
In de tweede plaats moet worden vastgesteld, zoals de advocaat-generaal in punt 67 van zijn conclusie heeft gedaan, dat de punten 122 tot en met 134 van het bestreden arrest, betreffende de grief inzake het discriminerende karakter van die procedure, geen enkel, zelfs geen impliciet, antwoord bevatten op de in punt 43 van het onderhavige arrest vermelde argumenten van rekwirante, die zij voor het Gerecht had aangevoerd.
Aan de voorgaande overwegingen wordt niet afgedaan door het argument van de Commissie dat minstens bepaalde van de argumenten van rekwirante waarop het Gerecht niet zou hebben geantwoord, worden tegengesproken door de gegevens in punt 9 van het bestreden arrest. In dit verband volstaat het op te merken dat dit punt van het bestreden arrest deel uitmaakt van het onderdeel ervan dat betrekking heeft op de voorgeschiedenis van het geding en in essentie de gegevens in de overwegingen 44 tot en met 51 van het definitieve besluit samenvat. Het kan dus niet worden beschouwd als een antwoord van het Gerecht op rekwirantes argumenten.
In die omstandigheden moeten het tweede tot en met het vierde onderdeel van het tweede middel worden toegewezen en, zonder dat het nodig is het eerste onderdeel van het tweede middel of het derde tot en met het zesde middel te onderzoeken, moet het bestreden arrest worden vernietigd voor zover het Gerecht daarbij het verzoek tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit heeft afgewezen.
Beroep voor het Gerecht
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
In casu, met name gelet op het feit dat het door rekwirante ingestelde beroep tot nietigverklaring in zaak T‑353/15 is gebaseerd op middelen waarover voor het Gerecht de standpunten zijn uitgewisseld en waarvan het onderzoek niet vereist dat enige extra maatregel tot organisatie van de procesgang of van instructie van het dossier wordt vastgesteld, oordeelt het Hof dat dit beroep in staat van wijzen is en dat het dit zelf dient af te doen (zie naar analogie arrest van 8 september 2020, Commissie en Raad/Carreras Sequeros e.a.,
C‑119/19 P en C‑126/19 P
,
EU:C:2020:676
, punt
), binnen de grenzen van het geding waarover het nog dient te beslissen, te weten het verzoek tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit (zie in die zin arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a.,
C‑341/06 P en C‑342/06 P
,
EU:C:2008:375
, punt
).
Er zij aan herinnerd dat het tweede litigieuze besluit een op artikel 4, lid 3, van verordening nr. 659/1999 gebaseerd besluit om geen bezwaar te maken is, waarvan de rechtmatigheid afhangt van het antwoord op de vraag of de beoordeling van de gegevens en elementen waarover de Commissie tijdens de inleidende fase van het onderzoek van de aangemelde maatregel beschikte, objectief gesproken twijfel had moeten doen rijzen over de verenigbaarheid van die maatregel met de interne markt (arrest van 3 september 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland e.a./Commissie,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien bij dergelijke twijfel een formele onderzoeksprocedure moet worden ingeleid waaraan de in artikel 1, onder h), van verordening nr. 659/1999 bedoelde belanghebbenden mogen deelnemen, moet ervan worden uitgegaan dat elke belanghebbende in de zin van laatstbedoelde bepaling door een dergelijk besluit rechtstreeks en individueel wordt geraakt. Wie door de procedurele waarborgen van artikel 108, lid 2, VWEU en artikel 6, lid 1, van verordening nr. 659/1999 wordt beschermd, kan de naleving daarvan immers slechts afdwingen indien hij het besluit om geen bezwaar te maken voor de rechter van de Unie kan betwisten (arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu moet worden vastgesteld, zoals het Gerecht in punt 70 van het bestreden arrest heeft gedaan, dat rekwirante door het feit dat zij tot de eindfase actief aan de inschrijvingsprocedure heeft deelgenomen en in die context een klacht bij de Commissie heeft ingediend, blijk heeft gegeven van haar serieuze wil om toegang te krijgen tot de relevante markten en dus van haar hoedanigheid van potentiële concurrent van Capricorn, die volgens die klacht staatssteun zou hebben ontvangen, waarvan het bestaan door de Commissie in het tweede litigieuze besluit is afgewezen. Rekwirante moet dus worden aangemerkt als belanghebbende ten aanzien van dit besluit.
