CELEX: 62017TJ0337
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado do frete aéreo
Decisão que declara uma infração ao artigo 101.o TFUE, ao artigo 53.o do Acordo EEE e ao artigo 8.o do Acordo entre a Comunidade Europeia e a Suíça Relativo aos Transportes Aéreos
Coordenação de elementos do preço dos serviços de frete aéreo (sobretaxa de combustível, sobretaxa de segurança, pagamento de uma comissão sobre as sobretaxas)
Troca de informações
Competência territorial da Comissão
Infração única e continuada
Imputabilidade do comportamento ilícito
Condições de concessão de imunidade
Igualdade de tratamento
Dever de fundamentação
Montante da coima
Valor das vendas
Gravidade da infração
Duração da participação na infração
Circunstâncias atenuantes
Encorajamento do comportamento anticoncorrencial pelas autoridades públicas
Proporcionalidade
Competência de plena jurisdição

)
[Omissis]
II.

Tramitação do processo e pedidos das partes
Por petição inicial apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 30 de maio de 2017, a recorrente interpôs o presente recurso.
A Comissão apresentou contestação na Secretaria do Tribunal Geral em 29 de setembro de 2017.
A recorrente apresentou réplica na Secretaria do Tribunal Geral em 3 de janeiro de 2018.
A Comissão apresentou tréplica na Secretaria do Tribunal Geral em 28 de fevereiro de 2018.
Em 24 de abril de 2019, mediante proposta da Quarta Secção, o Tribunal Geral decidiu, em aplicação do artigo 28.
o
do seu Regulamento de Processo, remeter o processo a uma Secção alargada.
Em 24 de maio de 2019, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.
o
do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral colocou questões escritas às partes. Estas responderam nos prazos fixados.
Na audiência de 12 de junho de 2019, foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral.
Em 18 de junho de 2019, a recorrente apresentou o documento pedido pelo Tribunal Geral na audiência de 12 de junho de 2019.
Em 24 de junho de 2019, o Tribunal Geral encerrou então a fase oral do processo.
Por despacho de 31 de julho de 2020, o Tribunal Geral (Quarta Secção alargada), considerando que não estava suficientemente esclarecido e que as partes deviam ser convidadas a apresentarem as suas observações sobre um argumento que não tinham discutido, ordenou a reabertura da fase oral do processo em aplicação do artigo 113.
o
do Regulamento de Processo.
As partes, no prazo fixado, responderam a uma série de questões colocadas pelo Tribunal Geral em 4 de agosto de 2020, tendo depois apresentado observações sobre as respetivas respostas.
Por decisão de 6 de novembro de 2020, o Tribunal Geral encerrou a fase oral do processo.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
a título principal, anular integralmente a decisão recorrida na parte que lhe diz respeito;
—
a título subsidiário, anular o artigo 1.
o
, n.
o
1, alínea b), n.
o
2, alínea b), n.
o
3, alínea b), e n.
o
4, alínea b), o artigo 3.
o
, alínea b), e o artigo 4.
o
da decisão recorrida e reduzir o montante das coimas que lhe são aplicadas na decisão recorrida;
—
a título ainda mais subsidiário, anular o artigo 3.
o
, alíneas b) e d), da decisão recorrida e reduzir o montante das coimas que lhe são aplicadas;
—
em qualquer circunstância, condenar a Comissão na totalidade das despesas.
A Comissão pede, em substância, que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
alterar o montante das coimas aplicadas à recorrente, retirando‑lhe o benefício da redução geral de 50 % e da redução geral de 15 % no caso de o Tribunal Geral entender que o volume de negócios resultante da venda de serviços de frete de entrada não podia ser incluído no valor das vendas;
—
condenar a recorrente nas despesas.
III.

Questão de direito
[Omissis]
A.

Quanto aos pedidos de anulação
[Omissis]
3.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a ilegalidades cometidas na imputação à recorrente das práticas da antiga sociedade Air France e da AF e de uma parte das práticas da KLM
O presente fundamento, em que a recorrente alega que a Comissão lhe imputou ilegalmente práticas da antiga sociedade Air France e da AF e uma parte das práticas da KLM, articula‑se em duas partes, relativas, a primeira, a ilegalidades cometidas pela Comissão na imputação à recorrente das práticas da AF a partir de 15 de setembro de 2004 e da KLM a partir de 5 de maio de 2004 e, a segunda, a ilegalidades cometidas pela Comissão na imputação à recorrente das práticas da antiga sociedade Air France ocorridas entre 7 de dezembro de 1999 e 15 de setembro de 2004.
Por outro lado, a recorrente critica a Comissão por ter afirmado, no considerando 1085 da decisão recorrida, que ela e a AF deviam ser consideradas solidariamente responsáveis pelo pagamento da coima em razão da sua participação na infração. Com efeito, a recorrente afirma não ter participado, direta ou indiretamente, nas práticas alegadas, tendo sido unicamente a AF a participar nelas.
O Tribunal Geral decidirá dessa alegação juntamente com a segunda parte do presente fundamento, na medida em que ambas estão intrinsecamente ligadas.
a)

Quanto à primeira parte, relativa a ilegalidades na imputação à recorrente das práticas da AF a partir de 15 de setembro de 2004 e da KLM a partir de 5 de maio de 2004
A presente parte, em que a recorrente alega que a Comissão lhe imputou ilegalmente as práticas da AF a partir de 15 de setembro de 2004 e da KLM a partir de 5 de maio de 2004, articula‑se em quatro alegações, relativas, a primeira, a erro na imputação à recorrente de práticas da KLM de 5 de maio a 15 de setembro de 2004, a segunda, a insuficiência de fundamentação da rejeição dos elementos que demonstravam a autonomia da AF e da KLM, a terceira, a erros na imputação à recorrente das práticas da AF e da KLM a partir de 15 de setembro de 2004 e, a quarta, a uma violação dos princípios da responsabilidade pessoal e da individualização das penas e das sanções.
Há que examinar primeiro a segunda alegação, relativa ao respeito, pela Comissão, de formalidades essenciais.
1)

