CELEX: 62019CJ0152
Appel
konkurrence
artikel 102 TEUF
misbrug af dominerende stilling
det slovakiske marked for bredbåndsinternettjenester
reguleringsmæssig forpligtelse til at indrømme adgang til abonnentledningerne for de operatører, der har en stærk position
den etablerede operatørs betingelser for andre operatørers ubundtede adgang til abonnentledningerne
; adgangens absolutte nødvendighed
tilregnelse til et moderselskab af et datterselskabs adfærd
ret til forsvar

Deutsche Telekom AG har med sin appel nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions dom af 13. december 2018, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
T-827/14
, herefter den appellerede dom,
EU:T:2018:930
), hvorved denne sidstnævnte delvist frifandt Kommissionen for selskabets principale påstand om annullation helt eller delvist af Kommissionens afgørelse C(2014) 7465 final af 15. oktober 2014 om en procedure i henhold til artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 (sag AT.39523 – Slovak Telekom), som berigtiget ved Kommissionens afgørelse C(2014) 10119 final af 16. december 2014 og ved Kommissionens afgørelse C(2015) 2484 final af 17. april 2015 (herefter »den omtvistede afgørelse«), og subsidiært påstand om ophævelse eller nedsættelse af de bøder, der var blevet pålagt appellanten ved den nævnte afgørelse.
Retsforskrifter
Forordning (EF) nr. 2887/2000
I tredje, sjette og syvende betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2887/2000 af 18. december 2000 om ubundtet adgang til abonnentledninger (
EFT 2000, L 336, s. 4
) fremgik følgende:
»(3)
Abonnentledningerne er de parsnoede fysiske metalliske ledninger, der forbinder nettermineringspunktet hos en abonnent til en lokalcentrals hovedfordeler eller et tilsvarende punkt, i faste offentlige telefonnet. Som det fremgår af [Europa-] Kommissionens femte rapport om gennemførelsen af telesektorlovpakken, er accessnettet fortsat et af de segmenter i det liberaliserede telekommunikationsmarked, hvor der er mindst konkurrence. De nye udbydere på markedet har ikke en omfattende alternativ netinfrastruktur og kan ikke med de traditionelle teknologier opnå de stordriftsfordele og den dækning, som operatører, der er udpeget som værende i besiddelse af en stærk position på markedet for faste offentlige telefonnet, har. Årsagen er, at netoperatørerne har opbygget deres metalaccessnetinfrastrukturer over en længere periode, hvor de var beskyttet af eksklusive rettigheder og var i stand til at finansiere investeringsomkostningerne gennem monopolpriser.
[…]
(6)
Det vil ikke være økonomisk rentabelt for nye udbydere at duplikere det tidligere monopolselskabs metalaccessnetinfrastruktur i dets helhed inden for en rimelig tidshorisont. Alternative infrastrukturer (f.eks. kabel-tv-net, satellitnet, trådløse abonnentnet) giver for øjeblikket i almindelighed ikke samme funktionalitet og totaldækning, idet dog situationen kan variere i de forskellige medlemsstater.
(7)
Ubundtet adgang til abonnentledninger giver nye udbydere mulighed for at konkurrere med de notificerede operatører inden for højhastighedstransmissionsydelser til åben opkobling til Internettet og til multimedieapplikationer baseret på digital abonnentledningsteknologi (DSL) og taletelefonitjenester. En rimelig anmodning om ubundtet adgang indebærer, at en sådan adgang er nødvendig for den adgangsberettigedes levering af tjenester, og at afslag på anmodningen ville forhindre, begrænse eller forvride konkurrencen i denne sektor.«
Forordningens artikel 1 med overskriften »Formål og anvendelsesområde« bestemte følgende:
»1.   Formålet med forordningen er at øge konkurrencen og stimulere teknologisk fornyelse på accessnetmarkedet gennem fastsættelse af harmoniserede vilkår for ubundtet adgang til abonnentledninger for på konkurrencevilkår at stille en bred vifte af tjenesteydelser inden for elektronisk kommunikation til rådighed.
2.   I denne forordning fastlægges vilkår for ubundtet adgang til de i artikel 2, litra a), definerede notificerede operatørers abonnentledninger og tilhørende faciliteter.
[…]«
Nævnte forordnings artikel 2 indeholdt følgende definitioner:
»[…]
a)
»notificeret operatør«: operatører af faste offentlige telefonnet, som de nationale tilsynsmyndigheder har udpeget som indehavere af en stærk markedsposition på det faste offentlige telefonnet- og tjenesteydelsesmarked […]
[…]
c)
»abonnentledning«: en parsnoet fysisk metallisk ledning, der forbinder nettermineringspunktet hos en abonnent til en lokalcentrals hovedfordeler eller et tilsvarende punkt, i faste offentlige telefonnet
[…]«
Samme forordnings artikel 3 havde følgende ordlyd:
»1.   Notificerede operatører skal fra den 31. december 2000 offentliggøre og jævnligt ajourføre et standardtilbud på ubundtet adgang til abonnentledningerne og tilhørende faciliteter, der mindst skal omfatte de elementer, der er anført i bilaget. Tilbuddet skal være tilstrækkeligt ubundtet til, at den adgangsberettigede ikke skal betale for elementer eller faciliteter på nettet, som ikke er nødvendige for hans udbud af tjenester, og skal indeholde en beskrivelse af tilbuddets bestanddele og dertil knyttede vilkår, herunder priser.
2.   Notificerede operatører skal fra den 31. december 2000 imødekomme rimelige anmodninger fra adgangsberettigede om adgang til deres abonnentledninger og tilhørende faciliteter på gennemsigtige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. Anmodninger kan kun afslås på grundlag af objektive kriterier, der vedrører teknisk gennemførlighed eller behov for at bevare nettets integritet. […] Notificerede operatører skal tilbyde adgangsberettigede tilsvarende faciliteter, som de stiller til rådighed for deres egne tjenester eller deres associerede selskaber, på samme vilkår og i samme tidsomfang.
[…]«
I henhold til artikel 4 og 6 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/140/EF af 25. november 2009 om ændring af direktiv 2002/21/EF om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester, direktiv 2002/19/EF om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter og direktiv 2002/20/EF om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (
EUT 2009, L 337, s. 37
) blev forordning nr. 2887/2000 ophævet med virkning fra den 19. december 2009.
Direktiv 2002/21/EF
Artikel 8 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (
EFT 2002, L 108, s. 33
), som ændret ved direktiv 2009/140, bestemmer:
»[…]
2.   De nationale tilsynsmyndigheder fremmer konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet, elektroniske kommunikationstjenester og dertil hørende faciliteter og tjenester ved bl.a. at:
[…]
b)
sikre, at der i sektoren for elektronisk kommunikation hverken hersker konkurrenceforvridning eller -begrænsning, herunder hvad angår transmission af indhold
[…]
5.   De nationale tilsynsmyndigheder anvender med henblik på opfyldelse af de politiske mål, der henvises til i stk. 2, 3 og 4, objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige reguleringsprincipper ved bl.a.:
[…]
f)
kun at indføre forhåndsregulerende forpligtelser, hvor der ikke er nogen effektiv konkurrence, og lempe eller ophæve sådanne forpligtelser, så snart denne betingelse er opfyldt.«
Tvistens baggrund
Tvistens baggrund, som fremgår af den appellerede doms præmis 1-53, kan sammenfattes som følger.
Appellanten er den etablerede teleoperatør i Tyskland og det selskab, der står i spidsen for Deutsche Telekom-koncernen. I perioden fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010 ejede appellanten en andel på 51% af kapitalen i den etablerede teleoperatør i Slovakiet, Slovak Telekom a.s. (herefter »ST«).
ST, som indtil 2000 havde et retligt monopol på det slovakiske telemarked, er den største teleoperatør og leverandør af bredbåndsadgang i Slovakiet. ST’s kobbernet og mobilnet dækker næsten hele det slovakiske område.
Efter en markedsanalyse udpegede den slovakiske tilsynsmyndighed for telekommunikation (herefter »TUSR«) i 2005 ST som en operatør, der havde en stærk position på engrosmarkedet for ubundtet adgang til abonnentledninger som omhandlet i forordning nr. 2887/2000.
TUSR pålagde følgelig ST at efterkomme enhver rimelig og begrundet anmodning om ubundtet adgang til dennes abonnentledninger, således at alternative operatører kunne anvende disse ledninger til at udbyde deres egne tjenester på det generelle detailmarked (massemarkedet) for faste bredbåndstjenester i Slovakiet. For at opfylde denne forpligtelse offentliggjorde ST sit standardtilbud, som indeholdt de kontraktlige og tekniske betingelser for at få adgang til appellantens abonnentledninger.
Efter en ex officio-undersøgelse, der bl.a. omfattede betingelserne for ubundtet adgang til ST’s abonnentledninger, en klagepunktsmeddelelse, der blev fremsendt til ST og appellanten henholdsvis den 7. og den 8. maj 2012, et forslag om tilsagn og forskellig korrespondance samt møder, vedtog Europa-Kommissionen den omtvistede afgørelse den 15. oktober 2014.
