CELEX: 62014TJ0441
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Den europeiska marknaden för elkablar
Beslut i vilket en överträdelse av artikel 101 FEUF konstateras
En enda, fortlöpande överträdelse
Bevis för överträdelsen
Den tid deltagandet varat
Öppet avståndstagande
Beräkning av bötesbeloppet
Överträdelsens allvar
Obegränsad behörighet

I.

Bakgrund till tvisten
A.

Sökandena och den berörda sektorn
Sökandena, Kabelwerke Brugg AG Holding och dess helägda dotterbolag Brugg Kabel AG, är två schweiziska bolag verksamma inom tillverkning och leverans av underjordselkablar.
Undervattens- och underjordselkablar används för transport och distribution av el under vatten respektive under jord. De indelas i tre kategorier: kablar för låg spänning, kablar för medelhög spänning och kablar för hög och mycket hög spänning. Elkablar för hög och mycket hög spänning säljs i de flesta fall inom ramen för projekt. Dessa projekt består av en kombination av elkablar och den utrustning, de installationsarbeten och de tilläggstjänster som behövs. Elkablar för hög och mycket hög spänning säljs över hela världen till stora företag som driver nationella nät och andra elbolag, huvudsakligen inom ramen för offentlig upphandling.
B.

Det administrativa förfarandet
Genom skrivelse av den 17 oktober 2008 försåg det svenska bolaget ABB AB Europeiska gemenskapernas kommission med ett antal förklaringar och dokument som rörde konkurrensbegränsande affärsmetoder inom sektorn för tillverkning och leverans av underjords- och undervattenselkablar. Dessa förklaringar och handlingar lades fram inom ramen för en ansökan om immunitet i den mening som avses i kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EUT C 298, 2006, s. 17
) (nedan kallat tillkännagivandet om immunitet).
Mellan den 28 januari och den 3 februari 2009 utförde kommissionen med anledning av ABB:s förklaringar inspektioner i lokaler tillhörande Prysmian SpA och Prysmian Cavi e Sistemi Energia Srl samt andra berörda europeiska bolag, nämligen Nexans SA och Nexans France SAS.
Den 2 februari 2009 ingav de japanska bolagen Sumitomo Electric Industries Ltd, Hitachi Cable Ltd och J‑Power Systems Corp. en gemensam ansökan om i första hand immunitet mot böter med stöd av punkt 14 i tillkännagivandet om immunitet och i andra hand nedsättning av böterna med stöd av punkt 27 i samma tillkännagivande. Därefter överlämnade dessa bolag andra muntliga förklaringar och andra handlingar till kommissionen.
Under utredningen vände sig kommissionen vid ett flertal tillfällen till företag i sektorn för tillverkning och leverans av underjords- och undervattenselkablar och begärde upplysningar med stöd av artikel 18 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) och med stöd av punkt 12 i tillkännagivandet om immunitet.
Den 30 juni 2011 inledde kommissionen ett förfarande och antog ett meddelande om invändningar som riktade sig till följande rättssubjekt: Nexans France, Nexans, Pirelli & C. SpA, Prysmian Cavi e Sistemi Energia, Prysmian, The Goldman Sachs Group, Inc., Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, J‑Power Systems, Furukawa Electric Co. Ltd, Fujikura Ltd, Viscas Corp., SWCC Showa Holdings Co. Ltd, Mitsubishi Cable Industries Ltd, Exsym Corp., ABB, ABB Ltd, nkt cables GmbH, NKT Holding A/S, Silec Cable SAS, Grupo General Cable Sistemas, SA, Safran SA, General Cable Corp., LS Cable & System Ltd, Taihan Electric Wire Co. Ltd och sökandena.
Från den 11 till den 18 juni 2012 medverkade samtliga mottagare av meddelandet om invändningar utom Furukawa Electric i ett muntligt administrativt hörande vid kommissionen.
Genom dom av den 14 november 2012 i målet Nexans France och Nexans/kommissionen (
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
) och dom av den 14 november 2012 i målet Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi Energia/kommissionen (
T‑140/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:597
) ogiltigförklarade tribunalen delvis de inspektionsbeslut som riktade sig dels till Nexans och Nexans France, dels till Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi Energia, i den mån som dessa beslut avsåg andra elkablar än högspänningskablar för förläggning i vatten och i mark samt tillhörande materiel till dessa andra kablar; i övrigt lämnade tribunalen i båda målen talan utan bifall. Den 24 januari 2013 överklagade Nexans och Nexans France den förstnämnda domen. Domstolen ogillade överklagandet genom dom av den 25 juni 2014 i målet Nexans och Nexans France/kommissionen (
C‑37/13 P
,
EU:C:2014:2030
).
Den 2 april 2014 antog kommissionen beslut C(2014) 2139 final om ett förfarande enligt artikel [101 FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39610 – Elkablar) (nedan kallat det angripna beslutet).
C.

Det angripna beslutet
1.

Överträdelsen
I artikel 1 i det angripna beslutet angavs att flera företag under olika perioder hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF inom ”sektorn för underjords- och/eller undervattenselkablar för (mycket) hög spänning”. Kommissionen slog i allt väsentligt fast att de främsta europeiska, japanska och sydkoreanska tillverkarna av underjords- och undervattenselkablar mellan februari 1999 och slutet av januari 2009 hade deltagit i ett nätverk av multilaterala och bilaterala möten och upprättat kontakter med syftet att begränsa konkurrensen om projekt avseende underjords- och undervattenselkablar för (mycket) hög spänning inom vissa geografiska områden genom att fördela marknader och kunder mellan sig och således snedvrida den normala konkurrensprocessen (skälen 10–13 och 66 i det angripna beslutet).
I det angripna beslutet fann kommissionen att den berörda kartellen hade uppvisat två huvudsakliga konfigurationer som tillsammans utgjorde en sammansatt helhet. Närmare bestämt ansåg kommissionen att kartellen hade följande båda beståndsdelar:
–
”Kartellens A/R-konfiguration”, som inbegrep de europeiska företagen (allmänt kallade R‑medlemmar), de japanska företagen (A‑medlemmar) och de sydkoreanska företagen (K‑medlemmar). Denna konfiguration gjorde det möjligt att uppnå målet att fördela geografiska områden och kundkretsar mellan de europeiska, de japanska och de sydkoreanska tillverkarna. Denna fördelning skedde i enlighet med ett avtal om ”nationellt territorium” enligt vilket de japanska och de sydkoreanska tillverkarna avstod från att konkurrera om projekt som skulle äga rum inom de europeiska tillverkarnas ”nationella territorium” samtidigt som de europeiska tillverkarna utfäste sig att inte ge sig in på den japanska och den sydkoreanska marknaden. Därutöver fördelades också projekt inom ”exportterritorier”, det vill säga övriga världen utom bland annat Förenta staterna, under en viss period enligt en ”60/40-kvot” som innebar att 60 procent av projekten förbehölls de europeiska tillverkarna och de återstående 40 procenten förbehölls de asiatiska tillverkarna.
–
”Kartellens europeiska konfiguration”, som innebar att de europeiska tillverkarna sinsemellan fördelade geografiska områden och kunder såvitt avsåg projekt som skulle äga rum inom det europeiska ”nationella territoriet” eller hade tilldelats europeiska tillverkare (se punkt 3.3 i det angripna beslutet och i synnerhet skälen 73 och 74 i nämnda beslut).
Kommissionen fann att kartelldeltagarna i syfte att kunna följa upp fördelningsavtalen hade infört vissa skyldigheter att lämna uppgifter (skälen 94–106 och 111–115 i det angripna beslutet).
Med hänsyn till de roller som de olika deltagarna hade spelat i genomförandet av kartellen delade kommissionen in dessa i tre grupper. Först slog kommissionen fast vilka deltagare som hade utgjort kartellens ”hårda kärna”, nämligen dels de europeiska företagen Nexans France, de dotterföretag till Pirelli & C., tidigare Pirelli SpA, som i tur och ordning deltog i kartellen (nedan kallade Pirelli) och Prysmian Cavi e Sistemi Energia, dels de japanska företagen Furukawa Electric Co. och Fujikura och deras gemensamma företag Viscas samt Sumitomo Electric Industries och Hitachi Cable och deras gemensamma företag J‑Power Systems (skälen 545–561 i det angripna beslutet). Därefter urskilde kommissionen en grupp av företag som inte hade ingått i den hårda kärnan men som inte heller kunde ses som marginella aktörer inom kartellen: ABB, Exsym, Brugg Kabel och den enhet som hade inrättats av Sagem SA, Safran och Silec Cable (skälen 562–575 i nämnda beslut). Slutligen gjorde kommissionen bedömningen att Mitsubishi Cable Industries, SWCC Showa Holdings, LS Cable & System, Taihan Electric Wire och nkt cables var marginella aktörer i kartellen (skälen 576–594 i nämnda beslut).
2.

Sökandenas ansvar
Brugg Kabels ansvar fastställdes med hänvisning till dess direkta deltagande i överträdelsen från den 14 december 2001 till den 16 november 2006. Kabelwerke Brugg befanns vara ansvarigt för överträdelsen under samma period i egenskap av moderbolag till Brugg Kabel (skälen 859–861 i det angripna beslutet).
3.

Böterna
Genom artikel 2 b i det angripna beslutet ålades sökandena att ”gemensamt och solidariskt” betala böter på 8490000 euro.
Vid beräkningen av böterna tillämpade kommissionen artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 och de metoder som anges i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt den artikeln (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade 2006 års riktlinjer för beräkning av böter).
När det för det första gällde grundbeloppet för böterna fastställde kommissionen inledningsvis, i enlighet med punkt 18 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter, det relevanta försäljningsvärdet (skälen 963–994 i det angripna beslutet). Därefter slog kommissionen, i enlighet med punkterna 22 och 23 i nämnda riktlinjer, fast den andel av detta försäljningsvärde som avspeglade överträdelsens grad av allvar. Därvid fann kommissionen att överträdelsen till sin art var sådan att den hörde till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna, vilket motiverade en koefficient på 15 procent. Dessutom ökade kommissionen denna koefficient med 2 procentenheter för samtliga mottagare med hänvisning till kartellens samlade marknadsandel och dess nästintill världsomfattande geografiska utbredning – kartellen omfattade bland annat hela Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Vidare fann kommissionen bland annat att de europeiska företagens agerande hade varit mer skadligt för konkurrensen än de övriga företagens, i så måtto att de europeiska företagen utöver att delta i ”kartellens A/R‑konfiguration” också hade fördelat elkabelprojekt sinsemellan inom ramen för ”kartellens europeiska konfiguration”, och slog därför fast att den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas med hänvisning till överträdelsens grad av allvar skulle uppgå till 19 procent för de europeiska företagen och till 17 procent för de övriga företagen (skälen 997–1010 i nämnda beslut).
Såvitt avsåg multiplikatorkoefficienten med anknytning till överträdelsens varaktighet fastställde kommissionen för svarandenas del en koefficient på 4,91 för perioden från den 14 december 2001 till den 16 november 2006. Dessutom beslutade kommissionen att grundbeloppet för böterna skulle innefatta ett tilläggsbelopp, nämligen en ”avgift för deltagande”, motsvarande 19 procent av försäljningsvärdet. Det sålunda fastställda beloppet uppgick till 8937000 euro (skälen 1011–1016 i det angripna beslutet).
När det för det andra gällde justeringar av grundbeloppet för böterna kunde kommissionen inte konstatera några försvårande omständigheter som kunde påverka de grundbelopp för böterna som hade fastställts för var och en av kartelldeltagarna, utom såvitt avsåg ABB. Däremot fann kommissionen med hänvisning till förmildrande omständigheter att bötesbeloppet skulle avspegla omfattningen av de olika företagens medverkan i genomförandet av kartellen. Därför sänkte kommissionen grundbeloppet för böterna med 10 procent för de marginella aktörerna inom kartellen och med 5 procent för de företag som hade varit inblandade i medelhög grad i kartellen. Dessutom sänkte kommissionen böterna för Mitsubishi Cable Industries och SWCC Showa Holdings, såvitt avsåg perioden före skapandet av Exsym, och för LS Cable & System och Taihan Electric Wire med ytterligare 1 procent med hänvisning till att dessa aktörer inte hade haft kännedom om vissa aspekter av den enda, fortlöpande överträdelsen och saknade ansvar för dessa aspekter. Däremot sänktes grundbeloppet för böterna inte för de företag som hade tillhört kartellens hårda kärna (skälen 1017–1020 och 1033 i det angripna beslutet). Vidare sänkte kommissionen, med stöd av 2006 års riktlinjer för beräkning av böter, böterna för Mitsubishi Cable Industries med ytterligare 3 procent med hänvisning till den konkreta samarbetsvilja som bolaget hade uppvisat utanför tillämpningsområdet för tillkännagivandet om immunitet (skäl 1041 i nämnda beslut).
Kommissionen beslutade också att bevilja ABB immunitet mot böter och att sätta ned böterna för J‑Power Systems, Sumitomo Electric Industries och Hitachi Cable med 45 procent i syfte att beakta dessa företags samarbete inom ramen för tillkännagivandet om immunitet.
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökandena väckte förevarande talan genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 16 juni 2014.
Inom ramen för processledningsåtgärder, som föreskrivs i artikel 89.3 a och 89.3 d i tribunalens rättegångsregler, ställde tribunalen den 28 september 2016 frågor till kommissionen och uppmanade denna att ge in vissa handlingar, bland annat de icke-konfidentiella versionerna av svaren från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på åttonde avdelningen (i ny sammansättning), varför målet i enlighet med artikel 27.5 i tribunalens rättegångsregler tilldelades den avdelningen.
Genom skrivelse av den 31 oktober 2016 besvarade kommissionen tribunalens frågor och gav in de begärda handlingarna med undantag av de icke-konfidentiella versionerna av svaren på meddelandet om invändningar från Nexans France, Nexans, The Goldman Sachs Group, Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, J‑Power Systems, Furukawa Electric, Fujikura, Mitsubishi Cable Industries, Exsym, nkt cables, NKT Holding, Silec Cable, Grupo General Cable Sistemas, Safran, General Cable, LS Cable & System, ABB, Pirelli & C, Prysmian, Prysmian Cavi e Sistemi Energia, SWCC Showa Holdings, Taihan Electric Wire och Viscas. Därvid förklarade kommissionen att dessa bolag ännu inte hade efterkommit kommissionens begäran om att de skulle utarbeta en icke-konfidentiell version av sitt svar på meddelandet om invändningar.
På förslag av referenten beslutade tribunalen (åttonde avdelningen) att inleda den muntliga delen av förfarandet. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 1 juni 2017.
Sökandena har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara artiklarna 1.2, 2 b och 3 i det angripna beslutet till den del som sökandena genom dessa artiklar åläggs att ”gemensamt och solidariskt” betala böter på 8490000 euro på grund av sitt ansvar för en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet från den 14 december 2001 till den 16 november 2006,
–
delvis ogiltigförklara det angripna beslutet till den del som sökandena genom detta också befinns vara ansvariga, på grund av sin påstådda medverkan i de olika avtal och samordnade förfaranden som utgör den enda, fortlöpande överträdelsen, för individuella överträdelser av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet,
–
i andra hand, sätta ned beloppet för de böter som sökandena har ålagts genom artikel 2 b i det angripna beslutet, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
III.

Rättslig bedömning
Inom ramen för sin talan har sökandena framställt yrkanden dels om delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet, dels om nedsättning av beloppet för de böter som de har ålagts.
A.

Yrkandena om ogiltigförklaring
Till stöd för yrkandena om ogiltigförklaring har sökandena åberopat sex grunder. Den första grunden avser åsidosättande av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång. Den andra grunden avser kommissionens avsaknad av behörighet att beivra en överträdelse som har begåtts i tredjeländer och inte har fått någon inverkan inom EES. Den tredje grunden avser oriktig bedömning samt åsidosättande av motiveringsskyldigheten och av den till artikel 6.2 och 6.3 FEU knutna rätt till oskuldspresumtion som har stadfästs i artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), och i artikel 48.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), i så måtto att sökandena felaktigt tillskrevs ansvar för sitt påstådda deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse. Den fjärde grunden avser dels åsidosättande av utredningsskyldigheten genom faktiska villfarelser och missuppfattning av bevisning i fråga om sökandenas påstådda deltagande i kartellen, dels åsidosättande av motiveringsskyldigheten. Den femte grunden avser åsidosättande av ”materiell rätt” genom felaktig tillämpning av artikel 101 FEUF eller artikel 53 i EES-avtalet. Den sjätte grunden avser dels åsidosättande av artikel 23.2 och 23.3 i förordning nr 1/2003, av principen om likabehandling och av proportionalitetsprincipen, dels felaktig motivering, dels ett flertal fall av oriktig bedömning, dels maktmissbruk i samband med beräkningen av beloppet för sökandenas böter.
1.

Den första grunden: Åsidosättande av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång
Den första grunden består av två delar. Inom ramen för den första delen har sökandena gjort gällande att kommissionen åsidosatte deras rätt till en rättvis rättegång genom att inte tillställa dem tyskspråkiga versioner av skrivelserna med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar. Inom ramen för den andra delen har sökandena hävdat att kommissionen åsidosatte deras rätt till försvar genom att neka dem tillgång till andra företags svar på meddelandet om invändningar, med tanke på att dessa svar kunde tänkas innehålla uppgifter som var till sökandenas fördel.
a)