Quanto à segunda alegação, relativa a insuficiente fundamentação da rejeição dos elementos que demonstram a autonomia da AF e da KLM
A recorrente sustenta que a Comissão não fundamentou suficientemente a rejeição dos elementos que demonstram a autonomia da AF e da KLM, limitando‑se a fazer uma referência implícita a estes e a alegar que, no que respeita à AF, não eram suficientes para ilidir a presunção de exercício de uma influência determinante. Segundo a recorrente, porém, a Comissão tinha que examinar concretamente todos os elementos destinados a demonstrar a referida autonomia e a tomar uma posição circunstanciada a respeito da inversão da presunção de responsabilidade. A simples remissão, no considerando 1083 da decisão recorrida, para a jurisprudência referida no considerando 1073 da mesma decisão, bem como os elementos enumerados no anexo confidencial à referida decisão não são suficientes. Quanto à KLM, o dever de fundamentação da Comissão é reforçado uma vez que reconheceu não ter aplicado a presunção de responsabilidade. Ora, a Comissão nem sequer menciona nessa decisão os elementos destinados a demonstrar a autonomia da KLM. No Tribunal Geral, reconhece, aliás, que, na decisão em questão, não fundamentou a sua rejeição do caráter probatório dos elementos apresentados no procedimento administrativo.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente.
A título preliminar, há que lembrar que uma infração às normas da concorrência cometida por uma filial pode ser imputada à sociedade‑mãe, nomeadamente quando, apesar de ter personalidade jurídica distinta, essa filial não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado e aplica no essencial as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, atendendo em particular aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem essas duas entidades jurídicas (Acórdão de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão,
C‑247/11 P e C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, n.
o
30).
Com efeito, nessa situação, uma vez que a sociedade‑mãe e a sua filial fazem parte de uma mesma unidade económica e formam assim uma só empresa na aceção do artigo 101.
o
TFUE, a Comissão pode dirigir à sociedade‑mãe uma decisão de aplicação de coimas, sem que seja necessário demonstrar o seu envolvimento pessoal na infração (Acórdão de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão,
C‑247/11 P e C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, n.
o
31).
No caso particular de uma sociedade‑mãe deter 100 % do capital da sua filial que cometeu uma infração às normas da concorrência da União, o Tribunal de Justiça precisou que, por um lado, essa sociedade‑mãe podia exercer uma influência determinante no comportamento dessa filial e, por outro, existia uma presunção ilidível de que a referida sociedade‑mãe exercia efetivamente essa influência (Acórdão de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão,
C‑247/11 P e C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, n.
o
32).
Nestas condições, basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela sua sociedade‑mãe, para se poder presumir que esta exerce efetivamente uma influência determinante na política comercial dessa filial. A Comissão pode seguidamente considerar a sociedade‑mãe solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à filial, a menos que essa sociedade‑mãe, à qual incumbe ilidir a presunção, apresente prova bastante suscetível de demonstrar que a sua filial se comporta de forma autónoma no mercado (Acórdão de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão,
C‑247/11 P e C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, n.
o
33).
Além disso, quando uma decisão de aplicação das normas da União em matéria de direito da concorrência diga respeito a uma pluralidade de destinatários e incida sobre a imputabilidade da infração, deve conter fundamentação suficiente a respeito de cada um dos seus destinatários, particularmente daqueles que, nos termos dessa decisão, venham a ser responsabilizados pela infração. Assim, relativamente a uma sociedade‑mãe responsabilizada pelo comportamento ilícito da sua filial, a decisão deve, em princípio, conter uma exposição circunstanciada dos fundamentos suscetíveis de justificar a imputação da infração a essa sociedade (Acórdão de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão,
C‑247/11 P e C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, n.
o
34).
Em particular, no que respeita a uma decisão da Comissão que se baseia, de forma exclusiva, relativamente a determinados destinatários, na presunção de exercício efetivo de uma influência determinante, há que observar que a Comissão, sob pena de essa presunção se tornar inilidível na prática, tem de expor de forma adequada a esses destinatários as razões pelas quais os elementos de facto e de direito invocados não foram suficientes para ilidir essa presunção (Acórdão de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão,
C‑247/11 P e C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, n.
o
35).
Contudo, a Comissão de modo nenhum tem de se basear exclusivamente nessa presunção. Com efeito, nada impede que esta instituição faça prova do exercício efetivo, por uma sociedade‑mãe, de uma influência decisiva na sua filial através de outros elementos de prova ou de uma conjugação desses elementos com a referida presunção. Neste último caso, trata‑se do método dito da «dupla base» (Acórdão de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão,
C‑247/11 P e C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, n.
os
36 e 37).
No caso de uma decisão que fundamente a imputabilidade à sociedade‑mãe de uma infração cometida pela sua filial num método que comporte uma dupla base, uma apreciação global dos elementos apresentados pela sociedade‑mãe, na medida em que são pertinentes para ilidir a referida presunção, é, em princípio, conforme com o grau de fundamentação que incumbe à Comissão, uma vez que permite à sociedade‑mãe conhecer as razões pelas quais a Comissão decidiu imputar‑lhe a infração cometida pela sua filial (Acórdão de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão,
C‑247/11 P e C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, n.
o
42).
No entanto, é jurisprudência constante que a Comissão, embora, por força do artigo 296.
o
TFUE, seja obrigada a fundamentar as suas decisões mencionando os elementos de facto e de direito de que depende a justificação legal da medida e as considerações que a levaram a tomar a sua decisão, não é obrigada a discutir todos os pontos de facto e de direito que tenham sido suscitados no procedimento administrativo, nomeadamente que tome posição sobre elementos manifestamente despropositados (v. Acórdão de 6 de fevereiro de 2014, Elf Aquitaine/Comissão,
T‑40/10
, não publicado,
EU:T:2014:61
, n.
o
168 e jurisprudência referida).
No caso, antes de mais, no que respeita à rejeição dos elementos apresentados pela recorrente destinados a demonstrar a autonomia da AF, a Comissão, após ter recordado, nos considerandos 1070 a 1073 da decisão recorrida, os princípios aplicáveis à identificação das pessoas consideradas responsáveis por um comportamento ilícito numa mesma unidade económica, indicou nos considerandos 1081 a 1084 da referida decisão, o seguinte:
«1081. Participaram na infração trabalhadores da [AF] de 15 de setembro de 2004 a 14 de fevereiro de 2006.
1082. Entretanto, durante o mesmo período, [a recorrente] detinha 100 % dos direitos económicos e dos direitos de voto na [AF].
1083. De acordo com a jurisprudência referida [no ponto 6.1 desta decisão], presume‑se assim [que,] durante esse período, [a recorrente] exerceu uma influência determinante sobre a [AF]. [A recorrente] não apresentou prova bastante para ilidir a presunção de que exerceu uma influência determinante sobre a [AF]. Consequentemente, para efeitos da aplicação do artigo 101.
o
TFUE, do artigo 53.
o
do Acordo EEE e do artigo 8.
o
do Acordo [CE‑Suíça relativo aos transportes aéreos], [a recorrente] e a [AF] fazem parte da mesma empresa que cometeu a infração de 15 de setembro de 2004 a 14 de fevereiro de 2006.
1084. Para além da plena e total propriedade, existem outros elementos que demonstram que, nesse período, [a recorrente] exerceu uma influência determinante na [AF] ou, pelo menos, que corroboram a presunção nesse sentido (v. anexo confidencial [da mesma decisão] unicamente acessível à [recorrente]).»
O anexo confidencial da decisão recorrida, que enumera os outros elementos de prova referidos no considerando 1084 da referida decisão, tem a seguinte redação, no que respeita à AF:
[confidencial]
(
)
Daqui resulta que, para imputar à recorrente as práticas da AF, a Comissão se baseou simultaneamente na presunção do exercício efetivo de uma influência determinante, dado o controlo que implicava a detenção pela recorrente da totalidade do capital da AF e dos direitos de voto associados às ações da AF, e numa série de indícios tendentes a demonstrar esse exercício efetivo. A este respeito, baseou‑se, primeiro, nos poderes de direção, de orientação e de controlo da recorrente nas atividades da AF através dos seus diferentes órgãos sociais, segundo, na existência de uma estrutura comum à F e à KLM no que respeitava especificamente ao frete e, em terceiro lugar, na acumulação de funções de vários dirigentes entre a recorrente e a AF.
Em seguida, quanto à rejeição dos elementos apresentados pela recorrente destinados a demonstrar a autonomia da KLM, a Comissão indicou nos considerandos 1086 a 1088 da decisão recorrida o seguinte:
«1086. Trabalhadores da [KLM] participaram na infração de 21 de dezembro de 1999 a 14 de fevereiro de 2006, ou seja, durante todo o período da infração. Por conseguinte, a KLM deve ser considerada responsável pela sua participação direta na infração.
1087. Como explicado [no ponto 2.2 da referida decisão], em 5 de maio de 2004, [a antiga sociedade Air France] adquiriu o controlo da KLM. Desde 5 de maio de 2004, [a recorrente] detém 97,5 % dos direitos económicos e 49 % dos direitos de voto na KLM.
1088. Pelas razões apresentadas no anexo confidencial [desta decisão] acessíveis unicamente à [recorrente], a Comissão considera que, a partir de 5 de maio de 2004, [a recorrente] exerceu uma influência determinante sobre a KLM.»
O anexo confidencial da decisão recorrida, que enumera os outros elementos de prova referidos no considerando 1088 da referida decisão, tem a seguinte redação, no que respeita à KLM:
[confidencial]
Daqui resulta que, para imputar à recorrente as práticas da KLM entre 5 de maio de 2004 e 14 de fevereiro de 2006, a Comissão se baseou simultaneamente no capital e nos direitos de voto detidos pela recorrente na KLM e numa série de indícios suplementares destinados a demonstrar o exercício efetivo de uma influência determinante sobre esta última. A este respeito, baseou‑se, primeiro, nos poderes de direção, de orientação e de controlo da recorrente nas atividades da KLM através dos seus diferentes órgãos sociais, segundo, na existência de uma estrutura comum à AF e à KLM no respeitante especificamente ao frete e, terceiro, na acumulação de funções de vários dirigentes entre a recorrente e a KLM.
Ora, na sua resposta à comunicação de acusações, a recorrente limitou‑se a indicar que era «uma sociedade
holding
sem nenhuma atividade operacional no domínio do transporte aéreo» e que não tinha «de forma alguma estado envolvida no âmbito das práticas alegadas».
Em face do exposto, a Comissão não pode ser validamente acusada de não ter apresentado uma fundamentação circunstanciada conforme com as exigências decorrentes da jurisprudência no respeitante à rejeição dos elementos que atestavam a autonomia da AF e da KLM.
Além disso, os quatro acórdãos invocados pela recorrente na petição, relativos ao nível de fundamentação exigido à Comissão perante elementos contrários apresentados no procedimento administrativo e destinados a ilidir a presunção de exercício efetivo de uma influência determinante, inscreviam‑se num contexto diferente do caso presente.
Por um lado, o Tribunal de Justiça, no seu Acórdão de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão (
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
), tinha tido nomeadamente em conta circunstâncias particulares relativas a uma alteração na prática decisória anterior da Comissão que consistia em seguir sistematicamente o método da dupla base (v., neste sentido, Despacho de 7 de fevereiro de 2012, Total e Elf Aquitaine/Comissão,
C‑421/11 P
, não publicado,
EU:C:2012:60
, n.
o
58).
Por outro lado, há que analisar o alcance dos Acórdãos de 16 de junho de 2011, Air liquide/Comissão (
T‑185/06
,
EU:T:2011:275
), de 16 de junho de 2011, Edison/Comissão (
T‑196/06
,
EU:T:2011:281
), e de 27 de novembro de 2014, Alstom/Comissão (
T‑517/09
,
EU:T:2014:999
), à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, acima lembrada nos n.
os
226 e 227, de acordo com a qual a Comissão, quando, como no caso presente no que respeita à imputação das práticas da AF, conjuga os elementos de prova do exercício efetivo de uma influência determinante com a presunção desse exercício, fundamenta suficientemente a sua rejeição dos elementos de prova em sentido contrário apresentados pela empresa arguida ao recorrer a uma apreciação global que não se pronuncia sobre cada um desses referidos elementos.
Improcede, pois, a presente alegação.
2)

Quanto à primeira alegação, relativa a um erro na imputação à recorrente de práticas da KLM de 5 de maio a 15 de setembro de 2004
A recorrente alega que só foi constituída sob a forma de sociedade
holding
em 15 de setembro de 2004. Ora, segundo a recorrente, uma sociedade‑mãe não pode ser considerada responsável pelo comportamento ilícito da sua filial relativamente ao período anterior à aquisição dessa filial quando esta última prossegue a sua atividade no mercado em causa posteriormente à sua aquisição. Consequentemente, considera que não pode ser considerada responsável pelas práticas da KLM a partir de 5 de maio de 2004, contrariamente ao que resulta do n.
o
1089 da decisão recorrida.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente.
No caso, resulta do considerando 1087 da decisão recorrida que, desde 5 de maio de 2004, a recorrente detém 97,5 % do capital e 49 % dos direitos de voto na KLM.
É certo que, como acertadamente refere a recorrente, a entidade detentora dessa participação e desses direitos de voto na KLM em 5 de maio de 2004 era denominada Air France SA, ou seja, a antiga sociedade Air France (v., a este respeito, n.
o
53,
supra
).
É, no entanto, pacífico entre as partes que a recorrente e a antiga sociedade Air France são uma única e mesma pessoa coletiva. É certo que a Comissão evocou o conceito de «sucessão jurídica» no considerando 1080 da decisão recorrida. Contudo, resulta sem ambiguidade do referido considerando e do considerando 22 dessa decisão que a antiga sociedade Air France, na sequência de uma transformação em
holding
e de uma mudança de denominação social, «passou a ser» a recorrente.
Em especial, a Comissão indicou o seguinte no considerando 22:
«Em 5 de maio de 2004, [a antiga sociedade Air France] adquiriu o controlo exclusivo da [KLM] na sequência da oferta pública de troca da [antiga sociedade Air France] sobre as ações da KLM. Desde essa data, [a antiga sociedade Air France] e a KLM fazem parte do grupo [AF]‑KLM. Em 15 de setembro de 2004, [a antiga sociedade Air France] transformou‑se em sociedade
holding
e foi rebatizada [AF]‑KLM, enquanto as atividades de transporte aéreo da [antiga sociedade Air France] foram transferidas para uma filial denominada «Air France Compagnie Aérienne», rebatizada [AF].»
Assim, a recorrente continuou, no respeitante à detenção do controlo da KLM de 5 de maio a 15 de setembro de 2004, a exercer os direitos e a assumir as obrigações que tinha adquirido quando ainda se apresentava sob a denominação da antiga sociedade Air France.
Por conseguinte, é sem razão que a recorrente afirma que, ao imputar‑lhe as práticas da KLM de 5 de maio a 15 de setembro de 2004, a Comissão considerou‑a responsável pelo comportamento ilícito da sua filial relativamente ao período anterior à sua aquisição.
Improcede, portanto, esta alegação.
3)