I denne afgørelse fastslog Kommissionen, at den virksomhed, der bestod af ST og appellanten havde begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF og artikel 54 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (
EFT 1994, L 1, s. 3
) i forbindelse med bredbåndsinternettjenester i Slovakiet i perioden fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010.
Særligt bemærkede Kommissionen, at ST’s abonnentnet, som kunne anvendes til levering af bredbåndsinternettjenester, efter at de pågældende linjer var blevet ubundtet i forhold til denne operatør, og at de dækkede 75,7% af alle slovakiske husstande i perioden fra 2005 til 2010. I samme periode blev der imidlertid kun givet ubundtet adgang til nogle få af ST’s abonnentledninger regnet fra den 18. december 2009, og disse blev kun anvendt af en enkelt alternativ operatør til levering af detailhøjhastighedstjenester til virksomheder.
Ifølge Kommissionen bestod den overtrædelse, som den virksomhed, som udgjordes af appellanten og ST, havde begået i for det første, at virksomheden holdt oplysninger om nettet, som var nødvendige for ubundtet adgang til abonnentledninger, skjult for alternative operatører, for det andet, at ST begrænsede anvendelsesområdet for sine forpligtelser vedrørende ubundtet adgang til abonnentledninger, for det tredje, at ST fastsatte urimelige vilkår og betingelser i standardtilbuddet om ubundtet adgang for så vidt angik samhusning, kvalificering, prognoser, reparationer og bankgarantier, og for det fjerde, at virksomheden anvendte urimelige takster, der ikke gjorde det muligt for en lige så effektiv operatør som ST med engrosadgang til denne operatørs ubundtede abonnentledninger at kopiere de af den pågældende operatør udbudte detailtjenester uden at lide tab.
Ved den omtvistede afgørelse pålagde Kommissionen for denne overtrædelse dels appellanten og ST en bøde på 38838000 EUR til solidarisk hæftelse, dels appellanten en bøde på 31070000 EUR.
Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 24. december 2014 anlagde appellanten søgsmål med påstand principalt om hel eller delvis annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært om ophævelse af eller nedsættelse af de bøder, som selskabet var blevet pålagt.
Til støtte for dette søgsmål fremsatte appellanten fem anbringender vedrørende for det første faktiske og retlige fejl ved anvendelsen af artikel 102 TEUF for så vidt angår ST’s misbrug og tilsidesættelse af retten til forsvar, for det andet retlige og faktiske fejl med hensyn til varigheden af ST’s misbrug, for det tredje retlige og faktiske fejl ved at tilregne appellanten ansvaret for den ulovlige adfærd fra ST’s side, for så vidt som Kommissionen ikke har bevist, at appellanten faktisk har udøvet en afgørende indflydelse på ST, for det fjerde en tilsidesættelse af begrebet »virksomhed« i EU-rettens forstand og af princippet om individuelle straffe samt en mangelfuld begrundelse og for det femte nogle fejl ved beregningen af størrelsen af den bøde, som ST og appellanten blev holdt solidarisk ansvarlige for.
Ved den appellerede dom forkastede Retten alle appellantens anbringender bortset fra dels det andet anbringende, som den delvist tog til følge, med den begrundelse, at Kommissionen ikke havde ført bevis for ST’s praksis, der havde ført til et avancepres i perioden fra den 12. august til den 31. december 2005, dels det fjerde anbringende, som Retten tog til følge, for så vidt som Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde tilsidesat begrebet »virksomhed« som omhandlet i EU-retten, idet appellanten blev pålagt en bøde, hvis størrelse blev beregnet på grundlag af en multiplikationsfaktor på 1,2, der blev anvendt med henblik på afskrækkelse. Retten annullerede derfor delvist den omtvistede afgørelse og fastsatte den bøde, som ST og appellanten blev pålagt til solidarisk hæftelse, til 38061963 EUR, og den bøde, som kun appellanten blev pålagt, blev fastsat til 19030981 EUR. Retten frifandt i øvrigt Kommissionen.
Med det første anbringendes første led foreholdt appellanten navnlig Kommissionen, at den med henblik på at godtgøre, at der forelå misbrug af en dominerende stilling hos ST på grund af de betingelser for adgang, som selskabet tilbød de alternative operatører til sit net, fejlagtigt undlod at undersøge den betingelse om, at en sådan adgang er absolut nødvendig for udøvelsen af disse operatørers virksomhed, der er omhandlet i præmis 41 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
, herefter Bronner-dommen,
EU:C:1998:569
). Retten forkastede dette led af det første anbringende i den appellerede doms præmis 92-116, idet den i det væsentlige fandt, at de bestemmelser inden for telekommunikationssektoren, der fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde, udgjorde et relevant element med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF, og de pågældende bestemmelser anerkendte behovet for adgang til ST’s abonnentledninger for at bane vej for og udvikle en effektiv konkurrence på det slovakiske marked for bredbåndsinternettjenester, således at det ikke længere var et krav til Kommissionen, at den godtgjorde, at en sådan adgang var absolut nødvendig.
Med det første anbringendes andet led gjorde appellanten gældende, at selskabets ret til at blive hørt var blevet tilsidesat, dels fordi selskabet først havde haft mulighed for at få kendskab til en række oplysninger, der var blevet taget i betragtning ved beregningen af avancepresset, på mødet den 29. september 2014, dels fordi appellanten kun fik en meget kort frist til at tilkendegive sin opfattelse vedrørende disse oplysninger. Retten forkastede dette andet led i den appellerede doms præmis 123-145, idet den i det væsentlige fandt, at de pågældende oplysninger ikke havde ændret karakteren af de klagepunkter, der var gjort gældende mod ST og appellanten i den omtvistede afgørelse, og ikke vedrørte faktiske omstændigheder, som de ikke havde haft lejlighed til at bestride.
Med det tredje anbringende gjorde appellanten bl.a. gældende, at Kommissionen havde begået retlige og faktiske fejl ved at tilregne appellanten ansvaret for den adfærd, som ST havde udvist, idet den støttede sig på den omstændighed, at appellanten havde haft mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på dette selskab, idet den antog, at appellanten faktisk havde udøvet en sådan indflydelse på det nævnte selskab, og ved ikke at påvise, at det havde udøvet en bestemmende indflydelse på det samme selskab. Retten forkastede disse klagepunkter i den appellerede doms præmis 227-473 med bl.a. den begrundelse, at moderselskabets faktiske udøvelse af bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd kan udledes af en række samstemmende omstændigheder, og at dette var tilfældet i den omtvistede afgørelse, idet Kommissionen bl.a. havde fremhævet, at der i bestyrelsen for ST fandtes overordnede medarbejdere hos appellanten, forelå en tilrådighedsstillelse af appellantens medarbejdere i forhold til ST, og at der blev foretaget regelmæssige fremsendelse af rapporter fra ST til appellanten vedrørende handelspolitikken i selskabets datterselskab. Retten fandt, at undersøgelsen af de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem appellanten og ST gjorde det muligt at fastslå, at appellanten havde fastlagt ST’s generelle strategi på det slovakiske marked for adgang til højhastighedsinternet.
Parternes påstande
Appellanten har med appellen nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves delvist, for så vidt som den frifandt Kommissionen i første instans.
–
Den omtvistede afgørelse annulleres helt eller delvist, for så vidt som den vedrører appellanten, subsidiært ophæves eller nedsættes de bøder, som denne part er blevet pålagt.
–
Mere subsidiært hjemvises sagen til Retten med henblik på fornyet afgørelse.
–
Kommissionen tilpligtes at betale alle sagsomkostninger i forbindelse med nærværende sag og sagen for Retten.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Appellen forkastes.
–
Appellanten tilpligtes at betale appelsagens omkostninger.
Om appellen
Til støtte for appellen har appellanten gjort fire anbringender gældende. Det første anbringende vedrører en urigtig fortolkning og anvendelse af princippet om, at for at en nægtelse af adgang kan anses for at udgøre misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, skal denne adgang være »absolut nødvendig« for den, der fremsætter begæringen. Det andet anbringende vedrører en urigtig fortolkning og anvendelse af princippet om, at moderselskabet for at blive tilregnet en overtrædelse, der er begået af et datterselskab, faktisk skal udøve en bestemmende indflydelse på datterselskabet. Det tredje anbringende vedrører en urigtig anvendelse af princippet om, at datterselskabet for at tilregne et moderselskab en overtrædelse, i det væsentlige skal have fulgt instrukserne fra moderselskabet. Det fjerde anbringende vedrører tilsidesættelse af appellantens ret til at blive hørt.
I øvrigt har appellanten nedlagt påstand om, at drage fordel af en begunstigende afgørelse i den konnekse sag C-165/19 P, som Domstolen skal træffe afgørelse i, vedrørende den af ST iværksatte appel af Rettens dom af 13. december 2018, Slovak Telekom mod Kommissionen (
T-851/14
,
EU:T:2018:929
).
Det første anbringende
Parternes argumenter
Appellanten er af den opfattelse, at Retten i den appellerede doms præmis 86-115 begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen ikke var forpligtet til at bevise, at det var absolut nødvendigt for de alternative operatører at få adgang til ST’s abonnentledninger, for at kvalificere begrænsningerne for dette selskabs adgang som »misbrug« som omhandlet i artikel 102 TEUF.
