CELEX: 62015TJ0180
Konkurrence
karteller
sektoren for rentederivater i yen
afgørelse, hvorved fastslås seks overtrædelser af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53
manipulation af referencesatserne på interbankmarkederne JPY LIBOR og Euroyen TIBOR
konkurrencebegrænsende formål
en brokers deltagelse i overtrædelserne
»hybrid« forligsprocedure
princippet om uskyldsformodning
princippet om god forvaltningsskik
bøder
grundbeløb
ekstraordinær tilpasning
artikel 23, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003
begrundelsespligt

I.
Tvistens baggrund
Sagsøgerne, Icap plc, Icap Management Services Ltd og Icap New Zealand Ltd er en del af en børsmæglervirksomhed, som handler gennem mundtlige og elektroniske netværk og ligeledes er leverandør af efterhandelstjenester (herefter »Icap«).
Ved afgørelse C(2015) 432 final af 4. februar 2015 om en procedure efter artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.39861 – Rentederivater i yen) (herefter »den anfægtede afgørelse«) fastslog Kommissionen, at Icap havde deltaget i gennemførelsen af seks overtrædelser af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 vedrørende manipulation af referencesatserne på interbankmarkederne, London Interbank Offered Rate (LIBOR, interbankrente i London) og Tokyo Interbank Offered Rate (TIBOR, interbankrente i Tokyo), på markedet for rentederivater i japanske yen, hvilke overtrædelser tidligere var fastslået i Kommissionens afgørelse C(2013) 8602 final af 4. december 2013 om en procedure efter artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.39861 – Rentederivater i yen) (herefter »2013-afgørelsen«).
Den 17. december 2010 ansøgte UBS AG og UBS Securities Japan (herefter samlet »UBS«) Kommissionen om registrering i medfør af Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (
EUT 2006, C 298, s. 17
, herefter »samarbejdsmeddelelsen«), idet de meddelte Kommissionen, at der fandtes et kartel i sektoren for rentederivater i japanske yen.
Den 24. april 2011, 18. november 2011, 28. september 2012 og 3. december 2012 indgav henholdsvis Citigroup Inc. og Citigroup Global Markets Japan Inc. (herefter samlet »Citi«), Deutsche Bank Aktiengesellschaft (herefter »DB«), R.P. Martin Holdings og Martin Brokers (UK) Ltd samt The Royal Bank of Scotland (herefter »RBS«) ansøgninger i medfør af samarbejdsmeddelelsen (47.-50. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den 29. juni 2011 og den 12. februar 2013 indrømmede Kommissionen UBS og Citi en betinget bødefritagelse i henhold til denne meddelelses punkt 8, litra b) (45. og 47. betragtning til nævnte afgørelse).
I henhold til artikel 11, stk. 6, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
) indledte Kommissionen den 12. februar 2013 en overtrædelsesprocedure i forhold til UBS, RBS, DB, Citi, R.P. Martin Holdings og Martin Brokers (UK) samt JP Morgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank, National Association and J.P. Morgan Europe Ltd (51. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Den 29. oktober 2013 tilsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til de ovenfor i præmis 5 nævnte selskaber (52. betragtning til den anfægtede afgørelse).
I medfør af den i artikel 10a i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til [artikel 101 EUF og 102 TEUF] (
EUT 2004, L 123, s. 18
), som ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 622/2008 af 30. juni 2008 (
EUT 2008, L 171, s. 3
), fastsatte forligsprocedure vedtog Kommissionen 2013-afgørelsen, hvorved den fastslog, at de ovenfor i præmis 5 nævnte selskaber havde overtrådt artikel 101 TEUF og artikel 53 EØS, idet de havde deltaget i aftaler eller samordnet praksis, hvis formål var at begrænse eller fordreje konkurrencen i sektoren for rentederivater i japanske yen.
A.
Den administrative procedure forud for den anfægtede beslutning
Den 29. oktober 2013 indledte Kommissionen i henhold til artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 en overtrædelsesprocedure i forhold til sagsøgerne (53. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Den 31. oktober 2013 afholdtes et møde med henblik på at nå til et forlig som omhandlet i artikel 10a i forordning nr. 773/2004, hvorunder Kommissionen forelagde sagsøgerne de klagepunkter, som den påtænkte at gøre gældende i forhold til Icap, samt de væsentligste beviser, som den havde til rådighed til støtte for disse klagepunkter (54. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Den 12. november 2013 meddelte sagsøgerne Kommissionen, at de ikke ønskede at vælge forligsproceduren (55. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Den 6. juni 2014 tilsendte Kommissionen sagsøgerne en klagepunktsmeddelelse. Sagsøgerne svarede den 14. august 2014 samt under høringen den 12. september 2014 (58. og 59. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Den 4. februar 2015 vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse, hvorved den foreholdt Icap at have »faciliteret« seks overtrædelser og pålagde virksomheden seks bøder på i alt 14960000 EUR.
B.
Den anfægtede afgørelse
1.
De relevante produkter
De pågældende overtrædelser vedrører rentederivater i japanske yen indekseret på JPY LIBOR eller på Euroyen TIBOR. JPY LIBOR er en samling af referencerenter, som benyttes i London (Det Forenede Kongerige), og som på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse blev fastsat og offentliggjort af British Bankers Association (BBA, sammenslutningen af britiske banker) og anvendt på talrige produkter i japanske yen. Renten fastsættes på grundlag af dagligt fremsatte prisbud fra et panel af banker, der er medlem af denne sammenslutning (herefter »JPY Libor-panelet«). Disse bud giver mulighed for at fastsætte den »gennemsnitlige« sats, for hvilken hver bank, der er medlem af panelet, kan optage lån ved at anmode om og acceptere bud mellem bankerne af en rimelig størrelse. BBA fastsatte således de daglige satser for JPY LIBOR på grundlag af de oplysninger, som de nævnte banker meddelte, og idet de fire højeste og de fire laveste referencer blev udelukket. Euroyen TIBOR er en samling af referencerenter, som benyttes i Tokyo (Japan), og som har en tilsvarende funktion, men beregnes af Japanese Banker Association (JBA, sammenslutningen af japanske banker) på grundlag af bud fra et panel af banker, der er medlem af denne sammenslutning, og idet de to højeste og de to laveste bud udelukkes. Kommissionen lagde til grund, at JPY LIBOR- og Euroyen TIBOR-satserne udgør en komponent for priserne på rentederivater i japanske yen. De kan påvirke størrelsen af det beløb, som en bank skal betale eller modtage ved udløbet af fristen for dens modydelse eller med faste mellemrum. De mest almindelige derivater er rentesikringsaftaler, renteswaps, renteoptioner og rentefutures (9. og 19. betragtning til den anfægtede afgørelse).
2.
Den adfærd, som Icap foreholdes
Den adfærd, som Icap foreholdes, består i »facilitering« af seks overtrædelser, nemlig:
–
»UBS/RBS-overtrædelsen af 2007« fra den 14. august til den 1. november 2007
–
»UBS/RBS-overtrædelsen af 2008« fra den 28. august til den 3. november 2008
–
»UBS/DB-overtrædelsen« fra den 22. maj til den 10. august 2009
–
»Citi/RBS-overtrædelsen« fra den 3. marts til den 22. juni 2010
–
»Citi/DB-overtrædelsen« fra den 7. april til den 7. juni 2010
–
»Citi/UBS-overtrædelsen« fra den 28. april til den 2. juni 2010.
For det første lagde Kommissionen bl.a. til grund, at Icap virkede som broker på markedet for kontante indlån i japanske yen gennem virksomhedens kontor »Cash/Money Market desk« med hjemsted i London. Som led i denne aktivitet leverede denne virksomhed aktørerne på dette marked estimater over såvel de tilgængelige midler som over priserne med det formål at lette indgåelsen af aftaler mellem disse aktører. Hvad nærmere bestemt angår de estimater, som Icap har leveret til disse aktører, anførte Kommissionen i det væsentlige, at aktørerne inkluderede virksomhedens estimater af dagens JPY LIBOR-satser i form af et nyhedsbrev, som blev meddelt de finansielle institutioner, hvoraf nogle var medlemmer af JPY LIBOR-panelet. Kommissionen fandt, at det nævnte nyhedsbrev havde en betydelig indflydelse på bankernes adfærd, når de udsendte deres bud på satser (98.-101. betragtning til den anfægtede afgørelse).
For det andet bemærkede Kommissionen, at Icap ligeledes var broker på markedet for rentederivater i japanske yen, eftersom denne rolle blev udøvet af et bestemt kontor. Kommissionen fandt, at visse af de børshandlere, der virkede på dette kontor, ud over lovlige handler med H., der var børshandler for UBS og senere Citi, ligeledes på sidstnævntes anmodning forsøgte at påvirke JPY LIBOR-kurserne ved enten at ændre det pågældende nyhedsbrev eller ved at bruge Icaps kontakter med visse banker i JPY LIBOR-panelet (102. og 103. betragtning til den anfægtede afgørelse).
For det tredje vurderede Kommissionen, at dette førte Icap til at facilitere gennemførelsen af de seks karteller, der blev fastslået i 2013-afgørelsen (165.-171. betragtning til den anfægtede afgørelse). Hvad for det første angår UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, UBS/RBS-overtrædelsen af 2008 og UBS/DB-overtrædelsen bemærkede Kommissionen, at en børshandler hos UBS havde benyttet Icaps tjenester med henblik på at påvirke buddene fra visse banker, som var medlemmer af JPY LIBOR-panelet, og som ikke deltog i disse tre karteller. Kommissionen foreholdt i denne forbindelse Icap, at virksomheden havde benyttet sine kontakter med de banker, der var medlemmer af dette panel, på den af UBS tilsigtede måde til at sprede urigtige oplysninger om de fremtidige JPY LIBOR-satser [77. betragtning, litra a) og b), og 106.-141. betragtning til den anfægtede afgørelse]. Hvad for det andet angår Citi/UBS- og Citi/DB-overtrædelserne fandt Kommissionen, at en børshandler hos Citi havde benyttet Icaps tjenester med henblik på at påvirke buddene fra visse banker, som var medlemmer af dette panel, og som ikke deltog i disse to karteller. I denne forbindelse foreholdt Kommissionen ligeledes Icap, at virksomheden havde benyttet sine kontakter med de banker, der var medlemmer af det samme panel og havde spredt urigtige oplysninger [83. betragtning, litra a) og b), og 154.-164. betragtning til den anfægtede afgørelse]. Hvad for det tredje angår Citi/RBS-overtrædelsen foreholdt Kommissionen Icap, at virksomheden fungerede som kommunikationsmiddel mellem en børshandler hos Citi og en børshandler hos RBS med henblik på at facilitere gennemførelsen heraf (84. og 142.-153. betragtning til samme afgørelse).
3.
Beregning af bøden
Kommissionen anførte indledningsvis, at bødens grundbeløb i henhold til retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006, C 210, s. 2
, herefter »2006-retningslinjerne«) fastsættes i betragtning af den sammenhæng, hvori overtrædelsen er blevet begået, samt navnlig til overtrædelsens grovhed og varighed, og at hver deltagers rolle skal gøres til genstand for en individuel vurdering, idet eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder afspejles (284. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Kommissionen bemærkede, at 2006-retningslinjerne kun gav lidt vejledning om metoden til beregning af bøden til facilitatorer. Eftersom Icap var en aktør, der virkede på markedet for brokertjenester og ikke på markedet for rentederivater, fandt Kommissionen, at den ikke kunne erstatte brokeromkostningerne med priserne for rentederivater i japanske yen med henblik på at fastlægge omsætningen og fastsætte bødens størrelse, da en sådan substitution ikke ville afspejle overtrædelsens grovhed og karakter. Kommissionen udledte heraf i det væsentlige, at 2006-retningslinjernes punkt 37, som giver mulighed for at fravige disse retningslinjer hvad angår fastsættelsen af bødens grundbeløb, skulle anvendes (287. betragtning til den anfægtede afgørelse).
I betragtning af grovheden af den pågældende adfærd og varigheden af Icaps deltagelse i hver af de pågældende overtrædelser fastsatte Kommissionen for hver af overtrædelserne et grundbeløb for bøden, nemlig 1040000 EUR for UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, 1950000 EUR for UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, 8170000 EUR for UBS/DB-overtrædelsen, 1930000 EUR for Citi/RBS-overtrædelsen, 1150000 EUR for Citi/DB-overtrædelsen og 720000 EUR for Citi/UBS-overtrædelsen (296. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Hvad angår fastsættelsen af bødens endelige størrelse fandt Kommissionen ikke, at der forelå skærpende eller formildende omstændigheder, og bemærkede, at loftet på 10% af den årlige omsætning ikke var blevet overskredet (299. betragtning til den anfægtede afgørelse). Ved artikel 2 i den anfægtede afgørelses dispositive del blev sagsøgerne følgelig pålagt bøder, hvis endelige størrelse svarer til deres grundbeløb.
II.
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 14. april 2015 har sagsøgerne anlagt nærværende sag.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Fjerde Afdeling) den 15. februar 2016 som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 opfordret sagsøgerne til at besvare et spørgsmål vedrørende deres andet anbringende efter afsigelsen af dom af 22. oktober 2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
).
Den 29. februar 2016 besvarede sagsøgerne Rettens spørgsmål, idet de gav afkald på en del af deres andet anbringende.
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger blev den refererende dommer tilknyttet Anden Afdeling, hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
Efter forslag fra Anden Afdeling besluttede Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 stillet parterne skriftlige spørgsmål og anmodet Kommissionen om at fremlægge UBS’ anmodning om forlig vedrørende UBS/RBS-overtrædelsen af 2007 og UBS/RBS-overtrædelsen af 2008.
Den 30. november 2016 nægtede Kommissionen at efterkomme anmodningen om fremlæggelse af dokumenter. Ved kendelse af 1. december 2016 pålagde Retten Kommissionen at fremlægge disse to dokumenter. I henhold til procesreglementets artikel 92, stk. 3, første afsnit, og med henblik på at forlige kontradiktionsprincippet på den ene side og de særlige kendetegn ved forligsproceduren på den anden side har kendelsen af 1. december 2016 begrænset konsultationen af disse to dokumenter til alene at gælde for parternes repræsentanter på Justitskontoret, uden at disse måtte kopieres. Den 7. december 2016 iværksatte Kommissionen bevisoptagelsen.
Den 8. og 9. december 2016 besvarede henholdsvis sagsøgerne og Kommissionen Rettens spørgsmål. Den 31. december 2016 og 5. januar 2017 fremsatte henholdsvis sagsøgerne og Kommissionen deres bemærkninger til den anden parts besvarelser.
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 10. januar 2017.
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres helt eller delvis.
–
Subsidiært annulleres eller nedsættes den pålagte bøde.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne og andre omkostninger som led i denne tvist.
–
Der træffes bestemmelse om enhver anden foranstaltning, som Retten måtte finde passende.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse i det hele.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III.
Retlige bemærkninger
A.
Om formaliteten med hensyn et dokument og en påstand
Kommissionen har bestridt, at sagsøgernes fjerde påstand samt en skrivelse sendt til Retten kan antages til realitetsbehandling.
1.
Muligheden for at antage sagsøgernes fjerde påstand til realitetsbehandling
Med deres fjerde påstand har sagsøgerne anmodet Retten om at træffe »bestemmelse om enhver anden foranstaltning, som [den] måtte finde passende«.
For så vidt som en sådan påstand skal fortolkes som en begæring om, at Retten pålægger Kommissionen påbud, skal det bemærkes, at det i medfør af fast retspraksis ikke tilkommer Unionens retsinstanser at rette påbud til EU-institutionerne eller træffe afgørelser på disses vegne i forbindelse med den legalitetskontrol, de foretager. Det påhviler i henhold til artikel 266 TEUF den pågældende institution at træffe de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af en dom i et annullationssøgsmål (dom af 30.5.2013, Omnis Group mod Kommissionen,
T-74/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2013:283
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Den fjerde påstand skal således afvises, for så vidt som den indeholder en begæring om et påbud.
2.
Om bestridelsen af, at en skrivelse fra sagsøgerne kan antages til realitetsbehandling
I duplikken har Kommissionen gjort gældende, at en skrivelse, som sagsøgerne sendte til Retten, hvoraf Kommissionen fik tilsendt en kopi direkte af sagsøgerne, skal afvises, eftersom den ikke opfylder bestemmelserne i procesreglementet.
Det skal i denne henseende blot fremhæves, at det ved afgørelse af 2. marts 2016 blev besluttet ikke at tilføje denne skrivelse til sagsakterne. Kommissionens bestridelse af muligheden for antagelse til realitetsbehandling er således blevet uden genstand.
B.
Annullationspåstandene
Sagsøgerne har til støtte for deres påstand om annullation af den anfægtede afgørelse påberåbt sig seks anbringender. De fire første anbringender, som vedrører henholdsvis for det første fortolkningen og anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende eller ‑fordrejende »formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, for det andet anvendelsen af begrebet »facilitation« på omstændighederne i den foreliggende sag, for det tredje varigheden af de seks omhandlede overtrædelser og for det fjerde en tilsidesættelse af princippet om uskyldsformodning og princippet om god forvaltningsskik, vedrører lovligheden af denne afgørelses artikel 1 om eksistensen af de nævnte overtrædelser. Det femte og sjette anbringende, der henholdsvis vedrører fastsættelsen af bødernes størrelse og en tilsidesættelse af princippet ne bis in idem, vedrører lovligheden af denne afgørelses artikel 2 om de bøder, som Kommissionen har pålagt for hver af disse overtrædelser.
1.
Det første anbringende om fejl i fortolkningen og anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende eller ‑fordrejende »formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF
Med det første anbringende har sagsøgerne anfægtet den kvalificering af formålsbestemt overtrædelse, som Kommissionen har anvendt på den adfærd, som sagsøgerne kritiseres for, for så vidt som denne adfærd kan påvirke konkurrencen, og de har heraf udledt, at Icap ikke kan holdes ansvarlig for en »facilitering« af nogen overtrædelse.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
For så vidt som der er rejst tvivl om Kommissionens kvalificering af overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål, skal det bemærkes, at en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis for at være omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF skal have »til formål eller til følge« at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked.
Det fremgår i denne henseende af Domstolens praksis, at visse former for samordning mellem virksomheder kan være tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger for konkurrencen (dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen,
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
C-32/11
,
EU:C:2013:160
, præmis
).
Visse former for samordning mellem virksomheder kan nemlig i sagens natur betragtes som skadelige for de almindelige konkurrencevilkår (dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen,
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
C-32/11
,
EU:C:2013:160
, præmis
).
Det står således fast, at visse former for hemmelig adfærd såsom adfærd, der resulterer i kartellers horisontale prisfastsættelser, kan anses for at kunne have så negative virkninger for navnlig prisen, kvantiteten eller kvaliteten af varer eller tjenesteydelser, at det med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF er ufornødent at godtgøre, at de har konkrete virkninger på markedet. Erfaringen viser nemlig, at sådan adfærd medfører en nedgang i produktionen og prisstigninger, hvilket resulterer i en ringe ressourcefordeling til skade for navnlig forbrugerne (dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen,
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Hvis en analyse af en slags samordning mellem virksomheder ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der derimod foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan forbydes, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart begrænset eller fordrejet (dom af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
