CELEX: 62017TJ0380
Wettbewerb
Zusammenschlüsse
Grauzementmarkt in Kroatien
Beschluss, mit dem der Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt und dem EWR‑Abkommen unvereinbar erklärt wird
Beteiligte Unternehmen
Relevanter Markt
Wesentlicher Teil des Binnenmarkts
Beurteilung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb
Verpflichtungszusagen
Verteidigungsrechte
Teilweise Verweisung an die nationalen Behörden

)
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nicht wiedergegeben
]
III.

Rechtliche Würdigung
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nicht wiedergegeben
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B.

Erster Klagegrund: Rechtsfehler und offensichtliche Beurteilungsfehler hinsichtlich der Definition der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Zusammenschlusses
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nicht wiedergegeben
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2.

Begründetheit
Mit ihrem ersten Klagegrund machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, die Kommission sei nicht zuständig, den Zusammenschluss zu kontrollieren, da er keine gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 habe. Nach dieser Bestimmung müssten mindestens zwei beteiligte Unternehmen einen unionsweiten Umsatz von jeweils 250 Mio. Euro erreichen. Nach dem Vorhaben erwerbe die Duna-Dráva Cement Kft. (im Folgenden: DDC) jedoch ihre direkten Wettbewerber Cemex Croatia und Cemex Hungary. Deshalb seien diese beiden Unternehmen als Zielunternehmen und DDC als Erwerberin die beteiligten Unternehmen. Die Umsätze von HeidelbergCement und von Schwenk hätten somit von der Kommission nicht gesondert berücksichtigt werden dürfen, sondern hätten DDC zugewiesen werden müssen. Da die Umsätze der Zielgesellschaften zu niedrig seien, um die Umsatzschwellenwerte der Verordnung Nr. 139/2004 zu erreichen, wäre also allein DDC in der Lage gewesen, diese Werte zu erreichen. Daher habe der Zusammenschluss keine gemeinschaftsweite Bedeutung.
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nicht wiedergegeben
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a)

Erster Teil: Begriff der beteiligten Unternehmen
Im Rahmen des ersten Teils des ersten Klagegrundes bringen die Klägerinnen im Wesentlichen vor, dass die erfolgte Auslegung der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (
ABl. 2008, C 95, S. 1
, Berichtigung
ABl. 2009, C 43, S. 10
, im Folgenden: konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen) fehlerhaft sei, soweit sie sich auf die Ermittlung der beteiligten Unternehmen im Rahmen des Kontrollerwerbs durch ein Gemeinschaftsunternehmen beziehe. Die Klägerinnen, unterstützt durch DDC, bringen zur Untermauerung dieser Behauptung fünf Rügen vor.
Vor einer materiellen Prüfung dieser Rügen ist das Vorbringen der Klägerinnen zurückzuweisen, dass ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen wie DDC als ein „beteiligtes Unternehmen“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 anzusehen sei, da sich der Unternehmensbegriff im wettbewerbsrechtlichen Kontext auf eine selbständige wirtschaftliche Einheit beziehe.
Die Grundsätze der rechtlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit von Unternehmen können nämlich jedenfalls nicht implizieren, dass eine Gesellschaft, die von zwei anderen Gesellschaften gehalten und gemeinsam kontrolliert wird, allein deshalb notwendigerweise selbständig auf dem Markt auftritt, weil sie über eine eigene Rechtspersönlichkeit oder eigene finanzielle Mittel verfügt. Eine solche Annahme würde nämlich völlig die zahlreichen Möglichkeiten außer Acht lassen, die solchen Muttergesellschaften in der Praxis offenstehen, wenn sie das Verhalten der Tochter formell oder informell beeinflussen möchten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Mai 2011, Elf Aquitaine/Kommission,
T‑299/08
,
EU:T:2011:217
, Rn.
).
1)

Zur Berücksichtigung der wirtschaftlichen Realität für die Ermittlung der beteiligten Unternehmen
Nach Ansicht der Klägerinnen erlauben es die Nrn. 145 bis 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen, die Kontrollübernahmen durch ein Gemeinschaftsunternehmen betreffen, der Kommission nicht, die beteiligten Unternehmen auf Einzelfallbasis dadurch zu identifizieren, dass sie den wirtschaftlichen Sachverhalt prüft, um zu ermitteln, wer die eigentlichen Akteure des geplanten Zusammenschlusses sind. Daher könne die Ermittlung der beteiligten Unternehmen nicht das Ergebnis auf Einzelfallbasis durchgeführter komplexer Tatsachenwürdigungen sein. Eine Ausnahme komme nur dann in Betracht, wenn es für alle betreffenden Einrichtungen offensichtlich sei, dass das Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen kein beteiligtes Unternehmen sei. Die Kommission dürfe den wirtschaftlichen Sachverhalt nur in zwei Fällen prüfen: erstens, wenn die erwerbenden Unternehmen eine „Mantelgesellschaft“, also eine speziell zum Zweck des Erwerbs errichtete Gesellschaft, verwendeten und zweitens in Fällen einer offensichtlichen Umgehung, wenn ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen als reines Instrument für eine Transaktion verwendet werde, die für dieses gänzlich ohne Belang sei und wenn dies für alle beteiligten Akteure offenkundig sei.
Zudem ergebe sich aus dem Wortlaut von Nr. 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen, dass eine erhebliche Beteiligung der Muttergesellschaften an dem Vorhaben als Hinweis darauf dienen könne, dass diese ein Gemeinschaftsunternehmen als reines Erwerbsinstrument verwendeten, aber als solche nicht ausreiche, um die Muttergesellschaften als beteiligte Unternehmen einzustufen.
Darüber hinaus könne eine Beteiligung der Muttergesellschaften nur dann als Hinweis auf die Verwendung eines Gemeinschaftsunternehmens als reines Erwerbsinstrument angesehen werden, wenn diese kumulativ an der Einleitung, der Organisation und der Finanzierung des Vorhabens beteiligt gewesen seien und wenn alle oder zumindest mehrere Muttergesellschaften eine solche Beteiligung zeigten.
Im Übrigen könne ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen nicht als reines Instrument eingestuft werden, wenn es ein eigenes strategisches Interesse an dem Zusammenschlussvorhaben habe, und zwar auch dann, wenn auch die Muttergesellschaften ein eigenes größeres strategisches Interesse an diesem Zusammenschluss haben könnten. Nur wenn der Erwerb nicht die wirtschaftliche Tätigkeit des Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens betreffe, sondern nur den Interessen der Muttergesellschaften diene, könnten die Muttergesellschaften an dem Vorhaben beteiligt sein. Im vorliegenden Fall habe sich das Interesse von DDC u. a. durch ihre früheren geplanten Übernahmen, dadurch, dass sie seit langer Zeit bestehe, dadurch, dass das Vorhaben ihre Marktpräsenz mittelbar stärkte, dadurch, dass sie der unmittelbare Erwerber von Cemex Croatia gewesen wäre, und dadurch verwirklicht, dass sie an einem Vorhaben beteiligt wäre, das sie unmittelbar beträfe.
Nach Auffassung von DDC dient der Begriff „beteiligte Unternehmen“ der Ermittlung derjenigen Unternehmen, die zu berücksichtigen seien, um zu beurteilen, ob ein Zusammenschluss im Rahmen der Verordnung Nr. 139/2004 anzumelden sei oder nicht. Insoweit sei dieser Begriff eng und vorhersehbar auszulegen. Deshalb könne er weder davon abhängen, wie der Erwerbsprozess eingeleitet oder organisiert werde oder wie er sich entwickele, noch von einer Beurteilung des angeblichen wirtschaftlichen Sachverhalts durch die Kommission. Eine Ausnahme davon könne es nur geben, wenn eindeutig festgestellt sei, dass die Leitung des Zielunternehmens und seine Wettbewerbsstrategie nach dem Zusammenschluss nicht von der erwerbenden Gesellschaft bestimmt würden, oder wenn dieser ausschließlich einer anderen Gesellschaft als dem unmittelbaren Erwerber zugutekäme.
Insoweit ist festzustellen, dass Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 den Begriff der beteiligten Unternehmen nicht definiert. Wie dieser Begriff bei Vorhaben ausgelegt wird, bei denen ein Gemeinschaftsunternehmen die Kontrolle über eine andere Gesellschaft übernimmt, ist jedoch Gegenstand der Nrn. 145 bis 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen.
Nach Nr. 145 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen kann es, während das am Kontrollerwerb unmittelbar beteiligte Gemeinschaftsunternehmen im Allgemeinen als beteiligtes Unternehmen anzusehen ist, vorkommen, dass Unternehmen „Mantelgesellschaften“ gründen und die Muttergesellschaften einzeln als beteiligte Unternehmen angesehen werden. In einem derartigen Fall untersucht die Kommission den wirtschaftlichen Sachverhalt des Vorhabens, um die beteiligten Unternehmen zu ermitteln.
In diesem Zusammenhang wird in Nr. 146 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen erläutert, dass dann, wenn der Erwerber ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen mit den vorstehend aufgeführten Merkmalen ist, das bereits auf demselben Markt tätig ist, die Kommission normalerweise das Gemeinschaftsunternehmen selbst und das Zielunternehmen als beteiligte Unternehmen betrachten wird (und nicht die Muttergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens).
Nr. 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen lautet:
„Ist hingegen das Gemeinschaftsunternehmen als reines Instrument für die Erwerbszwecke der Muttergesellschaften einzuschätzen, wird die Kommission statt des Gemeinschaftsunternehmens jede der Muttergesellschaften und das Zielunternehmen als beteiligte Unternehmen ansehen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Gemeinschaftsunternehmen speziell für den Erwerb des Zielunternehmens gegründet wird oder seine Geschäftstätigkeit noch nicht aufgenommen hat, wenn ein bestehendes Gemeinschaftsunternehmen kein wie oben beschriebenes Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen ist oder wenn das Gemeinschaftsunternehmen eine Vereinigung von Unternehmen darstellt. Dasselbe gilt, wenn anhand bestimmter Elemente nachgewiesen werden kann, dass die Muttergesellschaften die eigentlichen Akteure bei dem Vorhaben sind. Solche Elemente wären eine erhebliche Beteiligung der Muttergesellschaften an der Einleitung, Organisation und Finanzierung des Vorhabens. In diesen Fällen werden die Muttergesellschaften als die beteiligten Unternehmen angesehen.“
Das Vorbringen der Klägerinnen und von DDC ist anhand dieser Erwägungen zu prüfen.
Erstens ist die von den Klägerinnen und DDC vorgeschlagene Auslegung, die darin besteht, der Kommission die Möglichkeit abzusprechen, den wirtschaftlichen Sachverhalt außer in den von ihnen bezeichneten Fällen zu berücksichtigen, zurückzuweisen.
Zunächst laufen diese Auslegungen auf nichts anderes hinaus, als darauf, dass etwaige Verbindungen zwischen einem Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen und seinen Muttergesellschaften – abgesehen von den von den Klägerinnen und von DDC ausgemachten Fällen – für die Anwendung der Verordnung Nr. 139/2004 völlig unerheblich wären. Dem kann jedoch nicht so sein.
Es ist nämlich bereits entschieden worden, dass der Umstand, dass ein Gemeinschaftsunternehmen ein Vollfunktionsunternehmen und damit in funktionaler Hinsicht wirtschaftlich selbständig ist, nicht bedeutet, dass es beim Erlass seiner strategischen Entscheidungen Selbständigkeit genießt. Andernfalls bestünde niemals eine gemeinsame Kontrolle über ein „Gemeinschaftsunternehmen“, wenn dieses wirtschaftlich selbständig ist (vgl. entsprechend Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
).
Daher ist es ausgeschlossen, dass die in Nr. 145 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen aufgeworfene wesentliche Frage nach der Bestimmung der Umstände, unter denen ein Gemeinschaftsunternehmen als ein beteiligtes Unternehmen anzusehen ist, auf die von den Klägerinnen und DDC genannten Fälle beschränkt ist.
Sodann läuft die Auslegung der Klägerinnen und von DDC auch darauf hinaus, zu verneinen, dass mittelbare Verbindungen zwischen den Muttergesellschaften und dem Gemeinschaftsunternehmen Auswirkungen auf das Wettbewerbsverhalten der so verbundenen Unternehmen auf bestimmten Märkten haben können.
Im Rahmen der gemeinsamen Kontrolle eines Gemeinschaftsunternehmens müssen sich die Muttergesellschaften dieses Unternehmens aber zwangsläufig über die kaufmännische Geschäftsführung dieses Unternehmens und in gewissem Maße über ihre eigene Stellung gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen auf bestimmten Märkten verständigen. Infolgedessen stellen solche mittelbaren wirtschaftlichen und strukturellen Verbindungen einen Umstand dar, der bei der Beurteilung eines Zusammenschlusses im Sinne der Fusionskontrollverordnung zu berücksichtigen ist (Urteil vom 8. Juli 2003, Verband der freien Rohrwerke u. a./Kommission,
T‑374/00
,
EU:T:2003:188
, Rn.
und
).
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass es zur Gewährleistung der Wirksamkeit der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen erforderlich ist, der wirtschaftlichen Realität der eigentlichen Akteure bei dem Zusammenschluss je nach den rechtlichen und tatsächlichen Umständen des jeweiligen Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Ermittlung der beteiligten Unternehmen hängt somit zwangsläufig damit zusammen, wie das Übernahmeverfahren in jedem Einzelfall eingeleitet, organisiert und finanziert wurde.
Zweitens ist auch die von den Klägerinnen und von DDC vorgetragene Auslegung von Nr. 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen zurückzuweisen.
Als Erstes ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Nummer, dass die Verwendung eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens als reines Instrument für den Erwerb nicht den einzigen Fall darstellt, in dem die Muttergesellschaften als beteiligte Unternehmen eingestuft werden können.
Der zweite Satz dieser Nummer führt nämlich beispielhaft verschiedene Situationen auf, in denen ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen als reines Instrument für den Erwerb eingeschätzt werden kann. Dies ergibt sich aus dem Gebrauch der Wendung „ist insbesondere dann der Fall“. Die Situation hingegen, in der „anhand bestimmter Elemente nachgewiesen werden kann, dass die Muttergesellschaften die eigentlichen Akteure bei dem Vorhaben sind“, wird gesondert im nachfolgenden Satz genannt. Somit ist dieser letztgenannte Fall von den Situationen zu unterscheiden, in denen ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen als reines Instrument für den Erwerb einzuschätzen ist.
Darüber hinaus verwendet die englische Fassung des letzten Satzes von Nr. 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen die Wendung „in those cases“ im Plural und nicht im Singular, um auf die Fälle zu verweisen, in denen anstelle ihres Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens die Muttergesellschaften als „beteiligte Unternehmen“ angesehen werden können. Dies bestätigt, dass es mehrere Fallgestaltungen gibt, in denen Muttergesellschaften als „beteiligte Unternehmen“ angesehen werden.
Als Zweites geht aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervor, dass die „Elemente“, anhand deren „nachgewiesen wird“, dass „die Muttergesellschaften die eigentlichen Akteure bei dem Vorhaben sind“, und die als solche aufgeführt sind, nämlich „eine erhebliche Beteiligung der Muttergesellschaften an der Einleitung, Organisation und Finanzierung des Vorhabens“, keine abschließende Aufzählung von Fällen darstellen. Dies ergibt sich aus der Verwendung des Ausdrucks „on citéra ainsi“ in der französischen Fassung, der Wendung „these elements may include“ in der englischen Fassung sowie der Formulierung „kan een factor zijn“ in der niederländischen Fassung.
Um der wirtschaftlichen Realität Rechnung zu tragen, sind nämlich sämtliche relevanten Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die es ermöglichen, festzustellen, wer die eigentlichen Akteure bei dem Vorhaben sind. Somit kann die erhebliche Beteiligung der Muttergesellschaften an dem Vorhaben aus einem Gesamtbündel übereinstimmender Beweise abgeleitet werden, auch wenn keiner dieser Beweise für sich genommen ausreicht, um zu enthüllen, ob tatsächlich ein Zusammenschluss vorliegt.
Anders ausgedrückt erfasst Nr. 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen zwei Fälle, nämlich den Fall, in dem das Gemeinschaftsunternehmen als reines Instrument verwendet wird, oder alternativ den Fall, in dem die Muttergesellschaften die eigentlichen Akteure bei dem Vorhaben sind. In diesem Zusammenhang nennt diese Bestimmung für jeden dieser beiden Fälle nicht abschließend verschiedene Beispiele.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen und von DDC ist daher nicht nur dann, wenn die Muttergesellschaften eine „leere Hülle“ für den Erwerb verwenden, oder in Umgehungsfällen davon auszugehen, dass die Muttergesellschaften die beteiligten Unternehmen sind, sondern auch dann, wenn sie die eigentlichen Akteure bei dem Vorhaben sind. Es ist klarzustellen, dass die Kommission im vorliegenden Fall der Ansicht war, dass vorliegend der Zusammenschluss zur zweiten Fallkonstellation gehöre und nicht, wie die Klägerinnen mitunter in ihren Schriftsätzen anzudeuten scheinen, zur ersten Fallkonstellation.
Drittens ist das Vorbringen, dass ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen nicht als reines Instrument angesehen werden könne, wenn es an dem Zusammenschluss ein eigenes Interesse habe, als ins Leere gehend zurückzuweisen. Wie oben in Rn. 124 ausgeführt worden ist, war die Kommission nämlich der Ansicht, dass das vorliegende Vorhaben zur zweiten Fallkonstellation in Nr. 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen gehöre. Jedenfalls kann der Umstand, dass ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen ein eigenes strategisches Interesse an einem Zusammenschluss haben kann, der Einstufung der Muttergesellschaften der betreffenden Unternehmen als eigentliche Akteure bei dem Vorhaben insbesondere in Anbetracht ihrer erheblichen Beteiligung an der Einleitung, Organisation und Finanzierung des Vorhabens nicht entgegenstehen.
Daher ist das Vorbringen der Klägerinnen und von DDC zurückzuweisen.
2)

Zum Grundsatz der Rechtssicherheit
Die Klägerinnen machen geltend, die Vorgehensweise der Kommission, die wirtschaftliche Realität auf einer Einzelfallbasis zu berücksichtigen, verstoße gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit. Der Begriff der beteiligten Unternehmen wirke sich nämlich unmittelbar auf die Anwendbarkeit der Verpflichtung zum Aufschub des Vollzugs des Zusammenschlusses und auf die Gefahr etwaiger Geldbußen im Fall eines Verstoßes gegen diese Verpflichtung aus. Auf Seiten des Erwerbers sei die Muttergesellschaft eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens aber nicht unbedingt über den Umfang der Beteiligung der anderen Muttergesellschaft informiert. Auch seien das Zielunternehmen und der Verkäufer im Allgemeinen nicht in der Lage, die beteiligten Unternehmen auf Seiten des Erwerbers zu ermitteln, da sie nicht zwangsläufig vom Grad der Beteiligung der Muttergesellschaften und des Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens an der Organisation und der Finanzierung des Zusammenschlusses Kenntnis hätten. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, könnten die betreffenden Unternehmen nicht im Vorfeld des Vorhabens beurteilen, ob dieser Beteiligungsgrad erheblich genug sei, um zu dem Schluss zu gelangen, dass die Muttergesellschaften beteiligte Unternehmen seien. Die durch diese Situation hervorgerufene Ungewissheit sei nicht hinnehmbar.
Die betreffenden Unternehmen müssten die Kommission vor der Anmeldung jedes Zusammenschlussvorhabens konsultieren, um von deren Standpunkt Kenntnis zu erlangen. Jedoch biete selbst eine solche Konsultation keine Rechtssicherheit, da die Antworten der GD „Wettbewerb“ auf die Konsultationsersuchen nicht verbindlich seien und die Kommission es in jüngeren Sachen sogar abgelehnt habe, eine schriftliche Antwort zu erteilen.
Die von den Klägerinnen erhobene Rüge eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit ist zurückzuweisen.
Nach dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts gehört, müssen die Rechtsvorschriften klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen vorhersehbar sein, damit sich die Betroffenen bei unter das Unionsrecht fallenden Tatbeständen und Rechtsbeziehungen orientieren können (Urteil vom 8. Dezember 2011, France Télécom/Kommission,
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
, Rn.
). Gehört jedoch ein gewisser Grad an Unsicherheit in Bezug auf den Sinn und die Reichweite einer Rechtsnorm zu deren Wesen, ist zu prüfen, ob diese Rechtsnorm derart unklar ist, dass die Rechtsunterworfenen etwaige Zweifel in Bezug auf die Reichweite oder den Sinn dieser Norm nicht mit hinreichender Sicherheit ausräumen können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. April 2005, Belgien/Kommission,
C‑110/03
,
EU:C:2005:223
, Rn.
und
). Dabei können diese Anforderungen jedoch nicht so verstanden werden, dass eine einen abstrakten Rechtsbegriff verwendende Rechtsvorschrift die verschiedenen konkreten Fälle nennen muss, in denen sie Anwendung finden kann, da der Gesetzgeber nicht jeden dieser Fälle im Voraus bestimmen kann (Urteil vom 20. Juli 2017, Marco Tronchetti Provera u. a.,
C‑206/16
,
EU:C:2017:572
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall lässt sich nicht feststellen, ob die Klägerinnen mit ihrem Vorbringen, die konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen erlaube es der Kommission nicht, „die wirtschaftliche Realität zu prüfen“, wenn sie es für richtig halte, und in jedem Einzelfall „zu ermitteln, wer die eigentlichen Akteure bei dem Vorhaben seien“, einen Mangel an Klarheit, Genauigkeit oder Vorhersehbarkeit der Nrn. 145 bis 147 dieser Mitteilung oder deren Anwendung durch die Kommission im vorliegenden Fall geltend machen wollen. Daher ist zu prüfen, ob die konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen selbst oder ihre Durchführung durch die Kommission zu einer gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßenden Mehrdeutigkeit geführt hat.
Aus den Nrn. 1 und 4 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen geht hervor, dass diese erlassen wurde, um die Transparenz, Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit des Vorgehens der Kommission zu gewährleisten (vgl. entsprechend Urteile vom 30. Mai 2013, Kommission/Schweden,
C‑270/11
,
EU:C:2013:339
, Rn.
, und vom 12. Februar 2014, Beco/Kommission,
T‑81/12
,
EU:T:2014:71
, Rn.
).
Die Nrn. 145 bis 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen wurden somit insbesondere mit dem Ziel angenommen, Rechtssicherheit zu gewährleisten. Außerdem senden diese Bestimmungen keine widersprüchlichen Signale hinsichtlich der Vorgehensweise, deren sich die Kommission bedient, um die an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zu ermitteln. Sie ermöglichen es sowohl den Muttergesellschaften eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens als auch dem Verkäufer und seinem Zielunternehmen, die beteiligten Unternehmen zu bestimmen, da diese Unternehmen, wie die Kommission geltend macht, im Rahmen der Verhandlungen über den Zusammenschluss zwangsläufig Kenntnis vom Grad der Beteiligung der Muttergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens haben werden. Im Zweifelsfall können die Parteien des Zusammenschlusses stets bei dem betreffenden Unternehmen Informationen über den Grad seiner Beteiligung an dem Vorhaben anfordern.
Ferner können die Parteien eines Zusammenschlusses als sorgfältige Wirtschaftsteilnehmer und insbesondere als Unternehmer, die gewohnt sind, sich bei der Ausübung ihres Berufs sehr umsichtig verhalten zu müssen, erforderlichenfalls auch fachkundigen Rat einholen, um die Folgen zu beurteilen, die sich aus der Anwendung der Nrn. 145 bis 147 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen ergeben können.
Im Übrigen haben die Parteien des Zusammenschlusses stets die Möglichkeit, mit den Dienststellen der Kommission Kontakt aufzunehmen, um eine informelle Beratung in Bezug auf die an dem Vorhaben beteiligten Unternehmen zu erhalten. Insoweit wird von den Klägerinnen nicht präzisiert, in welchen Fällen der jüngeren Zeit es ihren Angaben zufolge die Kommission abgelehnt haben soll, eine solche Antwort zu geben.
Die Umstände des vorliegenden Falles stehen auch im Widerspruch zu dem Vorbringen der Klägerinnen, da DDC, wie sich oben aus den Rn. 14 und 16 ergibt, am 20. August 2015 um eine solche Antwort ersucht und sie am 13. November 2015 erhalten hat. Zudem stimmt der im Schreiben der GD „Wettbewerb“ vom 13. November 2015 dargelegte Standpunkt, der die Klägerinnen als beteiligte Unternehmen identifizierte, mit dem Standpunkt überein, den die GD „Wettbewerb“ letztlich im angefochtenen Beschluss eingenommen hat. Auch wenn in diesem Schreiben ausgeführt wird, dass es keinen Beschluss der Kommission darstelle, tun die Klägerinnen nicht dar, dass die Konsultation der Kommission sie als sorgfältige Wirtschaftsteilnehmer daran gehindert hätte, etwaige Zweifel an der Anmeldepflicht im vorliegenden Fall auszuräumen.
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nicht wiedergegeben
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3)

Zur Ausweitung der Befugnisse der Kommission
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nicht wiedergegeben
]
Die Argumentation der Klägerinnen, wonach die Auslegung der Kommission es zuließe, Zusammenschlüsse in ihren Zuständigkeitsbereich einzubeziehen, die Auswirkungen auf einen kleinen Teil eines Mitgliedstaats hätten und die für den grenzüberschreitenden Handel im Binnenmarkt unerheblich seien, beruht auf einer falschen Prämisse. Nach Art. 1 Abs. 2 letzter Halbsatz der Verordnung Nr. 139/2004 hat nämlich ein Zusammenschluss auch bei Erreichen der Umsatzschwellenwerte keine gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres unionsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen. Überdies scheinen die Klägerinnen die wirtschaftliche Größe eines Zusammenschlusses mit seinen Auswirkungen auf einen wesentlichen Teil des Marktes zu vermengen, denn die Frage, ob der Zusammenschluss einen wirksamen Wettbewerb in einem wesentlichen Teil des Marktes erheblich behindert, gehört zur materiellen wettbewerbsrechtlichen Würdigung (siehe unten, Rn. 359 ff.).
Daher ist das Vorbringen der Klägerinnen zurückzuweisen.
4)

Zur Intention der Muttergesellschaften
Die Klägerinnen machen geltend, dass die von der Kommission im angefochtenen Beschluss hinsichtlich der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen vertretene Auffassung die Anwendbarkeit der Verordnung Nr. 139/2004 von subjektiven Gesichtspunkten abhängig mache, was der Rechtsprechung des Gerichts zuwiderlaufe.
Das Vorbringen der Klägerinnen ist zurückzuweisen.
In diesem Zusammenhang können die Klägerinnen aus Rn. 129 des Urteils vom 21. September 2005, EDP/Kommission (
T‑87/05
,
EU:T:2005:333
), kein stichhaltiges Argument herleiten. Dort heißt es zwar, dass die Anwendbarkeit der alten Fusionskontrollverordnung nicht vom Willen der an einem Zusammenschluss Beteiligten abhängen kann, doch betrifft diese Randnummer nicht die Ermittlung der beteiligten Unternehmen, sondern beschränkt sich darauf, festzuhalten, dass die bloße Anmeldung eines Vorhabens durch die Parteien nicht bedeutet, dass die Fusionskontrollverordnung anwendbar ist.
5)

Zu den Zielen und der Struktur der Verordnung Nr. 139/2004
Nach Ansicht von DDC geben, auch wenn die Verordnung Nr. 139/2004 den Begriff der beteiligten Unternehmen nicht definiere, die Ziele und die Struktur von Art. 5 Abs. 4 dieser Verordnung doch Hinweise darauf, wie dieser Begriff auszulegen sei.
Als Erstes ergebe sich sinngemäß aus dem der Verordnung in ihrem achten Erwägungsgrund zugewiesenen Ziel, dass die beteiligten Unternehmen die unmittelbar am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen seien. Um die Auswirkungen eines Zusammenschlusses ordnungsgemäß zu beurteilen, müsse daher ermittelt werden, welches Unternehmen die Tätigkeiten der Zielgesellschaften kontrollieren, über deren Wettbewerbsstrategie entscheiden und die wirtschaftlichen Folgen dafür tragen werde. Es sei im Allgemeinen erforderlich, dass die beteiligten Unternehmen auf der einen und der anderen Seite des Vorhabens stünden, da die Kommission sonst jeden geringfügigen Erwerb von Zielunternehmen durch Gemeinschaftsunternehmen großer multinationaler Unternehmen prüfen müsste. Eine Ausnahme könne es nur dann geben, wenn die Leitung der Zielgesellschaft und ihre Wettbewerbsstrategie nicht vom Erwerber bestimmt würden oder wenn der Zusammenschluss ausschließlich einer anderen Gesellschaft zugutekomme. Auf den Grad der Beteiligung der Muttergesellschaft des Erwerbers bei der Einleitung, Organisation und Finanzierung komme es nicht an.
Als Zweites gehe aus der in Art. 5 Abs. 4 Buchst. a und c der Verordnung Nr. 139/2004 getroffenen Unterscheidung zwischen dem beteiligten Unternehmen und den Unternehmen, die ein beteiligtes Unternehmen kontrollierten, hervor, dass diese Verordnung nicht vorsehe, dass die kontrollierenden Anteilseigner einer Gesellschaft als beteiligte Unternehmen angesehen werden könnten. Ausnahmen könnten bestehen, wenn eindeutig erwiesen sei, dass ein Vorhaben die erwerbende Gesellschaft nicht unmittelbar betreffe. Anderenfalls wäre Art. 5 Abs. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004 überflüssig.
Das Vorbringen von DDC ist zurückzuweisen.
Zunächst ist es, wie die Kommission zu Recht geltend macht, nicht erforderlich, dass sich die beteiligten Unternehmen, deren Umsatz die vorgesehenen Schwellenwerte übersteigt, auf der einen und auf der anderen Seite des Zusammenschlusses befinden, da Art. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht von „dem Erwerber und dem Zielunternehmen“, sondern von „mindestens zwei beteiligten Unternehmen“ spricht.
Zudem sieht Nr. 140 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen in ähnlicher Weise vor, dass dann, wenn zwei Unternehmen die gemeinsame Kontrolle über ein bereits bestehendes Unternehmen erwerben, die Unternehmen, die die gemeinsame Kontrolle erwerben, und das Zielunternehmen die beteiligten Unternehmen sind.
Sodann bestimmt Art. 5 Abs. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004 lediglich, dass der Gesamtumsatz eines beteiligten Unternehmens den Umsatz der Unternehmen enthalten muss, die im beteiligten Unternehmen über bestimmte Rechte oder Befugnisse verfügen, ohne dass dies verhindert, dass in bestimmten Fällen Unternehmen, die andere Unternehmen kontrollieren, selbst als die beteiligten Unternehmen angesehen werden können.
Nach alledem ist der erste Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
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nicht wiedergegeben
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Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die HeidelbergCement AG und die Schwenk Zement KG tragen ihre eigenen Kosten und die Kosten der Europäischen Kommission.

3.
Die Duna-Dráva Cement Kft. trägt ihre eigenen im Zusammenhang mit dem Antrag auf Zulassung zur Streithilfe entstandenen Kosten.

Collins
Barents
Passer
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 5. Oktober 2020.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.
(
)	Es werden nur die Randnummern des Urteils wiedergegeben, deren Veröffentlichung das Gericht für zweckdienlich erachtet.