Quanto à terceira alegação, relativa a erros na imputação à recorrente das práticas da AF e da KLM a partir de 15 de setembro de 2004
A recorrente alega que a Comissão lhe imputou erradamente práticas da AF e da KLM a partir de 15 de setembro de 2004, uma vez que não exerceu nenhuma influência determinante nessas sociedades. Afirma constituir, desde 15 de setembro de 2004, apenas uma
holding
financeira que não exerce nenhuma atividade no setor do frete. Sustenta ter simplesmente desempenhado, por um lado, um papel de coordenação e de consolidação financeira que consistiu em zelar pelo respeito das obrigações legais em matéria de contabilidade e em matéria de comunicação e de transparência financeiras e, por outro, um papel na definição da estratégia global da AF e da KLM, sem, todavia, interferir nas suas atividades operacionais e comerciais nem lhes dar nenhuma diretiva. Afirma que a AF e a KLM determinam de forma autónoma a sua política comercial, a sua estratégia, o seu orçamento e o seu comportamento no setor do frete.
A este respeito, a recorrente considera que os elementos invocados pela Comissão no anexo confidencial da decisão recorrida não demonstram o exercício da sua influência determinante sobre a AF e sobre a KLM. Em primeiro lugar, alega que o seu comité de gestão estratégica nunca dirigiu «recomendações vinculativas» à AF e à KLM. Em segundo lugar, indica que não existe nenhuma relação hierárquica, por intermédio do seu conselho de administração e do comité de gestão estratégica, entre ela, por um lado, e a AF e a KLM, por outro. Todas as decisões relativas à atividade de frete da AF e da KLM no período em causa foram confiadas à AF Cargo, à KLM Cargo e ao «Joint Cargo Management Committee» (a seguir «JCMC»). Em terceiro lugar, a recorrente sublinha que nenhum dos membros dos seus órgãos dirigentes referidos no referido anexo que, durante o período em causa, tiveram cargos nos órgãos dirigentes de AF ou da KLM se imiscuiu nas atividades de carga da AF ou da KLM. Em quarto lugar, alega que o JCMC constitui apenas uma instância de coordenação da atividade de frete da AF e da KLM que só intervém ao nível destas últimas, pelo que não a pôde utilizar para interferir na política comercial da AF ou da KLM.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente.
A título preliminar, importa distinguir consoante a presente alegação seja dirigida contra as apreciações da Comissão relativas à imputação das práticas da AF ou contra as relativas à imputação das práticas da KLM.
No primeiro caso, tendo em conta a presunção do exercício efetivo de uma influência determinante em razão do controlo que a detenção pela recorrente da totalidade do capital da AF e dos direitos de voto associados às ações da AF implica, é a essa sociedade‑mãe, em conformidade com a jurisprudência acima lembrada recordada no n.
o
223, que cabe apresentar prova bastante de que a sua filial se comportava de forma autónoma no mercado e, desse modo, ilidir a referida presunção.
No segundo caso, na falta de aplicação da presunção em causa, a recorrente apenas tem de demonstrar que a Comissão não fez prova bastante de que a KLM não determinava de forma autónoma o seu comportamento no mercado.
No caso, há que observar que a recorrente dirige vários argumentos contra elementos que a Comissão teve em conta no anexo confidencial da decisão recorrida para demonstrar o exercício de uma influência determinante sobre a AF. Há que ter em conta, porém, esses argumentos para determinar se teve razão a Comissão ao considerar que a recorrente não tinha ilidido a presunção em causa. Com efeito, há que observar que os referidos argumentos assentam, no essencial, nas mesmas circunstâncias de facto avançadas pela recorrente para ilidir a presunção em causa. Quanto às alegações de facto invocadas em apoio da argumentação dirigida contra esses elementos mas que a recorrente não reproduziu para efeitos de ilidir essa presunção, o Tribunal deve tê‑las em conta como elemento pertinente para efeitos de apreciar se a AF determinava de forma autónoma o seu comportamento no mercado (v., neste sentido, Acórdão de 16 de junho de 2016, Evonik Degussa e AlzChem/Comissão,
C‑155/14 P
,
EU:C:2016:446
, n.
o
33). É o que acontece, nomeadamente, com a alegação de que não houve «recomendações vinculativas» emitidas pelo comité de gestão estratégica da recorrente.
É à luz destas considerações que cabe analisar a presente alegação.
Primeiro, refira‑se que a invocação pela recorrente da sua natureza de
holding
financeira não é, enquanto tal, suscetível de pôr em causa a constatação do seu exercício efetivo de uma influência determinante sobre a AF e sobre a KLM (v., neste sentido, Acórdãos de 24 de março de 2011, Legris Industries/Comissão,
T‑376/06
, não publicado,
EU:T:2011:107
, n.
os
50 e 51, e de 14 de julho de 2011, Arkema France/Comissão,
T‑189/06
,
EU:T:2011:377
, n.
o
74). Com efeito, no contexto de um grupo de sociedades, uma
holding
, que coordena nomeadamente os investimentos financeiros no interior do grupo, é uma sociedade que se destina a agrupar participações em diversas sociedades e tem por função assegurar a unidade de direção, nomeadamente através desse controlo orçamental (Acórdão de 15 de julho de 2015, HIT Groep/Comissão,
T‑436/10
,
EU:T:2015:514
, n.
o
125).
Quanto à definição da estratégia global da AF e da KLM pela recorrente e ao amplo perímetro dessa estratégia, na medida em que esta encaixava o essencial dos suportes de desenvolvimento do grupo de que a recorrente é a sociedade de topo, longe de demonstrarem uma falta de influência determinante, tendem, pelo contrário, a sustentar as conclusões a que a Comissão chegou na decisão recorrida.
Admitindo, como afirma a recorrente, que esse papel não chegou ao ponto de levar à sua interferência nas atividades operacionais e comerciais da AF e da KLM, importa recordar que a influência determinante suscetível de justificar a imputação à sociedade‑mãe da responsabilidade pela infração cometida pela sua filial só pode dizer respeito à política comercial
stricto sensu
dessa filial (Acórdão de 23 de janeiro de 2014, Gigaset/Comissão,
T‑395/09
, não publicado,
EU:T:2014:23
, n.
o
45) e não está necessariamente ligada à gestão quotidiana dessa filial (Acórdão de 26 de setembro de 2013, The Dow Chemical Company/Comissão,
C‑179/12 P
, não publicado,
EU:C:2013:605
, n.
o
64).
Refira‑se, aliás, que a afirmação da recorrente de que não se imiscuía nas atividades operacionais e comerciais das suas filiais não só não é apoiada por nenhuma prova como é parcialmente desmentida pelas suas declarações anteriores, feitas na sua resposta de 29 de junho de 2007 ao questionário da Comissão de 12 de junho de 2007, enviado durante o inquérito e apresentado em anexo à petição. Com efeito, segundo essas declarações, «[o] conselho de administração da [recorrente] intervinha nas grandes orientações comerciais das principais atividades do Groupe Air France‑KLM».
Segundo, quanto ao argumento de que a AF e a KLM determinavam de forma autónoma a sua política comercial, a sua estratégia, o seu orçamento e o seu comportamento no setor do frete, antes de mais, há que observar que a recorrente procede, de novo, por simples afirmações. Em seguida, a argumentação da recorrente assenta essencialmente na autonomia dos departamentos AF Cargo e KLM Cargo relativamente às entidades a que pertencem, respetivamente a AF e a KLM, pelo que não permite demonstrar a autonomia da AF e da KLM face à recorrente. Por último, os exemplos de domínios, mencionados pela recorrente, relativamente aos quais se exerceria a pretensa autonomia da AF Cargo e da KLM Cargo, tais como, no plano operacional, a execução das operações de logística inerentes à atividade de frete ou, num plano estratégico, a criação e a fixação de uma sobretaxa, não são contraditórios com a pilotagem estratégica mais geral que a própria recorrente afirma assegurar por si própria. Com efeito, uma divisão de tarefas constitui um fenómeno normal num grupo de sociedades (v., neste sentido, Acórdão de 14 de julho de 2011, Arkema France/Comissão,
T‑189/06
,
EU:T:2011:377
, n.
o
76).
Terceiro, quanto à abstenção do comité de gestão estratégica da recorrente de enviar «recomendações vinculativas» à AF e à KLM, atinge os vínculos jurídicos que unem a recorrente e as suas filiais. Nestas condições, embora essa abstenção seja invocada para contestar os elementos enumerados no anexo confidencial da decisão recorrida, há que examinar desde já se é suscetível de pôr em causa as conclusões da Comissão relativas à falta de autonomia das suas filiais.
Por um lado, há que observar que a recorrente não apresentou a menor prova em apoio desta alegação, como as atas ou relatórios das reuniões do comité de gestão estratégica.
Por outro lado, é referido que a recorrente não contesta que o comité de gestão estratégica se reuniu entre a sua criação em 2004 e o termo do período da infração. Resulta, aliás, da sua resposta de 29 de junho de 2007 ao questionário da Comissão de 12 de junho de 2007 que o referido comité se tinha efetivamente reunido durante esse período e que «[tinha] intervindo principalmente sobre [a]s questões [estratégicas]».
Ora, tendo em conta o papel e as atribuições do comité de gestão estratégica, conforme resultam dos extratos dos relatórios anuais da recorrente para 2004/2005 e 2005/2006, anexos à sua resposta de 29 de junho de 2007, parece pouco credível que as deliberações desse comité não tenham tido precisamente por objetivo coordenar a estratégia das filiais AF e KLM. Com efeito, segundo estes excertos, «as decisões [do referido comité] exprimem a posição comum da AF e da KLM relativamente a qualquer decisão estratégica significativa relativa aos domínios comerciais, financeiros, técnicos e operacionais».
No que se refere especificamente às «recomendações vinculativas», precisa‑se que «o [comité de gestão estratégica] emite recomendações imperativas sobre os assuntos acima referidos ao conselho de administração da [AF], ao diretório e ao conselho de fiscalização da KLM» e que «[o] presidente do diretório da KLM, o presidente do conselho de administração da [AF] e qualquer presidente e administrador ou pessoal chave das entidades combinadas ou das suas filiais, consoante o caso, não podem tomar ou pôr em prática decisões que sejam da competência do [comité de gestão estratégica] sem que este tenha dado previamente a sua recomendação imperativa.» Daqui resulta que a intervenção da AF e da KLM num certo número de domínios inerentes à sua atividade estava condicionada à adoção, a nível do comité de gestão estratégica da demandante, de recomendações vinculativas (ou imperativas). Ora, no caso, a recorrente não apresenta a menor prova nem o menor elemento de contexto suscetível de esclarecer o Tribunal sobre um eventual abandono, por parte do referido comité, das prerrogativas que tinha.
Em face do exposto, há que concluir que a recorrente não conseguiu ilidir a presunção, deduzida do controlo que a sua detenção da totalidade do capital da AF e dos direitos de voto associados às ações da AF implica, de que exerceu efetivamente uma influência determinante sobre a AF durante o período compreendido entre 15 de setembro de 2004 e 14 de fevereiro de 2006.
Quanto à constatação da Comissão de que a recorrente exerceu efetivamente uma influência determinante sobre a KLM, nenhum erro que vicie a apreciação da Comissão resulta do exame, nos n.
os
258 a 267,
supra
, da primeira série de argumentos da recorrente em apoio da presente alegação.
Resta, portanto, apreciar os argumentos apresentados pela recorrente relativos aos elementos enumerados no anexo confidencial da decisão recorrida relativos às ligações que mantinha com a KLM, devendo os relativos à AF ser rejeitados por inoperantes, uma vez que a recorrente não conseguiu provar que a Comissão cometeu um erro ao basear‑se na presunção em causa.
Em primeiro lugar, quanto à alegação da recorrente de que o comité de gestão estratégica não adotou nenhuma «recomendação vinculativa», há que remeter para os desenvolvimentos que acima figuram nos n.
os
263 a 267. De resto, na decisão recorrida, a Comissão baseou‑se no poder desse comité para adotar tais recomendações (v. n.
o
233,
supra
), cuja existência não é impugnada pela recorrente. Ora, a possibilidade de a recorrente determinar assim a estratégia da sua filial demonstra, em si mesma, a existência de um poder de direção suscetível de pôr em causa a autonomia do comportamento desta última.
Em segundo lugar, o argumento da recorrente relativo à inexistência de uma «relação de dependência hierárquica» entre ela, por intermédio do seu conselho de administração e do seu comité de gestão estratégica, e a KLM, deve ser rejeitado pelos mesmos motivos acima enunciados no n.
o
262.
Em terceiro lugar, a recorrente não pode alegar que nenhum dos membros dos seus órgãos dirigentes referidos no anexo confidencial da decisão recorrida que, durante o período em causa, integraram os órgãos dirigentes da KLM se imiscuiu nas atividades de frete. Com efeito, baseia‑se, a este respeito, no facto de, na KLM, todas as decisões relativas à atividade frete terem sido confiadas ao departamento KLM Cargo ou ao JCMC.
Ora, este argumento deve ser rejeitado pelas mesmas razões acima enunciadas no n.
o
262.
Refira‑se, aliás, que a recorrente se limita a afirmar, sem suporte em qualquer prova, que os membros que acumulavam funções dirigentes ou mandatos nos seus órgãos sociais e da KLM não se imiscuíam nas atividades de frete. Ora, além de não ser sustentada, esta afirmação não se destina a desmentir, enquanto tal, a existência dessas sobreposições, apesar de ser jurisprudência constante que a dimensão do envolvimento de uma sociedade‑mãe na gestão da sua filial pode ser demonstrada pela presença, à frente da filial, de muitas pessoas que exercem funções de direção na sociedade‑mãe (v. Acórdão de 9 de setembro de 2015, Toshiba/Comissão,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, n.
o
100 e jurisprudência referida).
Em quarto lugar, é em vão que a recorrente alega que o JCMC constituía apenas uma instância de coordenação da atividade de frete da AF e da KLM que intervém ao nível destas últimas, pelo que não a podia utilizar para interferir nas respetivas políticas comerciais.
A este respeito, no anexo confidencial da decisão recorrida, a Comissão referiu que
[confidencial]
(v. n.
o
233,
supra
). Ora, como acertadamente refere a recorrente, os elementos dos autos, nomeadamente a sua resposta de 29 de junho de 2007 ao questionário da Comissão de 12 de junho de 2007, referem uma estrutura única organizada a nível dos departamentos frete das filiais AF e KLM. Daí não resulta que esta estrutura estivesse instituída no interior da recorrente ou que manifestasse, de qualquer outro modo, a influência determinante que esta exercia sobre as suas filiais.
Não é menos verdade que as outras razões, não validamente criticadas, avançadas pela Comissão em apoio da imputação à recorrente das práticas da KLM a partir de 5 de maio de 2004, a saber, em primeiro lugar, a detenção de 97,5 % do capital e 49 % dos direitos de voto da KLM, em segundo lugar, os poderes de direção, de orientação e de controlo da recorrente sobre as atividades da KLM, através do seu conselho de administração e do seu comité de gestão estratégica, e em terceiro lugar, a presença, à cabeça da KLM, de várias pessoas que ocupavam funções de gestão ou mandatos sociais na recorrente, bastam para demonstrar o exercício efetivo de uma influência decisiva na KLM.
Em face do exposto, improcede esta alegação.
4)

