CELEX: 62019CJ0189
Procedimiento prejudicial
Medio ambiente
Régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Europea
Directiva 2003/87/CE
Artículo 10 bis
Régimen transitorio de asignación gratuita de derechos de emisión
Decisión 2011/278/UE
Artículo 9
Determinación del nivel histórico de actividad
Cambio significativo de la capacidad de una instalación producido antes del período de referencia
Determinación del período de referencia pertinente

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 9, apartados 1 y 9, de la Decisión 2011/278/UE de la Comisión, de 27 de abril de 2011, por la que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10
bis
de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (
DO 2011, L 130, p. 1
), y del artículo 1 de la Decisión (UE) 2017/126 de la Comisión, de 24 de enero de 2017, por la que se modifica la Decisión 2013/448/UE en lo que se refiere al establecimiento de un factor de corrección uniforme intersectorial con arreglo al artículo 10
bis
de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (
DO 2017, L 19, p. 93
).
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Spenner GmbH & Co. KG y la Bundesrepublik Deutschland (República Federal de Alemania) en relación con una solicitud de asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (en lo sucesivo, «derechos de emisión») a una instalación de producción de clínker de cemento.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2003/87/CE
El artículo 10
bis
, apartado 5, de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo (
DO 2003, L 275, p. 32
; corrección de errores en
DO 2012, L 188, p. 19
), en su versión modificada por la Directiva 2009/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 (
DO 2009, L 140, p. 63
) (en lo sucesivo, «Directiva 2003/87»), dispone:
«La cantidad máxima anual de derechos de emisión que constituye la base para el cálculo de los derechos de emisión asignados a las instalaciones no cubiertas por el apartado 3 que no sean nuevos entrantes no será superior a la suma de:
a)
la cantidad total anual a escala comunitaria determinada con arreglo al artículo 9, multiplicada por la cuota de emisiones de instalaciones no cubiertas por el apartado 3 de la media total de emisiones verificadas en el período 2005‑2007 de instalaciones cubiertas por el régimen comunitario en el período 2008‑2012, y
b)
la media total de emisiones verificadas de 2005 a 2007 de instalaciones incluidas en el régimen comunitario solo a partir de 2013 y que no estén cubiertas por el apartado 3, adaptada utilizando el factor lineal a que se refiere el artículo 9.
Si resulta necesario, se aplicará un factor de corrección uniforme intersectorial.»
Decisión 2011/278
El considerando 16 de la Decisión 2011/278 está redactado en los siguientes términos:
«Es conveniente que la cantidad de derechos de emisión asignados de forma gratuita a las instalaciones establecidas se base en datos históricos de producción. Con objeto de garantizar que el período de referencia sea representativo, en la medida de lo posible, de los ciclos industriales, cubra un período pertinente en el que se disponga de datos de calidad y reduzca el impacto de circunstancias especiales, como el cierre temporal de instalaciones, los niveles históricos de actividad se han basado en la mediana de la producción durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, o en la mediana de la producción durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, si este resultado fuera mayor. Asimismo, conviene tener en cuenta cualquier cambio significativo de capacidad que se haya producido en el período de referencia. Para los nuevos entrantes, la determinación de los niveles de actividad debe basarse en la utilización de la capacidad estándar, basada en información específica del sector, o en la utilización de la capacidad específica de la instalación.»
El artículo 1 de la Decisión 2011/278 enuncia:
«La presente Decisión establece las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo a la Directiva [2003/87] a partir de 2013.»
El artículo 3 de esta Decisión dispone que:
«A los efectos de la presente Decisión, se aplicarán las siguientes definiciones:
a)
“instalación existente”: toda instalación que lleva a cabo una o varias de las actividades enumeradas en el anexo I de la Directiva [2003/87] o una actividad incluida por primera vez en el régimen de la Unión conforme al artículo 24 de dicha Directiva y que:
i)
ha obtenido un permiso de emisión de gases de efecto invernadero antes del 30 de junio de 2011, o
ii)
está funcionando en la práctica, ha obtenido todas las autorizaciones medioambientales pertinentes, incluido, en su caso, un permiso con arreglo a la Directiva 2008/1/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación (
DO 2008, L 24, p. 8
)], a más tardar el 30 de junio de 2011, y ha cumplido para esa fecha todos los demás criterios definidos en el ordenamiento jurídico nacional del Estado miembro correspondiente en virtud de los cuales la instalación habría tenido derecho a obtener el permiso de emisión de gases de efecto invernadero;
[…]
i)
“ampliación significativa de capacidad”: un aumento significativo de la capacidad instalada inicial de una subinstalación en virtud del cual se producen todas las consecuencias siguientes:
[…]
j)
“reducción significativa de capacidad”: uno o más cambios físicos identificables que dan lugar a un descenso significativo de la capacidad instalada inicial de una subinstalación y de su nivel de actividad cuya magnitud se corresponde con la que se considera constitutiva de una ampliación significativa de capacidad;
k)
“modificación significativa de la capacidad”: bien una ampliación significativa de capacidad, bien una reducción significativa de capacidad;
l)
“capacidad añadida”: la diferencia entre la capacidad instalada inicial de una subinstalación y su capacidad instalada tras haber registrado una ampliación significativa de capacidad, determinada sobre la base del promedio de los dos mayores volúmenes de producción mensual en los seis primeros meses siguientes al inicio del cambio de funcionamiento;
m)
“capacidad reducida”: la diferencia entre la capacidad instalada inicial de una subinstalación y su capacidad instalada tras haber registrado una reducción significativa de capacidad, determinada sobre la base del promedio de los dos mayores volúmenes de producción mensual en los seis primeros meses siguientes al inicio del cambio de funcionamiento;
[…]
r)
“verificador”: persona u organismo de verificación competente e independiente, responsable de llevar a cabo el proceso de verificación y de notificarlo, de acuerdo con los requisitos detallados establecidos por el Estado miembro conforme al anexo V de la Directiva [2003/87];
[…]».
