CELEX: 62019CJ0189
Begäran om förhandsavgörande
Miljö
System för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom Europeiska unionen
Direktiv 2003/87/EG
Artikel 10a
Övergångsbestämmelser för gratis tilldelning av utsläppsrätter
Beslut 2011/278/EU
Artikel 9
Fastställande av den historiska verksamhetsnivån
Betydande förändring av en anläggnings kapacitet som ägt rum före referensperioden
Fastställande av den relevanta referensperioden

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 9.1 och 9.9 i kommissionens beslut 2011/278/EU av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (
EUT L 130, 2011, s. 1
) och artikel 1 i kommissionens beslut (EU) 2017/126 av den 24 januari 2017 om ändring av beslut 2013/448/EU vad gäller definitionen av en enhetlig sektorsövergripande korrigeringsfaktor i enlighet med artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (
EUT L 19, 2017, s. 93
).
Begäran har framställts i ett mål mellan Spenner GmbH & Co. KG och Bundesrepublik Deutschland (Förbundsrepubliken Tyskland) angående en ansökan om gratis tilldelning av utsläppsrätter för växthusgaser (nedan kallade utsläppsrätter) till en anläggning för produktion av cementklinker.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2003/87
I artikel 10a.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (
EUT L 275, 2003, s. 32
), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 (
EUT L 140, 2009, s. 63
) (nedan kallat direktiv 2003/87), föreskrivs följande:
”Det högsta årliga antalet utsläppsrätter som ligger till grund för beräkningen av tilldelningen till anläggningar som inte omfattas av punkt 3 och som inte är nya deltagare får inte överstiga summan av
a)
den årliga totala kvantiteten i hela gemenskapen, enligt artikel 9, multiplicerad med andelen utsläpp från anläggningar som inte omfattas av punkt 3 av de totala genomsnittliga verifierade utsläppen under perioden 2005–2007 från anläggningar som omfattas av gemenskapssystemet under perioden 2008–2012, och
b)
genomsnittet av de sammanlagda årliga verifierade utsläppen under perioden 2005–2007 från anläggningar som endast deltagit i gemenskapssystemet från och med 2013 och som inte omfattas av punkt 3, justerat enligt den linjära faktor som avses i artikel 9.
Vid behov ska en enhetlig, sektorsövergripande korrigeringsfaktor tillämpas.”
Beslut 2011/278
Skäl 16 i beslut 2011/278 har följande lydelse:
”Den kvantitet utsläppsrätter som tilldelas gratis till befintliga anläggningar bör baseras på historiska produktionsdata. För att säkerställa att referensperioden i den mån det är möjligt är representativ för industrins cykler, täcker en relevant period för vilken det finns data av god kvalitet och minskar effekten av särskilda omständigheter, såsom tillfällig stängning av en anläggning, baserar sig nivån för historisk verksamhet på medianproduktionen under perioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller på medianproduktionen under perioden 1 januari 2009–31 december 2010 om denna sistnämnda nivå är högre. Det är också lämpligt att beakta alla betydande kapacitetsändringar under den relevanta perioden. För nya deltagare bör verksamhetsnivån fastställas på grundval av ett standardkapacitetsutnyttjande baserat på sektorspecifik information eller på anläggningsspecifikt utnyttjande.”
Artikel 1 i beslut 2011/278 har följande lydelse:
”I detta beslut fastställs unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt direktiv 2003/87/EG från och med 2013.”
I artikel 3 i beslutet föreskrivs följande:
”I detta beslut gäller följande definitioner:
a)
befintlig anläggning
: en anläggning vid vilken det bedrivs en eller flera av de verksamheter som förtecknas i bilaga I till direktiv 2003/87/EG eller en verksamhet som inbegrips i unionens system för första gången i enlighet med artikel 24 i det direktivet och som
i)
erhållit tillstånd för utsläpp av växthusgaser före den 30 juni 2011, eller
ii)
de facto är i drift, har erhållit alla relevanta miljötillstånd, däribland ett tillstånd i enlighet med [Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/1/EG av den 15 januari 2008 om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar (
EUT L 24, 2008, s. 8
)], i tillämpliga fall, före den 30 juni 2011, och före den 30 juni 2011 uppfyller alla andra kriterier enligt den berörda medlemsstatens nationella rättsordning och därför skulle ha haft rätt att få tillstånd att släppa ut växthusgaser.
…
i)
betydande kapacitetsökning
: en betydande ökning av en delanläggnings ursprungliga installerade kapacitet varvid samtliga nedanstående villkor gäller:
…
j)
betydande kapacitetsminskning
: en eller flera identifierbara fysiska ändringar som leder till en betydande minskning av en delanläggnings ursprungliga installerade kapacitet och verksamhetsnivå, av samma storleksordning som en ändring som anges utgöra en betydande kapacitetsökning.
k)
betydande kapacitetsändring
: en betydande kapacitetsökning eller en betydande kapacitetsminskning.
l)
tillagd kapacitet
: skillnaden mellan en delanläggnings ursprungliga installerade kapacitet och samma delanläggnings installerade kapacitet efter en betydande ökning, fastställd på grundval av genomsnittet av de två högsta månatliga produktionsvolymerna under de första sex månaderna efter att den ändrade driften inleddes.
m)
minskad kapacitet
: skillnaden mellan en delanläggnings ursprungliga installerade kapacitet och samma delanläggnings installerade kapacitet efter en betydande minskning, fastställd på grundval av genomsnittet av de två högsta månatliga produktionsvolymerna under de första sex månaderna efter att den ändrade driften inleddes.