Att sökandena erhöll engelskspråkiga versioner av skrivelserna med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar
Sökandena har gjort gällande att kommissionen åsidosatte deras rätt till en rättvis rättegång och deras rätt till försvar genom att enbart tillställa dem engelskspråkiga versioner av skrivelserna med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar, trots att Brugg Kabel vid flera tillfällen hade begärt att få kommunicera på tyska.
Enligt sökandena innebär rätten till en rättvis rättegång, principen om respekt för rätten till försvar och artikel 6.3 a i Europakonventionen att när kommissionen riktar sig till ett bolag vars säte är beläget i en stat som inte ingår i EES, måste den använda den statens officiella språk, förutsatt att det språket är ett av Europeiska unionens officiella språk och dessutom är ett av kommissionens arbetsspråk. I förhållande till ett sådant företag som Brugg Kabel, vars säte återfinns i kantonen Aargau (Schweiz), där tyska är det officiella språket, var kommissionen därför skyldig att använda tyska språket eller att senast före meddelandet om invändningar utverka nämnda företags tillstånd att avstå från att göra detta; att så är fallet anges för övrigt enligt sökandena också i kommissionens eget dokument ”Antitrust Manual of Procedures”.
I det aktuella fallet vände sig kommissionen inledningsvis till Brugg Kabel på engelska, och under ett telefonsamtal den 23 oktober 2009 fick företrädare för Brugg Kabel veta av en tjänsteman vid kommissionens generaldirektorat för konkurrens att kommissionen saknade möjlighet att efterkomma deras önskemål om att erhålla en tysk version av kommissionens begäran om upplysningar av den 20 oktober 2009, eftersom Brugg Kabel inte hade sitt säte i en unionsmedlemsstat. Enligt sökandena var det först efter detta avslag som Brugg Kabels företrädare uttryckte önskemål om att få enbart delar av nämnda begäran om upplysningar översatt, vilket framgår av skrivelsen av den 27 oktober 2009 till kommissionen. I motsats till vad kommissionen har påstått, väntade Brugg Kabel således inte till hörandet inför förhörsombudet med att kräva att kommissionen skulle kommunicera med bolaget på tyska. Att Brugg Kabel önskade ha tyska som förfarandespråk framgick för övrigt klart och tydligt av att bolaget besvarade samtliga skrivelser med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar på det språket.
Att kommissionen inte lät Brugg Kabel ta del av skrivelserna med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar på tyska medförde att det behövde göras översättningar från engelska till tyska, och tidsåtgången för dessa gjorde att bolaget kunde ägna mindre tid åt sitt försvar än vad det skulle ha kunnat göra under normala omständigheter. I detta sammanhang har sökandena gjort gällande att engelskkunskaperna inom Brugg Kabel, i motsats till vad kommissionen har hävdat, inte uppfyllde de krav som följer av artikel 6.3 a i Europakonventionen. Företagsledningen och styrekonomerna använde i stället regelmässigt tyska både i sitt dagliga arbete och vid sina möten. Dessutom avfattades bolagets interna korrespondens enligt sökandena på tyska, och detsamma gällde interna handlingar som årsredovisningar och företagsledningshandboken, vilka sedan översattes till engelska av en utomstående tjänsteleverantör. Slutligen saknar det enligt sökandena betydelse att de omtvistade kontakterna mellan Brugg Kabel och de övriga elkabeltillverkarna huvudsakligen skedde på engelska, med tanke på att det där rörde sig om att en medarbetare lämnade renodlat tekniska redogörelser på elkabeltillverkarnas yrkesspråk medan meddelandet om invändningar innehöll komplicerade anklagelser som Brugg Kabel behövde kunna förstå fullständigt för att kunna granska dem ur teknisk och rättslig synvinkel.
Sökandena har gjort gällande att kommissionen även åsidosatte deras rätt till försvar inför tribunalen genom att i svaromålet använda citat på engelska och franska utan att ange översättningar, vilket krävs enligt artikel 35.3 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991. Enligt sökandena var det inte möjligt för kommissionen att på duplikstadiet avhjälpa denna underlåtenhet att översätta, eftersom ett sådant avhjälpande inte kunde godtas med tanke på att sökandena redan i ansökan hade framfört sin invändning om att förfarandespråket hade åsidosatts. Således kan tribunalen enligt sökandena inte ta upp de avsnitt i svaromålet som innehåller sådana citat till prövning i sak.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att Europakonventionen visserligen inte är ett rättsligt instrument som i formell mening har införlivats med unionens rättsordning, eftersom unionen inte har anslutit sig till den, men att det i artikel 6.3 FEU föreskrivs att de grundläggande rättigheter som garanteras i nämnda konvention ska ingå i unionsrätten som allmänna principer och att det i artikel 52.3 i stadgan föreskrivs att i den mån som stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av nämnda konvention, ska dessa rättigheter ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen,
C‑501/11 P
,
EU:C:2013:522
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det ska också erinras om att det stadgas i artikel 6.3 a i Europakonventionen att var och en som har blivit anklagad för brott bland annat har rätt att utan dröjsmål, på ett språk som han eller hon förstår och i detalj, underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom eller henne.
Vidare ska det erinras om att kommissionen enligt rättspraxis inte kan betraktas som en ”domstol” i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen (se dom av den 10 mars 1992, Shell/kommissionen,
T‑11/89
,
EU:T:1992:33
, punkt
och där angiven rättspraxis). Dessutom strider det inte med nödvändighet mot artikel 6 i Europakonventionen att ett ”straff” i ett förvaltningsärende först beslutas av en administrativ myndighet som inte själv uppfyller villkoren i artikel 6.1 i Europakonventionen, under förutsättning att myndighetens beslut kan bli föremål för prövning av en domstol med obegränsad behörighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen,
C‑501/11 P
,
EU:C:2013:522
, punkt
). Således kan sökandena inte med framgång göra gällande att kommissionen skulle ha åsidosatt artikel 6 i Europakonventionen.
Det ska emellertid även erinras om att rätten till försvar, som i kraft av artikel 41 i stadgan utgör en del av rätten till god förvaltning, enligt rättspraxis alltid ska iakttas, bland annat i förfaranden som kan leda till sanktioner och även i förfaranden av administrativ karaktär. För iakttagande av rätten till försvar krävs att de berörda företagen och företagssammanslutningarna redan under det administrativa förfarandet har getts tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter bland annat på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta och huruvida kommissionens invändningar är välgrundade och relevanta (se dom av den 27 september 2012, Shell Petroleum m.fl./kommissionen,
T‑343/06
,
EU:T:2012:478
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis).
Av rättspraxis framgår också att kommissionen är skyldig att inom ramen för ett administrativt förfarande som kan leda till sanktioner iaktta de berörda företagens rätt till försvar även i det inledande skedet av en undersökning, eftersom det är nödvändigt att förhindra att denna rätt undergrävs på ett irreparabelt sätt i undersökningens inledande skede, i synnerhet vid inspektioner, vilka kan ha avgörande betydelse för införskaffandet av bevis för att ett företags rättsstridiga beteende är av sådan art att det kan medföra ansvar för företaget (dom av den 14 november 2012, Nexans France och Nexans/kommissionen,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, punkt
).
Det är mot bakgrund av de principer som tribunalen har erinrat om i punkterna 38–42 ovan som det ska prövas huruvida sökandenas rätt till försvar åsidosattes genom att de erhöll skrivelser med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar på engelska.
När det för det första gäller den omständigheten att skrivelserna med begäran om upplysningar var avfattade på engelska, ska det påpekas att syftet med kommissionens skyldighet att iaktta rätten till försvar vid undersökningar som genomförs innan själva kartellförfarandet inleds – som också har erinrats om i punkt 42 ovan – är att det ska förhindras att denna rätt undergrävs på ett irreparabelt sätt inom ramen för sådana undersökningar. Detta är orsaken till att kommissionen ska iaktta rätten till försvar bland annat vid inspektioner, som kan ha avgörande betydelse för införskaffandet av bevis för att företags rättsstridiga beteende är av sådan art att det kan medföra ansvar för dem.
Detta torde också gälla för de skrivelser med begäran om upplysningar som kommissionen sänder till de berörda företagen i undersökningens inledande skede, eftersom kommissionen – som i det aktuella fallet – kan komma att använda svaren på sådana skrivelser för att styrka att företagens beteende har varit rättsstridigt.
Det måste emellertid konstateras att kommissionens skrivelser av den 7 april 2009, av den 20 oktober 2009, av den 31 mars 2010 och av den 29 november 2010 till Brugg Kabel med begäran om upplysningar visserligen var avfattade på engelska men att det framgår av handlingarna i målet att sökandena hade förmågan att förstå dessa skrivelser tillräckligt väl för att kunna besvara var och en av dem. Det ska för övrigt framhållas att Brugg Kabel begärde översättning endast av vissa avsnitt i kommissionens skrivelse av den 20 oktober 2009 och att Brugg Kabel sedan kommissionen hade tillhandahållit de berörda översättningarna besvarade nämnda skrivelse. Vidare ska det understrykas att kommissionen inte krävde att Brugg Kabel skulle besvara skrivelserna med begäran om upplysningar på engelska. Således måste det konstateras att Brugg Kabel hade möjlighet att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter såvitt avsåg de upplysningar som kommissionen önskade erhålla.
Sökandena kan inte heller vinna framgång med sina argument i den mån som dessa kan tolkas på det sätt som sökandena gjorde gällande i sin skrivelse av den 27 oktober 2009, nämligen att kommissionen genom att underlåta att avfatta skrivelserna till Brugg Kabel med begäran om upplysningar på tyska skulle ha åsidosatt artikel 41.4 i stadgan. Enligt den bestämmelsen ska nämligen var och en kunna vända sig till unionens institutioner på något av fördragens språk och då få svar på samma språk, men i det aktuella fallet var det ju kommissionen som vände sig till Brugg Kabel med en begäran om svar, inte tvärtom.
När det för det andra gäller att meddelandet om invändningar delgavs i engelskspråkig version, framhåller tribunalen inledningsvis att kommissionens skyldighet att iaktta rätten till försvar, som har erinrats om i punkt 42 ovan, föreligger inte endast i det inledande skedet av en undersökning utan i minst lika hög grad efter det att kommissionen formellt har inlett ett förfarande som kan leda till sanktioner för de berörda företagen.
I det aktuella fallet måste det emellertid – oavsett den exakta nivån på kunskaperna i engelska hos sökandenas personal och företagsledning – konstateras att sökandena, som framgår av Brugg Kabels skrivelse till kommissionen av den 1 september 2011, inte begärde längre frist för att besvara meddelandet om invändningar med hänvisning till behovet av översättning, utan de hänvisade i stället till att de behövde ytterligare tid för att i detalj kunna gå igenom samtliga handlingar i akten och de många anklagelser som framfördes i meddelandet om invändningar, med tanke på att de hade begränsade resurser att avsätta för denna uppgift. Det är svårt att tro att sökandena, om de hade haft svårigheter att förstå den engelska versionen av meddelandet om invändningar eller hade behövt ytterligare tid för att låta översätta detta, skulle ha underlåtit att nämna denna omständighet bland de skäl som de anförde för att motivera sin begäran om förlängning av fristen för att besvara meddelandet om invändningar. Dessutom måste det också konstateras att sökandena faktiskt visade sig kapabla att besvara meddelandet om invändningar, även om deras svar var avfattat på tyska, något som också vittnar om att de hade tillräckliga engelskkunskaper för att kunna förstå arten av och bakgrunden till de anklagelser som riktades mot dem och för att på ett ändamålsenligt sätt ta ställning till dessa.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan sökandena inte vinna framgång med sitt argument om att deras rätt till försvar skulle ha åsidosatts i det administrativa förfarandet genom att de erhöll skrivelserna med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar på engelska.
När det sedan gäller det påstådda åsidosättandet av sökandenas rätt till försvar inom ramen för förfarandet vid tribunalen i förevarande mål, ska det inledningsvis framhållas att detta argument måste betraktas som verkningslöst av det skälet att det har framförts till stöd för en grund för talan som avser åsidosättande av Brugg Kabels rätt till försvar inom ramen för det administrativa förfarandet.
För övrigt skulle sökandena ändå inte kunna vinna framgång med sitt argument om att vissa avsnitt i svaromålet inte skulle få tas upp till prövning i sak av det skälet att sökandenas rätt till försvar har åsidosatts genom att dessa avsnitt inte är avfattade på rättegångsspråket.
Härvidlag är det ostridigt att rättegångsspråket i förevarande mål är tyska. Vidare framgår det av artikel 35.3 första och andra stycket i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991, som var tillämpliga när svaromålet ingavs, att rättegångsspråket bland annat ska användas i parternas skriftliga och muntliga inlägg och tillhörande bilagor samt att ingivna eller bilagda handlingar eller dokument som har avfattats på ett annat språk än rättegångsspråket ska åtföljas av en översättning till rättegångsspråket.
Således var kommissionen skyldig att tillhandahålla översättningar till rättegångsspråket av de avsnitt i svaromålet som citerades på ett annat språk. Kommissionen kunde inte undgå denna skyldighet enbart genom att hänvisa till att det i det angripna beslutet, som var fogat till ansökan, fanns översättningar av vissa av dessa avsnitt, till att andra avsnitt hade hämtats ur bilagorna till ansökan eller till att det rörde sig om förklaringar från en person som var anställd av sökandena.
Kommissionen avhjälpte emellertid detta formella fel genom att i bilagorna till dupliken tillhandahålla översättningar av de berörda avsnitten.
Att sökandena redan i ansökan hade framfört en invändning som rörde underlåtenhet att iaktta förfarandespråket utgjorde inte, i motsats till vad sökandena har gjort gällande, hinder för ett sådant avhjälpande. Härvidlag är det tillräckligt att påpeka att den berörda invändningen rörde kommissionens språkanvändning i det administrativa förfarandet, som inte kan föregripa valet av rättegångsspråk i förfarandet inför tribunalen.
Således saknas det fog för att dra slutsatsen att de avsnitt i svaromålet som är avfattade på ett annat språk än rättegångsspråket inte skulle kunna tas upp till prövning i sak.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas såvitt avser den första grundens första del.
b)

Att kommissionen nekade sökandena tillgång till svaren från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar
Sökandena har kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt deras rätt till försvar genom att neka dem eller deras advokat tillgång till den icke-konfidentiella versionen av svaren från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar, bortsett från en synnerligen begränsad tillgång till svaren från ABB och J‑Power Systems, trots att det var möjligt att nämnda versioner innehöll bevisning som var till fördel för sökandena, särskilt rörande syftet med mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains (Frankrike), som kommissionen felaktigt ansåg utgöra början på Brugg Kabels deltagande i överträdelsen, och rörande avbrottet i Brugg Kabels deltagande i överträdelsen under 2005.
Enligt sökandena fanns det två särskilt starka skäl till att kommissionen borde ha berett dem tillgång till svaren från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar. Till att börja med ankom det, i linje med vad domstolen fann i domen av den 7 januari 2004 i målet Aalborg Portland m.fl./kommissionen (
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
), inte på kommissionen att ensam avgöra vilka uppgifter som var relevanta för sökandenas försvar, något som kommissionen för övrigt saknade förmåga att göra. Vidare har sökandena klandrats för deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse, vilket innebär att de ses som ansvariga för andra företags beteenden som de inte deltog i och som de i förekommande fall inte ens kände till.
Enligt sökandena saknar kommissionen fog för sitt påstående att om sökandena hade beretts tillgång till de svar från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar som kunde tänkas innehålla för sökandena fördelaktig bevisning, skulle detta ha förlängt det aktuella administrativa förfarandet på obestämd tid. Kommissionen hade nämligen redan berett andra mottagare av meddelandet om invändningar sådan tillgång.
Sökandena har vidare gjort gällande att det inte var möjligt att kräva av dem att de, för att styrka att de i sitt försvar kunde ha haft nytta av de berörda handlingarna med bevisning som skulle kunna vara till fördel för dem, skulle ange närmare vad som fanns i dessa handlingar – som de ju definitionsmässigt inte hade fått tillgång till. Syftet med det krav på
prima facie
-bevisning som framgår av den av kommissionen åberopade domen av den 27 september 2012 i målet Shell Petroleum m.fl./kommissionen (
T-343/06
,
EU:T:2012:478
) är enligt sökandena att lätta på bevisbördan för företag som av kommissionen har nekats tillgång till ett dokument som är till fördel för dem, och detta krav får inte tolkas på ett sådant sätt att det blir omöjligt att frambringa sådan bevisning. Enligt sökandena borde det i det aktuella fallet ha varit tillräckligt att de – som de också gjorde – angav att svaren från de andra mottagarna av meddelandet om invändningar kunde tänkas bekräfta att ingen påstådd kartelldeltagare hade hänvisat till mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains som ett ”R‑möte” under vilket Brugg Kabel deltog i genomförandet av kartellen.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen finner för det första att sökandena inte kan vinna framgång med sitt argument om att kommissionen skulle ha varit skyldig att ge dem tillgång till svaren från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar av det skälet att det inte ankom på kommissionen att ensam bedöma i vilken mån de handlingar som den hade inhämtat under förfarandet kunde vara relevanta för sökandenas försvar.
Härvidlag ska det erinras om att det föreskrivs i artikel 27 första stycket i förordning nr 1/2003 att kommissionen, innan den fattar beslut enligt artiklarna 7, 8, 23 och 24.2 i samma förordning, ska ge de företag eller företagssammanslutningar som omfattas av det förfarande som kommissionen har inlett tillfälle att yttra sig över kommissionens invändningar. I samma bestämmelse stadgas också att ”[k]ommissionen skall grunda sina beslut endast på invändningar som de berörda parterna har fått tillfälle att yttra sig över” och att ”[d]e klagande skall vara nära knutna till förfarandet”.
Ett av syftena med tillgången till handlingarna i konkurrensärenden är att göra det möjligt för mottagarna av ett meddelande om invändningar att få kännedom om den bevisning som återfinns i kommissionens akt, så att de på ett ändamålsenligt sätt kan uttala sig om de slutsatser som kommissionen på grundval av denna bevisning har dragit i meddelandet om invändningar (dom av den 2 oktober 2003, Corus UK/kommissionen,
C‑199/99 P
,
EU:C:2003:531
, punkt
). Möjligheten att få tillgång till handlingarna är således en av de processuella garantier som är avsedda att skydda rätten till försvar och i synnerhet att möjliggöra ett konkret utövande av rätten att yttra sig.
Enligt rättspraxis innebär rätten att få ta del av handlingarna i ärendet att kommissionen måste ge ett företag som berörs möjlighet att undersöka samtliga handlingar som ingår i utredningsakten och som kan vara relevanta för företagets försvar. Detta omfattar såväl handlingar som är till företagets fördel som handlingar som är till dess nackdel, med förbehåll för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella uppgifter (dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är emellertid endast i samband med att det kontradiktoriska administrativa skedet inleds som det berörda företaget informeras, genom meddelandet om invändningar, om alla väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på vid denna tidpunkt i förfarandet, och det är också endast då som företaget har rätt att ta del av akten för att ändamålsenligt kunna utöva sin rätt till försvar. De övriga parternas svar på meddelandet om invändningar ingår således i regel inte bland de handlingar från utredningsakten som parterna kan få tillgång till (dom av den 30 september 2009, Hoechst/kommissionen,
T‑161/05
,
EU:T:2009:366
, punkt
, dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, punkt
, och dom av den 12 juli 2011, Mitsubishi Electric/kommissionen,
T‑133/07
,
EU:T:2011:345
, punkt
).
Om kommissionen i ett förfarande för tillämpning av artikel 101.1 FEUF eller artikel 53.1 i EES-avtalet avser att använda ett avsnitt i ett svar på meddelandet om invändningar, eller en handling som har bifogats ett sådant svar, för att styrka en överträdelse, måste emellertid de övriga företag som berörs av detta förfarande ges tillfälle att yttra sig över denna bevisning. Då utgör det aktuella avsnittet i svaret på meddelandet om invändningar eller den handling som har bifogats detta svar nämligen bevisning som är till nackdel för de olika företag som påstås ha deltagit i överträdelsen (dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, punkt
, och dom av den 12 juli 2011, Mitsubishi Electric/kommissionen,
T‑133/07
,
EU:T:2011:345
, punkt
).
På motsvarande sätt gäller att om ett avsnitt i ett svar på ett meddelande om invändningar eller en handling som har bifogats ett sådant svar kan vara relevant för ett företags försvar genom att avsnittet eller handlingen ger det företaget möjlighet att åberopa bevisning som inte stämmer överens med de slutsatser som kommissionen har dragit vid den tidpunkten, utgör avsnittet eller handlingen bevisning som kan vara till fördel för det berörda företaget. Då måste det företaget ges möjlighet att undersöka och yttra sig över avsnittet eller handlingen i fråga (dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, punkt
, och dom av den 12 juli 2011, Mitsubishi Electric/kommissionen,
T‑133/07
,
EU:T:2011:345
, punkt
).
Vidare ska det erinras om att det i punkt 8 i kommissionens tillkännagivande om reglerna för tillgång till kommissionens handlingar i ärenden enligt artiklarna 101 och 102 FEUF, enligt artiklarna 53, 54 och 57 i EES-avtalet och enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 (
EUT C 325, 2005, s. 7
) föreskrivs att ”[k]ommissionens handlingar i ärendet” (eller dess ”akt”) i en konkurrensundersökning avser alla handlingar som har erhållits, framställts eller sammanställts av kommissionens generaldirektorat för konkurrens under undersökningen. I punkt 27 i samma tillkännagivande anges vidare följande:
”Tillgång till handlingar i ärendet beviljas på begäran och normalt vid ett enda tillfälle, efter det att parterna har delgetts kommissionens invändningar, för att säkerställa att principen om att parterna skall vara likställda i processen iakttas och för att skydda parternas rätt till försvar. I regel beviljas därför inte tillgång till andra parters svar på kommissionens invändningar.
En part kommer emellertid att få tillgång till handlingar som mottagits efter delgivningen av invändningarna i ett senare skede av det administrativa förfarandet, om sådana handlingar kan utgöra nya bevis – fällande eller friande – som rör de anklagelser som riktas mot den parten i kommissionens meddelande om invändningar. Detta gäller särskilt i sådana fall där kommissionen avser att stödja sig på ny bevisning.”
Således är det – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – kommissionen som ska göra en första värdering av huruvida information i handlingar som har inkommit efter meddelandet om invändningar kan tänkas vara till fördel för ett företag som har ansökt om att få tillgång till sådana handlingar.
I detta hänseende kan sökandena inte göra gällande den rättspraxis enligt vilken det inte ankommer på kommissionen, som delger invändningarna och fattar beslutet om åläggande av en sanktion, att ensam avgöra vilka handlingar som kan vara till nytta för det berörda företagets försvar, eftersom detta gäller för handlingar i den akt som kommissionen har upprättat men däremot inte för övriga berörda parters svar på kommissionens meddelande om invändningar (dom av den 27 september 2012, Shell Petroleum m.fl./kommissionen,
T‑343/06
,
EU:T:2012:478
, punkt
).
Vidare kan sökandena inte heller vinna framgång med sitt argument om att den omständigheten att de har klandrats för att ha deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse skulle göra det berättigat att bereda dem tillgång till svaren från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar, så att de själva i dessa svar skulle kunna finna för dem fördelaktig bevisning. Härvidlag är det tillräckligt att påtala att klander för deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse även hade riktats mot sökandena i målet Toshiba/kommissionen (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
) och målet Mitsubishi Electric/kommissionen (
T‑133/07
,
EU:T:2011:345
), där tribunalen i båda fallen meddelade dom den 12 juli 2011, liksom i målet Shell Petroleum m.fl./kommissionen (
T‑343/06
,
EU:T:2012:478
), där tribunalen meddelade dom den 27 september 2012.
När det för det andra gäller sökandenas argument om att kommissionen i allt väsentligt åsidosatte deras rätt till försvar genom att, på grundval av en felaktig bedömning av relevansen för deras försvar av informationen i svaren från de andra mottagarna av meddelandet om invändningar, neka dem tillgång till den icke-konfidentiella versionen av dessa svar, finner tribunalen att sökandena inte heller kan vinna framgång med det argumentet.
Rätten till försvar för ett företag som anklagas för att ha deltagit i en kartell har åsidosatts om kommissionen inte till detta företag lämnar ut en handling som den förfogar över och som kan anses utgöra för det företaget fördelaktig bevisning i så måtto att handlingen kan styrka att företaget inte har deltagit i kartellen, förutsatt att nämnda företag visar att den berörda bevisningen skulle ha varit till nytta för dess försvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 december 2013, Siemens m.fl./kommissionen,
C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P
, ej offentliggjord,
EU:C:2013:866
, punkt
).
Detta kan ett företag visa genom att styrka att underlåtenheten att lämna ut handlingen kan ha påverkat förfarandets gång och innehållet i kommissionens beslut på ett sätt som var till nackdel för företaget eller genom att styrka att nämnda underlåtenhet kan ha försämrat eller försvårat företagets försvar av sina intressen under det administrativa förfarandet (dom av den 19 december 2013, Siemens m.fl./kommissionen,
C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P
, ej offentliggjord,
EU:C:2013:866
, punkt
).
För att det ska kunna slås fast att en handling som inte lämnades ut skulle ha kunnat inverka på förfarandets gång och innehållet i kommissionens beslut, måste en provisorisk bedömning av viss bevisning ge vid handen att de ej utlämnade handlingarna med avseende på denna bevisning skulle ha kunnat få en betydelse som det inte bör bortses från (dom av den 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/kommissionen,
T‑587/08
,
EU:T:2013:129
, punkt
).
Därvidlag kan det inte krävas av de sökande som har åberopat att deras rätt till försvar har åsidosatts att de i ansökan ska lägga fram en omfattande argumentation eller förebringa sammanhängande indicier för att styrka att det administrativa förfarandet skulle ha kunnat få en annan utgång om de hade haft tillgång till vissa uppgifter som i själva verket aldrig har delgetts dem. Detta skulle nämligen innebära att sökandena ålades att bevisa något som inte kan bevisas (
probatio diabolica
) (dom av den 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/kommissionen,
T‑587/08
,
EU:T:2013:129
, punkt
).
Däremot ankommer det på sökandena att påvisa en omständighet som bekräftar att de ej delgivna handlingarna skulle ha varit till nytta för deras försvar (dom av den 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/kommissionen,
T‑587/08
,
EU:T:2013:129
, punkt
).
I det aktuella fallet ska tribunalen således pröva huruvida sökandena genom de argument som de har framfört har påvisat en omständighet som bekräftar att svaren från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar skulle ha varit till nytta för sökandenas försvar.
Sökandena har gjort gällande att om de hade haft tillgång till svaren från de andra mottagarna av meddelandet om invändningar, skulle de ha kunnat styrka ett negativt faktum, nämligen att varken Pirelli eller Nexans France uppgav att mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains – som enligt kommissionen utgjorde startpunkten för sökandenas deltagande i kartellen – var ett R‑möte. Dessutom har sökandena hävdat att om de hade haft tillgång till nämnda svar, skulle de också ha kunnat bekräfta att de övriga kartellmedlemmarna var medvetna om att sökandena år 2005 avbröt sitt deltagande i kartellen.
När det för det första gäller mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, framhåller tribunalen inledningsvis att den omständigheten att detta möte nämndes i kommissionens begäran om upplysningar av den 31 mars 2010 och att sökandena fick tillgång till de svar som de övriga mottagarna av denna begäran om upplysningar hade lämnat på nämnda begäran inte – i motsats till vad kommissionen har gjort gällande – innebär att sökandena saknade intresse av att begära tillgång till svaren från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar. Innehållet i svaren från Nexans France och Pirelli på kommissionens begäran om upplysningar av den 31 mars 2010, där dessa båda kartelldeltagare inte tog ställning till sin medverkan i mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains och till syftet med det mötet, gör det nämligen inte möjligt att förutse vad nämnda kartelldeltagare skulle komma att säga i den aktuella frågan i sina svar på meddelandet om invändningar.
Däremot ska det framhållas att för den händelse att det skulle visa sig att de övriga kartelldeltagarna i sina svar på meddelandet om invändningar inte kommenterade arten av mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, skulle denna omständighet inte i sig vara ägnad att stärka sökandenas försvar.
I meddelandet om invändningar angav kommissionen nämligen att ett R‑möte hade anordnats i Divonne-les-Bains den 14 december 2001 och att åtminstone Nexans France (företrätt av J), Sagem (företrätt av V) och Brugg Kabel (företrätt av N) hade deltagit i det mötet.
Om Nexans France och Sagem mot bakgrund av en sådan anklagelse i förekommande fall avstod från att i sina svar på meddelandet om invändningar bestrida arten av mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, skulle detta nämligen snarast vara ägnat att visa att dessa bolag vitsordade de faktiska omständigheter som kommissionen i det aktuella avseendet hade lagt dem till last.
Sökandena kan inte heller vinna framgång med sina argument i den mån som de inom ramen för dessa även har hänvisat till Pirellis påstådda underlåtenhet att ta ställning till arten av mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, med tanke på att sökandena i sitt eget svar på meddelandet om invändningar vitsordade att Pirelli deltog i nämnda möte (se punkt 156 nedan). Eftersom kommissionen i meddelandet om invändningar inte anklagade Pirelli för att ha deltagit i det mötet, kan Pirellis underlåtenhet att ta ställning till arten av nämnda möte nämligen i alla händelser inte tolkas som en bekräftelse av att mötet var eller inte var av konkurrensbegränsande karaktär.
När det för det andra gäller sökandenas argument med innebörden att svaren från de andra mottagarna av meddelandet om invändningar med säkerhet innehöll uppgifter ägnade att visa att sökandena hade avbrutit sitt deltagande i kartellen under 2005, framhåller tribunalen att detta argument är vagt formulerat. Sökandena har nämligen inte angett vilka omständigheter det är som svaren från de andra mottagarna av meddelandet om invändningar skulle styrka eller exakt vilka av kommissionens anklagelser i meddelandet om invändningar rörande sökandenas deltagande i kartellen under 2005 som dessa svar skulle kunna göra det möjligt att ifrågasätta. Inte heller har sökandena förklarat varför de anser att för dem fördelaktiga uppgifter rörande deras deltagande i kartellen under 2005 skulle kunna återfinnas i svaren från samtliga mottagare av meddelandet om invändningar.
Således finner tribunalen att sökandena inte genom sina argument har lyckats påvisa någon omständighet som bekräftar att de svar från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar som sökandena inte erhöll skulle ha varit till nytta för deras försvar.
Mot bakgrund av den rättspraxis som har erinrats om i punkt 73 ovan kan sökandena inte heller vinna framgång med sitt vid den muntliga förhandlingen framförda argument om att kommissionen i det aktuella fallet skulle ha åsidosatt principen om parternas likställdhet i processen genom sin underlåtenhet att framställa icke-konfidentiella versioner av svaren från samtliga mottagare av meddelandet om invändningar, i syfte att göra det möjligt att i förekommande fall delge de olika företagen sådana för dem fördelaktiga uppgifter som kunde återfinnas i nämnda svar.
Talan kan således inte bifallas såvitt avser den första grundens andra del och följaktligen inte heller såvitt avser nämnda grund i dess helhet.
2.