El artículo 6, apartado 1, de dicha Decisión establece:
«A los efectos de la presente Decisión, los Estados miembros dividirán cada instalación que pueda optar a la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10
bis
de la Directiva [2003/87] en una o varias de las subinstalaciones que figuran a continuación, según proceda:
a)
una subinstalación con referencia de producto;
b)
una subinstalación con referencia de calor;
c)
una subinstalación con referencia de combustible;
d)
una subinstalación con emisiones de proceso.
Las subinstalaciones se corresponderán en la medida de lo posible con las partes físicas de la instalación.
[…]»
A tenor del artículo 7, apartados 1, 2 y 8, de esa Decisión:
«1.   Los Estados miembros recogerán de los titulares de las instalaciones existentes que puedan optar a la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10
bis
de la Directiva [2003/87], incluidas las que funcionen solo ocasionalmente —en particular, las instalaciones de reserva o de emergencia y las que funcionen con carácter estacional—, respecto a todos los años del período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, o, cuando proceda, entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, durante los cuales la instalación haya estado en funcionamiento, toda la información y los datos necesarios sobre cada uno de los parámetros enumerados en el anexo IV.
2.   Los Estados miembros recogerán los datos de cada subinstalación por separado. Cuando resulte necesario, podrán exigir al titular la presentación de datos adicionales.
[…]
8.   Cuando falten datos, el Estado miembro concernido exigirá al titular que facilite la correspondiente justificación.
Asimismo, le exigirá que sustituya todos los datos que falten con estimaciones prudentes basadas, en particular, en las mejores prácticas de la industria y en conocimientos científicos y técnicos recientes antes de la verificación por parte del verificador o, como muy tarde, durante la misma.
[…]»
El artículo 8 de la Decisión 2011/278 dispone lo siguiente:
«1.   En el proceso de recogida de datos con arreglo al artículo 7, los Estados miembros únicamente aceptarán datos que hayan sido considerados satisfactorios por un verificador. El proceso de verificación se referirá al informe metodológico y a los parámetros notificados contemplados en el artículo 7 y en el anexo IV. La verificación abordará la fiabilidad, credibilidad y exactitud de los datos facilitados por el titular de la instalación y dará lugar a un dictamen de verificación en el que se declarará con una certeza razonable si los datos facilitados contienen o no inexactitudes importantes.
[…]
4.   Los Estados miembros no asignarán derechos de emisión gratuitos a una instalación cuando los datos relativos a la misma no hayan sido verificados y considerados satisfactorios.
[…]»
El artículo 9 de esta Decisión establece:
«1.   Respecto a las instalaciones existentes, los Estados miembros determinarán los niveles históricos de actividad de cada instalación en el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, o en el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, si este resultado fuera mayor, sobre la base de los datos recogidos de conformidad con el artículo 7.
2.   El nivel histórico de actividad en relación con el producto se referirá, respecto a cada producto para el cual se haya determinado una referencia de producto contemplada en el anexo I, a la mediana de la producción anual histórica del producto en la instalación de que se trate durante el período de referencia.
3.   El nivel histórico de actividad en relación con el calor se referirá a la mediana de la importación anual histórica de calor medible desde una instalación incluida en el régimen de la Unión —o de su producción, o de ambas—, durante el período de referencia, consumido dentro de los límites de la instalación para la producción de productos, para la producción de energía mecánica distinta de la utilizada para la producción de electricidad, para calefacción o refrigeración a excepción del consumo para la producción de electricidad, o exportado a una instalación u otra entidad no incluida en el régimen de la Unión, a excepción de la exportación para la producción de electricidad, expresada en terajulios al año.