Quanto à quarta alegação, relativa à violação dos princípios da responsabilidade pessoal e da individualização das penas e das sanções
A recorrente sustenta que a imputação das práticas da AF a partir de 15 de setembro de 2004 e da KLM a partir de 5 de maio de 2004 viola os princípios da responsabilidade pessoal e da individualização das penas e das sanções.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente.
Há que lembrar que, por força dos princípios da responsabilidade pessoal e da individualização das penas e das sanções, que são aplicáveis em qualquer procedimento administrativo suscetível de levar a sanções por força das normas da concorrência da União, uma empresa só pode ser punida pelos factos que lhe sejam individualmente imputados (v., neste sentido, Acórdãos de 13 de dezembro de 2001, Krupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Comissão,
T‑45/98 e T‑47/98
,
EU:T:2001:288
, n.
o
63; de 3 de março de 2011, Siemens e VA Tech Transmission & Distribution/Comissão,
T‑122/07 a T‑124/07
,
EU:T:2011:70
, n.
o
122; e de 11 de julho de 2014, RWE e RWE Dea/Comissão,
T‑543/08
,
EU:T:2014:627
, n.
o
68).
Contudo, este princípio deve ser conciliado com o conceito de empresa e com a jurisprudência segundo a qual o facto de a sociedade‑mãe e a sua filial constituírem uma única empresa na aceção do artigo 101.
o
do TFUE confere à Comissão o direito de dirigir a decisão de aplicação de coimas à empresa‑mãe de um grupo de sociedades (v., neste sentido, Acórdãos de 3 de março de 2011, Siemens e VA Tech Transmission Distribution/Comissão,
T‑122/07 a T‑124/07
,
EU:T:2011:70
, n.
o
122, e de 11 de julho de 2014, RWE e RWE Dea/Comissão,
T‑543/08
,
EU:T:2014:627
, n.
o
69). Com efeito, ainda que a sociedade‑mãe não participe diretamente na infração, exerce, nessa hipótese, uma influência determinante na ou nas filiais que nela participaram. Daí resulta que, neste contexto, a responsabilidade da sociedade‑mãe não pode ser considerada uma responsabilidade independente de culpa (v., neste sentido, Acórdão de 10 de setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão,
C‑97/08 P
,
EU:C:2009:536
, n.
o
77).
Nessa circunstância, a sociedade‑mãe é condenada por uma infração que se considera ter sido cometida por ela própria (v., neste sentido, Acórdãos de 10 de setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão,
C‑97/08 P
,
EU:C:2009:536
, n.
o
77; de 17 de maio de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
T‑299/08
,
EU:T:2011:217
, n.
o
180; e de 27 de junho de 2012, Bolloré/Comissão,
T‑372/10
,
EU:T:2012:325
, n.
o
52).
No caso, na medida em que a recorrente baseia a presente alegação na falta de exercício de uma influência determinante sobre a AF e a KLM, sem apresentar elementos para além dos já invocados no âmbito das anteriores alegações, basta observar que resulta da análise da primeira e terceira alegações do primeiro fundamento que a Comissão fez prova bastante de que a recorrente exercia essa influência sobre as suas filiais durante os períodos em causa. Daí resulta que a presente alegação assenta numa premissa errada.
Além disso, na medida em que está isenta de erros e tendo em conta a jurisprudência acima recordada nos n.
os
282 e 283, a imputação à recorrente das práticas da AF a partir de 15 de setembro de 2004 e da KLM a partir de 5 de maio de 2004 não pode violar os princípios da responsabilidade pessoal e da individualização das penas e das sanções.
Por conseguinte, a presente alegação deve ser julgada improcedente.
Por conseguinte, há que julgar integralmente improcedente a primeira parte do primeiro fundamento.
b)

Quanto à segunda parte, relativa a ilegalidades na imputação à recorrente das práticas da antiga sociedade Air France entre 7 de dezembro de 1999 e 15 de setembro de 2004
A presente parte, pela qual a recorrente sustenta que a Comissão cometeu várias ilegalidades ao imputar‑lhe as práticas da antiga sociedade Air France entre 7 de dezembro de 1999 e 15 de setembro de 2004, o que a Comissão contesta, articula‑se em três alegações. São relativas, a primeira, à violação do dever de fundamentação, a segunda, a erros na imputação à recorrente das referidas práticas no período em causa e, a terceira, à violação dos princípios da responsabilidade pessoal e da individualização das penas e das sanções.
Refira‑se, a título preliminar, que, na decisão recorrida, a Comissão procedeu em três tempos. Num primeiro momento, no considerando 1080 dessa decisão, imputou à recorrente atuações da antiga sociedade Air France no período de 7 de dezembro de 1999 a 15 de setembro de 2004, na sua qualidade de «sucessora». A este respeito, baseou‑se no facto de, em 15 de setembro de 2004, a antiga sociedade Air France ter «passado a ser» a recorrente, na sequência de uma transformação em
holding
e de uma mudança de denominação e objeto sociais, como precisado no considerando 22 da decisão recorrida.
Num segundo momento, para o período compreendido entre 15 de setembro de 2004 e 14 de fevereiro de 2006, a Comissão considerou, nos considerandos 1083 e 1084 da decisão recorrida, que a recorrente tinha exercido uma influência determinante na AF.
Num terceiro momento, no considerando 1085 da decisão recorrida, a Comissão deduziu dos elementos acima expostos nos n.
os
290 e 291 que a recorrente e a AF deviam ser consideradas solidariamente responsáveis pelo pagamento da coima devido à sua participação na infração de 7 de dezembro de 1999 a 14 de fevereiro de 2006.
Como a Comissão, em substância, confirmou na audiência, essa menção da participação da recorrente na infração única e continuada baseia‑se na constatação de que a pessoa coletiva diretamente envolvida na prática da infração única e continuada até 15 de setembro de 2004 e a recorrente eram uma única e mesma pessoa coletiva, apenas as distinguindo a sua denominação e objeto sociais, entretanto modificados (v. n.
os
244 e 290,
supra
).
1)

Quanto à primeira alegação, violação do dever de fundamentação
A recorrente sustenta que a decisão recorrida não fundamenta suficientemente a imputação que lhe é feita das práticas da antiga sociedade Air France entre 7 de dezembro de 1999 e 15 de setembro de 2004. Critica o considerando 1080 da decisão recorrida, que não permite compreender o estatuto que lhe é atribuído relativamente à antiga sociedade Air France relativamente ao referido período e, nomeadamente, saber se foi considerada sucessora económica ou sucessora jurídica, ou mesmo os dois, dessa sociedade.
O considerando 1080 da versão francesa da decisão recorrida foi alterado em relação à Decisão de 9 de novembro de 2010. A recorrente sublinha que, enquanto o considerando 1056 dessa decisão indicava que ela e AF eram, respetivamente, o sucessor económico e o sucessor jurídico da antiga sociedade Air France, tal como existia antes de 15 de setembro de 2004, o considerando 1080 da referida decisão já não faz referência ao advérbio «respetivamente». Esta alteração resulta do erro reconhecido pela Comissão no Tribunal Geral no processo que deu origem ao Acórdão de 16 de dezembro de 2015, Air France‑KLM/Comissão (
T‑62/11
, não publicado,
EU:T:2015:996
). A recorrente observa igualmente que semelhante alteração não foi feita, porém, nas versões neerlandesa e inglesa da mesma decisão, nos termos das quais, neste último considerando, não é ela, mas sim a AF, que é designada sucessora económica da antiga sociedade Air France.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente.
A esse respeito, há que lembrar que a fundamentação deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do ato, de forma a permitir aos interessados conhecerem as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização (v., neste sentido, Acórdão de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
o
147).
O respeito do dever de fundamentação deve ser apreciado em função das circunstâncias do caso concreto, nomeadamente o conteúdo do ato, a natureza dos fundamentos invocados e o interesse que os destinatários ou outras pessoas a quem o ato diga respeito na aceção do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, TFUE possam ter em obter explicações. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato cumpre as exigências do artigo 296.
o
TFUE e do artigo 41.
o
, n.
o
2, alínea c), da Carta deve ser apreciada não só à luz do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regulam a matéria em causa (Acórdãos de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
o
150, e de 13 de dezembro de 2016, Printeos e o./Comissão,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, n.
o
45).
Como acima se foi indica nos n.
os
245 a 247, resulta do considerando 1080 da decisão recorrida que a Comissão se baseou no facto de a recorrente resultar da transformação da antiga sociedade Air France em
holding
para lhe imputar as práticas desta última no período em causa.
Ao fazê‑lo, a Comissão revelou de forma clara e inequívoca as razões pelas quais imputava à recorrente essas práticas, de forma a permitir‑lhe conhecer as justificações da medida adotada e ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização.
Nenhum dos argumentos apresentados pela recorrente desmente esta conclusão.
Embora seja certo que se indica no considerando 1080 da decisão recorrida, como refere a recorrente, que esta última «e a [AF] são os sucessores económicos e jurídicos da antiga [s]ociedade Air France tal como existia antes de 15 de setembro de 2004», esta referência não pode, no entanto, ser lida isoladamente.
Com efeito, há que observar que, no considerando 1080 da decisão recorrida, as considerações que precedem imediatamente a referência em causa e que são formuladas em seu apoio, são relativas, respetivamente, à continuidade jurídica entre a antiga sociedade Air France e a recorrente e à continuidade económica entre a antiga sociedade Air France e a AF. Do mesmo modo, nas versões linguísticas inglesa e neerlandesa dessa decisão, essa referência tem a seguinte redação: «[a recorrente] e a [AF] são, portanto, respetivamente, as sucessoras jurídicas e económicas da antiga [s]ociedade Air France». Daqui resulta que esta referência deve, por um lado, ser considerada um simples erro de escrita e, por outro, ser interpretada no sentido de que dá por provada a responsabilidade da recorrente exclusivamente a título da continuidade jurídica com a antiga sociedade Air France, facto com que, de resto, a Comissão concordou na audiência.
2)