Den andra grunden: Kommissionens avsaknad av behörighet att beivra en överträdelse som har begåtts i tredjeländer och inte har fått någon inverkan inom EES
Sökandena har gjort gällande att kommissionen saknade behörighet att tillämpa artikel 101 FEUF på förfaranden som hade genomförts utanför EES och på projekt som skulle äga rum utanför EES, eftersom dessa saknade inverkan inom EES. Utan bevis för att förfarandena med anknytning till vart och ett av dessa projekt hade fått omedelbara, väsentliga och förutsägbara verkningar inom EES i den mening som avses i rättspraxis kunde kommissionen enligt sökandena inte utan vidare knyta dessa projekt till den enda, fortlöpande överträdelsen i syfte att motivera sin extraterritoriella behörighet, eftersom kommissionen i motsatt fall skulle ha möjlighet att ge sin extraterritoriella behörighet obegränsad karaktär.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
När det gäller tillämpligheten i geografiskt hänseende av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet erinrar tribunalen inledningsvis om att den unionsrättsliga konkurrensregel som slås fast i artikel 101 FEUF innebär förbud mot avtal och förfaranden som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen ”inom den inre marknaden”.
Det finns två fall där villkoren för extraterritoriell tillämpning av artikel 101 FEUF kan vara uppfyllda.
För det första är det motiverat att tillämpa artikel 101 FEUF när sådana förfaranden som avses i denna bestämmelse har genomförts inom den inre marknaden, oavsett var förfarandena har uppstått. Om man lät tillämpligheten av de konkurrensrättsliga förbuden vara avhängig av platsen för en kartells tillkomst, skulle detta nämligen helt uppenbart erbjuda företagen en möjlighet att enkelt kringgå dessa förbud (dom av den 27 september 1988, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen,
89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 och 125/85 till 129/85
,
EU:C:1988:447
, punkt
).
För det andra är det, som domstolen har slagit fast, likaledes motiverat att tillämpa artikel 101 FEUF när det går att förutse att sådana förfaranden som avses i denna bestämmelse får omedelbara och väsentliga verkningar inom den inre marknaden (dom av den 25 november 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, punkt
). Härvidlag ska det framhållas att den bakomliggande tanken här är densamma som i det ovannämnda fallet där ett avtal har genomförts inom unionen, nämligen att se till att reglerna träffar beteenden som visserligen inte har ägt rum inom unionen men som kan få konkurrensbegränsande verkningar på marknaden i unionen.
Tilläggas ska att de båda villkor för tillämpligheten av artikel 101 FEUF som har erinrats om i punkt 96 respektive punkt 97 ovan utgör alternativa – inte kumulativa – rekvisit för kommissionens behörighet att fastställa och beivra en överträdelse av nämnda bestämmelse.
I det angripna beslutet gjorde kommissionen bedömningen att både villkoret avseende kartellens genomförande inom EES och villkoret avseende kartellens verkningar av angiven art inom EES var uppfyllda i det aktuella fallet (skälen 467–469 i det angripna beslutet).
Sökandena har emellertid gjort gällande att kommissionen borde ha visat att vart och ett av de projekt som skulle äga rum utanför EES medförde verkningar inom unionen som i den mening som avses i rättspraxis var tillräckliga för att motivera att artikel 101 FEUF i geografiskt hänseende var tillämplig på just den delen av den berörda överträdelsen.
Detta resonemang kan inte godtas.
När det gäller genomförandet av de förfaranden inom ramen för kartellen som avsåg projekt vilka skulle äga rum utanför EES, påtalar tribunalen att avtalet om ”exportterritorier”, enligt vilket de europeiska och de asiatiska tillverkarna mellan sig delade upp projekt som skulle äga rum inom nämnda territorier, faktiskt genomfördes inom EES. Det framgår nämligen av skäl 79 i det angripna beslutet liksom av skäl 247 i detta, som det hänvisades till i skäl 468 i det beslutet, att Grekland inte ingick i det ”europeiska nationella territoriet” i den mening som avsågs i avtalet om ”nationellt territorium” och att projekt som skulle äga rum i Grekland omfattades av den projektfördelning i överensstämmelse med ”60/40-kvoten” som skedde i kraft av avtalet om ”exportterritorier”. Vidare framgår det av skälen 81 och 82 i det angripna beslutet att kartellens A‑medlemmar ansåg att projekt som knöt samman en unionsmedlemsstat med ett tredjeland skulle ingå i den 60-procentskvot som förbehölls kartellens R‑medlemmar, i likhet med vad som var fallet för det projekt avseende en förbindelse mellan Spanien och Marocko som nämndes i skäl 232 i det angripna beslutet.
Det ska också påpekas att det beteende från de europeiska företagens sida som bestod i att dessa i enlighet med avtalet om ”nationellt territorium” avstod från att försöka konkurrera om projekt som skulle äga rum inom de asiatiska företagens ”nationella territorium” däremot definitionsmässigt inte skedde inom EES.
Av detta följer emellertid inte – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – att kommissionen skulle ha varit skyldig att för vart och ett av de projekt som skulle äga rum utanför EES och som omfattades av avtalet om ”nationellt territorium” styrka att detta projekt gav upphov till tillräckliga verkningar inom unionen för att motivera tillämpligheten i geografiskt hänseende av artikel 101 FEUF.
Som framgår av ovan i punkt 97 nämnd rättspraxis kunde kommissionen nämligen, som skäl till att artikel 101 FEUF var tillämplig på den enda, fortlöpande överträdelsen såsom kommissionen beskrev denna i det angripna beslutet, med fog anföra att nämnda överträdelse gav upphov till förutsägbara, omedelbara och väsentliga verkningar inom den inre marknaden.
I detta sammanhang ska det framhållas att artikel 101 FEUF kan tillämpas på förfaranden och avtal som har ett och samma konkurrensbegränsande syfte, om det går att förutse att dessa förfaranden och avtal sammantagna får omedelbara och väsentliga verkningar inom den inre marknaden. Det kan nämligen inte vara tillåtet för företag att undandra sig tillämpningen av unionens konkurrensregler genom att kombinera ett flertal beteenden som har ett och samma syfte, om dessa beteenden betraktade var för sig inte är ägnade att få omedelbara och väsentliga verkningar inom unionen men däremot tillsammans är ägnade att få sådana verkningar.
Den här aktuella kartellen hade ett enda syfte, nämligen att begränsa konkurrensen om projekt rörande undervattens- och underjordselkablar för (mycket) hög spänning som skulle genomföras i vissa geografiska områden genom överenskommelser om uppdelning av marknader och kunder och följaktligen genom snedvridning av den normala konkurrensprocessen inom EES.
Således skulle – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – bedömningen av huruvida artikel 101 FEUF var tillämplig i det aktuella fallet göras mot bakgrund av de sammantagna verkningarna av de olika förfaranden som beskrevs i skäl 493 i det angripna beslutet, inbegripet de förfaranden som avsåg projekt som skulle genomföras utanför EES.
Kommissionen begick därvidlag inte något fel när den i skäl 469 i det angripna beslutet fann att de förfaranden och avtal som kartellmedlemmarna hade medverkat i hade gett upphov till verkningar med avseende på konkurrensen inom EES, inbegripet på den inre marknaden, som var förutsägbara, väsentliga och omedelbara.
Här ska det noteras att förutsägbarhetsrekvisitet kan bedömas på grundval av ett visst beteendes sannolika inverkan på konkurrensen.
När det gäller rekvisitet att förfarandena ska få omedelbara verkningar inom unionen, noterar tribunalen att de aktuella förfarandena nödvändigtvis medförde en direkt inverkan på tillhandahållandet inom nämnda geografiska område av elkablar för hög och mycket hög spänning, eftersom detta var syftet med de olika mötena och kontakterna mellan kartelldeltagarna (skäl 66 i det angripna beslutet). Dessutom fick den uppdelning som skedde mellan kartelldeltagarna, både direkt inom detta geografiska område och utanför detta, förutsägbara effekter på konkurrensen inom nämnda område, något som kommissionen också på goda grunder framhöll.
När det gäller rekvisitet att verkningarna inom unionen ska vara väsentliga, framhåller tribunalen att de tillverkare som deltog i kartellen var många och betydelsefulla (de utgjorde i stort sett hela marknaden), att ett brett spektrum av produkter berördes av de olika avtalen och att de berörda förfarandena var av allvarlig art. Dessutom pågick den enda, fortlöpande överträdelsen i hela tio års tid. Dessa omständigheter visar sammantagna att de berörda förfarandena gav upphov till väsentliga verkningar inom unionen (skälen 66, 492, 493 och 620 i det angripna beslutet).
Således finner tribunalen att den enda, fortlöpande överträdelsen i fråga, såsom kommissionen beskrev denna i det angripna beslutet, omfattades av artikel 101 FEUF och att kommissionen var behörig att beivra nämnda överträdelse. Under dessa omständigheter saknade kommissionen skyldighet att konkret visa att rekvisiten för tillämpning av artikel 101 FEUF var uppfyllda för vart och ett av de projekt som skulle genomföras utanför EES.
När det sedan gäller sökandenas invändning om att kommissionen kringgick den omständigheten att avtalet om ”exportterritorier” inte fick några verkningar inom EES genom att på ett konstlat sätt införliva nämnda avtal med den enda, fortlöpande överträdelsen för att kunna tillämpa artikel 101 FEUF på detta avtal, noterar tribunalen att denna invändning från sökandenas sida i själva verket är att se som ett bestridande av förekomsten av den enda, fortlöpande överträdelsen såsom kommissionen beskrev denna i det angripna beslutet – inte som ett bestridande av tillämpligheten av artikel 101 FEUF på nämnda överträdelse.
Dessutom har sökandena inte åberopat några omständigheter ägnade att ge stöd för nämnda invändning, varför denna måste ses som ett renodlat påstående och därför ska lämnas utan avseende.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas såvitt avser den andra grunden.
3.

Den tredje och den fjärde grunden: Oriktig bedömning, åsidosättande av rätten till oskuldspresumtion, faktiska villfarelser, missuppfattning av bevisning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten såvitt avser sökandenas påstådda deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse
Till stöd för den tredje och den fjärde grunden, som det är lämpligt att pröva tillsammans, har sökandena anfört ett flertal argument. För det första har de kritiserat kommissionen för att ha betecknat kartellens olika beståndsdelar som en enda överträdelse. För det andra har de gjort gällande att kommissionen åsidosatte sin motiveringsskyldighet såvitt avsåg att deras deltagande i överträdelsen var oavbrutet och att kommissionen dessutom inte anförde tillräckliga bevis för när deras deltagande i överträdelsen inleddes och för att deltagandet var av oavbruten karaktär. För det tredje har de kritiserat kommissionen för att den höll dem ansvariga för en enda, fortlöpande överträdelse trots att de inte hade för avsikt att bidra till förverkligandet av kartellens samtliga syften och trots att de saknade kännedom om vissa rättsstridiga beteenden. För det fjärde har de gjort gällande att kommissionen borde ha styrkt att de kände till avtalen om vart och ett av projekten eller att de kunde förutse dessa avtal, åtminstone såvitt avsåg nationella marknader eller undervattenselkabelprojekt. För det femte har de kritiserat kommissionen för att den inte närmare angav vilka projekt som skulle bli föremål för avtal utan nöjde sig med att använda förkortningar eller allmänna beteckningar och för att den redovisade ett och samma projekt som flera olika projekt med hänvisning till smärre skillnader i fråga om benämning.
a)

Inledande synpunkter
Det framgår av rättspraxis att det åligger kommissionen att visa inte endast att det har förelegat en kartell utan också hur länge denna varade. Vad närmare gäller bevisföringen angående en överträdelse av artikel 101.1 FEUF, ankommer det på kommissionen att förete bevisning om de överträdelser som den har konstaterat och anföra den bevisning som krävs för att styrka de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse. Om domstolen anser att det föreligger tvivelsmål ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktas. Domstolen får således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den ifrågavarande överträdelsen har förelegat om den finner att denna fråga fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med talan om ogiltigförklaring av beslut om påförande av böter eller talan om nedsättning av böter. Då är det nämligen nödvändigt att beakta principen om oskuldspresumtion, vilken ingår i de grundläggande rättigheter som skyddas av unionens rättsordning och har stadfästs genom artikel 48.1 i stadgan. Med hänsyn till de ifrågavarande överträdelsernas art och till arten av och strängheten i de därtill knutna sanktionsåtgärderna, ska principen om oskuldspresumtion tillämpas i bland annat förfaranden rörande åsidosättande av konkurrensregler som gäller företag och som kan leda till åläggande av böter eller viten. Kommissionen måste således förebringa exakt och samstämmig bevisning till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum (se dom av den 17 maj 2013, Trelleborg Industrie och Trelleborg/kommissionen,
T‑147/09 och T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det följer emellertid också av fast rättspraxis att varje del av den bevisning som kommissionen har företett inte nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen, utan att det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla de indicier som institutionen har åberopat uppfyller detta krav (se dom av den 17 maj 2013, Trelleborg Industrie och Trelleborg/kommissionen,
T‑147/09 och T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Till yttermera visso är det vanligt att den verksamhet som konkurrensbegränsande avtal medför bedrivs i hemlighet, att mötena äger rum i hemlighet och att den därtill hörande dokumentationen begränsas till ett minimum. Även om kommissionen upptäcker handlingar som uttryckligen bekräftar att aktörer har haft otillåten kontakt med varandra, exempelvis i form av mötesprotokoll, är dessa således vanligtvis fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning. I de flesta fall måste förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal därför härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, under förutsättning att det saknas annan hållbar förklaring (dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkterna
–
, och dom av den 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel/kommissionen,
C‑403/04 P och C‑405/04 P
,
EU:C:2007:52
, punkt
).
När det saknas bevisning som gör det möjligt att direkt fastställa en överträdelses varaktighet, krävs det vidare enligt rättspraxis att kommissionen åtminstone ska stödja sig på bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära varandra i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen har fortsatt utan avbrott mellan två exakta dagar (dom av den 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/kommissionen,
T-43/92
,
EU:T:1994:79
, punkt
; se även dom av den 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/kommissionen,
T‑120/04
,
EU:T:2006:350
, punkt
och där angiven rättspraxis).
b)