4.   El nivel histórico de actividad en relación con el combustible se referirá a la mediana del consumo anual histórico de combustibles utilizados para la producción de calor no medible consumido para la producción de productos, para la producción de energía mecánica distinta de la utilizada para la producción de electricidad, para calefacción o refrigeración a excepción del consumo para la producción de electricidad, incluida la combustión en antorcha por motivos de seguridad, durante el período de referencia, expresada en terajulios al año.
5.   En lo que respecta a las emisiones de proceso generadas en relación con la producción de productos en la instalación durante el período de referencia contemplado en el apartado 1, el nivel histórico de actividad en relación con el proceso se referirá a la mediana de las emisiones de proceso anuales históricas, expresada en toneladas equivalentes de dióxido de carbono.
[…]
9.   En caso de que una instalación existente haya registrado una ampliación significativa de capacidad o una reducción significativa de capacidad entre el 1 de enero de 2005 y el 30 de junio de 2011, los niveles históricos de actividad de la instalación corresponderán a la suma de los valores de las medianas determinados con arreglo al apartado 1, sin contar el cambio significativo de capacidad, y los niveles históricos de actividad de la capacidad ampliada o reducida.
Los niveles históricos de actividad de la capacidad ampliada o reducida serán la diferencia entre las capacidades instaladas iniciales de cada subinstalación que haya registrado un cambio significativo de capacidad, determinadas con arreglo al artículo 7, apartado 3, hasta el inicio del cambio de funcionamiento, y la capacidad instalada después del cambio significativo de capacidad, determinada con arreglo al artículo 7, apartado 4, multiplicada por el promedio de la utilización histórica de la capacidad de la instalación en cuestión en los años previos al inicio del cambio de funcionamiento.»
El anexo IV de la citada Decisión dispone que, a efectos de la recogida de datos de referencia a que se refiere el artículo 7, apartado 1, de dicha Decisión, los Estados miembros exigirán al titular que presente al menos los datos que se relacionan en ese anexo «a nivel de instalación y subinstalación respecto a todos los años civiles del período de referencia elegido de acuerdo con el artículo 9, apartado 1 (2005‑2008 o 2009‑2010)». Entre estos datos figuran la «capacidad instalada inicial», «la capacidad añadida o reducida, así como la capacidad instalada de la subinstalación tras haber experimentado un cambio significativo de capacidad en caso de que este se haya efectuado entre el 1 de enero de 2009 y el 30 de junio de 2011» y los «niveles históricos de actividad». Por lo que respecta a estos últimos, de dicho anexo resulta que deben determinarse «según el tipo de subinstalación» y en función de «todos los volúmenes de producción anual sobre cuya base se ha calculado la mediana».
Decisión 2013/448/UE
El artículo 4 de la Decisión 2013/448/UE de la Comisión, de 5 de septiembre de 2013, relativa a las medidas nacionales de aplicación para la asignación gratuita transitoria de derechos de emisión de gases de efecto invernadero con arreglo al artículo 11, apartado 3, de la Directiva 2003/87 (
DO 2013, L 240, p. 27
), antes de su modificación por la Decisión 2017/126, estaba redactado en los siguientes términos:
«El factor de corrección uniforme intersectorial contemplado en el artículo 10
bis
, apartado 5, de la Directiva [2003/87] y determinado de acuerdo con el artículo 15, apartado 3, de la Decisión [2011/278] se indica en el anexo II de la presente Decisión.»
En el anexo II de la Decisión 2013/448 figuraba un cuadro que permitía determinar el factor de corrección intersectorial para cada año del período comprendido entre 2013 y 2020.
Decisión 2017/126
El artículo 1 de la Decisión 2017/126 dispone:
«La Decisión [2013/448] queda modificada como sigue:
1)
El artículo 4 se sustituye por el texto siguiente:
“Artículo 4
El factor de corrección uniforme intersectorial contemplado en el artículo 10
bis
, apartado 5, de la Directiva 2003/87/CE y determinado de acuerdo con el artículo 15, apartado 3, de la Decisión [2011/278] se indica en el anexo II de la presente Decisión.”
2)
El anexo II se sustituye por el texto que figura en el anexo de la presente Decisión.»
En el anexo de la Decisión 2017/126 figura un cuadro que permite determinar el factor de corrección intersectorial para cada año del período comprendido entre 2013 y 2020, que sustituye al cuadro que figuraba en el anexo II de la Decisión 2013/448.
Derecho alemán
Las disposiciones del Derecho alemán aplicables al litigio principal figuran en el Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013
bis
2020 (Zuteilungsverordnung 2020) [Reglamento de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el período de comercio 2013‑2020) (Reglamento de asignación 2020)], de 26 de septiembre de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1921), en su versión modificada por la Ley de 13 de julio de 2017 (BGBl. 2017 I, p. 2354) (en lo sucesivo, «ZuV 2020»). El artículo 8 del ZuV 2020 dispone:
«(1)   En relación con las instalaciones existentes, el nivel de actividad relevante se determinará, sobre la base de los datos obtenidos con arreglo al artículo 5, de manera uniforme para todos los elementos de asignación de la instalación, atendiendo, a elección del titular, bien al período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, ambos incluidos, bien al período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, ambos incluidos.