…
r)
kontrollör
: en behörig och oberoende person eller kontrollinrättning som ansvarar för att utföra och rapportera kontrollförfarandet enligt de detaljerade kriterier som medlemsstaten har fastställt i enlighet med bilaga V till direktiv 2003/87/EG.
…”
I artikel 6.1 i nämnda beslut föreskrivs följande:
”Vid tillämpning av detta beslut ska medlemsstaterna vid behov dela upp varje anläggning som har rätt till gratis utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv 2003/87/EG i en eller flera av följande delanläggningar:
a)
Delanläggning med produktriktmärke.
b)
Delanläggning med värmeriktmärke.
c)
Delanläggning med bränsleriktmärke.
d)
Delanläggning med processutsläpp.
Delanläggningarna ska i den mån det är möjligt motsvara fysiska delar av anläggningen.
…”
I artikel 7.1, 7.2 och 7.8 i samma beslut föreskrivs följande:
”1.   För varje befintlig anläggning som har rätt till gratis utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv 2003/87/EG, inklusive anläggningar som endast tidvis är i drift, särskilt anläggningar som hålls i reserv eller beredskap och anläggningar som hålls i drift beroende på säsong, ska medlemsstaterna, för alla år i perioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller i tillämpliga fall 1 januari 2009–31 december 2010, från verksamhetsutövaren samla in all relevant information och relevanta data för varje parameter som förtecknas i bilaga IV, för de år som anläggningen har varit i drift.
2.   Medlemsstaterna ska samla in data separat för varje delanläggning. Vid behov får en medlemsstat kräva att verksamhetsutövaren lämnar in ytterligare data.
…
8.   Om data saknas ska medlemsstaten kräva att verksamhetsutövaren lämnar en tillbörlig motivering för detta.
Om data saknas ska medlemsstaterna kräva att verksamhetsutövaren i stället, före eller senast vid den verifiering som kontrollören utför, lämnar försiktiga skattningar, särskilt sådana som grundas på bästa metoder inom industrin, färska vetenskapliga och tekniska rön.
…”
Artikel 8 i beslut 2011/278 har följande lydelse:
”1.   Vid insamlingen av data enligt artikel 7 ska medlemsstaterna endast godta data som en kontrollör har verifierat och bedömt vara tillfredsställande. Verifieringsprocessen ska relatera till metodrapporten och de rapporterade parametrar som avses i artikel 7 och bilaga IV. Verifieringen ska omfatta tillförlitlighet, trovärdighet och exakthet hos de data som verksamhetsutövaren lämnar in och ska leda till ett verifieringsutlåtande där det anges med rimlig tillförlitlighet huruvida inlämnade data är fria från väsentliga felaktigheter.
…
4.   Medlemsstaterna ska inte tilldela gratis utsläppsrätter till en anläggning där data om anläggningen inte har verifierats med tillfredsställande resultat.
…”
I artikel 9 i beslutet föreskrivs följande:
”1.   För befintliga anläggningar ska medlemsstaterna fastställa historiska verksamhetsnivåer för varje anläggning för referensperioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller, om dessa är högre, för referensperioden 1 januari 2009–31 december 2010, på grundval av data som samlats in enligt artikel 7.
2.   Den produktrelaterade verksamhetsnivån ska för varje produkt med ett produktriktmärke som fastställts enligt bilaga I avse medianen för den årliga historiska produktionen av produkten i den berörda anläggningen under referensperioden.
3.   Den värmerelaterade historiska verksamheten ska avse medianen för den årliga historiska importen under referensperioden från en anläggning som omfattas av unionens system eller produktionen, eller båda, av mätbar värme som förbrukats inom anläggningens gränser vid tillverkning av produkter, för produktion av mekanisk energi som inte används för elproduktion, för uppvärmning eller kylning med undantag av förbrukning för elproduktion eller för export till anläggningar eller andra enheter som inte omfattas av unionens system, med undantag av export för elproduktion, uttryckt i terajoule per år.
4.   Den bränslerelaterade historiska verksamheten ska avse medianen för årlig historisk förbrukning av bränslen som används vid produktion av icke mätbar värme som förbrukas vid tillverkning av produkter, vid produktion av mekanisk energi som inte används för elproduktion, vid uppvärmning eller kylning, med undantag av förbrukning vid elproduktion, inbegripet säkerhetsfackling, uttryckt i terajoule per år under referensperioden.
5.   För processutsläpp som sker i samband med tillverkning av produkter i den berörda anläggningen under referensperioden enligt punkt 1, ska den processrelaterade historiska verksamhetsnivån avse medianen för årliga historiska processutsläpp, uttryckt som antalet ton koldioxidekvivalenter.