Huruvida det rörde sig om en enda överträdelse
Sökandena har gjort gällande att de förfaranden som kommissionen konstaterade inte uppfyller de i rättspraxis fastställda rekvisiten för att anses utgöra en enda, fortlöpande överträdelse. I synnerhet har de hävdat dels att det inte föreligger identitet i fråga om varor och tjänster, eftersom undervattenselkablar och underjordselkablar utgör var sin marknad, dels att det föreligger endast partiell identitet i fråga om de företag som deltog i överträdelsen, eftersom sökandena själva, Silec Cable, Mitsubishi Cable Industries, SWCC Showa Holdings, LS Cable & System, Taihan Electric Wire och nkt cables inte tillverkade undervattenselkablar, dels att det föreligger endast partiell identitet i fråga om de fysiska personer som deltog i kartellens olika aspekter, eftersom Pirelli eller Prysmian, nkt cables och ABB alltid sände olika företrädare till de möten som rörde undervattenselkablar och de möten som rörde underjordselkablar, dels att det inte föreligger identitet i fråga om sättet för genomförande av avtalen, eftersom de projekt som rörde underjordselkablar och de projekt som rörde undervattenselkablar alltid diskuterades separat och de ståndpunktshandlingar som avsåg ”60/40-kvoten” upprättades separat för de båda elkabeltyperna. Därutöver har sökandena också påpekat att kommissionen inte styrkte att det förelåg ett komplementärt samband mellan de olika förfarandena.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det framgår av fast rättspraxis att en överträdelse av artikel 101.1 FEUF kan följa inte endast genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Detta gäller också då ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra en överträdelse av nämnda bestämmelse. När de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden, får kommissionen således tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen bedömd i dess helhet (dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punkt
, och dom av den 26 januari 2017, Villeroy & Boch/kommissionen,
C‑625/13 P
,
EU:C:2017:52
, punkt
).
I rättspraxis har det identifierats ett antal kriterier som är relevanta vid bedömningen av huruvida en enda överträdelse ska anses föreligga, bland annat huruvida de aktuella förfarandena har gemensamma syften, huruvida de berörda varorna eller tjänsterna är identiska, huruvida det är samma företag som har deltagit och huruvida sättet för genomförandet är identiskt. Även andra omständigheter kan anses vara relevanta vid denna bedömning, bland annat huruvida samma fysiska personer har varit inblandade å de olika företagens vägnar och huruvida de berörda förfarandena har tillämpats inom samma geografiska område (dom av den 17 maj 2013, Trelleborg Industrie och Trelleborg/kommissionen,
T‑147/09 och T‑148/09
,
EU:T:2013:259
, punkt
).
I det aktuella fallet genomfördes avtalet om ”nationellt territorium” och tilldelningen av elkabelprojekt i EES inom ramen för kartellens europeiska konfiguration samtidigt, båda rörde undervattenselkablar för hög spänning och underjordselkablar för hög spänning, och båda inbegrep samma europeiska tillverkare och – såvitt avsåg nämnda avtal och avtalet om ”exportterritorier” – samma sydkoreanska och japanska tillverkare. I motsats till vad sökandena har gjort gällande var vidare de fysiska personer som var inblandade å företagens vägnar (utom såvitt avsåg Pirelli) desamma för kartellens olika aspekter. Dessutom hade de olika åtgärderna ett gemensamt syfte, nämligen att inrätta ett system för uppdelning av världsmarknaden (med undantag av Förenta staterna) för högspänningselkabelprojekt.
Sökandenas argument föranleder inte någon annan bedömning.
När det gäller sökandenas påstående om att det inte kan anses föreligga en enda överträdelse på grund av att underjordselkablar för hög spänning och undervattenselkablar för hög spänning är olika varor som tillgodoser olika behov och i slutändan är att hänföra till olika marknader, framhåller tribunalen för det första att det i avtalet om ”nationellt territorium” inte gjordes någon åtskillnad utifrån elkabeltyp. För det andra framgår det av de exempel som kommissionen redovisade på funktionssättet för kontrollmekanismen inom ”kartellens europeiska konfiguration” (skälen 333–338, 399 och 400 i det angripna beslutet) och för motsvarande mekanism inom ”kartellens A/R-konfiguration” (skäl 106 i nämnda beslut) att det – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – kunde förekomma kompensation mellan projekt i fråga om underjordselkablar för hög spänning och projekt i fråga om undervattenselkablar för hög spänning, varför det såvitt de kartelldeltagande företagen anbelangade uppenbart inte förelåg någon skillnad i detta hänseende. Detta illustreras också av den utväxling av e‑postmeddelanden (vilkas innehåll nämndes i skäl 399 i det angripna beslutet) mellan A (anställd av Prysmian) och R (anställd av Nexans France) där A vägrade att med ett annat projekt kompensera att Prysmian hade tilldelats markdelen av ett projekt avseende undervattenselkablar för hög spänning men däremot kunde tänka sig ett underentreprenadavtal i överensstämmelse med de principer som reglerade tilldelningen av projekt inom unionen, utan att därvid göra någon åtskillnad beroende på huruvida dessa projekt rörde undervattenselkablar för hög spänning eller underjordselkablar för hög spänning.
Att vissa av de företag som deltog i kartellen, däribland sökandena, inte kunde eller inte ville försöka erhålla kontrakt avseende projekt som rörde undervattenselkablar saknar betydelse i detta hänseende.
När det gäller sökandenas påstående om att projekt i fråga om undervattenselkablar och projekt i fråga om underjordselkablar diskuterades vid separata möten inom ramen för A/R-mötena, är det tillräckligt att påtala att det visserligen är riktigt att man vid vissa av dessa möten tog upp projekten separat beroende på berörd elkabeltyp, något som framgår av inbjudningarna till mötena den 11 september 2003 och den 28 januari 2004, men att sökandenas påstående däremot vederläggs av att projekt i fråga om undervattenselkablar och projekt i fråga om underjordselkablar vid andra tillfällen diskuterades under ett och samma möte. Kommissionen har, med anledning av en fråga från tribunalen, redovisat ett utdrag ur bilaga I till det angripna beslutet med en förteckning över ett antal möten där både underjordselkablar och undervattenselkablar med säkerhet diskuterades under en och samma sittning. Därvid har kommissionen framhållit att utdraget inte innehåller någon information vare sig om de möten där separata sittningar ägde rum under på varandra följande dagar eller om de möten som var organiserade på ett sådant sätt att det tydligt framgick att projekt i fråga om underjordselkablar och projekt i fråga om undervattenselkablar togs upp vid olika sittningar, men kommissionen har tillagt att även vid sådana möten var företagens företrädare desamma under de diskussioner som rörde underjordselkablar som under de diskussioner som rörde undervattenselkablar. Kommissionen har också bifogat den bevisning, omnämnd i fotnoter i nämnda bilaga, som den lade till grund för sin slutsats att projekt i fråga om undervattenselkablar för hög spänning och projekt i fråga om underjordselkablar för hög spänning hade diskuterats vid gemensamma sittningar under de förtecknade mötena.
Tribunalen uppmanade vid den muntliga förhandlingen sökandena att ta ställning till dessa handlingar, varvid sökandena inskränkte sig till att påpeka att de inte hade deltagit i A/R-mötena och därför inte kunde kommentera dessas funktionssätt.
Av den bevisning som kommissionen har företett framgår emellertid att projekt i fråga om undervattenselkablar för hög spänning och projekt i fråga om underjordselkablar för hög spänning diskuterades vid gemensamma sittningar under åtminstone tretton A/R-möten mellan den 22 februari 2001 och den 27 mars 2003. Detta konstaterande är tillräckligt för att sökandena inte ska kunna vinna framgång med sitt argument om att projekt i fråga om undervattenselkablar och projekt i fråga om underjordselkablar diskuterades vid separata sittningar under A/R-mötena.
När det gäller sökandenas argument om att projekt i fråga om undervattenselkablar och projekt i fråga om underjordselkablar diskuterades separat även vid möten för kartellens R‑medlemmar, framhåller tribunalen att sökandena inte har åberopat någon bevisning till stöd för detta argument.
Av skälen 114, 249 och 534 i det angripna beslutet framgår att kommissionen gjorde bedömningen att R‑mötena, som föregicks av en middag kvällen före där samtliga närvarande medlemmar deltog, inleddes med en allmän del där parterna diskuterade det allmänna läget på marknaden och i sina respektive företag. Enligt den beskrivning som kommissionen gav i nämnda beslut innefattade denna allmänna del också att Nexans France och Pirelli/Prysmian underrättade de mindre europeiska tillverkarna, såsom sökandena, om vad som hade hänt vid A/R-mötena, och deltagarna diskuterade då också projekt inom EES och i ”exportterritorierna” och angav vilken tillverkare som hade krävt eller erhållit ”företräde” eller ”intresse” såvitt avsåg specifika projekt. Denna beskrivning av R‑mötenas förlopp ger vid handen att parterna diskuterade samtliga projekt, utan att göra åtskillnad mellan projekt i fråga om underjordselkablar och projekt i fråga om undervattenselkablar. Av sökandenas svar på meddelandet om invändningar framgick emellertid att det vid R‑mötet den 18 och 19 november 2003 hölls separata möten om projekt i fråga om undervattenselkablar och projekt i fråga om underjordselkablar. För att få klarhet i denna fråga vidtog tribunalen en processledningsåtgärd varigenom kommissionen uppmanades att närmare ange i vilken mån den bevisning som den hade samlat in under det administrativa förfarandet motiverade bedömningen att projekt i fråga om underjordselkablar och projekt i fråga om undervattenselkablar diskuterades samtidigt vid R‑mötena. Med anledning av denna uppmaning företedde kommissionen protokollen från A/R‑mötet den 27 mars 2003 i Tokyo (Japan) och från R‑mötena den 23 april 2003 och den 12 maj 2005 samt ett utdrag ur J‑Power Systems svar på en begäran om upplysningar från kommissionens sida.
Vid den muntliga förhandlingen uppmanade tribunalen sökandena att ta ställning till dessa handlingar, varvid dessa utan att specifikt hänvisa till något av de R‑möten som har nämnts i punkt 134 ovan gjorde gällande att de berörda mötena visserligen ägde rum under en och samma dag men att de var uppdelade på två sittningar. Enligt sökandena ägnades den första sittningen, som hölls på förmiddagen, åt undervattenselkablar, medan den andra, som hölls på eftermiddagen, ägnades åt underjordselkablar. Sökandena tillade att det förekom att de båda sittningarna inte ägde rum samma dag utan under två på varandra följande dagar. Därutöver hävdade sökandena att de personer som deltog i dessa olika sittningar med nödvändighet delvis inte var desamma, eftersom de bolag som uteslutande var intresserade av underjordselkablar, exempelvis sökandena själva, inte en enda gång deltog i ett möte om undervattenselkablar. Enligt sökandena fanns det såvitt de kände till inte något protokoll från något av de ovannämnda mötena där det var tal om ett gemensamt möte.
Tribunalen påpekar emellertid till att börja med att det framgår av protokollet från R‑mötet den 23 april 2003 att deltagarna i detta möte, däribland företrädarna för Brugg Kabel, underrättades om de diskussioner som hade förts vid A/R-mötet den 27 mars 2003. Av protokollet från det mötet framgår i sin tur att det där fördes diskussioner om projekt i fråga om undervattenselkablar för hög spänning. Vidare framhåller tribunalen att det framgår av bilaga I till det angripna beslutet att Brugg Kabel deltog i det R‑möte som hölls den 30 juni och den 1 juli 2004 och att sökandena inte har bestritt att så var fallet. Av protokollet från det mötet framgår emellertid inte att det där skulle ha hållits separata diskussioner om undervattenselkablar och underjordselkablar, utan de projekt som diskuterades nämns i protokollet utan särskild hänvisning till elkabeltyp. Dessutom framgår det av den del av nämnda protokoll som har rubriken ”Ongoing projects” att projekten ”Italy Sardigna” och ”Sarco” diskuterades vid det aktuella tillfället. Det är visserligen riktigt att det, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, inte tydligt framgår av utdraget ur J‑Power Systems svar på en begäran om upplysningar från kommissionens sida att dessa båda projekt rörde undervattenselkablar, eftersom de inte uttryckligen nämns i J‑Power Systems tabell, men däremot framgår det av protokollet från R‑mötet den 30 juni och den 1 juli 2004 att projektet ”Sarco” gav upphov till svårigheter mellan de enheter som drev det franska respektive det italienska elnätet, något som bekräftar kommissionens påstående att detta projekt avsåg en förbindelse mellan Sardinien och Korsika och att det således rörde sig om ett projekt i fråga om undervattenselkablar. Slutligen framgår det av protokollet från R‑mötet den 12 maj 2005 att projekten ”Ireland 220 kV” och ”GCC” togs upp under det mötet, och dessa projekt nämns uttryckligen som projekt i fråga om undervattenselkablar för hög spänning i utdraget ur J‑Power Systems svar på den ovannämnda begäran om upplysningar.
Att det inte var exakt samma deltagare i de sittningar vid R‑möten som ägnades åt underjordselkablar som i de sittningar vid nämnda möten som ägnades åt undervattenselkablar beror helt enkelt på att vissa kartellmedlemmar inte tillverkade undervattenselkablar och därför troligen var mindre intresserade av att delta i de sittningar som ägnades åt elkablar av den typen. Mot bakgrund av kartellens samtliga övriga kännetecken kan emellertid denna omständighet inte i sig föranleda slutsatsen att kartellen borde ses som två separata karteller, en för undervattenselkablar och en för underjordselkablar.
Således begick kommissionen inte något fel när den gjorde bedömningen att projekt i fråga om underjordselkablar för hög spänning och projekt i fråga om undervattenselkablar för hög spänning diskuterades samtidigt vid R‑mötena, även om det ibland hölls separata sittningar, som vid R‑medlemmarnas möte den 18 och 19 november 2003.
När det gäller sökandenas argument om att det inom ramen för ”kartellens A/R-konfiguration” upprättades separata ståndpunktshandlingar för projekt i fråga om undervattenselkablar och projekt i fråga om underjordselkablar, påpekar tribunalen att dessa ståndpunktshandlingar, som framgår av skäl 99 i det angripna beslutet, hade samma formella struktur och följde samma fördelning, det vill säga ”60/40-kvoten”. Det är sannolikt, även om det inte uttryckligen slogs fast i nämnda beslut, att behovet av att upprätta separata ståndpunktshandlingar hade samband med en önskan att inte missgynna de företag som inte tillverkade endera typen av elkablar, något som exempelvis skulle ha drabbat sökandena om den del av ”60/40-kvoten” som tilldelades kartellens R‑medlemmar uteslutande hade utgjorts av projekt i fråga om undervattenselkablar.
När det gäller sökandenas argument om att kommissionen borde ha beaktat avsaknaden av komplementärt samband mellan kartellens olika delar, är det tillräckligt att påtala att vid bedömning av huruvida olika handlanden kan ses som en enda, fortlöpande överträdelse behöver det enligt rättspraxis inte undersökas huruvida det föreligger ett komplementärt samband mellan dem i den meningen att varje enskild åtgärd syftar till att motverka en eller flera konsekvenser av en normalt fungerande konkurrens och åtgärderna genom ett samspel bidrar till att åstadkomma samtliga de konkurrensbegränsande verkningar som eftersträvas av aktörerna inom ramen för en samlad plan med ett enda syfte. Villkoret att det ska finnas ett enda syfte innebär däremot att det ska undersökas huruvida de olika handlanden som ingår i överträdelsen uppvisar kännetecken som kan tyda på att andra deltagande företags konkreta beteenden faktiskt inte har haft samma syfte eller samma konkurrensbegränsande verkan och således inte har ingått i en ”samlad plan” på grund av ett identiskt syfte som snedvrider konkurrensen på den inre marknaden (se dom av den 26 januari 2017, Villeroy & Boch/kommissionen,
C‑625/13 P
,
EU:C:2017:52
, punkt
och där angiven rättspraxis), men som framgår av tribunalens konstaterande i punkt 126 ovan är villkoret att överträdelsen ska ha haft ett enda syfte emellertid uppfyllt i det aktuella fallet.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen inte begick något fel när den fann att kartellens olika beståndsdelar utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF.
c)

Varaktigheten av sökandenas deltagande i överträdelsen
Sökandena har bestritt både kommissionens slutsats om att deras deltagande i kartellen inleddes den 14 december 2001 och kommissionens bedömning att deras deltagande var oavbrutet.
1)