C-32/11
,
EU:C:2013:160
, præmis
, af 11.3.2014, CB mod Kommissionen,
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Ifølge Domstolens praksis er det for at vurdere, om en aftale mellem virksomheder eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder er tilstrækkelig skadelig til at kunne anses for at udgøre en restriktion med et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, nødvendigt at forholde sig til indholdet af bestemmelserne, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. I forbindelse med vurderingen af den nævnte sammenhæng skal arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes det eller de pågældende markeder reelt er opbygget og fungerer, også tages i betragtning (dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen,
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
C-32/11
,
EU:C:2013:160
, præmis
).
Selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en aftale mellem virksomheder, er der intet, der forbyder konkurrencemyndighederne, de nationale domstole eller Unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning (dom af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
C-32/11
,
EU:C:2013:160
, præmis
, af 11.9.2014, CB mod Kommissionen,
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Det skal hvad nærmere bestemt angår udveksling af oplysninger mellem konkurrenter bemærkes, at de for begrebet samordnet praksis forudsatte kriterier koordination og samarbejde skal forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked (dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Selv om dette krav om uafhængighed ganske vist ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd, udelukker det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem sådanne erhvervsdrivende, der er egnet til enten at have indflydelse på en eksisterende eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller over for en sådan konkurrent at afsløre den adfærd, som man selv har bestemt sig for at udvise, eller som man overvejer at udvise på dette marked, når sådanne kontakter har til formål eller til følge, at der opstår konkurrencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår i betragtning af produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet samt dettes omfang (dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Domstolen har således fastslået, at en aftale om udveksling af oplysninger mellem konkurrenter kunne være i strid med konkurrencereglerne, såfremt den formindskede eller fjernede usikkerhedsgraden vedrørende det relevante markeds funktion og følgelig begrænsede konkurrencen mellem virksomhederne (dom af 2.10.2003, Thyssen Stahl mod Kommissionen,
C-194/99 P
,
EU:C:2003:527
, præmis
, af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Navnlig bør en udveksling af oplysninger, der kan fjerne betydelige usikkerhedsmomenter hos parterne med hensyn til tidspunktet for, omfanget af og fremgangsmåden i forbindelse med den tilpasning af adfærden på markedet, som de berørte virksomheder vil gennemføre, antages at have et konkurrencebegrænsende formål (dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
).
I øvrigt kan en samordnet praksis have et konkurrencebegrænsende formål, selv når den ikke er direkte knyttet til detailpriserne. Ordlyden af artikel 101, stk. 1, TEUF giver således ikke mulighed for at antage, at denne bestemmelse kun forbyder samordnet praksis, som har en direkte indvirkning på den pris, som den endelige forbruger betaler (dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
).
Det fremgår derimod af artikel 101, stk. 1, litra a), TEUF, at en praksis kan have et konkurrencebegrænsende formål, hvis den består i »direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser« (dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Under alle omstændigheder har artikel 101 TEUF, i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler, ikke kun til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan. Konstateringen af, at en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål, er derfor ikke betinget af, at der foreligger en direkte forbindelse mellem denne og detailpriserne (dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
og
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, point
).
Det bemærkes endelig, at det fremgår af selve ordlyden af artikel 101, stk. 1, TEUF, at begrebet samordnet praksis forudsætter både samordning mellem de berørte virksomheder og en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af denne samordning, samt årsagsforbindelse mellem samordningen og adfærden (dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
Domstolen har i denne henseende udtalt, at det måtte antages – med forbehold af det modbevis, som det måtte påhvile de pågældende erhvervsdrivende at føre – at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til udvekslingen af oplysninger med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på markedet. Domstolen har navnlig konkluderet, at en sådan samordnet praksis er omfattet af artikel 101, stk. 1, TEUF, selv når den ikke har haft konkurrencebegrænsende virkninger på dette marked (dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
, og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
C-286/13 P
,
EU:C:2015:184
, præmis
).
I nærværende sag lagde Kommissionen i 77. og 78. betragtning til den anfægtede afgørelse til grund, at de seks omhandlede overtrædelser omfattede begge former for adfærd, nemlig dels drøftelser af buddene fra i hvert fald en af bankerne med henblik på at påvirke dette bud, dels meddelelse eller modtagelse af kommercielt følsomme oplysninger vedrørende enten forhandlingspositioner eller fremtidige bud fra i hvert fald en af de pågældende banker. Endvidere bemærkede Kommissionen hvad angår UBS/DB-overtrædelsen i 78. betragtning til denne afgørelse bankernes undersøgelse af muligheden for at foretage transaktioner med henblik på at afstemme deres kommercielle interesser hvad angår derivater og eventuelt, i sjældne tilfælde, foretage sådanne transaktioner.
Kommissionen fandt, at formålet med den omtvistede adfærd var at manipulere JPY LIBOR-satserne, hvilket gav mulighed for at forbedre de deltagende bankers stilling på markedet for rentederivater i japanske yen.
I 13.-17. betragtning til den anfægtede afgørelse fremhævede Kommissionen, at derivaterne og navnlig rentesikringsaftaler og renteswaps havde to »ben« eller »led«, hvor det ene svarede til en betalingsstrøm, det andet til en modtagerstrøm. Den ene udgøres af en fast sats, mens den anden sats er variabel. En part betaler til den anden et beløb, som beregnes på grundlag af den variable sats, og modtager et beløb, som fastsættes på grundlag af en fast sats, der afgøres ved indgåelsen, og vice versa.
Kommissionen bemærkede, at manipulationen af JPY LIBOR-satserne havde en direkte indvirkning på den kontante indtjening (cash-flow), som blev betalt eller modtaget under det »variable« ben af de ovenfor i præmis 60 omhandlede aftaler (199. og 201. betragtning til den anfægtede afgørelse), eftersom disse satser blev beregnet med direkte reference til de nævnte satser.
Kommissionen fandt, at manipulationen af JPY LIBOR-satserne ligeledes havde indvirkning på det »faste« ben af de ovenfor i præmis 60 omhandlede aftaler, for så vidt som disse satsers nuværende niveau var indirekte afspejlet i de fremtidige aftalers »faste« satser, eftersom disse i det væsentlige udgjorde et skøn over, hvordan disse satser ville være fremover (200. og 201. betragtning til den anfægtede afgørelse).
I den anfægtede afgørelse fandt Kommissionen, at samordningen af buddene i JPY LIBOR-panelet samt udvekslingen af fortrolige oplysninger mellem de deltagende banker svarede til en begrænsning af den konkurrence, der normalt skal udøves mellem dem, hvilket førte til en konkurrenceforvridning til fordel for dem og til skade for de ikke-deltagende banker. Dette gav således mulighed for at skabe en situation med »asymmetriske oplysninger«, som alene var til fordel for de deltagende banker, idet det gjorde dem i stand til at tilbyde kontrakter på bedre vilkår end de andre banker, der virkede på markedet for rentederivater i japanske yen (202.-204. betragtning til den nævnte afgørelse). Den omtvistede adfærd fordrejede dermed konkurrencen til fordel for de deltagende banker og til skade for de øvrige aktører på dette marked. Kommissionen udledte heraf, at de seks omhandlede overtrædelser var tilstrækkeligt skadelige til at kunne kvalificeres som overtrædelser med konkurrencebegrænsende »formål« (219. og 220. betragtning til nævnte afgørelse).
Sagsøgerne har for at anfægte denne analyse henvist til den snævre definition af begrebet overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål, som er fastslået i Domstolens praksis. Sagsøgerne har gjort gældende, at den omhandlede adfærd ikke er tilstrækkelig skadelig for de normale konkurrencevilkår på markedet for rentederivater i japanske yen til, at det begrunder, at de kvalificeres som overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål. De har tilføjet, at de foreholdte udvekslinger af oplysninger ikke udgør en adfærd »med formål« at begrænse eller fordreje konkurrencen. Sagsøgerne har ligeledes anført, at visse relevante oplysninger med henblik på kvalificeringen af en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål for første gang blev fremført i 200. betragtning til den anfægtede afgørelse. Endelig har de gjort gældende, at Kommissionen hvad angår UBS/DB-overtrædelsen ikke har godtgjort, at der er indgået transaktioner mellem bankerne med henblik på at afstemme deres kommercielle interesser inden for derivater, og at den ikke har kvalificeret denne adfærd som værende udveksling af oplysninger.
For så vidt som Kommissionen for de seks omhandlede overtrædelser fandt, at der både forelå samordning af buddene for JPY LIBOR-panelet og udveksling af fortrolige oplysninger, skal det blot efterprøves, om en af disse to typer adfærd har et konkurrencebegrænsende formål.
Hvad angår den første fælles adfærd for de seks omhandlede overtrædelser, nemlig samordningen af buddene for JPY LIBOR-panelet, skal det bemærkes, at Kommissionen med føje fastslog, at de betalinger, som et finansieringsinstitut skyldte et andet i medfør af et derivat, var enten direkte eller indirekte knyttet til JPY LIBOR-satsernes størrelse.
Hvad for det første angår de betalinger, der er skyldige i medfør af gældende aftaler, må indvirkningen på JPY LIBOR-satserne anses for at være tydelig. Den vedrører betalinger, der er skyldige i medfør af det »variable« ben i de ovenfor i præmis 60 nævnte aftaler, som er direkte støttet på disse satser. I forhold til disse kunne en samordning af buddene for JPY LIBOR-panelet således føre til en påvirkning af disse satsers størrelse til fordel for interesserne for de banker, der forestod denne samordning, således som Kommissionen i det væsentlige lagde til grund i 199. og 201. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Hvad for det andet angår de betalinger, der er skyldige i medfør af fremtidige aftaler, skal det fastslås, at Kommissionen ligeledes med føje lagde til grund, at samordningen af buddene for JPY LIBOR-panelet havde indvirkning på de skyldige betalinger i medfør af det »faste« ben i de ovenfor i præmis 60 nævnte aftaler.
Dels bemærkes, at Kommissionen i 34.-44. og 200. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte årsagerne til, at JPY LIBOR-satsernes størrelse havde indvirkning på det »faste« ben i de ovenfor i præmis 60 nævnte aftaler. Kommissionen bemærkede i det væsentlige, at fastsættelse af de faste satser blev vurderet ved en fremskrivning, der var støttet på en matematisk formel, af rentederivaternes aktuelle rentekurve, som selv var et resultat af det aktuelle niveau for JPY LIBOR-satserne.
Dels må det findes, at en samordning af buddene for JPY LIBOR-panelet følgelig gav de heri deltagende banker mulighed for at reducere omfanget af usikkerhed hvad angår det niveau, hvorpå JPY LIBOR-satserne ville befinde sig, og dermed gav dem en konkurrencemæssig fordel ved forhandlingen af bud på derivater i forhold til de banker, som ikke havde deltaget i denne samordning, hvilket Kommissionen netop bemærkede i 201.-204. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Det følger af det ovenstående, at samordningen af buddene for JPY LIBOR-panelet er relevant for de betalinger, der er skyldige i medfør af de ovenfor i præmis 60 nævnte aftaler, både hvad angår det »variable« og det »faste« ben.
Det skal fastslås, at en sådan samordning af buddene for JPY LIBOR-panelet, for så vidt som den tilsigter at påvirke omfanget af de betalinger, som de berørte banker skylder, eller som skal betales til dem, klart indebærer et konkurrencebegrænsende formål.
For så vidt som de seks omhandlede overtrædelser alle omfatter en samordning af buddene til JPY LIBOR-panelet, der kan begrunde den overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål, som Kommissionen har lagt til grund, er det ikke nødvendigt at undersøge, om den øvrige adfærd, der er fælles for de nævnte overtrædelser, nemlig udvekslingen af fortrolige oplysninger, ligeledes kan begrunde en sådan kvalificering.
Det følger nemlig af fast retspraksis, at når visse præmisser for en afgørelse i sig selv i tilstrækkelig grad begrunder denne afgørelse, er de mangler, som andre præmisser for retsakten måtte være behæftet med, under alle omstændigheder uden betydning for dens konklusion (jf. i denne retning analogt dom af 12.7.2001, Kommissionen og Frankrig mod TF1,
C-302/99 P og C-308/99 P
,
EU:C:2001:408
, præmis
, og af 12.12.2006, SELEX Sistemi Integrati mod Kommissionen,
T-155/04
,
EU:T:2006:387
, præmis
).
Under alle omstændigheder skal det i betragtning af JPY LIBOR-satsernes niveaus indvirkning på størrelsen af de foretagne betalinger i medfør af både det »variable« og det »faste« ben i de ovenfor i præmis 60 omhandlede aftaler fastslås, at den blotte meddelelse af oplysninger vedrørende de fremtidige bud fra en bank, der er medlem af JPY LIBOR-panelet, kunne give de pågældende banker en fordel, idet det ville fjerne dem fra den normale anvendelse af konkurrencen på markedet for rentederivater i japanske yen, således at disse udvekslinger af oplysninger kan anses for at have til formål af begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF i medfør af anvendelsen af den ovenfor i præmis 49-52 nævnte retspraksis. Den samme argumentation gælder for adfærden vedrørende udvekslingen af fortrolige oplysninger om de fremtidige bud vedrørende Euroyen TIBOR, som Kommissionen har lagt til grund inden for rammerne af Citi/UBS-overtrædelsen.
Henset til det ovenstående skal det fastslås, at Kommissionen uden at begå en retlig fejl eller et urigtigt skøn fastslog, at de seks omhandlede overtrædelser havde et konkurrencebegrænsende formål.
Denne konklusion afkræftes ikke af de forskellige argumenter, som sagsøgerne har fremført.
Dette gælder for det første for sagsøgernes afvisning af, at den omtvistede adfærd var skadelig for de normale konkurrencevilkår.
For det første har sagsøgerne med urette gjort gældende, at der ikke er et konkurrenceforhold mellem bankerne på markedet for rentederivater i japanske yen. Eftersom indgåelsen af kontrakter på dette marked indebærer en forhandling af de nævnte produkter, og nærmere bestemt den gældende faste sats, foreligger der nødvendigvis en konkurrenceproces hvad angår udbuddet af disse produkter mellem de forskellige banker, der virker på dette marked.
For det andet er det derfor heller ikke muligt at tiltræde sagsøgernes argument om den angivelige selvmodsigelse mellem på den ene side de berørte bankers mulighed for at tilbyde bedre vilkår end deres konkurrenter og på den anden side kvalificeringen af en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål. Tværtimod er denne mulighed snarere et udslag af ændringen af konkurrenceprocessen på markedet for rentederivater i japanske yen til fordel for de banker, der deltog i den samordnede praksis.
For det tredje er det uden betydning, at sagsøgerne har fremhævet, at bankerne indgår et stort antal transaktioner, hvori de indtager indbyrdes modsatte stillinger. En af interesserne i at manipulere JPY LIBOR-satserne hvad nærmere bestemt angår igangværende kontrakter er nemlig at give mulighed for, at disse bedst muligt afspejler de pågældende bankers interesser, dvs. en høj sats, når bankerne er nettokreditor, og en lav sats, når de er nettodebitor.
For det andet har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at deres ret til forsvar er blevet tilsidesat, idet visse relevante oplysninger med henblik på kvalificeringen af en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål for første gang blev fremført i 200. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Det følger ganske vist af fast retspraksis, at overholdelsen af retten til forsvar indebærer, at den pågældende virksomhed under den administrative procedure gives lejlighed til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af traktaten (jf. dom af 24.5.2012, MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 afspejler dette princip, for så vidt som den foreskriver, at der skal tilstilles parterne en klagepunktsmeddelelse, der klart skal angive alle de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren, således at parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last, og gøre brug af deres ret til forsvar, inden Kommissionen træffer en endelig afgørelse. Dette krav er opfyldt, hvis afgørelsen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om (jf. dom af 24.5.2012, MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Dog kan denne angivelse være kortfattet, og den endelige afgørelse skal ikke nødvendigvis være en kopi af klagepunktsmeddelelsen, da en sådan meddelelse er et forberedende dokument, hvis faktiske og retlige bedømmelser alene er af foreløbig karakter. De tilføjelser i forhold til klagepunktsmeddelelsen, som foretages på baggrund af parternes svarskrift, der viser, at de faktisk har haft mulighed for at udøve deres ret til kontradiktion, er således tilladelige. Kommissionen kan ligeledes af hensyn til den administrative procedure ændre eller tilføje faktiske eller retlige argumenter til støtte for de fremsatte klagepunkter (jf. dom af 24.5.2012, MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er kun nødvendigt at fremsende en supplerende klagepunktsmeddelelse til de berørte parter, hvis resultatet af kontrolundersøgelserne har foranlediget Kommissionen til at lægge virksomhederne nye handlinger til last eller til i væsentlig grad at ændre beviserne for de fastslåede overtrædelser (jf. dom af 24.5.2012, MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Endelig bemærkes ligeledes, at efter retspraksis er retten til forsvar tilsidesat, såfremt det er muligt, at den administrative procedure, som Kommissionen gennemførte, kan have fået et andet resultat, fordi Kommissionen har begået en fejl. En sagsøgende virksomhed beviser, at der er begået en sådan ulovlighed, såfremt den i tilstrækkeligt omfang påviser, ikke at Kommissionens afgørelse ville have fået et andet indhold, hvis det ulovlige forhold ikke havde foreligget, men at virksomheden bedre ville have været i stand til at varetage sit forsvar, f.eks. fordi den til sit forsvar kunne have anvendt dokumenter, som den blev nægtet aktindsigt i under den administrative procedure (jf. dom af 24.5.2012, MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I nærværende sag skal det bemærkes, at den henvisning til en indirekte prisfastsættelse, der fremgår af 200. betragtning til den anfægtede afgørelse, ikke er af den nye karakter, som sagsøgerne har anført. Ganske vist kan punkt 137 og 175 i klagepunktsmeddelelsen, som Kommissionen har henvist til, ikke anses for at uddybe et klagepunkt om en indirekte prisfastsættelse, idet disse punkter blot henviser til de retsprincipper, der gælder for anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF. Ikke desto mindre fremgår det af læsningen af klagepunktsmeddelelsen, at det grundlæggende i den argumentation, der fremgår heraf, var det samme som det, der blev fremsat i den nævnte afgørelse, og navnlig i 200. betragtning hertil, nemlig JPY LIBOR-niveauets indvirkning på niveauet af de gældende satser for fremtidige kontrakter (jf. navnlig klagepunktsmeddelelsens punkt 157). Sagsøgerne kunne følgelig fremsætte deres bemærkninger til dette klagepunkt under den administrative procedure.