Quanto à segunda alegação, relativa a erros na imputação à recorrente das práticas da antiga sociedade Air France no período de 7 de dezembro de 1999 a 15 de setembro de 2004
A recorrente sustenta que a Comissão lhe imputa erradamente, relativamente ao período anterior à sua criação, ou seja, entre 7 de dezembro de 1999 e 15 de setembro de 2004, as práticas da antiga sociedade Air France, tanto se o considerando 1080 da decisão recorrida for interpretado no sentido de que é a «sucessora económica» dessa sociedade como se o for no sentido de que é a sua sucessora jurídica, ou mesmo as duas ao mesmo tempo, tal como a AF.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente.
Refira‑se que a recorrente contempla, na petição, três cenários em que seria considerada responsável pelas práticas da antiga sociedade Air France no período de 7 de dezembro de 1999 a 15 de setembro de 2004. Trata‑se, em primeiro lugar, do cenário em que a recorrente seria a sua sucessora económica, em segundo lugar, do cenário em que seria a sua sucessora jurídica e, em terceiro lugar, do cenário em que seria a sua sucessora económica e jurídica. Do ponto de vista da sucessão jurídica, a recorrente limita‑se a remeter para uma evocação da jurisprudência desenvolvida na primeira parte do presente fundamento. Essa recapitulação abrange, de um modo geral, as condições da imputação a uma sociedade‑mãe das atuações anticoncorrenciais da sua filial antes da aquisição desta última.
Ora, a recorrente não explica em que medida a jurisprudência invocada leva a excluir que lhe sejam imputadas as práticas da antiga sociedade Air France. Além disso, as situações abrangidas por essa jurisprudência são diferentes das do caso presente. Com efeito, a recorrente não adquiriu a antiga sociedade Air France, antes resulta de uma alteração da denominação e objeto social desta última, garantindo assim a continuidade jurídica dos direitos e obrigações da antiga sociedade Air France no que respeita às suas atividades de 7 de dezembro de 1999 a 15 de setembro de 2004.
Na audiência, a recorrente acrescentou que basear a responsabilidade da AF pelos comportamentos anticoncorrenciais da antiga sociedade Air France numa continuidade económica entre elas poria em causa uma «partilha de responsabilidades» com a recorrente. A Comissão não pode assim decidir transferir a responsabilidade pela atuação da antiga sociedade Air France para a AF e imputar, ao mesmo tempo, essas atuações à recorrente.
A esse respeito, há que lembrar que, em princípio, cabe à pessoa singular ou coletiva que dirigia a empresa em causa no momento da prática da infração responder por esta, mesmo que, na data da adoção da decisão que declara provada uma infração, a exploração da empresa tenha sido colocada sob a responsabilidade de outra pessoa (Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2000, Cascades/Comissão,
C‑279/98 P
,
EU:C:2000:626
, n.
o
78).
O facto de terem mudado certas características da pessoa que dirigia a empresa em causa no momento da infração, por exemplo, a sua denominação, não põe em causa a continuidade da sua existência jurídica (v., neste sentido, Acórdão de 16 de novembro de 2000, SCA Holding/Comissão,
C‑297/98 P
,
EU:C:2000:633
, n.
os
28 e 29).
Ora, no caso, resulta dos considerandos 22 e 1080 da decisão recorrida, e está assente, que a pessoa coletiva envolvida na infração única e continuada antes de 15 de setembro de 2004 subsistiu após essa data, mediante uma alteração da denominação e do objeto sociais. A antiga sociedade Air France, entidade jurídica operacional, «passou a ser» a recorrente, sociedade de topo do grupo Air France‑KLM.
Daqui resulta que, à luz da jurisprudência acima lembrada nos n.
os
309 e 310, não se pode criticar a Comissão por ter aplicado o critério da continuidade jurídica para declarar a responsabilidade da recorrente pelos comportamentos da antiga sociedade Air France de 7 de dezembro de 1999 a 15 de setembro de 2004.
Quanto ao facto de esses comportamentos serem igualmente imputados à AF enquanto sucessora económica, há que lembrar que uma decisão adotada em matéria de concorrência a várias empresas, embora redigida e publicada sob a forma de uma única decisão, deve ser considerada um conjunto de decisões individuais que declaram relativamente a cada uma das empresas destinatárias a ou as infrações que lhe são imputadas e lhe aplicam, se for caso disso, uma coima (Acórdão de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, n.
o
100). Assim, se um dos destinatários de uma decisão interpuser recurso de anulação, o juiz da União só é chamado a conhecer dos elementos da decisão que lhe dizem respeito, ao passo que os elementos relativos a outros destinatários não entram, em princípio, no objeto do litígio que o juiz da União é chamado a decidir (Acórdão de 11 de julho de 2013, Team Relocations e o./Comissão,
C‑444/11 P
, não publicado,
EU:C:2013:464
, n.
o
66), sem prejuízo do caso de uma sociedade‑mãe cuja responsabilidade seja inteiramente derivada da responsabilidade da sua filial (v., neste sentido, Acórdão de 22 de janeiro de 2013, Comissão/Tomkins,
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
, n.
os
43 e 49).
Ora, na medida em que a responsabilidade da recorrente pela atuação da antiga sociedade Air France não é derivada da responsabilidade da sua filial AF, esta não pode, no âmbito do presente recurso, criticar a Comissão por ter imputado à referida filial os comportamentos da antiga sociedade Air France de 7 de dezembro de 1999 a 15 de setembro de 2004.
Em face do exposto, improcede a segunda alegação.
3)

Quanto à terceira alegação, relativa à violação dos princípios da responsabilidade pessoal e da individualização das penas e das sanções
A recorrente sustenta que a imputação que lhe é feita das práticas da antiga sociedade Air France entre 7 de dezembro de 1999 e 15 de setembro de 2004 viola os princípios da responsabilidade pessoal e da individualização das penas e das sanções. Sustenta que não existia durante esse período e que não constitui o sucessor económico da antiga sociedade Air France.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente.
A este respeito, há que observar que a argumentação da recorrente assenta na premissa errada de que «não existia» à data da atuação da antiga sociedade Air France. Com efeito, como acima se refere nos n.
os
293 e 311, a antiga sociedade Air France e a recorrente são uma única e mesma pessoa coletiva, cuja constituição é anterior à prática dos atos da antiga sociedade Air France de 7 de dezembro de 1999 a 15 de setembro de 2004.
Em face do exposto, improcede a terceira alegação e, com ela, toda a segunda parte.
Há que rejeitar igualmente a alegação feita a título preliminar no âmbito do presente fundamento, na medida em que é relativa à não participação da recorrente na infração única e continuada. Com efeito, resulta do exame da presente parte que a responsabilidade da recorrente pelos atos da antiga sociedade Air France de 7 de dezembro de 1999 a 15 de setembro de 2004 não é uma responsabilidade derivada. O presente fundamento deve, portanto, ser julgado improcedente.
4.