Ifølge appellanten fastslog Retten i den appellerede doms præmis 97, 98, 101 og 103 fejlagtigt, at de i Bronner-dommen opstillede kriterier ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde, fordi ST var underlagt en reguleringsmæssig forpligtelse til at give adgang til sine abonnentledninger. Denne forpligtelse kan ikke erstatte den absolutte nødvendighed af adgangen, der er omhandlet i Bronner-dommen, af følgende grunde.
For det første udgør det forhold, at der foreligger en reguleringsmæssig forpligtelse til at give adgang og en absolut nødvendighed af denne adgang, særskilte spørgsmål. For at pålægge ST en forpligtelse til at give adgang til selskabets abonnentledninger tog TUSR udelukkende hensyn til ST’s historiske position på engrosmarkedet for ubundtet adgang til abonnentledninger. Den undersøgte ikke, om denne adgang var absolut nødvendig for den virksomhed, der udøves på det efterfølgende marked, og tog derfor heller ikke stilling til, i hvilket omfang ubundtet adgang til abonnentledninger kunne være erstattet af en etablering af egen alternativ infrastruktur. I forbindelse med undersøgelsen af, om en sådan adgang er »absolut nødvendig« som omhandlet i Bronner-dommen, er det derimod netop vigtigt at afgøre, om der findes et reelt eller potentielt alternativ til denne adgang. Appellanten har imidlertid for Retten godtgjort, at dette var tilfældet i den foreliggende sag.
For det andet pålægges den reguleringsmæssige forpligtelse til at give adgang, til forskel fra en domfældelse for misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF, ex ante. Det følger heraf, at de materielle konstateringer, der ligger til grund for denne forpligtelse, hurtigt kan vise sig at være forældede. Dette er navnlig tilfældet i forbindelse med markeder for telekommunikationstjenester, der udvikler sig meget hurtigt.
For det tredje hviler den reguleringsmæssige forpligtelse til at give adgang på ekstrapolation, mens et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF skal fastslås efter en konkret undersøgelse af bl.a. den absolutte nødvendighed af adgangen til abonnentledningerne.
For det fjerde tager bestemmelserne på telekommunikationsområdet og kriterierne i Bronner-dommen sigte på forskellige formål. De kompetente nationale tilsynsmyndigheder på telekommunikationsområdet har ikke blot til opgave at fremme konkurrencen, men også at bidrage til udviklingen af det indre marked og at fremme borgernes interesser. Denne tilgang afspejles i dom af 14. oktober 2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
), som Retten henviste til i den appellerede doms præmis 97.
Appellanten er endvidere af den opfattelse, at det ikke er muligt at undlade at foretage en konkret undersøgelse af, om adgangen til abonnentledningerne er absolut nødvendig, når der foreligger en reguleringsmæssig forpligtelse til at give adgang, eftersom dette ville gøre det lettere at konstatere, at der foreligger misbrug, og gøre Domstolens praksis indholdsløs.
I modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 106-112, er en implicit nægtelse af adgang til abonnentledningerne, som den, der blev foreholdt ST, i øvrigt ikke forskellig fra den, der gav anledning til Bronner-dommen, eftersom ejeren af infrastrukturen i begge tilfælde har en legitim interesse i beskyttelse af sin investering, eftersom det er vanskeligt at sondre mellem de to former for nægtelse af adgang, og idet den mindst alvorlige overtrædelse, dvs. den implicitte nægtelse af adgang, er nemmere at påvise end den alvorligste overtrædelse, dvs. den eksplicitte nægtelse af adgang.
Endelig gør den formulering, som Domstolen anvendte i præmis 55 i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
, herefter TeliaSonera-dommen,
EU:C:2011:83
), det ikke muligt at konkludere, at kriterierne i Bronner-dommen ikke finder anvendelse på en implicit nægtelse af adgang.
Kommissionen er i det væsentlige af den opfattelse, at det misbrug, der fastslås i den omtvistede afgørelse, adskiller sig grundlæggende fra det misbrug, der var tale om i Bronner-dommen, således at de kriterier, der blev opstillet i sidstnævnte dom, ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.
Domstolens bemærkninger
Med det første anbringende har appellanten, som er ST’s moderselskab, og som er blevet tilregnet ansvaret for ST’s adfærd, bl.a. kritiseret den appellerede doms præmis 86-115, hvori Retten bekræftede, at den omtvistede afgørelse var velbegrundet, for så vidt som det ikke tilkom Kommissionen at godtgøre, at det var absolut nødvendigt, at de alternative operatører fik adgang til ST’s abonnentnet, for at kunne kvalificere ST’s praksis, som denne institution i 365. betragtning til den omtvistede afgørelse anså for at udgøre en implicit nægtelse af adgang, som »misbrug«, idet denne praksis bestod i, for det første, i forhold til de alternative operatører at skjule oplysninger vedrørende selskabets net, der var nødvendige for ubundtet adgang til dets abonnentledninger, for det andet at selskabet havde begrænset sine forpligtelser til at indrømme ubundtet adgang i henhold til de gældende rammebestemmelser, og for det tredje en fastsættelse af flere urimelige vilkår og betingelser i sit standardtilbud vedrørende ubundtet adgang (herefter »den omtvistede praksis«).
Retten fastslog særligt i den appellerede doms præmis 101, at da det klart fremgik af de relevante rammebestemmelser på telekommunikationsområdet, at der var behov for adgang til ST’s abonnentledninger for at bane vej for og udvikle en effektiv konkurrence på det slovakiske marked for bredbåndsinternettjenester, behøvede Kommissionen således ikke at påvise, at en sådan adgang var absolut nødvendig som omhandlet i den sidste betingelse, der er fastsat i Bronner-dommens præmis 41. Retten tilføjede i det væsentlige i den appellerede doms præmis 106-114, at de betingelser, der følger af Bronner-dommen, og nærmere bestemt betingelsen om, at en tjenesteydelse, der leveres af eller infrastruktur, der ejes af den dominerende virksomhed, er absolut nødvendig, ikke fandt anvendelse på andre former for adfærd end nægtelse af adgang, såsom den omtvistede praksis.
Med henblik på at vurdere, om disse betragtninger er behæftet med en retlig fejl, som appellanten har gjort gældende, skal det bemærkes, at artikel 102 TEUF, for så vidt som samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes, forbyder, at en eller flere virksomheder misbruger en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf. En dominerende virksomhed er således særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Ifølge Domstolens faste praksis er begrebet »misbrug af en dominerende stilling« som omhandlet i artikel 102 TEUF et objektivt begreb, som omfatter en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, der på et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af den pågældende virksomhed, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til følge at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl.,
C-307/18
,
EU:C:2020:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Undersøgelsen af, om en dominerende virksomheds praksis udgør misbrug i henhold til artikel 102 TEUF, skal foretages under hensyntagen til alle de konkrete omstændigheder i sagen (jf. i denne retning TeliaSonera-dommen, præmis 68, dom af 6.10.2015, Post Danmark,
C-23/14
,
EU:C:2015:651
, præmis
, og af 19.4.2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia,
C-525/16
,
EU:C:2018:270
, præmis
og
).
Som det fremgår af Bronner-dommens præmis 37, vedrørte den sag, der gav anledning til denne dom, spørgsmålet, om den omstændighed at den, der ejer den eneste landsdækkende udbringningsordning på en medlemsstats område, og som anvender ordningen med henblik på udbringning af sine egne dagblade, nægter at optage udgiveren af et konkurrerende dagblad i ordningen, udgjorde et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF, idet en sådan nægtelse afskærer den pågældende konkurrent fra at benytte en form for distribution, der er væsentlig for salget af denne produkter.
Som svar på dette spørgsmål fastslog Domstolen i dommens præmis 41, at den pågældende nægtelse udgjorde misbrug af dominerende stilling, ikke alene fordi den nægtelse af at levere den tjenesteydelse, udbringningen udgør, medførte, at enhver konkurrence på dagbladsmarkedet fra den virksomheds side, som efterspørger tjenesteydelsen, blev udelukket og ikke kunne begrundes ud fra objektive forhold, men også, at tjenesteydelsen i sig selv var absolut nødvendig for udøvelsen af den pågældendes virksomhed i den forstand, at der ikke fandtes noget reelt eller potentielt alternativ til den pågældende udbringningsordning.
Indførelsen af disse betingelser var begrundet i de særlige omstændigheder i denne sag, som bestod i, at en dominerende virksomhed nægtede at give en konkurrent adgang til en infrastruktur, som den havde udviklet til brug for sin egen aktivitet, idet enhver anden adfærd blev udelukket.