…
9.   Om en befintlig anläggning har genomgått en betydande kapacitetsökning eller en betydande kapacitetsminskning under perioden 1 januari 2005–30 juni 2011 ska anläggningens historiska verksamhetsnivåer vara summan av de medianvärden som bestäms enligt punkt 1 utan den betydande kapacitetsändringen och de historiska verksamhetsnivåerna för den ökade eller minskade kapaciteten.
De historiska verksamhetsnivåerna för ökad eller minskad kapacitet ska vara skillnaden mellan den ursprungligen installerade kapaciteten för varje delanläggning som har haft en betydande kapacitetsförändring, fastställd enligt artikel 7.3, fram till starten av den ändrade driften och den installerade kapaciteten efter den betydande kapacitetsändring som fastställts enligt artikel 7.4, multiplicerat med den berörda anläggningens historiska kapacitetsutnyttjande under åren före starten av den ändrade driften.”
I bilaga IV till nämnda beslut anges att medlemsstaterna för den insamling av utgångsdata som avses i artikel 7.1 ska ålägga verksamhetsutövaren att lämna åtminstone de data som anges i denna bilaga ”för anläggningar och delanläggningar för alla kalenderår under den referensperiod som valts i enlighet med artikel 9.1 (2005–2008 eller 2009–2010)”. Bland dessa data ingår ”[t]illagd eller minskad kapacitet samt installerad kapacitet för delanläggningen efter en betydande kapacitetsändring som har skett under perioden 1 januari 2009–30 juni 2011” samt ”historiska verksamhetsnivåer”. Vad gäller de sistnämnda framgår det av bilagan att de ska fastställas ”[e]nligt typen av delanläggning” och i förhållande till ”alla årliga produktionsvolymer som ligger till grund för fastställande av medianvärdet”.
Beslut 2013/448/EU.
Artikel 4 i kommissionens beslut 2013/448/EU av den 5 september 2013 om nationella genomförandeåtgärder för övergångsutdelningen av gratis utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med artikel 11.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (
EUT L 240, 2013, s. 27
) hade före ändringen genom beslut 2017/126 följande lydelse:
”Den enhetliga sektorsövergripande faktor som avses i artikel 10a.5 i direktiv 2003/87/EG och som fastställts i enlighet med artikel 15.3 i beslut 2011/278/EU återfinns i bilaga II till detta beslut.”
I bilaga II till beslut 2013/448 fanns en tabell som gjorde det möjligt att fastställa den sektorsövergripande korrigeringsfaktorn för varje år under perioden 2013–2020.
Beslut 2017/126
I artikel 1 i beslut 2017/126 föreskrivs följande:
”Beslut 2013/448/EU ska ändras på följande sätt:
1)
Artikel 4 ska ersättas med följande:
’Artikel 4
Den enhetliga sektorsövergripande korrigeringsfaktor som avses i artikel 10a.5 i direktiv 2003/87/EG och som fastställts i enlighet med artikel 15.3 i beslut 2011/278/EU återfinns i bilaga II till detta beslut.’
2)
Bilaga II ska ersättas av texten i bilagan till det här beslutet.”
I bilagan till beslut 2017/126 finns en tabell som gör det möjligt att fastställa den sektorsövergripande korrigeringsfaktorn för varje år under perioden 2013–2020, vilken ersätter tabellen i bilaga II till beslut 2013/448.
Tysk lagstiftning
De tillämpliga bestämmelserna i tysk rätt återfinns i Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Zuteilungsverordnung 2020) (förordning om tilldelning av utsläppsrätter för växthusgaser under handelsperioden 2013–2020 (tilldelningsförordning 2020)) av den 26 september 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1921), i dess lydelse enligt lagen av den 13 juli 2017 (BGBl. 2017 I, s. 2354) (nedan kallad ZuV 2020). I 8 § ZuV 2020 föreskrivs följande:
” 1)   När det gäller befintliga anläggningar ska den tillämpliga verksamhetsnivån, på grundval av de uppgifter som samlats in enligt 5 §, fastställas på samma sätt för alla delar av anläggningen som verksamhetsutövaren väljer, antingen för referensperioden från och med den 1 januari 2005 till och med den 31 december 2008, eller för perioden från och med den 1 januari 2009 till och med den 31 december 2010.
