CELEX: 62018TJ0745
Statsstøtte
støtteordning gennemført af Tyskland til fordel for visse elkunder med stort forbrug
netafgiftsfritagelse for perioden 2012-2013
afgørelse, der erklærer støtteordningen uforenelig med det indre marked og ulovlig og pålægger tilbagesøgning af den udbetalte støtte
annullationssøgsmål
søgsmålsfrist
formaliteten
støttebegrebet
statsmidler
ligebehandling
berettiget forventning

(
)
I.
Tvistens baggrund
[
udelades
]
B.
De omhandlede lovgivningsmæssige og administrative foranstaltninger
1.
Systemet med netafgifter før indførelsen af de omtvistede foranstaltninger
[
udelades
]
Indtil ikrafttrædelsen af Stromnetzengeltverordnung, som ændret ved Energiewirtschaftsgesetz (loven om energiproduktion) af 2011 (herefter »elnetsbekendtgørelsen af 2011«), skulle kontracykliske forbrugere og båndlastbrugere betale individuelle afgifter beregnet efter den af BNetzA (Bundesnetzagentur, herefter »forbundsagenturet«) udarbejdede »metode om den fysiske vej«, hvorved der blev taget hensyn til de netomkostninger, som de pågældende forbrugere havde givet anledning til, idet der gjaldt en mindsteafgift svarende til 20% af den offentliggjorte almindelige afgift (herefter »mindsteafgiften«), der sikrede et bidrag til driften af det net, som de nævnte forbrugere var tilsluttet, i tilfælde af, at de individuelle afgifter havde været lavere eller tæt på nul, hvis de var blevet beregnet efter metoden med den fysiske vej.
2.
De omtvistede foranstaltninger
I henhold til § 19, stk. 2, andet og tredje punktum, i elnetsbekendtgørelsen af 2011 blev de individuelle afgifter for båndlastbrugere afskaffet med virkning fra den 1. januar 2011 (datoen for anvendelse af denne bestemmelse med tilbagevirkende kraft) og erstattet af en fuldstændig fritagelse for netafgifter (herefter »den omtvistede fritagelse«), som blev indrømmet efter tilladelse fra den kompetente reguleringsmyndighed, dvs. forbundsagenturet, eller den pågældende delstats reguleringsmyndighed. Fritagelsen udgjorde en byrde for operatørerne af transmissions- eller distributionsnettet, alt efter hvilket netniveau støttemodtagerne var tilsluttet.
Ifølge § 19, stk. 2, sjette og syvende punktum, i elnetsbekendtgørelsen af 2011 skulle transmissionsnetoperatørerne godtgøre distributionsnetoperatørerne det indtægtstab, som den omtvistede fritagelse havde givet anledning til, og foretage en indbyrdes udligning af de omkostninger, som fritagelsen havde medført, ved hjælp af en økonomisk kompensation i henhold til § 9 i Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (loven om fremme af kraftvarmeproduktion) af 19. marts 2002 (BGBl. 2002 I, s. 1092), således at alle bar samme økonomiske byrde beregnet i forhold til den mængde elektricitet, der blev leveret til de slutbrugere, som var tilsluttet den pågældende operatørs net.
Med virkning fra 2012 blev der ved forbundsagenturets afgørelse af 14. december 2011 (BK8-11-024, herefter »forbundsagentur-afgørelsen af 2011«) indført en finansieringsordning. Ifølge denne ordning opkrævede distributionsnetoperatørerne en tillægsafgift af slutbrugerne eller elleverandørerne (herefter »den omtvistede tillægsafgift«), hvis beløb blev tilbageført til transmissionsnetoperatørerne for at kompensere for det indtægtstab, som den omtvistede fritagelse havde givet anledning til.
Tillægsafgiftens størrelse blev fastsat forud hvert år af transmissionsnetoperatørerne på grundlag af en af forbundsagenturet fastlagt metode. Beløbet for 2012, som var det første år, hvor systemet blev anvendt, blev fastsat direkte af forbundsagenturet.
Ovennævnte bestemmelser fandt ikke anvendelse på fritagelsesomkostningerne for 2011, og hver enkelt transmissions- og distributionsnetoperatør måtte derfor bære det med fritagelsen forbundne tab for dette år.
3.
Systemet med netafgifter efter indførelsen af de omtvistede foranstaltninger
Under den administrative procedure, der førte til den anfægtede afgørelse, blev den omtvistede fritagelse først erklæret for ugyldig ved retsafgørelser truffet af henholdsvis Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf, Tyskland) den 8. maj 2013 og Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) den 6. oktober 2015 og derpå ophævet med virkning fra den 1. januar 2014 ved elnetsbekendtgørelsen, som ændret ved Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts (bekendtgørelse om ændring af bekendtgørelser på energiforsyningsområdet) (BGBl. 2013 I, s. 3250) (herefter »elnetsbekendtgørelsen af 2013«). Ved denne bekendtgørelse blev de individuelle afgifter beregnet efter metoden om den fysiske vej genindført fra det pågældende tidspunkt, idet der i stedet for mindsteafgiften kom til at gælde faste afgifter på 10, 15 og 20% af de almindelige afgifter alt efter elforbruget (henholdsvis 7 000, 7 500 og 8 000 årlige netbrugstimer) (herefter »faste afgifter«).
Ved elnetsbekendtgørelsen af 2013 blev der indført en overgangsordning, som trådte i kraft den 22. august 2013 og gjaldt med tilbagevirkende kraft for båndlastbrugere, der endnu ikke var blevet indrømmet den omtvistede fritagelse for årene 2012 og 2013 (herefter »overgangsordningen«). I stedet for individuelle afgifter beregnet efter metoden med den fysiske vej og mindsteafgiften skulle der ifølge ordningen kun anvendes faste afgifter.
[
udelades
]
D.
Den anfægtede afgørelse
Den 28. maj 2018 vedtog Kommissionen afgørelse (EU) 2019/56  [om statsstøtte] SA.34045 (2013/C) (ex 2012/NN) gennemført af Tyskland til fordel for båndlastbrugere i henhold til § 19 i elnetsbekendtgørelsen [af 2011] (EUT 2019, L 14, s. 1, herefter »den anfægtede afgørelse«), hvori den fastslog, at Tyskland fra den 1. januar 2012 til den 31. december 2013 ulovligt havde ydet statsstøtte i form af den omtvistede fritagelse.