När sökandenas deltagande i kartellen inleddes
Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte styrkte att mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains var ett sådant R‑möte som avsågs i det angripna beslutet eller ett möte vid vilket sökandena deltog i en verksamhet som stred mot konkurrensrätten. Enligt sökandena är den av kommissionen anförda bevisningen inte heller tillräcklig för att styrka att de började delta i kartellen mellan den 14 december 2001 och den 3 juli 2002.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Det är lämpligt att först pröva sökandenas påstående om att kommissionen inte styrkte att mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains var av konkurrensbegränsande karaktär och sedan, i förekommande fall, pröva huruvida den av kommissionen insamlade bevisningen var tillräcklig för att styrka att sökandena började delta i kartellen före den 3 juli 2002.
Av handlingarna i målet framgår att fråga nummer 4 i kommissionens begäran om upplysningar av den 31 mars 2010 hade följande lydelse:
”Kommissionen förfogar över upplysningar enligt vilka en rad möten liksom kommunikation med andra medel (fax, e‑post, telefon osv.) har ägt rum mellan de nedan i punkt d förtecknade konkurrenterna. Närmare bestämt … ska följande företrädare för ert företag ha varit närvarande vid sådana möten/ha ägnat sig åt sådan kommunikation: [N, P och K].
Vänligen tillhandahåll eller ange, såvitt avser de möten som förtecknas nedan i punkt d och varje annat eventuellt möte av samma art mellan konkurrenter, följande:
–
en bekräftelse av datumet för mötet,
–
vem som tog initiativ till mötet,
–
vem som organiserade och anordnade mötet,
–
exakt var mötet ägde rum,
–
namnen på samtliga mötesdeltagare, deras befattningar och namnen på de företag som de företrädde,
–
vad som stod på dagordningen,
–
vem som bestämde dagordningen,
–
mötesprotokollet,
–
det exakta geografiska område som mötet omfattade.
Vänligen tillhandahåll kopior av samtliga tillgängliga dokument, oavsett om de är handskrivna, maskinskrivna, digitala eller i något annat format, som rör samtliga möten som förtecknas nedan i punkt d och varje annat eventuellt möte av liknande art mellan konkurrenter.
Vänligen ange namn och befattning för samtliga andra företrädare för ert företag som deltog i de möten som förtecknas nedan i punkt d och i varje annat eventuellt möte av liknande art mellan konkurrenter.”
I sitt svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 31 mars 2010 bekräftade sökandena att det hade hållits ett möte den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains och att N hade deltagit i detta möte. Dessutom tillhandahöll sökandena ett kvitto knutet till N:s kreditkort, daterat samma dag, och ett utdrag ur N:s kalender som innehöll anteckningar om datum och plats för mötet och om mötesdeltagarna, nämligen Nexans France och Pirelli.
Ingen annan mottagare av meddelandet om invändningar bekräftade i sitt svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 31 mars 2010 sitt deltagande i ett möte med konkurrenter den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains.
Kommissionen angav emellertid i skäl 292 i meddelandet om invändningar att ett R‑möte hade hållits i Divonne-les-Bains den 14 december 2001 och att åtminstone Nexans France (företrätt av J), Sagem (företrätt av V) och Brugg Kabel (företrätt av N) hade deltagit i detta möte. Kommissionen uppgav att dess uppgift om J:s och V:s deltagande härrörde från ett e‑postmeddelande som J efter mötet hade sänt till V där det hänvisades till det föregående mötet, som de båda hade deltagit i. Uppgiften om N:s deltagande härrörde från sökandenas svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 31 mars 2010.
I sitt svar på meddelandet om invändningar bestred sökandena att mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains var av konkurrensbegränsande karaktär, varvid de gjorde gällande att detta möte ”inte var något annat än ett resultatlöst försök från Nexans [France] och Prysmians sida att övertala [Brugg Kabel] att delta i samtal med andra elkabeltillverkare” och att ”[Brugg Kabel] emellertid vägrade att delta i arrangemangen och fortsatte att ses och behandlas som en paria av de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar”.
I skäl 197 i det angripna beslutet angav kommissionen följande:
”I enlighet med vad som hade överenskommits vid A/R-mötet den 13 november 2001 anordnades det en månad senare, den 14 december 2001, ett R‑möte i [Divonne-les-Bains] i Frankrike. Åtminstone [J] (Nexans) och [N] (Brugg [Kabel]) fanns bland deltagarna i detta möte, och det är högst sannolikt att även [V] från Sagem och en företrädare för Pirelli var närvarande.
Platsen, ett slott i [Divonne-les-Bains], ska ha använts även vid flera andra tillfällen för ett flertal R‑möten.”
I fotnot 261 till skäl 197 i det angripna beslutet angav kommissionen därutöver följande:
”Att [J] och [V] deltog framgår av ett e‑postmeddelande som [J] den 18 februari 2002 sände till [V] där det uttryckligen hänvisades till det föregående mötet i [Divonne-les-Bains], som de båda två hade deltagit i; se ID 318/128, inspektion hos Nexans [France]. Brugg [Kabel] bekräftade att [N] deltog; se ID 1492/4, Brugg [Kabels] svar av den 7 maj 2010 på [kommissionens] begäran om upplysningar av den 31 mars 2010. I de bilagor som tillhandhölls av [Brugg Kabel] nämndes även Pirelli; ID 1492/20, Brugg [Kabels] svar av den 7 maj 2010 på [nämnda begäran om upplysningar].”
I skälen 921 och 922 i det angripna beslutet angav kommissionen vidare följande:
”(921)
[Brugg Kabel] anslöt sig till kartellen den 14 december 2001. Den dagen deltog [N] (Brugg [Kabel]) i ett R‑möte i [Divonne-les-Bains] (se skäl 197). Kabelwerke Brugg AG Holding är i egenskap av moderbolag ansvarigt för [Brugg Kabels] beteende, likaledes från och med den 14 december 2001. [Brugg Kabel] har bestritt denna startpunkt för dess deltagande i kartellen med hänvisning till att mötet den 14 december 2001 skulle ha saknat konkurrensbegränsande karaktär och till att [Brugg Kabel] vid den tidpunkten skulle ha vägrat att samarbeta.
(922)
Det finns ett flertal indicier som tyder på att [Brugg Kabel] redan före denna händelse hade deltagit i kartellavtalen (skälen 161, 167 och 186). Att syftet med mötet kan ha varit att övertala [Brugg Kabel] att ansluta sig till kartellen innebär inte på något sätt att mötets konkurrensbegränsande karaktär försvagas. Nexans och Prysmian hade vid A/R-mötet den 13 november 2001 tillkännagett att de skulle anordna regelbundna R‑möten, och de höll sitt löfte genom att anordna mötet den 14 december 2001 (skäl 188). Vid R‑mötena fördelade de europeiska kartelldeltagarna projekt inom EES och i ’exportterritorierna’ (se, till exempel, skäl 315). Det saknas bevis för att [Brugg Kabel] vid detta möte skulle ha förklarat att man inte skulle delta i kartellen. Däremot finns det bevis som ger vid handen att Nexans [France] och Prysmian uppnådde sina syften, med tanke på att Nexans [France] och Pirelli vid A/R-mötet den 30 januari 2002 underrättade de övriga deltagarna om att ’[Brugg Kabel] och Sagem [hade] bjudits in till mötet’ [’Brugg and Sagem [were] invited to the meeting’] och ’[skulle] fortsätta’ [’will continue’] (skäl 206). I anteckningarna från A/R-mötet den 5 april 2002 talas det om ett ’allt bättre samarbetsklimat med [Brugg Kabel], Sagem och nkt’ [’gradually growing cooperative atmosphere with [Brugg Kabel], Sagem and nkt’] (skäl 212). Sedermera hade Brugg [Kabel] planer på att själv anordna ett R‑möte i april 2002. Det mötet ställdes in, men ett andra möte anordnades av [Brugg Kabel] den 3 juli 2002 (skäl 217). Det är högst osannolikt att [Brugg Kabel] skulle ha planerat att anordna ett möte inom ramen för kartellen i april 2002 om bolaget vid den tidpunkten ännu inte var medlem i kartellen.”
Av skälen 197, 921 och 922 i det angripna beslutet framgår att kommissionen gjorde bedömningen dels att det förelåg direkta bevis för att sökandena, företrädda av N, deltog i ett möte med konkurrenter som anordnades i Divonne-les-Bains den 14 december 2001 liksom en tillräcklig samling indirekta bevis för att åtminstone Nexans France och Pirelli, och kanske även Sagem, deltog i detta möte, dels att mötet var ett R‑möte, det vill säga ett möte för medlemmarna av ”kartellens europeiska konfiguration”.
När det för det första gäller huruvida sökandena, företrädda av N, deltog i ett möte den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, är det tillräckligt att påtala att detta deltagande är ostridigt.
När det för det andra gäller andra europeiska elkabeltillverkares deltagande i nämnda möte, framhåller tribunalen att sökandena själva – som framgår av det angripna beslutet –i sitt svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 31 mars 2001, angav att företrädare för Nexans France och Pirelli var närvarande vid detta möte.
Dessutom innehåller det e‑postmeddelande som J sände till V den 18 februari 2002 en tydlig hänvisning till ett möte som hade hållits i Divonne-les-Bains. Att även andra personer än J och V var närvarande vid detta möte framgår vidare tämligen tydligt av följande formulering: ”Med hänvisning till vårt möte i [Divonne-les-Bains] har de planerade datumen den 6 och 7/3 blivit omöjliga för vissa av oss, så jag föreslår er slutligen att nästa möte hålls i Paris, den 28 februari på eftermiddagen (plats meddelas senare).”
Att Safran inte i sitt svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 31 mars 2010 bekräftade att Sagems företrädare V hade varit närvarande vid ett möte som ägde rum i Divonne-les-Bains i slutet av 2001 saknar i detta sammanhang betydelse därför att Safran, som framgår av nämnda svar, av praktiska skäl saknade möjlighet att vare sig dementera eller bekräfta detta.
E‑postmeddelandet av den 18 februari 2002 från J innehåller emellertid – som sökandena också har gjort gällande – inte någon uppgift om datum för det möte som det hänvisas till, om sökandenas deltagande i detta möte eller om syftet med mötet, utan det enda som kan styrkas med hjälp av nämnda e‑postmeddelande är att J och V vid en viss obestämd tidpunkt som emellertid med nödvändighet måste ha föregått datumet för e‑postmeddelandet var närvarande vid ett möte i Divonne-les-Bains tillsammans med andra personer vilkas identitet likaså är obestämd. Således kan det inte med hänvisning enbart till detta e‑postmeddelande styrkas att Sagem, företrätt av V, var närvarande vid mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains.
Den bevisning som har diskuterats i punkterna 156–159 ovan är tillräcklig för att det ska kunna slås fast att sökandenas företrädare, det vill säga N, och företrädare för Nexans France och Pirelli deltog i ett möte den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains. Däremot är det inte möjligt att med hänvisning till nämnda bevisning slå fast med säkerhet att Sagems företrädare, det vill säga V, var närvarande vid detta möte.
När det för det tredje gäller arten av mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains framhåller tribunalen till att börja med att det i nämnda stad regelbundet hölls möten för kartellens R‑medlemmar vid vilka deltagarna – sedan företrädarna för Nexans France och först Pirelli och därefter Prysmian hade underrättat de övriga europeiska tillverkarna om de diskussioner som hade förts vid det föregående A/R-mötet – mellan sig delade upp de projekt som skulle genomföras inom det europeiska ”nationella territoriet” och de projekt som skulle genomföras i ”exportterritorier” och hade tilldelats kartellens R‑medlemmar (skäl 315 och bilaga I till det angripna beslutet). Att det återkommande hölls sådana möten i staden illustreras av att vissa deltagare i dessa möten till och med ibland talade om behovet av att ”divonnera” (skäl 364 i det angripna beslutet).
Vidare ska det också påpekas att den bevisning som kommissionen åberopade i det angripna beslutet visar att kartellens första R‑möte ägde rum just i Divonne-les-Bains den 14 december 2001.
Det framgår nämligen av de anteckningar som en anställd av J‑Power Systems gjorde om diskussionerna vid A/R-mötet den 13 november 2001 (anteckningar som nämndes i skäl 188 i det angripna beslutet) att Nexans France och Pirelli vid nämnda möte angav att diskussioner mellan kartellens R‑medlemmar framdeles skulle äga rum en gång i månaden.
I de anteckningar som en anställd av J‑Power Systems gjorde om diskussionerna vid A/R-mötet den 30 januari 2002 (anteckningar som nämndes i skäl 206 i det angripna beslutet) står det följande i ett avsnitt med rubriken ”Organisation – R‑sidan”:
”Brugg Kabel och Sagem inbjudna till mötet. Ska fortsätta. ABB har aldrig velat gå med. Nkt kan behövas p.g.a. mer aktivt på exportmarknaden.”
Enligt sökandena är det enda som framgår av de anteckningar som en anställd av J‑Power Systems gjorde om diskussionerna vid A/R-mötet den 30 januari 2002 att de övriga kartelldeltagarna vid mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains hade fortsatt sina fruktlösa försök att övertala sökandena att delta i kartellens möten och diskussioner. Sökandena har gjort gällande att om de vid nämnda möte hade gått med på att delta i diskussionerna efter att i flera år vid upprepade tillfällen ha avvisat tanken på att delta, skulle detta tvivelsutan ha tagits upp vid A/R-mötet den 30 januari 2002 som en viktig nyhet. I detta sammanhang har sökandena framhållit att efter R‑mötet den 3 juli 2002, i vilket de deltog, skrev J i ett e‑postmeddelande av den 4 september 2002 till O, anställd av J‑Power Systems, inför A/R-mötet den 6 och 7 september 2002, att det från och med då förekom ”regelbundna kontakter med [Brugg Kabel]”.
Dessutom har sökandena hävdat att det är precis lika sannolikt att syftet med mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains var att fortsätta de förhandlingar om ett underentreprenadavtal med Nexans France – rörande ett projekt som skulle genomföras i Abu Dhabi (Förenade Arabemiraten) – som hade inletts vid ett möte den 21 november 2001 i Paris (Frankrike).
Tribunalen finner emellertid, i likhet med kommissionen, att de anteckningar som en anställd av J‑Power Systems gjorde om diskussionerna vid A/R-mötet den 30 januari 2002 i stället visar att syftet med mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, i vilket sökandena har vitsordat att de deltog genom N, verkligen var ett möte för kartellens R‑medlemmar.
Det ovan i punkt 164 citerade utdraget ur de anteckningar som en anställd av J‑Power Systems gjorde om diskussionerna vid A/R-mötet den 30 januari 2002 avser situationen i fråga om de europeiska elkabeltillverkarnas deltagande i ett möte för ”kartellens europeiska konfiguration”, inte något avböjande av en inbjudan att delta i ett sådant möte. Detta framgår, såvitt avser Brugg Kabel och Sagem, av användningen av uttrycket ”inbjudna till mötet” och av avsaknaden av uppgift om något som helst avböjande i detta hänseende från dessa båda bolags sida. Dessutom framgår detta också dels av uppgiften om att ABB sedan länge hade nekat till att delta i multilaterala kontakter, uttryckt som att ”ABB har aldrig velat gå med”, en uppgift som motiverar varför ABB inte deltog i R‑mötet, dels av uppgiften om att nkt cables deltagande kunde krävas på grund av dess större aktivitet på exportmarknaderna. Av nämnda utdrag kan således utläsas att Brugg Kabel och Sagem hade deltagit i ett R‑möte och att de skulle fortsätta att delta i sådana.
De olika argument som sökandena har anfört föranleder inte någon annan tolkning.
Till att börja med innehåller e‑postmeddelandet av den 4 september 2002 från den Nexans France-anställde J till den J‑Power Systems-anställde O inte – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – något särskilt tillkännagivande som rör Brugg Kabel, utan J redogjorde i nämnda e‑postmeddelande helt enkelt för vikten av att se till att Exsym började delta i kartellen på A‑medlemmarnas sida med tanke på de kontakter som vid den aktuella tidpunkten förelåg med nkt cables, Sagem och Brugg Kabel: ”Vi har från och med nu regelbundna kontakter med nkt cables, S[agem] och [Brugg Kabel], får vi inte med Exsym är det betydelselöst”.
Vidare framstår det som föga sannolikt att ett företag skulle gå med på att delta i ett möte med konkurrenter vars syfte för dessa konkurrenters del är att försöka övertala företaget att bete sig på ett konkurrensbegränsande sätt, om företaget i alla händelser avser att avböja detta förslag. Om sökandena inte hade för avsikt att delta i ett konkurrensbegränsande möte, kunde de helt enkelt ha tackat nej till att delta i nämnda möte.
När det slutligen gäller den alternativa förklaring som sökandena har framfört, nämligen att mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains precis lika gärna kunde ha varit ett möte om ett underentreprenadavtal med Nexans France rörande ett projekt som skulle genomföras i Abu Dhabi och som även hade diskuterats vid ett tidigare möte den 21 november 2001 i Paris, är denna alternativa förklaring svårförenlig med sökandenas påstående att mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains inte var något annat än ett resultatlöst försök från Nexans Frances och Pirellis sida att övertala dem att delta i kartellen. Dessutom är sökandenas alternativa förklaring föga sannolik även av andra skäl. Till att börja med framgår det av den kalender tillhörande N som sökandena företedde med anledning av en begäran om upplysningar från kommissionen att N skulle träffa inte endast Nexans France utan även Pirelli den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, och det är svårt att föreställa sig varför Pirelli skulle ha deltagit i ett möte som uteslutande rörde ingåendet av ett underentreprenadavtal mellan sökandena och Nexans France. Vidare ska det framhållas att sökandena inte har anfört någon bevisning till stöd för syftet med mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, medan de däremot har anfört sådan bevisning i fråga om mötet den 21 november 2001 i Paris.
Såvitt avser det sistnämnda påpekar tribunalen också att det visserligen står sökandena fritt att, som de har gjort gällande, föreslå en annan tolkning av de faktiska omständigheterna än den som kommissionen gjorde, i syfte att skapa tvivel om de slutsatser som kommissionen drog såvitt avser arten av mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, men att det ankommer på tribunalen att bedöma trovärdigheten i den föreslagna tolkningen, bland annat på grundval av den bevisning som sökandena har anfört eller underlåtit att anföra. Som kommissionen har framhållit, framgår det av de handlingar som sökandena företedde i bilagorna till repliken att det i den förberedande skriftväxling som föregick mötet den 21 november 2001 i Paris tydligt angavs vad som var ämnet för nämnda möte. I ett e‑postmeddelande från den Nexans France-anställde C till den Brugg Kabel-anställde N stod nämligen bland annat följande: ”frågor att diskutera: avtal rörande underentreprenad till Brugg för projektets B‑krets”.
Om även mötet den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains, som sökandena har hävdat, rörde ingåendet av det berörda underentreprenadavtalet, är det sannolikt att ämnet för det mötet också skulle ha nämnts i den förberedande skriftväxlingen inför nämnda möte, men sökandena har inte företett några sådana förberedande handlingar. Till yttermera visso påpekar tribunalen att i det e‑postmeddelande som N samma dag sände till C återfinns under rubriken ”Dagordning” uppgiften ”avtal – förhandling och undertecknande”, vilket gör påståendet om att förhandlingarna skulle ha fortsatt under nämnda möte föga troligt så länge det saknas bevisning som stöder att så verkligen var fallet.
Mot bakgrund av vad som har anförts i punkterna 145–174 ovan finner tribunalen att kommissionen styrkt att sökandena, företrädda av N, den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains deltog i ett möte för kartellens R‑medlemmar, varför kommissionen hade fog för sin slutsats att sökandenas deltagande i kartellen inleddes den dagen.
2)