Tot staving van haar beroep bij het Gerecht heeft rekwirante vijf middelen aangevoerd: het eerste is ontleend aan een onjuiste uitlegging van het begrip „staatssteun”, het tweede – dat enkel betrekking heeft op het eerste litigieuze besluit – aan een onjuiste uitlegging van het beginsel van economische continuïteit, het derde is ontleend aan het feit dat geen rekening is gehouden met de voortzetting van het verkoopproces, het vierde aan schending van rekwirantes procedurele rechten en het vijfde aan schending van de motiveringsplicht.
Eerst dient het vierde middel te worden onderzocht.
Argumenten van partijen
Met haar vierde middel betoogt rekwirante dat de Commissie het tweede litigieuze besluit heeft vastgesteld zonder de formele onderzoeksprocedure in te leiden, terwijl het aanvankelijke onderzoek reeds ernstige moeilijkheden aan het licht had gebracht. In de eerste plaats heeft de Commissie de vaststelling van haar besluit herhaaldelijk uitgesteld. In de tweede plaats heeft zij geen volledig onderzoek van de feitelijke vragen verricht en heeft zij nagelaten een aantal relevante aspecten van de zaak te onderzoeken. In de derde plaats heeft zij inconsequent geantwoord op rekwirantes argumenten. In de vierde plaats heeft zij artikel 107, lid 1, VWEU en de andere toepasselijke bepalingen onjuist toegepast en heeft zij geen toereikende motivering gegeven.
In het bijzonder verwijt rekwirante de Commissie dat zij de aard van de door Capricorn voorgestelde financieringsverbintenis en de financiële soliditeit van de eigenaar van laatstgenoemde niet juist heeft beoordeeld. Volgens rekwirante had Capricorn vanaf het begin van de inschrijvingsprocedure aanzienlijke financieringsproblemen en was de financiering van het door haar ingediende bod verre van gewaarborgd. Rekwirante heeft haar bezorgdheid geuit over de financiële betrouwbaarheid van Capricorn in haar klacht van 10 april 2014 en in aanvullende brieven van 19 mei en 16 juni 2014. Later bleek dat in augustus 2014 de betaling van de tweede tranche van de verkoopprijs moest worden uitgesteld en dat de eigenaar van Capricorn zekerheden heeft moeten verstrekken aan de verkopers.
De brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014, die het bod van Capricorn ondersteunde, was niet meer dan een intentieverklaring en bovendien niet langer geldig en is enkele weken later door Deutsche Bank ingetrokken. In een brief aan rekwirantes advocaten van 15 april 2015 heeft het openbaar ministerie van Koblenz (Duitsland) na onderzoek van de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 bevestigd dat laatgenoemde brief inderdaad niet bindend was.
De Commissie antwoordt dat het bestaan van ernstige moeilijkheden niet wordt aangetoond door de wijziging van de datum die de Commissie had vastgesteld voor het nemen van een besluit zonder inleiding van een formele onderzoeksprocedure. Bovendien stelt rekwirante niet dat het vermeende uitstellen van de datum van vaststelling van het definitieve besluit het gevolg was van verzoeken van de Commissie om aanvullende inlichtingen.
Wat de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 betreft, benadrukt de Commissie dat deze brief een financieringsverplichting bevat, zoals door de Duitse autoriteiten is bevestigd. De Commissie heeft die brief zelf onderzocht en vastgesteld dat daaruit ondubbelzinnig bleek dat Deutsche Bank bereid was aan Capricorn een lening van 45 miljoen EUR te verstrekken. Het is juist dat diezelfde brief ook helemaal aan het eind een disclaimer bevat, maar die heeft betrekking op de „lijst van voorwaarden [
term sheet
]”, aangezien de precieze voorwaarden konden veranderen. Deze voorwaarden moesten opnieuw worden bekeken op het moment van de ondertekening en de inwerkingtreding van de financieringsovereenkomst.