Kommissionen fastslog nærmere bestemt, at statsstøttens størrelse svarede til de netomkostninger, som de for netafgift fritagne båndlastbrugere havde givet anledning til i 2012 og 2013, eller, hvis omkostningerne havde været lavere end mindsteafgiften, til denne.
Endvidere fastslog Kommissionen, at den pågældende støtte var uforenelig med det indre marked og ikke var omfattet af nogen af de undtagelser, der er fastsat i artikel 107, stk. 2 og 3, TEUF, og at den heller ikke kunne anses for forenelig med det indre marked af andre grunde.
Kommissionen traf derfor følgende afgørelse:
–        Den omtvistede fritagelse udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, i det omfang båndlastbrugerne var blevet fritaget for netafgifter svarende til de netomkostninger, som de havde givet anledning til, eller, hvis netomkostningerne var lavere end mindsteafgiften, for denne mindsteafgift.
–        Støtten blev gennemført af Forbundsrepublikken Tyskland i strid med artikel 108, stk. 3, TEUF og var ikke forenelig med det indre marked.
–        Den individuelle støtte, som blev indrømmet i henhold til den pågældende ordning, udgjorde ikke statsstøtte, hvis den på det tidspunkt, hvor den blev tildelt, opfyldte betingelserne i en forordning vedrørende de minimis-støtte vedtaget i henhold til artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 994/98 af 7. maj 1998 om anvendelse af artikel 107 [TEUF] og 108 [TEUF] på visse former for horisontal statsstøtte (EFT 1998, L 142, s. 1).
–        Forbundsrepublikken Tyskland var forpligtet til dels at tilbagesøge den med det indre marked uforenelige støtte, som var blevet tildelt i henhold til den omhandlede ordning, fra modtagerne med tillæg af renter, dels at annullere alle endnu ikke gennemførte betalinger i henhold til ordningen med virkning fra datoen for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
II.
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 20. december 2018 har sagsøgeren anlagt den foreliggende sag.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 24. april 2019 har Forbundsrepublikken Tyskland fremsat begæring om tilladelse til at intervenere til støtte for sagsøgerens påstande. Ved beslutning af 4. juni 2019 har formanden for Rettens Sjette Afdeling givet tilladelse til denne intervention. Forbundsrepublikken Tyskland har indleveret sit interventionsindlæg, og hovedparterne har indleveret deres bemærkninger hertil inden for de fastsatte frister.
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger er den refererende dommer i henhold til artikel 27, stk. 5, i Rettens procesreglement blevet tilknyttet Tredje Afdeling, og den foreliggende sag er derfor blevet henvist til denne afdeling.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede retsforhandlingernes mundtlige del og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 stillet parterne en række skriftlige spørgsmål, som de har besvaret inden for den fastsatte frist.
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 29. oktober 2020.
I retsmødet frafaldt sagsøgeren det første anbringende, hvilket blev indført i protokollatet.
Sagsøgeren har, støttet af Forbundsrepublikken Tyskland, nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III.
Retlige bemærkninger
A.
Formaliteten
[
udelades
]
Med hensyn til det af Kommissionen fremførte om, at sagen angiveligt er anlagt for sent, bemærkes, at et annullationssøgsmål ifølge artikel 263, stk. 6, TEUF skal anlægges inden to måneder efter, at den anfægtede retsakt, alt efter sin art, er blevet meddelt sagsøgeren, eller, i mangel heraf, inden to måneder efter, at klageren har fået kendskab til den.
I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at indlevering af stævningen overholdt fristen på to måneder og ti dage fra, at den anfægtede afgørelse var blevet offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
, hvilket skete den 16. januar 2019.
Med hensyn til, om sagsøgeren fik kendskab til den anfægtede afgørelse, før den blev offentliggjort, bemærkes, at det følger af selve ordlyden af artikel 263, stk. 6, TEUF, at kriteriet om den dato, på hvilken sagsøgeren har fået kendskab til retsakten, som udgangspunkt for søgsmålsfristen er subsidiært i forhold til kriterierne om retsaktens offentliggørelse eller meddelelse (dom af 10.3.1998, Tyskland mod Rådet, C-122/95, EU:C:1998:94, præmis 35, og af 17.5.2017, Portugal mod Kommissionen, C-339/16 P, EU:C:2017:384, præmis 39; jf. ligeledes dom af 27.11.2003, Regione Siciliana mod Kommissionen, T-190/00, EU:T:2003:316, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis) og således finder anvendelse på retsakter, der ikke er genstand for hverken meddelelse eller offentliggørelse (dom af 1.7.2009, ISD Polska m.fl. mod Kommissionen, T-273/06 og T-297/06, EU:T:2009:233, præmis 55).
I det foreliggende  tilfælde var det ganske vist ikke en betingelse for den anfægtede afgørelses ikrafttrædelse, at den var offentliggjort. Imidlertid offentliggøres Kommissionens afgørelser om at afslutte en undersøgelsesprocedure vedrørende støtte efter artikel 108, stk. 2, TEUF i
Den Europæiske Unions Tidende
i henhold til artikel 32, stk. 3, i Rådets forordning (EU) 2015/1589 af 13. juli 2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2015, L 248, s. 9). Ifølge fast retspraksis kunne sagsøgeren derfor med føje påregne, at den anfægtede afgørelse ville blive offentliggjort (jf. i denne retning dom af 15.9.1998, BP Chemicals mod Kommissionen, T-11/95, EU:T:1998:199, præmis 48-51, og af 1.7.2009, ISD Polska m.fl. mod Kommissionen, T-273/06 og T-297/06, EU:T:2009:233, præmis 57). Sagsøgeren havde følgelig ret til at betragte datoen for offentliggørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
som udgangspunktet for søgsmålsfristen.
Denne konklusion påvirkes ikke af den af Kommissionen påberåbte retspraksis.
Indledningsvis fastslog Domstolen i dom af 17. maj 2017, Portugal mod Kommissionen (C-339/16 P, EU:C:2017:384, præmis 34-40), at udgangspunktet for søgsmålsfristen for sagsøgeren, dvs. Den Portugisiske Republik, var meddelelsen af den omtvistede afgørelse til denne medlemsstat, der var adressat for denne afgørelse, hvorimod sagsøgeren i det foreliggende tilfælde ikke var adressat for den anfægtede afgørelse, der er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland, og ikke modtog meddelelse om afgørelsen som omhandlet i artikel 263 TEUF.