2)   Den relevanta verksamhetsnivån är, för varje produkt från anläggningen för vilken en delanläggning, i egenskap av tilldelningskriterium, i den mening som avses i 3 § punkt 1 led 1 ska definieras, medianvärdet av alla årsmängder för denna produkt under referensperioden som valts enligt punkt 1 …
…
8)   Vid betydande kapacitetsökningar mellan den 1 januari 2005 och den 30 juni 2011 motsvarar den relevanta verksamhetsnivån hos delanläggningen summan av, å ena sidan, de medianvärden som fastställts enligt punkterna 2–5 utan den betydande kapacitetsökningen och, å andra sidan, den tillagda kapacitetens verksamhetsnivå. Verksamhetsnivån för den tillagda kapaciteten motsvarar härvid skillnaden mellan den installerade kapaciteten hos delanläggningen efter kapacitetsökningen och den installerade ursprungliga kapaciteten hos delanläggningen fram till starten av den ändrade driften, multiplicerad med det genomsnittliga kapacitetsutnyttjandet för den berörda delanläggningen under tidsperioden från den 1 januari 2005 fram till slutet på kalenderåret innan den ändrade driften inleddes. Vid betydande kapacitetsökningar under år 2005 behandlas, om verksamhetsutövaren ansöker om det, dessa inte som betydande kapacitetsökningar; i stället tillämpas i dessa fall det genomsnittliga månatliga kapacitetsutnyttjandet under år 2005 fram till kalendermånaden innan den ändrade driften inleddes för att fastställa det genomsnittliga kapacitetsutnyttjandet av den berörda delanläggningen. Om flera kapacitetsökningar genomförts tillämpas det genomsnittliga kapacitetsutnyttjandet av den berörda delanläggningen innan driften av den första ändringen inleddes.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Cementklinker framställs med hjälp av cementugnarna. Därefter måste klinkern krossas för att bli pulver. Spenner är ett tyskt bolag som driver en anläggning för produktion av cementklinker.
Genom beslut av den 17 februari 2014 fastställde Deutsche Emissionshandelsstelle (tysk myndighet för försäljning av utsläppsrätter, nedan kallad DEHSt) det antal utsläppsrätter som skulle tilldelas detta bolag gratis för handelsperioden 2013–2020 för dess anläggning för produktion av cementklinker. Spenner begärde omprövning av detta beslut för att erhålla ytterligare tilldelning av utsläppsrätter, men vid denna omprövning fastställdes det tidigare beslutet. Därefter överklagade Spenner till domstol, men detta överklagande ogillades i första instans.
Spenner gjorde i sitt överklagande till Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen, Tyskland) gällande att den tolkning av 8 § punkterna 1, 2 och 8 ZuV 2020 som gjordes i första instans är oförenlig med artikel 9.1 och 9.9 i beslut 2011/278. I synnerhet anser Spenner att DEHSt felaktigt underlät att tillämpa artikel 9.9 i beslut 2011/278 och att DEHSt borde ha kontrollerat och korrigerat Spenners val av referensperiod.
När det gäller artikel 9.1 i beslut 2011/278 anser Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) att det i denna bestämmelse föreskrivs att anläggningarnas historiska verksamhetsnivå ska fastställas utifrån den högsta verksamhetsnivån under en av de två referensperioder som anges i denna bestämmelse, närmare bestämt perioden från och med den 1 januari 2005 till den 31 december 2008 eller perioden från och med den 1 januari 2009 till och med den 31 december 2010.
I artikel 9.9 i detta beslut behandlas hur betydande förändringar av kapaciteten ska beaktas vid fastställandet av en anläggnings historiska verksamhetsnivå. I första stycket i denna bestämmelse föreskrivs en matematisk formel enligt vilken anläggningens historiska verksamhetsnivå ”utan den betydande kapacitetsändringen” ska läggas samman med den historiska verksamhetsnivån för den ökade eller minskade kapaciteten. Anläggningens historiska verksamhetsnivå utan den produktionsvolym som är knuten till förändringen ska fastställas i enlighet med artikel 9.1 i beslut 2011/278. Den historiska verksamhetsnivån för den ökade eller minskade kapaciteten ska beräknas enligt den regel som finns i artikel 9.9 andra stycket i beslutet.
Det framgår av beslutet om hänskjutande att det enligt 8 § punkt 1 ZuV 2020 ankommer på verksamhetsutövaren att fastställa referensperioden. Enligt den tyska regeringen är verksamhetsutövaren bunden av sitt val.
I förevarande fall valde Spenner för sin anläggning för produktion av cementklinker referensperioden från och med den 1 januari 2009 till och med den 31 december 2010. I denna anläggning hade en betydande kapacitetsökning skett under den föregående referensperioden, från och med den 1 januari 2005 till och med den 31 december 2008.
Enligt Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) har Spenner gjort gällande att det följer av artikel 9.1 i beslut 2011/278 att det ankommer på de nationella myndigheterna och inte på de som driver anläggningarna att välja referensperiod. Dessa myndigheter bör välja den referensperiod som har den högsta verksamhetsnivån.
Spenner har dessutom hävdat att alla betydande förändringar av kapaciteten ska beaktas enligt artikel 9.9 i beslut 2011/278, även om de inte ägde rum under den valda referensperioden.
Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) anser att sistnämnda bestämmelse är oklar, men att den ska tolkas så, att den endast är tillämplig på de ökningar av kapaciteten som har ägt rum under den valda referensperioden. När det gäller en tidigare genomförd kapacitetsökning ingår den ökning av verksamheten som följer därav under alla omständigheter i den historiska verksamheten under denna referensperiod. Ett ytterligare beaktande av kapacitetsökningen med tillämpning av artikel 9.9 i beslut 2011/278 skulle leda till att denna ökning räknades två gånger.