Quanto ao segundo fundamento, relativo a violações da [Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (
JO 2002, C 45, p. 3
); a seguir «Comunicação sobre a Clemência de 2002»] e dos princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da proteção da confiança legítima
A recorrente sustenta que as provas apresentadas pela Lufthansa no âmbito do seu pedido de imunidade são inadmissíveis e devem ser desentranhadas dos autos. Com efeito, a Lufthansa não podia beneficiar de imunidade em matéria de coimas, na medida em que não pôs termo à sua participação na infração única e continuada posteriormente à apresentação do seu pedido de imunidade e, consequentemente, violou as condições referidas no ponto 11, alínea b), da Comunicação sobre a Clemência de 2002.
Ora, sem as provas em questão, a Comissão teria ficado impossibilitada de abrir o inquérito, o que reconheceu no considerando 1302 da decisão recorrida. Além disso, essas provas constituem a base dessa decisão, como foi sublinhado no considerando 1250 da mesma decisão. A retirada do processo dessas provas deveria, portanto, levar à anulação integral da referida decisão.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente. Por um lado, alega que o presente fundamento é inoperante, na medida em que a revogação do benefício da imunidade à Lufthansa não implica a inadmissibilidade dos documentos por ela apresentados no âmbito do pedido de imunidade. Por outro lado, sustenta que a Lufthansa tinha sido sensibilizada para o facto de se considerar que uma eventual divulgação do referido pedido era suscetível de ter uma incidência negativa sobre o bom desenrolar do inquérito e sobre a capacidade da Comissão para instruir e reprimir o cartel controvertido. Por outro lado, a manutenção dos contactos entre a Lufthansa e as outras transportadoras arguidas também ocorreu a pedido de uma autoridade de concorrência de um país terceiro.
A recorrente replica que o presente fundamento é operante e que os argumentos que a Comissão desenvolveu no Tribunal Geral quanto às circunstâncias particulares que teriam justificado o prosseguimento da infração pela Lufthansa posteriormente à apresentação do pedido de imunidade são inadmissíveis por não constarem da decisão recorrida. Considera que tais argumentos, na medida em que lhe foram dissimulados, constituem uma «violação dos direitos de defesa através de uma rutura da igualdade de armas».
Consequentemente, a recorrente requer que o Tribunal Geral ordene à Comissão que comunique os «pormenores das provas» dos novos elementos apresentados na contestação a fim de lhe permitir ser plenamente esclarecida sobre as circunstâncias em que a Comissão e a autoridade da concorrência de um país terceiro incentivaram a Lufthansa a prosseguir a infração depois de 7 de dezembro de 2005.
Há que observar que a argumentação da recorrente assenta inteiramente na premissa de que o incumprimento dos requisitos previstos no ponto 11, alínea b), da Comunicação sobre a Clemência de 2002 é suscetível de levar à inadmissibilidade dos elementos de prova apresentados no âmbito de um pedido de imunidade.
Esta argumentação baseia‑se nos Acórdãos de 12 de dezembro de 2012, Almamet/Comissão (
T‑410/09
, não publicado,
EU:T:2012:676
, n.
os
39 e 40), e de 16 de junho de 2015, FSL e o./Comissão (
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, n.
os
44, 46 e 80), dos quais resulta que o direito da União não pode admitir provas recolhidas em total desrespeito do procedimento previsto para o seu estabelecimento e que se destina a proteger os direitos fundamentais dos interessados.
No entanto, há que observar que os requisitos de concessão do benefício da imunidade de coimas não são regras processuais relativas à produção de prova. Com efeito, estão ligados às motivações que levam uma testemunha a colaborar com as autoridades e não têm, enquanto tais, incidência alguma na legalidade da recolha das provas e na possibilidade de as explorar (v., neste sentido, Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo FSL e o./Comissão,
C‑469/15 P
,
EU:C:2016:884
, n.
os
76 e 77).
Além disso, na medida em que, com a sua argumentação, a recorrente alega que admitir tais elementos de prova é contrário a certas garantias fundamentais ou formalidades essenciais, de resto não precisadas nos seus articulados, há que observar que, segundo a jurisprudência, uma empresa que decide apresentar uma declaração com vista à obtenção de uma redução do montante da coima está consciente do facto de que, apesar de só lhe ser concedida uma redução se, no entender da Comissão, estiverem preenchidos os requisitos para uma redução previstos na comunicação, a declaração fará, de qualquer forma, parte do processo e poderá ser invocada como prova (Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Novácke chemické závody/Comissão,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, n.
o
111).
Para chegar a esta conclusão, é certo que o Tribunal Geral se baseou no ponto 31 da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (
JO 2006, C 298, p. 17
; a seguir «Comunicação sobre a Clemência de 2006»), que veio substituir a Comunicação sobre a Clemência de 2002, que dispõe que «[q]ualquer declaração feita à Comissão em relação com esta Comunicação faz parte do processo da Comissão e pode, por conseguinte, ser invocada como elemento de prova».
Contudo, decorre do ponto 37 da Comunicação sobre a Clemência de 2006 que o ponto 31 da referida comunicação é aplicável aos pedidos de clemência pendentes no momento da entrada em vigor da referida comunicação (v., neste sentido, Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Novácke chemické závody/Comissão,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, n.
os
27 e 111). Ora, é esse o caso do pedido apresentado pela Lufthansa em 7 de dezembro de 2005 à Comissão. Com efeito, esse pedido ainda estava pendente à data da entrada em vigor da comunicação em questão, em 8 de dezembro de 2006.
De resto, segundo o ponto 33 da Comunicação sobre a Clemência de 2002, «[q]ualquer declaração escrita feita à Comissão e relacionada com a presente Comunicação, faz parte do processo da Comissão». Por conseguinte, essa declaração pode ser utilizada a título de prova pela Comissão. A redação do ponto 31 da comunicação relativa à clemência de 2006 mais não faz do que explicitar as consequências que decorrem necessariamente da manutenção da referida declaração no processo.
Por outro lado, contrariamente ao que alega a recorrente, nada se opõe a que as conclusões a que o Tribunal Geral chegou no Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Novácke chemické závody/Comissão (
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
), no que respeita às declarações feitas pelo requerente de clemência, sejam alargadas a todos os elementos de prova fornecidos por uma empresa com vista a obter imunidade de coimas.
Assim, no Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Novácke chemické závody/Comissão (
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
), o Tribunal Geral baseou‑se, em substância, no caráter voluntário da cooperação prestada pela empresa que pretendia obter uma redução do montante da coima e nos termos da comunicação sobre a clemência aplicável aos factos em causa para concluir que a declaração do requerente de clemência podia ser invocada como prova, independentemente do destino do seu pedido de clemência.
Ora, por um lado, os elementos de prova fornecidos pela Lufthansa no caso presente no âmbito do seu pedido de imunidade, à semelhança da declaração do requerente de clemência no processo que deu origem ao Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Novácke chemické závody/Comissão (
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
), foram‑no voluntariamente.
Por outro lado, nem a Comunicação sobre a Clemência de 2002 nem a de 2006 contêm disposições destinadas a manter nas empresas que pretendam cooperar com a Comissão expectativas relativas ao destino dos elementos de prova fornecidos por essas empresas que, embora beneficiários de uma imunidade condicional de coimas (em conformidade com o ponto 15 da comunicação de 2002 ou com o ponto 18 da comunicação de 2006), não possam preencher as condições para beneficiar de uma imunidade definitiva (em conformidade com o ponto 19 da comunicação de 2002 ou com o ponto 22 da comunicação de 2006). Esta situação contrasta com as precisões oferecidas pelas referidas comunicações sobre o destino dos elementos fornecidos em apoio de um pedido que a Comissão exclui que preencha as condições de concessão do benefício de imunidade condicional. Com efeito, nesse caso, a empresa pode retirar os elementos de prova divulgados (v. ponto 17 da comunicação de 2002 e ponto 20 da comunicação de 2006).
Além disso, afastar automaticamente do processo os elementos de prova fornecidos por uma empresa que, embora seja elegível para a imunidade de coimas no momento em que apresenta o seu pedido de imunidade, se verifica não preencher os requisitos para dela beneficiar de forma definitiva à data da adoção da decisão que declara uma infração comprometeria o efeito útil do procedimento de clemência. Com efeito, a Comissão ficaria privada de provas eventualmente essenciais para a determinação da infração em causa e da participação de empresas na mesma, numa fase em que a possibilidade de suprir essa falta através de atos de investigação suplementares é consideravelmente reduzida, nomeadamente devido ao risco de deterioração das provas. Além disso, o sucesso dos procedimentos correria o risco de ser deixado à boa vontade do requerente de imunidade, ao passo que a Comissão seria entravada no controlo eficaz do respeito das condições de concessão do benefício da imunidade de coimas, uma vez que a ameaça de não concessão perderia em credibilidade, tendo em conta as consequências que lhe estariam associadas.
Tendo em conta o exposto, há que considerar que o incumprimento pela Lufthansa do requisito previsto no ponto 11, alínea b), da Comunicação sobre a Clemência de 2002, admitindo que estivesse demonstrado, não é suscetível de privar a Comissão da possibilidade de utilizar os elementos de prova comunicados no âmbito do seu pedido de clemência.
[
Omissis
]
9.