(2)   El nivel de actividad relevante será, para cada producto de la instalación para el que proceda constituir un elemento de asignación en el sentido del artículo 3, apartado 1, punto 1, el valor de la mediana de todas las cantidades anuales de dicho producto en el período de referencia elegido conforme al apartado 1. […]
[…]
(8)   En caso de que se hayan producido ampliaciones significativas de capacidad entre el 1 de enero de 2005 y el 30 de junio de 2011, el nivel de actividad relevante del elemento de asignación equivaldrá a la suma del valor de la mediana determinado con arreglo a los apartados 2 a 5, sin contar la ampliación significativa de capacidad, y del nivel de actividad de la capacidad añadida. A estos efectos, el nivel de actividad de la capacidad añadida equivaldrá a la diferencia entre la capacidad instalada del elemento de asignación tras la ampliación de capacidad y la capacidad instalada inicial del elemento de asignación modificado hasta el inicio del cambio de funcionamiento, multiplicada por el promedio de la utilización de la capacidad del correspondiente elemento de asignación en el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el último día del año civil previo al inicio del cambio de funcionamiento. A petición del titular, las ampliaciones significativas de capacidad realizadas durante el año 2005 se tratarán como ampliaciones no significativas de capacidad; en defecto de tal solicitud, en esos casos, para la determinación del promedio de la utilización de la capacidad del correspondiente elemento de asignación se atenderá al promedio de la utilización mensual de la capacidad en el año 2005 hasta el mes civil previo al inicio del cambio de funcionamiento. En caso de más de una ampliación de capacidad, se atenderá al promedio de la utilización de la capacidad del correspondiente elemento de asignación antes del inicio del primer cambio de funcionamiento.»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Los hornos de cemento producen clínker de cemento. Este componente del cemento debe triturarse después para reducirlo a polvo. Spenner es una sociedad alemana titular de una instalación de producción de clínker de cemento.
Mediante resolución de 17 de febrero de 2014, la Deutsche Emissionshandelsstelle (Servicio alemán de comercio de derechos de emisión; en lo sucesivo, «DEHSt») determinó la cuantía de derechos de emisión que debían asignarse gratuitamente a esa sociedad para el período de comercio correspondiente a los años 2013 a 2020 por su instalación de producción de clínker de cemento. Spenner presentó, sin éxito, un recurso en vía administrativa contra esa resolución, con el fin de obtener una asignación adicional de derechos de emisión. El recurso contencioso-administrativo que interpuso posteriormente fue desestimado en primera instancia.
En su recurso de casación ante el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Alemania), Spenner sostiene que la interpretación del artículo 8, apartados 1, 2 y 8, del ZuV 2020 acogida en primera instancia es incompatible con el artículo 9, apartados 1 y 9, de la Decisión 2011/278. En particular, esta sociedad considera que la DEHSt, erróneamente, no aplicó el artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278 y que debería haber controlado y corregido su elección del período de referencia.
El Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) considera que el artículo 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278 establece la determinación del nivel histórico de actividad de las instalaciones en función del mayor nivel de actividad en uno de los dos períodos de referencia previstos en dicha disposición, concretamente el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008 o el comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010.
Estima que el artículo 9, apartado 9, de dicha Decisión regula la consideración, a la hora de determinar el nivel histórico de actividad de una instalación, de los cambios significativos de capacidad. El párrafo primero de esa disposición establece una fórmula matemática en virtud de la cual han de sumarse, por una parte, el nivel histórico de actividad de la instalación «sin contar el cambio significativo de capacidad» y, por otra, el nivel histórico de actividad de la capacidad ampliada o reducida. El nivel histórico de actividad de la instalación sin el volumen de producción vinculado al cambio se determina de conformidad con el artículo 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278. El nivel histórico de actividad de la capacidad ampliada o reducida se calcula según la regla que figura en el artículo 9, apartado 9, párrafo segundo, de esa Decisión.
De la resolución de remisión se desprende que, con arreglo al artículo 8, apartado 1, del ZuV 2020, incumbe al titular —quien, según el Gobierno alemán, estará vinculado por su elección— determinar el período de referencia.
En el caso de autos, para su instalación de producción de clínker de cemento, Spenner eligió el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010. En esta instalación tuvo lugar una ampliación significativa de capacidad en el período de referencia anterior, comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008.
Según el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo), Spenner alega que del artículo 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278 resulta que la elección del período de referencia incumbe a las autoridades nacionales y no a los titulares de las instalaciones. Esas autoridades deben optar por el período de referencia con mayor nivel de actividad.