Dernæst drejede generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse Georgsmarienhütte m.fl. (C-135/16, EU:C:2018:120) sig om, hvorvidt virksomheder, som havde modtaget statsstøtte, der var genstand for en kommissionsafgørelse, havde kunnet anlægge sag til prøvelse af afgørelsen, hvilket i henhold til dom af 9. marts 1994, TWD Textilwerke Deggendorf (C-188/92, EU:C:1994:90), var til hinder for, at de anfægtede afgørelsens lovlighed for de nationale domstole i forbindelse med et søgsmål til prøvelse af de foranstaltninger til gennemførelse af afgørelsen, som de nationale myndigheder havde truffet. Med hensyn til beregningen af den frist, inden for hvilken de sagsøgende virksomheder havde kunnet anlægge søgsmål til prøvelse af den omtvistede afgørelse ved Den Europæiske Unions Domstol, drog generaladvokaten den konklusion, at eftersom offentliggørelsen af afgørelsen ikke var en betingelse for dens effektive virkning, og det var tilstrækkeligt, at de umiddelbart og individuelt berørte virksomheder havde opnået retsgyldigt kendskab til den, begyndte de pågældende virksomheders frist til at anlægge sag til prøvelse af afgørelsen at løbe den dag, de havde fået kendskab til den (generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse Georgsmarienhütte m.fl., C-135/16, EU:C:2018:120, punkt 63). Domstolen gentog imidlertid ikke denne konklusion i den dom, som afsluttede ovennævnte sag (dom af 25.7.2018, Georgsmarienhütte m.fl., C-135/16, EU:C:2018:582), og det er under alle omstændigheder ikke blevet godtgjort, at sagsøgeren i det foreliggende tilfælde havde opnået »retsgyldigt« kendskab til den anfægtede afgørelse, i modsætning til hvad der var tilfældet i den nævnte sag.
Endelig fastslog Domstolen i kendelse af 5. september 2019, Fryč mod Kommissionen (C-230/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:685), inden for rammerne af en sag om annullation af visse forordninger, at eftersom de omtvistede retsakter var blevet offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
, og offentliggørelsen havde været en betingelse for deres ikrafttrædelse, var den dato, der skulle lægges til grund for bestemmelsen af udgangspunktet for søgsmålsfristen i henhold til artikel 263, stk. 6, TEUF, offentliggørelsesdatoen. Det må fastslås, at denne konklusion ikke støtter Kommissionens argument i det foreliggende tilfælde, fordi de pågældende retsakter er af forskellig art.
Kommissionens formalitetsindsigelse skal derfor forkastes.
B.
Realiteten
[
udelades
]
1.
Det andet anbringende om, at der ikke foreligger statsstøtte som omhandlet i artikel
,
stk.
, TEUF
[
udelades
]
b)
Det andet anbringendes andet led om, at der ikke foreligger støtte ydet ved hjælp af statsmidler
[
udelades
]
1)
Indledende betragtninger
[
udelades
]
Senest afgjorde Domstolen dels i dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268), med hensyn til en støtteforanstaltning, som var rettet mod producenter af elektricitet fremstillet på grundlag af vedvarende energikilder, og som blev finansieret gennem en afgift pålagt de elleverandører, der forsynede de endelige kunder, i forhold til de solgte mængder (EEG-afgiften), at der på grund af følgende omstændigheder ikke var tale om anvendelse af statsmidler:
–        De ved foranstaltningen tilvejebragte beløb kunne ikke sidestilles med en afgift, eftersom foranstaltningen ikke forpligtede de berørte operatører til at vælte omkostningerne over på de endelige kunder (dommens præmis 65-71).
–        De offentlige myndigheder havde ikke en dominerende indflydelse på forvaltningen af de pågældende midler, da de ikke havde beføjelse til at råde over dem; den omstændighed, at midlerne udelukkende blev anvendt til at finansiere den pågældende ordning, indebar ikke, at staten kunne disponere over dem, dvs. beslutte at anvende dem til et andet formål (dommens præmis 74-76); de organer, som var ansvarlige for at forvalte midlerne, var ikke underlagt de offentlige myndigheders kontrol, og det var i denne henseende ikke tilstrækkeligt, at der alene blev ført kontrol med, at ordningen blev gennemført korrekt (dommens præmis 77-85).
Dels anerkendte Domstolen i dom af 15. maj 2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407), med hensyn til en støtteforanstaltning, som rettede sig mod elektricitetsproducenter, der leverede tjenesteydelser af almen interesse, og som navnlig blev finansieret gennem en afgift pålagt de endelige elektricitetskunder på grundlag af deres elforbrug, at kriteriet om statsmidler var opfyldt, navnlig på grund af følgende omstændigheder:
–        Bidraget var obligatorisk for endelige forbrugere og egenproducenter af elektricitet (dommens præmis 57) og for de netoperatører, som var ansvarlige for at opkræve bidraget (dommens præmis 64); størrelsen af bidraget blev fastsat af et offentligt organ (dommens præmis 58).
–        Fordelingen af midlerne varetoges af en forvalter under statens direkte kontrol, som var blevet udpeget til at administrere bidraget, og som ikke havde nogen beføjelse til at handle efter eget skøn for så vidt angår fastlæggelsen og anvendelsen af midlerne (dommens præmis 59 og 66).
I det væsentlige bygger den praksis ved Domstolen, hvortil der henvises i præmis 93 og 94 ovenfor, med hensyn til vurderingen af, om der er tale om statslige midler, på to centrale faktorer: Dels om der foreligger et obligatorisk bidrag, som skal bæres af de endelige forbrugere eller kunder, og som normalt betegnes som en »afgift« eller nærmere som en »skattelignende afgift«, dels om staten kontrollerer forvaltningen af systemet, navnlig gennem statslig kontrol med midlerne eller med de (ikke-statslige) organer, der forvalter disse. Der er i realiteten tale om to elementer, som udgør dele af et alternativ.