Quanto ao oitavo fundamento, relativo a erros e a uma violação do princípio da proporcionalidade no cálculo da duração da participação da AF na infração única e continuada
A recorrente sustenta que a Comissão cometeu erros manifestos de apreciação e violou o princípio da proporcionalidade ao considerar que a AF tinha participado na infração única e continuada de forma ininterrupta entre 7 de dezembro de 1999 e 14 de fevereiro de 2006. Em seu entender, com exceção do contacto entre a AF e a Japan Airlines de 7 de dezembro de 1999 referido no considerando 136 da decisão recorrida, a Comissão só dispõe de provas suficientes a seu respeito quanto ao período entre 19 de janeiro de 2001 e 19 de outubro de 2005.
Com efeito, os contactos em que a Comissão se baseou para concluir pela participação da AF na coordenação relativa à STC no período de 7 de dezembro de 1999 a 19 de janeiro de 2001 e no período posterior a 19 de outubro de 2005 não podiam ser qualificados de anticoncorrenciais, uma vez que diziam respeito a trocas de informações públicas (considerandos 137, 140 a 142, 554, 563 e 574 da decisão recorrida), levadas a cabo fora do EEE (considerandos 146, 152 e 182 da referida decisão) ou cujo caráter anticoncorrencial a Comissão não provou (considerandos 530 e 556 dessa decisão).
Por outro lado, afirma que a Comissão não apresentou nenhuma prova válida da participação da AF nas componentes da infração única e continuada relativa à STS e à recusa de pagamento de comissões relativamente aos períodos posteriores, respetivamente, a 19 de outubro de 2005 e a 14 de outubro de 2005.
Na réplica, a recorrente acrescenta que a Comissão não lhe pode impor a prova de que se distanciou publicamente do cartel controvertido depois de 19 de outubro de 2005. Em seu entender, é à Comissão que cabe provar a sua participação na referida infração após essa data.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente.
Há que examinar, num primeiro momento, os contactos que a recorrente alega respeitarem a trocas de informações públicas (considerandos 137, 140 a 142, 554, 563 e 574 da decisão recorrida); num segundo momento, aqueles que alega terem sido levados a cabo fora do EEE (considerandos 146, 152 e 182 dessa decisão); e, num terceiro momento, aqueles cujo caráter anticoncorrencial alega não estar suficientemente demonstrado (considerandos 530 e 556 da referida decisão).
Na petição, a recorrente invocou igualmente os contactos descritos no considerando 563 da decisão recorrida entre aqueles que, em seu entender, foram executados fora do EEE. Todavia, em resposta às questões escritas do Tribunal, precisou que pedia que fossem excluídos por falta de prova do seu caráter anticoncorrencial.
Em primeiro lugar, há que observar que, entre os contactos que a recorrente alega dizerem respeito a trocas de informações públicas, figuram, na realidade, três tipos de trocas.
Primeiro, os contactos em causa incluem mensagens de correio eletrónico internas de outras transportadoras arguidas em que se faz expressamente referência a contactos com a AF. Assim, no considerando 137 da decisão recorrida, a Comissão refere uma mensagem de correio eletrónico interna da Japan Airlines de 20 de dezembro de 1999. Essa mensagem de correio eletrónico relata uma troca entre um empregado da Japan Airlines e um representante da AF no Japão. Ora, essa troca, que se segue ao contacto entre a Japan Airlines e a AF de 7 de dezembro de 1999 e cujo caráter anticoncorrencial a recorrente não impugna (considerando 136 dessa decisão), não se referia unicamente à introdução da STC, que tinha sido publicamente anunciada pela AF no mesmo dia. No âmbito dessa troca, o representante da AF no Japão indicava também à Japan Airlines que «isso seria [ia] anunciado em cada mercado em 22 de dezembro e após essa data» e que a sede da AF tinha entrado em contacto com as de outras transportadoras, entre as quais a Lufthansa, «a fim de incentivar a execução do mesmo modo que a AF».
Em segundo lugar, as mensagens de correio eletrónico referidas nos considerandos 140 a 142 da decisão recorrida incluem mensagens de correio eletrónico internas de outras transportadoras nas quais não é feita referência a nenhum contacto específico entre a AF e uma ou mais outras transportadoras. Essas mensagens de correio eletrónico, que datam de 21 de dezembro de 1999 e 3 de janeiro de 2000, referem simplesmente a intenção de a AF e uma ou mais outras transportadoras instaurarem uma STC. Ora, como já foi acima indicado no n.
o
506, a AF já anunciara publicamente a criação de uma STC em 20 de dezembro de 1999. A Comissão não apresentou nenhum outro elemento de prova capaz de demonstrar que os autores das mensagens de correio eletrónico internas referidas nos referidos considerandos tinham tido conhecimento das intenções da AF por outros meios que não esse anúncio. Quanto à referência, na mensagem de correio eletrónico interna referida no considerando 141 da referida decisão, a «comunicados e [a] notificações aos mercados» a respeito da STC, que deviam ocorrer «nos próximos dias», é demasiado vaga para o demonstrar.
Nestas condições, a Comissão não tinha fundamento, no considerando 724 da decisão recorrida, para interpretar as mensagens de correio eletrónico internas referidas nos considerandos 140 a 142 da referida decisão no sentido de que demonstravam a existência de trocas de informações entre a AF e outras transportadoras.
Em terceiro lugar, as mensagens de correio eletrónico referidas nos considerandos 554, 563 e 574 da decisão recorrida são mensagens de correio eletrónico de que AF é a remetente ou uma das destinatárias.
É verdade que as informações que a recorrente partilhou no âmbito dessas mensagens de correio eletrónico já tinham sido objeto de anúncio público prévio. No entanto, não se pode inferir daí que as referidas mensagens de correio eletrónico não eram oponíveis à recorrente.
Com efeito, por um lado, há que lembrar que a troca de informações acessíveis ao público infringe o artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE quando constitui o suporte de outro mecanismo anticoncorrencial (v., neste sentido, Acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, n.
o
281). Ora, no caso, todas as mensagens de correio eletrónico referidas nos considerandos 554, 563 e 574 da decisão recorrida eram relativas a alterações futuras do montante da STC, que a recorrente não nega ser, à época, objeto de coordenação anticoncorrencial entre as transportadoras arguidas.
Por outro lado, há que observar que as informações trocadas no âmbito das mensagens de correio eletrónico referidas nos considerandos 554, 563 e 574 da decisão recorrida não se limitavam às que a AF já tinha anunciado publicamente. No considerando 554 dessa decisão, é feita referência a uma mensagem de correio eletrónico de 15 de novembro de 2005, na qual a AF não se limitou a reiterar o aumento do montante da STC que tinha anunciado na véspera, tendo‑a confirmado. Ora, ao proceder deste modo, a AF ainda mais reduziu a incerteza quanto à evolução do nível da STC.
Nos considerandos 563 e 574 da decisão recorrida, a Comissão descreve trocas de informações entre os membros do Air Cargo Council Switzerland (Conselho do Transporte Aéreo de Carga Suíço; a seguir «ACCS»). A troca referida no considerando 563 da referida decisão teve início em 28 de novembro de 2005 e terminou em 1 de dezembro seguinte. A troca referida no considerando 574 dessa decisão data de 6 e 7 de fevereiro de 2006. Essas duas trocas incidiam não só sobre a alteração do nível da STC que a AF tencionava pôr em prática mas também sobre aquela que outras transportadoras arguidas, entre as quais a Swiss e a SIA, tencionavam pôr em prática. Ora, a AF não demonstra nem sequer alega que essas informações já tivessem todas sido objeto de anúncio público prévio.
Em segundo lugar, no que respeita aos contactos que a recorrente afirma terem sido executados fora do EEE, há que observar que a mesma sustenta que esses contactos estão fora da competência territorial da Comissão. Alega, assim, em substância, que os três contactos descritos nos considerandos 146 e 152 da referida decisão diziam respeito às rotas de entrada e tinham ocorrido antes da entrada em vigor do Regulamento n.
o
411/2004 e da Decisão do Comité Misto do EEE n.
o
40/2005. Quanto ao contacto descrito no considerando 182 dessa decisão, diz respeito às rotas a partir da Suíça e é anterior à entrada em vigor do acordo CE‑Suíça relativo aos transportes aéreos.
Admitindo que os contactos a que se referem os considerandos 146, 152 e 182 da decisão recorrida dissessem exclusivamente respeito a rotas que, nos períodos em causa, estivessem fora da competência da Comissão, há que lembrar que esta pode basear‑se em contactos anteriores ao período da infração para construir uma imagem global da situação e assim corroborar a interpretação de certos elementos de prova (v., neste sentido, Acórdão de 8 de julho de 2008, Lafarge/Comissão,
T‑54/03
, não publicado,
EU:T:2008:255
, n.
os
427 e 428). É o que acontece mesmo no caso de a Comissão não ser competente para declarar e punir uma infração às normas da concorrência anteriormente a esse período (v., neste sentido, Acórdãos de 30 de maio de 2006, Bank Austria Creditanstalt/Comissão,
T‑198/03
,
EU:T:2006:136
, n.
o
89, e de 22 de março de 2012, Slovak Telekom/Comissão,
T‑458/09 e T‑171/10
,
EU:T:2012:145
, n.
os
45 a 52).
Nos considerandos 107 e 108 da decisão recorrida, no ponto 4.1, intitulado «Princípios de base e estrutura do cartel», a Comissão indicou que a sua investigação tinha revelado um cartel de dimensão mundial baseado numa rede de contactos bilaterais e multilaterais, que ocorriam «a diversos níveis no seio das empresas em causa e [tinham], em certos casos, por objeto diversas zonas geográficas».
Nos considerandos 109, 110, 876, 889 e 1046 e na nota de pé de página n.
o
1323 da decisão recorrida, a Comissão precisou as modalidades de funcionamento dessa organização «a vários níveis». Em seu entender, as sobretaxas eram medidas de aplicação geral que não eram específicas de uma rota, antes tendo por objetivo ser aplicadas a todas as rotas, a nível mundial. As decisões relativas às sobretaxas foram geralmente tomadas a nível das sedes de cada transportadora. As sedes das transportadoras estavam, assim, em «contacto mútuo» quando estava iminente uma alteração do nível de sobretaxa. A nível local, as transportadoras coordenaram‑se, com o objetivo, por um lado, de melhor executar as instruções das respetivas sedes e de as adaptar às condições de mercado e à regulamentação locais e, por outro, de coordenar e implementar as iniciativas locais. No considerando 111 da referida decisão, a Comissão precisou que as associações locais de representantes de transportadoras tinham sido utilizadas para esse efeito, nomeadamente na Suíça.
Os contactos referidos nos considerandos 146, 152 e 182 da decisão recorrida inscreviam‑se precisamente nesse âmbito. Com efeito, em primeiro lugar, todos esses contactos diziam respeito à instauração ou à implementação da STC em Singapura (considerando 146), na Índia (considerando 152) e na Suíça (considerando 182). Em segundo lugar, esses contactos ou eram contemporâneos de discussões entre as sedes ou de decisões tomadas a nível das mesmas a respeito das sobretaxas (considerando 146), ou então referiam instruções para consultar a sede ou refletiam a nível local anúncios efetuados ou decisões tomadas previamente a nível central (considerandos 152 e 182). Em terceiro lugar, todos esses contactos ocorreram no quadro ou à margem de associações locais de representantes de companhias aéreas.
Ora, nos considerandos 724 e 792 da decisão recorrida, a Comissão baseou‑se nos referidos contactos para corroborar a sua interpretação de outros elementos de prova que não se alega estarem fora da sua competência. Assim, os referidos contactos contam‑se entre os numerosos contactos controvertidos que a Comissão citou no considerando 724 dessa decisão para concluir que a AF tinha mantido «contactos com os concorrentes a nível local». Contam‑se também entre vários contactos anteriores a 19 de janeiro de 2001 que a Comissão opôs à AF nos considerandos 722 a 724 da referida decisão.
Daqui resulta que a Comissão não excedeu os limites da sua competência ao basear‑se nos contactos referidos nos considerandos 146, 152 e 182 da decisão recorrida para construir uma imagem global do cartel controvertido e assim corroborar a interpretação das provas em que se baseou para imputar à recorrente a responsabilidade pela componente da infração única e continuada relativa à STC.
No entanto, há que observar, como faz a recorrente, que a Comissão não demonstrou a participação da AF num desses contactos, a saber, a reunião oficial do SCC do BAR na Índia descrita no considerando 152 da decisão recorrida. No entanto, a recorrente não nega que a AF foi convidada para a referida reunião, como todos os membros do SCC do BAR. Ora, o facto de as transportadoras em causa pretenderem abordar o assunto da STC com a AF constitui em si mesmo um indício da sua participação na componente da infração única e continuada relativa à ST (v., neste sentido, Acórdão de 29 de junho de 2012, GDF Suez/Comissão,
T‑370/09
,
EU:T:2012:333
, n.
o
226). Resulta, aliás, dos autos que ela estava ao corrente do objeto dessa reunião. Com efeito, na sequência da reunião informal igualmente descrita nesse considerando e na qual a recorrente não nega ter a AF participado, o presidente do SCC do BAR tinha proposto organizar uma reunião oficial do SCC do BAR para que se pudesse chegar a acordo sobre a STC entre as transportadoras em causa. Daí resulta que a Comissão teve razão ao ter em conta, no âmbito de um conjunto de indícios mais amplo, o convite da AF para essa reunião para concluir, no considerando 724 da referida decisão, pela sua participação em discussões relativas à STC no SCC do BAR na Índia.
Resulta do exposto que a Comissão podia opor à AF os contactos descritos nos considerandos 146, 152 e 182 da decisão recorrida.
Em terceiro lugar, quanto aos contactos cujo caráter anticoncorrencial a recorrente impugna, há que observar que incluem uma reunião e várias chamadas telefónicas. Nessa reunião, realizada em 19 de outubro de 2005 e referida no considerando 530 da decisão recorrida, a AF e a Lufthansa«asseguraram‑se mutuamente da aplicação coerente das sobretaxas, acordaram que nenhuma outra medida unilateral como o limite máximo da STC pela AF se repetiria e que os transitários não deviam receber comissões sobre as sobretaxas». É inegável, portanto, o caráter anticoncorrencial dessa reunião. Na sua resposta às questões escritas do Tribunal, a recorrente reconheceu, aliás, que essa reunião fazia parte dos elementos de prova que lhe eram oponíveis.