Huruvida sökandena deltog oavbrutet i överträdelsen
Sökandena har gjort gällande att de beteenden som de har klandrats för, enligt vad kommissionen vid flera tillfällen vitsordade i motiveringen i det angripna beslutet, utgjorde enhetliga och upprepade överträdelser, vilket innebär att det måste ha förekommit avbrott i dessa beteenden. Således föreligger det enligt sökandena en motsägelse mellan artikel 1 i det angripna beslutet, där sökandena tillskrevs ansvar för deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse, och motiveringen i nämnda beslut.
Sökandena har också gjort gällande att kartellen under 2005 genomgick en kris och att det inte skulle krävas att de offentligt hade tagit avstånd från kartellen för att styrka att de hade avbrutit sitt deltagande, vilket de enligt egen uppgift gjorde mellan den 12 maj 2005, den dag då en av deras anställda, P, lämnade sin tjänst, och den 8 december 2005. Enligt sökandena berodde detta avbrott på att deras nya ledningsgrupp önskade iaktta den nya schweiziska lagstiftningen om förbud mot karteller. Sökandena anser att detta framgår av korrespondensen mellan N och samordnaren för kartellens R‑medlemmar, J, liksom av korrespondensen mellan J och flera kartelldeltagare som beklagade sig över att sökandena konkurrerade med dem om olika projekt.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
I detta sammanhang noterar tribunalen för det första, när det gäller den påstådda motsägelsen mellan motiveringen och artikeldelen i det angripna beslutet såvitt avser huruvida den överträdelse som sökandena lades till last var upprepad eller fortlöpande, att kommissionen i den tyska versionen av nämnda beslut använde de båda uttrycken ”einheitliche und fortgesetzte” och ”einzige und fortdauernde” för att beskriva överträdelsen. I motsats till vad sökandena har gjort gällande, innebär detta inte att kommissionen vitsordade att det hade förekommit någon form av avbrott i sökandenas deltagande i överträdelsen, utan de båda uttrycken har ett likartat betydelseinnehåll och båda uttrycker tanken att ett och samma beteende pågår utan avbrott.
Dessutom angav kommissionen i skäl 620 i det angripna beslutet att ”[b]evisningen ger vid handen att parterna utan avbrott eftersträvade kartellens enda mål från den 18 februari 1999 till den 29 januari 2009”, och det framgår av tabell 8, med rubriken ”Multiplikatorkoefficienter avseende varaktighet”, vilken återfinns i skäl 1012 i nämnda beslut, att kommissionen inte hade noterat något avbrott mellan början på sökandenas deltagande i överträdelsen den 14 december 2001 och slutet på nämnda deltagande den 16 november 2006.
Således är det inte möjligt att med framgång göra gällande att det skulle föreligga en motsägelse mellan det angripna beslutets motivering och artikeldel såvitt avser huruvida nämnda beslut rörde en enda, fortlöpande överträdelse.
När det för det andra gäller det påstådda avbrottet i sökandenas deltagande i kartellen mellan den 12 maj 2005 och den 8 december 2005 påpekar tribunalen inledningsvis att orsaken till att kommissionen i det angripna beslutet inte anslöt sig till sökandenas bedömning att de hade avbrutit sitt deltagande i överträdelsen under 2005 inte, som sökandena har låtit förstå, var att sökandena underlät att offentligt ta avstånd från kartellen. Kommissionen grundade nämligen i stället sin bedömning på bevisning som styrkte att sökandena hade fortsatt sitt deltagande.
Sökandena har hänvisat till vissa avsnitt i korrespondensen mellan N och J för att styrka att de, enligt sin egen uppfattning, tillfälligt hade avbrutit sitt deltagande i kartellen.
Närmare bestämt har sökandena anfört ett e‑postmeddelande från N av den 10 maj 2005 där denne angav att han inte skulle komma att delta i R‑mötet den 11 och 12 maj 2005 och därvid hänvisade till att P skulle lämna sin tjänst vid företaget i slutet av maj 2005 och att det hade inträffat en förändring i företagsledningen.
Sökandena har också anfört ett e‑postmeddelande av den 26 oktober 2005 från J där denne klagade hos N på den aggressiva konkurrens som sökandena hade utövat genom att skriva följande:
”Vi har fått intrycket att ni har blivit ganska aggressiv när det gäller det ovanstående projektet. Enligt oss ska det projektet förbehållas vår vän [RC] och vi tycker inte att det är rimligt att agera aggressivt när det gäller ett projekt av den här typen i det land där han är baserad.”
Enligt sökandena bekräftades avbrottet i deras deltagande uttryckligen i ett e‑postmeddelande av den 9 december 2005 från J till N där J skrev ”Sedan dess har [P] slutat och ni har skippat ’seminarierna’”. Sökandena har understrukit att J i samma e‑postmeddelande också frågade N huruvida denne skulle komma att delta på nytt i mötena, varvid han bad att få en bekräftelse i följande ordalag: ”Är ni officiellt med på seminarierna igen? Vi hoppas verkligen att ni kan bekräfta för oss att så är fallet.”
Tribunalen framhåller emellertid att N:s e‑postmeddelande av den 10 maj 2005 hade följande lydelse:
”Mot bakgrund av det rådande trycket med koppling till utvecklingen av Al Aweer-affären och den aktuella förändringen i [Brugg Kabels] ledning/P kommer att sluta nu i slutet av maj 2005/måste vi tyvärr meddela er att [Brugg Kabel] inte kommer att delta på detta seminarium.
Vi hoppas att AWEER kommer att utvecklas som tidigare diskuterat så att ett senare deltagande blir möjligt. …”
Av detta följer dels att beslutet att inte delta i R‑mötet den 11 och 12 maj 2005 visserligen berodde på att P skulle sluta och på förändringarna i Brugg Kabels ledning, men att nämnda beslut också berodde på spänningar med anknytning till utvecklingen av ”Al Aweer”-projektet, dels att detta beslut uteslutande rörde nämnda möte. Dessutom framgår det också av N:s e‑postmeddelande av den 10 maj 2005 att han inte uteslöt att han skulle komma att delta i senare möten, under förutsättning att nämnda projekt utvecklades i linje med de diskussioner som hade förts tidigare. Således kan detta e‑postmeddelande, i motsats till vad sökandena har gjort gällande, inte ses som ett tillkännagivande av att de tillfälligt upphörde att delta i kartellen.
Det ska därutöver påpekas att N i ett e‑postmeddelande av den 14 juni 2005 till J skrev följande på tal om en inbjudan att lämna anbud i Kuwait:
”Noterat att [R från Nexans France] inte var på mötet inför lämnande av anbud.
Avser inte att [lägga anbud], måste dock kontrollera att detta är ’politiskt acceptabelt’.
Kommer att begära instruktioner [om anbud läggs].
Noterat ert påpekande om kabelolyckan och håller med …”
Hänvisningen till kabelolyckan syftar på ett tidigare e‑postmeddelande av den 14 juni 2005 från J där denne skrev följande: ”Vänligen notera att ni kan komma att bli kontaktade om reparation av en kabel som nyligen gick sönder i en olycka i samma land. Rapportera detta i så fall (vi får vägledning, detta kommer att bidra till att återställa kontakterna).”
Av den utväxling av e‑postmeddelanden som ägde rum mellan J och N den 14 juni 2005 framgår att sökandena vid den tidpunkten upprätthöll kontakter med J – samordnaren för kartellens R‑medlemmar – i syfte att genomföra nämnda kartell.
Detta framgår också av ett e‑postmeddelande av den 21 oktober 2005, även detta från N till J, där N skrev bland annat följande:
”Efter vår samarbetsvilja i slutandet av MEW/60: 18–09–2005 för 92 km XLPE 132kv som gav TEC möjlighet att ta hem sin första XLPE i [Kuwait] har vi svårt att förstå deras beteende i …
När vi hade bekräftat vårt samarbete för MEW/60 nämnde jag det projektet för er och jag litade på att budskapet skulle vidarebefordras till TEC. [Brugg Kabel] är mycket intresserat och hindras i själva verket bara av agerandet från TEC, som ännu inte har blivit förutvalt. Prisnivån ligger nu under … 100. …
Jag noterar bara återigen att det krävs samarbete av [Brugg Kabel] gång på gång, medan många lider av ’Alzheimer’.”
Att sökandena deltog i överträdelsen under 2005 bekräftas vidare av två e‑postmeddelanden från N till J i december 2005 respektive januari 2006.
I ett e‑postmeddelande av den 12 december 2005 skrev N nämligen följande:
”[Brugg Kabels] nya (unga) ledning är rädda eftersom vi har en ny lag [mot karteller] i Schweiz och dessutom anvisningar från styrelsen att följa den. Ni vet att jag trots det agerade under 2005 som om … (t.ex. [Kuwait])
Vi förstörde inte nivån!
Alla deltagare i ’seminarierna’ kan glädjas över ett mycket bra 2005.
… och alla befinner sig i en utmärkt position. …”
I ett e‑postmeddelande av den 24 januari 2006, rörande ett projekt som skulle genomföras i Kuwait, skrev N följande till J:
”Jag konstaterar återigen att vi ser mycket olika på situationen. Trots att era orderböcker är överfulla kräver ni hela tiden mer. Svårt för mig att inrätta en övervakningspolicy som passar er! Jag var ändå länge så naiv att jag trodde på det … då arbetade jag i åratal på samordning med de stora …
… det var mycket business under 2005 (och vi lät er få nästan allt)
t.ex.
’A’ MEW 101 (vilket till stor del kompenserar 082)
’K’ MEW/60 92km XLPE 132 kV
’[Pirelli]’ ME/EW/66–2005/06
’A’ MEW/52/2006–06
Och bara för att nämna ett litet samarbete som jag begärde via dig av ’A’ i Qatar: man skickar iväg mig, låtsas att det inte finns mer man kan göra osv. osv. Samtidigt tar [Nexans] + ABB GTC/22/04 med 102 km 132kV 1x2000mm2 …”
N påpekade också i sitt e‑postmeddelande av den 24 januari 2006, på tal om ett åsidosättande av kartellen som sökandena skulle ha gjort sig skyldiga till såvitt avsåg MEW 082, att ”det var utan att förstöra priserna!”.
Av denna korrespondens mellan J (samordnaren för kartellens R‑medlemmar) och N framgår att sökandena, som de själva såg saken, visserligen inte längre deltog i mötena på grund av de farhågor som deras nya ledning hade uttryckt men däremot inte hade upphört att delta i kartellen utan till och med medverkade aktivt till att göra den framgångsrik.
I motsats till vad sökandena har gjort gällande framgår det också av de e‑postmeddelanden som utväxlades mellan J och ett flertal kartelldeltagare att dessa deltagare ansåg att sökandena deltog i kartellen även under andra halvåret 2005.
Det är visserligen riktigt att de e‑postmeddelanden vilkas innehåll sökandena har citerat i ansökan visar att vissa kartelldeltagare var irriterade på sökandenas beteende i samband med genomförandet av kartellen.
Den Prysmiananställde RC skrev exempelvis följande i ett e‑postmeddelande av den 14 september 2005 till J: ”Vänligen förvissa er om att [Brugg Kabel] inte utgör ett problem”.
Att J och RC var missnöjda med Brugg Kabels inställning framgår också av det e‑postmeddelande av den 26 oktober 2005 från J till N vars innehåll har återgetts i punkt 185 ovan.
I ett e‑postmeddelande till J av den 28 oktober 2005 tog RC på nytt upp Brugg Kabels inställning, enligt följande:
”Jag har just fått veta att Brugg Kabel har ökat sina ansträngningar och blivit ännu mer aggressiva. Bara så du vet det, om något går fel så kommer vi att jaga [Brugg Kabel] på vartenda projekt (överallt) för att se till att de förlorar kontrakt eller åtminstone förlorar så mycket pengar som möjligt när de vinner kontrakt. … Du vet att jag absolut inte tycker om det här, men någon gång får det vara nog. Jag är frestad att göra det här till en ’personlig’ sak.”
Sökandenas inställning kom på tal även i ett e‑postmeddelande av den 9 november 2005 från RC till J, där RC rapporterade att sökandena skulle ta strid för projektet ”E‑Plus” med följande formulering: ”[Brugg Kabel] har tydligen bekräftat sitt intresse av att slåss ([K] har bekräftat det)”.
För övrigt bekräftade RC senare, i ett e‑postmeddelande till J av den 3 januari 2006, att han hade förlorat projektet ”E‑plus” till sökandena.
RC:s missnöje med sökandenas inställning framgår även av ett e‑postmeddelande till J av den 16 november 2005 där han skrev följande:
”… era kära vänner hos [Brugg Kabel] är mycket aggressiva när det gäller ett annat 380kV-kontrakt här … Innebär er avslappnade attityd till allt detta aggressiva beteende att ni håller på att ge upp det här området och att ni därför inte bryr er om [Brugg Kabels] arrogans?”
Emellertid måste det konstateras att RC, som framgår av hans e‑postmeddelande av den 16 november 2005, faktiskt ansåg att sökandena fortfarande var bundna av kartellens regler. Vad han klagade på var ju just att sökandena hade åsidosatt nämnda regler. Om RC inte hade ansett att sökandena var bundna av kartellen, skulle det inte ha funnits någon anledning för honom att vända sig till samordnaren för kartellens R‑medlemmar (det vill säga J) med klagomål på sökandenas beteende.
Det ska dessutom framhållas, i linje med vad kommissionen påpekade i skäl 346 i det angripna beslutet, att sökandenas påstådda åsidosättande av kartellens regler under andra halvåret 2005 inte ledde till att de betraktades som ”outsiders” av de övriga kartellmedlemmarna. Således blev sökandena inte heller föremål för de samordnade åtgärder som planerades vid mötet i Divonne-les-Bains den 15 mars 2005, i vilket sökandena deltog.
Vidare framgår det av den i skäl 353 i det angripna beslutet nämnda förteckning över kartelldeltagarföretag som J upprättade den 24 juni 2005 att sökandena då fortfarande räknades till kartellens medelstora medlemmar (”medium ones”). I nämnda förteckning sägs inget om att sökandena skulle ha lämnat kartellen.
Som kommissionen på goda grunder har påtalat, framgår det också av det i skäl 358 i det angripna beslutet nämnda e‑postmeddelande som J den 26 augusti 2005 sände till den Exsymanställde I och den Prysmiananställde RC att sökandena vid den tidpunkten fortfarande sågs som kartellmedlemmar. Vad som avhandlades var behovet av att se till att vissa deltagare stannade kvar i kartellen, och detta diskuterades enligt följande:
”Om ni säger att [Taihan och LS Cable] står utanför ’A’ så gäller [andelen på 40 procent] inte längre utan bör sänkas till 20 med tanke på senare års resultat. Km är klart negativt för [C från Pirelli]. Alltså är [Taihan och LS Cable] antingen utanför ’A’ och då ska de två följande [oljekabelprojekten] gå till [C från Pirelli] för att få situationen i balans igen, som ni redan har gått med på, eller också är [de] med [i ’A’] och då ska rotationssystemet tillämpas. Vi förstår att ni har svårt att kontrollera [Taihan och LS Cable] liksom vi har svårt att kontrollera [ABB] och [Brugg Kabel] och [Sagem] eller [nkt cables], men det [betyder inte] att de måste kastas ut [från kartellen]. Det är helt enkelt ett faktum som man måste anpassa sig till (som skedde för … eller Filippinerna eller …). Som sagt ligger det i vårt övergripande intresse att bibehålla … för det hjälper oss alla om vi ger EDC‑projektet till [Taihan] eller [LS Cable].”
I detta sammanhang erinrar tribunalen om att det avgörande vid bedömningen av huruvida ett företag har velat ta avstånd från en rättsstridig överenskommelse enligt rättspraxis är huruvida de övriga deltagarna i kartellen förstod nämnda företags avsikt (dom av den 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/kommissionen,
C‑510/06 P
,
EU:C:2009:166
, punkt
).
Tribunalens slutsats kan inte med framgång ifrågasättas genom hänvisning till det e‑postmeddelande av den 9 december 2005 där J skrev till N ”Sedan dess har [P] slutat och ni har skippat ’seminarierna’” och frågade N huruvida han på nytt skulle delta officiellt i mötena ”Är ni officiellt med på seminarierna igen? Vi hoppas verkligen att ni kan bekräfta för oss att så är fallet.”). Som har framgått av punkterna 183–210 ovan står det nämligen klart att sökandena, trots att N inte var närvarande vid kartellens R‑möten, fortsatte att delta i kartellen under den aktuella perioden.
Sökandena kan inte heller vinna framgång med det argument som de har försökt hämta i en utväxling av e‑postmeddelanden mellan RC och J den 9 januari 2006, av vilken det enligt sökandena framgår att de inte reagerade på kontaktförsöken från Nexans Frances sida. Sökandena har nämligen själva vitsordat att de vid den aktuella tidpunkten hade börjat delta i kartellen på nytt.
Tribunalen finner således att kommissionen inte begick något fel när den med ledning av den bevisning som den hade samlat in drog slutsatsen att sökandena hade deltagit i kartellen utan avbrott från den 14 december 2001 till den 16 november 2006.
d)

Sökandenas avsikt att bidra till kartellens samtliga mål och deras kännedom om vissa rättsstridiga beteenden
Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte i tillräcklig grad styrkte att deras avsikt med sina beteenden var att bidra till uppnåendet av kartellens samtliga gemensamma mål. Enligt sökandena styrktes detta närmare bestämt inte såvitt avsåg tilldelning av projekt för undervattenselkablar, ”tilldelning av nationella marknader” och tilldelning av större kontrakt. Sökandena anser också att det angripna beslutet inte innehöll exakta uppgifter som styrkte att de kände till de övriga kartelldeltagarnas rättsstridiga beteenden såvitt avsåg tilldelning av kontrakt för undervattenselkablar.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att ett företag som har deltagit i en enda, komplex överträdelse genom egna beteenden, vilka utgör avtal eller samordnade förfaranden med ett konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF och vilka syftade till att bidra till förverkligandet av överträdelsen i dess helhet, kan vara ansvarigt, under hela den tid som företaget deltog i överträdelsen, även för andra företags beteenden inom ramen för samma överträdelse. Så är fallet när det är styrkt att det aktuella företaget avsåg att genom sitt eget beteende bidra till förverkligandet av de gemensamma mål som deltagarna eftersträvade och att företaget hade kännedom om de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller genomfördes av andra företag i samma syfte eller rimligen kunde förutse dem och var berett att godta den risk som detta innebar (se dom av den 26 januari 2017, Villeroy & Boch/kommissionen,
C‑625/13 P
,
EU:C:2017:52
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Ett företag kan således ha deltagit direkt i samtliga de konkurrensbegränsande beteenden som utgör en enda, fortlöpande överträdelse, och kommissionen har då rätt att hålla företaget ansvarigt för samtliga dessa beteenden och följaktligen för överträdelsen i dess helhet. Ett företag kan också ha deltagit direkt endast i en del av de konkurrensbegränsande beteenden som utgör en enda, fortlöpande överträdelse men ha haft kännedom om samtliga de konkurrensbegränsande beteenden som andra deltagare i den konkurrensbegränsande samverkan planerade eller genomförde i samma syfte eller rimligen ha kunnat förutse dem och ha varit berett att godta den risk som detta innebar. Även i ett sådant fall har kommissionen rätt att hålla företaget ansvarigt för samtliga de konkurrensbegränsande beteenden som utgör en sådan överträdelse och följaktligen för överträdelsen i dess helhet (se dom av den 26 januari 2017, Villeroy & Boch/kommissionen,
C‑625/13 P
,
EU:C:2017:52
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När det i det aktuella fallet för det första gäller sökandenas avsaknad av vilja att bidra till kartellens samtliga gemensamma mål, erinrar tribunalen om vad den har konstaterat i punkt 126 ovan, nämligen att de åtgärder som kartelldeltagarna vidtog hade ett gemensamt syfte: att inrätta ett system för uppdelning av världsmarknaden (med undantag av Förenta staterna) för högspänningselkabelprojekt. Tribunalen erinrar också om att detta system för uppdelning av marknaden för högspänningselkabelprojekt, som har visats i punkt 128 ovan, rörde både projekt som krävde undervattenselkablar och projekt som krävde underjordselkablar.
I motsats till vad sökandena har gjort gällande är den omständigheten att de inte deltog i fördelningen av projekt för undervattenselkablar inte ägnad att styrka att syftet med deras beteende inte var att bidra till förverkligandet av det gemensamma mål för kartellen som har erinrats om i punkt 218 ovan, eftersom deras avsaknad av deltagande enligt vad de själva har vitsordat berodde på att de saknade förmågan att tillverka sådana elkablar, inte på att de tydligt hade gett uttryck för en önskan att inte delta i fördelningen av sådana projekt. Som avspeglas i skäl 324 i det angripna beslutet, där kommissionen redogjorde för att sökandena hade begärt företräde i förhållande till ett projekt som avsåg utläggning av underjordselkabel på grunt vatten, närde sökandena dessutom – trots sin avsaknad av förmåga att tillverka undervattenselkablar i egentlig bemärkelse – en önskan att i den mån som det var tekniskt möjligt delta i fördelningen av projekt som i princip krävde utläggning av undervattenselkabel.
Sökandena kan inte heller vinna framgång med sitt argument om att den omständigheten att de inte deltog i fördelningen av större projekt skulle visa att syftet med deras beteende inte var att bidra till kartellens gemensamma mål. Till att börja med framgår det nämligen av det angripna beslutet att kartellen fungerade på samma sätt – exempelvis med avseende på rapporteringsskyldigheter, tilldelningsregler och kompensationsmekanismer – oberoende av projektens omfattning (den som hade gått miste om ett stort projekt kunde kompenseras genom att tilldelas flera mindre projekt, och omvänt). Vidare ska det påpekas att sökandenas påstådda underlåtenhet att delta vid tilldelning av stora projekt berodde på att de, som de också själva har förklarat i detalj, saknade kapacitet att tillgodose kundernas behov inom ramen för sådana projekt. Slutligen framgår det av ett e‑postmeddelande från J till I att sökandena inte tvekade att lägga anbud på större projekt och då i förekommande fall anlitade underentreprenörer för att avhjälpa sina kapacitetsproblem.
Vidare kan inget avseende heller fästas vid sökandenas argument om att de inte hade för avsikt att iaktta ”tilldelningen av nationella marknader”. Det måste nämligen konstateras att kommissionen, som framgår av skäl 108 i det angripna beslutet, hade funnit bevis för att vissa av kartellens R‑medlemmar i samband med fördelningen av elkabelprojekt dem emellan hade tillerkänts en ”nationell marknad” (till exempel Italien för Nexans France och Prysmian samt Nederländerna för Prysmian) där de hade företräde. Sökandena har gjort gällande att de, som också skulle framgå av flera olika bevis, vid upprepade tillfällen underlät att iaktta tilldelningen av nationella marknader genom att lägga anbud i länder vilka betraktades som andra kartelldeltagares nationella marknad. Härvidlag måste det emellertid konstateras att sökandena i detta sammanhang har inskränkt sig till att ange att de inte alltid iakttog en av reglerna för fördelning av projekt mellan kartellens R‑medlemmar. Den omständigheten visar inte i sig att de saknade avsikt att bidra till förverkligandet av kartellens gemensamma mål. Det ska också framhållas att sökandena själva har vitsordat att vad som utgjorde ett problem för dem inte var ”tilldelningen av nationella marknader” som sådan utan den omständigheten att de själva inte hade tillerkänts något nationellt territorium av de övriga kartelldeltagarna och därför inte kunde dra konkret fördel av den aspekten av kartellen.
När det för det andra gäller sökandenas avsaknad av kännedom om rättsstridiga beteenden avseende undervattenselkablar framhåller tribunalen att de R‑möten där N deltog, som har redovisats i punkt 134 ovan, inleddes med en allmän del då företrädarna för Nexans France och Pirelli underrättade kartellens övriga R‑medlemmar om de diskussioner som hade förts vid det föregående A/R-mötet. Som tribunalen har slagit fast i punkterna 130–132 ovan, rörde A/R-mötena fördelningen av projekt för underjords- och undervattenselkablar i ”exportterritorierna” mellan å ena sidan kartellens R‑medlemmar och å andra sidan dess A‑ och K‑medlemmar. Således hade sökandena nödvändigtvis kännedom om att projekt för undervattenselkablar blev föremål för fördelning mellan kartellens A‑ och R‑medlemmar. Såvitt avser den kännedom som sökandena hade om fördelningen av projekt för undervattenselkablar mellan kartellens olika R‑medlemmar framhåller tribunalen – för den händelse att diskussionerna om undervattenselkablar och diskussionerna om underjordselkablar alltid, på samma sätt som vid R‑mötet den 18 och 19 november 2003, ägde rum separat och för den händelse att Brugg Kabels företrädare aldrig var närvarande vid R‑möten där projekt för underjordselkablar och projekt för undervattenselkablar var föremål för gemensamma diskussioner, något som i båda fallen är synnerligen tvivelaktigt mot bakgrund av den bevisning som kommissionen har företett med anledning av en processledningsåtgärd från tribunalens sida (se punkterna 134–138 ovan) – att sökandena kände till att diskussioner om undervattenselkablar skulle äga rum på grund av att de hade tagit del av de olika handlingar varigenom de berörda medlemsmötena hade förberetts och att den omständigheten är tillräcklig för att styrka att sökandena hade kännedom om denna fördelning eller rimligen kunde förutse den. Dessutom framgår det av det i skälen 377 och 378 i det angripna beslutet redovisade e‑postmeddelandet av den 23 januari 2006 från J till N, vilket rörde tilldelning i ”exportterritorierna”, att sökandena visste att arrangemangen inbegrep samordning såvitt avsåg projekt i fråga om undervattenselkablar. I nämnda e‑postmeddelande anges nämligen följande: ”A har inte längre förtroende och vägrar fortsätta vara med i detta [Kuwait] (och avslår således denna tilldelning) om inte [C från Pirelli] och du utfäster er att följa framtida avtal om det landet. [C från Pirelli] har bekräftat att de kommer att följa dem framöver och har lämnat en trovärdig förklaring till deras handlande (med anknytning till ett undervattensprojekt).”
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen inte begick något fel när den gjorde bedömningen att sökandena, i den mening som avses i den rättspraxis som har erinrats om i punkterna 216 och 217 ovan, avsåg att genom sitt beteende bidra till förverkligandet av överträdelsen i dess helhet och hade kännedom om de övriga kartelldeltagarnas rättsstridiga beteende.
e)

Bevisen för att sökandena hade kännedom om avtalen om de olika elkabelprojekten
Sökandena har gjort gällande att kommissionen, åtminstone såvitt avsåg nationella marknader och projekt för undervattenselkablar, borde ha styrkt att de hade kännedom om eller kunde förutse de avtal som rörde vart och ett av projekten.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Härvidlag framhåller tribunalen, i linje med vad kommissionen har anfört, att det allmänna upplägget med rapporteringsskyldigheter och kvoter avsåg samtliga projekt som omfattades av kartellen och att det därför också var på det övergripande planet som beviskravet skulle tillämpas. Eftersom kartellens R‑medlemmar själva aktivt behövde visa intresse för specifika projekt för att kunna komma i fråga för tilldelning, är det helt logiskt att en mindre tillverkare som sökandena inte uttryckligen nämndes på tal om samtliga projekt. Detta påverkar emellertid inte på något sätt konstaterandet att sökandena på en övergripande nivå deltog på de fastställda villkoren och att de – som kommissionen visade – hade kännedom om det allmänna funktionssättet.
f)

Det angripna beslutets motivering såvitt avser de berörda elkabelprojektens identitet
Sökandena har kritiserat kommissionen dels för att den i det angripna beslutet inte närmare angav vilka projekt som skulle bli föremål för avtal utan nöjde sig med att använda förkortningar eller allmänna beteckningar, dels för att den redovisade ett och samma projekt som flera olika projekt med hänvisning till smärre skillnader i fråga om benämning.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen påpekar i detta sammanhang att det framgår exempelvis av skälen 234 och 372 i det angripna beslutet, vilka innehåller ett stort antal utdrag ur kommunikationen mellan kartellmedlemmarna, att dessa systematiskt hänvisade till de berörda elkabelprojekten med hjälp av förkortningar eller kodade anspelningar, uppenbart i syfte att dölja information. Under sådana omständigheter kan kommissionens motiveringsskyldighet enligt artikel 296 FEUF inte gärna innebära att kommissionen exakt måste identifiera vart och ett av de projekt som kartelldeltagarna har nämnt i sin kommunikation.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas vare sig såvitt avser den tredje grunden eller såvitt avser den fjärde grunden.
4.

Den femte grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet
Sökandena har gjort gällande att tillämpningen av begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse” i det aktuella fallet utgör ett åsidosättande av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet.
Till stöd för denna grund har sökandena uteslutande hänvisat till argument som de redan har framfört inom ramen för den tredje och den fjärde grunden i syfte att styrka att den aktuella överträdelsen inte utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse. I synnerhet har de hänvisat till de argument som rör huruvida de började delta i överträdelsen den 14 december 2001, huruvida deras deltagande var oavbrutet, huruvida de kände till eller borde ha känt till de avtal som rörde undervattenselkablar, huruvida de deltog i avtal som rörde nationella marknader och huruvida de deltog i större projekt. Eftersom tribunalen i sin prövning av den tredje och den fjärde grunden redan har funnit att dessa argument ska lämnas utan avseende, och eftersom det saknas fristående argument, ska även den femte grunden lämnas utan avseende.
Att talan inte kan bifallas såvitt avser vare sig den andra, den tredje, den fjärde eller den femte grunden föranleder slutsatsen att kommissionen inte begick något fel när den fann att sökandena hade deltagit i den enda, fortlöpande överträdelsen av artikel 101.1 FEUF från den 14 december 2001 till den 16 november 2006.
5.