Hvad angår argumentet om den nye karakter af den i 200. betragtning til den anfægtede afgørelse indeholdte henvisning til, at manipulationen af JPY LIBOR ligeledes udgør en fastsættelse af transaktionsvilkårene i medfør af artikel 101, stk. 1, litra a), TEUF, skal det endvidere bemærkes, at denne manipulations indvirkning på størrelsen af betalingerne i medfør af derivaterne er tilstrækkelig til af de ovenfor i præmis 66-76 anførte årsager at begrunde den af Kommissionen fastlagte kvalificering af overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål. Det kan dermed ikke findes, at sagsøgernes eventuelle manglende mulighed for at fremsætte bemærkninger til klagepunktet om en fastsættelse af transaktionsvilkårene hindrede dem i bedre at sikre deres ret til forsvar som omhandlet i den ovenfor i præmis 87 nævnte retspraksis.
Hvad angår den kritik, som sagsøgerne har fremført mod Kommissionens konstatering af, at der forelå en adfærd, der bestod i bankernes undersøgelse af muligheden for at indgå transaktioner, der tilsigtede at afstemme deres kommercielle interesser inden for derivater, og eventuelt i sjældne tilfælde indgåelsen af sådanne transaktioner, der alene vedrører UBS/DB-overtrædelsen, fremgår det for det tredje af læsningen af 78. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen kun omtalte denne adfærd som havende til formål at facilitere fremtidige bud for JPY LIBOR-panelet. Eftersom denne adfærd ikke synes at have selvstændig karakter i forhold til adfærden med den nævnte samordning, hvis konkurrencebegrænsende formål er godtgjort i tilstrækkelig grad, er det ikke nødvendigt at besvare denne del af sagsøgernes argumentation.
Henset til det ovenstående skal det første anbringende forkastes.
2.
Det andet anbringende om fejl i fortolkningen og anvendelsen af begrebet »facilitering« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF og retspraksis
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen med urette lagde til grund, at Icap havde faciliteret de seks overtrædelser. Efter dom afsagt den 22. oktober 2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
), har sagsøgerne givet afkald på en del af deres argumentation, hvorfor dette anbringende nu består af tre led.
Med det andet anbringendes første led, som ikke vedrører Citi/RBS-overtrædelsen, men alene de fem øvrige omhandlede overtrædelser, har sagsøgerne gjort gældende, at kriteriet »facilitering«, der er anvendt på Icap, er for vidt, nyt og i strid med retssikkerhedsprincippet. Med dette anbringendes andet led, som vedrører de samme fem overtrædelser, har de gjort gældende, at Icaps rolle ikke opfylder de krav til »facilitering«, der er fastsat i retspraksis. Endelig har sagsøgerne med dette anbringendes tredje led, som kun vedrører UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, Citi/UBS-overtrædelsen og Citi/DB-overtrædelsen, anfægtet, at de i den anfægtede afgørelse anførte grunde vedrørende Icaps anvendelse af sine kontakter i flere banker med henblik på at påvirke deres bud til JPY LIBOR-panelet er berettigede.
Retten finder, at dette anbringendes andet og tredje led skal undersøges først, eftersom de i det væsentlige angår spørgsmålet om, hvorvidt den adfærd, som Icap foreholdes, udgør en overtrædelse, og derefter undersøges anfægtelsen af, at den fastslåede karakter af overtrædelse, der er indeholdt i dette anbringendes første led, er i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippet.
a)
Om det andet led vedrørende Kommissionens tilsidesættelse af de ved retspraksis fastsatte kriterier for »facilitering«
Med dette led har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at konklusionen om, at Icaps adfærd var omfattet af anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, er urigtig.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette led forkastes.
Det skal bemærkes, at der intet er i artikel 101, stk. 1, TEUF’s ordlyd, der lader forstå, at det deri indeholdte forbud kun retter sig mod de parter i sådanne aftaler eller samordnet praksis, som er aktive på de markeder, der berøres deraf (dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
).
Endvidere skal eksistensen af en »aftale« i henhold til Domstolens praksis bygge på et udtryk for mindst to parters samstemmende vilje, idet den måde, hvorpå denne samstemmighed kommer til udtryk, ikke er afgørende (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad angår begrebet »samordnet praksis« fremgår det af Domstolens praksis, at artikel 101, stk. 1, TEUF bl.a. sondrer mellem dette begreb og begrebet »vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder« med det ene formål at omfatte former for hemmelig forståelse blandt virksomheder, der set fra et subjektivt synspunkt er af samme karakter, og som kun adskiller sig fra hinanden ved deres grad og de former, hvorunder de kommer til udtryk (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Når det drejer sig om aftaler og samordnet praksis med konkurrencebegrænsende formål, fremgår det endvidere af Domstolens praksis, at Kommissionen, for at kunne fastslå, at en virksomhed har deltaget i en overtrædelse, og at den er ansvarlig for alle de forskellige forhold, overtrædelsen omfatter, skal godtgøre, at virksomheden har haft til hensigt ved sin egen adfærd at bidrage til de fælles mål, som deltagerne som helhed har forfulgt, og at den har haft kendskab til de konkrete handlinger, som de øvrige virksomheder har planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed har kunnet forudse dem og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har i denne forbindelse bl.a. fastslået, at en virksomheds passive deltagelse i overtrædelsen, såsom virksomhedens deltagelse i møder, hvorunder aftaler med konkurrencebegrænsende formål blev indgået, uden at virksomheden klart tog afstand herfra, indebærer en medvirken, som var ansvarspådragende i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, idet den stiltiende godkendelse af et ulovligt initiativ, uden offentligt at tage afstand fra dets indhold eller gøre de administrative myndigheder opmærksom på det, virker som en tilskyndelse til at fortsætte overtrædelsen og hindrer, at den bliver opdaget (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om Domstolen allerede har fastslået, at en »aftale« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF forudsætter, at parterne udviser en samstemmende vilje til at opføre sig på en bestemt måde på markedet, og at de for begrebet »samordnet praksis« forudsatte kriterier koordination og samarbejde i medfør af samme bestemmelse skal forstås ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på det fælles marked, fremgår det imidlertid ikke af disse betragtninger, at begreberne aftale og samordnet praksis forudsætter en gensidig begrænsning af handlefriheden på ét og samme marked, hvor alle deltagerne er til stede (dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og
).
Endvidere kan det ikke udledes af Domstolens praksis, at artikel 101, stk. 1, TEUF udelukkende vedrører dels virksomheder, der er aktive på det marked, der berøres af konkurrencebegrænsningerne, eller på markeder i et tidligere eller efterfølgende led eller på tilstødende markeder i forhold til dette marked, dels virksomheder, der begrænser deres handlefrihed på et givet marked i henhold til en aftale eller en samordnet praksis. Det følger således af Domstolens faste praksis, at ordlyden af artikel 101, stk. 1, TEUF henviser generelt til alle aftaler og former for samordnet praksis, som via enten horisontale eller vertikale forbindelser fordrejer konkurrencen på det fælles marked, uafhængigt af, hvilket marked parterne er aktive på, og uden at dette påvirkes af den omstændighed alene, at det kun er én af parternes kommercielle adfærd, der er omfattet at vilkårene i de omhandlede arrangementer (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal ligeledes fremhæves, at det primære formål med artikel 101, stk. 1, TEUF er at sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes, og at dens effektive virkning indebærer, at en virksomhed, der yder et aktivt bidrag til en begrænsning af konkurrencen, forfølges, skønt dette bidrag ikke vedrører en økonomisk aktivitet på det relevante marked, hvor begrænsningen gennemføres eller tilsigtes at blive gennemført (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde skal det umiddelbart bemærkes, at Kommissionen ikke lagde til grund, at der forelå selvstændige overtrædelser mellem Icap og UBS, og herefter Icap og Citi, hvis formål var at manipulere niveauet for bankernes bud på en måde, der svarede til UBS’ interesser, herefter Citis, ved at Icap udbredte urigtige oplysninger. I den anfægtede afgørelse blev Icap pålagt ansvar som følge af sin deltagelse i den konkurrencebegrænsende adfærd, som Kommissionen lagde til grund, og som denne kvalificerede som »facilitering«.
Henset til Kommissionens argumentation i den anfægtede afgørelse skal det efterprøves, om Icaps deltagelse opfylder de kriterier, der er fastslået i den ovenfor i præmis 100 nævnte retspraksis, hvis samlede opfyldelse alene kan begrunde, at virksomheden ifalder ansvar som følge af de overtrædelser, som de pågældende banker har begået.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at sagsøgerne ved tre klagepunkter har anfægtet, at disse kriterier er opfyldt, idet Kommissionen for det første hverken har godtgjort, at Icap havde kendskab til, at der forelå en hemmelig aftale mellem de pågældende banker inden for rammerne af de seks omhandlede overtrædelser (første klagepunkt), for det andet at Icap forsætligt bidrog til de pågældende bankers fælles mål (andet klagepunkt), eller for det tredje, at Icap bidrog til gennemførelsen af de pågældende bankers fælles mål (tredje klagepunkt). Retten finder, at det første klagepunkt bør behandles først, dernæst det tredje klagepunkt og endelig det andet klagepunkt.
1)
Det første klagepunkt om, at det ikke er godtgjort, at Icap havde kendskab til, at der forelå en hemmelig aftale mellem de pågældende banker inden for rammerne af de seks omhandlede overtrædelser
Som led i det første klagepunkt har sagsøgerne anført, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at Icap havde kendskab til en hemmelig aftale mellem de pågældende banker inden for rammerne af UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen, men alene i givet fald en børshandlers ensidige forsøg på at manipulere JPY LIBOR-satserne.
Dette klagepunkt vedrører følgelig kun fire af de seks omhandlede overtrædelser.
Sagsøgerne har gjort gældende, at de korte beskeder, som Kommissionen har benyttet som bevis, alene kunne godtgøre, at en børshandler i en af de pågældende banker var bekendt med en anden banks fremtidige bud. I en sammenhæng, der bl.a. er kendetegnet ved lovlige kontakter mellem de nævnte banker, kan det ikke heraf udledes, at Icap havde kendskab til et fælles forsæt hos bankerne om at samordne deres bud for JPY LIBOR-panelet. Dette gælder for UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen.
Sagsøgerne har gjort gældende, at opbygningen af markedet for rentederivater i japanske yen, som indebærer vedvarende forhandlinger mellem de pågældende banker, kan forklare en given banks kendskab til retningen på en anden banks bud, uden at dette kendskab skyldes udveksling af oplysninger. De har heraf udledt, at Icap med rimelighed kunne skønne, at henvisningerne til en anden banks fremtidige stilling, som var indeholdt i meddelelserne fra en børshandler, ikke var en følge af et ulovligt kartel. Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den ikke tog hensyn til denne mulige fortolkning af beviserne hvad angår både UBS/RBS-overtrædelsen af 2007 og UBS/RBS-overtrædelsen af 2008. Hvad angår Kommissionens henvisning til UBS’ kendskab til Icaps rolle som facilitator i den førstnævntes transaktionsbegæring har sagsøgerne bl.a. gjort gældende, at transaktionsbeslutningen udtrykkeligt fremhæver, at de faktiske omstændigheder, som parterne har anerkendt, ikke kan godtgøre et ansvar for Icap. Hvad angår Citi/DB- og Citi/UBS-overtrædelserne har sagsøgerne gentaget, at de fremførte beviser ikke godtgør, at der forelå en hemmelig aftale mellem de pågældende banker i den fastlagte overtrædelsesperiode.
Kommissionen har gjort gældende, at 214.-221. betragtning til den anfægtede afgørelse i tilstrækkelig grad godtgør, at Icap vidste eller burde have vidst, at virksomhedens handlinger bidrog til overtrædelser, der begrænsede konkurrencen. For hver af de seks omhandlede overtrædelser blev Icap af UBS og senere af Citi oplyst om identiteten på den anden bank i JPY LIBOR-panelet, med hvilken de havde konkurrencebegrænsende kontakter. Dette gælder for såvel UBS/RBS-overtrædelsen af 2007 som for UBS/RBS-overtrædelsen af 2008. Hvad angår de sidstnævnte overtrædelser har Kommissionen anført, at beviset for Icaps kendskab til den hemmelige aftale mellem de pågældende banker ligeledes er støttet på, at UBS i sin forligsbegæring anerkendte Icaps rolle som facilitator, der fremgår af 115. og 126. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvilken anerkendelse sagsøgerne ikke har bestridt. Kommissionen har endvidere henvist til Icaps kendskab til markedet for rentederivater i japanske yen og dets egenskab af hovedbroker på dette marked med henblik på at fremhæve, at denne hemmelige aftales konkurrencebegrænsende karakter ikke kunne overses. Hvad angår Citi/DB- og Citi/UBS-overtrædelserne har Kommissionen bemærket, at sagsøgerne ikke har anfægtet Icaps kendskab til en hemmelig aftale mellem de pågældende banker, men alene den tidsmæssige udstrækning heraf. Kommissionen har i denne forbindelse anført, at datoen for overtrædelsens begyndelse er datoen for den hemmelige aftale og ikke for dens gennemførelse.
Det skal i denne henseende bemærkes, at det i medfør af den ovenfor i præmis 100 nævnte retspraksis tilkom Kommissionen at godtgøre, at Icap havde kendskab til den materielle adfærd, som hver af de pågældende banker påtænkte at gennemføre eller havde gennemført, eller at Icap med rimelighed kunne forudse den.
Det skal endvidere bemærkes, at Kommissionen på det konkurrenceretlige område i tilfælde af tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse, skal føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (jf. dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen,
C-89/11 P
,
EU:C:2012:738
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For at fastslå, at der findes en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, er det nødvendigt, at Kommissionen tager hensyn til vægtige, præcise og samstemmende beviser. Hver enkelt af de af sidstnævnte fremlagte beviser skal dog ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, institutionen har påberåbt sig, ud fra en samlet betragtning opfylder dette krav (jf. dom af 1.7.2010, Knauf Gips mod Kommissionen,
C-407/08 P
,
EU:C:2010:389
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Såfremt der hos retsinstanserne foreligger en tvivl, skal dette endvidere komme den virksomhed til gode, der er adressat for afgørelsen, hvorved en overtrædelse fastslås. Uskyldsformodningen er således et almindeligt EU-retligt princip, der nu er fastsat i artikel 48, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (jf. dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen,
C-89/11 P
,
EU:C:2012:738
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger ligeledes af Domstolens praksis, at princippet om uskyldsformodning finder anvendelse på sager vedrørende overtrædelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til, at der pålægges bøder eller tvangsbøder (jf. dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen,
C-89/11 P
,
EU:C:2012:738
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Endvidere følger det af fast retspraksis, at for inden for rammerne af konstateringen af en overtrædelse af konkurrencereglerne at vurdere et dokuments bevisværdi må sandsynligheden af dets indhold efterprøves, og der skal navnlig tages hensyn til dokumentets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse og adressaten for dokumentet med henblik på at besvare spørgsmålet, om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt (jf. dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen,
T-461/07
,
EU:T:2011:181
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I lyset af disse betragtninger skal det undersøges, om Kommissionen for hver af de omhandlede overtrædelser i tilstrækkelig grad godtgjorde, at Icap havde kendskab til eller med rimelighed kunne forudse, at de begæringer, som UBS, senere Citi, tilsendte virksomheden, ikke var udført i dens modparts eneinteresser, men var resultatet af en hemmelig aftale mellem de pågældende banker.
Selv om det fremgår af den ovenfor i præmis 100 nævnte retspraksis, at Kommissionen frit kunne vælge enten at godtgøre, at Icap havde kendskab til den anden berørte banks deltagelse i hver af de fire omhandlede overtrædelser, eller at Icap med rimelighed kunne forudse en sådan deltagelse, skal det i denne henseende bemærkes, at denne anden mulighed skal undersøges under hensyntagen til den sammenhæng, som udvekslingerne mellem UBS, senere Citi, og Icap var en del af.
Som sagsøgerne i det væsentlige har anført, indebærer de begæringer, som UBS, senere Citi, har tilsendt Icap med henblik på en manipulation af JPY LIBOR-satserne, nemlig ikke ved deres karakter, at der findes en forudgående samordning med en anden bank. Icap kunne nemlig med føje fortolke sådanne begæringer som værende foretaget af UBS, senere Citi, med henblik på at manipulere disse satser som en forfølgelse af deres interesser alene. Det skal fastslås, at en sådan omstændighed vanskeliggør Kommissionens bevisførelse for, at Icap af UBS’, senere Citis, begæringer med rimelighed burde have udledt, at de var en del af en hemmelig aftale med en anden bank.
i)
Kommissionens bevis for, at Icap havde kendskab til RBS’ rolle i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007
De forhold vedrørende realiteten, som Kommissionen har lagt vægt på med henblik på at fastslå eksistensen af Icaps ulovlige adfærd, er for så vidt angår UBS/RBS-overtrædelsen af 2007 forklaret i den anfægtede afgørelses punkt 5.3.2.
For det første har Kommissionen støttet sig på henvisningen i samtalen den 14. august 2007 mellem H., der var daværende børshandler hos UBS, og R., der var ansat hos Icap (herefter »samtalen af 14. august 2007«), til, at »RBS og UBS tilsigter højt i seks måneder«, med henblik på at finde, at Icap efter denne samtale »vidste eller i hvert fald burde have vidst, at [UBS] koordinerede de fremtidige bud på JPY LIBOR-satserne med RBS, og at den efter denne samtale ydede støtte til UBS faciliterede eller kunne facilitere den konkurrencebegrænsende praksis mellem UBS og RBS« (106. betragtning til den anfægtede afgørelse).
For det andet har Kommissionen fremhævet forskellig kommunikation mellem H. og R. eller mellem den sidstnævnte og andre ansatte hos Icap, der fandt sted mellem den 15. august 2007 og den 1. november 2007, med henblik på at godtgøre Icaps rolle i manipulationen af JPY LIBOR-satserne (107.-114. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Endelig har Kommissionen for det tredje henvist til, at UBS i sin transaktionsbegæring anerkendte anvendelsen af Icaps tjenester med henblik på at påvirke fremtidige bud på JPY LIBOR-satserne fra bestemte banker i JPY LIBOR-panelet. Kommissionen har fastslået, at RBS ikke var bekendt med Icaps rolle (115. betragtning til den anfægtede afgørelse).
I den anfægtede afgørelse omtales således kun to beviser, der eventuelt kan godtgøre, at Icap havde kendskab til RBS’ deltagelse i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, nemlig dels samtalen af 14. august 2007, dels UBS’ erklæringer som led i dennes forligsbegæring. Parterne er nemlig enige om, at udvekslingerne mellem Icap og UBS efter den 14. august 2017 ikke indeholdt henvisninger til RBS.
Hvad angår UBS’ erklæringer i dennes transaktionsbegæring fremgår det ikke af gennemgangen af dette dokument, at UBS heri anerkendte, at selskabet oplyste Icap om RBS’ deltagelse i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, idet det blot fremhævede, at det havde benyttet Icaps tjenester.