För det fall en betydande kapacitetsökning ska beaktas med tillämpning av denna bestämmelse, även om denna ökning har ägt rum före den valda referensperioden, ska det dessutom undersökas huruvida den på detta sätt tillförda kapaciteten ska dras av, för att undvika att den beaktas två gånger.
Om EU-domstolen skulle finna att artikel 9.9 i beslut 2011/278 endast avser betydande förändringar av kapaciteten som inträffat efter början av den valda referensperioden, är det även nödvändigt att tolka punkt 1 i nämnda artikel.
Enligt artikel 9.1 i beslut 2011/278 ska medlemsstaterna fastställa anläggningarnas historiska verksamhetsnivå på grundval av den referensperiod under vilken denna nivå är den högsta. Det är emellertid inte uteslutet att det slutligen ankommer på verksamhetsutövarna som driver anläggningarna att fastställa den relevanta perioden. I förekommande fall ska det fastställas huruvida de behöriga myndigheterna är skyldiga att ex officio korrigera en verksamhetsutövares felaktiga val. I Tyskland är en sådan kontroll möjlig, eftersom verksamhetsutövarna som driver anläggningar anmodas att lämna uppgifter avseende båda referensperioderna, medan det enligt artikel 7.1 i beslut 2011/278 endast krävs att uppgifter samlas in för en av dessa två perioder.
Om EU-domstolens svar skulle innebära att Spenners överklagande ska bifallas, blir det dessutom nödvändigt att fastställa det antal ytterligare utsläppsrätter som Spenner ska tilldelas och att i detta sammanhang tillämpa den sektorsövergripande korrigeringsfaktorn. Ursprungligen fastställdes detta av Europeiska kommissionen i artikel 4 i och bilaga II till beslut 2013/448. I sin dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. (
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14
,
EU:C:2016:311
), slog domstolen fast att dessa bestämmelser i beslut 2013/448 var ogiltiga, samtidigt som den begränsade verkningarna i tiden av ogiltigförklaringen. Detta innebar dels att de åtgärder som redan vidtagits inte kan ifrågasättas, dels att kommissionen har en frist inom vilken den kan fatta ett nytt beslut. Genom att anta beslut 2017/126 fastställde kommissionen en ny sektorsövergripande korrigeringsfaktor, vars tillämplighet fastställdes utifrån de krav som följer av nämnda dom.
Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) anser att det framgår av beslut 2017/126 att den sektorsövergripande korrigeringsfaktorn som fastställts i den ursprungliga versionen av beslut 2013/448 är tillämplig vad gäller tilldelningar före den 1 mars 2017. Däremot kvarstår, när det gäller de ytterligare utsläppsrätter som en domstol har beviljat från och med detta datum, frågan huruvida den sektorsövergripande korrigeringsfaktor som fastställts i beslut 2017/126 ska tillämpas på samtliga ytterligare tilldelningar eller endast på de utsläppsrätter som avser åren 2018–2020.
Mot denna bakgrund beslutade Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1)
Förutsätter artikel 9.9 i [beslut 2011/278], att den betydande kapacitetsökningen i en befintlig anläggning har genomförts under referensperioden som fastställts av medlemsstaten enligt artikel 9.1 i beslut [2011/278]?
2)
Ska artikel 9.9 första stycket jämförd med artikel 9.1 i beslut [2011/278], vid betydande kapacitetsökningar, tolkas så, att det vid fastställandet av den historiska verksamhetsnivån under referensperioden 1 januari 2009–31 december 2010 är nödvändigt att räkna av den historiska verksamhetsnivån för tillagd kapacitet, (även) om den betydande kapacitetsökningen genomfördes under referensperioden 1 januari 2005–31 december 2008?
3)
a)
Om fråga 1 ska besvaras jakande:
Ska artikel 9.1 i beslut [2011/278] tolkas så, att den behöriga myndigheten i medlemsstaten själv ska fastställa om referensperioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller referensperioden 1 januari 2009–31 december 2010 ska tillämpas, eller får medlemsstaten ge verksamhetsutövaren rätt att välja referensperiod?
b)
Om medlemsstaten får ge verksamhetsutövaren rätt att välja referensperiod:
Ska medlemsstaten tillämpa referensperioden som i det aktuella fallet medför den högsta historiska verksamhetsnivån, även om verksamhetsutövaren enligt nationell rätt har rätt att fritt välja referensperiod och har bestämt sig för att välja en referensperiod med lägre historisk verksamhetsnivå?
4)
Ska beslut [2017/126] tolkas så, att den sektorsövergripande korrigeringsfaktorn för utsläppsrätter som tilldelats före den 1 mars 2017 ska tillämpas enligt den ursprungliga lydelsen av artikel 4 i och bilaga II till beslut [2013/448] för åren 2013–2020 och, om ytterligare utsläppsrätter har tilldelats efter den 28 februari 2017 genom domstolsbeslut, ska tillämpas på hela den ytterligare tilldelningen för åren 2013–2020 eller endast för den ytterligare tilldelningen för åren 2018–2020?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
Det framgår av beslutet om hänskjutande att den historiska verksamhetsnivån för Spenners anläggning för produktion av cementklinker fastställdes för referensperioden mellan den 1 januari 2009 och den 31 december 2010. I denna anläggning hade en betydande kapacitetsökning ägt rum under den föregående referensperioden, från den 1 januari 2005 till den 31 december 2008. Däremot har det inte gjorts gällande att det skett några betydande förändringar av kapaciteten efter den 1 januari 2009.