Spenner añade que, con arreglo al artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278, ha de considerarse todo cambio significativo de capacidad, aunque no haya tenido lugar en el período de referencia elegido.
El Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) estima que esta última disposición es poco clara, pero se ha de interpretar en el sentido de que se aplica únicamente a las ampliaciones de capacidad que hayan tenido lugar en el período de referencia elegido. Por lo que respecta a las ampliaciones de capacidad producidas con anterioridad, el incremento de actividad resultante se incluye, en todo caso, en la actividad histórica en ese período de referencia. La consideración adicional de la ampliación de capacidad con arreglo al artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278 daría lugar a que se contabilizase por partida doble.
En el supuesto de que hubiera que considerar una ampliación significativa de capacidad de acuerdo con esa disposición, aunque hubiera tenido lugar antes del período de referencia elegido, habría que preguntarse también si procede detraer la capacidad así añadida para evitar su consideración por partida doble.
Si el Tribunal de Justicia declarase que el apartado 9 del artículo 9 de la Decisión 2011/278 solo se refiere a los cambios significativos de capacidad producidos después del inicio del período de referencia elegido, también sería preciso interpretar el apartado 1 de dicho artículo.
De conformidad con el artículo 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278, los Estados miembros determinarán el nivel histórico de actividad de las instalaciones tomando como base el período de referencia en el que este resultado sea mayor. Sin embargo, no se excluye que incumba, en última instancia, a los titulares de las instalaciones determinar el período pertinente. En su caso, habría que establecer si las autoridades competentes están obligadas a corregir de oficio la errónea elección de un titular. En Alemania este control es posible, puesto que se insta a los titulares de instalaciones a suministrar datos relativos a ambos períodos de referencia, a pesar de que el artículo 7, apartado 1, de la Decisión 2011/278 únicamente exige la recogida de datos para uno de esos dos períodos.
Por otra parte, si, en función de las respuestas del Tribunal de Justicia, se estimara el recurso de Spenner, procedería determinar la cantidad de derechos adicionales de emisión que debe asignarse a Spenner y aplicar, en este contexto, el factor de corrección intersectorial. Inicialmente, la Comisión Europea lo fijó en el artículo 4 y en el anexo II de la Decisión 2013/448. En su sentencia de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine y otros (
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 y C‑391/14 a C‑393/14
,
EU:C:2016:311
), el Tribunal de Justicia declaró que estas disposiciones de la Decisión 2013/448 eran nulas, si bien limitó en el tiempo los efectos de su declaración de invalidez, de modo que, por una parte, no pudieran impugnarse las medidas ya adoptadas y, por otra, la Comisión dispusiese de un plazo que le permitiera adoptar una nueva decisión. Al adoptar la Decisión 2017/126, la Comisión fijó un nuevo factor de corrección intersectorial cuya aplicabilidad se determinó en función de lo exigido por dicha sentencia.
El Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) considera que de la Decisión 2017/126 se desprende que el factor de corrección intersectorial definido en la versión inicial de la Decisión 2013/448 se aplica a las asignaciones anteriores al 1 de marzo de 2017. En cambio, sigue pendiente la cuestión de si, por lo que respecta a los derechos adicionales de emisión concedidos judicialmente a partir de esa fecha, procede aplicar el factor de corrección intersectorial fijado en la Decisión 2017/126 a todas las asignaciones adicionales o únicamente a las referidas a los años 2018 a 2020.
En estas circunstancias, el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Requiere el artículo 9, apartado 9, de la Decisión [2011/278] que la ampliación significativa de capacidad de una instalación existente se haya producido en el período de referencia determinado por el Estado miembro conforme al artículo 9, apartado 1, de la Decisión [2011/278]?
2)
¿Debe interpretarse el artículo 9, apartado 9, párrafo primero, de la Decisión [2011/278], en relación con el apartado 1 de dicho artículo, en caso de una ampliación significativa de capacidad, en el sentido de que, al determinar el nivel histórico de actividad del período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, debe excluirse el nivel histórico de actividad de la capacidad añadida, (aun) cuando la ampliación significativa de capacidad se haya producido en el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008?
3)
a)
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial:
¿Debe interpretarse el artículo 9, apartado 1, de la Decisión [2011/278] en el sentido de que es la propia autoridad competente del Estado miembro quien debe determinar el período de referencia del 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2008 o del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, o bien puede el Estado miembro conceder al titular de la instalación el derecho a elegir el período de referencia?
b)
En caso de que el Estado miembro pueda conceder al titular de la instalación el derecho de elección:
¿Debe atender el Estado miembro al período de referencia que da lugar al mayor nivel histórico de actividad, aunque el Derecho del Estado miembro permita al titular de la instalación elegir libremente entre los períodos de referencia y el titular opte por un período de referencia con niveles históricos de actividad inferiores?