I denne forbindelse, og som generaladvokaten ligeledes i det væsentlige har anført i punkt 68, 73 og 74 i forslaget til afgørelse, medfører konstateringen af, at en dominerende virksomhed har misbrugt sin stilling som følge af en nægtelse af at indgå en aftale med en konkurrent, at virksomheden er tvunget til at kontrahere med konkurrenten. En sådan forpligtelse er imidlertid et særligt stort indgreb i den dominerende virksomheds kontraheringsfrihed og ejendomsret, når en virksomhed, selv en dominerende virksomhed, i princippet frit kan nægte at indgå aftale og udnytte den infrastruktur, den har udviklet til egne formål (jf. analogt dom af 5.10.1988, Volvo,
238/87
,
EU:C:1988:477
, præmis
)
Selv om domfældelsen af en virksomhed for at have misbrugt sin dominerende stilling på kort sigt som følge af en nægtelse af at indgå aftale med en konkurrent har til følge, at konkurrencen derimod fremmes på lang sigt, er det generelt til fordel for udviklingen af konkurrencen og i forbrugernes interesse at gøre det muligt for et selskab at forbeholde de anlæg, som det har udviklet til egen aktivitet, til eget brug. Hvis man f.eks. gav for let adgang til en produktions-, indkøbs- eller distributionsfacilitet, ville konkurrenterne ikke blive tilskyndet til at udvikle konkurrerende faciliteter. Desuden ville en dominerende virksomhed være mindre villig til at investere i effektive anlæg, hvis den på anmodning fra sine konkurrenter kunne blive tvunget til at dele de fordele, der hidrørte fra dens egne investeringer, med dem.
Når en dominerende virksomhed nægter at give adgang til en infrastruktur, som den har udviklet til brug for sin egen aktivitet, kan beslutningen om at pålægge denne virksomhed at give denne adgang med hensyn til konkurrencepolitikken kun begrundes, når den dominerende virksomhed virkelig tager »kvælertag« på det pågældende marked.
Anvendelsen på et konkret tilfælde af de betingelser, som Domstolen opstillede i Bronner-dommen, og som er nævnt i denne doms præmis 44, og navnlig betingelsen om, at adgangen til den dominerende virksomheds infrastruktur er absolut nødvendig, gør det muligt for den kompetente nationale myndighed eller domstol at afgøre, om denne virksomhed tager et sådant »kvælertag« ved hjælp af denne infrastruktur. En sådan virksomhed kan således udelukkende være tvunget til at give en konkurrent adgang til en infrastruktur, som den har udviklet til brug for sin egen aktivitet, når en sådan adgang er absolut nødvendig for en sådan konkurrents aktiviteter, dvs. uden reel eller potentiel erstatning for denne infrastruktur.
Når en dominerende virksomhed giver adgang til sin infrastruktur, men undergiver denne adgang eller levering af tjenesteydelser eller salg af varer urimelige vilkår, finder de betingelser, som Domstolen har opstillet i Bronner-dommens præmis 41, derimod ikke anvendelse. Når adgangen til en sådan infrastruktur eller til en tjeneste eller et input er absolut nødvendig for at gøre det muligt for den dominerende virksomheds konkurrenter at operere på et efterfølgende marked på en rentabel måde, er det ganske vist så meget desto mere sandsynligt, at urimelig praksis på dette marked i det mindste vil have potentielle konkurrencebegrænsende virkninger og udgøre misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF (jf. i denne retning dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
og TeliaSonera-dommen, præmis 70 og 71). Hvad imidlertid angår andre former for praksis end nægtelse af adgang er fraværet af en sådan absolut nødvendighed ikke i sig selv afgørende for undersøgelsen af en adfærd, der potentielt kan udgøre misbrug fra en dominerende virksomheds side (jf. i denne retning TeliaSonera-dommen, præmis 72).
Selv om en sådan adfærd kan udgøre en form for misbrug, når den kan skabe i det mindste potentielle konkurrencebegrænsende virkninger eller endog fortrængende virkninger på de pågældende markeder, kan adfærden ikke sidestilles med en ren og simpelt nægtelse af at give en konkurrent adgang til en infrastruktur, eftersom konkurrencemyndigheden eller den kompetente nationale domstol ikke skal tvinge den dominerende virksomhed til at give adgang til sin infrastruktur, idet denne adgang allerede er blevet tildelt. De foranstaltninger, der skal træffes i en sådan sammenhæng, vil derfor være mindre indgribende i den dominerende virksomheds aftalefrihed og ejendomsret end at tvinge den til at give adgang til virksomhedens infrastruktur, når den reserverede den til brug for sin egen aktivitet.
Domstolen har i denne retning allerede fastslået i præmis 75 og 96 i dom af 10. juli 2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (
C-295/12 P
,
EU:C:2014:2062
), at de betingelser, som Domstolen opstillede i Bronner-dommens præmis 41, og navnlig betingelsen om, at adgangen er absolut nødvendig, ikke finder anvendelse i tilfælde af det misbrug, som avancepresset fra konkurrerende operatører på et efterfølgende marked udgør.
I samme retning fastslog Domstolen i TeliaSonera-dommens præmis 58 i det væsentlige, at det ikke kan kræves, at undersøgelsen af, om en dominerende virksomheds adfærd over for konkurrenterne er udtryk for misbrug, skal foretages systematisk på grundlag af de betingelser, som Domstolen opstillede i Bronner-dommen, der vedrørte en nægtelse af levering af tjenesteydelser. Det var derfor med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 108-110 fastslog, at Domstolen i TeliaSonera-dommens præmis 55-58 ikke udelukkende henviste til den særlige form for misbrug, som avancepresset fra konkurrerende operatører på et efterfølgende marked udgør, da den vurderede de former for praksis, hvorpå betingelserne i Bronner-dommen ikke fandt anvendelse.
I den foreliggende sag var den situation, som ST befandt sig i, bl.a. kendetegnet ved den omstændighed, som er nævnt i den appellerede doms præmis 99, at selskabet var underlagt en reguleringsmæssig forpligtelse på telekommunikationsområdet, hvorefter det var forpligtet til at give adgang til sit abonnentnet. Efter TUSR’s afgørelse af 8. marts 2005, som blev bekræftet af direktøren for denne myndighed den 14. juni 2005, var ST nemlig forpligtet til i sin egenskab af operatør med en stærk markedsposition at efterkomme alle rimelige og begrundede anmodninger om ubundtet adgang til selskabets abonnentledninger, som stammede fra alternative operatører, for på dette grundlag at gøre det muligt for dem at tilbyde deres egne tjenester på det generelle detailmarked for faste bredbåndstjenester i Slovakiet.
En sådan forpligtelse opfylder de af EU-lovgiver fastsatte mål om udvikling af en effektiv konkurrence på telekommunikationsmarkederne. Som det præciseres i tredje, sjette og syvende betragtning til forordning nr. 2887/2000, er pålæggelsen af en sådan adgangsforpligtelse begrundet i dels den omstændighed, at eftersom de stærke operatører i relativt lange perioder har kunnet opbygge deres lokale adgangsnet ved at nyde beskyttelse af enerettigheder, og at de har kunnet finansiere deres investeringsudgifter takket være monopolpriser, vil det ikke være økonomisk rentabelt for nye udbydere at duplikere det tidligere monopolselskabs accessnetinfrastruktur, dels udgør alternative infrastrukturer ikke en erstatning for disse lokale adgangsnet. Ubundtet adgang til abonnentledninger ville således gøre det muligt for nytilkomne at konkurrere med de stærke operatører. Det følger heraf, som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 99, at den af TUSR i det foreliggende tilfælde pålagte forpligtelse til at give adgang, var udtryk for et ønske om at tilskynde ST og selskabets konkurrenter til at investere og innovere, samtidig med at det sikredes, at konkurrencen på markedet blev opretholdt.
Denne reguleringsmæssige forpligtelse gjaldt for ST i hele den overtrædelsesperiode, som Kommissionen lagde til grund i den omtvistede afgørelse, dvs. fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010. Ud over den omstændighed, at tilsynsmyndighederne på telekommunikationsområdet i henhold til artikel 8, stk. 5, litra f), i direktiv 2002/21, som ændret ved direktiv 2009/140, kun kan pålægge en sådan adgangsforpligtelse, når der ikke foreligger en effektiv og varig konkurrence, og er forpligtet til at suspendere eller ophæve den, så snart denne betingelse er opfyldt, har appellanten nemlig hverken påstået eller godtgjort at have bestridt, at ST var underlagt denne forpligtelse i overtrædelsesperioden. Endvidere begrundede Kommissionen grundlaget for, at der forelå en sådan forpligtelse til adgang i den omtvistede afgørelses afsnit 5.1, og anførte i afgørelsens punkt 377, at den havde foretaget sin egen efterfølgende analyse af de pågældende markeder med henblik på at konkludere, at situationen på disse markeder ikke havde ændret sig væsentligt i denne henseende i overtrædelsesperioden.
På tilsvarende måde som Domstolen allerede har anført i præmis 224 i dom af 14. oktober 2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
), som er nævnt i den appellerede doms præmis 97, skal det fastslås, at en reguleringsmæssig forpligtelse kan være relevant for vurderingen af et misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF begået af en dominerende virksomhed, der er underlagt en sektorbestemt lovgivning. Selv om den forpligtelse til at give adgang til abonnentledninger, som påhviler ST, ikke kan fritage Kommissionen for forpligtelsen til at godtgøre, at der foreligger misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, navnlig under hensyn til gældende retspraksis, medfører pålæggelsen af denne forpligtelse, at ST i hele den overtrædelsesperiode, der er lagt til grund i det foreliggende tilfælde, ikke som sådan kunne og rent faktisk ikke har nægtet at give adgang til sit abonnentnet.