Mot denna bakgrund anser domstolen att den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 9.9 i beslut 2011/278 ska tolkas så, att den inte är tillämplig på betydande ökningar av kapaciteten i en befintlig anläggning som ägt rum före den referensperiod som fastställts i enlighet med artikel 9.1 i beslutet.
Domstolen påpekar inledningsvis att artiklarna 5–14 i beslut 2011/278 reglerar villkoren för gratis tilldelning av utsläppsrätter för anläggningar som var ”befintliga” före den 30 juni 2011. Den kvantitet som tilldelas anläggningarna beror bland annat på deras ”historiska” verksamhetsnivåer under en referensperiod, vilka fastställts med tillämpning av artiklarna 7 och 9 i detta beslut.
Enligt artikel 7.1 ska medlemsstaterna för alla år under perioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller, i tillämpliga fall 1 januari 2009–31 december 2010, från verksamhetsutövaren samla in all relevant information och relevanta data för varje parameter som förtecknas i bilaga IV till beslutet, för de år anläggningen varit i drift. Bland dessa parametrar återfinns anläggningens ”ursprungliga installerade kapacitet”, ”tillagd eller minskad kapacitet” och ”historiska verksamhetsnivåer”.
När det gäller historiska verksamhetsnivåer framgår det av artikel 9.1 att medlemsstaterna ska fastställa de historiska verksamhetsnivåerna för varje anläggning för referensperioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller, om dessa är högre, för referensperioden 1 januari 2009–31 december 2010, på grundval av data som samlats in enligt artikel 7.
Det framgår av punkterna 2–5 i artikel 9 i beslut 2011/278, jämförda med bilaga IV till beslutet, att en anläggnings historiska verksamhetsnivåer ska fastställas på grundval av de riktmärken som gäller för varje delanläggning. Således beaktas medianvärdena för den historiska årsproduktionen, för den årliga historiska importen av mätbar värme, för den årliga historiska bränsleförbrukningen och för historiska årliga processutsläpp under den referensperiod som valts med tillämpning av punkt 1 i denna artikel.
Om det emellertid under den referensperiod som fastställts enligt artikel 9.1 i beslut 2011/278 har skett en betydande förändring av kapaciteten, ska i enlighet med artikel 9.9 den tillagda eller minskade kapaciteten inte beaktas vid fastställandet av medianvärdena med tillämpning av punkterna 2–5 i denna artikel.
Det framgår nämligen av artikel 9.9 första stycket i detta beslut att den berörda anläggningens historiska verksamhetsnivå i ett sådant fall utgörs av summan av dels de medianvärden för den referensperiod som fastställs enligt punkt 1 i artikeln ”utan den betydande kapacitetsförändringen” dels den historiska verksamhetsnivån för den ökade eller minskade kapaciteten, fastställd i enlighet med artikel 9.9 andra stycket.
I motsats till vad klaganden i det nationella målet har gjort gällande regleras däremot inte i artikel 9.9 i beslut 2011/278 hur kapacitet ska beaktas när denna har minskats eller ökats vid en betydande förändring av kapaciteten som ägt rum före den referensperiod som fastställs enligt punkt 1 i artikeln.
Det ska i detta hänseende påpekas att artikel 9.9 första stycket i beslutet hänvisar till perioden ”1 januari 2005–30 juni 2011” endast i syfte att begränsa bestämmelsens tillämpningsområde. Det är således endast betydande förändringar av kapaciteten under denna period som kan medföra att punkt 9 i denna artikel blir tillämplig. Härav följer däremot inte att varje betydande förändring som skett under denna period ska beaktas med tillämpning av denna bestämmelse.
Enligt punkterna 2–5 i artikel 9 i beslut 2011/278 grundar sig medianvärdena på den historiska verksamheten vid en anläggning i början av referensperioden, vilken för detta ändamål fastställs med tillämpning av punkt 1 i beslutet.
När referensperioden är perioden 1 januari 2009–31 december 2010, såsom i det nationella målet, fastställs per definition den historiska verksamhetsnivån den 1 januari 2009 på grundval av de betydande förändringar av kapaciteten som skedde mellan den 1 januari 2005 och den 31 december 2008. Dessa förändringar återspeglas således i de medianvärden som beräknats med tillämpning av punkterna 2–5 i artikel 9 i beslut 2011/278, varför punkt 9 i denna artikel inte ska tillämpas.
Detsamma gäller de förändringar som ägt rum före den första referensperioden. Av detta skäl är artikel 9.9 inte tillämplig förrän från och med den 1 januari 2005.