Den sjätte grunden: Åsidosättande av artikel 23.2 och 23.3 i förordning nr 1/2003, åsidosättande av principen om likabehandling, proportionalitetsprincipen och principen
ne bis in idem
, åsidosättande av motiveringsskyldigheten, ett flertal fall av oriktig bedömning och ett fall av maktmissbruk vid beräkningen av beloppet för de böter som sökandena ålades
Den sjätte grunden består av fem delar. Inom ramen för den första delen har sökandena gjort gällande att kommissionen begick ett fel och åsidosatte principen om likabehandling genom att välja 2004 som referensår för försäljningsvärdet, vilket enligt sökandena inte avspeglar deras ekonomiska styrka och deras bidrag till kartellen. Inom ramen för den andra delen har sökandena hävdat att kommissionen såvitt avsåg överträdelsens grad av allvar dels åsidosatte sin motiveringsskyldighet och principen
ne bis in idem
, dels gjorde en oriktig bedömning. Inom ramen för den tredje delen har sökandena kritiserat kommissionen för att den fastställde en koefficient på 4,91 såvitt avsåg överträdelsens varaktighet. Inom ramen för den fjärde delen har sökandena gjort gällande att kommissionen åsidosatte sin motiveringsskyldighet såvitt avsåg fastställandet av ”avgiften för deltagande”. Inom ramen för den femte delen har sökandena hävdat att kommissionen vid bedömningen av förmildrande omständigheter dels gjorde en oriktig bedömning, dels åsidosatte principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen.
a)

Valet av 2004 som referensår för försäljningsvärdet i samband med beräkningen av grundbeloppet för böterna
Sökandena har gjort gällande att kommissionen genom att som referensår välja 2004 – i stället för det sista kompletta räkenskapsår då de deltog i kartellen – gjorde avsteg från regeln enligt punkt 13 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter utan att ange någon godtagbar motivering. Detta val medförde enligt sökandena att de utsattes för diskriminerande behandling, eftersom de under 2004 hade en extremt stor försäljning med anknytning till elkabelprojekt. Sökandena anser att kommissionen, för att undvika denna diskriminerande behandling, antingen som referensår borde ha valt det sista kompletta räkenskapsår då de deltog i kartellen, det vill säga 2005, eller också borde ha använt medelvärdet för åren 2003–2005.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen erinrar om att det i punkt 18 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter anges följande såvitt avser beräkning av böter för världsomfattande karteller:
”Om överträdelsen sträcker sig utanför EES (till exempel världsomfattande karteller) räcker det i vissa fall inte med att fastställa ett företags försäljning inom EES för att ge en korrekt bild av företagets delaktighet i överträdelsen. Det kan framför allt vara fallet vid världsomfattande avtal om uppdelning av marknaden.
I sådana fall kan kommissionen fastställa försäljningsvärdet inom EES och omfattningen av varje företags delaktighet i överträdelsen genom att uppskatta det sammanlagda försäljningsvärdet av de varor eller tjänster överträdelsen avser i det berörda geografiska området (större än EES), fastställa varje deltagande företags andel av försäljningen på denna marknad, och lägga denna andel till varje företags totala försäljning inom EES. Resultatet betraktas som företagets försäljningsvärde när kommissionen fastställer grundbeloppet för böterna.”
Vidare erinrar tribunalen om att i den mån som det är nödvändigt att ta hänsyn till omsättningen för de företag som har deltagit i samma överträdelse för att bestämma förhållandet mellan de böter som ska åläggas, måste enligt fast rättspraxis den relevanta tidsperioden avgränsas på ett sådant sätt att de siffror som erhålls blir så jämförbara som möjligt (se dom av den 30 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen,
T‑175/05
, ej publicerad,
EU:T:2009:369
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Såvitt avser den period som ska beaktas vid fastställandet av det försäljningsvärde som ska användas vid beräkningen av böterna, föreskrivs följande i punkt 13 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter:
”Kommissionen fastställer grundbeloppet genom att utgå från försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES. Kommissionen utgår i regel ifrån företagets försäljning under det sista kompletta räkenskapsåret då det deltar i överträdelsen …”
Härvidlag framhåller tribunalen att uttrycket ”utgår i regel ifrån företagets försäljning under det sista kompletta räkenskapsåret då det deltar i överträdelsen” i punkt 13 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter inte utesluter att kommissionen kan välja att använda en annan referensperiod, under förutsättning att denna period i överensstämmelse med ovan i punkt 238 anförd rättspraxis gör det möjligt att erhålla siffror som är så jämförbara som möjligt.
I det aktuella fallet framgår det av det angripna beslutet att kommissionen vid beräkningen av grundbeloppet för sökandenas böter hänvisade till den metod som anges i punkt 18 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter (skälen 966 och 968–994 i nämnda beslut). Det framgår också av samma beslut att kommissionen vid tillämpningen av denna metod inte utgick från försäljningen under det sista kompletta räkenskapsår då respektive företag deltog i överträdelsen, utan från försäljningssiffror avseende 2004 (skälen 966 och 968–994 i beslutet).
Som motivering till detta val av referensår anförde kommissionen två omständigheter. För det första påpekade kommissionen att försäljningen av elkablar inom EES hade ökat avsevärt från och med 2006, varför det sista kompletta räkenskapsår då respektive företag deltog i överträdelsen inte skulle ha varit tillräckligt representativt för överträdelseperioden när det gällde de företag som helt upphörde att delta i överträdelsen efter 2006. Att i stället utgå från samtliga företags försäljning under 2004 gjorde det enligt kommissionen möjligt att få bättre precision i uppskattningen av överträdelsens ekonomiska betydelse under hela dess varaktighet och av de berörda företagens relativa vikt inom ramen för överträdelsen. För det andra ansåg kommissionen att valet av 2004 gjorde det möjligt att undvika diskriminering mellan de företag som på ett tidigare stadium hade avslutat sitt (direkta) deltagande och dem som hade fortsatt att delta. Kommissionen underströk också i det angripna beslutet att den i kraft av punkt 13 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter hade möjlighet att i en sådan situation avstå från att utgå från försäljningssiffrorna för det sista kompletta räkenskapsår då respektive företag deltog i överträdelsen (skäl 965 i det angripna beslutet). I detta sammanhang tillade kommissionen att valet av ett enda referensår då samtliga parter hade deltagit i överträdelsen var att föredra vid tillämpningen av punkt 18 i nämnda riktlinjer, så att de enskilda företagens relativa betydelse inom ramen för överträdelsen skulle avspeglas på ett adekvat sätt (skäl 966 i nämnda beslut).
Såvitt avser sökandenas argument med innebörden att det nödvändigtvis finns ett inslag av godtycke vid valet av ett gemensamt referensår i så måtto att detta val kommer att påverka kartelldeltagarna olika beroende på hur stor omsättning de hade just det året, erinrar tribunalen om att användning av ett gemensamt referensår för samtliga företag som har deltagit i en och samma överträdelse enligt rättspraxis i princip gör det möjligt att fastställa böterna på ett enhetligt sätt, i överensstämmelse med principen om likabehandling, samtidigt som överträdelsens omfattning kan bedömas utifrån den ekonomiska verkligheten såsom denna framstod under den berörda perioden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 oktober 2003, Aristrain/kommissionen,
C‑196/99 P
,
EU:C:2003:529
, punkt
, och dom av den 16 november 2011, ASPLA/kommissionen,
T‑76/06
, ej publicerad,
EU:T:2011:672
, punkt
).
Tribunalen erinrar också om att ett enskilt företag enligt rättspraxis inte kan kräva att kommissionen i dess fall ska beakta en annan period än den som allmänt har använts annat än om företaget kan visa att dess omsättning under den allmänt använda perioden, av orsaker som uteslutande gäller det företaget, inte ger en indikation vare sig på dess verkliga storlek och ekonomiska styrka eller på omfattningen av den överträdelse som det har gjort sig skyldigt till (dom av den 14 maj 1998, Fiskeby Board/kommissionen,
T‑319/94
,
EU:T:1998:95
, punkt
).
I det aktuella fallet har sökandena gjort gällande att deras omsättning på elkabelområdet under 2004 var exceptionellt stor, beroende på slutförandet av projektet ”BASF” för 4700000 schweiziska franc (CHF) och projektet ”Spanien 9” för 3200000 CHF, och därför inte var representativ för deras omsättningsnivåer under den tid då de deltog i överträdelsen. De har emellertid inte anfört någon bevisning till stöd för detta påstående, varför tribunalen saknar möjlighet att bedöma vare sig huruvida deras omsättning 2004 låg på den nivå och hade den sammansättning som de har hävdat eller hur stor skillnaden i omsättningshänseende var mellan år 2004 och åren 2003 och 2005. Till yttermera visso framgår det av Brugg Kabels årsredovisning för 2005 att försäljningen på årsbasis, trots en besvärlig inledning av året, låg på en nivå som var jämförbar med det föregående årets nivå, något som berodde på en betydande orderingång under andra halvåret på området högspänningselkablar.
Under dessa omständigheter finner tribunalen att sökandena inte har visat att kommissionen begick något fel i samband med att den valde referensår för fastställandet av det försäljningsbelopp som skulle beaktas vid beräkningen av grundbeloppet för böterna. Således kan talan inte bifallas såvitt avser den sjätte grundens första del.
b)

Bedömningen av överträdelsens grad av allvar
Sökandena har gjort gällande att kommissionen åsidosatte sin motiveringsskyldighet och gjorde en oriktig bedömning såvitt avsåg den försäljningsvärdesandel på 19 procent som kommissionen fastställde för sökandenas del mot bakgrund av den enda, fortlöpande överträdelsens grad av allvar.
1)

Den påstådda överträdelsen av motiveringsskyldigheten i samband med fastställandet av den försäljningsvärdesandel som skulle beaktas mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar
Sökandena har hävdat att kommissionen motiverade det angripna beslutet på ett motstridigt sätt genom att dels i skäl 998 i nämnda beslut ange att den vid fastställandet av den försäljningsvärdesandel som skulle beaktas mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar uteslutande hade tagit hänsyn till en enda, fortlöpande överträdelse vars grad av allvar den bedömde motsvara en koefficient på 15 procent, dels i skäl 999 i samma beslut selektivt öka, med 2 procentenheter, den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas för de företag som påstods ha deltagit i ”kartellens europeiska konfiguration”, vilken ombesörjde en ytterligare fördelning av elkabelprojekt efter den fördelning som redan hade ägt rum inom ramen för ”kartellens A/R-konfiguration”. Därigenom motsade kommissionen enligt sökandena vad den själv hade slagit fast, nämligen att fördelningsmekanismerna inom ”kartellens A/R-konfiguration” och fördelningsmekanismerna inom ”kartellens europeiska konfiguration” utgjorde en integrerad del av den enda, fortlöpande överträdelsen. Sökandena anser att de därmed först blev föremål för tillämpning av en första koefficient knuten till graden av allvar på 15 procent, med hänvisning till deras deltagande i den enda, fortlöpande överträdelse som innefattade kartellens båda konfigurationer, och sedan blev föremål för tillämpning av en andra koefficient knuten till graden av allvar på 2 procent, åter med hänvisning till deras deltagande i ”kartellens europeiska konfiguration”. Kommissionens resonemang innebär därför enligt sökandena ett åsidosättande av principen
ne bis in idem
.
Sökandena har också gjort gällande att kommissionen åsidosatte sin motiveringsskyldighet genom att i skälen 1003 och 1004 i det angripna beslutet ange att en ökning av graden av allvar var berättigad med hänvisning till de kartelldeltagande företagens samlade marknadsandel och till kartellens geografiska utbredning utan att därvid specificera vare sig beloppet för eller sammansättningen av denna ökning. I detta sammanhang har sökandena framhållit att den enda möjligheten att beräkna det aktuella beloppet är genom slutledning på grundval av kommissionens ”slutsatser” om graden av allvar i skäl 1010 i nämnda beslut.
Kommissionen har bestritt sökandenas samtliga argument.
När det till att börja med gäller den ökning av graden av allvar som gjordes med hänvisning till de kartelldeltagande företagens samlade marknadsandel och till kartellens geografiska utbredning, framhåller tribunalen att beloppet för nämnda ökning, det vill säga 2 procentenheter, angavs – som sökandena för övrigt har vitsordat – i skäl 1010 i det angripna beslutet. När det gäller avsaknaden i nämnda beslut av uppgifter om i vilken mån denna ökning specifikt hade föranletts av var och en av de båda faktorer som låg till grund för den, nämligen den samlade marknadsandelen och kartellens geografiska utbredning, förelåg det i det aktuella fallet inte något krav på att specificera detta, utan motiveringen är i det aktuella hänseendet anpassad till den berörda rättsaktens beskaffenhet och det framgår klart och tydligt av den hur kommissionen resonerade, vilket betyder att sökandena har kunnat få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och att tribunalen har getts möjlighet att utföra sin prövning.
När det för det andra gäller att det angripna beslutets motivering skulle vara motstridig såvitt avser fastställandet av den försäljningsvärdesandel som skulle beaktas mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar, finner tribunalen att sökandenas påstående med denna innebörd grundar sig på en felaktig tolkning av det angripna beslutet.
Sökandena har gjort gällande att kommissionen först bedömde det beteende som hade ådagalagts av deltagarna i den enda, fortlöpande överträdelsen, varvid den slog fast en försäljningsvärdesandel motsvarande överträdelsens grad av allvar på 15 procent, och sedan på nytt bedömde samma beteende och därvid slog fast ett tillägg på 2 procentenheter för de företag som hade deltagit både i ”kartellens europeiska konfiguration” och i ”kartellens A/R-konfiguration”.
Tribunalen framhåller emellertid att kommissionen i skäl 998 i det angripna beslutet angav att den enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet i vilken mottagarna av nämnda beslut hade deltagit bestod i fördelning av kunder och marknader. Kommissionen tillade att denna överträdelse till sin art var sådan att den hörde till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna, eftersom den snedvred de huvudsakliga förutsättningarna för konkurrens. Dessutom erinrade kommissionen om att sådana förfaranden av principiella skäl, i överensstämmelse med punkt 23 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter, bestraffas hårt och att bedömningen av deras grad av allvar i allmänhet hamnar i övre delen av skalan. Kommissionen angav att den mot bakgrund av detta ansåg det motiverat att tillämpa en koefficient på 15 procent såvitt avsåg de faktiska omständigheternas grad av allvar.
I skäl 999 i det angripna beslutet angav kommissionen sedan att vissa projekt avseende EES vid sidan av fördelningsmekanismerna inom ramen för ”kartellens A/R-konfiguration” hade blivit föremål för kompletterande fördelning mellan de europeiska tillverkarna inom ramen för ”kartellens europeiska konfiguration” och att dessa handlingar, som uteslutande utfördes av de europeiska tillverkarna, förvärrade det undergrävande av konkurrensen som redan hade uppkommit till följd av avtalet om marknadsuppdelning mellan de europeiska, de japanska och de sydkoreanska tillverkarna och således ökade överträdelsens grad av allvar. Därefter påpekade kommissionen att den ytterligare konkurrenssnedvridning som förorsakades av ”kartellens europeiska konfiguration” motiverade en ökning av överträdelsens grad av allvar med 2 procentenheter för de företag som hade deltagit i denna aspekt av kartellen.
Det framgår tydligt av skälen 998 och 999 i det angripna beslutet att kommissionen gjorde bedömningen att den lägsta procentandel av försäljningen som skulle beaktas för samtliga företag som kunde klandras för den enda, fortlöpande överträdelsen uppgick till 15 procent, oberoende av nivån på företagens deltagande i kartellen, och att en kompletterande andel på 2 procent skulle tillämpas på de företag som hade deltagit inte endast i ”kartellens A/R-konfiguration” utan även i ”kartellens europeiska konfiguration”, med motiveringen att den förstnämnda konfigurationens konkurrensbegränsande verkningar hade förstärkts av den sistnämndas.
Sökandena saknar således fog för sitt påstående att motiveringen i det angripna beslutet såvitt avser överträdelsens grad av allvar skulle vara motsägelsefull i det aktuella hänseendet. Inte heller kan sökandena vinna framgång med sitt påstående om att principen
ne bis in idem
skulle ha åsidosatts, eftersom kommissionens resonemang i skälen 998 och 999 i det angripna beslutet inte innebar att straff påfördes två gånger för samma faktiska omständigheter.
2)

Det påstådda fel som uppkom till följd av kommissionens underlåtenhet att ta hänsyn, vid fastställandet av den försäljningsvärdesandel som skulle beaktas mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar, till att sökandena under överträdelseperioden inte tillverkade undervattenselkablar
Sökandena har gjort gällande att kommissionen i enlighet med rättspraxis var skyldig att vid fastställandet av den försäljningsvärdesandel som skulle beaktas mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar ta hänsyn till att sökandena under överträdelseperioden inte tillverkade undervattenselkablar. Enligt sökandena kunde kommissionen inte undslippa denna skyldighet enbart genom att hävda att hänsyn redan hade tagits till denna omständighet vid beräkningen av böterna i så måtto att det inte ingick någon försäljning av undervattenselkablar i försäljningsvärdet. Sökandena har därutöver också gjort gällande att detsamma gäller den omständigheten att de inte tillämpade regeln om nationella marknader och inte heller deltog vid tilldelningen av större projekt.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen påtalar inledningsvis att kommissionen i skäl 1000 i det angripna beslutet väsentligen förklarade att det vid fastställandet av den försäljningsvärdesandel som mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar skulle tillämpas på sökandena saknades anledning att ta hänsyn till den omständigheten att sökandena inte tillverkade undervattenselkablar under överträdelseperioden, eftersom kommissionen redan hade tagit hänsyn till nämnda omständighet vid fastställandet av försäljningsvärdet för sökandena.
Den enda rättspraxis som sökandena har åberopat till stöd för sitt ifrågasättande av kommissionens bedömning saknar dessutom – som kommissionen på goda grunder har påpekat – relevans i det aktuella fallet.
Tribunalen fann nämligen i målet Quinn Barlo m.fl./kommissionen (
T‑208/06
,
EU:T:2011:701
), där den meddelade dom den 30 november 2011, att sökanden i det målet inte hade eller nödvändigtvis behövde ha haft kännedom om de arrangemang som avsåg andra produkter. I det aktuella fallet hade emellertid sökandena, som tribunalen har slagit fast i punkt 222 ovan, kännedom om förekomsten av arrangemang som avsåg undervattenselkablar.
I målet Zucchetti Rubinetteria/kommissionen (
T‑396/10
,
EU:T:2013:446
), där tribunalen meddelade dom den 16 september 2013, berörde de olika arrangemang som var aktuella olika produktgrupper och olika tillverkare, och även där saknade vissa deltagande företag kännedom om vissa typer av arrangemang; dessutom inskränkte sig sökandeföretagets deltagande till en nationell marknad.
I målet Quinn Barlo m.fl./kommissionen (
T‑208/06
,
EU:T:2011:701
), där tribunalen meddelade dom den 30 november 2011, och i målet Zucchetti Rubinetteria/kommissionen (
T‑396/10
,
EU:T:2013:446
), där tribunalen meddelade dom den 16 september 2013, var det inte möjligt att hålla sökandena ansvariga för de övriga kartelldeltagarnas beteende i den mån som de saknade kännedom om detta. I det aktuella fallet hade däremot sökandena, som tribunalen har slagit fast i punkt 223 ovan, fullständig kännedom om avtalens räckvidd, varför det fanns fog för att hålla dem ansvariga för överträdelsen i dess helhet.
Således har sökandena inte lyckats visa att kommissionen begick ett fel när den, vid fastställandet av den försäljningsvärdesandel som skulle tillämpas på dem mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar, underlät att ta hänsyn till att de under överträdelseperioden inte tillverkade undervattenselkablar.
3)