Den omstændighed, at ovennævnte to betingelser udgør elementer, som er dele af et alternativ, bekræftes af præmis 72 i dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268), hvori Domstolen efter at have udelukket, at der var tale om en »særlig afgift«, fandt, at det følgelig skulle efterprøves, om den på grundlag af de øvrige to påberåbte elementer (dvs. den statslige kontrol med midlerne eller med netoperatørerne) alligevel kunne fastslå, at de ved EEG-afgiften tilvejebragte midler udgjorde statsmidler. Endvidere anførte Domstolen i dom af 15. maj 2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407), først, at de midler, som elnetoperatørerne obligatorisk opkrævede af de erhvervsdrivende og de endelige forbrugere, kunne betragtes som statsmidler (dommens præmis 64 og 65), hvorpå den derudover, og således for fuldstændighedens skyld, fastslog, at midlerne, der blev fordelt mellem de af ordningen begunstigede virksomheder af et offentligt kontrolleret organ, som ikke havde nogen beføjelse til at handle efter eget skøn for så vidt angår fastlæggelsen og anvendelsen af midlerne, skulle anses for at være under offentlig kontrol (dommens præmis 66 og 67).
Således som generaladvokat Jacobs anførte i sit forslag til afgørelse PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2000:585, punkt 165), er fællesnævneren i alle de sager, hvori Domstolen har fundet, at der var tale om statsmidler, nemlig, at staten havde en eller anden form for kontrol med de pågældende midler. Kontrollen kan bl.a. udøves gennem skattelignende afgifter, som udgør en metode, hvorved beløbene ifølge generaladvokaten bliver statens ejendom, inden de videreledes til de begunstigede virksomheder. Tilstedeværelsen af en skattelignende afgift udgør følgelig efter denne fortolkning en af de situationer, hvor der foreligger statslig kontrol med de anvendte midler.
[
udelades
]
I 136. betragtning til den anfægtede afgørelse, der sammenfatter 49.-84. betragtning til indledningsafgørelsen, erindrede Kommissionen om, at den i sidstnævnte afgørelse drog den konklusion, at den omtvistede fritagelse blev finansieret med statsmidler, på grundlag af følgende omstændigheder:
–        Den omtvistede fritagelse var i overensstemmelse med en statslig politik.
–        De tab, som den omtvistede fritagelse gav anledning til, blev kompenseret fuldt ud gennem den omtvistede tillægsafgift, som skulle bæres af netbrugerne og ikke finansieres af netoperatørerne.
–        Transmissionsnetoperatørerne var blevet udpeget til at forvalte de kapitalstrømme, som den omtvistede fritagelse og den omtvistede tillægsafgift havde resulteret i, og kunne ikke anvende indtægterne fra den omtvistede tillægsafgift, som de selv ønskede.
–        Den omtvistede tillægsafgift udgjorde ikke betaling for en tjenesteydelse eller en vare.
I 137. betragtning til den anfægtede afgørelse forkastede Kommissionen Forbundsrepublikken Tysklands argument om, at de til finansiering af den omtvistede fritagelse bestemte midler ikke passerede gennem statsbudgettet. Ifølge Kommissionen gælder begrebet statsmidler ligeledes, når støtten finansieres af private midler, der skal betales på grund af en af staten pålagt pligt, og forvaltes og fordeles i henhold til bestemmelserne i den pågældende retsakt, også selv om midlerne ikke administreres af statslige myndigheder, men af ikke-statslige organer udpeget af staten.
I 138. og 139. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at indtægtstabene som følge af den omtvistede fritagelse i 2012 og 2013 fuldt ud blev væltet over på slutbrugerne gennem en ordning for fuld kompensation, der blev finansieret ved hjælp af en tillægsafgift, som staten havde pålagt slutbrugerne.
I 140.-147. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen følgende:
–        Den omtvistede tillægsafgift var en skattelignende afgift, som var pålagt af staten, og som blev opkrævet af slutbrugerne, og ikke en almindelig netafgift.
–        Netoperatørerne var udpeget til at opkræve og forvalte den omtvistede tillægsafgift; de var forpligtet til at opkræve tillægsafgiften og kunne kun anvende indtægterne fra den til at kompensere for de indtægter, som de havde mistet som følge af den omtvistede fritagelse.
–        Tillægsafgiften gav netoperatørerne garanti for en fuldstændig kompensation for det indtægtstab, som de led som følge af den omtvistede fritagelse, og tillægsafgiftsbeløbet blev beregnet på grundlag af fritagelsen.
I det store og hele bygger Kommissionens undersøgelse på følgende to omstændigheder: Dels udgør den omtvistede tillægsafgift en »skattelignende afgift«, eftersom den udgjorde en obligatorisk afgift, som var pålagt af staten og blev opkrævet af »slutbrugerne«, dels er netoperatørerne udpeget til at forvalte tillægsafgiften i henhold til regler fastsat af staten, hvorfor de handler under statslig kontrol.
[
udelades
]
Herom bemærkes indledningsvis, at den omtvistede tillægsafgift blev indført ved forbundsagentur-afgørelsen af 2011 (jf. præmis 10-13 ovenfor), og at den derfor ifølge fast retspraksis (jf. præmis 86 ovenfor) kan tilskrives staten, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt.
Denne konklusion berører ikke spørgsmålet om, hvorvidt forbundsagentur-afgørelsen af 2011 kan betragtes som en ultra vires-afgørelse i henhold til tysk ret, og spørgsmålet om de tyske domstoles annullation af afgørelsen og den derpå følgende ophævelse af den (jf. præmis 14 ovenfor), som er blevet rejst for sent af parterne under sagens behandling, og som ikke påvirker den omstændighed, at afgørelsen faktisk blev anvendt i den for sagen relevante periode (jf. præmis 14 og 15 ovenfor). Således som det fremgår af retspraksis, svækkes virkningen af bestemmelserne vedrørende statsstøtte nemlig betydeligt, hvis anvendelsen heraf kunne udelukkes, alene fordi en støtte er blevet ydet i strid med nationale regler (jf. i denne retning og analogt dom af 17.9.2014, Commerz Nederland, C-242/13, EU:C:2014:2224, præmis 36), og selv hvis det forudsættes, at den omhandlede afgørelse er ulovlig, står det ikke desto mindre fast, at den kan have virkninger, så længe den ikke er ophævet, eller i det mindste så længe dens ulovlighed ikke er blevet fastslået (jf. i denne retning og analogt dom af 3.3.2005, Heiser, C-172/03, EU:C:2005:130, præmis 38).