ST bevarede imidlertid i den nævnte periode en selvstændig beslutningsfrihed på trods af den ovennævnte reguleringsmæssige forpligtelse med hensyn til betingelserne for en sådan adgang. Bortset fra visse retningslinjer var det obligatoriske indhold af standardtilbuddet på området for ubundtet adgang til abonnentledninger, der er omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 2887/2000, nemlig ikke foreskrevet i lovgivningen eller i TUSR’s afgørelser. Det var i medfør af denne selvbestemmelsesret, at ST vedtog den omtvistede praksis.
Eftersom den omtvistede praksis imidlertid ikke udgjorde en nægtelse af adgang til ST’s abonnentledninger, men vedrørte betingelserne for en sådan adgang af de grunde, der er nævnt i denne doms præmis 45-51, fandt de betingelser, som Domstolen opstillede i Bronner-dommens præmis 41, og som er nævnt i denne doms præmis 44, ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde.
Det var derfor uden at begå en retlig fejl, at Retten i den appellerede doms præmis 101 fastslog, at Kommissionen ikke var forpligtet til at påvise »absolut nødvendighed« som omhandlet i den sidste betingelse i Bronner-dommens præmis 41, med henblik på at fastslå, at ST havde misbrugt sin dominerende stilling på grund af den omtvistede praksis.
Under disse omstændigheder skal det første appelanbringende, idet det er baseret på en forudsætning, der er behæftet med en retlig fejl, derfor forkastes i sin helhed.
Det andet anbringende
Parternes argumenter
Med det andet anbringende, som består af to led, har appellanten gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den tilregnede selskabet det af ST begåede misbrug af dominerende stilling.
Med det andet anbringendes første led har appellanten gjort gældende, at Retten, da den tilregnede selskabet ST’s misbrug, fejlagtigt fastslog, at faktiske omstændigheder, der alene kan godtgøre appellantens mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på ST, kan anvendes som indicier for en faktisk udøvelse af en sådan indflydelse. Ifølge appellanten ville en anerkendelse af, at faktiske omstændigheder, som kun viser et moderselskabs mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på sit datterselskab, er tilstrækkelige til at godtgøre den faktiske udøvelse af denne indflydelse, have til følge, at enhver form for sondring mellem den mulige udøvelse og den faktiske udøvelse af denne indflydelse fjernes og udgør en ulovlig udvidelse af den formodning, der finder anvendelse på datterselskaber, der ejes 100% af et moderselskab.
Appellanten er derfor af den opfattelse, at de faktiske omstændigheder, der er gengivet for det første i den appellerede doms præmis 233 og 249 ff., hvorefter lederne af ST ligeledes har ledelsesfunktioner i appellanten, eller appellantens ledende medarbejdere har sæde i ST’s bestyrelse, for det andet i den appellerede doms præmis 280-285, hvorefter appellanten har stillet medarbejdere til rådighed for ST, og for det tredje i den appellerede doms præmis 294, hvorefter ST har fremlagt rapporter om sin forretningspolitik, udgør en sådan række af faktiske omstændigheder, som kun kan godtgøre en eventuel mulighed for appellanten for at udøve en bestemmende indflydelse på ST og ikke, at selskabet rent faktisk udøver en sådan indflydelse.
Appellanten har endvidere gjort gældende, at den sondring, der er nævnt i denne doms præmis 63, ikke er til hinder for, at Kommissionen tager hensyn til samtlige relevante omstændigheder, der kan føre til en konstatering af en faktisk udøvelse af en bestemmende indflydelse. Selskabet har i øvrigt bestridt relevansen af Rettens henvisning i den appellerede dom og Kommissionens henvisning i svarskriftet til dom af 18. januar 2017, Toshiba mod Kommissionen (
C-623/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:21
), idet den sag, der gav anledning til denne dom, vedrørte overholdelsen af reglerne for beslutningstagning i et joint venture-selskab og ikke muligheden for at udøve en bestemmende indflydelse. Appellanten er ligeledes af den opfattelse, at Domstolen i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende i sit svarskrift, i præmis 93 i dom af 24. juni 2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce (
C-293/13 P og C-294/13 P
,
EU:C:2015:416
), ikke fandt, at en udveksling af oplysninger udgjorde et indicium for en faktisk udøvelse af en afgørende indflydelse.
Med det andet anbringendes andet led har appellanten gjort gældende, at Retten i forbindelse med den retlige kvalifikation af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har støttet sig på, fejlagtigt anvendte reglen om, at en bestemmende indflydelse skal have været faktisk udøvet ved at fastslå, at der forelå en faktisk udøvelse af bestemmende indflydelse alene på grund af, at der forelå en mulighed for en sådan udøvelse. Appellanten har således gjort gældende, at det ikke kun er de præmisser i den appellerede dom, der kritiseres inden for rammerne af dette anbringendes første led, der er behæftet med en retlig fejl, men ligeledes for det første dommens præmis 262, for så vidt som Retten tog hensyn til den omstændighed, at ST’s bestyrelse refererede til appellantens bestyrelse og til appellantens godkendelse af den pågældende bestyrelses forretningsplan, for det andet i dommens præmis 273 og 274, for så vidt som Retten ikke anså, at administratorernes loyalitetsforpligtelse i forhold til aktionærerne eller det forhold, at rådgivningsydelserne til ST ikke var bindende, ikke udelukkede, at appellanten udøvede en bestemmende indflydelse på ST, og for det tredje samme doms præmis 278, for så vidt som Retten fastslog, at aktionæroverenskomsten gjorde det muligt for appellantens repræsentanter i ST’s bestyrelse at udøve en bestemmende indflydelse på alle sidstnævntes forretningsmæssige beslutninger. Appellanten har i øvrigt anfægtet den formalitetsindsigelse, som Kommissionen har fremsat mod det andet anbringendes andet led, med den begrundelse, at appellanten med dette led ikke har rejst tvivl om Rettens faktuelle konstateringer, men blot har gjort gældende, at der foreligger en retlig fejl vedrørende en urigtig anvendelse af princippet om faktisk udøvelse af en bestemmende indflydelse.
Kommissionen er af den opfattelse, at det andet anbringendes andet led skal afvises, for så vidt som det rejser tvivl om Rettens faktiske konstateringer og indebærer, at Domstolen foretager en fornyet vurdering af beviserne. Under alle omstændigheder er det andet anbringende ugrundet, idet konstateringen af en faktisk udøvelse af en afgørende indflydelse som i det foreliggende tilfælde kan udledes af en række sammenfaldende omstændigheder under hensyntagen til alle de relevante omstændigheder.
Domstolens bemærkninger
Hvad angår spørgsmålet, om det andet anbringendes andet led kan antages til realitetsbehandling, bemærkes, at når Retten har fastlagt eller vurderet de faktiske omstændigheder, er Domstolen i henhold til artikel 256 TEUF alene kompetent til at gennemføre en kontrol med den retlige kvalificering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, som er blevet draget heraf. Bedømmelsen af de faktiske omstændigheder udgør derfor ikke, medmindre der er tale om en urigtig gengivelse af de for Retten fremlagte beviser, et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret (jf. bl.a. dom af 17.10.2019, Alcogroup og Alcodis mod Kommissionen,
C-403/18 P
,
EU:C:2019:870
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Appellanten har ikke i det andet anbringende påberåbt sig en urigtig gengivelse af de beviser, som Retten undersøgte, og som godtgjorde, at selskabet kunne holdes ansvarlig for ST’s adfærd, og det tilkommer ikke Domstolen at foretage en fornyet undersøgelse af værdien af disse beviser.
Med dette anbringendes andet led har appellanten imidlertid gjort gældende, at Retten fejlagtigt fastslog, at Kommissionen med rette kunne lægge en række faktiske omstændigheder til grund for sin konklusion om, at appellanten faktisk havde øvet bestemmende indflydelse på ST, selv om disse faktiske omstændigheder udelukkende viser, at det var muligt at udøve en sådan indflydelse. Det følger heraf, at Retten fejlagtigt kvalificerede disse faktiske omstændigheder således, at de indebar, at appellanten udøvede bestemmende indflydelse på ST. Appellanten har således med sit andet anbringende anmodet Domstolen om ikke at foretage en fornyet bedømmelse af de faktiske omstændigheder, men at efterprøve Rettens retlige kvalificering af dem.
Det følger heraf, at det andet appelanbringendes andet led kan antages til realitetsbehandling.