Det påstådda åsidosättandet av principen om likabehandling
Sökandena har kritiserat kommissionens bedömning att deras deltagande i ”kartellens europeiska konfiguration” och deras därav följande medverkan på den andra ”fördelningsnivån” inom ramen för kartellen gjorde deras överträdelse allvarligare och således motiverade en ökning med 2 procentenheter av den försäljningsvärdesandel som skulle tillämpas på dem mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar. Enligt sökandena innebär detta att de, på grund av att de ska ha erhållit underrättelser om diskussionerna inom ramen för ”kartellens A/R-konfiguration”, straffas lika hårt som de företag som medverkade aktivt i båda konfigurationerna, som utformade, samordnade och genomförde kartellen i dess helhet och som dessutom drog störst fördel av arrangemangen.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att kommissionen, varje gång som den beslutar att ålägga böter med stöd av de konkurrensrättsliga bestämmelserna, är skyldig att iaktta de allmänna rättsprinciperna, inbegripet principen om likabehandling såsom denna har tolkats av unionsdomstolarna. Enligt fast rättspraxis innebär principen om likabehandling eller icke-diskrimineringsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se dom av den 27 juni 2012, Bolloré/kommissionen,
T‑372/10
,
EU:T:2012:325
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 19 januari 2016, Mitsubishi Electric/kommissionen,
T‑409/12
,
EU:T:2016:17
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I det aktuella fallet anförde kommissionen i skäl 999 i det angripna beslutet, som motivering till ökningen med 2 procentenheter av den försäljningsvärdesandel som mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar skulle tillämpas på vissa av de företag som hade deltagit i denna, att dessa företag hade deltagit i ”kartellens europeiska konfiguration”, som hade förvärrat det undergrävande av konkurrensen som redan hade uppkommit till följd av avtalet om marknadsuppdelning mellan de europeiska, de japanska och de sydkoreanska tillverkarna. Det kriterium som kommissionen hänvisade till för att motivera nämnda ökning var således själva deltagandet i ”kartellens europeiska konfiguration”, inte den mer eller mindre aktiva karaktären hos detta deltagande. Eftersom kommissionen, som tribunalen har slagit fast i punkt 233 ovan, hade fog för att hålla sökandena ansvariga för deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen, inbegripet i ”kartellens europeiska konfiguration”, kan sökandena inte med framgång göra gällande att de behandlades på ett mindre gynnsamt sätt än de övriga europeiska tillverkare som deltog i samma konfiguration och blev föremål för samma ökning.
För övrigt ska det noteras att den mer eller mindre aktiva karaktären hos det deltagande i överträdelsen som hade ådagalagts av de olika företag som var mottagare av det angripna beslutet faktiskt beaktades i samband med bedömningen av förmildrande omständigheter. Sökandena klassificerades därvid som tillhörande mellangruppen av kartelldeltagare, medan de företag som hade haft en ledande roll inom ”kartellens europeiska konfiguration” och ”kartellens A/R-konfiguration” – det vill säga Nexans France, Pirelli och Prysmian – klassificerades som tillhörande kartellens hårda kärna. Denna skillnad i klassificering medförde att kommissionen sänkte sökandenas böter med 5 procentenheter men inte gjorde någon motsvarande sänkning för Nexans France, Pirelli och Prysmian. Således har sökandena inte lyckats visa att kommissionen åsidosatte principen om likabehandling när den på dem tillämpade samma ökning med 2 procentenheter av den försäljningsvärdesandel som skulle beaktas mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar som den tillämpade på Nexans France, Pirelli och Prysmian.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas såvitt avser den sjätte grundens andra del.
c)

Fastställandet av en koefficient på 4,91 för varaktigheten av sökandenas deltagande i överträdelsen
Sökandena har kritiserat kommissionen för att den på dem tillämpade en koefficient på 4,91 avseende varaktigheten av deras deltagande i överträdelsen. Därigenom underlät kommissionen nämligen enligt sökandena att beakta dels att den inte hade styrkt att sökandena började delta i överträdelsen före den 3 juli 2002, dels att sökandenas deltagande i överträdelsen avbröts, särskilt mellan den 12 maj 2005 och den 8 december 2005. Sökandena anser att kommissionen mot bakgrund av ovanstående i stället borde ha tillämpat en koefficient på 3,79.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Härvidlag är det tillräckligt att erinra om att tribunalen i punkt 213 ovan har funnit dels att kommissionen på goda grunder slog fast att sökandenas deltagande i överträdelsen inleddes den 14 december 2001, dels att kommissionen inte begick något fel när den gjorde bedömningen att sökandena deltog utan avbrott i överträdelsen till och med den 16 november 2006.
Talan kan således inte bifallas såvitt avser den sjätte grundens tredje del.
d)

Inträdesavgift
Sökandena har kritiserat kommissionen för att den inte angav någon separat motivering till den ”inträdesavgift” som nämndes i skäl 1013 i det angripna beslutet utan nöjde sig med att hänvisa till skälen 998–1010 i nämnda beslut, vilka rörde beräkningen av grundbeloppet. Enligt sökandena borde kommissionen i kraft av punkterna 22 och 25 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter ha tagit hänsyn till deras objektiva deltagande i samtliga aspekter av överträdelsen eller till deras subjektiva kännedom om nämnda aspekter eller vissa av dem. Därför borde ”inträdesavgiften” ha avspeglat den omständigheten att sökandena inte kunde hållas ansvariga för de avtal som rörde undervattenselkablar, de nationella marknaderna och större projekt.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att punkt 25 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter har följande lydelse:
”… [K]ommissionen [ska], oavsett varaktigheten av företagets överträdelse, höja grundbeloppet med ett belopp på mellan 15 och 25 % av försäljningsvärdet (se definitionen i avsnitt A ovan) för att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar. Kommissionen kan lägga till ett sådant belopp även vid andra typer av överträdelser. När kommissionen fastställer hur stor andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett enskilt ärende tar den hänsyn till en rad faktorer, särskilt de som anges i punkt 22 ovan.”
I punkt 22 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter föreskrivs följande:
”När kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.”
Kommissionen hänvisade i skäl 1013 i det angripna beslutet uttryckligen till punkt 25 i 2006 års riktlinjer för beräkning av böter och angav därvid att den aktuella procentandelen skulle fastställas med hänsyn tagen till de omständigheter som redovisades i skälen 998–1010 i nämnda beslut.
Skälen 998–1002 i det angripna beslutet rörde överträdelsens art, skäl 1003 i nämnda beslut rörde överträdelsedeltagarnas samlade marknadsandel, skäl 1004 i beslutet rörde överträdelsens geografiska omfattning och skälen 1005–1009 i beslutet rörde genomförandet av överträdelsen. Det ska också noteras att kommissionen i skäl 1008 i det angripna beslutet angav att samtliga företag – som framgick av punkt 4.3.3 i nämnda beslut – hade kännedom om samtliga andra rättsstridiga beteenden som planerades eller genomfördes av andra kartelldeltagare eller rimligen kunde förutse dessa beteenden och var beredda att godta den risk som detta innebar.
I skäl 1014 i det angripna beslutet angav kommissionen vidare att den procentandel som skulle tillämpas såvitt avsåg tilläggsbeloppet uppgick till 17 procent för Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, Furukawa Electric, Fujikura, SWCC Showa Holdings, Mitsubishi Cable Industries, LS Cable & System och Taihan Electric Wire och till 19 procent för Nexans France, Prysmian, ABB, Brugg Kabel, Safran, Silec Cable, nkt cables och de företag som hölls ansvariga ”gemensamt och solidariskt” med någon av de ovannämnda.
Till den del som sökandena inom ramen för sina argument har hävdat att det angripna beslutet var otillräckligt motiverat såvitt avsåg ”inträdesavgiften”, finner tribunalen att sökandena saknar grund för sina argument. De kunde nämligen få kännedom om skälen till att kommissionen valde att på dem tillämpa en ”inträdesavgift” som motsvarade 19 procent av försäljningsvärdet, och tribunalen gavs möjlighet att utföra sin prövning av det angripna beslutets lagenlighet i det aktuella hänseendet.
Till den del som sökandena har hävdat att kommissionen begick ett fel genom att vid fastställandet av ”inträdesavgiften” underlåta att beakta att de inte kunde hållas ansvariga för de avtal som rörde undervattenselkablar, de nationella marknaderna och större projekt, erinrar tribunalen om att kommissionen, som tribunalen har slagit fast i punkt 233 ovan, inte begick något fel när den höll sökandena ansvariga för deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen.
Talan kan således inte bifallas såvitt avser den sjätte grundens fjärde del.
e)

Förmildrande omständigheter
Sökandena har för det första gjort gällande att kommissionen begick ett fel när den klassificerade dem i mellangruppen av kartelldeltagare och således sänkte deras böter med 5 procent, eftersom sökandena – som framgår av deras störande inställning och av försöken att disciplinera dem – hade en passiv roll i kartellen och därför i stället på goda grunder borde ha klassificerats bland kartellens marginella deltagare och således ha fått sina böter sänkta med 10 procent. För det andra har sökandena hävdat att denna situation innebär ett åsidosättande av principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen, med tanke på att deras roll påminde om den som spelades av nkt cables, som av kommissionen klassificerades bland kartellens marginella deltagare och således erhöll en nedsättning med 10 procent av sina böter. För det tredje har sökandena gjort gällande att kommissionen begick ett fel genom att inte såsom förmildrande omständighet beakta att de företag som berörs av en enda, fortlöpande överträdelse tillskrivs inte endast sitt eget beteende utan även rättsstridiga beteenden som inte kan tillskrivas dem. När vad som är i fråga är en enda, fortlöpande överträdelse är det enligt sökandena påkallat att beakta de faktiska omständigheter som har bidragit till överträdelsen, särskilt i samband med att det görs justeringar av grundbeloppet för böterna. För det fjärde har sökandena hävdat att de också borde ha erhållit en ytterligare nedsättning av bötesbeloppet med en procent, i likhet med Mitsubishi Cable Industries och SWCC Showa Holdings (såvitt avsåg perioden före skapandet av Exsym), LS Cable & System och Taihan Electric Wire, med hänvisning till att sökandena saknade kännedom om vissa aspekter av överträdelsen och således inte var ansvariga för dessa aspekter, särskilt såvitt avsåg undervattenselkablar och större projekt.
Kommissionen har bestritt sökandenas samtliga argument.
När det för det första gäller klassificeringen av sökandena som tillhörande mellangruppen av kartelldeltagare framhåller tribunalen att sökandena inte med framgång kan hävda att de spelade en passiv roll i kartellen.
Härvidlag erinrar tribunalen om att sökandena, som framgår av välunderbyggda uppgifter i skäl 572 i det angripna beslutet, visserligen inte var inblandade i bildandet av kartellen och inte heller var närvarande vid något A/R-möte men däremot genom sina anställda var närvarande vid åtminstone 17 konkurrensbegränsande möten med kartellens R‑medlemmar mellan december 2001 och november 2006.
Det ska också erinras om att tribunalen redan, i punkt 175 ovan, har slagit fast att den bevisning som kommissionen hade samlat in – i motsats till vad sökandena har gjort gällande – var tillräcklig för att styrka att sökandena den 14 december 2001 i Divonne-les-Bains deltog i ett första möte för kartellens R‑medlemmar.
Därutöver framgår det av den bevisning som kommissionen hade samlat in att sökandena försökte anordna ett R‑möte i april 2002.
I ett e‑postmeddelande av den 9 april 2002 med rubriken ”Meeting in the area of BRUGG” (möte i Bruggs region) angav nämligen N följande:
”Jag bekräftar härmed inbjudan till Brugg för nästa möte. Vi har gjort en bokning för mötet och för middagen i en närbelägen privat lokal … torsdagen den 25 april 2002
Max 20 personer …
Meddela mig vänligen vilka och hur många personer som anländer dagen före.
Vidarebefordra vänligen inbjudan till de andra deltagarna och bekräfta datumet och mötet på nytt …”
Här ska det noteras att N sände e‑postmeddelandet av den 9 april 2002 till J, som han uppmanade att vidarebefordra upplysningarna till de övriga mötesdeltagarna – i stället för att N skulle göra detta själv. På motsvarande sätt riktade N en uppmaning till J om att denne skulle bekräfta för honom hur många personer som skulle anlända dagen före mötet. Det förefaller således som om N vände sig till J i dennes egenskap av samordnare för mötet. Det är ostridigt att J hade just funktionen som samordnare för kartellens R‑medlemmar. Till yttermera visso ska det konstateras att sökandena i sina inlagor inte har bestritt kommissionens påståenden rörande innehållet i detta e‑postmeddelande.
Dessutom har sökandena själva i sina inlagor vitsordat att de stod för det konkreta anordnandet av ett möte för kartellens R‑medlemmar den 3 juni 2002. Att sökandena stod för det konkreta anordnandet av sådana möten utgör förvisso, som sökandena har gjort gällande, inte i sig något tecken på att de hade en roll i kartellen som liknade en samordnares roll. För övrigt är det ostridigt att rollen som samordnare, vilken bland annat innefattade ansvar för att sammankalla möten, föreslå dagordning och distribuera förberedelsehandlingar, i det aktuella fallet innehades av J. Däremot ska det framhållas att den som står för det konkreta anordnandet av ett R‑möte nödvändigtvis visar prov på en vilja att aktivt bidra till kartellens funktion.
Vidare kan sökandena inte heller med framgång göra gällande att det stora antal tillfällen då de åsidosatte kartellens regler skulle visa att de spelade en passiv roll i överträdelsen.
I skäl 493 i det angripna beslutet räknades det nämligen upp ett mycket stort antal obestridda exempel på fall där sökandena hade verkställt kartellen. Mot den bakgrunden utgör den omständigheten att sökandena i vissa fall åsidosatte reglerna för kartellens funktionssätt – genom att inte iaktta regeln om nationella marknader inom ramen för den europeiska konfigurationen eller genom att inte respektera det på förhand fastställda företrädet till projekt som skulle genomföras i ”exportterritorier” – inte tillräcklig grund för att ifrågasätta konstaterandet att sökandena faktiskt verkställde avtalen. Detta är i synnerhet fallet med tanke på att ett visst mått av instabilitet, som kommissionen med fog har framhållit, ligger i själva kartellers natur, något som innebär att det är typiskt för en sådan marknadsuppdelning som den aktuella att vissa medlemmar från tid till annan utträder ur kartellen och till följd av detta blir föremål för repressalier inom ramen för ”kartellens europeiska konfiguration”. Under den överträdelseperiod som sökandena har tillskrivits följde dessa i princip hela tiden de överenskomna villkoren, något som N också bekräftade i det ovan i punkterna 195 och 196 citerade e‑postmeddelandet till J av den 24 januari 2006. Därför kan den bevisning som sökandena har anfört, avseende eventuella disciplinåtgärder mot dem, inte styrka att de hade en passiv roll.
Tribunalen finner således att kommissionen inte begick något fel genom att klassificera sökandena som tillhörande mellangruppen av deltagare i överträdelsen.
Sökandenas argument om att de såvitt avsåg deltagandet i kartellen befann sig i samma situation som nkt cables är följaktligen verkningslöst och kan därför inte tas upp till prövning i sak. Detta argument skulle för övrigt, under förutsättning att det befanns vara välgrundat, visserligen kunna motivera en ökning av beloppet för de böter som nkt cables ålades, men däremot skulle detta argument inte kunna motivera en minskning, med hänvisning till förmildrande omständigheter, av beloppet för de böter som sökandena ålades. Principen om likabehandling kan nämligen inte ge rätt till icke-diskriminerande tillämpning av en rättsstridig behandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2002, Pfizer Animal Health/rådet,
T‑13/99
,
EU:T:2002:209
, punkt
).
När det för det andra gäller det påstådda åsidosättandet av principen om likabehandling såvitt avser den ytterligare bötesnedsättningen med en procent, är det tillräckligt att konstatera att sökandenas påstående om att de borde ha erhållit en sådan nedsättning av det skälet att de saknade kännedom om de avtal som rörde undervattenselkablar och saknade möjlighet att delta vid tilldelningen av större projekt vilar – som redan har konstaterats i punkterna 219, 220 och 222 ovan – på en felaktig grund.
När det för det tredje gäller sökandenas invändning om att kommissionen vid bedömningen av förmildrande omständigheter borde ha beaktat att vad som var i fråga var en enda, fortlöpande överträdelse, påpekar tribunalen i likhet med vad kommissionen har framhållit att begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse” inte i sig är ägnat att föranleda någon bötesnedsättning. Till att börja med gjorde kommissionen – som tribunalen har funnit i punkt 297 ovan – mot bakgrund av den bevisning rörande faktiska omständigheter som den förfogade över en riktig bedömning av sökandenas bidrag till genomförandet av kartellen när den klassificerade sökandena som tillhörande mellangruppen. Vidare visar försäljningsvärdet, som till yttermera visso uteslutande grundar sig på sådana elkablar som sökandena tillverkar, på sökandenas ekonomiska styrka. Det är inte möjligt att med framgång hävda att ett beaktande av de övriga kartelldeltagarnas handlingar borde ha föranlett en ytterligare bötesnedsättning, med tanke på att nämnda handlingar stod i överensstämmelse med det sätt på vilket den av deltagarna utformade kartellen var organiserad, nämligen med en arbetsdelning som var föremål för löpande och strikt övervakning.
Av det ovanstående följer att kommissionen varken åsidosatte principen om likabehandling eller gjorde en oriktig bedömning när den klassificerade sökandena som tillhörande mellangruppen av kartelldeltagare och med anledning därav sänkte deras böter med 5 procentenheter.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att talan inte kan bifallas såvitt avser den sjätte grundens femte del och således inte heller såvitt avser nämnda grund i dess helhet.
Eftersom det vid prövningen av de grunder som sökandena har anfört inte har framkommit någon rättsstridighet som påverkar det angripna beslutet, ska yrkandena om ogiltigförklaring ogillas i sin helhet.
B.

Yrkandena om nedsättning av beloppet av de ålagda böterna
Innan tribunalen prövar sökandenas olika yrkanden om nedsättning av bötesbeloppet ska det erinras om att unionsdomstolens lagenlighetsgranskning kompletteras med den obegränsade behörighet som nämnda domstol i enlighet med artikel 261 FEUF har tillerkänts genom artikel 31 i förordning nr 1/2003. Förutom att kontrollera påföljdens lagenlighet är således unionsdomstolen behörig att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolen undanröja, sätta ned eller höja de böter eller viten som har ålagts. Det är emellertid viktigt att understryka att utövandet av denna obegränsade behörighet inte är detsamma som en prövning ex officio och att förfarandet vid unionsdomstolarna är kontradiktoriskt. Utom när det föreligger omständigheter som omfattas av tvingande rätt och som domstolen är skyldig att behandla ex officio, såsom det angripna beslutets bristande motivering, ankommer det på sökanden att åberopa grunder och förete bevisning till stöd för sin talan mot nämnda beslut (dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, punkterna
och
).
Sökandena har yrkat att de böter som de har ålagts ska sättas ned av de skäl som har nämnts inom ramen för deras sjätte grund för yrkandena om ogiltigförklaring. Tribunalen har emellertid funnit att nämnda grund inte kan godtas, och det föreligger inte heller i det aktuella fallet några omständigheter som skulle kunna motivera en nedsättning av det berörda bötesbeloppet. Således ska yrkandena om nedsättning av nämnda belopp lämnas utan bifall.
Mot bakgrund av det ovan anförda sammantaget ska talan i dess helhet lämnas utan bifall.
IV.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Sökandena har tappat målet och ska därför förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Brugg Kabel AG och Kabelwerke Brugg AG Holding förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

Collins
Kancheva
Barents
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 juli 2018.
Underskrifter
Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisten

A. Sökandena och den berörda sektorn

B. Det administrativa förfarandet

C. Det angripna beslutet

1. Överträdelsen

2. Sökandenas ansvar

3. Böterna

II. Förfarandet och parternas yrkanden

III. Rättslig bedömning

A. Yrkandena om ogiltigförklaring

1. Den första grunden: Åsidosättande av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång

a) Att sökandena erhöll engelskspråkiga versioner av skrivelserna med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar

b) Att kommissionen nekade sökandena tillgång till svaren från de övriga mottagarna av meddelandet om invändningar

2. Den andra grunden: Kommissionens avsaknad av behörighet att beivra en överträdelse som har begåtts i tredjeländer och inte har fått någon inverkan inom EES

3. Den tredje och den fjärde grunden: Oriktig bedömning, åsidosättande av rätten till oskuldspresumtion, faktiska villfarelser, missuppfattning av bevisning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten såvitt avser sökandenas påstådda deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse

a) Inledande synpunkter

b) Huruvida det rörde sig om en enda överträdelse

c) Varaktigheten av sökandenas deltagande i överträdelsen

1) När sökandenas deltagande i kartellen inleddes

2) Huruvida sökandena deltog oavbrutet i överträdelsen

d) Sökandenas avsikt att bidra till kartellens samtliga mål och deras kännedom om vissa rättsstridiga beteenden

e) Bevisen för att sökandena hade kännedom om avtalen om de olika elkabelprojekten

f) Det angripna beslutets motivering såvitt avser de berörda elkabelprojektens identitet

4. Den femte grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet

5. Den sjätte grunden: Åsidosättande av artikel 23.2 och 23.3 i förordning nr 1/2003, åsidosättande av principen om likabehandling, proportionalitetsprincipen och principen ne bis in idem, åsidosättande av motiveringsskyldigheten, ett flertal fall av oriktig bedömning och ett fall av maktmissbruk vid beräkningen av beloppet för de böter som sökandena ålades

a) Valet av 2004 som referensår för försäljningsvärdet i samband med beräkningen av grundbeloppet för böterna

b) Bedömningen av överträdelsens grad av allvar

1) Den påstådda överträdelsen av motiveringsskyldigheten i samband med fastställandet av den försäljningsvärdesandel som skulle beaktas mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar

2) Det påstådda fel som uppkom till följd av kommissionens underlåtenhet att ta hänsyn, vid fastställandet av den försäljningsvärdesandel som skulle beaktas mot bakgrund av överträdelsens grad av allvar, till att sökandena under överträdelseperioden inte tillverkade undervattenselkablar

3) Det påstådda åsidosättandet av principen om likabehandling

c) Fastställandet av en koefficient på 4,91 för varaktigheten av sökandenas deltagande i överträdelsen

d) Inträdesavgift

e) Förmildrande omständigheter

B. Yrkandena om nedsättning av beloppet av de ålagda böterna

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.