4)
¿Debe interpretarse la Decisión [2017/126] en el sentido de que, en el caso de asignaciones anteriores al 1 de marzo de 2017, el factor de corrección intersectorial ha de aplicarse según la versión original del artículo 4 y del anexo II de la Decisión [2013/448] para los años 2013 a 2020 y de que, en el caso de asignaciones adicionales de derechos de emisión posteriores al 28 de febrero de 2017 en virtud de una resolución judicial, dicho factor ha de aplicarse a la cantidad total de asignaciones adicionales para los años 2013 a 2020 o solo a la asignación adicional para los años 2018 a 2020?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la primera cuestión prejudicial
De la resolución de remisión se desprende que los niveles históricos de actividad de la instalación de producción de clínker de cemento de Spenner fueron determinados para el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010. En esta instalación había tenido lugar una ampliación significativa de capacidad en el período de referencia anterior, comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008. En cambio, no constan modificaciones significativas de capacidad posteriores al 1 de enero de 2009.
Por consiguiente, procede considerar que, con su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278 debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a las extensiones significativas de capacidad de una instalación existente producidas antes del período de referencia determinado de conformidad con el artículo 9, apartado 1, de esa Decisión.
Con carácter preliminar, procede señalar que, para las instalaciones «existentes» antes del 30 de junio de 2011, los artículos 5 a 14 de la Decisión 2011/278 regulan las modalidades de asignación gratuita de los derechos de emisión. La cuantía que se les asigna depende, en particular, de los niveles «históricos» de su actividad en un período de referencia, determinados con arreglo a los artículos 7 y 9 de esa Decisión.
En virtud del artículo 7, apartado 1, los Estados miembros recogerán de los titulares, respecto a todos los años del período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008 o, cuando proceda, entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, durante los cuales la instalación haya estado en funcionamiento, toda la información y los datos necesarios sobre cada uno de los parámetros enumerados en el anexo IV de dicha Decisión. Entre estos parámetros figuran la «capacidad instalada inicial», la «capacidad añadida o reducida» y los «niveles históricos de actividad» de la instalación.
Por lo que respecta a los niveles históricos de actividad, del artículo 9, apartado 1, resulta que los Estados miembros determinarán los niveles históricos de actividad de cada instalación en el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008 o en el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, si este resultado fuera mayor, sobre la base de los datos recogidos de conformidad con el artículo 7.
De los apartados 2 a 5 del artículo 9 de la Decisión 2011/278, interpretados a la luz de su anexo IV, se desprende que los niveles históricos de actividad de una instalación se determinan en función de las referencias aplicables a cada subinstalación. Así, se consideran las medianas de la producción anual histórica, de la importación anual histórica de calor medible, del consumo anual histórico de combustibles y de las emisiones de proceso anuales históricas en el período de referencia elegido con arreglo al apartado 1 de dicho artículo.
No obstante, si en el período de referencia determinado en virtud del apartado 1 del artículo 9 de la Decisión 2011/278 ha tenido lugar un cambio significativo de capacidad, de conformidad con su apartado 9, la capacidad así ampliada o reducida no deberá considerarse en la determinación de las medianas con arreglo a sus apartados 2 a 5.
En efecto, del artículo 9, apartado 9, párrafo primero, de la citada Decisión se desprende que, en tal supuesto, el nivel histórico de actividad de la instalación de que se trate corresponderá a la suma, por una parte, de los valores de las medianas del período de referencia determinado con arreglo al apartado 1 de dicho artículo, «sin contar el cambio significativo de capacidad», y, por otra, del nivel histórico de actividad de la capacidad ampliada o reducida, determinado de conformidad con el apartado 9, párrafo segundo, de ese artículo.
En cambio, contrariamente a lo que sostiene la demandante en el litigio principal, el apartado 9 del artículo 9 de la Decisión 2011/278 no regula la consideración de las capacidades reducidas o ampliadas con ocasión de un cambio significativo de capacidad que haya tenido lugar antes del período de referencia determinado con arreglo al apartado 1 de ese artículo.
A este respecto, procede señalar que el artículo 9, apartado 9, párrafo primero, de dicha Decisión solo se refiere al período que se sitúa «entre el 1 de enero de 2005 y el 30 de junio de 2011» para delimitar su ámbito de aplicación. Por consiguiente, únicamente los cambios significativos de capacidad producidos en ese período pueden conllevar la aplicación del apartado 9 de dicho artículo. En cambio, de ello no resulta que, con arreglo a esa disposición, haya que considerar todos los cambios significativos producidos en ese período.
En efecto, de conformidad con los apartados 2 a 5 del artículo 9 de la Decisión 2011/278, las medianas se basan en la actividad histórica de una instalación desde el inicio del período de referencia, determinado con arreglo al apartado 1 de dicho artículo, hasta su fin.