Hvad angår realiteten bemærkes, at ophavsmændene til traktaterne har valgt at anvende begrebet »virksomhed« til at udpege ophavsmanden til en overtrædelse af konkurrenceretten, der kan sanktioneres i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF. Dette selvstændigt EU-retligt begreb omfatter enhver enhed, som udgøres af menneskelige, materielle og immaterielle værdier, og som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde (jf. i denne retning dom af 14.3.2019, Skanska Industrial Solutions m.fl.,
C-724/17
,
EU:C:2019:204
, præmis
,
og
). Begrebet »virksomhed«, der er omhandlet i artikel 101 og 102 TEUF, skal forstås som en økonomisk enhed, i relation til genstanden for den omhandlede konkurrencebegrænsende praksis, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (jf. i denne retning dom af 12.7.1984, Hydrotherm Gerätebau,
170/83
,
EU:C:1984:271
, præmis
, og af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen,
C-521/09 P
,
EU:C:2011:620
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger af dette valg dels, at når en sådan økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen (jf. i denne retning dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommission,
C-521/09 P
,
EU:C:2011:620
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), dels, at en juridisk person på visse betingelser kan holdes individuelt ansvarlig og solidarisk ansvarlig med en anden juridisk person, der hører til samme økonomiske enhed (jf. i denne retning dom af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen,
C-516/15 P
,
EU:C:2017:314
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger således af Domstolens faste praksis, at ansvaret for et datterselskabs ulovlige adfærd kan tilregnes moderselskabet, bl.a. når datterselskabet, selv om det er en selvstændig juridisk person, ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, navnlig under hensyn til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem disse to virksomheder (jf. dom af 10.9.2009, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen,
C-97/08 P
,
EU:C:2009:536
, præmis
, af 10.4.2014, Areva m.fl. mod Kommissionen,
C-247/11 P og C-253/11 P
,
EU:C:2014:257
, præmis
, og af 18.1.2017, Toshiba mod Kommissionen,
C-623/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:21
, præmis
). I et sådant tilfælde kan de instrukser, som moderselskabet giver, udgøre en form for bestemmende indflydelse, som moderselskabet udøver på sit datterselskab.
Ved undersøgelsen af, om moderselskabet kan udøve en bestemmende indflydelse over dets datterselskabs adfærd på markedet, skal der tages hensyn til alle de faktorer, der er relevante for de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem datterselskabet og dets moderselskab, og således tages hensyn til den økonomiske virkelighed (dom af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh del Monte Produce,
C-293/13 P og C-294/13 P
,
EU:C:2015:416
, præmis
, og af 18.1.2017, Toshiba mod Kommissionen,
C-623/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:21
, præmis
).
Selv om instrukser fra moderselskabet til dets datterselskab, som påvirker dets adfærd på markedet, kan udgøre tilstrækkeligt bevis for en sådan bestemmende indflydelse, udgør de ikke de eneste gyldige beviser. Et moderselskabs faktiske udøvelse af en bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd kan ligeledes udledes af en række sammenfaldende omstændigheder, selv om ingen af disse omstændigheder isoleret betragtet er tilstrækkeligt til at fastslå, at der er tale om en sådan indflydelse (dom af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce,
C-293/13 P og C-294/13 P
,
EU:C:2015:416
, præmis
, og af 18.1.2017, Toshiba mod Kommissionen,
C-623/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:21
, præmis
).
Som det fremgår af denne doms præmis 75 og 76, kan det med henblik på at tilregne moderselskabet ansvaret for et datterselskabs adfærd være tilstrækkeligt at undersøge, om moderselskabet har mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på datterselskabet. I modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, kan Kommissionen derfor også tage hensyn til en omstændighed, der bidrager til at godtgøre, at moderselskabet kan udøve en bestemmende indflydelse på sit datterselskab, i forbindelse med en samlet vurdering af den pågældende situation, når en sådan omstændighed, der undersøges i lyset af eller sammenholdt med andre omstændigheder i tilknytning til denne situation, henhører under en række samstemmende indicier vedrørende moderselskabets faktiske og bestemmende indflydelse på datterselskabet.
Det følger heraf, at appellanten med urette har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at faktiske omstændigheder, der godtgør, at det var i stand til at udøve en bestemmende indflydelse på ST, ikke kan tages i betragtning som indicier, der bidrager til at godtgøre, at denne indflydelse faktisk blev udøvet.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt Retten med urette kvalificerede de specifikke forhold, der er gengivet i den appellerede doms præmis 233, 249-262, 273, 274, 278, 280-285 og 294, som indicier for den faktiske udøvelse af bestemmende indflydelse fra appellanten, som ejede 51% af kapitalen i ST, skal følgende bemærkes.
Hvad for det første angår en hensyntagen til appellantens ledende medarbejdere i ST’s bestyrelse begik Retten ikke nogen fejl, da den i den appellerede doms præmis 233 fastslog, at det med henblik på at vurdere, om moderselskabet faktisk udøvede en afgørende indflydelse på sit datterselskab, er relevant at tage hensyn til tilstedeværelsen af personer, der beklæder ledelsesfunktioner i moderselskabet, i datterselskabets ledelse. En sådan tilstedeværelse i datterselskabets ledelse udgør et indicium, der, når det bekræftes af andre indicier, kan godtgøre, at moderselskabet faktisk udøver en bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd på det pågældende marked.
I det foreliggende tilfælde fastslog Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 250-256, at R.R. i overtrædelsesperioden dels samtidigt var medlem af ST’s bestyrelse og bestred ledende stillinger hos appellanten, dels kontrollerede ST’s regnskaber med henblik på konsolidering på koncernniveau i Deutsche Telekom-koncernen. Det fremgår ligeledes af disse præmisser i den appellerede dom, at R.R. var involveret i udarbejdelsen af ST’s finansielle planlægning og investeringspolitik med henblik på at sikre, at disse mål var i overensstemmelse med denne koncerns formål, og at R.R. undersøgte, om dette datterselskab nåede sine egne finansielle mål i løbet af hver referenceperiode. Retten præciserede endvidere, at en sådan deltagelse af R.R. i ST nødvendigvis udgjorde en tæt forbindelse med dette sidstnævntes forretningspolitik.
Det var således uden at begå retlige fejl, at Retten kvalificerede disse faktiske oplysninger som indicier for, at appellanten faktisk udøvede bestemmende indflydelse på ST. Sammenfaldet af R.R.’s funktioner som direktør hos appellanten og medlem af ST’s bestyrelse samt de forskellige opgaver i dette sidstnævnte selskab udgør nemlig indicier for appellantens deltagelse i forbindelse med fastlæggelsen og kontrollen af ST’s forretningspolitik.
For så vidt som appellanten er af den opfattelse, at Retten i den appellerede doms præmis 262 fejlagtigt kvalificerede visse faktiske omstændigheder som indicier for, at der faktisk udøves en bestemmende indflydelse på ST, skal det konstateres, at den passage i den nævnte præmis, som appellanten har anfægtet på dette trin i argumentationen, specifikt vedrører den kontrol, som ST’s bestyrelse udøvede på appellantens bestyrelse, og ikke den kontrol, som appellanten udøvede på ST gennem sin bestyrelse. Det var endvidere uden at begå en retlig fejl, at Retten fastslog, at den forpligtelse, der påhvilede ST’s bestyrelse til regelmæssigt at aflægge beretning til bestyrelsen om dets aktiviteter samt om dette selskabs og datterselskabernes status, samt bestyrelsens kompetence med hensyn til godkendelsen af den forretningsplan, der blev udarbejdet af bestyrelsen, udgjorde indicier for, at ST’s bestyrelse blev kontrolleret af samme selskabs bestyrelse. Følgelig er den nævnte præmis i den appellerede dom i modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, ikke behæftet med en fejlagtig kvalifikation.
Tilsvarende gælder, at for så vidt som appellanten for det første har kritiseret den appellerede doms præmis 273, hvorefter den loyalitetsforpligtelse, som påhviler administratorerne i forhold til aktionærerne i henhold til gældende slovakisk ret, ikke lovligt forhindrede et moderselskab, der ejer majoriteten af selskabskapitalen i dette datterselskab, i at udøve en bestemmende indflydelse på dette selskabs adfærd på markedet, og for det andet, den appellerede doms præmis 274, hvorefter appellantens udøvelse af en bestemmende indflydelse på ST’s forretningspolitik ikke var udelukket på grund af den omstændighed, at de af appellanten leverede ydelser ikke var af bindende karakter i henhold til den rammeaftale om strategisk samarbejde, som parterne havde indgået, og for det tredje den appellerede doms præmis 278, hvori der henvises til Kommissionens begrundelse i den omtvistede afgørelse for, at aktionæroverenskomsten gjorde det muligt for appellantens repræsentanter i ST’s bestyrelse at udøve en bestemmende indflydelse på alle dette sidstnævnte selskabs forretningsmæssige beslutninger, herunder godkendelsen af budgettet, skal det konstateres, at eftersom appellanten ikke har påberåbt sig en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, der blev undersøgt af Retten i disse præmisser i den appellerede dom, kunne Retten uden at begå en retlig fejl kvalificere en sådan tilstedeværelse af appellantens ledende medarbejdere i ST’s bestyrelse som et indicium for, at appellanten faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på ST, som fastslået af Retten i den appellerede doms præmis 250-256.