Det fremgår heraf, at det eneste bevis, der kan godtgøre, at Icap havde kendskab til RBS’ rolle i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, findes i en passage i samtalen af 14. august 2017, hvori H. meddelte R., at »RBS og UBS tilsigter højt i seks måneder«. I 106. betragtning til den anfægtede afgørelse fortolkede Kommissionen denne sætning således, at den betød, at H., der var børshandler for UBS, havde oplyst R., der var ansat hos Icap, om sine igangværende drøftelser om de fremtidige bud på JPY LIBOR-satserne med RBS.
Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse er parterne blevet anmodet om at tilkendegive deres opfattelse af fortolkningen af denne sætning, henset til samtalens fortsættelse: »[Icap:] ok, det hjælper:) [UBS:] will gør mig en tjeneste; [Icap:] det [burde han]« samt angive, om ordet »will« udpegede en ansat hos RBS. Det fremgik heraf, at denne samtale vedrørte W.H., der var børshandler hos RBS, hvis udvekslinger med H. blev taget i betragtning med henblik på at fastslå UBS/RBS-overtrædelsen af 2007.
Det skal heraf udledes, at R., der var ansat hos Icap, efter denne samtale i utvetydige vendinger af H., der var børshandler hos UBS, blev oplyst om, at den sidstnævnte med W.H., der var børshandler hos RBS, havde aftalt en forhøjelse af deres bud vedrørende rentesatser med en løbetid på seks måneder. Da dette bevis udgøres af en samtale, hvori R. deltog direkte, og i betragtning af dens indhold, skal den i medfør af den ovenfor i præmis 118 nævnte retspraksis tillægges forøget beviskraft.
Henset hertil giver samtalen af 14. august 2017 i sig selv mulighed for at godtgøre, at Icap havde kendskab til RBS’ rolle i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007.
Det første klagepunkt om UBS/RBS-overtrædelsen af 2007 skal følgelig forkastes.
ii)
Kommissionens bevis for, at Icap havde kendskab til RBS’ rolle i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008
I den anfægtede afgørelses punkt 5.3.3 med overskriften »Icaps facilitering af UBS/RBS-overtrædelsen af 2008« henviste Kommissionen for det første til en samtale af 28. august 2008, hvori H., der var børshandler hos UBS, over for R., der var ansat hos Icap, afslørede retningen på buddene i RBS’ JPY LIBOR-panel, nemlig »lave [bud] over hele linjen« herefter »samtalen af 28. august 2008«) (116. betragtning til den anfægtede afgørelse).
For det andet har Kommissionen fremhævet forskellig kommunikation mellem H. og R. eller mellem den sidstnævnte og andre ansatte hos Icap mellem den 28. august 2008 og 3. november 2008 med henblik på at godtgøre Icaps rolle i manipulationen af JPY LIBOR-satserne (117.-125. betragtning til den anfægtede afgørelse). Blandt disse beviser er en intern e-mail fra Icap af 5. september 2008, hvori anførtes, at UBS og RBS havde en særlig interesse i en lav JPY LIBOR-sats over tre måneder.
For det tredje har Kommissionen henvist til, at UBS i sin transaktionsbegæring anerkendte anvendelsen af Icaps tjenester med henblik på at påvirke fremtidige bud på satserne i JPY LIBOR-panelet. Kommissionen har fastslået, at RBS ikke var bekendt med Icaps rolle (126. betragtning til den anfægtede afgørelse).
I den anfægtede afgørelse omtales således tre beviser, der eventuelt kan godtgøre, at Icap havde kendskab til RBS’ rolle i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, nemlig først samtalen af 28. august 2008, derefter Icap interne e-mail af 5. september 2008 (jf. præmis 134 ovenfor) og endelig UBS’ erklæringer som led i dennes forligsbegæring.
Hvad for det første angår UBS’ erklæringer som led i selskabets forligsbegæring skal det fastslås, at gennemgangen af dette dokument i forhold til denne overtrædelse ligeledes udelukkende viser, at UBS anerkender i vidt omfang at have benyttet Icaps tjenester, uden at det anføres, at selskabet har oplyst Icap om RBS’ deltagelse i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008.
Hvad for det andet angår samtalen af 28. august 2008 fandt Kommissionen, at den omstændighed, at H., der var børshandler hos UBS, omtalte, at RBS’ bud ville være »lave over hele linjen«, burde have ført R., der var ansat hos Icap, til at konkludere, at der fandtes kontakter mellem UBS og RBS, og at den bistand, som H. herefter blev ydet med henblik på at ændre JPY LIBOR-satserne, var eller ligeledes kunne være en hjælp til den konkurrencebegrænsende praksis mellem UBS og RBS (118. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Det skal slås fast, at betydningen af den passage i samtalen af 28. august 2008, som Kommissionen har fremhævet, ikke er entydig, hvilket kunne have ført Icap til at mistænke, at UBS havde modtaget fortrolige oplysninger om niveauet for RBS’ fremtidige bud for JPY LIBOR-panelet. Passagen kunne ligeledes fortolkes som et udtryk for en analyse fra eller opfattelse hos H. af en af virksomhedens konkurrenters sandsynlige, fremtidige bud.
Endvidere giver undersøgelsen af den passage i samtalen af 28. august 2008, som Kommissionen har fremhævet, ikke mulighed for inden for denne samtales overordnede sammenhæng at afklare dens betydning. Selv om der heraf fremgår et fælles forsæt fra UBS og Icap til at ændre det normale forløb for fastsættelsen af JPY LIBOR-satserne, er der ikke fremlagt noget supplerende bevis for RBS’ eventuelle deltagelse i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008.
Dette bevis giver således ikke i sig selv mulighed for at godtgøre, at Icap havde kendskab til RBS’ rolle i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008. Det skal ikke desto mindre efterprøves, om det sammen med andre beviser kan udgøre en række indicier som omhandlet i den ovenfor i præmis 115 nævnte retspraksis.
Hvad for det tredje angår den e-mail, der er udvekslet mellem to ansatte hos Icap, anførtes det heri, at »UBS og RBS har en særlig interesse i, at tremåneders [JPY LIBOR] er lav« (121. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det skal bemærkes, at den af Kommissionen foretrukne fortolkning, nemlig at denne e-mail er et udtryk for, at Icap havde kendskab til, at der forelå en overtrædelse mellem RBS og UBS, ikke er den eneste mulige fortolkning. Eftersom Icap med sit virke er i fast kontakt med de pågældende banker, kan det nemlig ikke udelukkes, at virksomheden danner sig sin egen mening om interesserne for hver af de banker, der er aktive på markedet for rentederivater i japanske yen. Sandsynligheden for en anden fortolkning kan forekomme styrket i betragtning af den forvanskede karakter af det af Kommissionen benyttede citat, hvilket sagsøgerne har fremhævet, eftersom den præcise affattelse af e-mailen, nemlig »jeg tror, at [UBS] og [RBS] har en klar interesse i, at [satserne] er lave«, er en del af et udtryk for en personlig opfattelse.
Det skal fastslås, at disse to beviser ikke kan kvalificeres som vægtige, præcise og samstemmende beviser i henhold til den ovenfor i præmis 115 nævnte retspraksis. Tværtimod indebærer tvetydigheden af de ord, som de indeholder, nødvendigvis en tvivl hvad angår Icaps kendskab til RBS’ rolle i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, hvilken tvivl i medfør af den ovenfor i præmis 116 nævnte retspraksis skal komme Icap til gode.
Endvidere kan det i henhold til de ovenfor i præmis 121 anførte grunde ikke konkluderes, at Icap burde have mistænkt, at UBS’ begæringer var en del af gennemførelsen af en hemmelig aftale med en anden bank, eftersom sådanne begæringer udmærket kunne være foretaget af H. som forfølgelse af UBS’ interesser alene.
Henset til det ovenstående skal det første klagepunkt tiltrædes hvad angår UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, og den anfægtede afgørelses artikel 1, litra b), annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at Icap deltog i denne overtrædelse.
iii)
Beviset for, at Icap havde kendskab til DB’s og UBS’ rolle i Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen
I den anfægtede afgørelses punkt 5.3.6 med overskriften »Icaps facilitering af Citi/DB-overtrædelsen« støttede Kommissionen sig på en samtale mellem H., der nu var børshandler hos Citi, og R., der var ansat hos Icap, som fandt sted den 7. april 2010, vedrørende en fremtidig samordnet sænkning af de satser, som Citi, UBS og DB afgav til JPY LIBOR-panelet efter juni 2010 (herefter »samtalen af 7. april 2010«). Kommissionen fremhævede ligeledes to anmodninger fra H. til R. af 18. maj 2010, hvoraf den ene vedrørte lave etårige satser, og den anden generelt vedrørte lave JPY LIBOR-satser indtil udgangen af juni, samt en anmodning af 23. maj 2010 vedrørende lave satser for JPY LIBOR-satserne med en etårig løbetid og en højere sats for satser med en treårig løbetid (155. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Kommissionen lagde endvidere vægt på kommunikation mellem R. og G., der var ansat hos Icap, vedrørende en tilpasning af det ovenfor i præmis 15 nævnte nyhedsbrev af 1. juni 2010 (157. betragtning til den anfægtede afgørelse) samt en samtale af 2. juni 2010, hvorved R. meddelte H., der nu var børshandler hos Citi, at G. havde foretaget de ønskede ændringer (156. betragtning til denne afgørelse).
Endelig omtaler den anfægtede afgørelse en samtale af 7. juni 2010, hvorved H., der nu var børshandler hos Citi, anmodede R., der var ansat hos Icap, om lave satser for denne måned (158. betragtning) (herefter »samtalen af 7. juni 2010«). Det skal bemærkes, at Icap i denne samtale klart hentydede til, at der fandtes en hemmelig aftale mellem Citi, DB og UBS.
I den anfægtede afgørelses punkt 5.3.7 med overskriften »Icaps facilitering af Citi/UBS-overtrædelsen« støttede Kommissionen sig alene på de ovenfor i præmis 146 og 147 omtalte beviser (161.-163. betragtning), idet samtalen af 7. juni 2010 ikke var anført som bevis for denne overtrædelse.
Det skal indledningsvis bemærkes, at det centrale element, hvorpå godtgørelsen af, at Icap havde kendskab til DB’s og UBS’ rolle i Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen, hviler, består i indholdet af samtalen af 7. april 2010.
For det første skal det fastslås, at H., der nu var børshandler hos Citi, som led i denne samtale i utvetydige vendinger forklarede R., der var ansat hos Icap, at han havde indgået en aftale med to børshandlere hos DB og RBS med henblik på at opnå en nedsættelse af de satser, som Citi, UBS og DB afgav til JPY LIBOR-panelet, fra juni 2010.
For det andet skal det bemærkes, at sagsøgerne ikke har anfægtet det konkurrencebegrænsende omfang af samtalen af 7. april 2010, men dens bevisværdi i forhold til Citi/UBS-overtrædelsen og Citi/DB-overtrædelsen, eftersom Kommissionen fastsatte disse overtrædelsers ophørsdato til henholdsvis den 2. juni 2010 og den 7. juni 2010, dvs. inden den ved samtalen af 7. april 2010 planlagte nedsættelse af satserne, som vedrørte perioden efter juni 2010.
Selv om det, som Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende, er korrekt, at samtalen af 7. april 2010 er tilstrækkelig til at godtgøre, at Icap havde kendskab til en samordning med henblik på at ændre JPY LIBOR-satserne, og dermed, at der forelå en ulovlig adfærd mellem Citi, DB og UBS, fremgår det, at denne adfærd vedrørte en anden overtrædelsesperiode end de af Kommissionen fastlagte for Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen, som det foreholdes Icap at have tilgodeset.
Det følger af retspraksis, at overtrædelsens varighed udgør en integrerende og uadskillelig del af enhver konstatering af en overtrædelse (dom af 16.11.2006, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen,
T-120/04
,
EU:T:2006:350
, præmis
).
Det må derfor heraf udledes, at samtalen af 7. april 2010 vedrørte en anden overtrædelse end Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen, som Icap foreholdes at have faciliteret, og at denne samtale ikke i sig selv godtgør, at Icap havde kendskab til de sidstnævnte overtrædelser.
Dernæst skal der hvad angår de øvrige beviser, som Kommissionen har fremført, sondres mellem Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen.
For så vidt som Kommissionen hvad angår Citi/DB-overtrædelsen som bevis har påberåbt sig samtalen af 7. juni 2010, hvori Icap selv henviste til et samordnet indgreb fra Citi, UBS og DB, følger det nødvendigvis heraf, at det i tilstrækkelig grad er godtgjort, at Icap havde kendskab til en hemmelig aftale mellem Citi og DB.
Hvad angår Citi/UBS-overtrædelsen skal det bemærkes, at Kommissionen har fastsat ophørsdatoen til den 2. juni 2010 og følgelig ikke har påberåbt sig samtalen af 7. juni 2010 som bevis.
Det følger heraf, at Kommissionen hvad angår Citi/UBS-overtrædelsen ikke har fremlagt noget bevis, der godtgør Icaps kendskab til en hemmelig aftale mellem Citi og UBS.
Det skal ikke desto mindre undersøges, om Icap, som ved samtalen af 7. april 2010 blev oplyst om fremtidige samordnede manøvrer fra Citi, UBS og DB, ikke som omhandlet i den ovenfor i præmis 100 nævnte retspraksis »med rimelighed havde kunnet forudse«, at visse af de begæringer, som Citi tilsendte Icap fra den 18. maj 2010, var en del af gennemførelsen af en hemmelig aftale mellem de pågældende banker.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at læsningen af samtalen af 7. april 2010 som helhed giver indtryk af, at formålet for Citi, UBS og DB, som det blev bragt til Icaps kendskab, var et fald i visse JPY LIBOR-satser indtil december, efterfulgt af en stigning i disse satser, i hvert fald dem, der havde tre måneders løbetid.
Det skal derfor undersøges, om visse anmodninger fra H., der nu var børshandler hos Citi, til R., der var ansat hos Icap, i løbet af overtrædelsesperioden med rimelighed burde have fået Icap til at finde, at disse anmodninger var en del af den forberedelse af den hemmelige aftale mellem de pågældende banker, som blev omtalt i samtalen af 7. april 2010.
Det skal slås fast, at det fremgår af 161.-163. betragtning til den anfægtede afgørelse, at anmodningerne fra H., der nu var børshandler hos Citi, til Icap den 18. maj 2010 og den 23. maj 2010, med undtagelse af en henvisning til højere satser med treårig løbetid, tilsigtede opretholdelsen af lave satser. Icap kunne dermed med rimelighed forudse, at de begæringer om en nedsættelse eller stabilisering af JPY LIBOR-satserne, der blev tilsendt i april og maj, var en del af forberedelsen til den hemmelige aftale mellem Citi, DB og UBS, der blev bragt til Icaps kendskab den 7. april 2010.
Det første klagepunkt skal derfor forkastes hvad angår Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen.
2)
Det tredje klagepunkt, hvorved Icaps bidrag til de pågældende bankers fælles mål anfægtes
Med det tredje klagepunkt har sagsøgerne gjort gældende, at den adfærd, der foreholdes Icap som led i de fem omhandlede overtrædelser, adskiller sig for meget fra den adfærd, der er fastslået i forhold til de pågældende banker, til, at det kan fastslås, at der foreligger fælles mål som omhandlet i den ovenfor i præmis 100 nævnte retspraksis. Eftersom den anfægtede afgørelse af de ovenfor i præmis 133-145 anførte grunde skal annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at Icap deltog i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, skal dette klagepunkt alene undersøges i forhold til UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, UBS/DB-overtrædelsen, Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen.
Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at der for hver af de ovenfor i præmis 165 omhandlede overtrædelser skal foretages en sondring mellem på den ene side den af de to omhandlede bankers adfærd i hver overtrædelse, som vedrørte manipulation af deres bud til JPY LIBOR-panelet, og på den anden side den adfærd, som Icap blev foreholdt vedrørende et forsøg på at manipulere andre bankers bud til dette panel. Sagsøgerne har endvidere anført, at i hver af disse overtrædelser var den ene af de to banker ikke bekendt med Icaps rolle.
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen med urette fastslog, at den ovenfor i præmis 166 nævnte adfærd var en del af samme overtrædelse. Henvisningen til et fælles mål med at begrænse eller fordreje konkurrencen på markedet for rentederivater i japanske yen eller at ændre JPY LIBOR er således uklare, urigtige og ikke underbyggede. Sagsøgerne har gjort gældende, at den omstændighed, at disse to former for adfærd ikke har fået de samme deltagere, med undtagelse af H., til at gribe ind, er et objektivt forhold med henblik på at finde, at de udgør adskilte begivenheder. De har ligeledes anført, at de metoder, der er anvendt i hver af de to former for adfærd, er grundlæggende forskellige, hvilket er til hinder for, at de er en del af den samme overtrædelse.
Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at Kommissionen under et møde, der blev afholdt under den administrative procedure, forpligtede sig til i den anfægtede afgørelse ikke at støtte sig på klagepunktet om, at Icap havde udvidet virkningerne af de pågældende overtrædelser. I replikken har de foreholdt Kommissionen, at den ikke havde lavet et referat fra dette møde, og begæret, at Kommissionen forelægger Retten de noter, som den havde forberedt med henblik på dette møde, og de har gjort gældende, at den manglende overholdelse af en sådan forpligtelse udgør en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
Kommissionen har påstået dette klagepunkt forkastet.
Det skal for det første bemærkes, at Kommissionen for de ovenfor i præmis 165 fire omhandlede overtrædelser foreholdt Icap, at virksomheden bl.a. ved den ovenfor i præmis 15 nævnte ændring af nyhedsbrevet havde påvirket buddenes niveau på satserne fra visse banker, der var medlemmer JPY LIBOR-panelet (jf. præmis 15-17 ovenfor), og at sagsøgerne ikke har anfægtet realiteten af denne adfærd.
For det andet står det klart, at den adfærd, der foreholdes Icap, supplerer den adfærd, der foreholdes de pågældende banker, eftersom JPY LIBOR-satserne beregnes på grundlag af bud fra de banker, der er medlemmer af JPY LIBOR-panelet. Der havde følgelig været en klart mindre sandsynlighed for, at ændringen af disse satser havde haft succes, hvis de ovenfor i præmis 165 fire omhandlede overtrædelser kun havde været støttet på en afstemning af bud fra to af de omhandlede banker i hver overtrædelse. Det følger heraf, at Icap havde en central rolle i gennemførelsen af disse overtrædelser, idet virksomheden påvirkede visse bud for det nævnte panel på den af de pågældende banker tilsigtede måde.
Kommissionen lagde følgelig med føje til grund, at den adfærd, der blev foreholdt Icap, bidrog til de pågældende bankers fælles mål for hver af de ovenfor i præmis 165 fire omhandlede overtrædelser.
Denne konklusion drages ikke i tvivl ved sagsøgernes argumentation om deres berettigede forventning om, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke ville fremføre Icaps udvidelse af virkningerne af manipulationen af JPY LIBOR.
En sådan argumentation er støttet på, at der foreligger forsikringer afgivet af Kommissionens tjenestemænd til Icaps repræsentanter under et møde efter klagepunktsmeddelelsen.
Uden at det er nødvendigt at rejse spørgsmålet om, hvorvidt forsikringer afgivet inden for de uformelle rammer af et møde med Kommissionen kan skabe en berettiget forventning hos sagsøgerne, skal det blot bemærkes, at en sådan argumentation er støttet på en urigtig faktisk forudsætning. Det fremgår af bilag C.1, som sagsøgerne har fremlagt, og som er håndskrevne noter fra deres repræsentanter ved dette møde, at Kommissionen kun afgav sådanne forsikringer hvad angår beregningen af bøden og ikke som led i fastslåelsen af, at der forelå en overtrædelse. Hver af de tre rækker noter viser nemlig, at dette spørgsmål blev behandlet under diskussionen af bødens størrelse og som reaktion på den i klagepunktsmeddelelsens punkt 248 anvendte ordlyd, som vedrørte denne beregning.
Det tredje klagepunkt skal følgelig forkastes, uden at der skal iværksættes den foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, som sagsøgerne har begæret.
3)
Det andet klagepunkt om anfægtelse af Icaps forsæt til at bidrage til gennemførelsen af de pågældende bankers fælles mål
Med det andet klagepunkt har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen ikke har godtgjort, at Icap havde forsæt til at bidrage til de pågældende bankers fælles mål inden for rammerne af de fem overtrædelser. Af de samme grunde som anført ovenfor i præmis 165 skal dette klagepunkt blot undersøges i forhold til UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, UBS/DB-overtrædelsen, Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen.