Por tanto, cuando el período de referencia es el comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, como en el litigio principal, los cambios significativos de capacidad producidos entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008 determinan, por definición, los niveles históricos de actividad a 1 de enero de 2009. Así pues, esos cambios se reflejan mediante las medianas calculadas con arreglo a los apartados 2 a 5 del artículo 9 de la Decisión 2011/278, de modo que no procede aplicar el apartado 9 de ese artículo.
Lo mismo ocurre con los cambios producidos antes del primer período de referencia. Por ello, el artículo 9, apartado 9, solo se aplica a partir del 1 de enero de 2005.
Por otra parte, la consideración, con arreglo a esta última disposición, de los cambios producidos antes del período de referencia determinado en virtud del artículo 9, apartado 1, conllevaría que se contabilizasen por partida doble las capacidades ampliadas o reducidas.
Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que, a la hora de asignar los derechos de emisión, debe evitarse que se tomen en consideración dos veces las emisiones de una instalación, toda vez que la Directiva 2003/87 y la Decisión 2011/278 se oponen tanto a la doble contabilización de las emisiones como a una doble asignación de derechos de emisión (sentencia de 17 de mayo de 2018, Evonik Degussa,
C‑229/17
,
EU:C:2018:323
, apartado
).
Esta interpretación del artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278 viene corroborada por los documentos que la Comisión ha puesto a disposición de los Estados miembros y de las empresas con el fin de facilitar la interpretación y aplicación de la normativa en materia de comercio de derechos de emisión, de la que forma parte la Decisión 2011/278.
Si bien los documentos citados no son jurídicamente vinculantes, constituyen indicios adicionales que pueden servir para arrojar luz sobre la estructura general de la Directiva 2003/87 y de la Decisión 2011/278 (sentencia de 18 de enero de 2018, INEOS,
C‑58/17
,
EU:C:2018:19
, apartado
).
A este respecto, del documento titulado «Guidance Document n.
o
2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 (Guidance on allocation methodologies)» [Documento de orientación n.
o
2 sobre el método armonizado de asignación gratuita en la Unión Europea después de 2012 (Guía de las metodologías de asignación)], de 14 de abril y 29 de junio de 2011 (páginas 40 y 41), se desprende que los niveles históricos de actividad de una instalación deben determinarse en función de la capacidad disponible en el período de referencia determinado con arreglo al artículo 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278.
Además, de las páginas 28 y 29 de ese documento se desprende que, con arreglo al artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278, solo deben considerarse los cambios significativos de capacidad producidos después del inicio de dicho período de referencia. Esta apreciación se reitera en la página 6 del documento titulado «Questions & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012» (Preguntas y respuestas relativas al método armonizado de asignación gratuita en la Unión Europea después de 2012).
A la vista de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278 debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a las ampliaciones significativas de capacidad de una instalación existente producidas antes del período de referencia determinado de conformidad con el artículo 9, apartado 1, de esa Decisión.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, ya no procede responder a la segunda, relativa a las condiciones de aplicación del artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278 en el supuesto de que haya tenido lugar un cambio significativo de capacidad antes del período de referencia determinado de conformidad con el artículo 9, apartado 1, de esa Decisión.
Sobre la tercera cuestión prejudicial
Mediante su tercera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pretende que se dilucide, en esencia, si el artículo 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278 debe interpretarse en el sentido de que obliga a la autoridad nacional competente a determinar ella misma el período de referencia pertinente para evaluar los niveles históricos de actividad de una instalación.
A este respecto, procede recordar que, en virtud del artículo 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278, los Estados miembros determinarán los niveles históricos de actividad de cada instalación en el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008 o en el período de referencia comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, si este resultado fuera mayor, sobre la base de los datos recogidos de conformidad con el artículo 7 de esa Decisión.
Dicho artículo 9, apartado 1, en la medida en que se dirige en términos genéricos a los Estados miembros, no determina la regulación procedimental que les permite cumplir las obligaciones que establece.
Del tenor del artículo 7, apartado 1, de la Decisión 2011/278 se desprende que los Estados miembros recogerán de los titulares los datos que permitan establecer los parámetros contemplados en el anexo IV de esa Decisión, entre los que figuran los niveles históricos de actividad de una instalación, lo que permite considerar que incumbe a los operadores de las instalaciones suministrar los datos pertinentes, como confirma expresamente ese anexo IV.
Además, el artículo 7, apartado 1, y el anexo IV de la Decisión 2011/278 exigen la recogida de datos relativos a un único período de referencia. Ahora bien, sin los datos relativos a ambos períodos de referencia, las autoridades nacionales competentes no pueden evaluar si la actividad histórica de una instalación fue mayor en el primer período o en el segundo. Por tanto, incumbe a los operadores de las instalaciones determinar si transmiten los datos relativos al período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008 o al período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010.