Vidare skulle ett beaktande i enlighet med sistnämnda bestämmelse av de ändringar som skett före den referensperiod som fastställts i enlighet med artikel 9.1 medföra att den kapacitet som ökats eller minskats beaktades två gånger.
Domstolen har slagit fast att det ska undvikas att utsläppen från en anläggning beaktas två gånger vid tilldelningen av utsläppsrätter, eftersom direktiv 2003/87 och beslut 2011/278 utgör hinder mot att utsläpp beaktas två gånger och mot dubbel tilldelning av utsläppsrätter (dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa,
C‑229/17
,
EU:C:2018:323
, punkt
).
Denna tolkning av artikel 9.9 i beslut 2011/278 stöds av de handlingar som kommissionen ställt till medlemsstaternas och företagens förfogande för att underlätta tolkningen och tillämpningen av bestämmelserna om handel med utsläppsrätter, i vilka beslut 2011/278 ingår.
Dessa handlingar är visserligen inte juridiskt bindande, men de innehåller ytterligare upplysningar som bidrar till att klargöra systematiken i direktiv 2003/87 och i beslut 2011/278 (dom av den 18 januari 2018, INEOS,
C‑58/17
,
EU:C:2018:19
, punkt
).
Härvidlag framgår det av ett dokument med titeln ”Guidance Document n
o
2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 (Guidance on allocation methodologies)” (Vägledning nr 2 om den harmoniserade metoden för gratis tilldelning i Europeiska unionen efter år 2012 (handledning om metoder för tilldelning)) av den 14 april och den 29 juni 2011 (sidorna 40 och 41) att en anläggnings historiska verksamhetsnivåer ska fastställas med hänsyn till den tillgängliga kapacitetsnivån under den referensperiod som fastställts i enlighet med artikel 9.1 i beslut 2011/278.
Det framgår dessutom av sidorna 28 och 29 i samma dokument att endast en betydande förändring av kapaciteten som ägt rum efter det att referensperioden inleddes ska beaktas med tillämpning av artikel 9.9 i beslut 2011/278. Detta konstaterande upprepas på sidan 6 i dokumentet med rubriken ”Questions & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012” (Frågor och svar om den harmoniserade metoden för gratis tilldelning i Europeiska unionen efter år 2012).
Av det anförda följer att den första frågan ska besvaras enligt följande: Artikel 9.9 i beslut 2011/278 ska tolkas så, att den inte är tillämplig på betydande ökningar av kapaciteten i en befintlig anläggning som ägt rum före den referensperiod som fastställts i enlighet med artikel 9.1 i beslutet.
Den andra frågan
Med hänsyn till svaret på den första frågan saknas anledning att besvara den andra frågan, som rör detaljfrågor angående hur artikel 9.9 i beslut 2011/278 ska tillämpas i de fall då en betydande förändring av kapaciteten har ägt rum före den referensperiod som fastställts i enlighet med artikel 9.1 i beslutet.
Den tredje frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 9.1 i beslut 2011/278 ska tolkas så, att den behöriga nationella myndigheten är skyldig att själv fastställa den relevanta referensperioden för att bedöma en anläggnings historiska verksamhetsnivåer.
Domstolen erinrar om att enligt artikel 9.1 i beslut 2011/278 ska medlemsstaterna fastställa de historiska verksamhetsnivåerna för varje anläggning för referensperioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller, om dessa är högre, för referensperioden 1 januari 2009–31 december 2010, på grundval av data som samlats in enligt artikel 7 i beslutet.
Eftersom denna artikel 9.1 i allmänna ordalag riktar sig till medlemsstaterna, fastställer den inte de processuella regler som gör det möjligt för dem att fullgöra de skyldigheter som föreskrivs i denna bestämmelse.
Av ordalydelsen i artikel 7.1 i beslut 2011/278 följer att medlemsstaterna från verksamhetsutövaren ska samla in uppgifter som gör det möjligt att fastställa de parametrar som anges i bilaga IV till detta beslut, däribland en anläggnings historiska verksamhetsnivåer, varför slutsatsen kan dras att det ankommer på de som driver anläggningarna att tillhandahålla de relevanta uppgifterna, vilket uttryckligen bekräftas i bilaga IV.
Vidare ska enligt artikel 7.1 i beslut 2011/278 och bilaga IV till detta beslut uppgifter avseende en enda referensperiod samlas in. Utan uppgifterna avseende de två referensperioderna kan emellertid de behöriga nationella myndigheterna inte bedöma om en anläggnings historiska verksamhet var mest omfattande under den första eller den andra perioden. Det ankommer således på de som driver anläggningarna att avgöra om de ska redovisa uppgifter avseende perioden 1 januari 2005–31 december 2008 eller perioden 1 januari 2009–31 december 2010.
Det är visserligen riktigt att artikel 7.2 i beslut 2011/278 och bilaga IV till detta beslut ger medlemsstaterna möjlighet att vid behov begära att verksamhetsutövarna lämnar in kompletterande uppgifter till dem. De behöriga myndigheterna kan således vid behov genomföra ytterligare eller skärpta kontroller. Härav följer emellertid inte att dessa myndigheter regelmässigt är skyldiga att kontrollera om verksamhetsutövarna verkligen har valt den referensperiod under vilken den historiska verksamheten var mest omfattande. Dessa bestämmelser kan än mindre tolkas så, att nämnda myndigheter är skyldiga att korrigera verksamhetsutövarnas val.