Hvad for det andet angår kvalificeringen af det forhold, at appellantens medarbejdere blev stillet til rådighed for ST, som et indicium for, at appellanten faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på ST, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 285, at det med rimelighed kunne antages, at disse medarbejdere, selv om de ikke længere var underlagt appellantens direkte myndighed under deres udstationering hos ST, havde et indgående kendskab til appellantens politik og forretningsmål og derfor navnlig var i stand til at sikre, at ST handlede i overensstemmelse med disse interesser. Sådanne konstateringer er imidlertid relevante med henblik på at kvalificere den nævnte tilrådighedsstillelse som et indicium for appellantens faktiske udøvelse af bestemmende indflydelse på ST, eftersom disse skal sammenholdes med bl.a. Rettens betragtninger, som appellanten ikke har bestridt, og som fremgår af den appellerede doms præmis 281 og 287, hvorefter de ledende medarbejdere, der blev stillet til rådighed for ST, havde bestridt stillinger, der indebar en høj grad af ansvar inden for ST, som gjorde det muligt at påvirke virksomhedens politik og forretningsmål, og at de fortsat var ansat hos appellanten under deres udstationering og hvis fremtidige karriere inden for Deutsche Telekom-koncernen således afhang af appellanten. Endvidere fremhævede Retten i den appellerede doms præmis 374 og 417 faktiske omstændigheder, der viste, at de personer, som appellanten havde stillet til rådighed for ST, havde gjort det muligt for dette sidstnævnte selskab at blive informeret og deltage i ST’s forretningsmæssige beslutninger.
Hvad for det tredje angår det forhold, at ST fremlagde rapporter for appellanten, begik Retten ikke en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 294 fastslog, at et datterselskabs regelmæssige fremsendelse til sit moderselskab af detaljerede oplysninger om dets forretningspolitik kunne godtgøre, at moderselskabet havde kendskab til datterselskabets adfærd på markedet, og dermed sætte moderselskabet i stand til at gribe ind på en mere oplyst og dermed mere effektiv måde i nævnte datterselskabs forretningspolitik. Selv om den omstændighed, at et datterselskab er forpligtet til at fremsende rapporter til sit moderselskab vedrørende dets forretningspolitik og resultater, ikke i sig selv kan udgøre et indicium for, at et moderselskab udøver en bestemmende indflydelse på sit datterselskab, kan dette i øvrigt bidrage til at underbygge sådanne indicier. Retten begik derfor ikke en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 294 fastslog, at den regelmæssige fremsendelse af oplysninger til appellanten vedrørende ST’s forretningspolitik kunne bidrage til sammen med andre indicier at godtgøre, at disse selskaber udgjorde den samme økonomiske enhed.
Det andet appelanbringende skal følgelig forkastes som ugrundet.
Det tredje anbringende
Parternes argumenter
Appellanten har til støtte for sit tredje anbringende gjort gældende, at det fremgår af Domstolens praksis om et moderselskabs tilregnelse af datterselskabets ansvar og den formodning, der følger af dom af 16. november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (
C-286/98 P
,
EU:C:2000:630
), at den pågældende tilregnelse er undergivet fire kumulative betingelser, nemlig for det første, at moderselskabet skal være i stand til at udøve bestemme indflydelse på sit datterselskab, for det andet skal selskabet faktisk have udøvet en sådan bestemmende indflydelse, for det tredje har datterselskabet som følge heraf ikke selvstændigt fastlagt sin adfærd på markedet, og for det fjerde har datterselskabet i det væsentlige fulgt de instrukser, som det modtog fra moderselskabet. Sidstnævnte betingelse har til formål at kontrollere relevansen af den af moderselskabet udøvede bestemmende indflydelse og er udtryk for proportionalitetsprincippet. Ifølge appellanten forekommer det uforholdsmæssigt at pålægge et moderselskab en bøde for en overtrædelse begået af et af dets datterselskaber, hvis moderselskabet kun udøver en bestemmende indflydelse på sit datterselskab i et ikke væsentligt omfang, og dette sidstnævnte selskab i det væsentlige ikke følger instrukser fra moderselskabet.
I det foreliggende tilfælde fastslog Retten imidlertid ikke, at ST i det væsentlige havde modtaget og fulgt appellantens instrukser. Ifølge DT nøjedes Retten i den appellerede doms præmis 470 i denne henseende med at konstatere dels, at en vis selvstændighed fra datterselskabets side ikke var uforenelig med dette datterselskabs tilhørsforhold til samme økonomiske enhed som dets moderselskab, og konstaterede i dommens præmis 471, dels at ST’s overordnede strategi på det slovakiske telekommunikationsmarked blev fastlagt af DT. For så vidt angår denne anden konstatering har appellanten præciseret, at den ikke underbygges af den appellerede doms præmis 237-464, hvortil Retten henviste i denne doms præmis 471. Ifølge appellanten fastslog Retten i de nævnte præmisser blot flere indicier for, at appellanten havde udøvet en bestemmende indflydelse på ST, uden af den grund at konstatere, at der forelå nogen konkrete instrukser, som appellanten havde givet til ST.
Appellanten er derfor af den opfattelse, at Retten ikke har fastslået, at betingelserne i det afgørende princip om tilregnelse var opfyldt i det foreliggende tilfælde.
Appellanten har ligeledes gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt ved ikke at angive grundene til, at den fandt, at ST i det væsentlige havde fulgt appellantens instrukser.
Kommissionen er i det væsentlige af den opfattelse, at Retten ikke tilsidesatte sin begrundelsespligt og ikke begik en fejl ved at tilregne appellanten ansvaret for den overtrædelse, som ST havde begået, eftersom ST ikke selvstændigt bestemte sin adfærd på det pågældende marked i forhold til appellanten.
Domstolens bemærkninger
I modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, har Domstolen nemlig ikke fastslået, at spørgsmålet om, hvorvidt moderselskabet kan pålægges ansvaret for den adfærd, som et datterselskab har udvist, er betinget af, at de fire betingelser, der er nævnt i denne doms præmis 88, er opfyldt.
Som det fremgår af denne doms præmis 72, udgør muligheden for at tilregne moderselskabet et datterselskabs konkurrencebegrænsende adfærd en af følgerne af traktaternes ophavsmænds valg om at anvende virksomhedsbegrebet til at udpege ophavsmanden til en overtrædelse af konkurrenceretten, der kan pålægges en sanktion i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF. Disse juridiske personer kan nemlig anses for at udgøre en økonomisk enhed med hensyn til formålet med den konkurrencebegrænsende praksis, der er omhandlet i de nævnte bestemmelser, når moderselskabet udøver kontrol med den adfærd, som dets datterselskab, der har begået en overtrædelse af de nævnte bestemmelser, har udvist på det pågældende marked. Under disse omstændigheder er den formelle adskillelse mellem moderselskabet og dets datterselskab som er en følge af deres status som selvstændige juridiske personer, ikke afgørende i henseende til anvendelsen af artikel 101 TEUF og artikel 102 TEUF (jf. i denne retning dom af 14.7.1972, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen,
48/69
,
EU:C:1972:70
, præmis
).
Den pågældende kontrol kan, som ligeledes anført af generaladvokaten i punkt 156 i forslaget til afgørelse, påvises af Kommissionen dels ved at fastslå, at moderselskabet er i stand til at udøve en bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd, og at det faktisk har udøvet en sådan indflydelse (jf. i denne retning dom af 26.9.2013, The Dow Chemical Company mod Kommissionen,
C-179/12 P
, ikke trykt i Sml.
EU:C:2013:605
, præmis
, og af 26.9.2013, EI du Pont de Nemours mod Kommissionen,
C-172/12 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:601
, præmis
), dels ved at bevise, at datterselskabet ikke selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet, men at det i det væsentlige følger de instrukser, som det modtager fra moderselskabet, navnlig henset til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem disse to retlige enheder (dom af 26.10.2017, Global Steel Wire m.fl. mod Kommissionen,
C-457/16 P og C-459/16 P ‐ C-461/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:819
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Disse to bevismåder i forbindelse med den nævnte kontrol skal anses for ikke at være kumulative, men alternative og dermed ligestillede. Det kan højst antages, at et datterselskabs anvendelse af instrukser givet af dets moderselskab på det marked, der er berørt af den omhandlede konkurrencebegrænsende adfærd, potentielt kan udgøre en form for bestemmende indflydelse udøvet af moderselskabet på datterselskabet, og ikke, som appellanten har gjort gældende, en yderligere betingelse, som Kommissionen skal godtgøre for at kunne tilregne moderselskabet datterselskabets adfærd.
På baggrund af det ovenstående begik Retten ikke en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 470 og 471 i det væsentlige fastslog, at appellanten og ST udgjorde en økonomisk enhed i overtrædelsesperioden, fordi appellanten, henset til oplysningerne i den appellerede doms præmis 237-464, havde udøvet en bestemmende indflydelse på ST ved at fastlægge sidstnævnte selskabs overordnede strategi på det pågældende marked. Kommissionens bevis for, at ST desuden i det væsentlige fulgte appellantens instrukser, var ikke påkrævet for at tilregne selskabet den af ST begåede overtrædelse.
For så vidt som appellanten har gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt, skal det endelig bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at begrundelsen for en dom klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (dom af 11.7.2013, Gosselin Group mod Kommissionen,
C-429/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:463
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde fremgår det klart og utvetydigt af den appellerede doms præmis 227-473, hvorfor Retten fandt, at appellanten kunne gøres ansvarlig for ST’s misbrug. Disse grunde gjorde det muligt for appellanten at anfægte dem for Domstolen og for Domstolen at udøve sin prøvelsesret. Følgelig er klagepunktet om en manglende begrundelse ugrundet.
Det følger af ovenstående betragtninger, at det tredje appelanbringende skal forkastes som ugrundet.