De Commissie voegt hieraan toe dat de curator van de Nürburgring en het schuldeiserscomité van mening waren dat Capricorn op basis van met name de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 het beste bod had ingediend met de beste financieringsgarantie. De brief van het openbaar ministerie Koblenz, waarop rekwirante zich beroept, dateert van na de vaststelling van het definitieve besluit en het kan de Commissie niet worden verweten dat zij daarmee geen rekening heeft gehouden.
Ten slotte beklemtoont de Commissie dat haar onderzoek meer dan voldoende zorgvuldig was, aangezien de door de overheidsinstanties van de betrokken lidstaat tot haar gerichte verklaringen geen enkele interne incoherentie bevatten die een diepgaander onderzoek noodzakelijk maakten en rekwirantes klachten neerkwamen op speculaties en beweringen die niet door bewijzen werden gestaafd.
Beoordeling door het Hof
Opgemerkt zij dat de Commissie, om uit te sluiten dat Capricorn onrechtmatige steun heeft ontvangen bij de verwerving van de activa van de Nürburgring, zich ervan moest vergewissen dat deze verwerving had plaatsgevonden tegen een prijs die overeenkwam met de marktprijs. Dit zou het geval zijn indien kan worden bevestigd dat de inschrijvingsprocedure open, transparant, niet-discriminerend en onvoorwaardelijk is verlopen.
Zoals blijkt uit overweging 48 van het definitieve besluit, was een van de factoren die bij de selectie van de koper van de activa van de Nürburgring in aanmerking zijn genomen, de bevestiging van de financiering van zijn bod.
Zoals blijkt uit overweging 272 van het definitieve besluit, is rekwirantes bod, waarin een hogere verkoopprijs was voorgesteld dan die van Capricorn, immers afgewezen wegens het ontbreken van bewijs van financiering.
Volgens overweging 273 van het definitieve besluit werden slechts twee biedingen geacht over een gewaarborgde financiering te beschikken, namelijk het bod van Capricorn en dat van een andere inschrijver. Aangezien echter zowel het bedrag aan gewaarborgde financiering waarover die andere inschrijver beschikte als de door hem voorgestelde verkoopprijs lager was dan die van Capricorn, werd het bod van laatstgenoemde uiteindelijk geselecteerd.
Hieruit volgt dat, indien zou blijken dat ten onrechte was aangenomen dat Capricorn voor haar bod een bevestigde financiering had, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval was, deze omstandigheid met name afbreuk zou doen aan het niet-discriminerende karakter van de inschrijvingsprocedure. Zij kon namelijk een bewijs zijn dat Capricorn een voorkeursbehandeling had genoten, aangezien haar bod, anders dan dat van rekwirante, niet was afgewezen.
Aangezien er twijfel bestond over de bevestiging van de financiering van het bod van Capricorn, die niet kon worden weggenomen, was de Commissie derhalve verplicht om de formele onderzoeksprocedure in te leiden en kon zij geen besluit om geen bezwaar te maken vaststellen, zoals het tweede litigieuze besluit.
Er zij op gewezen dat het door rekwirante aangevoerde bewijs het bestaan van dergelijke twijfels aantoont.
In de eerste plaats kon de Commissie, zoals rekwirante betoogt, niet aannemen dat de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 een bindende financieringsverplichting bevatte.
In casu blijkt uit de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014, zoals deze door de Commissie aan het Gerecht is overgelegd en in het dossier van eerste aanleg is opgenomen, dat deze brief op de eerste bladzijde een duidelijke indicatie bevat dat de in die brief vervatte „verbintenis” is onderworpen aan de voorwaarden die met name zijn uiteengezet in de „lijst van voorwaarden” die als bijlage A bij die brief is gevoegd.