Det fremgår af beviserne, at Icap alene havde forsæt til at opfylde ønsker fra en børshandler, som var en af disse mægleres eneste kunde. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionens argumentation tilsigter at rejse tvivl om kriteriet om forsæt, der fremgår af relevant retspraksis.
Kommissionen har gjort gældende, at dette klagepunkt skal forkastes.
Eftersom Kommissionen for de fire omhandlede overtrædelser med føje fastslog, dels at Icap havde kendskab til, at der fandtes en hemmelig aftale mellem de pågældende banker, dels at de pågældende bankers adfærd og Icaps adfærd i stort omfang supplerede hinanden, må det heraf nødvendigvis udledes, at Icap forsætligt bidrog til gennemførelsen af de nævnte bankers fælles mål.
Det skal således fastslås, at sagsøgernes argumentation er støttet på en sammenblanding af Icaps bevæggrunde, som netop kunne bestå i et ønske om at opfylde en børshandles anmodninger, og bevidstheden om, at formålet med dennes adfærd var at facilitere manipulationen af JPY LIBOR-satserne ved at påvirke buddene for JPY LIBOR-panelet i den af de af overtrædelsen berørte banker ønskede retning.
Det andet klagepunkt må følgelig forkastes.
b)
Det tredje led om, at de i den anfægtede afgørelse anførte grunde vedrørende Icaps anvendelse af sine kontakter med henblik på at påvirke visse bankers bud er urigtige
Med dette led, som alene vedrører UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, Citi/UBS-overtrædelsen og Citi/DB-overtrædelsen, har sagsøgerne anfægtet Kommissionens fortolkning af visse kommunikationer mellem Icap og denne virksomheds kunder. For det første har Kommissionen ikke forklaret, hvorledes denne kommunikation, der er taget i betragtning som beviser, er relevant for de pågældende overtrædelser. For det andet har Kommissionen tilsidesat betydningen af denne kommunikation, som ikke afslører et forsæt til at manipulere bud fra andre banker til JPY LIBOR-panelet.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette led forkastes.
Inden for rammerne af UBS/RBS-overtrædelsen af 2007 bemærkede Kommissionen i 79. betragtning, litra a), til den anfægtede afgørelse, at Icap den 24. oktober 2007 havde benyttet sine kontakter til at forsøge at påvirke adfærden fra en bank i panelet. Inden for rammerne af Citi/UBS- og Citi/DB-overtrædelserne bemærkede Kommissionen i 83. betragtning, litra a), til denne afgørelse en lignende adfærd den 30. april 2010.
I det foreliggende tilfælde skal det blot fremhæves, at det dels fremgår af 79. betragtning, litra b), og 83. betragtning, litra b), til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen ikke blot fastslog, at Icap deltog i disse tre overtrædelser ved alene at benytte sine kontakter, men ligeledes støttede sig på meddelelsen af vildledende oplysninger til banker i JPY LIBOR-panelet med det ovenfor i præmis 15 omhandlede nyhedsbrev, dels at sagsøgerne ikke har anfægtet dette forhold i Kommissionens ræsonnement.
Eftersom meddelelsen af vildledende oplysninger i sig selv kan godtgøre, at Icap deltog i disse tre overtrædelser, skal dette led af anbringendet forkastes som uvirksomt i henhold til den ovenfor i præmis 74 nævnte retspraksis.
c)
Det første led om en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet
Med dette led har sagsøgerne gjort gældende, at kriteriet »facilitering«, der er anvendt på Icap, er for vidt, nyt og i strid med retssikkerhedsprincippet. Kvalificeringen »facilitator«, som er anvendt på Icap, kan ikke med rimelighed udledes af dom af 8. juli 2008, AC-Treuhand mod Kommissionen (
T-99/04
,
EU:T:2008:256
), og er følgelig i strid med såvel retssikkerhedsprincippet som princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel.
Sagsøgerne har i denne henseende gjort gældende, at begrebet »facilitering« er nyt og kun lidt udviklet. Sagsøgerne har tilføjet, at Icaps situation adskiller sig fra den rolle, som AC-Treuhand spillede i såvel den sag, der lå til grund for dommen af 8. juli 2008, AC-Treuhand mod Kommissionen (
T-99/04
,
EU:T:2008:256
), som i den sag, der lå til grund for dommen af 6. februar 2014, AC-Treuhand mod Kommissionen (
T-27/10
,
EU:T:2014:59
). Hvor AC-Treuhand gjorde en hemmelig aftale mulig, kan det alene foreholdes Icap, at virksomheden tjente en hemmelig aftale eller bidrog hertil. I denne forbindelse har sagsøgerne anført, at den hemmelige aftale mellem de pågældende banker i denne sag ville have eksisteret selv uden indgreb fra Icap.
Frem for »facilitering« af en horisontal aftale udgør Icaps rolle blot en vertikal begrænsning med en børshandler, hvilken begrænsning i sig selv hverken begrænser eller fordrejer konkurrencen. Sagsøgerne har tilføjet, at den anden bank, der var part i den hemmelige aftale, i de fem omhandlede overtrædelser så bort fra Icaps indblanding. Sagsøgerne har gjort gældende, at anvendelsen af et kriterium, der er så vidt som begrebet »facilitering«, i særlig alvorlig grad påvirker virksomheder, der er tredjeparter i forhold til den hemmelige aftale.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette led forkastes.
Eftersom den anfægtede afgørelse af de ovenfor i præmis 133-145 anførte grunde skal annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at Icap deltog i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, skal dette led blot undersøges i forhold til UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, UBS/DB-overtrædelsen, Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen.
Det skal bemærkes, at retssikkerhedsprincippet navnlig kræver, at retsreglerne skal være klare, præcise og forudsigelige i deres retsvirkninger, især når de kan have bebyrdende virkninger for personer og virksomheder (jf. dom af 17.12.2015, X-Steuerberatungsgesellschaft,
C-342/14
,
EU:C:2015:827
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
På det strafferetlige område giver retssikkerhedsprincippet sig særligt udtryk i det princip om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, som er sikret ved artikel 49, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder (jf. i denne retning dom af 3.6.2008, Intertanko m.fl.,
C-308/06
,
EU:C:2008:312
, præmis
), der indebærer, at loven klart skal definere overtrædelserne og den straf, de medfører, idet denne betingelse er opfyldt, når borgerne ud fra den relevante bestemmelses ordlyd og, om fornødent, ved hjælp af retternes fortolkning heraf kan vide, hvilke handlinger og undladelser der medfører strafansvar (jf. i denne retning dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, kan derfor ikke fortolkes således, at det forbyder en gradvis klarlægning af reglerne om strafansvar, ved at domstolene fortolker reglerne fra sag til sag, forudsat at resultatet med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, navnlig henset til den på dette tidspunkt i retspraksis anlagte fortolkning af den pågældende lovbestemmelse (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Rækkevidden af begrebet om, hvad der kunne forudses, afhænger i vidt omfang af indholdet af den relevante bestemmelse, det område, den omfatter, samt antallet af dens adressater og disses karakter. Loven kan være forudsigelig, uanset at den berørte person finder det nødvendigt at søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Dette gælder særligt for erhvervsdrivende, der er vant til at måtte udvise stor forsigtighed ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan derfor af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at Icap, om fornødent efter at have søgt faglig bistand, burde have forventet, at selskabets adfærd kunne være uforenelig med EU-rettens konkurrenceregler, bl.a. henset til den brede betydning af begreberne »aftale« og »samordnet praksis«, som følger af Domstolens praksis.
Hvad angår sagsøgernes argumentation, der tilsigter at formindske den rolle, som Icap har spillet i de pågældende overtrædelser, ved at sammenligne den med den rolle, AC-Treuhand spillede i de karteller, som var omfattet af de sager, der lå til grund for dom af 8. juli 2008, AC-Treuhand mod Kommissionen (
T-99/04
,
EU:T:2008:256
), og dom af 6. februar 2014, AC-Treuhand mod Kommissionen (
T-27/10
,
EU:T:2014:59
), skal derimod fremhæves betydningen af denne deltagelse for visse af de nævnte overtrædelser. Da JPY LIBOR-satserne beregnes på grundlag af bud fra panelets medlemmer, gav den indflydelse, som Icap udøvede på sine kunder, der var medlemmer af dette panel, gennem det ovenfor i præmis 15 nævnte nyhedsbrev, mulighed for at give manipulationen af disse satser et meget større omfang, end hvis de alene havde været støttet på buddene fra de to banker, der berørt af hver af disse overtrædelser.
Anbringendets første led skal således forkastes.
Henset til det ovenstående skal dette anbringende tiltrædes, for så vidt som det vedrører UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, og i øvrigt forkastes.
3.
Det tredje anbringende om, at de pågældende overtrædelsers varighed er urigtig
Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den ikke har fremlagt beviser, der godtgør valget af varigheden af de pågældende overtrædelser. Det er sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen dels ikke har godtgjort, at Icaps deltagelse i de nævnte overtrædelser var af en varighed, der svarede til de pågældende bankers, dels at denne varighed fortsatte uden afbrydelse mellem de datoer, for hvilke Kommissionen fandt at have beviser. Kommissionen burde nærmere bestemt godtgøre, at Icap havde vedvarende kendskab til de pågældende bankers ulovlige adfærd i hele den periode, der var fastslået for hver af disse overtrædelser.
Dette gælder så meget desto mere i betragtning af både, at rentesatserne blev beregnet dagligt, og Kommissionens anerkendelse af, at Icap ikke havde kendskab til alle de foranstaltninger, som de pågældende banker traf. Sagsøgerne har med henblik på at fremhæve, at Icap med rimelighed kunne finde, at de pågældende banker ikke var en del af den ulovlige adfærd, i det væsentlige anført, at de ensidige begæringer fra UBS, og senere Citi, havde meget forskellig rækkevidde og endda var selvmodsigende.
Kommissionen har gjort gældende, at de beviser, der er fremført i den anfægtede afgørelse, er relevante både hvad angår de pågældende overtrædelser og deres varighed. Heraf fremgår, at der fandt jævnlige kontakter sted i vekslende perioder efter de pågældende bankers behov. Det ville følgelig være kunstigt at opdele en række tæt forbundne hændelser i individuelle tilfælde af nogle dages varighed, blot fordi JPY LIBOR-satserne fastsættes dagligt. Kommissionen har i denne henseende henvist til den argumentation, der fremgår af 234. betragtning, litra c), til den anfægtede afgørelse, og anført, at det var godtgjort, at Icap forsætligt tiltrådte de pågældende overtrædelsers fælles mål.
Kommissionen har ligeledes anført, at de pågældende banker for hver af de omhandlede overtrædelser alle anerkendte den samme varighed, som den varighed, der var fastslået i forhold til Icap, og at en af de pågældende banker for hver overtrædelse har anerkendt Icaps rolle. Dette indebærer, at argumentationen om, at Icap kunne tro, at hver overtrædelse blev afsluttet efter en kort begyndelsesperiode, ikke er relevant.
Ifølge fast retspraksis kan en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd, selv om et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af denne bestemmelse. Når de forskellige handlinger indgår i en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, kan Kommissionen således med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (jf. dom af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce,
C-293/13 P og C-294/13 P
,
EU:C:2015:416
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En virksomhed, der har deltaget i en sådan samlet og kompleks overtrædelse ved egne handlinger, der falder ind under de i artikel 101, stk. 1, TEUF omhandlede begreber aftaler eller samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål, og som havde til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i sin helhed, kan således også være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den. Dette er tilfældet, såfremt der er ført bevis for, at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til de fælles mål, som deltagerne som helhed forfulgte, og at den havde kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse dem, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (jf. dom af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce,
C-293/13 P og C-294/13 P
,
EU:C:2015:416
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En virksomhed kan således have deltaget direkte i hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, i hvilket tilfælde Kommissionen med føje kan pålægge den ansvaret for hele denne adfærd og derfor den nævnte samlede overtrædelse. En virksomhed kan ligeledes have deltaget direkte i kun en del af den konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, men have haft kendskab til al den øvrige konkurrencebegrænsende adfærd, som de øvrige karteldeltagere havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller med rimelighed kunnet forudse dem og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko. I et sådant tilfælde kan Kommissionen også med føje pålægge denne virksomhed ansvaret for hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd, som en sådan overtrædelse består af, og hermed overtrædelsen i sin helhed (jf. dom af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce,
C-293/13 P og C-294/13 P
,
EU:C:2015:416
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvis en virksomhed således har været direkte involveret i en eller flere af de former for konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, men det ikke er godtgjort, at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til samtlige de fælles mål, som de øvrige karteldeltagere forfulgte, og at den havde kendskab til al den øvrige konkurrencebegrænsende adfærd, som de nævnte deltagere havde planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse dem og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko, kan Kommissionen derimod kun med føje pålægge virksomheden ansvaret for den adfærd, som den direkte har deltaget i, og for den adfærd, som de øvrige deltagere havde planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, som virksomheden forfulgte, og hvorom det er godtgjort, at virksomheden havde kendskab til eller med rimelighed kunne forudse adfærden og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (jf. dom af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce,
C-293/13 P og C-294/13 P
,
EU:C:2015:416
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen med henblik på at fastlægge varigheden af de pågældende overtrædelser støttet sig på kvalificeringen heraf som en samlet og vedvarende overtrædelse, som det fremgår af 210.-217. betragtning til den anfægtede afgørelse. I 234. betragtning, litra c), til denne afgørelse lagde Kommissionen til grund, at de fremførte beviser godtgjorde, at der fandt jævnlige kontakter sted i vekslende perioder efter de forskellige deltagende bankers behov, og den udledte heraf, at det ville være kunstigt at opdele dem i individuelle tilfælde af et par dages varighed, fordi proceduren for fastsættelse af JPY LIBOR-satserne foregår dagligt. I 234. betragtning, litra d), til denne afgørelse lagde Kommissionen til grund, at kendskabet til kontakterne mellem UBS, senere Citi, og den anden berørte bank indebar, at Icap kunne formode, at alle selskabets almindelige handlinger til fordel for UBS, senere Citi, ligeledes kunne støtte en mekanisme mellem disse banker og de øvrige banker, der var berørte af de nævnte overtrædelser.
Sagsøgernes argumentation kan deles i to klagepunkter. Sagsøgerne har dels anfægtet relevansen af visse dele af Icaps adfærd, som Kommissionen har støttet sig på, dels at overtrædelsesperioderne omfatter intervaller, for hvilke der ikke er fremlagt beviser for Icaps deltagelse.
Eftersom den anfægtede afgørelse af de ovenfor i præmis 133-145 anførte grunde skal annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at Icap deltog i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, skal dette anbringende blot undersøges i forhold til UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, UBS/DB-overtrædelsen, Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen.
Der skal foretages to indledende bemærkninger, inden det vurderes, om den anfægtede afgørelse er lovlig hvad angår hver af de af Kommissionen fastsatte overtrædelsesperioder.
Hvad angår det første klagepunkt skal der henvises til konstateringen ovenfor i præmis 105 om, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke lagde til grund, at der forelå selvstændige overtrædelser mellem Icap og UBS, og senere mellem Icap og Citi, hvis formål var at manipulere JPY LIBOR-satserne på en måde, der svarede til UBS’ interesser, senere Citis, ved at Icap udbredte urigtige oplysninger. Kommissionen støttede sig på, at Icap gennemførte overtrædelser, der hver gang blev besluttet mellem de to banker. Af de samme grunde som de ovenfor i præmis 119-121 anførte kunne alene de beviser, som gav mulighed for at godtgøre, at Icap havde kendskab til eller med rimelighed kunne forudse, at de begæringer, virksomheden blev forelagt af UBS, senere Citi, var en del af forfølgelsen af de pågældende to bankers fælles mål ved hver overtrædelse, tages i betragtning som bevis for Icaps deltagelse i de nævnte overtrædelser.
Hvad angår det andet klagepunkt skal det bemærkes, at sagsøgernes argumentation i det væsentlige er støttet på den omstændighed, at JPY LIBOR-satserne fastsættes dagligt, og at manipulationen derfor skal gentages hver dag for fortsat at skabe virkninger.
Det skal fastslås, at en sådan argumentation svarer til en anfægtelse af, at det var berettiget, at Kommissionen fastslog, at Icaps deltagelse i de pågældende overtrædelser var vedvarende.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at en samlet overtrædelse efter omstændighederne kan være vedvarende eller gentaget.
Selv om begrebet samlet overtrædelse vedrører en situation, hvor flere virksomheder har deltaget i en overtrædelse bestående af en vedvarende adfærd, hvor der forfølges et enkelt økonomisk formål med henblik på at fordreje konkurrencen, eller individuelle overtrædelser, som er indbyrdes forbundet af et fælles mål og de samme aktører, giver de fremgangsmåder, hvorved overtrædelsen er blevet begået, mulighed for at karakterisere den samlede overtrædelse som enten vedvarende eller gentagen (jf. i denne retning dom af 17.5.2013, Trelleborg Industrie og Trelleborg mod Kommissionen,
T-147/09 og T-148/09
,
EU:T:2013:259
, præmis
og
, og af 16.6.2015, FSL m.fl. mod Kommissionen,
T-655/11
,
EU:T:2015:383
, præmis
).
Hvad angår en vedvarende overtrædelse giver begrebet samlet plan Kommissionen mulighed for at formode, at gennemførelsen af overtrædelsen ikke er blevet afbrudt, selv om Kommissionen med hensyn til en vis periode ikke er i besiddelse af bevis for den omhandlede virksomheds deltagelse i denne overtrædelse, for så vidt som virksomheden deltog i overtrædelsen før og efter denne periode, og for så vidt som der ikke foreligger beviser eller indicier, der giver grund til at antage, at overtrædelsen var blevet afbrudt for så vidt angår denne virksomhed. I dette tilfælde kan Kommissionen pålægge en bøde for hele overtrædelsesperioden, herunder den periode, for hvilken Kommissionen ikke er i besiddelse af bevis for den omhandlede virksomheds deltagelse (jf. i denne retning dom af 17.5.2013, Trelleborg Industrie og Trelleborg mod Kommissionen,
T-147/09 og T-148/09
,
EU:T:2013:259
, præmis
, og af 16.6.2015, FSL m.fl. mod Kommissionen,
T-655/11
,
EU:T:2015:383
, præmis
).
I henhold til retssikkerhedsprincippet er det imidlertid et krav, at Kommissionen i mangel af beviser, der gør det muligt at foretage direkte fastlæggelse af en overtrædelses varighed, i det mindste påberåber sig beviser, der vedrører faktiske omstændigheder, som tidsmæssigt ligger indbyrdes så nær, at det med rimelighed kan medgives, at denne overtrædelse er forløbet uafbrudt mellem to specifikke datoer (jf. dom af 16.6.2015, FSL m.fl. mod Kommissionen,
T-655/11
,
EU:T:2015:383