A impugnação da recorrente concentra‑se, portanto, nas chamadas telefónicas referidas nos considerandos 530 e 556 da decisão recorrida. Segundo a recorrente, essas chamadas foram efetuadas por iniciativa da Lufthansa, com o único objetivo de reforçar o seu processo de clemência. Entende que são «contactos de acompanhamento», não relativos a novos assuntos, mas que apenas visavam manter uma «relação artificial» com a AF. Por outro lado, alega que as chamadas telefónicas de 21 de novembro de 2005 a que se refere o considerando 556 dessa decisão foram de muito curta duração e que é impossível concluir que tinham por objeto uma troca de informações de caráter anticoncorrencial, pois a AF tinha anunciado uma descida da STC nesse mesmo dia.
Nenhum destes argumentos merece acolhimento.
Em primeiro lugar, não se baseia em nenhuma prova concreta o argumento da recorrente de que as chamadas telefónicas referidas nos considerandos 530 e 556 da decisão recorrida tinham por único objetivo manter uma relação artificial com a AF para reforçar o processo de imunidade da Lufthansa. Os autos tendem, aliás, a demonstrar o contrário. Assim, por um lado, a chamada telefónica referida no considerando 530 da referida decisão substituiu a reunião de acompanhamento da reunião de 19 de outubro de 2005, cujo caráter anticoncorrencial está demonstrado (v. n.
o
523,
supra
). Além disso, a Comissão referiu nessa decisão vários outros contactos que tinham ocorrido nesse período e em que tinha participado a AF (v., nomeadamente, considerandos 525 e 563). Por outro lado, as duas chamadas telefónicas referidas no considerando 556 da mesma decisão ocorreram em 21 de novembro de 2005, ou seja, no mesmo dia da publicação do comunicado de imprensa da Lufthansa que anunciava uma descida da STC e dois dias após a reunião de 19 de outubro de 2005, cujo caráter anticoncorrencial está demonstrado (v. n.
o
523,
supra
).
Em segundo lugar, as chamadas telefónicas referidas no considerando 556 da decisão recorrida não podem ser excluídas com o fundamento de ser impossível concluir que tinham por objeto uma troca de informações de caráter anticoncorrencial. Com efeito, além de essas chamadas terem ocorrido no mesmo dia da publicação do comunicado de imprensa da Lufthansa que anunciava uma descida da STC e dois dias depois da reunião de 19 de outubro de 2005, o seu autor era o diretor da política de preços da Lufthansa, que a própria recorrente reconhece ter «desempenhado um papel central nas práticas a nível internacional». Esse empregado da Lufthansa já tinha, aliás, telefonado à AF para discutir sobretaxas em ocasiões anteriores (considerandos 357, 525 e 552 da referida decisão).
Quanto ao facto de as chamadas referidas nos considerandos 530 e 556 da decisão recorrida envolverem empregados da Lufthansa que sabiam alegadamente que estava em preparação um pedido de imunidade, há que observar, por um lado que esse facto nada retira à sua natureza anticoncorrencial. Por outro lado, excluir as chamadas referidas nos referidos considerandos por esse motivo poderia prejudicar o efeito útil do processo de clemência ao impedir a Comissão de tomar em consideração provas recolhidas entre a data em que um empregado toma conhecimento da intenção do seu empregador de pedir imunidade e a data de cessação da infração.
Por outro lado, longe de pôr em dúvida o caráter anticoncorrencial dos contactos referidos no considerando 556 da decisão recorrida, o facto de a AF ter anunciado uma descida da STC em 21 de novembro de 2005 tende a corroborá‑lo. Com efeito, como resulta desse considerando, também o comunicado de imprensa que a Lufthansa transmitiu à Lan Airlines no mesmo dia, imediatamente antes de o publicar, anunciava uma descida da STC.
Em terceiro lugar, ao contrário do que sustenta a recorrente, de modo nenhum é necessário que um contacto diga respeito a um assunto novo, ou seja, de uma certa duração para ser oponível a uma empresa no âmbito de um processo de infração às normas da concorrência.
Daí resulta que a Comissão teve razão ao opor à recorrente as chamadas telefónicas referidas nos considerandos 530 e 556 da decisão recorrida.
Em face do exposto, há que considerar que a Comissão podia opor à AF os contactos referidos nos considerandos 137, 146, 152, 182, 530, 554, 556, 563 e 574 da decisão recorrida, mas não lhe podia imputar os descritos nos considerandos 140 a 142 da referida decisão.
É à luz destas considerações que se deve determinar se a Comissão podia considerar a AF responsável pela infração entre 7 de dezembro de 1999 e 19 de janeiro de 2001 e depois de 19 de outubro de 2005.
Quanto ao período entre 7 de dezembro de 1999 e 19 de janeiro de 2001, em que só a STC estava em vigor, há que observar que a Comissão dispunha de várias provas que podia validamente opor à AF. Trata‑se, em primeiro lugar, da troca entre a AF e a Japan Airlines de dezembro de 1999 (considerando 137 da decisão recorrida), em segundo lugar, de uma declaração da CPA quanto à realização de uma reunião na Índia «por volta de janeiro de 2000» (considerando 152 dessa decisão), em terceiro lugar, da ata de uma reunião do SCC do BAR de 3 de fevereiro de 2000 (considerando 146 dessa decisão) e, em quarto lugar, da ata de uma reunião da ACCS de 17 de janeiro de 2001 (considerando 182 da mesma decisão). O período em que a Comissão não teve em conta nenhum contacto em relação à AF começou, portanto, em 4 de fevereiro de 2000, terminando em 17 de janeiro de 2001. Esse período não é, portanto, de «cerca de um ano e um mês e meio», mas, no máximo, onze meses e treze dias.
Nas circunstâncias do caso, esse período é suficientemente longo para se ter de verificar se a participação da AF na infração única e continuada sofreu uma interrupção entre 4 de fevereiro de 2000 e 17 de janeiro de 2001.
A esse respeito, há que lembrar que o facto de não ter sido feita prova direta da participação de uma empresa na infração em causa durante um determinado período não obsta a que essa participação seja declarada, igualmente durante esse período, na medida em que essa declaração assente em indícios objetivos e concordantes (v. Acórdão de 17 de setembro de 2015, Total Marketing Services/Comissão,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, n.
o
27 e jurisprudência referida).
O facto de, no caso de uma infração complexa, a empresa em causa não participar em um ou mais contactos colusórios ou de não dar o seu acordo aos resultados de um deles não significa que tenha deixado de participar na infração (Acórdão de 24 de março de 2011, Kaimer e o./Comissão,
T‑379/06
, não publicado,
EU:T:2011:110
, n.
o
66).
Em contrapartida, o distanciamento público constitui um facto importante suscetível de demonstrar a cessação de um comportamento anticoncorrencial. Reciprocamente, a inexistência de um distanciamento público constitui uma situação factual que a Comissão pode levar em conta para provar a continuação do comportamento anticoncorrencial de uma empresa. No entanto, trata‑se apenas de um elemento entre outros a tomar em consideração para determinar se uma empresa efetivamente continuou a participar numa infração ou, pelo contrário, deixou de o fazer. Não basta para fundamentar a declaração de uma participação ininterrupta da empresa em causa quando, durante um período significativo, tenham ocorrido vários contactos colusórios na ausência dos seus representantes. A Comissão tem de juntar então outras provas (v., neste sentido, Acórdão de 17 de setembro de 2015, Total Marketing Services/Comissão,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, n.
os
23 e 28).
Essas provas podem nomeadamente ser relativas à natureza da infração (v., neste sentido, Acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, n.
o
237), ao funcionamento do cartel em causa (v., neste sentido, Acórdão de 25 de outubro de 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Comissão,
T‑348/08
,
EU:T:2011:621
, n.
os
243 e 244), ao comportamento da empresa no mercado em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 5 de dezembro de 2006, Westfalen Gassen Nederland/Comissão,
T‑303/02
,
EU:T:2006:374
, n.
o
139 e jurisprudência referida, e de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, n.
o
241), à inserção do comportamento em causa numa infração única que inclua várias outras componentes, ou ainda aos efeitos produzidos por esse comportamento (v., neste sentido, Acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, n.
os
242 e 245).
No considerando 117 da decisão recorrida, a Comissão referiu que, «[n] o mínimo a partir de finais de 1999, a introdução das STC, a aplicação dos mecanismos STC e a introdução de alterações a estes [tinham sido] coordenadas entre várias das [transportadoras arguidas]». Nos considerandos 133 a 153 da mesma decisão, descreveu os elementos de prova destinados a demonstrar que, entre o início de dezembro de 1999 e fevereiro ou março de 2000, várias transportadoras, entre as quais a AF, tinham estado envolvidas em contactos destinados a instaurar a STC a nível central no início de 2000 e implementá‑la a nível local. É neste contexto que se inserem os contactos referidos nos considerandos 136, 137, 146 e 152 dessa decisão, que a Comissão imputou à AF.
No considerando 884 da decisão recorrida, a Comissão sublinhou, no entanto, que a «frequência dos contactos entre as transportadoras [tinha] vari[ado] no tempo». Constatou que os contactos relativos à STC eram «particularmente frequentes quando os índices do combustível se aproximavam de um nível suscetível de desencadear um aumento ou uma diminuição, mas [podiam] ter sido menos frequentes noutros momentos».
Ora, uma vez instituída a STC no início de 2000, foi só no verão de 2000, como resulta dos considerandos 157 a 165 da decisão recorrida, que o preço do combustível sofreu um aumento suficiente para incentivar as transportadoras a iniciarem, em setembro e outubro do mesmo ano, discussões sobre o aumento da STC ou a sua instituição, no caso das transportadoras que ainda não o tinham feito. No entanto, as provas descritas nos referidos considerandos apenas referem contactos pouco numerosos, uma proporção significativa dos quais revestia forma bilateral.
Tal como resulta dos considerandos 166 a 183 da decisão recorrida, foi só quando a Lufthansa anunciou uma redução da STC no início de 2001 que se deram os contactos mais frequentes e multilaterais entre as transportadoras arguidas a respeito da STC. Ora, a AF era uma dessas transportadoras e a recorrente não demonstra nem mesmo alega que, entretanto, a AF se tivesse distanciado publicamente da infração única e continuada entre 4 de fevereiro de 2000 e 17 de janeiro de 2001. Também não alega ter a AF retomado, nesse período, um comportamento de concorrência leal e independente no mercado em causa nem nega que os efeitos da coordenação relativa à STC perduraram nesse período. Nestas condições, há que concluir que a Comissão podia, sem cometer nenhum erro, considerar a AF responsável pela infração única e continuada nesse período.
Quanto ao período posterior a 19 de outubro de 2005, há que observar a Comissão dispunha de várias provas que opôs validamente à AF. No que respeita à STC, trata‑se da chamada telefónica com a Lufthansa de fim de novembro de 2005 (considerando 530 da decisão recorrida), da mensagem de correio eletrónico à Japan Airlines de 15 de novembro de 2005 (considerando 554 dessa decisão), das chamadas telefónicas com a Lufthansa de 21 de novembro de 2005 (considerando 556 dessa decisão) e de mensagens de correio eletrónico que os membros da ACCS trocaram entre 28 de novembro e 1 de dezembro de 2005 e 6 e 7 de fevereiro de 2006 (considerandos 563 e 574 da mesma decisão).
Em contrapartida, há que observar que, como refere a recorrente, nenhuma das provas de que dispõe a Comissão sobre a STS e a recusa de pagamento de comissões é posterior, respetivamente, a 19 de outubro de 2005 e a 14 de outubro de 2005. As últimas provas que a Comissão opôs à AF remontam a 14 de outubro de 2005, no que respeita à recusa de pagamento de comissões (considerando 697 da decisão recorrida). No que respeita à STS, a Comissão não identificou nenhum contacto concreto em que a AF tivesse participado em 2005, apesar de ter indicado, no considerando 639 dessa decisão, que o diretor de vendas da Lufthansa para a Bélgica, França, Luxemburgo, Países Baixos e Confederação Suíça desde janeiro de 2005 tinha relatado ter‑se encontrado com um empregado da recorrente a respeito da limitação da STS.
Há que observar, porém, que a recorrente não extrai daí nenhuma consequência particular nos seus articulados. Na medida em que alega ter deixado de participar nas componentes da infração única e continuada relativa à STS e à recusa de pagamento de comissões depois de 14 de outubro ou 19 de outubro de 2005, há que observar que se engana. Com efeito, antes de mais, a AF continuou a participar na componente dessa infração relativa à STC depois de 19 de outubro de 2005 (v. n.
os
544 e 545,
supra
) e não alega ter ignorado que as outras transportadoras arguidas continuavam a coordenar‑se a respeito da STS e da recusa de pagamento de comissões depois desta última data. Seguidamente, a recorrente não apresentou a mais pequena prova de que a AF tivesse retomado um comportamento de concorrência leal e independente no mercado em causa ou de que tivesse uma vontade declarada de se dissociar das componentes da infração única e continuada relativas à STS e à recusa de pagamento de comissões depois de 19 de outubro de 2005. Também não nega que os efeitos dessas componentes perduraram depois dessa data. Por último, a execução da STS e da recusa de pagamento de comissões exigia contactos significativamente menos frequentes do que a execução da STC. Com efeito, ao contrário da STC, a STS não se baseava num índice, cuja evolução necessitava de ajustamentos regulares. Isto explica que, uma vez introduzida no final de 2001, só tenha sido objeto de contactos pontuais entre transportadoras a respeito da sua execução (v. considerando 579 da decisão recorrida). Quanto à recusa de pagamento de comissões, consistia simplesmente em recusar a concessão de descontos aos transitários e não exigia, portanto, ajustamentos tão regulares como a STC. Nestas condições, a Comissão tinha razão ao inferir das provas de que dispunha que a participação da AF nas componentes dessa infração relativa à STS e à recusa de pagamento de comissões não tinha acabado em outubro de 2005.
[Omissis]

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção alargada)
decide:

1)
Nega‑se provimento ao recurso.

2)
A Comissão Europeia suportará um terço das suas despesas.

3)
A Air France‑KLM suportará as suas próprias despesas e dois terços das despesas da Comissão.

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 30 de março de 2022.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: francês.
(
)	Apenas são reproduzidos os números do presente acórdão cuja publicação o Tribunal considera útil.
(
)	Dados confidenciais ocultados.