CELEX: 62015CJ0486
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Auxílios de Estado
Medidas financeiras a favor da France Télécom
Proposta de adiantamento de acionista
Declarações públicas dos representantes do Estado francês
Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado comum
Conceito de ‘auxílio’
Conceito de ‘vantagem económica’
Critério do investidor privado prudente
Dever de fundamentação do Tribunal Geral
Limites da fiscalização jurisdicional
Desvirtuação da decisão controvertida

Com o seu recurso, a Comissão Europeia pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 2 de julho de 2015, França e Orange/Comissão (
T‑425/04
RENV e
T‑444/04
RENV, a seguir «acórdão recorrido»,
EU:T:2015:450
), através do qual foi anulado o artigo 1.
o
da Decisão 2006/621/CE da Comissão, de 2 de agosto de 2004, relativa ao auxílio Estatal concedido pela França a favor da France Télécom (
JO 2006, L 257, p. 11
, a seguir «decisão controvertida»).
Antecedentes do litígio
Os antecedentes do litígio estão resumidos nos n.
os
1 a 98 do acórdão recorrido. Os elementos necessários para o exame do presente recurso de decisão do Tribunal Geral são os seguintes:
Contexto geral do processo
A France Télécom, atualmente Orange (a seguir «FT»), operador e fornecedor de redes e de serviços de telecomunicações, foi constituída em 1991 sob a forma de uma pessoa coletiva de direito público e tem, desde 31 de dezembro de 1996, o estatuto de sociedade anónima. A FT está cotada na Bolsa desde outubro de 1997. Durante o ano de 2002, a participação do Estado francês no capital da FT ascendia a 56,45%, estando a parte restante repartida entre o público (32,25%), o autocontrolo (8,26%) e os trabalhadores da empresa (3,04%).
Durante o primeiro trimestre do ano de 2002, a FT publicou as suas contas relativas a 2001. Estas registavam uma dívida líquida de 63,5 mil milhões de euros e um prejuízo de 8,3 mil milhões de euros.
No período compreendido entre março e junho de 2002, as agências de notação Moody’s e Standard & Poor’s (a seguir «S & P») baixaram a notação da FT e baixaram também as suas perspetivas para um nível negativo. Em especial, em 24 de junho de 2002, a Moody’s baixou a notação das notas de crédito a curto e a longo prazo da FT para a última posição do nível de investimento seguro. Paralelamente, o valor das ações da FT sofreu uma redução significativa.
Atendendo à situação financeira da FT, o Ministro francês da Economia, das Finanças e da Indústria (a seguir «Ministro da Economia») declarou, numa entrevista publicada em 12 de julho de 2002, no diário
Les Échos
(a seguir «declaração de 12 de julho de 2002»), o seguinte:
«Somos o acionista maioritário, com 55% do capital […] O Estado acionista irá atuar como um investidor prudente e, no caso de a [FT] vir a ter dificuldades, tomaremos as medidas adequadas […]. Repito que, se [a FT] registar problemas de financiamento, o que não acontece atualmente, o Estado adotará as decisões necessárias para que tais dificuldades sejam ultrapassadas. Está a relançar o rumor de um aumento de capital[…] Não, evidentemente que não! Afirmo simplesmente que tomaremos, oportunamente, as medidas adequadas. Se tal for necessário […]»
Nessa mesma data, a S & P publicou um comunicado de imprensa redigido nos seguintes termos:
«A FT poderá deparar‑se com certas dificuldades para refinanciar a sua dívida obrigacionista cujo vencimento ocorrerá em 2003. Contudo, a indicação do Estado [francês] vem apoiar a notação da FT no nível de investimento [seguro] […] [O] Estado francês — que detém 55% da [FT] — indicou claramente à [S & P] que iria atuar enquanto investidor prudente e que tomaria as medidas adequadas caso a FT registasse dificuldades. A notação a longo prazo da [FT] desceu para BBB‑ […]»
Em 12 de setembro de 2002, as autoridades francesas anunciaram que tinham aceitado a demissão do presidente‑diretor‑geral da FT.
Em 13 de setembro de 2002, a FT publicou as suas contas semestrais, que confirmavam que, em 30 de junho de 2002, os seus fundos próprios consolidados tinham passado a ser negativos num montante de 440 milhões de euros e que a sua dívida atingia os 69,69 mil milhões de euros, dos quais 48,9 mil milhões de euros de empréstimos obrigacionistas com vencimento e reembolso durante os anos de 2003 a 2005. Segundo estas mesmas contas semestrais, o volume de negócios da FT registava uma progressão de 10% relativamente ao mesmo período do exercício de 2001, um resultado de exploração antes de amortizações que ascendia a 6,87 mil milhões de euros, ou seja, uma progressão de 13,3%, em dados históricos, e de 9,8%, em dados
pro forma
, e um resultado operacional de 3,18 mil milhões de euros, o que representa um aumento de 15% em dados
pro forma
. Os resultados após encargos financeiros (1,75 mil milhões de euros), mas antes de impostos, participações e juros minoritários, eram, sem contar com os elementos excecionais, de 718 milhões de euros contra 271 milhões de euros em 30 de junho de 2001. O fluxo de tesouraria operacional disponível ascendia a 3,6 mil milhões de euros, ou seja, um aumento de 15% relativamente ao primeiro semestre de 2001.
Num comunicado de imprensa sobre a situação financeira da FT, de 13 de setembro de 2002, as autoridades francesas declararam o seguinte:
«Após os prejuízos excecionais registados no primeiro semestre, a [FT] encontra‑se confrontada com uma grave insuficiência de fundos próprios. Esta situação financeira fragiliza o potencial da empresa. O Governo [francês] está consequentemente determinado a exercer plenamente as suas responsabilidades […] Ao tomar conhecimento da nova situação criada pela forte deterioração das contas, [o presidente‑diretor‑geral da FT] apresentou renúncia ao Governo [francês], que a aceitou. Esta renúncia produzirá efeitos por ocasião de um conselho de administração que será realizado nas próximas semanas e durante o qual será apresentado assim um novo presidente […] O novo presidente irá apresentar muito rapidamente ao conselho de administração um plano de recuperação das contas, que permita o desendividamento [da FT] e o restabelecimento da sua estrutura financeira, mantendo simultaneamente os seus elementos estratégicos. O Estado [francês] apoiará a [FT] na execução deste plano e contribuirá, por seu turno, para um reforço muito significativo dos fundos próprios da [FT], num calendário e de acordo com modalidades a determinar em função das condições de mercado. Até lá, o Estado [francês] adotará, se necessário, medidas que permitam evitar à [FT] qualquer problema de financiamento.»
Nesse mesmo dia, a Moody’s alterou a perspetiva da dívida da FT, de negativa para estável, num comunicado de imprensa que referia, nomeadamente, o seguinte:
«A confiança da Moody’s foi reforçada com a declaração do Governo [francês], que, mais uma vez, confirmou o seu forte apoio à [FT]. Embora a Moody’s mantenha a sua preocupação relativamente ao nível global do risco financeiro e, mais especificamente, à situação frágil da [FT] em matéria de liquidez, esta agência está mais confiante por saber que o Governo francês [apoiará a FT], caso a empresa se veja confrontada com dificuldades no reembolso da sua dívida.»
Em 2 de outubro de 2002, foi nomeado o novo presidente‑diretor‑geral da FT. O comunicado de imprensa que anunciou esta nomeação tem a seguinte redação:
«Mediante proposta do [c]onselho de administração da [FT], o Conselho de Ministros decidiu nomear [um novo presidente‑diretor‑geral da FT] […] Para o efeito, o novo [p]residente vai imediatamente estabelecer um ponto da situação da [FT], cujos resultados serão comunicados ao [c]onselho de administração nas próximas semanas e que servirá de base a um plano de recuperação financeira e de desenvolvimento estratégico, que permitirá reduzir a dívida da [FT], reforçando os seus pontos fortes. Neste âmbito, [o novo presidente‑diretor‑geral da FT] contará com o apoio do Estado acionista, que está determinado a assumir todas as suas responsabilidades. O Estado [francês] contribuirá para a execução das medidas de recuperação e contribuirá, por seu turno, para o reforço dos fundos próprios da [FT] segundo modalidades que serão determinadas em estreita colaboração com o [p]residente da empresa e o [c]onselho de administração. Como já indicado, o Estado [francês] tomará entretanto, se necessário, medidas que permitam evitar à [FT] qualquer problema de financiamento.»