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om den periode, der adskiller to udslag af en ulovlig adfærd, er et relevant kriterium med henblik på at fastlægge en overtrædelses vedvarende karakter, forholder det sig ikke desto mindre således, at spørgsmålet, om den nævnte periode er tilstrækkelig lang til at udgøre en afbrydelse af overtrædelsen eller ej, ikke kan undersøges abstrakt. Denne bedømmelse skal tværtimod foretages i forbindelse med det pågældende kartels funktion (jf. dom af 16.6.2015, FSL m.fl. mod Kommissionen,
T-655/11
,
EU:T:2015:383
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Når en virksomheds deltagelse i overtrædelsen må anses for at være blevet afbrudt, og virksomheden har deltaget i overtrædelsen før og efter denne afbrydelse, kan overtrædelsen endelig karakteriseres som gentagen, hvis – fuldstændig som ved en vedvarende overtrædelse – der foreligger et enkelt formål, som virksomheden forfølger før og efter afbrydelsen, hvilket kan udledes af overensstemmelsen i formålene med den pågældende praksis, de omhandlede produkter, de virksomheder, som deltog i den ulovlige samordning, de væsentlige fremgangsmåder ved dens gennemførelse, de fysiske personer, der var involverede på virksomhedernes vegne, og endelig det geografiske anvendelsesområde for denne praksis. Overtrædelsen er således samlet og gentagen, og selv om Kommissionen kan pålægge en bøde for hele overtrædelsesperioden, kan den til gengæld ikke gøre dette for den periode, hvor overtrædelsen var afbrudt (dom af 17.5.2013, Trelleborg Industrie og Trelleborg mod Kommissionen,
T-147/09 og T-148/09
,
EU:T:2013:259
, præmis
, og af 16.6.2015, FSL m.fl. mod Kommissionen,
T-655/11
,
EU:T:2015:383
, præmis
).
Som led i de pågældende overtrædelsers funktion, der er relevant med henblik på at vurdere, om den periode, som adskiller de to tilkendegivelser af en ulovlig adfærd, indebærer, at der foreligger en afbrydelse af en virksomheds deltagelse i henhold til den ovenfor i præmis 220 nævnte retspraksis, skal der i det foreliggende tilfælde netop tages hensyn til den daglige karakter af fastsættelsen af JPY LIBOR-satserne. Det følger nødvendigvis heraf, at en manipulation af disse satser får begrænset virkning over tid, og at den skal gentages, for at disse virkninger fortsætter.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen, såfremt forfølgelsen af en aftale eller en samordnet praksis kræver bestemte positive foranstaltninger, ikke kan formode, at kartellet fortsætter, hvis der ikke foreligger beviser for, at sådanne foranstaltninger er truffet (jf. i denne retning dom af 15.3.2000, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95
,
EU:T:2000:77
, præmis
og
).
Det følger heraf, at beviset for, at Icap deltog i samlede og vedvarende overtrædelser, og dermed at virksomheden ifaldt ansvar for hele overtrædelsesperioden, indebar, at Kommissionen lagde vægt på positive foranstaltninger, som Icap havde vedtaget om ikke dagligt så i hvert fald tilstrækkeligt tidsmæssigt begrænset. I modsat fald tilkom det Kommissionen at lægge til grund, at der forelå samlede og gentagne overtrædelser, og i de overtrædelsesperioder, der var fastslået i forhold til Icap, ikke at inkludere de intervaller, for hvilke den ikke havde beviser for virksomhedens deltagelse.
Sagsøgernes to klagepunkter skal undersøges samlet for hver af de omhandlede overtrædelser.
a)
Om varigheden af Icaps deltagelse i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007
Hvad angår den overtrædelsesperiode, der er fastslået i forhold til Icap for UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, er Icaps kendskab til UBS’ og RBS’ fælles mål, som det er anført ovenfor i præmis 128-131, alene støttet på samtalen af 14. august 2007, der er nævnt i 106. betragtning til den anfægtede afgørelse. Selv om denne samtale gav Icap mulighed for at forstå, at der forelå en overtrædelse mellem UBS og RBS, fremgår det, at oplysningerne heri var dobbelt begrænsede. Dels vedrørte samtalen kun manipulation af seksmåneders JPY LIBOR-satserne. Dels vedrørte den alene en manipulation til forhøjelse af disse satser.
For det første skal det bemærkes, at i 107. betragtning til den anfægtede afgørelse fremhævedes anmodningerne fra H., der var daværende børshandler for UBS, til R., der var ansat hos Icap, som blev fremsat den 15., 16. og 17. august 2007, og som vedrørte høje seksmånederssatser. Det skal fastslås, at sådanne anmodninger stemmer overens med samtalen af 14. august 2007, og alle forekom over et kort tidsrum. Det følger nødvendigvis heraf, at de kan bevise, at Icap deltog i en samlet og vedvarende overtrædelse indtil denne dato.
For det andet skal det imidlertid bemærkes, at de efterfølgende beviser, som Kommissionen har taget i betragtning i forhold til Icap, både vedrører en anden løbetid for satserne end den, der blev fremført i samtalen af 14. august 2007, og en benyttelse af satser, der gik i den modsatte retning af det i denne samtale indeholdte.
Den anmodning fra H., der var børshandler hos UBS, til R., der var ansat hos Icap, af 20. august 2007, som er nævnt i 107. betragtning til den anfægtede afgørelse, vedrørte høje satser for JPY LIBOR over tre måneder, hvorimod Icap kun var blevet oplyst om en aftale mellem UBS og RBS om en forhøjelse af seksmånederssatserne. Endvidere begærer den anmodning fra H. til R. af 22. august 2007, som er nævnt i 108. betragtning til denne afgørelse, lave satser for JPY LIBOR over seks måneder, dvs. det modsatte af indholdet af aftalen mellem UBS og RBS, som den blev bragt til Icaps kendskab.
Fra i hvert fald den 22. august 2007 kunne Icap derfor med rimelighed finde, at UBS/RBS-overtrædelsen var ophørt. Når der ikke foreligger senere oplysninger, som er bragt Icap til kendskab, vedrørende en fortsættelse eller gentagelse af den hemmelige aftale mellem UBS og RBS, kan det ikke foreholdes Icap, at virksomheden deltog i denne overtrædelse efter denne dato.
Det tredje anbringende skal derfor tiltrædes, for så vidt som det i den anfægtede afgørelse blev fastslået, at Icap deltog i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007 efter den 22. august 2007.
b)
Om varigheden af Icaps deltagelse i Citi/RBS-overtrædelsen
Hvad angår den overtrædelsesperiode, som er fastslået for Icap for Citi/RBS-overtrædelsen, skal det bemærkes, at sagsøgerne ikke har anfægtet, at Icap deltog i den nævnte overtrædelse på de datoer, som Kommissionen har fremlagt bevis for. Deres argumentation tilsigter alene at anfægte, at denne deltagelse var vedvarende i hele overtrædelsesperioden.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 5.3.5 om Icaps »facilitering« af Citi/RBS-overtrædelsen, at Kommissionen kun har fremlagt beviser for følgende datoer: den 3. og den 4. marts 2010 (142.-144. betragtning), den 28. og den 29. april 2010 (146. og 147. betragtning), den 4. maj 2010 (149. betragtning), den 12. maj 2010 (148. betragtning), den 13. maj 2010 (149. betragtning), den 25. maj 2010 (150. betragtning), den 15. juni 2010 (151. betragtning) og den 22. juni 2010 (152. betragtning).
Eftersom hele den adfærd, der foreholdes Icap, bestod i efter anmodning fra H., der nu var børshandler hos Citi, at opnå oplysninger fra RBS om niveauet for dette selskabs fremtidige bud til JPY LIBOR-panelet samt til tider at påvirke dem, følger det for det første nødvendigvis heraf, at adfærden ligger inden for rammerne af en samlet overtrædelse.
For det andet skal det hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt den kvalificering af vedvarende overtrædelse, som er anvendt på den pågældende overtrædelse, er berettiget, bemærkes, at selv om Kommissionen fra den 28. april til den 22. juni 2010 har fremlagt beviser for Icaps jævnlige og relativt hyppige indgreb, er der ikke fremlagt beviser for perioden fra den 5. marts til den 27. april 2010, dvs. for mere end syv uger.
Selv om beviserne vedrørende den 3. og den 4. marts 2010 klart godtgør Icaps indgreb på anmodning fra H., der nu var børshandler hos Citi, med henblik på at opnå en nedsættelse af RBS’ bud for JPY LIBOR-panelet, følger det ligeledes heraf, at H. tilsigtede en præcis nedsættelse af tremåneders JPY LIBOR for at forbedre sin stilling den 3. marts 2010. Det kan ikke heraf udledes, at der forelå en rammeaftale, hvorved RBS havde givet samtykke til over en længere periode at ændre sine bud i den af H. ønskede retning.
Det følger heraf, at de manglende beviser for Icaps indgreb i en periode af denne længde af de ovenfor i præmis 222-224 anførte årsager og navnlig i betragtning af, at JPY LIBOR-satserne blev fastsat dagligt, skulle have fået Kommissionen til at konkludere, at virksomhedens deltagelse var afbrudt fra den 5. marts til den 27. april 2010.
Det tredje anbringende skal derfor tiltrædes, for så vidt som det i den anfægtede afgørelse blev fastslået, at sagsøgerne deltog i Citi/RBS-overtrædelsen fra den 5. marts til den 27. april 2010.
c)
Om varigheden af Icaps deltagelse i Citi-DB- og Citi/UBS-overtrædelsen
Hvad angår lovligheden af de overtrædelsesperioder, der er fastslået i forhold til Icap for Citi/DB- og Citi/UBS-overtrædelserne, har sagsøgerne anfægtet både, at de beviser, der er fremført mod Icap, skulle være relevante, og at virksomhedens deltagelse i disse overtrædelser skulle være vedvarende.
Hvad angår relevansen af de beviser, som Kommissionen har taget i betragtning vedrørende Citi/UBS-overtrædelsen og Citi/DB-overtrædelsen, bemærkes følgende.
Hvad for det første angår den samtale af 7. april 2010, som er nævnt i 154. og 160. betragtning til den anfægtede afgørelse, skal det af grunde svarende til de ovenfor i præmis 152 og 155 anførte bemærkes, at samtalen vedrørte en anden overtrædelse end de af Kommissionen fastslåede. Ganske som det blev fastslået, at denne samtale ikke i sig selv kunne godtgøre, at Icap havde kendskab til de pågældende overtrædelser, skal det således heraf udledes, at samtalen ikke kan bevise virksomhedens deltagelse i Citi/DB-overtrædelsen.
Hvad for det andet angår de anmodninger fra H., der nu var ansat hos Citi, til R., der var ansat hos Icap, af 18. maj og 23. maj 2010, som er omtalt i 155. og 161. betragtning til den anfægtede afgørelse, skal det af grunde svarende til de ovenfor i præmis 163 anførte konkluderes, at Icap med rimelighed kunne forudse, at anmodningerne var en del af gennemførelsen af en hemmelig aftale mellem Citi, DB og RBS. Kommissionen tog derfor med føje hensyn til disse.
For det tredje gælder det samme for kommunikationen mellem R. og G., som begge var ansat hos Icap, vedrørende en tilpasning af det ovenfor i præmis 15 nævnte nyhedsbrev af 1. juni 2010, der er omtalt i 157. og 163. betragtning til den anfægtede afgørelse, eftersom denne kommunikation ligger efter de ovenfor i præmis 242 omtalte anmodninger og derfor ikke kan anses for at gennemføre disse. Dette bekræftes endvidere af samtalen dagen efter, den 2. juni 2010, mellem R. og H., der nu var børshandler hos Citi, hvilken samtale er omtalt i 156. og 162. betragtning til denne afgørelse, hvori R. meddelte H., at G. havde foretaget de ønskede ændringer.
Endelig tog Kommissionen hvad angår Citi/DB-overtrædelsen for det fjerde med føje hensyn til den samtale af 7. juni 2010, der er nævnt i 158. betragtning til den anfægtede afgørelse, eftersom dennes indhold af de ovenfor i præmis 157 anførte grunde klart godtgør, at Icap havde kendskab til, at der fandtes en hemmelig aftale mellem Citi og DB.
Hvad herefter angår undersøgelsen af, om Kommissionens konstatering af, at Icaps deltagelse i Citi/DB-overtrædelsen var vedvarende mellem den 7. april og den 7. juni 2010, var berettiget, skal det fastslås, at den anfægtede afgørelse ikke er støttet på noget bevis for nogen anmodning sendt til Icap før den 18. maj 2010 til fordel for en manipulation af buddene til JPY LIBOR-panelet. Derimod fremgår det af præmis 242-244 ovenfor, at Kommissionen efter denne dato har fremlagt bevis for Icaps jævnlige og relativt hyppige indgreb indtil den 7. juni 2010.
Det følger heraf, at Kommissionen med urette fastsatte begyndelsestidspunktet for Icaps deltagelse i Citi/DB-overtrædelsen til den 7. april 2010, skønt den kun kunne godtgøre, at en sådan deltagelse først begyndte den 18. maj 2010.
Det tredje anbringende skal derfor tiltrædes, for så vidt som det i den anfægtede afgørelse blev fastslået, at sagsøgerne deltog i Citi/DB-overtrædelsen fra den 7. april til den 18. maj 2010.
Hvad herefter angår undersøgelsen af, om Kommissionens konstatering af, at Icaps deltagelse i Citi/UBS-overtrædelsen var vedvarende mellem den 28. april og den 2. juni 2010, var berettiget, skal det blot fastslås, at Kommissionen har støttet sig på de samme beviser som dem, der er fremlagt vedrørende Citi/DB-overtrædelsen. Det følger nødvendigvis heraf, at Kommissionen med urette fastsatte begyndelsestidspunktet for den nævnte deltagelse til den 28. april 2010, skønt den kun kunne godtgøre, at en sådan deltagelse først begyndte den 18. maj 2010.
Det tredje anbringende skal derfor tiltrædes, for så vidt som det i den anfægtede afgørelse blev fastslået, at Icap deltog i Citi/UBS-overtrædelsen fra den 28. april til den 18. maj 2010.
d)
Om varigheden af Icaps deltagelse i UBS/DB-overtrædelsen
Hvad angår lovligheden af den anfægtede afgørelse vedrørende den overtrædelsesperiode, der er fastslået for Icap for UBS/DB-overtrædelsen, nemlig fra den 22. maj til den 10. august 2009, skal det for det første bemærkes, at sagsøgerne ikke har anfægtet relevansen af de beviser, der er fremlagt mod Icap.
For det andet fremgår det af den anfægtede afgørelses punkt 5.3.4 og nærmere bestemt af 129.-139. betragtning til denne afgørelse, at Kommissionen fremlagde beviser for Icaps jævnlige og meget hyppige indgreb over hele den fastsatte overtrædelsesperiode. Kommissionen fastslog følgelig med føje, at Icaps deltagelse i UBS/DB-overtrædelsen var vedvarende fra den 22. maj til den 10. august 2009.
Henset til det ovenstående skal dette anbringende tiltrædes, og den anfægtede afgørelses artikel 1, litra a), annulleres, for så vidt som det heri blev fastslået, at Icap deltog i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007 efter den 22. august 2007, den nævnte afgørelses artikel 1, litra d), annulleres, for så vidt som det heri blev fastslået, at virksomheden deltog i Citi/RBS-overtrædelsen mellem den 5. marts og den 27. april 2010, og afgørelsens artikel 1, litra e) og f), annulleres, for så vidt som det heri blev fastslået, at virksomheden deltog i Citi/DB- og Citi/UBS-overtrædelserne inden den 18. maj 2010.
4.
Om det fjerde anbringende vedrørende en tilsidesættelse af princippet om uskyldsformodning og princippet om god forvaltningsskik
Med dette anbringende har sagsøgerne gjort gældende, at den anfægtede afgørelse skal annulleres som følge af de henvisninger, der siden 2013-afgørelsen har eksisteret til Icaps adfærd, og de har fremsat to klagepunkter om henholdsvis en tilsidesættelse af princippet om uskyldsformodning og af princippet om god forvaltningsskik.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
Eftersom den anfægtede afgørelse af de ovenfor i præmis 133-145 anførte grunde skal annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at Icap deltog i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008, skal dette klagepunkt blot undersøges i forhold til UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, UBS/DB-overtrædelsen, Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen.
Hvad angår klagepunktet om, at 2013-afgørelsen blev vedtaget i strid med princippet om uskyldsformodning, skal det bemærkes, at dette princip er et almindeligt EU-retligt princip, der nu er fastsat i artikel 48, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, hvilket princip finder anvendelse på sager vedrørende overtrædelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til, at der pålægges bøder eller tvangsbøder (jf. dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen,
C-89/11 P
,
EU:C:2012:738
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Princippet om uskyldsformodning indebærer, at enhver, som anklages for en lovovertrædelse, anses for uskyldig, indtil hans skyld er bevist i overensstemmelse med loven. Princippet er således til hinder for enhver formel konstatering eller endog antydning af, at en anklaget er skyldig i en bestemt overtrædelse, i den afgørelse, der afslutter en procedure, uden at vedkommende har haft mulighed for at gøre brug af samtlige garantier med henblik på udøvelse af retten til forsvar i forbindelse med en procedure, der følger sit normale forløb og afsluttes med afgørelse om, hvorvidt indsigelserne var berettigede (dom af 6.10.2005, Sumitomo Chemical og Sumika Fine Chemicals mod Kommissionen,
T-22/02 og T-23/02
,
EU:T:2005:349
, præmis
, af 12.10.2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse mod Kommissionen,
T-474/04
,
EU:T:2007:306
, præmis
, og af 16.9.2013, Villeroy & Boch Austria mod Kommissionen,
T-373/10 og T-374/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2013:455
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal det for det første bemærkes, at Kommissionen i den del af 2013-afgørelsen, der har overskriften »Beskrivelse af de faktiske omstændigheder«, navnlig i 43., 45., 46., 49., 50., 54., 56., 59., 60., 62. og 64. betragtning, forklarede, hvordan Icap »faciliterede« de pågældende overtrædelser, der tilregnes de banker, som deltog i forligsproceduren.
Det skal slås fast, at disse passager, selv om de fremgår af den del af 2013-afgørelsen, der vedrører en henvisning til de faktiske omstændigheder, og ikke som sådan omfatter en retlig kvalificering i forhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, ikke desto mindre på meget klar vis fremstiller Kommissionens indstilling til Icaps deltagelse i den ulovlige adfærd, der er fastslået i forhold til de pågældende banker. I denne henseende er læsningen af 45. betragtning til denne afgørelse særligt afslørende for, at Kommissionen allerede havde taget stilling til dette spørgsmål, eftersom Kommissionen heri anførte følgende:
»[…] Icap har forsøgt at påvirke sit bud på JPY LIBOR-satsen ved at styre det i den af UBS’ børshandlers ønskede retning; […] i visse tilfælde ved at meddele vildledende oplysninger til bestemte banker i panelet gennem nyhedsbreve […], der fremlægges som »forudsigelser« eller »perspektiver« hvad angår det niveau, som JPY LIBOR-satserne vil blive fastsat til[; d]isse vildledende oplysninger tilsigtede at påvirke bestemte banker i panelet, som ikke deltog i overtrædelserne, for at få dem til at afgive JPY LIBOR-satser i overensstemmelse med de tilpassede »forudsigelser« eller »perspektiver«.«
For det andet fremgår det, selv om 51. betragtning til 2013-afgørelsen hverken vedrører den retlige kvalificering af Icaps adfærd eller virksomhedens ansvar, at Kommissionens indstilling til den retlige kvalificering af Icaps adfærd samt dens ansvar for de seks omhandlede overtrædelser med lethed kunne udledes af en læsning af denne afgørelse.
Dels har Kommissionen i 69. betragtning til 2013-afgørelsen gentaget indholdet af præmis 130 i dom af 8. juli 2008, AC-Treuhand mod Kommissionen (
T-99/04
,
EU:T:2008:256
), som den har henvist til, hvori Retten fastsatte betingelserne for, at en virksomhed kan ifalde et ansvar for det, som Kommissionen kvalificerer som en »facilitering« af en overtrædelse. Dels henvises i denne afgørelse i bl.a. overskriften til punkt 4.1.2.1, 4.1.2.3, 4.1.2.4 og 4.1.3 til Icaps »facilitering« af de pågældende overtrædelser.
For det tredje skal det bemærkes, at 2013-afgørelsen er en endelig afgørelse, »der afslutter en procedure« som omhandlet i den ovenfor i præmis 257 nævnte retspraksis.
I denne henseende er den parallel, som Kommissionen under retsmødet drog mellem udtrykket for en indstilling til lovligheden af Icaps adfærd i 2013-afgørelsen og den indstilling, der kunne fremgå af en klagepunktsmeddelelse, uden relevans. I dette andet tilfælde kan den pågældende virksomhed nemlig forsvare sig hensigtsmæssigt, inden Kommissionen vedtager en endelig afgørelse. Eftersom sagsøgerne besluttede sig for ikke at deltage i forligsproceduren, kunne de ikke gøre deres synspunkter gældende inden vedtagelsen af den nævnte afgørelse. Sagsøgernes mulighed for at udøve retten til forsvar ved at anlægge et søgsmål til prøvelse af den anfægtede afgørelse ændrer intet ved den omstændighed, at Kommissionen i en endelig afgørelse før denne afgørelse allerede formelt havde konstateret, at Icap havde deltaget i seks overtrædelser af artikel 101 TEUF.