Det samme gælder sagsøgerens argument om, at forbundsagentur-afgørelsen af 2011, der blev offentliggjort i Forbundsrepublikken Tysklands officielle tidende den 21. december 2011, først fik virkning den 4. januar 2012 og derfor ikke var bindende for transmissionsnetoperatørerne den 15. oktober 2011, som var den seneste dato for offentliggørelse af tarifferne for 2012, der var bindende og gjaldt for samtlige netbrugere. Dette argument, som er blevet fremført for første gang som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, rejser ikke tvivl om, at afgørelsen fandt anvendelse i den relevante periode.
[
udelades
]
2)
Spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en obligatorisk afgift
[
udelades
]
Med hensyn til, om der er grundlag for sagsøgerens argumenter, skal det med henblik på spørgsmålet om, hvorvidt den omtvistede tillægsafgift kan kvalificeres som en »skattelignende afgift« på baggrund af den anførte retspraksis, undersøges, om tillægsafgiften, der var pålagt af staten, som følge af en lovbestemt forpligtelse blev væltet fuldt ud over på dem, der i sidste instans skulle bære den.
Hvad dette angår adskiller parternes standpunkter sig fra hinanden med hensyn til, om den omtvistede tillægsafgift obligatorisk blev overvæltet på »slutbrugeren«, således som det angives i den anfægtede afgørelse (jf. bl.a. 135., 138., 140. og 143. betragtning til afgørelsen), og dermed med hensyn til hvem der i sidste instans skulle bære den.
Kommissionen har i denne definition medtaget netbrugerne, dvs. elkunder med stort forbrug, der er direkte tilsluttet nettet, og elleverandører, som har pligt til at betale tillægsafgiften, i det omfang de har indgået aftale med netoperatørerne om at købe elektricitet (til sig selv som storforbrugere eller til deres kunder som leverandører), og som dermed er »slutbrugere« af tjenesteydelsen »netanvendelse«.
Sagsøgeren og Forbundsrepublikken Tyskland medtager i dette begreb slutbrugerne af elektricitet, ikke elleverandørerne, og har gjort gældende, at den omtvistede tillægsafgift, som kun opkræves af netbrugerne, ikke obligatorisk overvæltes på samtlige slutbrugere af elektricitet. De har ligeledes bestridt, at netoperatørerne er forpligtet til at opkræve den omtvistede tillægsafgift af netbrugerne. Ifølge denne fortolkning udgør den omtvistede tillægsafgift i det væsentlige ikke en byrde for statsbudgettet, men snarere et »gebyr«, dvs. en overførsel af midler, som private enheder betaler til hinanden.
Det skal derfor klarlægges, hvem der i sidste instans skal bære den omtvistede tillægsafgift, og fastlægges, om den er obligatorisk for disse.
Med hensyn til hvem der i sidste instans skal bære den omtvistede tillægsafgift, skal der sondres mellem forholdet mellem netoperatørerne og netbrugerne (for størstedelens vedkommende elleverandører, men ligeledes storforbrugere af elektricitet) på den ene side og forholdet mellem elleverandørerne og elforbrugerne på den anden side:  Den omtvistede tillægsafgift vedrører kun det førstnævnte forhold, dvs. mellem operatørerne og brugerne, eftersom tillægsafgiften kun opkræves som følge af anvendelse af nettet, ikke som følge af forbruget af elektricitet.
Det af sagsøgeren rejste spørgsmål (jf. præmis 116 ovenfor) om, hvorvidt elleverandørerne for deres vedkommende var forpligtet til at overvælte den omhandlede tillægsafgift på deres kunder, dvs. samtlige slutbrugere af elektricitet, er følgelig ikke relevant, eftersom dem, der i sidste instans skulle bære den omtvistede tillægsafgift, var netbrugerne, dvs. leverandørerne selv samt de slutbrugere, der var direkte tilsluttet nettet, ikke de øvrige slutbrugere.
Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt den omtvistede tillægsafgift var obligatorisk, skal det indledningsvis konstateres, at der i den anfægtede afgørelse klart identificeres en forpligtelse til at opkræve den omtvistede tillægsafgift af »slutbrugerne« og til at overvælte den på disse, idet der navnlig henvises til forbundsagentur-afgørelsen af 2011 (jf. 135., 138., 140., 141. og 143. betragtning til den anfægtede afgørelse), hvori der i punkt 3 og 5.2 henvises til, at slutbrugerne sammen med leverandørerne udgør dem, der som netbrugere i sidste instans skal bære den omtvistede tillægsafgift. Denne fortolkning underbygges af føromtalte betragtninger i præmis 20 i den af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) afsagte dom af 6. oktober 2015 (jf. præmis 14 ovenfor), hvortil der henvises i 140. betragtning til den anfægtede afgørelse, og hvori Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) drog den konklusion, at den omtvistede tillægsafgift ikke udgjorde en modydelse for anvendelse af nettet, men en afgift, der skulle dække det af netoperatørerne lidte indtægtstab.
Endvidere bemærkes, at det, for at en foranstaltning betragtes som en »afgift« som omhandlet i artikel 30 TEUF eller 110 TEUF, er tilstrækkeligt, at den opkræves af mellemprodukter eller formidlingstjenester uden nødvendigvis at blive væltet over på slutbrugerne af produkterne eller tjenesterne i et efterfølgende led, eftersom det er blevet bekræftet i retspraksis, at det ved anvendelsen af disse bestemmelser er uvæsentligt, hvem der er debitor i forhold til afgiften, for så vidt som afgiften vedrører varen eller en varerelateret aktivitet (jf. i denne retning dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 49). Det afgørende i denne henseende er, således som det er blevet fastslået i den retspraksis, hvortil der henvises i præmis  90 ovenfor, at staten har udpeget sådanne enheder til at forvalte statsmidler, og at de ikke kun er blevet pålagt en forpligtelse til indkøb for deres egne økonomiske midler.
Endvidere bemærkes, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde efter at have præciseret, at den omtvistede tillægsafgift var blevet fastsat på retligt bindende måde i forbundsagentur-afgørelsen af 2011, fastslog i 143. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det i forbundsagentur-afgørelsen af 2011 var blevet pålagt distributionsnetoperatørerne at opkræve den omtvistede tillægsafgift af samtlige slutbrugere eller leverandører, og at det ligeledes bestemtes i afgørelsen, at de ved tillægsafgiften tilvejebragte indtægter skulle overføres månedligt til de forskellige transmissionsnetoperatører.
Det bestemmes nemlig i punkt 3 i forbundsagentur-afgørelsen af 2011, sammenholdt med afgørelsens punkt 5.2, at distributionsnetoperatørerne skal opkræve tillægsafgiften »af samtlige slutbrugere eller leverandører og overføre den månedligt til den pågældende transmissionsnetoperatør«. Det må derfor konkluderes, at den omtvistede tillægsafgift, der blev indført af en administrativ myndighed ved en lovgivningsmæssig foranstaltning, var obligatorisk for slutbrugerne i deres egenskab af netbrugere, eftersom distributionsnetoperatørerne i afgørelsen – i modsætning til den situation, der dannede baggrund for dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 70) – blev pålagt at vælte de meromkostninger, der var forbundet med den omtvistede tillægsafgift, over på de nævnte brugere.
I øvrigt bemærkes dels, at Kommissionens konklusion bygger på den fortolkning, som de tyske myndigheder anførte under den administrative procedure, og hvoraf det klart fremgår, at distributionsnetoperatørerne var forpligtet til at opkræve den omtvistede tillægsafgift af slutbrugerne eller leverandørerne og overføre den månedligt til de forskellige transmissionsnetoperatører. Dels fremførte de tyske myndigheder på trods af, at Kommissionen i indledningsafgørelsen klart havde angivet, at distributionsnetoperatørerne i forbundsagentur-afgørelsen af 2011 var blevet pålagt at opkræve den omtvistede tillægsafgift af slutbrugerne i disses egenskab af netbrugere (jf. bl.a. indledningsafgørelsens punkt 14), ikke noget argument under den administrative procedure med henblik på at bestride denne konklusion.
Hvad endvidere angår det argument, hvorefter forbundsagentur-afgørelsen af 2011 ikke havde bindende virkninger, eftersom netbrugernes betalingspligt udelukkende fulgte af privatretlige aftaler mellem netoperatørerne og netbrugerne, og hvorefter forbundsagenturet ikke kunne fastsætte en forpligtelse, for hvilken der ikke var hjemmel i lovgivningen, dvs. elnetsbekendtgørelsen af 2011 og loven om fremme af kraftvarmeproduktion af 19. marts 2002, hvortil der blev henvist i bekendtgørelsen, bemærkes – bortset fra det i replikken rejste spørgsmål om, hvorvidt argumentet kan antages til realitetsbehandling – at det ifølge ordlyden af punkt 3 i forbundsagentur-afgørelsen af 2011 er distributionsnetoperatørerne, der skal opkræve den omtvistede tillægsafgift, hvorfor de er nødsaget til at opkræve tillægsafgiften af deres kunder. Eftersom afgørelsen udgjorde en del af den ordning, der gjaldt i den relevante periode, og havde bindende virkninger, som i øvrigt ikke er blevet trukket tilbage ved de bestemmelser, hvorved ordningen successivt er blevet ophævet (jf. præmis 14 og 15 ovenfor), må det fastslås, at den ordning, som er baseret på den omtvistede tillægsafgift, havde retligt bindende virkning.
Endelig pegede Kommissionen i 39., 144. og 145. betragtning til den anfægtede afgørelse på, at ordningen med den omtvistede tillægsafgift sikrede netoperatørerne fuld kompensation for det indtægtstab, som de led som følge af den omtvistede fritagelse, eftersom tillægsafgiftens størrelse var tilpasset de midler, der krævedes på grund af den omtvistede fritagelse.
Kommissionens fortolkning underbygges af punkt 2 og 6 i forbundsagentur-afgørelsen af 2011, hvori det bestemmes, at transmissionsnetoperatørerne ved beregningen af den omtvistede tillægsafgift skal tage hensyn til det forventede indtægtstab som følge af den omtvistede fritagelse, og at differencen mellem de forventede og de faktisk mistede indtægter skulle kompenseres individuelt af hver netoperatør.
Sagsøgerens øvrige argumenter anfægter ikke ovenstående konklusioner.
Hvad for det første angår argumentet om, at størrelsen af den omtvistede tillægsafgift ikke fastsættes af staten, men af transmissionsnetoperatørerne, er det tilstrækkeligt at nævne, således som Kommissionen anførte i 37. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den oprindelige størrelse af den omtvistede tillægsafgift for det første år, hvor ordningen blev anvendt, i forbundsagentur-afgørelsen af 2011  blev fastsat til 440 mio. EUR, hvori der indgår et skønnet beløb på 140 mio. EUR for de individuelle afgifter, som blev opkrævet af kontracykliske forbrugere, og et beløb på 300 mio. for den omtvistede fritagelse, og at der i forbundsagentur-afgørelsen for det andet år, hvor ordningen blev anvendt, blev fastsat en meget detaljeret metode til beregning af tillægsafgiften. Således som det fremgår af afgørelsens punkt 1 og 2 samt punkt 5.2, skulle transmissionsoperatørerne fastlægge dels det forventede indtægtstab som følge af fritagelsen i forhold til den fulde betaling af netafgifterne, dels det forventede forbrug med henblik på at fastsætte størrelsen af den omtvistede tillægsafgift pr. kilowatt-time under hensyn til de opnåede indtægter i det næstsidste år. Endvidere skulle transmissionsnetoperatørerne, således som Kommissionen anførte i 39. betragtning til den anfægtede afgørelse, ifølge forbundsagentur-afgørelsen af 2011 tilpasse størrelsen af den omtvistede tillægsafgift hvert år på grundlag af det faktiske finansieringsbehov for det foregående år.
For det andet må det argument forkastes, hvorefter der ikke fandtes nogen lovlig mekanisme, hvormed der kunne sikres fuld kompensation for tabene, bl.a. fordi det ikke var muligt at overvælte omkostningerne ved den omtvistede tillægsafgift i tilfælde, hvor der forelå uinddrivelige fordringer. Kvalificeringen af den omtvistede tillægsafgift som en skattelignende afgift er nemlig tilstrækkeligt til at anse indtægterne fra afgiften for at udgøre statsmidler, uden at det er nødvendigt, at staten har forpligtet sig til at kompensere for tab som følge af manglende betaling af tillægsafgiften, bl.a. i tilfælde af uinddrivelige fordringer. Selv om, således som Kommissionen har medgivet, tabene som følge af uinddrivelige fordringer i økonomisk henseende bæres af distributionsnetoperatørerne, skal det bemærkes, at et indtægtstab som følge af insolvens ikke udgør et indtægtstab i den omhandlede ordnings forstand, hvilket beror på, at forholdene mellem netoperatørerne og dem, der i sidste instans skal bære den omtvistede tillægsafgift, er privatretlige forhold.
Hvad for det tredje angår argumentet om, at staten på grund af, at de midler, den omtvistede tillægsafgift tilvejebragte, kun kunne anvendes til et bestemt formål, ikke havde beføjelse til at råde over dem, hvilket ifølge dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 76), udelukker, at den omtvistede tillægsafgift indebar anvendelse af statsmidler, konstateres, at vurderingen i denne doms præmis 76 af, om de pågældende midler kun kunne anvendes til et bestemt formål, blev foretaget i forbindelse med bedømmelsen af statens kontrol med netoperatørerne og ikke, som i det foreliggende tilfælde, i forbindelse med vurderingen af, om der forelå en skattelignende afgift. Dette argument vil derfor blive prøvet inden for rammerne af behandlingen af spørgsmålet om statslig kontrol med operatørerne (jf. præmis 144 og 145 nedenfor). Under alle omstændigheder påvirkes kvalificeringen af den omtvistede tillægsafgift som en skattelignende afgift, når den bekræftes på grundlag af ovenstående vurdering, ikke af, at de pågældende midler kun kunne anvendes til et bestemt formål. Tværtimod bekræfter sidstnævnte omstændighed, at tillægsafgiftsmekanismen reguleres af statslige bestemmelser.
På baggrund af det foregående må det fastslås, at forbundsagentur-afgørelsen af 2011, hvori det på retligt bindende måde pålægges distributionsnetoperatørerne at opkræve den omtvistede tillægsafgift af slutbrugerne i disses egenskab af netbrugere, udgør en skattelignende eller en obligatorisk afgift som omhandlet i den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 121 ovenfor, og at den således indebærer anvendelse af statsmidler.
3)
Spørgsmålet om, hvorvidt de fra tillægsafgiften hidrørende midler eller netoperatørerne er undergivet statslig kontrol
Med hensyn til det andet element, dvs. om de fra tillægsafgiften hidrørende midler eller netoperatørerne er undergivet statslig kontrol, bemærkes, at netoperatørerne – i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende – i overensstemmelse med de principper, som Domstolen fastslog i dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268), der i øvrigt vedrørte de samme operatører af det tyske elnet, ganske vist ikke er undergivet offentlig kontrol. Den omstændighed, at disse operatører skal godkendes eller certificeres, og at de er indehavere af koncessioner, er nemlig ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at de fuldt ud handler under statslig kontrol. På samme måde har Domstolen præciseret, at det forhold alene, at der føres kontrol med, at den pågældende ordning gennemføres korrekt, ikke er tilstrækkelig i denne henseende (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 77-85).
Den omstændighed, at netoperatørerne ikke er undergivet kontinuerlig offentlig kontrol, er imidlertid ikke afgørende i det foreliggende tilfælde, eftersom der er statslig kontrol med midlerne, dvs. med ordningen med opkrævning og tildeling af den omtvistede tillægsafgift i dens helhed (jf. ligeledes den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 89 ovenfor).
Det bemærkes i denne forbindelse, at forbundsagentur-afgørelsen af 2011 forpligter netoperatørerne til at opkræve den omtvistede tillægsafgift, således som forbundsagenturet har beregnet den (for 2012) eller ifølge den af forbundsagenturet fastsatte metode (for 2013), af netbrugerne, herunder slutbrugerne, og at de opkrævede indtægter udbetales til transmissionsnetoperatørerne som kompensation for de meromkostninger, som den omtvistede fritagelse har medført. Endvidere er det ubestridt mellem parterne, at indtægterne fra den omtvistede tillægsafgift udelukkende anvendes til formålene med ordningen i henhold til de undersøgte love og administrative bestemmelser. Det anføres ligeledes i præmis 129 ovenfor, at netoperatørerne i henhold til forbundsagentur-afgørelsen af 2011 modtog et beløb, der svarede til de meromkostninger, den omtvistede fritagelse havde givet anledning til, idet størrelsen af tillægsafgiften blev tilpasset omfanget af de midler, der krævedes som følge af den omtvistede fritagelse.
På denne baggrund må det fastslås dels, at der er overensstemmelse mellem den omtvistede tillægsafgift og de meromkostninger, som den omtvistede fritagelse medfører, dels, at netoperatørerne blot handler som mellemled ved gennemførelsen af en ordning, der i sin helhed reguleres af statslige bestemmelser (jf. i denne retning og analogt dom af 20.9.2019, FVE Holýšov I m.fl. mod Kommissionen, T-217/17, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2019:633, præmis 115 og 116).
Denne konklusion anfægtes ikke af de af sagsøgeren fremførte argumenter.
For det første er den omstændighed, at den omtvistede tillægsafgift opkræves som led i gennemførelsen af statslige mål eller en statslig politik, der gennemføres ved forbundsagentur-afgørelsen af 2011, ikke i sig selv afgørende for at påvise, at der foreligger statslig kontrol, men dette  ændrer ikke ved, at der er tale om en af de faktorer, hvoraf det følger, at ordningen med opkrævning og tildeling af den omtvistede tillægsafgift er undergivet statslig kontrol.
For det andet er argumentet om, at netoperatørerne ikke er organer, som er blevet udpeget af staten til at forvalte indtægterne fra den omtvistede tillægsafgift, men kun deltager i gennemførelsen af ordningen, ikke overbevisende. Ifølge retspraksis er det nemlig i denne henseende ikke nødvendigt, at der har fundet en udtrykkelig »udpegning« sted, når det på grundlag af de ovenfor anførte betragtninger er blevet påvist, at ordningen med opkrævning af den omtvistede tillægsafgift og tildeling af de tilvejebragte midler i sin helhed er undergivet statslig kontrol. I de sager, hvor det var en faktor, som var afgørende for, at det kunne udelukkes, at de pågældende midler var statslige, at der ikke havde fundet en sådan statslig »udpegning« sted, var de privatretlige virksomheder nemlig enten blevet pålagt en ren forpligtelse til køb for egne midler (jf. i denne retning dom af 13.3.2001, PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2001:160, præmis 58-61, og af 13.9.2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, præmis 26 og 30), eller også var de endelige kunder ikke blevet pålagt en obligatorisk afgift, samtidig med at de midler, som den pågældende opkrævning havde tilvejebragt, ikke havde været undergivet statslig kontrol (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 65-86).
For det tredje er det ikke afgørende, at netoperatørerne er privatretlige organer og handler på grundlag af privatretlige retsforhold, navnlig med hensyn til inddrivelse af fordringer knyttet til den omtvistede tillægsafgift, uden at have nogen gennemførelsesbeføjelser; det afgørende er, om de pågældende organer er blevet udpeget af staten til at forvalte statslige midler (jf. i denne retning dom af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl., C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 20, og af 20.9.2019, FVE Holýšov I m.fl. mod Kommissionen, T-217/17, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2019:633, præmis 126). Endvidere er argumentet om, at staten er majoritetsejer af en af transmissionsnetoperatørerne, TransnetBW, skønt det er korrekt, ikke relevant i denne henseende.
For det fjerde er det korrekt, at det ifølge retspraksis ikke tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at de pågældende operatører eller midler er undergivet kontrol, at de offentlige myndigheder fører kontrol med, at den pågældende ordning gennemføres korrekt (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 77).
I dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 82), rejste Domstolen imidlertid ikke tvivl om sin praksis, hvorefter midler, der hidrører fra obligatoriske bidrag, som er foreskrevet i lovgivningen i medlemsstaten, og som bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning, kan betragtes som statsmidler i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, også selv om de bliver administreret af institutioner, der ikke henhører under den offentlige myndighed (dom af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl., C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 25), men fremhævede i dette andet tilfælde fraværet af to afgørende faktorer, nemlig tilstedeværelsen af et princip om, at den pågældende medlemsstats dækkede købsforpligtelsen fuldt ud, og det forhold, at de omhandlede beløb blev overdraget Caisse des dépôts et consignations (offentligt forvaltningsinstitut for midler, Frankrig), dvs. en offentligretlig juridisk person, der handlede under tilsyn af staten (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 83-85). Dette argument er således ikke overbevisende, når det på grundlag af de ovenfor anførte betragtninger (jf. præmis 135 ovenfor) er blevet påvist – således som Kommissionen har påpeget – at den statslige kontrol omfatter hele ordningen med opkrævning af den omtvistede tillægsafgift og tildeling af de ved afgiften opnåede indtægter, herunder fuld dækning af de meromkostninger, som den omtvistede afgift medfører.
For det femte blev argumentet om, at staten ikke garanterer, at eventuelle indtægtstab dækkes, eftersom meromkostningerne ikke kan overvæltes, og operatørerne af lukkede distributionsnet er forpligtet til at indrømme den omtvistede fritagelse uden at modtage nogen godtgørelse, forkastet i forbindelse med kvalificeringen af den omtvistede tillægsafgift som en skattelignende afgift (jf. præmis 130 ovenfor).
Hvad for det sjette angår argumentet om, at staten på grund af den omstændighed, at de midler, som den omtvistede tillægsafgift tilvejebragte, kun kunne anvendes til et bestemt formål, ikke havde beføjelse til at råde over dem, har Unionens retsinstanser ganske vist under visse omstændigheder (jf. i denne retning dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 69, af 15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 66, og af 11.12.2014, Østrig mod Kommissionen, T-251/11, EU:T:2014:1060, præmis 70) betragtet det forhold, at midlerne efter loven kun kunne anvendes til et bestemt formål, som et indicium for, at midlerne eller forvalterne af dem var undergivet offentlig kontrol, og dermed som et indicium for, at der forelå anvendelse af statsmidler, men Domstolen har under andre omstændigheder – selv når der var tale om, at midlerne kun kunne anvendes til et bestemt formål – fastslået, at de offentlige myndigheder ikke havde en dominerende indflydelse, og dermed at der ikke forelå anvendelse af statsmidler, når der ikke forelå nogen beføjelse til at råde over midlerne, dvs. at de offentlige myndigheder kunne beslutte at anvende dem til et andet formål (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 76).
Det skal imidlertid tages i betragtning, at Domstolen i dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268) – i modsætning til den tidligere retspraksis – undersøgte denne faktor med henblik på at fastslå, om der forelå statslig kontrol med midlerne, i en situation, hvor den havde fastslået, at afgiften ikke var obligatorisk, samtidig med at den præciserede, at det forhold, at midlerne kun kunne anvendes til et bestemt formål, i mangel af oplysninger om, at det modsatte var tilfældet, snarere viste, at staten netop ikke kunne råde over midlerne, dvs. beslutte at anvende dem til et andet formål end det, der var foreskrevet i de pågældende lovbestemmelser. I stedet for at revurdere den tidligere retspraksis, som desuden blev bekræftet kort tid efter i dom af 15. maj 2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 66), begrænsede Domstolen sig bevidst til at udtale, at denne faktor i mangel af andre faktorer ikke i sig selv var afgørende for, at det kunne godtgøres, at der forelå en sådan kontrol.
På baggrund af det foregående skal det fastslås, at den omtvistede tillægsafgift i henhold til den relevante retspraksis udgør en skattelignende eller en obligatorisk afgift, hvis størrelse er blevet fastsat af en offentlig myndighed (for 2012) eller ifølge en metode fastsat af denne myndighed (for 2013), at den tager sigte på formål af almen interesse, at den er pålagt netoperatørerne efter objektive kriterier, og at den er blevet opkrævet af disse i henhold til regler fastsat af de nationale myndigheder.
Heraf følger, at den omtvistede fritagelse udgør en foranstaltning, der ydes ved hjælp af statsmidler.
På denne baggrund skal det andet anbringendes andet led forkastes.
[
udelades
]
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
Covestro Deutschland AG bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen afholdte omkostninger.
3)
Forbundsrepublikken Tyskland bærer sine egne omkostninger.
Collins
Kreuschitz
Csehi
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 6. oktober 2021.
Underskrifter
*
Processprog: tysk.
–      Der gengives kun de præmisser i nærværende dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.