Em 19 de novembro de 2002, as autoridades francesas transmitiram à Comissão das Comunidades Europeias uma «nota informativa», que, por um lado, descrevia a situação financeira da FT nesse momento, salientando simultaneamente que «os seus resultados operacionais [eram] excelentes», e, por outro, comunicava a sua intenção de participar numa recapitalização da FT nas condições do mercado, explicando as modalidades da sua contribuição para o plano de recuperação da FT. Nesta nota, as autoridades francesas esclareceram, nomeadamente, o seguinte:
«A fim de conferir à [FT] a margem de manobra necessária para abordar o mercado nas melhores condições e no momento mais oportuno, o Estado [francês] está disposto a antecipar a sua participação no aumento de capital, sob a forma de um adiantamento de acionista que será convertido em capital no momento da emissão de novos títulos. O montante deste adiantamento corresponderá, no todo ou em parte, à subscrição do Estado [francês] no futuro aumento de capital e poderá ascender a 9 [mil milhões de euros]. Este adiantamento será temporário e a sua conversão em títulos será obrigatória. Será utilizado unicamente à medida das necessidades da [FT]. Será, além disso, remunerado nas condições do mercado atualmente em vigor e os juros serão incorporados no capital.
Para executar a sua participação no plano de recuperação da [FT], o Estado [francês] pretende recorrer ao ERAP, estabelecimento público industrial e comercial do Estado [francês,] que concederá à [FT] um adiantamento de acionista e terá por vocação vir a ser um importante acionista da [FT], depois de este adiantamento ser convertido em capital. Inscrevendo a participação pública na [FT] no seu ativo, este estabelecimento público assumirá no seu passivo a dívida obrigacionista. A escolha do ERAP reflete a vontade de o Estado [francês] identificar claramente o esforço patrimonial feito, isolando‑o numa estrutura a tal dedicada.»
Em 4 de dezembro de 2002, por ocasião do conselho de administração da FT, os novos dirigentes da FT apresentaram um plano de ação intitulado «Ambition France Télécom 2005» (a seguir «plano Ambition 2005»), destinado essencialmente a reequilibrar o orçamento da empresa através de um reforço dos fundos próprios no montante de 15 mil milhões de euros.
A apresentação do plano Ambition 2005 foi acompanhada de um comunicado de imprensa do Ministro da Economia de 4 de dezembro de 2002 (a seguir «anúncio de 4 de dezembro de 2002»), com a seguinte redação:
«[O] ministro da [E]conomia […] confirma o apoio do Estado [francês] ao plano de ação aprovado pelo conselho de administração da [FT] em 4 de dezembro de [2002]. 1) O grupo [FT] constitui um conjunto industrial coerente com desempenhos notáveis. Todavia, a [FT] tem atualmente de fazer face a uma estrutura financeira desequilibrada, a necessidades de fundos próprios e de refinanciamento a médio prazo. Esta situação resulta do fracasso dos investimentos anteriores, mal conduzidos e realizados no momento auge da ‘bolha’ financeira e, em termos mais gerais, do ponto de viragem dos mercados. O facto de a [FT] não poder financiar o seu desenvolvimento de outra forma a não ser através de endividamento agravou esta situação. 2) O Estado [francês], acionista maioritário, solicitou aos novos dirigentes que restabelecessem o equilíbrio financeiro da [FT], mantendo a integridade do grupo […] 3) Tendo em conta o plano de ação elaborado pelos dirigentes e as perspetivas de rentabilidade do investimento, o Estado [francês] participará no reforço dos fundos próprios de 15 mil milhões de euros de forma proporcional à sua participação no capital, ou seja, através de um investimento de 9 mil milhões de euros. O Estado [francês] acionista entende que, desta forma, age enquanto investidor prudente. Caberá à [FT] definir as modalidades e o calendário preciso do reforço dos seus fundos próprios. O Governo [francês] deseja que o desenrolar desta operação tome o mais possível em consideração a situação dos acionistas individuais e dos trabalhadores acionistas da [FT]. Para proporcionar à [FT] a possibilidade de lançar uma operação de mercado no momento mais oportuno, o Estado [francês] está disposto a antecipar a sua participação no reforço dos fundos próprios através de um adiantamento de acionista temporário, remunerado de acordo com as condições de mercado, colocado à disposição da [FT]. 4) A totalidade da participação do Estado [francês] na [FT] será transferida para o ERAP […]. O ERAP contrairá empréstimos junto dos mercados financeiros para financiar a parte do Estado [francês] no reforço dos fundos próprios da [FT].»
Em 11 e 12 de dezembro de 2002, a FT lançou duas emissões obrigacionistas sucessivas, num montante total de 2,9 mil milhões de euros.
Em 20 de dezembro de 2002, a ERAP comunicou à FT um projeto rubricado e assinado de um contrato de adiantamento de acionista (a seguir «proposta de adiantamento de acionista»). Esta última não assinou este projeto de contrato e a proposta de adiantamento de acionista nunca foi executada.
Em 15 de janeiro de 2003, a FT contraiu empréstimos sob a forma de emissões obrigacionistas num montante total de 5,5 mil milhões de euros. Estes empréstimos obrigacionistas não estavam cobertos por um aval nem por uma garantia do Estado.
Em 10 de fevereiro de 2003, a FT renovou parcialmente, por um montante de 15 mil milhões de euros, um crédito concedido por um consórcio bancário, que vencia nessa altura.
Em 4 de março de 2003, foi lançada a operação de reforço dos fundos próprios prevista pelo plano Ambition 2005. Em 24 de março de 2003, a FT procedeu a um aumento de capital de 15 mil milhões de euros. O Estado francês participou nesta operação com 9 mil milhões de euros, proporcionalmente à sua participação no capital da FT. Um montante de 6 mil milhões de euros foi garantido por um consórcio bancário composto por 21 bancos. Esta operação ficou concluída em 11 de abril de 2003.
A FT encerrou o exercício de 2002 com um prejuízo de cerca de 21 mil milhões de euros e uma dívida financeira líquida de cerca de 68 mil milhões de euros. As contas do exercício de 2002 publicadas pela FT em 5 de março de 2003 indicavam um aumento do volume de negócios de 8,4%, do resultado de exploração antes das amortizações de 21,1% e do resultado da exploração de 30,9%. Em 14 de abril de 2003, o Estado francês detinha 58,9% do capital da FT, dos quais 28,6% através do ERAP.
Procedimento administrativo e decisão controvertida
A República Francesa notificou a Comissão, em 4 de dezembro de 2002, das medidas financeiras previstas no plano Ambition 2005, incluindo a proposta de adiantamento de acionista, em aplicação do artigo 88.
o
, n.
o
3, CE e do artigo 2.
o
do Regulamento (CE) n.
o
659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.
o
CE] (
JO 1999, L 83, p. 1
).
Em 22 de janeiro de 2003, a Bouygues SA e a Bouygues Télécom SA (a seguir, conjuntamente, «sociedades Bouygues»), duas sociedades de direito francês, estando a última ativa no mercado francês da telefonia móvel, apresentaram à Comissão uma denúncia referente a determinados auxílios concedidos pelo Estado francês à FT no quadro do refinanciamento desta. Essa denúncia visava, mais especificamente, por um lado, o anúncio de um investimento do Estado francês no montante de 9 mil milhões de euros e, por outro, as declarações de 12 de julho, 13 de setembro e 2 de outubro de 2002 (a seguir «declarações emitidas a partir de julho de 2002»).
Por ofício de 31 de janeiro de 2003, a Comissão notificou a República Francesa da sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.
o
, n.
o
2, CE, a respeito, nomeadamente, das medidas financeiras aplicadas pelo Estado francês para apoiar a FT (a seguir «decisão de início») (
JO 2003, C 57, p. 5
). Nesta decisão, a Comissão convidava as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre as medidas em causa.
Em 3 de agosto de 2004, a Comissão notificou as autoridades francesas da decisão controvertida.
No considerando 185 da referida decisão, que figura no título 6 dessa decisão e intitulado «Objeto da presente decisão», a Comissão referiu que as medidas notificadas não podiam ser analisadas «sem tomar em consideração as declarações do Governo [francês] de julho a dezembro de 2002». Com efeito, através destas, as autoridades francesas manifestaram a sua vontade de adotar as medidas adequadas para resolver as dificuldades financeiras da FT O projeto de adiantamento constituía a concretização das intenções expressas anteriormente pelo Estado.
No considerando 186 da decisão controvertida, a Comissão declarou o seguinte:
«No caso em apreço, a Comissão verifica que as medidas de dezembro de 2002, objeto da notificação, haviam sido precedidas, desde [o mês de] julho [de 2002], por diversas declarações e medidas das autoridades francesas. Por um lado, estas declarações e medidas permitem compreender melhor as razões e o alcance das medidas de dezembro [de 2002]. Por outro lado, estas declarações e medidas prévias tiveram certamente um impacto sobre a perceção dos mercados e dos intervenientes económicos relativamente à situação da FT no mês de dezembro [de 2002]. Uma vez que o comportamento dos intervenientes económicos é também influenciado pelo comportamento do Estado, não constitui um parâmetro objetivo para seguidamente apreciar o comportamento do Estado. Estas intervenções prévias devem, por conseguinte, ser tomadas em consideração na análise da existência de auxílios nas medidas de dezembro [de 2002].»