For det fjerde drages denne konklusion ikke i tvivl ved Kommissionens argumentation, der i det væsentlige er udledt af, at henvisningerne til tredjemands deltagelse kan være nødvendige med henblik på at vurdere ansvaret for dem, der indgår i en forligsprocedure. Kommissionen har anført, at et af forligsprocedurens formål er større hurtighed og effektivitet, og den har heraf udledt, at det ville være i strid med gennemførelsen af disse formål at give en part, som ikke ønsker at indgå et forlig, mulighed for at forsinke vedtagelsen af forligsafgørelsen i forhold til andre parter.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at hvor princippet om uskyldsformodning er indføjet i artikel 48 i chartret om grundlæggende rettigheder, som i henhold til artikel 6 TEU har den samme værdi som traktaterne, udspringer forligsproceduren af en forordning, der alene er vedtaget af Kommissionen i henhold til artikel 33 i forordning nr. 1/2003, nemlig forordning nr. 622/2008, og den er fakultativ for såvel Kommissionen som for de berørte virksomheder.
De krav, der er forbundet med princippet om uskyldsformodning, kan således ikke ændres på grundlag af betragtninger, der er knyttet til sikringen af formålene med forligsprocedurens hurtighed og effektivitet, uanset hvor anerkendelsesværdige de måtte være. Det tilkommer tværtimod Kommissionen at anvende sin forligsprocedure på en måde, der er forenelig med kravene efter artikel 48 i chartret om grundlæggende rettigheder.
Som Retten bemærkede i sin dom af 20. maj 2015, Timab Industries og CFPR mod Kommissionen (
T-456/10
,
EU:T:2015:296
, præmis
), kan Kommissionen ganske vist, når forliget ikke omfatter alle deltagerne i en overtrædelse, på den ene side efter en forenklet procedure vedtage en afgørelse, hvis adressater er de deltagere i overtrædelsen, som har besluttet at indgå forlig, og som for hver af disse afspejler deres vilje, og på den anden side efter en almindelig procedure vedtage en afgørelse, der er rettet til de deltagere i overtrædelsen, som har besluttet ikke at indgå forlig.
Iværksættelsen af en sådan »hybrid« forligsprocedure skal imidlertid foretages under overholdelse af formodningen om, at den virksomhed, der ikke ønsker at indgå et forlig, er uskyldig. Såfremt Kommissionen mener, at den ikke kan tage stilling til ansvaret for de virksomheder, der deltager i et forlig, uden at den ligeledes tager stilling til deltagelsen i overtrædelsen for en virksomhed, der har besluttet ikke at indgå et forlig, påhviler det dermed Kommissionen at træffe de nødvendige foranstaltninger – herunder den eventuelle vedtagelse samme dag af afgørelser om alle de af kartellet berørte virksomheder, som den gjorde i den sag, der lå til grund for dom af 20. maj 2015, Timab Industries og CFPR mod Kommissionen (
T-456/10
,
EU:T:2015:296
) – hvilket giver mulighed for at sikre denne uskyldsformodning.
Henset til det ovenstående skal det konkluderes, at Kommissionen ved vedtagelsen af 2013-afgørelsen tilsidesatte formodningen om Icaps uskyld. Det skal ganske vist fastslås, at denne tilsidesættelse af uskyldsformodningen ved vedtagelsen af 2013-afgørelsen ikke direkte kan påvirke den anfægtede afgørelses lovlighed, når der henses til, at de procedurer, der lå til grund for disse to afgørelser, var forskellige og selvstændige.
Det skal imidlertid efterprøves, om en sådan konstatering fra Kommissionen inden den anfægtede afgørelse vedrørende Icaps deltagelse i de pågældende overtrædelser kan behæfte afgørelsen med en mangel på objektiv upartiskhed fra Kommissionens side og dermed med en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik som omhandlet i artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, som sagsøgerne har gjort gældende som led i deres andet klagepunkt.
I henhold til fast retspraksis er Kommissionen under den administrative procedure i kartelsager forpligtet til at overholde retten til god forvaltningsskik, som er fastsat i 41 i chartret om grundlæggende rettigheder (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Ziegler mod Kommissionen,
C-439/11 P
,
EU:C:2013:513
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger af artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, at enhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt af Unionens institutioner. Dette krav om upartiskhed dækker dels den subjektive upartiskhed, hvilket vil sige, at ingen af den omhandlede institutions medlemmer med ansvar for sagen må give udtryk for partiskhed eller en personlig forudfattet mening, dels den objektive upartiskhed, hvilket vil sige, at institutionen skal sikre en tilstrækkelig garanti for, at enhver rimelig tvivl herom kan udelukkes (jf. dom af 11.7.2013, Ziegler mod Kommissionen,
C-439/11 P
,
EU:C:2013:513
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er kun begrebet objektiv upartiskhed, som er omfattet af dette anbringende. Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at der foreligger rimelig tvivl vedrørende Kommissionens objektive upartiskhed, eftersom den tog stilling til, om dens egne vurderinger var berettigede.
Det skal imidlertid fastslås, at et sådant klagepunkt i sig selv ikke under de foreliggende omstændigheder kan medføre en annullation af den anfægtede afgørelse. Det skal således bemærkes, at Kommissionen ikke har udøvet en skønsmargen ved kvalificeringen af de pågældende overtrædelser eller undersøgelsen af Icaps deltagelse, som kunne være behæftet med en manglende objektiv upartiskhed, hvilket ses af Rettens fulde prøvelse som led i undersøgelsen af det første, det andet og det tredje anbringende.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at sagsøgernes kritik vedrørte berettigelsen af Kommissionens kvalificering af, at overtrædelserne havde et konkurrencebegrænsende formål (første anbringende) samt af konstateringerne af Icaps deltagelse i disse overtrædelser (andet og det tredje anbringende).
Hvad for det første angår Icaps deltagelse i de pågældende overtrædelser falder spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionens eventuelt manglende objektive upartiskhed kunne påvirke den anfægtede afgørelses lovlighed, sammen med spørgsmålet om, hvorvidt de i denne afgørelse foretagne konstateringer er behørigt underbyggede af de beviser, som Kommissionen har fremlagt (jf. i denne retning dom af 6.7.2000, Volkswagen mod Kommissionen,
T-62/98
,
EU:T:2000:180
, præmis
, og af 16.6.2011, Bavaria mod Kommissionen,
T-235/07
,
EU:T:2011:283
, præmis
), og som er blevet gennemgået ved undersøgelsen af det andet og det tredje anbringende.
Selv om det forudsættes, at en eventuel manglende objektiv upartiskhed fra Kommissionen kunne føre den til med urette at fastslå, at Icap deltog i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008 eller i visse perioder af UBS/RBS-overtrædelsen af 2007, Citi/RBS-overtrædelsen, Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen, skal det bemærkes, at den anfægtede afgørelse allerede er annulleret i denne henseende.
Hvad angår de øvrige konstateringer i den anfægtede afgørelse ville uregelmæssigheden vedrørende Kommissionens eventuelle manglende objektive upartiskhed kun kunne have medført en annullation af denne afgørelse, hvis det var godtgjort, at afgørelsen ville have haft et andet indhold uden denne uregelmæssighed (dom af 6.7.2000, Volkswagen mod Kommissionen,
T-62/98
,
EU:T:2000:180
, præmis
). I det foreliggende tilfælde er det som led i den fulde prøvelse af alle de væsentlige grunde for denne afgørelse blevet fastslået, at Kommissionen med undtagelse af de ovenfor i præmis 277 nævnte forhold i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at Icap deltog i fem af de seks omhandlede overtrædelser.
Hvad for det andet angår den i den anfægtede afgørelse fastslåede kvalificering af et konkurrencebegrænsende formål skal det ligeledes konkluderes, at uregelmæssigheden vedrørende Kommissionens eventuelle manglende objektive upartiskhed ikke kunne påvirke denne afgørelses indhold, eftersom det som svar på det første anbringende blev fastslået, at anvendelsen af en sådan kvalificering på de pågældende overtrædelser ikke var behæftet med en retlig fejl eller en urigtig vurdering.
Det fjerde anbringende må derfor forkastes.
5.
Det femte appelanbringende om bødefastsættelsen
Med dette anbringende har sagsøgerne anfægtet størrelsen af de bøder, de er blevet pålagt at betale. Sagsøgerne har i denne forbindelse fremført flere klagepunkter, herunder vedrørende en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse.
Retten finder, at det sidstnævnte bør behandles først.
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen var bundet af sine 2006-retningslinjer, og at den i henhold til disse retningslinjers punkt 37 skulle angive årsagerne til, at den afveg fra sin almindelige metode. De har anført, at den anfægtede afgørelse ikke indeholder en passende begrundelse i denne henseende, og at bøderne skulle være fastsat på grundlag af det mæglerhonorar, som Icap modtog. Sagsøgerne har tilføjet, at Kommissionen heller ikke har givet en tilstrækkelig begrundelse for fastsættelsen af de pålagte bøder. De har anført, at den metode, som Kommissionen redegjorde for i sine skrivelser eller under et møde, der blev afholdt under den administrative procedure, er for kompleks, vilkårlig og uegnet.
Kommissionen har som svar på argumentet om, at valget af ikke at beregne bøden på grundlag af mæglerhonoraret er utilstrækkeligt begrundet, gjort gældende, at dens grunde blev klart anført i 287. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Hvad angår argumentet om en utilstrækkelig begrundelse vedrørende den anvendte metode til bødeberegningen har Kommissionen anført, at sagsøgerne under den administrative procedure blev oplyst om den metode, der ville blive anvendt. Kommissionen har tilføjet, at den anfægtede afgørelse er tilstrækkeligt begrundet, eftersom der henvises til grovheden, varigheden og karakteren af Icaps deltagelse i de pågældende overtrædelser. Kommissionen har, idet den har understreget, at den ikke er forpligtet hertil, i sine processkrifter fremlagt yderligere forklaringer vedrørende den metode, den fulgte i denne afgørelse.
Det skal bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 9.3 om bødeberegningen for det første fremhævede, at den anvendte 2006-retningslinjernes punkt 37, som præciserer, at det kan være berettiget, at Kommissionen fraviger den metode, der fremgår af disse retningslinjer, hvis der gør sig særlige forhold gældende i en given sag, eller det er nødvendigt at sikre et afskrækkende niveau i et bestemt tilfælde (286.-288. betragtning). For det andet præciserede Kommissionen heri, at den havde anvendt en passende nedsættelse ved fastsættelsen af bødens grundbeløb for Citi/UBS- og Citi/DB-overtrædelserne, for hvilke den forudsatte, at Icap havde udvist samme adfærd, med henblik på at undgå en uforholdsmæssig størrelse af sanktionerne, uden at den anførte nærmere om størrelsen af denne nedsættelse (289. betragtning). For det tredje anførte Kommissionen vedrørende fastsættelsen af bødens grundbeløb, at den havde taget hensyn til de pågældende overtrædelsers grovhed og varighed samt til karakteren af Icaps deltagelse, uden at den anførte nærmere om disse forholds påvirkning af de fastsatte grundbeløb (290.-296. betragtning). For det fjerde blev bøden hvad angår fastsættelsen af størrelsen heraf, da der hverken forelå skærpende eller formildende omstændigheder eller en overskridelse af loftet på 10% af omsætningen, fastsat til det samme beløb som grundbeløbet (297.-300. betragtning).
Som anerkendt i fast retspraksis udgør begrundelsespligten, der er fastsat i artikel 296, stk. 2, TEUF, en væsentlig formforskrift, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, hvilket henhører under realiteten for så vidt angår den anfægtede retsakts lovlighed. I lyset heraf skal den begrundelse, som kræves, tilpasses karakteren af den pågældende retsakt, og den skal klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Hvad særligt angår begrundelsen for individuelle afgørelser har forpligtelsen til at begrunde sådanne afgørelser til formål, ud over at gøre det muligt at udøve en retslig kontrol, at give den berørte part oplysninger, der er tilstrækkelige til at afgøre, om afgørelsen muligvis er behæftet med en sådan mangel, at dens gyldighed kan anfægtes (jf. dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen,
C-521/09 P
,
EU:C:2011:620
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis, af 11.7.2013, Ziegler mod Kommissionen,
C-439/11 P
,
EU:C:2013:513
, præmis
og
, og af 13.12.2016, Printeos m.fl. mod Kommissionen,
T-95/15
,
EU:T:2016:722
, præmis
).
Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal endvidere fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af denne, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en afgørelses begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen,
C-521/09 P
,
EU:C:2011:620
, præmis
, af 11.7.2013, Ziegler mod Kommissionen,
C-439/11 P
,
EU:C:2013:513
, præmis
, og af 13.12.2016, Printeos m.fl. mod Kommissionen,
T-95/15
,
EU:T:2016:722
, præmis
).
Når Kommissionen beslutter at fravige den generelle metode, der er fastsat i 2006-retningslinjerne, hvorved den har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn hvad angår bødefastsættelsen, idet den som i nærværende sag støtter sig på disse retningslinjers punkt 37, gælder disse begrundelseskrav så meget desto mere (dom af 13.12.2016, Printeos m.fl. mod Kommissionen,
T-95/15
,
EU:T:2016:722
, præmis
). Der skal i denne forbindelse henvises til fast retspraksis, hvori det anerkendes, at retningslinjerne fastsætter vejledende regler for den praksis, som skal følges, og som Kommissionen ikke kan fravige i konkrete tilfælde uden at angive grunde, der er i overensstemmelse med bl.a. ligebehandlingsprincippet (jf. i denne retning dom af 30.5.2013, Quinn Barlo m.fl. mod Kommissionen,
C-70/12 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:351
, præmis
, og af 11.7.2013, Ziegler mod Kommissionen,
C-439/11 P
,
EU:C:2013:513
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Denne begrundelse skal være så meget desto mere præcis, når henses til, at retningslinjernes punkt 37 blot indeholder en vag henvisning til de »særlige forhold […] i en given sag« og således overlader Kommissionen et vidt skøn til at foretage en ekstraordinær tilpasning af grundbeløbet for de pågældende virksomheders bøder. I et sådant tilfælde må der således lægges endnu større vægt på Kommissionens overholdelse af de garantier, som EU's retsorden giver med hensyn til den administrative procedure, herunder begrundelseskravet (jf. i denne retning dom af 21.11.1991, Technische Universität München,
C-269/90
,
EU:C:1991:438
, præmis
).
Det fremgår endvidere af retspraksis, at begrundelsen derfor principielt skulle meddeles den berørte part samtidig med den afgørelse, der er bebyrdende for parten. Manglen på begrundelse kan ikke afhjælpes gennem den omstændighed, at den berørte part erfarer grundene til afgørelsen under sagen for Unionens retsinstanser (dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen,
C-521/09 P
,
EU:C:2011:620
, præmis
, af 19.7.2012, Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen,
C-628/10 P og C-14/11 P
,
EU:C:2012:479
, præmis
, og af 13.12.2016, Printeos m.fl. mod Kommissionen,
T-95/15
,
EU:T:2016:722
, præmis
).
I forbindelse med en afgørelse om pålæggelse af en bøde er Kommissionen forpligtet til i at give en begrundelse, navnlig for den pålagte bødes størrelse og den valgte metode i denne henseende (dom af 27.9.2006, Jungbunzlauer mod Kommissionen,
T-43/02
,
EU:T:2006:270
, præmis
). Det tilkommer Kommissionen i sin afgørelse at give oplysninger om de hensyn, der har givet grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed, uden at det påhviler den at angive en mere detaljeret forklaring eller tallene i forbindelse med metoden for bødeberegning (dom af 13.7.2011, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen,
T-138/07
,
EU:T:2011:362
, præmis
). Kommissionen skal ikke desto mindre forklare vægten og vurderingen af de elementer, den har taget i betragtning (dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen,
C-386/10 P
,
EU:C:2011:815
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal det for det første bemærkes, at årsagerne til, at Kommissionen besluttede at fravige den metode, der fremgår af 2006-retningslinjerne, i henhold til disses punkt 37, kan udledes af læsningen af 287. betragtning til den anfægtede afgørelse. Årsagerne følger af den omstændighed, at Icap ikke var aktiv på markedet for rentederivater i japanske yen, og at en hensyntagen til værdien af afsætningen, dvs. det modtagne mæglerhonorar, derfor ikke ville gøre det muligt at afspejle de pågældende overtrædelsers grovhed og karakter.
For det andet skal det imidlertid fastslås, at 287. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke giver nærmere oplysninger om den alternative metode, som Kommissionen anvendte, men blot giver en generel forsikring om, at grundbeløbene ville afspejle grovheden, varigheden og karakteren af Icaps deltagelse i de pågældende overtrædelser samt nødvendigheden af at sikre, at bøderne havde en tilstrækkeligt afskrækkende virkning.
Når 287. betragtning til den anfægtede afgørelse er affattet således, giver den hverken sagsøgerne mulighed for at forstå, om den af Kommissionen anvendte metode er berettiget, eller for Retten at efterprøve denne. Denne utilstrækkelige begrundelse findes ligeledes i 290.-296. betragtning til denne afgørelse, som ikke giver de minimumsoplysninger, der ville have gjort det muligt at efterprøve relevansen og vægtningen af de forhold, som Kommissionen tog hensyn til ved fastsættelsen af bødernes grundbeløb, hvilket er i strid med den ovenfor i præmis 291 nævnte retspraksis.
Det fremgår af parternes processkrifter, at spørgsmålet om den metode, som Kommissionen påtænkte at anvende med henblik på at beregne bøderne, blev behandlet under en drøftelse med sagsøgernes repræsentanter under den administrative procedure. Selv om en anfægtet retsakts begrundelse i henhold til den ovenfor i præmis 288 nævnte retspraksis skal undersøges under hensyntagen til dens sammenhæng, kan det ikke findes, at afholdelsen af uddybende og uformelle drøftelser kan fratage Kommissionen dens forpligtelse til i den anfægtede afgørelse at forklare den metode, som den har anvendt med henblik på at fastsætte de pålagte bøder.
I svarskriftets punkt 176 har Kommissionen anført, at der findes en test i fem etaper, der tilsigter at beregne bødernes grundbeløb. I henhold til den ovenfor i præmis 290 nævnte retspraksis kan en sådan forklaring, der er afgivet under sagen for Retten, imidlertid ikke tages i betragtning med henblik på at vurdere, om Kommissionen har overholdt sin begrundelsespligt.
Henset til det ovenstående skal det fastslås, at den anfægtede afgørelse hvad angår fastsættelsen af de bøder, som Icap er pålagt for de pågældende overtrædelser, er behæftet med en utilstrækkelig begrundelse.
Det femte anbringende skal derfor tiltrædes, og den anfægtede afgørelses artikel 2 annulleres i sin helhed, uden at det er nødvendigt at undersøge de øvrige klagepunkter i dette anbringende eller i det sjette anbringende, som alene vedrører den nævnte artikels lovlighed.
Da den anfægtede afgørelses artikel 2 er blevet annulleret i sin helhed, er det ikke nødvendigt at undersøge de påstande om omgørelse af denne, som er fremsat subsidiært af sagsøgerne.
Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 3, bærer hver part sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Retten kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part, ud over at bære sine egne omkostninger, skal betale en del af modpartens omkostninger.
Sagsøgerne har i den foreliggende sag fået medhold i en væsentlig del af deres påstande. På denne baggrund finder Retten under hensyn til sagens omstændigheder, at Kommissionen bør bære sine egne omkostninger og betale tre fjerdedele af sagsøgernes omkostninger.
For så vidt som sagsøgerne har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne og »andre omkostninger, der er afholdt i forbindelse med den foreliggende tvist«, skal det bemærkes, at det følger af procesreglementets artikel 140, litra b), at sagsomkostninger, der kan kræves erstattet, anses for at være nødvendige udgifter, som parterne har afholdt med henblik på sagens behandling.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Udvidede Afdeling):