Deze bijlage bevat aan het einde een „belangrijke mededeling”, waarin onder meer wordt gesteld dat „deze lijst van voorwaarden louter ter bespreking dient en geen wettelijk bindende verplichtingen tussen ons in het leven roept […] Bijgevolg aanvaarden wij geen aansprakelijkheid voor enig direct, daarmee gepaard gaand of ander verlies dat voortvloeit uit het vertrouwen op die[zelfde] brief.”
Uit deze gegevens blijkt duidelijk dat de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 niet was bedoeld om een bindende financieringsverplichting in het leven te roepen voor de bank die deze brief heeft afgegeven en ten gunste van Capricorn.
Deze conclusie wordt overigens bevestigd door de vermelding in punt 9 van bladzijde 5 van die brief, met als opschrift „Toepasselijk recht en bevoegdheid”, waarin wordt verwezen naar „elke eventuele niet-contractuele verbintenis” die uit die brief voortvloeit, zonder melding te maken van contractuele verbintenissen, juist omdat deze brief niet was bedoeld om dergelijke verbintenissen in het leven te roepen.
In de tweede plaats blijkt uit voetnoot 79 van het definitieve besluit dat de tweede tranche van de verkoopprijs door Capricorn niet op tijd is betaald en dat de betaling van deze tranche bij overeenkomst van 13 augustus 2014 tussen de curator van de Nürburgring, de verkopers en Capricorn is uitgesteld tot een latere datum, in ruil voor de betaling van vertragingsrente door Capricorn en de verstrekking van aanvullende garanties. Indien de financiering van het bod van Capricorn daadwerkelijk was gewaarborgd, zou laatstgenoemde logischerwijze in staat zijn geweest om de tweede termijn van de verkoopprijs binnen de gestelde tranche te betalen en had zij niet moeten onderhandelen over het uitstel van betaling ervan.
Zonder dat hoeft te worden ingegaan op de andere middelen dan het vierde middel dat rekwirante ter ondersteuning van haar beroep heeft aangevoerd, moet derhalve worden geconcludeerd dat, de beoordeling van de vraag of de verkoop van de activa van de Nürburgring aan Capricorn impliceerde dat aan Capricorn met de interne markt onverenigbare steun werd toegekend, twijfels deed rijzen in de zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999, op grond waarvan de Commissie had moeten besluiten om de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden.
Bijgevolg moet het beroep worden toegewezen en moet het tweede litigieuze besluit nietig worden verklaard.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is of wanneer het Hof, bij gegrondheid ervan, de zaak zelf afdoet.
Krachtens artikel 138, lid 3, eerste volzin, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan van overeenkomstige toepassing is op de procedure in hogere voorziening, draagt elk van de partijen haar eigen kosten indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
In casu dient laatstgenoemde bepaling te worden toegepast, aangezien de hogere voorziening wordt afgewezen voor zover zij betrekking heeft op het deel van bestreden arrest waarbij het Gerecht het verzoek tot nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit heeft afgewezen, maar wordt toegewezen voor zover zij betrekking heeft op het deel van dat arrest waarbij het Gerecht het verzoek tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit heeft afgewezen, en het Hof dat besluit nietig verklaart.
Derhalve dient te worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart:

1)
Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 19 juni 2019, NeXovation/Commission (
T‑353/15
,
EU:T:2019:434
), wordt vernietigd voor zover het Gerecht van de Europese Unie daarbij het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1, laatste streepje, van besluit (EU) 2016/151 van de Commissie van 1 oktober 2014 betreffende steunmaatregel SA.31550 (2012/C) (ex 2012/NN) van Duitsland ten gunste van de Nürburgring heeft afgewezen.
2)
De hogere voorziening wordt afgewezen voor het overige.
3)
Artikel 1, laatste streepje, van besluit (EU) 2016/151 van de Commissie van 1 oktober 2014 betreffende steunmaatregel SA.31550 (2012/C) (ex 2012/NN) van Duitsland ten behoeve van de Nürburgring wordt nietig verklaard.
4)
NeXovation Inc. en de Europese Commissie dragen ieder hun eigen kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.