Detsamma gäller artikel 7.8 i beslut 2011/278, i den del det däri anges att medlemsstaterna är skyldiga att uppmana verksamhetsutövaren att lämna en motivering ”om data saknas” och att uppmana denne att lämna försiktiga skattningar ”om endast vissa data finns att tillgå”, men det fastställs inget förfarande för korrigering eller komplettering av insamlade data (dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punkt
).
I motsats till vad klaganden i det nationella målet har hävdat innebär inte heller artikel 8 i beslut 2011/278 någon skyldighet för de behöriga nationella myndigheterna att kontrollera det val av referensperiod som verksamhetsutövaren för en anläggning har gjort och vid behov korrigera detta val. Enligt denna bestämmelse krävs det dels att de uppgifter som samlats in från verksamhetsutövarna granskas av en kontrollör, bland annat med hänsyn till deras tillförlitlighet, trovärdighet och exakthet, dels att de behöriga nationella myndigheterna endast godtar de uppgifter som en kontrollör bedömt vara tillfredsställande.
Domstolen har härvidlag slagit fast att även om artikel 8 i beslut 2011/278 förbjuder medlemsstaterna att godta uppgifter som en kontrollör inte har bedömt vara tillfredsställande, fastställs i denna bestämmelse inte något förfarande för korrigering av icke tillfredsställande uppgifter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punkt
).
Denna tolkning av artiklarna 7.1 och 9.1 i beslut 2011/278 bekräftas av syftet med att samla in uppgifter om en anläggnings historiska verksamhet. Såsom framgår av skäl 16 i detta beslut syftar beslutet till att säkerställa att referensperioden i den mån det är möjligt är representativ för industrins cykler, täcker en relevant period för vilken det finns data av god kvalitet och minskar effekten av särskilda omständigheter, såsom tillfällig stängning av en anläggning. Det är av dessa skäl som ett val kan göras mellan två referensperioder.
Detta val ankommer således på de verksamhetsutövare som driver anläggningarna, vilka är bäst lämpade att kontrollera att uppgifterna finns tillgängliga och att jämföra verksamheten i sina anläggningar under de två referensperioderna. Även om verksamhetsutövarna av någon anledning inte väljer den period under vilken verksamhetsnivåerna för deras anläggningar var som högst, innebär inte beslut 2011/278 någon skyldighet för de behöriga nationella myndigheterna att göra detta i verksamhetsutövarnas ställe.
Av det anförda följer att den tredje frågan ska besvaras enligt följande: Artikel 9.1 i beslut 2011/278 ska tolkas så, att den behöriga nationella myndigheten inte är skyldig att själv fastställa den relevanta referensperioden för att bedöma en anläggnings historiska verksamhetsnivåer.
Den fjärde frågan
Vad gäller den fjärde frågan anser den hänskjutande domstolen att för det fall svaret på den första–tredje frågan innebär att det överklagande den har att pröva ska bifallas, att det är nödvändigt att fastställa antalet ytterligare utsläppsrätter som ska tilldelas klaganden i det nationella målet och att i detta sammanhang tillämpa den sektorsövergripande korrigeringsfaktorn.
Det ska i detta hänseende erinras om att klaganden i det nationella målet har gjort gällande att DEHSt gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid antagandet av beslutet av den 17 februari 2014. Enligt klaganden gjorde DEHSt i synnerhet fel när den underlät att tillämpa artikel 9.9 i beslut 2011/278 och myndigheten borde ha kontrollerat och korrigerat det val av referensperiod som klaganden i det nationella målet hade gjort. Frågan huruvida dessa påståenden är välgrundade är i huvudsak föremål för den hänskjutande domstolens första–tredje fråga.
Såsom framgår av svaret på den första frågan kan den behöriga myndigheten i en medlemsstat inte klandras för att inte ha tillämpat artikel 9.9 i beslut 2011/278 på en betydande förändring av kapaciteten som ägt rum före den referensperiod som valts av verksamhetsutövaren som driver en anläggning.
Vidare framgår det av svaret på den tredje frågan att beslut 2011/278 inte innebär att en sådan myndighet är skyldig att vare sig kontrollera eller korrigera den berörda verksamhetsutövarens val av referensperiod.
Det saknas således anledning att besvara den fjärde frågan.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (sjätte avdelningen) följande:

1)
Artikel 9.9 i kommissionens beslut 2011/278/EU av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG, ska tolkas så, att den inte är tillämplig på betydande ökningar av kapaciteten i en befintlig anläggning som ägt rum före den referensperiod som fastställts i enlighet med artikel 9.1 i beslutet.

2)
Artikel 9.1 i beslut 2011/278 ska tolkas så, att den behöriga nationella myndigheten inte är skyldig att själv fastställa den relevanta referensperioden för att bedöma en anläggnings historiska verksamhetsnivåer.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.