No considerando 187 da decisão controvertida, a Comissão afirmou que, com efeito, era possível analisar as sucessivas declarações e medidas das autoridades francesas, a partir de julho de 2002, «como um conjunto, cujo momento de concretização consistiria nas medidas de dezembro [de 2002]».
Em seguida, nos considerandos 188 a 191 da decisão controvertida, a Comissão referiu o seguinte:
«(188)
A análise do caso em apreço sugere, à primeira vista, um desfasamento temporal entre as vantagens para a empresa, que teriam sido particularmente significativas no mês de julho [de 2002], e a utilização potencial de recursos estatais, que parece mais claramente estabelecida no mês de dezembro [de 2002]. Com efeito, as declarações do Ministro da Economia […] poderiam ser qualificadas de auxílio, na medida em que tiveram claramente um efeito sobre os mercados e conferiram uma vantagem à [FT]. Contudo, não seria fácil determinar, de forma irredutível, se [a] declaração [de 12] de julho de 2002 er[a] […] suscetíve[l] de implicar, pelo menos potencialmente, recursos estatais. […]
(189)
Não obstante, no caso em apreço, a Comissão não dispõe de elementos suficientes para provar de forma irrefutável a presença de auxílios com base nesta tese inovadora. Em contrapartida, a Comissão considera poder estabelecer a presença de elementos de auxílio seguindo uma abordagem mais tradicional, a partir das medidas de dezembro [de 2002] que foram objeto da notificação.
(190)
Com efeito, por um lado, a existência de uma afetação de recursos estatais surge claramente no mês de dezembro [de 2002]. Por outro lado, é também evidente a existência de uma vantagem para a [FT] no mês de dezembro [de 2002], quando se toma em consideração o impacto das declarações e medidas prévias sobre os mercados.
(191)
Neste contexto, o ‘princípio do investidor privado em economia de mercado’ não pode ser utilizado para justificar esta intervenção de dezembro [de 2002] como pretendem as autoridades francesas, uma vez que, em dezembro, os comportamentos dos intervenientes económicos estavam claramente influenciados pela atuação e pelas declarações prévias do Governo desde julho [de 2002]. Embora se possa duvidar que [a] declaraç[ão] [de 12] de julho de [2002] foss[e] suficientemente concret[a] para constitu[ir] [ela] própri[a] auxíli[o] estat[al], não restam dúvidas de que [tal] declaraç[ão] [foi] mais do que suficient[e] para ‘contaminar’ a perceção dos mercados e influenciar o comportamento posterior dos intervenientes económicos. Assim sendo, não se pode utilizar este comportamento dos intervenientes económicos como ponto de comparação neutro para seguidamente apreciar o comportamento do Estado [francês]. A presunção baseada no ‘princípio do investidor privado em economia de mercado’ não pode, consequentemente, apoiar‑se na situação de mercado existente em dezembro [de 2002], devendo, logicamente, basear‑se numa situação do mercado não contaminada pelo impacto das declarações prévias.»
Após ter considerado que a vantagem conferida à FT falseava ou ameaçava falsear a concorrência e era suscetível de afetar as trocas comerciais entre Estados‑Membros (considerandos 198 a 201 da decisão controvertida), a Comissão, no título 8 da decisão controvertida intitulado «Princípio do investidor privado prudente em economia de mercado», procedeu ao exame da questão de saber se o referido princípio tinha sido respeitado, tendo em conta o conjunto das declarações feitas pelas autoridades francesas durante os meses que precederam o proposta de adiantamento de acionista (considerandos 203 a 230 da decisão controvertida). Com efeito, o teor destas declarações e o seu efeito no mercado revelaram que o Estado francês tinha decidido, desde julho de 2002, apoiar a FT (considerando 203 da decisão controvertida).
Com fundamento, nomeadamente, no relatório de 28 de abril de 2004, que constatava um aumento anormal e não negligenciável do valor das ações e das obrigações da FT na sequência da declaração de 12 de julho de 2002, sobre o comunicado de imprensa da S & P do mesmo dia, assim com num relatório do Deutsche Bank de 22 de julho de 2002, a Comissão concluiu que «o mercado [tinha] consid[erado] estas declarações como uma estratégia de compromisso credível do Estado [francês] no sentido de apoiar a FT» (considerandos 220 e 221 da decisão controvertida).
A Comissão acrescentou, no considerando 222 da decisão controvertida, que estas declarações tinham produzido efeitos extremamente importantes no mercado. Com efeito, tinham contribuído para restabelecer a confiança nos mercados financeiros e tinham sido determinantes para a manutenção da notação da FT na categoria de investimento. Uma descida desta notação teria tornado a proposta de adiantamento de acionista improvável e, certamente, mais onerosa.
Segundo a Comissão, «[o] facto de as medidas notificadas em dezembro [de 2002], consideradas isoladamente, poderem dar a ilusão de operações perfeitamente racionais[…] não invalida de modo algum o facto de o comportamento dos intervenientes económicos, em dezembro, ter sido claramente influenciado pelo comportamento e declarações anteriores do Estado [francês], nomeadamente a partir de julho de 2002, indicando a sua intenção de minorar os problemas de financiamento da [FT]» (considerando 225 da decisão controvertida). Neste sentido, a decisão das autoridades francesas de antecipar a recapitalização da FT através da concessão de uma linha de crédito constitui uma concretização das suas declarações (considerando 226 da decisão controvertida).
Segundo a Comissão, não é determinante que a operação de recapitalização da FT, realizada em abril de 2003, tenha sido um êxito e que o adiantamento de acionista nunca se tenha concretizado. No quadro da aplicação do critério do investidor privado prudente, há que tomar como base os elementos de que o investidor dispõe no momento da adoção da decisão de investir. Por outro lado, na medida em que as declarações das autoridades francesas influenciaram o mercado e o comportamento dos intervenientes económicos, a Comissão não se podia «basear no comportamento dos outros intervenientes económicos para apreciar o comportamento do Estado e aplicar assim o critério da concomitância». Segundo a Comissão, «[c]om efeito, as declarações do Estado [francês] segundo as quais faria o necessário para que a [FT] ultrapassasse os seus problemas de financiamento, proferidas em julho e seguidamente reiteradas, falseiam o teste da concomitância, na medida em que, mais uma vez, não se pode considerar que os investidores privados tivessem tomado as suas decisões baseando‑se exclusivamente na situação da [FT], independentemente da questão de saber se as declarações [contêm ou não] um auxílio estatal». A aplicação do critério do investidor privado prudente em economia de mercado não se podia basear na situação existente no mercado em dezembro de 2002, devendo logicamente «basear‑se na situação de um mercado não contaminado pelas declarações e intervenções prévias» (considerando 227 da decisão controvertida).
Ora, «afigura‑se» que, se forem analisadas no contexto da situação anterior a julho de 2002, as decisões de investimento em causa não respeitam o referido princípio (considerando 228 da decisão controvertida). Nesse momento, a FT encontrava‑se num contexto económico difícil, tinha perdido a confiança dos mercados e as autoridades francesas não tinham ainda tomado qualquer medida destinada a melhorar a gestão da FT e os seus resultados, nem encomendado uma auditoria aprofundada, nem nomeado uma nova equipa dirigente, nem mesmo preparado um plano de recuperação da empresa. Nestas circunstâncias, seria «improvável que um investidor privado tivesse proferido, a partir de julho de 2002, declarações [semelhantes] às formuladas pelo Governo francês, suscetíveis, de um ponto de vista puramente económico, de pôr seriamente em jogo a sua credibilidade e a sua reputação e, de um ponto de vista jurídico, de o obrigar, a partir dessa data, a apoiar financeiramente a [FT] em qualquer circunstância». Atuando assim, tal investidor teria assumido, individualmente e sem ser compensado, um risco muito significativo face à FT. Ora, mesmo um acionista de referência, na posse das mesmas informações que aquelas de que dispunham as autoridades francesas na altura, não teria feito uma declaração de apoio à FT, em julho de 2002, sem ter efetuado previamente uma auditoria aprofundada da situação financeira da empresa e das medidas necessárias para a restabelecer de modo a poder apreciar a dimensão do risco e as perspetivas de remuneração que tal diligência implicaria. De qualquer forma, tal acionista de referência teria necessitado da participação dos mercados financeiros para restabelecer a situação da FT. Ora, os referidos mercados «não pareciam, nessa altura, dispostos a investir ou a conceder créditos elevados à FT» (considerando 229 da decisão controvertida).
Por conseguinte, segundo a Comissão, «[é] pouco provável que um investidor privado prudente, colocado na mesma situação que o Estado francês, [tivesse] proferido declarações de apoio à FT em julho de 2002, devido à situação económica da empresa e devido ao facto de não dispor de informações claras e completas». É ainda menos provável que um investidor privado prudente «[tivesse] concedido um adiantamento de acionista assumindo, individualmente, um risco financeiro muito importante» (considerando 229 da decisão controvertida).