Es cierto que el artículo 7, apartado 2, y el anexo IV de la Decisión 2011/278 permiten a los Estados miembros exigir, cuando resulte necesario, a los titulares de las instalaciones la presentación de datos adicionales. De este modo, las autoridades competentes pueden, en caso de necesidad, efectuar controles adicionales o reforzados. Sin embargo, de ello no se desprende en modo alguno que esas autoridades estén obligadas sistemáticamente a comprobar si los titulares de instalaciones efectivamente eligieron el período de referencia en el que la actividad histórica era mayor.
A fortiori
, estas disposiciones no pueden interpretarse en el sentido de que obliguen a dichas autoridades a corregir las elecciones de los titulares.
Lo mismo sucede con el artículo 7, apartado 8, de la Decisión 2011/278, en la medida en que precisa que, cuando falten datos, los Estados miembros exigirán al titular que facilite la correspondiente justificación y sustituya los «datos parciales» disponibles con estimaciones prudentes, sin establecer no obstante un procedimiento que permita corregir o completar los datos aportados (sentencia de 22 de febrero de 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, apartado
).
Contrariamente a lo que sostiene la demandante en el litigio principal, el artículo 8 de la Decisión 2011/278 tampoco establece la obligación para las autoridades nacionales competentes de controlar la elección del período de referencia por parte del titular de una instalación y de corregirla en caso de necesidad. Esta disposición exige, por una parte, que los datos recogidos de los titulares sean examinados por un verificador, concretamente en cuanto a su fiabilidad, credibilidad y exactitud y, por otra, que las autoridades nacionales competentes únicamente acepten datos que hayan sido considerados satisfactorios por un verificador.
Como el Tribunal de Justicia ha declarado a este respecto, si bien el artículo 8 de la Decisión 2011/278 prohíbe a los Estados miembros aceptar datos que no hayan sido considerados satisfactorios por un verificador, esta disposición no fija un procedimiento de corrección de datos no satisfactorios (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de febrero de 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, apartado
).
Esta interpretación de los artículos 7, apartado 1, y 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278 se ve confirmada por la finalidad de la recogida de los datos relativos a las actividades históricas de una instalación. En efecto, como se desprende de su considerando 16, esta Decisión tiene por objeto garantizar que el período de referencia sea representativo, en la medida de lo posible, de los ciclos industriales, cubra un período pertinente en el que se disponga de datos de buena calidad y reduzca el impacto de circunstancias especiales, como el cierre temporal de instalaciones. Por esos motivos puede optarse entre dos períodos de referencia.
Por consiguiente, esa elección incumbe a los titulares de las instalaciones, que son quienes están en mejores condiciones para verificar la disponibilidad de los datos y para comparar la actividad de sus instalaciones en los dos períodos de referencia. Si, por el motivo que sea, no eligen el período en que eran mayores los niveles de actividad de sus instalaciones, la Decisión 2011/278 no obliga a las autoridades nacionales competentes a hacerlo en su lugar.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278 debe interpretarse en el sentido de que no obliga a la autoridad nacional competente a determinar ella misma el período de referencia pertinente para evaluar los niveles históricos de actividad de una instalación.
Sobre la cuarta cuestión prejudicial
Por lo que respecta a su cuarta cuestión prejudicial, el tribunal remitente considera que, en el supuesto de que, en función de las respuestas a sus cuestiones prejudiciales primera a tercera, se estimara el recurso del que conoce, habría que determinar la cuantía de derechos adicionales de emisión que se deben asignar a la demandante en el litigio principal y habría que aplicar, en este contexto, el factor de corrección intersectorial.
A este respecto, procede recordar que, con su recurso, la demandante en el litigio principal imputa a la DEHSt haber incurrido en errores de Derecho cuando adoptó su resolución de 17 de febrero de 2014. En particular, sostiene que, por error, no aplicó el artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278 y que debería haber controlado y corregido la elección del período de referencia realizada por la demandante en el litigio principal. La procedencia de estas alegaciones es objeto, en esencia, de las cuestiones prejudiciales primera a tercera del tribunal remitente.
Pues bien, como resulta de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, no puede reprocharse a la autoridad competente de un Estado miembro que no haya aplicado el artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278 a un cambio significativo de capacidad producido antes del período de referencia elegido por el titular de una instalación.
Además, de la respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial se desprende que la Decisión 2011/278 no obliga a esa autoridad ni a controlar ni a corregir la elección del período de referencia realizada por el titular en cuestión.
Por tanto, no procede responder a la cuarta cuestión prejudicial.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

1)
El artículo 9, apartado 9, de la Decisión 2011/278/UE de la Comisión, de 27 de abril de 2011, por la que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10
bis
de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a las ampliaciones significativas de capacidad de una instalación existente producidas antes del período de referencia determinado de conformidad con el artículo 9, apartado 1, de esa Decisión.

2)
El artículo 9, apartado 1, de la Decisión 2011/278 debe interpretarse en el sentido de que no obliga a la autoridad nacional competente a determinar ella misma el período de referencia pertinente para evaluar los niveles históricos de actividad de una instalación.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.