1)
Artikel 1, litra a), i Kommissionens afgørelse C(2015) 432 final af 4. februar 2015 vedrørende en procedure efter artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 (AT.39861 – Sektoren for rentederivater i yen) annulleres, for så vidt som den vedrører perioden efter den 22. august 2007.

2)
Artikel 1, litra b), i afgørelse C(2015) 432 final annulleres.

3)
Artikel 1, litra d), i afgørelse C(2015) 432 final annulleres, for så vidt som den vedrører perioden fra den 5. marts til den 27. april 2010.

4)
Artikel 1, litra e), i afgørelse C(2015) 432 final annulleres, for så vidt som den vedrører perioden før den 18. maj 2010.

5)
Artikel 1, litra f), i afgørelse C(2015) 432 final annulleres, for så vidt som den vedrører perioden før den 18. maj 2010.

6)
Artikel 2 i afgørelse C(2015) 432 final annulleres.

7)
I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.

8)
Icap plc, Icap Management Services Ltd og Icap New Zealand Ltd bærer hver en fjerdedel af deres egne omkostninger.

9)
Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler tre fjerdedele af omkostningerne afholdt af Icap, Icap Management Services og Icap New Zealand.

Prek
Buttigieg
Schalin
Berke
Costeira
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 10. november 2017.
Underskrifter
Indhold

I. Tvistens baggrund

A. Den administrative procedure forud for den anfægtede beslutning

B. Den anfægtede afgørelse

1. De relevante produkter

2. Den adfærd, som Icap foreholdes

3. Beregning af bøden

II. Retsforhandlinger og parternes påstande

III. Retlige bemærkninger

A. Om formaliteten med hensyn et dokument og en påstand

1. Muligheden for at antage sagsøgernes fjerde påstand til realitetsbehandling

2. Om bestridelsen af, at en skrivelse fra sagsøgerne kan antages til realitetsbehandling

B. Annullationspåstandene

1. Det første anbringende om fejl i fortolkningen og anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende eller ‑fordrejende »formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF

2. Det andet anbringende om fejl i fortolkningen og anvendelsen af begrebet »facilitering« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF og retspraksis

a) Om det andet led vedrørende Kommissionens tilsidesættelse af de ved retspraksis fastsatte kriterier for »facilitering«

1) Det første klagepunkt om, at det ikke er godtgjort, at Icap havde kendskab til, at der forelå en hemmelig aftale mellem de pågældende banker inden for rammerne af de seks omhandlede overtrædelser

i) Kommissionens bevis for, at Icap havde kendskab til RBS’ rolle i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007

ii) Kommissionens bevis for, at Icap havde kendskab til RBS’ rolle i UBS/RBS-overtrædelsen af 2008

iii) Beviset for, at Icap havde kendskab til DB’s og UBS’ rolle i Citi/DB-overtrædelsen og Citi/UBS-overtrædelsen

2) Det tredje klagepunkt, hvorved Icaps bidrag til de pågældende bankers fælles mål anfægtes

3) Det andet klagepunkt om anfægtelse af Icaps forsæt til at bidrage til gennemførelsen af de pågældende bankers fælles mål

b) Det tredje led om, at de i den anfægtede afgørelse anførte grunde vedrørende Icaps anvendelse af sine kontakter med henblik på at påvirke visse bankers bud er urigtige

c) Det første led om en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet

3. Det tredje anbringende om, at de pågældende overtrædelsers varighed er urigtig

a) Om varigheden af Icaps deltagelse i UBS/RBS-overtrædelsen af 2007

b) Om varigheden af Icaps deltagelse i Citi/RBS-overtrædelsen

c) Om varigheden af Icaps deltagelse i Citi-DB- og Citi/UBS-overtrædelsen

d) Om varigheden af Icaps deltagelse i UBS/DB-overtrædelsen

4. Om det fjerde anbringende vedrørende en tilsidesættelse af princippet om uskyldsformodning og princippet om god forvaltningsskik

5. Det femte appelanbringende om bødefastsættelsen

Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.