Tendo em consideração o exposto, a Comissão concluiu que «o [critério] do investidor privado prudente em economia de mercado não foi observado» e que, «[p]or conseguinte, a vantagem concedida à FT através [da oferta] de concessão do adiantamento de acionista — analisado à luz das declarações e intervenções prévias das autoridades francesas — [constituía] um auxílio estatal, apesar de ser difícil calcular a importância da vantagem» (considerando 230 da decisão controvertida).
O artigo 1.
o
desta decisão dispõe que «[o] adiantamento de acionista concedido pela [República Francesa] à [FT] em dezembro de 2002, sob a forma de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros, considerado no contexto das declarações […] [emitidas] a partir [do mês] de julho de 2002, constitui um auxílio estatal incompatível com o mercado comum».
Tramitações judiciais anteriores
Por petições apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral, respetivamente, em 13 de outubro de 2004 (processo T‑425/04), em 5 de novembro de 2004 (processo T‑444/04) e em 9 de novembro de 2004 (processo T‑450/04), a República Francesa, a FT e as sociedades Bouygues interpuseram, cada uma, um recurso de anulação total da decisão controvertida. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 12 de novembro de 2004 (processo T‑456/04), a Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom) interpôs recurso de anulação do artigo 2.
o
dessa decisão.
Por acórdão de 21 de maio de 2010, França/Comissão (
T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 e T‑456/04
,
EU:T:2010:216
), o Tribunal Geral, por um lado, anulou o artigo 1.
o
da decisão controvertida e, por outro, declarou que deixava de ser necessário pronunciar‑se sobre os pedidos de anulação do artigo 2.
o
desta decisão.
Em particular, o Tribunal Geral concluiu, no n.
o
298 desse acórdão, que a Comissão não tinha demonstrado que o anúncio de 4 de dezembro de 2002 implicava uma transferência de recursos do Estado.
Além disso, quanto à proposta de adiantamento de acionista, o Tribunal Geral considerou, no n.
o
299 do referido acórdão, que, na medida em que a Comissão não tinha feito prova bastante de que daí decorria uma vantagem, o Tribunal Geral não podia, por maioria de razão, concluir pela existência de uma transferência de recursos estatais que estivesse ligada a essa vantagem.
Por petições apresentadas na Secretaria do Tribunal de Justiça, respetivamente, em 4 e 3 de agosto de 2010, as sociedades Bouygues (processo C‑399/10 P) e a Comissão (processo C‑401/10 P) interpuseram recurso do acórdão de 21 de maio de 2010, França/Comissão (
T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 e T‑456/04
,
EU:T:2010:216
).
Por acórdão de 19 de março de 2013, Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão e o. e Comissão/França e o. (
C‑399/10 P e C‑401/10 P
, a seguir «acórdão Bouygues»,
EU:C:2013:175
), o Tribunal de Justiça anulou o acórdão de 21 de maio de 2010, França/Comissão (
T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 e T‑456/04
,
EU:T:2010:216
), remeteu os processos T‑425/04, T‑444/04 e T‑450/04 ao Tribunal Geral, para que este decidisse quanto aos fundamentos invocados e aos pedidos deduzidos perante o mesmo a respeito dos quais não se tinha pronunciado, e reservou para final a decisão quanto às despesas.
A este respeito, antes de mais, no n.
o
76 do acórdão Bouygues, o Tribunal de Justiça constatou que a Comissão não tinha, na decisão controvertida, tomado posição sobre o argumento suscitado pelas sociedades Bouygues na sua denúncia de 22 de janeiro de 2003, segundo o qual as declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002 constituíam, por si sós, auxílios de Estado. Observou, nomeadamente, nos n.
os
73 a 75 desse acórdão, que estas declarações apenas tinham sido tomadas em conta na parte em que eram objetivamente relevantes para a apreciação da proposta de adiantamento de acionista e que, assim, a Comissão só as tinha apreciado na medida em que constituíam o contexto do auxílio constatado.
Por conseguinte, no n.
o
77 do acórdão Bouygues, o Tribunal de Justiça declarou que o Tribunal Geral tinha cometido um erro de direito ao decidir, nos n.
os
128 e 131 do acórdão de 21 de maio de 2010, França/Comissão (
T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 e T‑456/04
,
EU:T:2010:216
), que o artigo 1.
o
da decisão controvertida implicava a recusa da Comissão de qualificar as declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002 de auxílios de Estado. A falta de tomada de posição da Comissão quanto à qualificação destas declarações como auxílios de Estado na sequência da denúncia das sociedades Bouygues não pode, com efeito, ser equiparada, em si mesma, a uma decisão que indefere as pretensões destes denunciantes.
Em seguida, o Tribunal de Justiça declarou, nos n.
os
103 e 104 do acórdão Bouygues, que, na medida em que as intervenções estatais assumem formas diversas e devem ser avaliadas em função dos seus efeitos, não se pode excluir que várias intervenções consecutivas do Estado devam, para efeitos da aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, ser encaradas como uma única intervenção. Tal pode ser nomeadamente o caso quando intervenções consecutivas apresentem, no que respeita, nomeadamente, à sua cronologia, à sua finalidade e à situação da empresa no momento dessas intervenções, nexos de tal forma estreitos entre elas que é impossível dissociá‑las.
O Tribunal de Justiça concluiu daí, no n.
o
105 do acórdão Bouygues, que, ao considerar necessário identificar uma diminuição do Orçamento do Estado ou um risco económico suficientemente concreto de encargos que onerassem este orçamento estreitamente ligado e correspondente a, ou tendo como contrapartida, uma vantagem específica decorrente quer do anúncio de 4 de dezembro de 2002 quer da proposta de adiantamento de acionista, o Tribunal Geral tinha cometido um erro de direito ao aplicar um critério suscetível de excluir à partida que essas intervenções estatais pudessem, em função dos nexos entre elas e dos seus efeitos, ser encaradas como uma única intervenção.
Por último, o Tribunal de Justiça considerou que dispunha dos elementos necessários para se pronunciar definitivamente, por um lado, sobre o pedido de anulação do artigo 1.
o
da decisão controvertida, na medida em que a Comissão recusou qualificar as declarações emitidas a partir de julho de 2002 de auxílios de Estado no processo T‑450/04, e, por outro, sobre a segunda parte do segundo fundamento e o terceiro fundamento invocados pela República Francesa e pela FT em apoio dos seus recursos nos processos T‑425/04 e T‑444/04, na medida em que esta parte e este fundamento se dirigem contra a declaração, feita na decisão controvertida, da existência de uma vantagem concedida à FT pelo Estado francês.
Quanto à primeira parte, no n.
o
118 do acórdão Bouygues, o Tribunal de Justiça considerou que os fundamentos do pedido de anulação do artigo 1.
o
da decisão controvertida no processo T‑450/04 eram inoperantes, na medida em que a Comissão tinha recusado qualificar as declarações emitidas a partir de julho de 2002 de auxílios de Estado.
Relativamente à segunda parte, o Tribunal de Justiça concluiu, nos n.
os
129 a 131 do acórdão Bouygues, de determinadas passagens dos considerandos 194 e 196 da decisão controvertida, que a Comissão considerou que o anúncio de 4 de dezembro de 2002 e a proposta de adiantamento de acionista, considerados conjuntamente, tinham conferido uma vantagem que implicara a afetação de recursos estatais na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE e que essa instituição tinha tido razão ao apreciar em conjunto estas duas medidas, uma vez que era evidente que a primeira não podia ser dissociada da segunda.
Em contrapartida, nos n.
os
140 e 141 do acórdão Bouygues, o Tribunal de Justiça considerou que o litígio não estava em condições de ser julgado no que respeitava, nomeadamente, ao segundo e terceiro fundamentos invocados pela República Francesa e pela FT, na medida em que esses fundamentos se dirigiam contra a aplicação do critério do investidor privado prudente efetuada pela Comissão.
Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
Na sequência da prolação do acórdão Bouygues, os processos T‑425/04 RENV, T‑444/04 RENV e T‑450/04 RENV foram reatribuídos à Sexta Secção alargada do Tribunal Geral.
Por carta de 22 de julho de 2013, a France Télécom informou o Tribunal Geral de que tinha alterado a denominação social em 1 de julho de 2013 para Orange.
Por despachos do presidente da Sexta Secção alargada do Tribunal Geral de 27 de junho de 2014, por um lado, as sociedades Bouygues deixaram de figurar do processo T‑444/04 RENV enquanto intervenientes em apoio dos pedidos da Comissão e, por outro, o processo T‑450/04 RENV foi cancelado do registo do Tribunal Geral, tendo estas sociedades retirado a sua intervenção e desistido dos seus recursos.
Por despacho do presidente da Sexta Secção alargada do Tribunal Geral de 15 de julho de 2014, os processos T‑425/04 RENV e T‑444/04 RENV foram apensados para efeitos do processo oral e do acórdão.
No processo T‑425/04 RENV, a República Francesa, apoiada pela República Federal da Alemanha, e, no processo T‑444/04 RENV, a Orange pediram ao Tribunal Geral para anular a decisão controvertida e para condenar a Comissão nas despesas.
Nestes processos, a Comissão concluiu pela negação de provimento ao recurso e pediu que a República Francesa e a Orange fossem condenadas nas despesas. Na audiência de 24 de setembro de 2014, a Comissão também pediu que o recurso interposto no processo T‑444/04 RENV fosse julgado inadmissível.
Com o acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou, antes de mais, improcedente a exceção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão no processo T‑444/04 RENV, uma vez que a Orange continuava a dispor de um interesse efetivo e atual na anulação do artigo 1.
o
da decisão controvertida.
Em seguida, analisou o pedido de anulação do artigo 1.
o
da decisão controvertida. No âmbito desta análise, o Tribunal julgou improcedente, por um lado, os primeiros fundamentos de recurso, um e outro relativos à preterição de formalidades essenciais e dos direitos de defesa. Por outro, analisou em conjunto e acolheu o segundo e terceiro fundamentos de recurso, relativos a erros de direito e a erros manifestos de apreciação no que respeita à aplicação do critério do investidor privado prudente. Por conseguinte, anulou o referido artigo 1.
o
O Tribunal Geral considerou que, nestas condições, que não havia que conhecer dos pedidos da República Francesa e da Orange com vista à anulação do artigo 2.
o
da decisão controvertida.
Por último, tendo em conta essas apreciações, o Tribunal Geral condenou a Comissão a suportar as suas próprias despesas, assim como oito décimos das despesas da República Francesa e da Orange.
Pedidos das partes
A título principal, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça:
—
anule o acórdão recorrido na medida em que anulou o artigo 1.
o
da decisão controvertida e condenou a Comissão a suportar as suas próprias despesas e oito décimos das despesas da República Francesa e da Orange nos processos T‑425/04 e T‑444/04;
—
negue provimento aos recursos da República Francesa e da Orange nos processos T‑425/04 e T‑444/04; e
—
condene a República Francesa e a Orange a suportar as despesas.
A título subsidiário, essa instituição pede que o Tribunal de Justiça remeta os processos T‑425/04 e T‑444/04 ao Tribunal Geral e reserve para final a decisão quanto às despesas.
A Orange e, a título principal, a República Francesa concluem pedindo que seja negado provimento ao recurso da decisão do Tribunal Geral e que a Comissão seja condenada nas despesas.
A título subsidiário, no caso de o Tribunal de Justiça anular o acórdão recorrido, a República Francesa pede que o processo T‑425/04 RENV seja remetido ao Tribunal Geral para que se pronuncie sobre a primeira parte do segundo fundamento do recurso e sobre o terceiro e quarto fundamentos deste.
A título ainda mais subsidiário, esse Estado‑Membro pede ao Tribunal de Justiça para acolher a referida parte e os referidos fundamentos do recurso e condenar a Comissão nas despesas.
Quanto ao presente recurso
Em apoio do presente recurso, a Comissão invoca quatro fundamentos, relativos, o primeiro, à violação do dever de fundamentação, o segundo, a sete violações diferentes do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, o terceiro, à inobservância dos limites da fiscalização jurisdicional e, o quarto, à interpretação errada, ou inclusivamente desvirtuada, da decisão controvertida.
A Orange contesta a admissibilidade do primeiro e segundo fundamentos do presente recurso.
Quanto à admissibilidade do primeiro e segundo fundamentos do presente recurso.
Argumentos da Orange
A Orange salienta que, nos termos do artigo 1.
o
da decisão controvertida, por um lado, as únicas intervenções do Estado francês que podem ser consideradas uma intervenção única qualificada de auxílio de Estado são o anúncio de 4 de dezembro de 2002 e a proposta de adiantamento de acionista e, por outro, as declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002 apenas são tidas aí em conta enquanto elemento de contexto. Esta foi também, durante os vários processos no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça, a argumentação da Comissão.
Em particular, conforme resulta, aliás, do n.
o
259 do acórdão recorrido, mesmo questionada expressamente e especificamente sobre este ponto pelo Tribunal Geral, a Comissão nunca iria tão longe até afirmar que as declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002 foram, à semelhança do anúncio de 4 de dezembro de 2002 e da proposta de adiantamento de acionista, elementos constitutivos de uma intervenção única qualificada de auxílio de Estado.
Nestas condições, a Orange considera que o primeiro e segundo fundamentos do presente recurso devem ser julgados inadmissíveis, uma vez que a Comissão invoca, nesses fundamentos, argumentos novos que consistem em acusar o Tribunal Geral de não ser ter pronunciado quanto ao ponto de saber se as referidas declarações devem ser englobadas no âmbito da intervenção única.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Basta referir, conforme resulta tanto das observações do Governo francês como do n.
o
255 do acórdão recorrido, que a Comissão aduziu, no Tribunal Geral, a argumentação segundo a qual as declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002 deviam ser englobadas no âmbito da intervenção única em apoio da FT, e que esta última respondeu expressamente a essa argumentação nos n.
os
256 a 261 do referido acórdão.
Nestas condições, deve ser julgada improcedente a exceção de inadmissibilidade suscitada pela Orange, relativa à alegação de que a referida argumentação apresenta um caráter novo no âmbito do recurso de decisão do Tribunal Geral.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação do dever de fundamentação
Argumentos da Comissão
A Comissão alega, antes de mais, que o Tribunal Geral ignorou os princípios estabelecidos pelo acórdão Bouygues, em seguida, que não respondeu suficientemente aos argumentos que ela tinha apresentado no âmbito do procedimento de remissão e, por último, feriu o seu raciocínio de contradições.
Com efeito, quando o Tribunal Geral expôs, nos n.
os
185 a 196 do acórdão recorrido, a jurisprudência que considera pertinente tendo em conta o critério do investidor privado prudente, não mencionou o acórdão Bouygues e omitiu, por conseguinte, a questão de saber se esse acórdão tinha facultado precisões quanto ao alcance desse critério.
A Comissão acrescenta, em seguida, que, nas suas observações após remessa, explicou por que razão as declarações emitidas a partir de julho de 2002 faziam objetivamente parte do contexto da análise da proposta de adiantamento de acionista e estavam ligadas a este cronológica, económica e funcionalmente, de tal modo que constituíam, com essa proposta, uma única intervenção. Ora, embora o Tribunal Geral tenha analisado, nos n.
os
255 a 258 do acórdão recorrido, certos aspetos do conceito de intervenção única, limitou‑se a tratar de questões semânticas para evitar proceder a um verdadeiro exame da argumentação da Comissão.
Por último, a Comissão alega que o Tribunal Geral se contradisse ao afirmar, por um lado, nos n.
os
219 e 222 do acórdão recorrido, que, para investigar se o Estado francês adotou ou não o comportamento de um investidor privado prudente numa economia de mercado, há que retroceder à situação que vigorava no mês de dezembro de 2002, em que foram tomadas as medidas de apoio financeiro, e excluir, assim, desse contexto as declarações emitidas a partir de julho de 2002, e, por outro lado, nos n.
os
227 e 228 desse acórdão, que a Comissão podia tomar em conta, para avaliar a racionalidade económica do comportamento do Estado francês, todos os elementos que caracterizam esse contexto, incluindo essas declarações.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Importa recordar que o dever de fundamentação previsto no artigo 296.
o
TFUE constitui uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão da procedência da fundamentação, a qual faz parte da legalidade em sede de mérito do ato controvertido (acórdão de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
o
146 e jurisprudência aí referida).
Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o dever de fundamentar os acórdãos, que incumbe ao Tribunal Geral por força dos artigos 36.
o
e 53.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, não o obriga a fazer uma exposição que acompanhe exaustiva e individualmente todos os passos do raciocínio articulado pelas partes no litígio. A fundamentação pode, portanto, ser implícita, na condição de permitir aos interessados conhecerem os fundamentos em que o Tribunal Geral se baseia e ao Tribunal de Justiça dispor de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização no âmbito de um recurso (acórdão de 8 de março de 2016, Grécia/Comissão,
C‑431/14 P
,
EU:C:2016:145
, n.
o
38).
No caso em apreço, não se pode deixar de observar que a fundamentação que figura nos n.
os
185 a 196, 219, 222, 227, 228 e 255 a 258 do acórdão recorrido permite aos interessados, e à Comissão em particular, conhecer os motivos em que o Tribunal Geral se baseou e ao Tribunal de Justiça dispor de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização no âmbito do presente recurso.
Com efeito, conforme acertadamente alegam o Governo francês e a Orange, não pode constituir, por si só, uma falta de fundamentação o facto de o Tribunal Geral não ter mencionado, na jurisprudência que figura nos n.
os
185 a 196 do acórdão recorrido, o acórdão Bouygues, nem o facto de ter julgado improcedentes as pretensões da Comissão após um exame detalhado efetuado aos n.
os
255 à 258 desse acórdão.
Além disso, o argumento da Comissão segundo o qual existia uma contradição entre, por um lado, os n.
os
219 a 222 e, por outro, os n.
os
227 e 228 do acórdão recorrido procede de uma leitura errada desses números. Com efeito, o Tribunal Geral limitou‑se, nos referidos números, a salientar que a Comissão não se podia limitar a tomar unicamente em consideração as declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002, excluindo outros elementos que eram pertinentes para a análise.
Tendo em conta estas considerações, o primeiro fundamento do presente recurso deve ser julgado improcedente, uma vez que está desprovido de qualquer fundamento.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à inobservância dos limites da fiscalização jurisdicional
Argumentos da Comissão
Com o terceiro fundamento do presente recurso, a examinar em segundo lugar, a Comissão alega que o critério do investidor privado prudente implica uma apreciação económica complexa, no quadro da qual considera que dispõe de uma ampla margem de apreciação. Por conseguinte, neste domínio, a fiscalização jurisdicional devia, em princípio, limitar‑se a verificar a existência de um erro manifesto na apreciação dos factos. Em particular, não compete ao juiz da União Europeia, no âmbito dessa fiscalização, substituir a apreciação económica da Comissão pela sua.
Ora, ao afirmar, nos n.
os
235 e 236 do acórdão recorrido, que a perceção pelo mercado das declarações emitidas a partir de julho de 2002 não era pertinente no caso em apreço, o Tribunal Geral substituiu, segundo o parecer da Comissão, a análise desta última pela sua própria, quando deveria ter‑se limitado a examinar se os considerandos 210, 217 e 229 da decisão controvertida estavam feridos de um erro manifesto de apreciação.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o conceito de auxílio de Estado, tal como definido no Tratado FUE, é um conceito jurídico e deve ser interpretado com base em elementos objetivos. Por esta razão, o juiz da União deve, em princípio e tendo em conta tanto os elementos concretos do litígio que lhe foi submetido como o caráter técnico ou complexo das apreciações feitas pela Comissão, exercer uma fiscalização integral relativamente à questão de saber se uma medida entra no âmbito de aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE (acórdão de 21 de junho de 2012, BNP Paribas e BNL/Comissão,
C‑452/10 P
,
EU:C:2012:366
, n.
o
100).
No entanto, o Tribunal de Justiça declarou que a fiscalização jurisdicional é limitada, no que respeita à questão de saber se uma medida entra no âmbito de aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, quando as apreciações levadas a cabo pela Comissão têm caráter técnico ou complexo (acórdão de 21 de junho de 2012, BNP Paribas e BNL/Comissão,
C‑452/10 P
,
EU:C:2012:366
, n.
o
103).
A este respeito, quando a Comissão deve aplicar, para verificar se uma medida entra no âmbito de aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, o critério do investidor privado prudente que atua numa economia de mercado, a utilização desse critério implica, em regra, que a Comissão faça uma apreciação económica complexa (v., neste sentido, acórdão de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott,
C‑290/07 P
,
EU:C:2010:480
, n.
o
68).
No caso vertente, conforme salientam com razão o Governo francês e a Orange, por um lado, as considerações do Tribunal Geral que critica a Comissão não têm por objeto a própria aplicação do critério do investidor privado prudente, mas sim o momento em que a Comissão se deve colocar para efetuar essa apreciação e, por conseguinte, os elementos de prova que deve tomar em conta a esse respeito.
Por outro lado, mesmo admitindo que a fiscalização que cabe ao Tribunal Geral exercer a este respeito devesse ser restrita, como alega a Comissão, isso não implica que o Tribunal Geral tenha sido obrigado a abster‑se de fiscalizar a qualificação jurídica feita por essa instituição de dados de natureza económica. Por conseguinte, embora não possa este último substituir pela sua própria apreciação económica a apreciação da Comissão, resulta de jurisprudência doravante constante do Tribunal de Justiça que o juiz da União deve, designadamente, não só verificar a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se esses elementos constituem todos os dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram (acórdão de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
46).
Ora, nos n.
os
235 a 248 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral procedeu precisamente a um exame da apreciação pela Comissão dos elementos de prova em que esta se baseou para considerar que há que aplicar o critério do investidor privado prudente ao mês de julho de 2002 e não ao mês de dezembro de 2002. A este respeito, declarou que esta apreciação era baseada numa consideração seletiva das provas disponíveis e que essas provas não eram suscetíveis de fundamentar as conclusões que a Comissão delas retirou. Por conseguinte, declarou que a apreciação feita por esta última estava ferida de um erro manifesto.
Assim, tendo em conta a jurisprudência recordada no n.
o
91 do presente acórdão e contrariamente ao que a Comissão alega, o Tribunal Geral, ao proceder a essa análise, não excedeu os limites da fiscalização que lhe incumbe exercer.
Daqui resulta que o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a uma interpretação errada, ou inclusivamente desvirtuada, da decisão controvertida e uma desvirtuação dos factos
Argumentos da Comissão
Com o quarto fundamento do presente recurso, que importa examinar em terceiro lugar, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral desvirtuou a decisão controvertida ao considerar, nos n.
os
246 a 248 do acórdão recorrido, por um lado, que uma simples expectativa dos mercados não podia criar uma obrigação legal de agir e que a Comissão não tinha demonstrado que o desrespeito por parte do Estado das suas declarações em relação à FT era suscetível de pôr em perigo a sua reputação nos mercados financeiros. Com efeito, o considerando 217 desta decisão continha essa demonstração, com apoio em elementos concretos.
Por outro lado, essa instituição sustenta que o Tribunal Geral também desvirtuou os factos ao considerar que um investidor privado prudente poderia ter emitido declarações análogas às declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002, quando, até ao início de dezembro de 2002, nem o Governo francês nem a FT dispunham de um plano de recuperação e de uma estimativa do capital necessário. Com efeito, a Comissão explica que, na falta de informações sobre o rendimento financeiro da sua operação, um Estado não podia pretender agir como um investidor privado prudente.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Resulta do artigo 256.
o
, n.
o
1, segundo parágrafo, TFUE e do artigo 58.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia que só o Tribunal Geral é competente, por um lado, para apurar os factos, exceto nos casos em que a inexatidão material das suas conclusões resulte dos documentos dos autos que lhe foram apresentados, e, por outro, para apreciar esses factos (acórdãos de 6 de abril de 2006, General Motors/Comissão,
C‑551/03 P
,
EU:C:2006:229
, n.
o
51, e de 29 de março de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comissão,
C‑352/09 P
,
EU:C:2011:191
, n.
o
179).
Consequentemente, a apreciação dos factos não constitui, salvo em caso de desvirtuação da prova produzida perante o Tribunal Geral, uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça (acórdãos de 18 de maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
C‑397/03 P
,
EU:C:2006:328
, n.
o
85, e de 29 de março de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comissão,
C‑352/09 P
,
EU:C:2011:191
, n.
o
180).
Quando alega desvirtuação de elementos de prova pelo Tribunal Geral, um recorrente deve, em aplicação do artigo 256.
o
TFUE, do artigo 58.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e do artigo 168.
o
, n.
o
1, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, indicar de modo preciso os elementos que, em seu entender, foram por ele desvirtuados e demonstrar os erros de análise que, na sua apreciação, levaram o Tribunal Geral a essa desvirtuação (acórdãos de 17 de junho de 2010, Lafarge/Comissão,
C‑413/08 P
,
EU:C:2010:346
, n.
o
16 e jurisprudência aí referida). Por outro lado, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas (acórdão de 27 de outubro de 2011, Áustria/Scheucher‑Fleisch e o.,
C‑47/10 P
,
EU:C:2011:698
, n.
o
59 e jurisprudência aí referida).
No caso vertente, antes de mais, resulta do n.
o
246 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral teve em conta o considerando 217 da decisão controvertida, como alega, com razão, o Governo francês.
Em seguida, referiu‑se no n.
o
92 do presente acórdão que o Tribunal Geral examinou, nos n.
os
235 a 248 do acórdão recorrido, a apreciação pela Comissão dos elementos de prova em que essa instituição se baseou para considerar que há que aplicar o critério do investidor privado prudente ao mês de julho de 2002 e não ao mês de dezembro de 2002, que considerou que essa apreciação era baseada numa consideração seletiva das provas disponíveis e que essas provas não eram suscetíveis de fundamentar as conclusões que a Comissão delas retirou.
Por último, há que referir que, através da sua argumentação, a Comissão não indica de forma precisa os elementos que terão sido manifestamente desvirtuados pelo Tribunal Geral, mas contesta a apreciação dos factos efetuada pelo Tribunal Geral segundo a qual as conclusões que figuram na decisão controvertida não estavam suficientemente fundamentadas pelos elementos de prova invocados em seu apoio.
Assim, tendo em conta estas considerações, a Comissão não pode acusar o Tribunal Geral de ter desvirtuado a decisão controvertida e os elementos de prova.
Daqui resulta que o quarto fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a violações do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE
Argumentos da Comissão
Com o segundo fundamento do presente recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral, ao isolar as declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002 do anúncio de 4 de dezembro de 2002 e da proposta de adiantamento de acionista, separou a tranquilização dos mercados com essas declarações, por um lado, do aumento dos meios de financiamento, por outro, e alcançou, assim, uma aproximação minuciosa baseada em sete erros de direito diferentes que constituem outras tantas violações do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Esta argumentação divide‑se em sete partes.
Com a primeira parte, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao proceder, nos n.
os
219 a 248 do acórdão recorrido, à identificação de um momento preciso no qual o critério de investidor privado prudente se devia aplicar. No entender dessa instituição, esta abordagem colide com o n.
o
103 do acórdão Bouygues, segundo o qual não se pode excluir que várias medidas consecutivas de intervenção estatal, para efeitos da aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, sejam consideradas uma única intervenção.
Alega que, com efeito, o Tribunal de Justiça não só declarou que vários eventos que não são simultâneos podem ser apreciados conjuntamente mas também admitiu que não é necessário que cada um desses eventos comporte ao mesmo tempo a concessão de uma vantagem e uma transferência de recursos de Estado. Basta que esses elementos estejam reunidos por causa de um ou do outro dos referidos eventos ou da sua conjunção.
Por conseguinte, não se pode considerar que o critério do investidor privado prudente esteja fechado num instante preciso nem que a presença de uma vantagem decorrente de recursos estatais constitua uma condição prévia à aplicação desse critério, como o Tribunal Geral declarou erradamente nos n.
os
202, 203 e 226 do acórdão recorrido.
Ora, refere que a Comissão explicou, nomeadamente nos considerandos 222 e 225 da decisão controvertida, que a manutenção, graças às declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002, da notação da FT na categoria de investimento teve uma influência determinante, nomeadamente, nas medidas de dezembro de 2002. Trata‑se de um processo contínuo de apoio à FT que começou em julho de 2002 e se concretizou em dezembro de 2002.
Com a segunda parte, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral, ao considerar, no n.
o
205 do acórdão recorrido, que o critério do investidor privado prudente devia ser aplicado apenas ao anúncio de 4 de dezembro de 2002 e à proposta de adiantamento de acionista, considerados em conjunto, violou tanto a ligação estreita existente entre a vantagem identificada e a aplicação desse critério como a jurisprudência desenvolvida no acórdão Bouygues.
Com efeito, uma vez que o critério do investidor privado prudente serve para desqualificar uma medida que,
prima facie
, constitui uma vantagem, o âmbito do exame, simultaneamente material e temporal, das medidas constitutivas da vantagem deve coincidir com aquele ao qual se aplica esse critério. Por conseguinte, se a vantagem demonstra os seus efeitos ao longo de um determinado período, o referido critério não pode ser aplicado apenas a uma parte desse período.
Ora, no caso vertente, sustenta que o Tribunal de Justiça identificou, nos n.
os
132 a 139 do acórdão Bouygues, a vantagem conferida à FT como compreendendo duas partes, nomeadamente, o aumento dos meios de financiamento da FT e a tranquilização dos mercados quanto à sua capacidade de fazer face aos seus prazos, decorrendo essa tranquilização das declarações emitidas a partir de julho de 2002.
Com a terceira parte, a Comissão considera que o Tribunal Geral, ao estabelecer, nos n.
os
227 a 232 e 255 a 261 do acórdão recorrido, uma diferença semântica entre as medidas estatais examinadas e os elementos de contexto, violou o princípio segundo o qual a análise da existência de um auxílio de Estado deve ser efetuada em função dos efeitos e não da forma ou da semântica. Com efeito, segundo a Comissão, existe apenas uma simples diferença semântica entre o exame de uma medida estatal no contexto de uma outra medida estatal à qual está indissociavelmente ligada e o exame conjunto dessas duas medidas.
Ora, no caso vertente, as declarações emitidas a partir de julho de 2002 e a proposta de adiantamento de acionista estão indissociavelmente ligadas, uma vez que, em dezembro de 2002, o estado do mercado foi falseado pelas referidas declarações e que, sem essas últimas, a referida proposta não se podia ter realizado nem produzido os seus efeitos.
Além disso, alega que decorrem de uma má interpretação da decisão controvertida, dos articulados da Comissão e do acórdão Bouygues as afirmações do Tribunal Geral segundo as quais, por um lado, não resulta desses documentos que as declarações emitidas a partir de julho de 2002 e a proposta de adiantamento de acionista formem uma única intervenção e, por outro, o Tribunal de Justiça declarou que essas declarações não eram objeto da decisão da Comissão.
Com a quarta parte, a Comissão considera que o Tribunal Geral conferiu uma importância determinante à precisão das modalidades exatas do apoio que o Estado francês deu à FT e negligenciou por isso os efeitos das declarações emitidas a partir de julho de 2002, embora estas últimas revestissem uma importância essencial. A Comissão alega a este respeito que não era necessário que as medidas examinadas fossem da mesma natureza para serem consideradas indissociavelmente ligadas. Com efeito, alega que, nos n.
os
132 a 136 do acórdão Bouygues, o Tribunal de Justiça se referiu a essas declarações e a esses efeitos para estabelecer a presença de uma vantagem associada à proposta de adiantamento de acionista, o que mostrava que deviam ser tomadas em consideração no âmbito da análise.
No âmbito da quinta parte, a Comissão recorda que, nos n.
os
103 e 104 do acórdão Bouygues, o Tribunal de Justiça declarou que, para efeitos da aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, devem ser encaradas como uma única intervenção várias intervenções consecutivas do Estado quando essas intervenções apresentem, no que respeita à sua cronologia, à sua finalidade e à situação da empresa no momento das referidas intervenções, nexos de tal foram estreitos entre elas que é impossível dissociá‑los.
Além disso, recorda que o Tribunal de Justiça sugeriu, nos n.
os
132 a 136 desse acórdão, que as declarações emitidas a partir de julho de 2002 faziam objetivamente parte do contexto da análise da proposta de adiantamento de acionista.
Ora, segundo a Comissão, os critérios impostos pelo Tribunal de Justiça nos n.
os
103 e 104 do acórdão Bouygues estavam preenchidos no caso em apreço, tendo em conta as ligações estreitas e indissociáveis existentes entre as referidas declarações e a referida proposta. Com efeito, conforme pode ser deduzido desses números, todas essas intervenções consecutivas deviam ser encaradas como uma única e mesma intervenção.
Por outro lado, a Comissão alega que aplicou, nos considerandos 203 a 230 da decisão controvertida, o critério do investido privado prudente a todo o processo de salvação da FT, nomeadamente, a partir do início desse processo, a saber, a partir da declaração de 12 de julho de 2002, tendo esta última condicionado todo o desenrolar do referido processo. A Comissão acrescenta que tinha demonstrado, nos considerandos 215 a 218 da decisão controvertida, que as declarações emitidas a partir de julho de 2002 tinham criado um risco económico e jurídico suscetível de colocar em perigo os recursos do Estado francês.
Com a sexta parte, a Comissão alega que, nos n.
os
230 a 232 e 249 a 254 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu erradamente pela existência de uma rutura, ocorrida no mês de dezembro de 2002, na sucessão das medidas estatais em causa, ao seguir, por um lado, a lógica errada que consiste em concluir o exame do critério do investidor privado prudente num determinado momento, a saber, em 4 de dezembro de 2002, e, por outro lado, apoiado em elementos de facto que não faziam parte dessa rutura e que foram influenciados pelas declarações emitidas a partir de julho de 2002.
Ora, devido à influência determinante das declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002, mesmo uma decisão autónoma de operadores privados teria sido insuficiente para suprimir a ligação existente entre essas declarações e a proposta de adiantamento de acionista.
Além disso, a constatação do Tribunal Geral, que figura nos n.
os
249 a 254 do acórdão recorrido, segundo a qual ocorreu uma importante rutura no mês de dezembro de 2002, uma vez que o compromisso inicialmente anunciado se tornou concreto, está em contradição tanto com a constatação factual a que esse mesmo Tribunal Geral chegou nos n.
os
212 a 215 desse acórdão, segundo a qual as declarações emitidas a partir de julho de 2002 conferiram à FT uma vantagem que tinha perdurado pelo menos até 17 de dezembro de 2002, como com as constatações factuais definitivas do Tribunal de Justiça enunciadas no n.
o
133 do acórdão Bouygues.
Com a sétima parte, a Comissão salienta que, nos n.
os
246 e 247 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que, mesmo tomando em conta toda a sequência das intervenções do Estado francês durante o período entre julho e dezembro de 2002, todas as etapas desse processo poderiam ter sido seguidas de forma semelhante por um operador privado prudente em economia de mercado, que assegura que todas as condições exigidas estejam reunidas antes de assumir um compromisso irrevogável de investimento. Segundo o Tribunal Geral, o Estado francês pretendeu, por isso, influenciar os mercados, utilizando a sua reputação, para restabelecer a confiança destes e, em particular, procurar obter a manutenção da notação da FT com o objetivo de preparar um refinanciamento sólido e menos dispendioso desta empresa numa fase posterior.
Ora, segundo a Comissão, ao raciocinar assim, o Tribunal Geral não teve em conta o risco de reputação causado por uma declaração que não tenha sido honrada e a situação particular do Estado que procede a essa declaração. Com efeito, os operadores concederão tanto menos crédito às declarações de apoio do Estado em causa às empresas públicas quanto essas declarações não sejam seguidas de efeitos. A Comissão acrescenta que, embora tenha efetivamente renunciado, no considerando 219 da decisão controvertida, a estabelecer a presença de apoios apenas com base nas declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002, isso não significa que tenha tido dúvidas quanto ao prejuízo para a reputação do Estado francês que resultaria de um desrespeito das suas declarações.
Nestas condições, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu erros de direito que consistem em exigir que a transferência de recursos do Estado se produza simultaneamente à concessão da vantagem e em considerar que só pode haver risco de reputação se houver afetação de recursos de Estado.
Por outro lado, a Comissão alega que declarações com o compromisso do Estado apresentam a particularidade de comprometerem não só a credibilidade do Estado acionista mas também a do Estado poder público, mesmo se declarar que se exprime em nome do Estado acionista, sendo o respeito pelas declarações também uma questão de credibilidade política.
Por último, segundo a Comissão, o Tribunal Geral não justificou suficientemente o seu raciocínio que figura no n.
o
247 do acórdão recorrido, segundo o qual há que comparar o Estado acionista a um agente global da economia. Com efeito, não é possível aplicar o critério do investidor privado prudente ao Estado agente global sem que circunstâncias particulares o justifiquem.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Com os argumentos que aduz nas sete partes do segundo fundamento, a Comissão pretende, em substância, demonstrar que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito no que respeita à determinação do momento em que se devia colocar para apreciar o critério do investidor privado prudente. Com efeito, a Comissão explica que esse momento corresponde ao mês de julho de 2002, e não, como declarou erradamente o Tribunal Geral, ao mês de dezembro de 2002.
Em primeiro lugar, uma vez que a Comissão alega, no quadro da segunda a quinta partes, que a vantagem identificada pelo acórdão Bouygues se estende às declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002, importa referir que esta argumentação é contrária à interpretação que o próprio Tribunal de Justiça fez da decisão controvertida nos n.
os
70 a 75 e 126 a 129 do acórdão Bouygues.
Com efeito, nos referidos números, o Tribunal de Justiça verificou que a vantagem identificada nessa decisão era constituída exclusivamente pelo anúncio de 4 de dezembro de 2002, juntamente com a proposta de adiantamento de acionista. Pelo contrário, resulta implícita mas necessariamente dos n.
os
132, 134, 136 e 139 desse acórdão que o Tribunal de Justiça não pretendeu estender essa vantagem às declarações emitidas a partir do mês de julho de 2002, sendo estas apenas abrangidas pelo contexto da medida de apoio assim identificada.
Por conseguinte, uma vez que a argumentação da Comissão procede de uma leitura errada do acórdão Bouygues e que também não corresponde ao conteúdo da própria decisão controvertida, deve ser julgada improcedente por ser inoperante (v., neste sentido, acórdão Bouygues, n.
o
79).
Em segundo lugar, quanto à argumentação aduzida na primeira parte, importa referir que esta procede também de uma leitura errada do acórdão recorrido, uma vez que o Tribunal Geral considerou, nos n.
os
219 a 222 deste, que o critério do investidor privado prudente devia ser aplicado «à [época] em que foram tomadas as medidas de apoio [financeiro]» e, por conseguinte, no caso em apreço, «ao anúncio de 4 de dezembro de 2002, juntamente com o proposta de adiantamento de acionista».
Portanto, o Tribunal Geral visou os dois acontecimentos que formam, em conformidade com a jurisprudência desenvolvida no acórdão Bouygues, a vantagem em causa e de modo nenhum excluiu, contrariamente ao que a Comissão alega, que possa ser necessário efetuar o exame exigido em relação a um período e não em relação a um momento preciso.
Daqui se conclui que a primeira parte deve ser julgada improcedente.
A sexta parte também deve ser julgada improcedente, uma vez que, por um lado, se baseia na mesma leitura errada do acórdão recorrido e, por outro, sugere que a Comissão se limita a contestar a apreciação dos factos efetuada pelo Tribunal Geral no que respeita à questão de saber se as circunstâncias factuais que prevalecem entre julho de 2002 e dezembro de 2002 revelam ou não uma rutura na sucessão das medidas estatais.
Em terceiro lugar, há que constatar que a argumentação aduzida pela Comissão na sétima parte é inadmissível, uma vez que visa pôr em causa a apreciação factual do Tribunal Geral segundo a qual não se pode excluir a possibilidade de um investidor privado adotar, entre julho e dezembro de 2002, um comportamento análogo ao que adotou o Estado francês.
Em quarto lugar, na medida em que a argumentação da Comissão, tida no seu conjunto, deva ser entendida no sentido de que, segundo essa instituição, existe uma ligação indissociável entre a medida de apoio concedida e elementos abrangidos pelo seu contexto, uma vez que essa ligação tem como consequência que, apesar de esses elementos serem distintos da referida medida, a conformidade dessa última com o critério do investidor privado prudente devia ser apreciada no momento em que os referidos elementos se produziram e não no momento em que essa mesma medida tenha sido adotada, há que salientar o que se segue.
Antes de mais, resulta do acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
85), que os elementos posteriores ao momento em que a medida em causa é adotada não podem ser tidos em conta para a apreciação do critério do investidor privado prudente.
Em seguida, resulta do mesmo acórdão que essa apreciação deve ser efetuada em relação aos elementos disponíveis no momento em que foi tomada a decisão de proceder ao investimento (acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
105).
A este respeito, o Tribunal de Justiça salientou que o momento em que foi tomada a decisão de proceder ao investimento e aquele em que a medida foi concedida não coincidem necessariamente, uma vez que a referida decisão pode ser tomada bem antes da concessão da medida (v., neste sentido, acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
105).
No caso vertente, importa referir que, no fim de uma apreciação soberana dos factos, o Tribunal Geral constatou, nos n.
os
222 a 232 do acórdão recorrido, que a proposta de adiantamento de acionista apenas ocorreu no mês de dezembro de 2002, nos n.
os
234 a 245 desse acórdão, que o Governo francês não assumiu nenhum compromisso firme no mês de julho de 2002 e, nos n.
os
249 a 254 do referido acórdão, que a decisão de apoiar financeiramente a FT por meio da proposta de adiantamento de acionista tinha sido tomada não durante o mês de julho de 2002, mas no início do mês de dezembro de 2002.
Nestas condições, antecipar para o mês de julho de 2002 o momento em que o critério do investidor privado prudente devia ser apreciado iria, necessariamente, conduzir a excluir dessa apreciação elementos pertinentes ocorridos entre o mês de julho de 2002 e o mês de dezembro de 2002, como constatou com razão o Tribunal Geral no n.
o
230 do acórdão recorrido.
Ora, há que constatar que esse resultado seria inconciliável com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, recordada no n.
o
91 do presente acórdão, segundo a qual incumbe à Comissão tomar em conta, para efeitos da sua apreciação, o conjunto dos elementos pertinentes.
Daqui se conclui que o segundo fundamento deve ser rejeitado, por ser, em parte, inadmissível e, em parte, improcedente.
Atendendo a todas estas considerações, deve ser negado provimento ao presente recurso.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 184.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decide sobre as despesas.
Por força do disposto no artigo 138.
o
, n.
o
1, do mesmo regulamento, aplicável ao processo de recurso de decisão do Tribunal Geral nos termos do artigo 184.
o
, n.
o
1, deste regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
Tendo a Orange e o Governo francês pedido a condenação da Comissão e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Sexta Secção) decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Comissão Europeia é condenada nas despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: francês.