Det fjerde anbringende
Parternes argumenter
Appellanten er af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 144 at fastslå, at selskabets ret til at blive hørt ikke var blevet tilsidesat for så vidt angår beregningen af avancepresset.
Appellanten finder, at Kommissionen under mødet den 29. september 2014 meddelte selskabet tre nye oplysninger, nemlig for det første nye tal vedrørende beregningen af avancepresset for ST, for det andet den omstændighed, at avancen for 2005 var positiv på grundlag af en beregning af avancerne år for år, og for det tredje, at Kommissionen havde til hensigt at anvende en flerårig metode til beregning af avancer, som gjorde det muligt for appellanten at konkludere, at der også forelå en negativ avance for 2005. Ifølge appellanten anerkendte Retten relevansen af de to sidste nye forhold i forbindelse med den omtvistede afgørelse, for så vidt som det var på grundlag af disse, at den i den appellerede doms præmis 198-221 delvist tog appellantens andet anbringende i første instans til følge.
I modsætning til, hvad Retten fastslog, har appellanten imidlertid gjort gældende, at den samlede frist på 36 timer, som selskabet fik til at gøre sine synspunkter gældende vedrørende disse nye oplysninger, og som således blev taget i betragtning i den omtvistede afgørelse, ikke gjorde det muligt for selskabet at gøre sine synspunkter gældende. Appellanten har ligeledes bestridt, at selskabet kunne anses for at have haft kendskab til disse før mødet den 29. september 2014 med den begrundelse, at de samme oplysninger blev fremlagt af ST.
Kommissionen har gjort gældende, at det fjerde anbringende skal afvises med den begrundelse, at appellanten hverken har fremført eller godtgjort, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, på grundlag af hvilke den fastslog, at appellanten allerede var bekendt med de nye forhold, der blev drøftet på mødet den 29. september 2014. Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at appellantens argument, der er fremført for første gang i replikken, og hvorefter det forhold, at ST fik kendskab, ikke kan sidestilles med, at appellanten fik kendskab hertil, ikke kan antages til realitetsbehandling. Endelig er Kommissionen af den opfattelse, at det fjerde anbringende er ugrundet, navnlig fordi den havde givet parterne mulighed for at udtale sig under mødet den 29. september 2014 og inden for en kort frist efter mødet.
Domstolens bemærkninger
Retten til forsvar er en grundlæggende rettighed, der hører til de almindelige retsgrundsætninger, som Domstolen skal beskytte (dom af 25.10.2011, Solvay mod Kommissionen,
C-109/10 P
,
EU:C:2011:686
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Dette almindelige EU-retlige princip er fastsat i artikel 41, stk. 2, litra a) og b), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og finder anvendelse, så snart myndighederne over for en person påtænker at træffe en for vedkommende bebyrdende retsakt (jf. i denne retning dom af 16.1.2019, Kommissionen mod United Parcel Service,
C-265/17 P
,
EU:C:2019:23
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
På konkurrenceretsområdet kræver overholdelse af retten til forsvar, at enhver adressat for en afgørelse, der fastslår, at han har overtrådt konkurrencereglerne, har været i stand til under den administrative procedure på hensigtsmæssig vis at tilkendegive sit syn på omstændighederne, på relevansen af de faktiske omstændigheder, som foreholdes den pågældende, samt på de dokumenter, som Kommissionen har lagt til grund for anbringendet om en sådan overtrædelse (jf. i denne retning dom af 5.12.2013, SNIA mod Kommissionen,
C-448/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:801
, præmis
, og af 14.9.2017, LG Electronics og Koninklijke Philips Electronics mod Kommissionen,
C-588/15 P og C-622/15 P
,
EU:C:2017:679
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde fastslog Retten i den appellerede doms præmis 144, at Kommissionen ikke havde tilsidesat appellantens ret til forsvar ved kun at give selskabet en kort frist til at fremsætte sine bemærkninger til de nye oplysninger, som den var blevet gjort bekendt med under informationsmødet den 29. september 2014. Retten fandt nemlig, at denne kortfattethed ikke havde frataget appellanten muligheden for at blive fyldestgørende hørt, henset til dels den omstændighed, at mødet den 29. september 2014 blev afholdt på et meget fremskredent stadium i den administrative procedure, dels at det med rimelighed kunne antages, at appellanten på dette tidspunkt havde opnået en høj grad af kendskab til sagsakterne.
Som det i øvrigt udtrykkeligt fremgår af denne præmis i den appellerede dom, er Rettens betragtninger i den nævnte præmis overflødige. I den appellerede doms præmis 123-143 fastslog Retten principalt i det væsentlige, at de pågældende oplysninger, som appellanten fik kendskab til under informationsmødet den 29. september 2014, var en følge af, at Kommissionen havde taget hensyn til data, beregninger og metodologiske kritikpunkter, som ST selv havde fremlagt før dette møde.
I henhold til fast retspraksis kan klagepunkter rettet mod præmisser, der for fuldstændighedens skyld er anført i en dom afsagt af Retten, imidlertid ikke føre til dens ophævelse og er dermed uden betydning for sagens afgørelse (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
, og af 17.10.2019, Alcogroup og Alcodis mod Kommissionen,
C-403/18 P
,
EU:C:2019:870
, præmis
). Følgelig skal det fastslås, at det fjerde appelanbringende er irrelevant.
Denne vurdering drages ikke i tvivl af det af appellanten hævdede, hvorefter det ikke var selskabet selv, men ST, der fik kendskab til de pågældende nye forhold før mødet den 29. september 2014. Ifølge Domstolens faste praksis følger det af artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og af artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at en appel er begrænset til retsspørgsmål. Det er derfor alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder og til at tage stilling til de beviser, den forelægges. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet (dom af 9.11.2017, TV2/Danmark mod Kommissionen,
C-649/15 P
,
EU:C:2017:835
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det følger ligeledes af Domstolens faste praksis, at en urigtig gengivelse af omstændighederne skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (dom af 12.7.2012, Cetarsa mod Kommissionen,
C-181/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2012:455
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Appellanten har imidlertid hverken gjort gældende eller godtgjort, at Retten gengav de faktiske omstændigheder urigtigt, da den i den appellerede doms præmis 18 og 21 fastslog, at ST og appellanten hver især havde besvaret klagepunktsmeddelelsen og sagsfremstillingsmeddelelsen. Appellanten har endvidere ikke gjort gældende eller godtgjort en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 133, 138 og 139, hvori Retten fastslog dels, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke havde ændret sin vurdering af avancepresset ved at pålægge ST og appellanten ansvaret for de faktiske omstændigheder, som disse ikke havde haft lejlighed til at udtale sig om, dels at der blev taget hensyn til den flerårige analyse for at påvise et avancepres i den omtvistede afgørelse, som efterfulgte ST’s indsigelse som svar på den klagepunktsmeddelelse, som appellanten selv tiltrådte, således at den flerårige analyse ikke havde til følge, at appellanten og ST blev holdt ansvarlige for de faktiske omstændigheder, som disse sidstnævnte ikke havde haft lejlighed til at udtale sig om.
Rettens vurdering, hvorefter appellanten og ST havde kendskab til de nye forhold, som Kommissionen havde taget hensyn til inden mødet den 29. september 2014, må derfor anses for godtgjort. Den nævnte omstændighed underbygger den vurdering, der er gengivet i denne doms præmis 109.
Det følger af alle ovenstående betragtninger, at det fjerde appelanbringende skal forkastes som irrelevant.
Om påstanden om at få medhold i sagen
Appellanten har nedlagt påstand om at drage fordel af en eventuel afgørelse om at give medhold i det af ST påberåbte anbringende til støtte for appellen i sag C-165/19 P til prøvelse af Rettens dom af 13. december 2018, Slovak Telekom mod Kommissionen (
T-851/14
,
EU:T:2018:929
), hvorved selskabet har gjort gældende, at der er begået fejl ved beregningen af de langsigtede gennemsnitlige differensomkostninger med henblik på at fastslå, at appellanten har udøvet et urimeligt avancepres. Til støtte for denne påstand har appellanten gjort gældende, at selskabet har fremsat et anbringende, der har samme genstand, for Retten, og at de betingelser, som Domstolen opstillede i dom af 22. januar 2013, Kommissionen mod Tomkins (
C-286/11 P
,
EU:C:2013:29
), er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
Kommissionen har gjort gældende, at en sådan påstand skal forkastes, eftersom der ikke er tale om et appelanbringende, at alle betingelserne i Domstolens praksis ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde, og at det anbringende, som ST har fremsat til støtte for appellen, under alle omstændigheder skal forkastes.
Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at konstatere, at Domstolen ved dom af dags dato, Slovak Telekom mod Kommissionen (sag C-165/19 P), har forkastet den appel, som ST havde iværksat i denne sag, således at appellantens påstand er irrelevant, da den er uden genstand.
Dermed bør appellen forkastes i det hele.
Sagsomkostninger
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen ikke tages til følge.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da appellanten har tabt sagen, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellanten tilpligtes at afholde sagsomkostningerne, bør det pålægges appellanten at bære sine egne omkostninger og at betale Kommissionens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Deutsche Telekom AG bærer sine egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen afholdte omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk