CELEX: 62020CJ0102
Eelotsusetaotlus
Direktiiv 2002/58/EÜ
Isikuandmete töötlemine ja eraelu kaitse elektroonilise side sektoris
Artikli 2 teise lõigu punkt h
Mõiste „elektronpost“
Artikli 13 lõige 1
Mõiste „elektronposti kasutamine otseturunduseks“
Direktiiv 2005/29/EÜ
Ebaausad kaubandustavad
I lisa punkt 26
Mõiste „järjekindlate ja soovimatute pakkumiste tegemine e‑posti abil“
Reklaamsõnumid
Inbox advertising

Eelotsusetaotlus puudutab küsimust, kuidas tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. juuli 2002. aasta direktiivi 2002/58/EÜ, milles käsitletakse isikuandmete töötlemist ja eraelu puutumatuse kaitset elektroonilise side sektoris (eraelu puutumatust ja elektroonilist sidet käsitlev direktiiv) (
EÜT 2002, L 201, lk 37
; ELT eriväljaanne 13/29, lk 514), muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 25. novembri 2009. aasta direktiiviga 2009/136/EÜ (
ELT 2009, L 337, lk 11
; edaspidi „direktiiv 2002/58“), artikli 2 teise lõigu punkti h ja artikli 13 lõiget 1 ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 (ebaausate kaubandustavade direktiiv) (
ELT 2005, L 149, lk 22
), I lisa punkti 26.
Taotlus on esitatud kahes kohtuvaidluses kahe lõpptarbijatele elektrienergiat tarniva äriühingu StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (edaspidi „StWL“) ja eprimo GmbH vahel reklaamitegevuse üle, millega Interactive Media CCSP GmbH tegeleb eprimo tellimusel ja mis seisneb reklaamsõnumite kuvamises T‑Online’i tasuta meiliteenuse kasutajate sisendkastis.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
Direktiivi 2002/58 põhjendused 4 ja 40 on sõnastatud järgmiselt:
„(4)
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 15. detsembri 1997. aasta direktiiviga 97/66/EÜ, milles käsitletakse isikuandmete töötlemist ja eraelu puutumatuse kaitset telekommunikatsioonisektoris ([
EÜT 1998, L 24, lk 1
]), on [Euroopa Parlamendi ja nõukogu 24. oktoobri 1995. aasta] direktiivis 95/46/EÜ [üksikisikute kaitse kohta isikuandmete töötlemisel ja selliste andmete vaba liikumise kohta ([
EÜT 1995, L 281, lk 31
]) sätestatud põhimõtted muudetud telekommunikatsioonisektori erireegliteks. Direktiivi 97/66/EÜ tuleb kohandada elektrooniliste sideteenuste turu ja tehnoloogia arenguga, et tagada üldkasutatavate elektrooniliste sideteenuste kasutajatele isikuandmete ja eraelu puutumatuse kaitse võrdne tase olenemata kasutatavast tehnoloogiast. Seepärast tuleks nimetatud direktiiv kehtetuks tunnistada ja asendada käesoleva direktiiviga.
[…]
(40)
Abonentidele tuleks anda tagatised selle kohta, et nende eraellu ei sekkuta otseturustusotstarbelise [mõiste „otseturustus“ asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „otseturundus“] pealesunnitud teabega, mida edastatakse eelkõige automaatsete kõnevalimissüsteemide, telefakside, e-posti, kaasa arvatud lühisõnumite abil. Sellisel kujul edastatava [turundusotstarbelise] pealesunnitud teabe saatmine võib ühest küljest olla suhteliselt lihtne ja odav, kuid teisest küljest võib see saajale tuua kaasa koorma ja/või kulutusi. Lisaks sellele võib nende maht mõnedel juhtudel põhjustada raskusi elektroonilistele sidevõrkudele ja lõppseadmetele. Sellisel kujul edastatava [otseturundusotstarbelise] pealesunnitud teabe puhul on õigustatud nõue, et enne abonendile sellise teabe saatmist peab selleks saama abonendilt selgesõnalise nõusoleku. Ühtne turg eeldab kooskõlastatud lähenemist, et tagada ettevõtjatele ja kasutajatele lihtsad ja kogu [Euroopa Liitu] hõlmavad reeglid.“
Selle direktiivi artikli 1 lõikes 1 on ette nähtud:
„1.   Käesoleva direktiiviga nähakse ette nende siseriiklike sätete ühtlustamine, mis on vajalikud põhiõiguste ja ‑vabaduste, eelkõige eraelu puutumatuse ja konfidentsiaalsuse kaitse võrdväärse taseme tagamiseks isikuandmete töötlemise puhul elektroonilise side sektoris ja selliste andmete ning elektrooniliste sideseadmete ja ‑teenuste vaba liikumise tagamiseks [Euroopa Liidus].“
Kõnealuse direktiivi artikli 2 „Mõisted“ teise lõigu punktides d, f ja h on sätestatud:
„Kasutatakse ka järgmisi mõisteid:
d)
side
– teave, mida vahetatakse või edastatakse määratud hulga osaliste vahel üldkasutatava elektroonilise side teenuse abil. Mõiste ei hõlma teavet, mida edastatakse üldsusele ringhäälinguteenuse raames elektroonilise sidevõrgu kaudu, välja arvatud juhul, kui sellist teavet võib seostada tuvastatava abonendi või kasutajaga, kes teavet saab;
[…]
f)
nõusolek
, mille annab kasutaja või abonent, vastab direktiivis 95/46/EÜ määratletud andmesubjekti nõusolekule;
[…]
h)
elektronpost
– üldkasutatava sidevõrgu kaudu saadetav teksti-, kõne-, heli- või piltsõnum, mida saab hoida võrgus või saaja lõppseadmes, kuni saaja selle vastu võtab.“
Sama direktiivi artikli 13 „Pealesunnitud teave“ lõikes 1 on sätestatud:
„Inimsekkumist mittevajavate automatiseeritud kõnevalimis- ja sidesüsteemide (automaatvalimissüsteemid), fakside või elektronposti kasutamine [otseturunduseks] on lubatud ainult nende abonentide või kasutajate puhul, kes on selleks andnud eelneva nõusoleku.“
Direktiivi 2009/136 põhjenduses 67 on märgitud
„Abonentidele antud tagatised selle kohta, et nende eraellu ei sekkuta [otseturundusotstarbelise] pealesunnitud teabega, mida edastatakse elektronposti teel, kehtivad samuti lühisõnumiteenuste (SMS), multimeediateenuste (MMS) ja muude selliste rakenduste puhul.“
Direktiivi 95/46/EÜ artikli 2 punktis h on sätestatud:
„Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
[…]
h)
andmesubjekti nõusolek
– iga vabatahtlik, konkreetne ja teadlik tahteavaldus, millega andmesubjekt annab nõusoleku töödelda tema kohta käivaid andmeid.“
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 27. aprilli 2016. aasta määruse (EL) 2016/679 füüsiliste isikute kaitse kohta isikuandmete töötlemisel ja selliste andmete vaba liikumise ning direktiivi 95/46/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (isikuandmete kaitse üldmäärus) (
ELT 2016, L 119, lk 1
) artikli 94 „Direktiivi 95/46/EÜ kehtetuks tunnistamine“ lõikes 2 on ette nähtud:
„Viiteid kehtetuks tunnistatud direktiivile käsitatakse viidetena käesolevale määrusele. […]“
Selle määruse artikli 4 punkt 11 on sõnastatud järgmiselt:
„Käesolevas määruses kasutatakse järgmisi mõisteid:
[…]
11)
andmesubjekti „nõusolek“ – vabatahtlik, konkreetne, teadlik ja ühemõtteline tahteavaldus, millega andmesubjekt kas avalduse vormis või selge nõusolekut väljendava tegevusega nõustub tema kohta käivate isikuandmete töötlemisega;“.
Direktiivi 2005/29 põhjenduses 17 on märgitud:
„(17)
Suurema õiguskindluse tagamiseks on soovitav määratleda need kaubandustavad, mis on ebaausad kõigil tingimustel. Seepärast on I lisas selliste tavade täielik nimekiri. Need on ainukesed kaubandustavad, mida võib lugeda ebaausateks, hindamata iga üksikjuhtumi vastavust artiklite 5–9 sätetele. Seda nimekirja saab muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates.“
Selle direktiivi artiklis 5 on sätestatud:
„1.   Ebaausad kaubandustavad on keelatud.
2.   Kaubandustava on ebaaus, kui see:
a)
on vastuolus ametialase hoolikuse nõuetega
ja
b)
seoses mingi tootega moonutab oluliselt või tõenäoliselt moonutab oluliselt selle keskmise tarbija majanduskäitumist, kes tootega kokku puutub või kellele see on suunatud, või tarbijarühma keskmise liikme majanduskäitumist, kui kaubandustava on suunatud teatavale tarbijarühmale.
[…]
4.   Eelkõige on ebaausad need kaubandustavad, mis:
a)
on eksitavad vastavalt artiklitele 6 ja 7
või
b)
on agressiivsed vastavalt artiklitele 8 ja 9.
5.   I lisas on selliste kaubandustavade nimekiri, mida loetakse ebaausateks kõigil tingimustel. Kõikides liikmesriikides kohaldatakse sama ühtset nimekirja ja seda saab muuta ainult käesolevat direktiivi läbi vaadates.“
Selle direktiivi artiklis 8 on sätestatud:
„Kaubandustava loetakse agressiivseks, kui see konkreetses olukorras, võttes arvesse kõiki selle iseärasusi ja asjaolusid, ahistamise, sunni, sealhulgas füüsilise jõu kasutamise, või liigse mõjutamise kaudu kahjustab märkimisväärselt või tõenäoliselt kahjustab märkimisväärselt keskmise tarbija valikuvabadust või käitumist toote suhtes ning paneb või tõenäoliselt paneb ta seetõttu tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei teeks.“
Sama direktiivi I lisa punktis 26, kus on toodud sellise kaubandustavade loetelu, mida loetakse ebaausateks kõigil tingimustel, on ette nähtud:
„Agressiivsed kaubandustavad
[…]
(26) Järjekindlate ja soovimatute pakkumiste tegemine telefoni, faksi, e-posti või muu kaugside vahendi abil, välja arvatud lepingulise kohustuse sissenõudmiseks siseriiklike õigusaktidega õigustatud tingimustel ja ulatuses. See ei piira […] direktiivide 95/46/EÜ ja [2002/58] kohaldamist.“
Saksa õigus
3. juuli 2004. aasta ebaausa konkurentsi vastase seaduse (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,
BGBl
. 2004 I, lk 1414; edaspidi „UWG“) põhikohtuasjas kohaldatava redaktsiooni § 3 lõiked 1 ja 2 on sõnastatud järgmiselt:
„(1)   Ebaausad kaubandustavad on õigusvastased.
(2)   Kaubandustavad, mis on suunatud tarbijatele või jõuavad nendeni, on ebaausad, kui need ei ole kooskõlas ettevõtja hoolsuskohustusega ja võivad oluliselt mõjutada tarbija majanduskäitumist.“
UWG § 5a „Tegevusetuse läbi eksitamine“ lõike 6 kohaselt:
„Ebaausat kaubandustava […] rakendab igaüks, kes ei anna teada kaubandustava tõelist kaubanduslikku eesmärki, kui see ei ilmne juba kontekstist ja kui see teada andmata jätmine paneb või tõenäoliselt paneb tarbija tegema tehinguotsust, mida ta muul juhul ei oleks teinud.“
UWG §‑s 7 on sätestatud:
„(1)   Kaubandustavad, mis turuosalisi ebamõistlikult häirivad, on õigusvastased. See kehtib eelkõige reklaami suhtes, mille puhul on ilmne, et asjaomane turuosaline seda ei soovi.
(2)   Ebamõistlikku häirimist tuleb alati eeldada:
1. reklaami puhul, milleks kasutatakse kaugturunduseks mõeldud kommertsteadaandevahendit, mida ei ole nimetatud lõigetes 2 ja 3, ning milles tehakse tarbijale korduvalt pakkumisi, kuigi ta seda ilmselgelt ei soovi;
[…]
3. reklaami puhul, milleks kasutatakse automaatvalimist, faksi või elektronposti ilma adressaadi eelneva sõnaselge nõusolekuta, või
4. sõnumi vormis reklaami puhul
a)
kui peidetakse või varjatakse saatja isikut, kelle nimel teave edastatakse […]
[…]“.
UWG §‑s 8 on öeldud järgmist:
„(1)   Isiku vastu, kes rakendab §‑ide 3 või 7 tähenduses ebaausat kaubandustava, võib esitada nõude selle rikkumise lõpetamiseks ja rikkumise kordumise ohu korral sellest tegevusest hoidumiseks. Õigus nõuda tegevusest hoidumist tekib niipea, kui esineb § 3 või § 7 rikkumise oht.
[…]
(3)   Lõike 1 alusel võib nõudeid esitada:
1.
iga konkurent;
[…]“.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
Eelotsusetaotlusest nähtub, et StWL ja eprimo on kaks konkureerivat elektrienergia tarnijat. Reklaamiagentuur Interactive Media CCSP levitas eprimo palvel T‑Online’i meiliteenuse kasutajate sisendkastidesse reklaamkuulutusi. Seda teenust rahastatakse reklaamiklientide makstud reklaamist ja pakutakse kasutajatele tasuta.
Reklaamkuulutused ilmusid kasutajate isiklike e‑postkastide sisendkasti, st rubriiki, milles on sissetulevad e‑kirjad näidatud loendi kujul, ning need kuvatakse sissetulevate e-kirjade vahel.
Sel moel saabusid reklaamsõnumid kasutajate sisendkasti 12. detsembril 2016, 13. jaanuaril 2017 ja 15. jaanuaril 2017. Sisendkastidesse sisse tulnud reklaamsõnumid eristusid visuaalselt konto kasutaja teiste e‑kirjade loendist vaid selle poolest, et kuupäeva asemel oli märge „Anzeige“ (reklaam), saatjat ei olnud mainitud ja tekst oli esitatud hallil taustal. Selliste sissetulevate reklaamsõnumite teemareal oli tekst, millega reklaamiti elektri‑ ja gaasiteenuste soodsaid hindu.
Tehnilisest aspektist on reklaamiserveri (TAG) JavaScript‑kood teatavas punktis ühendatud sisendkastiga veebilehel, mille asjaomase elektronposti kasutaja avab. Seega, kui kasutaja avab veebilehe, saadetakse reklaamserverisse käsk (
Adrequest
), et reklaamiklientide kogutud ribareklaamidest valitaks juhuslikult välja üks ribareklaam ja see edastataks nii, et see kuvatakse kasutaja sisendkastis. Kui kasutaja klõpsab kuvatud reklaamil, edastatakse see sisestus reklaamiserverisse, mis selle klõpsamise registreerib ja suunab veebilehitseja edasi reklaamikliendi saidile.
T‑Online’i meiliteenuse funktsioon töötleb selle meiliteenuse kasutajate sisendkasti sissetulevat asjaomast reklaamsõnumit tavalistest e‑kirjadest erinevalt: kõnealust reklaamsõnumit, mis kuvatakse e‑kirja kujul, saab loendist kustutada, kuid seda ei saa ei arhiveerida, muuta ega edastada ning sellele ei ole võimalik vastata. Kõigele lisaks ei arvata seda reklaamsõnumit sisendkastis olevate e‑kirjade koguarvu hulka ning see ei võta sisendkastis mäluruumi.
StWL leidis, et selline reklaamitegevus, mille puhul kasutatakse elektronposti ilma adressaadi eelneva sõnaselge nõusolekuta, on ebaausat konkurentsi käsitlevate normidega vastuolus, kuna see on UWG § 7 lõike 2 punkti 3 tähenduses „ebamõistlik häirimine“ ja UWG § 5a lõike 6 tähenduses eksitav. Seetõttu esitas StWL Landgericht Nürnberg‑Fürthile (Nürnberg‑Fürthi esimese astme kohus, Saksamaa) eprimo vastu hagi, milles nõudis rikkumise lõpetamist. Kohus rahuldas StWLi nõude ja kohustas eprimot sunniraha hoiatusel lõpetama sellise elektrienergia müügiga seotud reklaami lõpptarbijatele levitamise T‑online.de meilikontol.
Pärast eprimo esitatud apellatsioonkaebuse läbivaatamist leidis Oberlandesgericht Nürnberg (liidumaa kõrgeim üldkohus Nürnbergis, Saksamaa), et vaidlusalune reklaami paigutamine isiklike T‑Online’i e‑postkastide sisendkasti ei ole konkurentsiõiguse seisukohast õigusvastane kaubandustava.
See kohus leiab eeskätt, et esiteks ei ole vastustaja reklaam ebamõistlik häirimine „elektronposti“ kasutamise abil UWG § 7 lõike 2 punkti 3 tähenduses, kuna seda reklaami ei saa pidada „elektronpostiks“ selle sätte mõttes. Igal juhul ei too vaidlusalune reklaam T‑Online’i meiliteenuse kasutajale kaasa reklaamist tingitud „tavalisest“ häirimisest suuremat koormust või kulusid ega häiri seega ebamõistlikult UWG § 7 lõike 1 esimese lause üldnormi tähenduses, arvestades eelkõige, et tegemist on tasuta meiliteenusega.
Teiseks järeldas see kohus, et vaidlusalune reklaam ei ole UWG § 7 lõike 2 punkti 4 alapunkti a kohaselt õigusvastane, kuna tegemist ei ole sõnumite vormis reklaamiga. UWG § 7 lõike 2 punkt 1 ei ole samuti kohaldatav, kuna see eeldab „pakkumiste tegemist“ tarbijat „tüütava käitumise“ tähenduses, mida ei ole käesoleval juhul tehtud. Pealegi, kuna vastustaja kuulutused ei varjanud, et see on reklaam, ei saa neid pidada ebaausaks põhjusel, et need olid UWG § 5a lõike 6 tähenduses eksitavad.
Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus), kellele StWL esitas kassatsioonkaebuse, leiab, et kassatsioonkaebuse rahuldamine sõltub sellest, kuidas tõlgendada direktiivi 2002/58 artikli 2 teise lõigu punkte d ja h ning artikli 13 lõiget 1 ning direktiivi 2005/29 I lisa punkti 26.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab nimelt, et eprimole ette heidetav tegevus võib olla õigusvastane UWG § 7 lõike 2 punkti 3 kohaselt, millega on üle võetud direktiivi 2002/58 artikli 13 lõige 1. Ta märgib, et on samuti mõeldav, et reklaam on õigusvastane UWG § 7 lõike 2 punkti 1 kohaselt, millega on üle võetud direktiivi 2005/29 I lisa punkt 26.
Sellega seoses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et Euroopa Kohus selgitaks kriteeriume, mis on kohaldatavad mõistele „elektronpost“ direktiivi 2002/58 artikli 2 teise lõigu punkti h tähenduses ja mõistele „elektronposti kasutamine otseturunduseks“ selle direktiivi artikli 13 lõike 1 tähenduses. Lisaks palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul täpsustada „pakkumiste tegemise“ kriteeriume direktiivi 2005/29 I lisa punkti 26 tähenduses.
Neil asjaoludel otsustas Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas mõiste „saatmine“ koosseisu tunnused direktiivi 2002/58 artikli 2 teise lõigu punkti h tähenduses on täidetud, kui üks elektroonilise side teenuse kasutaja ei saada sõnumit teenust osutava ettevõtja kaudu teise kasutaja e-posti „aadressile“, vaid reklaamiserverid kuvavad sõnumi salasõnaga kaitstud meilikontot majutava veebilehe avamisel automaatselt juhuslikkuse põhimõtte alusel valitud kasutaja sisendkasti asjaomastel väljadel (sisendkastis kuvatav reklaam)?
2.
Kas sõnumi vastuvõtmine direktiivi 2002/58 artikli 2 teise lõigu punkti h tähenduses eeldab, et sõnumi saaja käivitab pärast sõnumi olemasolust teadasaamist tahtliku vastuvõtmisega sõnumi programmitehniliselt ette nähtud edastamise, või piisab sellest, et sõnum ilmub meilikonto sisendkasti siis, kui kasutaja avab salasõnaga kaitstud meilikontot majutava veebisaidi?
3.
Kas direktiivi 2002/58 artikli 13 lõike 1 tähenduses on elektronpostiga tegemist ka siis, kui sõnumit ei saadeta mitte individuaalsele saajale, kes on juba enne sõnumi edastamist kindlaks määratud, vaid sõnum kuvatakse juhuslikkuse põhimõtte alusel valitud kasutaja sisendkastis?
4.
Kas elektronposti kasutamisega otseturunduseks direktiivi 2002/58 artikli 13 lõike 1 tähenduses on tegemist vaid siis, kui tuvastatakse kasutaja koormamine määral, mis läheb tema häirimisest kaugemale?
5.
Kas „pakkumiste tegemise“ tingimustele vastava isikliku reklaamiga direktiivi 2005/29 I lisa punkti 26 esimese lause tähenduses on tegemist vaid siis, kui kliendiga võetakse ühendust saatja ja saaja vahel tavapäraselt kasutatava vahendi abil, või piisab sellest, kui isiklik seos – nagu käesolevas asjas kõne all oleva reklaami puhul – luuakse nii, et reklaam kuvatakse isikliku meilikonto sisendkastis ja seega rubriigis, kus klient ootab konkreetselt temale adresseeritud sõnumeid?“
Eelotsuse küsimuste analüüs
Esimene kuni neljas küsimus
Oma esimese kuni neljanda küsimusega, mida tuleb analüüsida koos, palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada esiteks, kas direktiivi 2002/58 artikli 2 punkti h ja artikli 13 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et nende sätete tähenduses mõiste „elektronpost“ kriteeriumid on täidetud, kui reklaamsõnum kuvatakse pärast meilikontole vastava ja salasõnaga kaitstud veebilehe avamist juhuslikult valitud kasutaja teatavatel selleks ette nähtud sisendkasti väljadel, ning kas teiseks tuleb selle direktiivi artikli 13 lõiget 1 tõlgendada nii, et niisugune reklaamitegevus kuulub selles sättes toodud mõiste „elektronposti kasutamine otseturunduseks“ alla – milles on nõutud, et meiliteenuse kasutaja on andnud niisugusele tegevusele eelneva nõusoleku – üksnes juhul, kui on tuvastatud, et kasutajale pandud koormus läheb tema häirimisest kaugemale.
Nendele küsimusele vastamiseks tuleb meelde tuletada, et direktiivi 2002/58 artikli 1 lõike 1 kohaselt nähakse selles direktiivis ette nende riigisiseste sätete ühtlustamine, mis on vajalikud põhiõiguste ja ‑vabaduste, eelkõige eraelu puutumatuse ja konfidentsiaalsuse kaitse võrdväärse taseme tagamiseks isikuandmete töötlemise puhul elektroonilise side sektoris.
Nagu selle direktiivi põhjenduses 40 on öeldud, tuleks abonentidele anda tagatised selle kohta, et nende eraellu ei sekkuta otseturundusotstarbelise pealesunnitud teabega, mida edastatakse eelkõige automaatsete kõnevalimissüsteemide, telefakside, e‑posti, kaasa arvatud lühisõnumite abil.
Direktiivi 2002/58 artikli 2 punktis d on antud mõiste „side“ lai määratlus, mis hõlmab igasugust teavet, mida vahetatakse või edastatakse määratud hulga osaliste vahel üldkasutatava elektroonilise side teenuse abil.
Selle direktiivi artikli 13 „Pealesunnitud teave“ lõige 1 lubab kasutada otseturunduseks selliseid erinevaid teabe edastamise viise nagu inimsekkumist mittevajavad automatiseeritud kõnevalimissüsteemid (automaatvalimissüsteemid), faksid või elektronpost tingimusel, et abonendid ja kasutajad on andnud selleks eelneva nõusoleku.
Selle sätte kohaldamisel tuleb seega esimesena kontrollida seda, kas otseturunduseks kasutatud teabe edastamise viis on üks selles sättes nimetatutest; teisena seda, kas sellise teabe eesmärk on otseturundamine, ning kolmandana seda, kas on täidetud nõue saada kasutajalt eelnev nõusolek.
Mis puudutab esimesena elektroonilise side vahendeid, mille abil otseturundustegevus toimub, siis tuleb kõigepealt märkida, nagu täheldas ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 53, et selle direktiivi põhjenduses 40 ja artikli 13 lõikes 1 nimetatud sidevahendite loetelu ei ole ammendav.
Nimelt ühelt poolt viidatakse direktiivi 2009/136 (millega muudeti direktiivi 2002/58) põhjenduses 67 teabe edastamise viisidele, mida ei ole direktiivis 2002/58 nimetatud, kuivõrd selles põhjenduses on märgitud, et abonentidele antud tagatised selle kohta, et nende eraellu ei sekkuta otseturundusotstarbelise pealesunnitud teabega, mida edastatakse elektronposti teel, „kehtivad samuti lühisõnumiteenuste (SMS), multimeediateenuste (MMS) ja muude selliste rakenduste puhul“. Teiselt poolt, nagu on täpsustatud direktiivi 2002/58 põhjenduses 4, peab eesmärk tagada üldkasutatavate elektrooniliste sideteenuste kasutajatele isikuandmete ja eraelu puutumatuse kaitse võrdne tase olema kindlustatud „olenemata kasutatavast tehnoloogiast“, mis kinnitab, et tehnoloogilisest aspektist tuleb selles direktiivis osutatud teabe edastamise liike käsitleda laialt ja edasiarenevalt.
Eelmärgitu taustal tuleb tõdeda, et praegusel juhul levitati põhikohtuasjas kõne all olevat reklaamsõnumit asjaomastele isikutele, kasutades ühte direktiivi 2002/58 artikli 13 lõikes 1 sõnaselgelt nimetatud sidevahenditest, nimelt elektronposti.
Adressaadi seisukohast nimelt kuvatakse reklaamsõnum meiliteenuse kasutaja sisendkastis, st väljal, mis on tavaliselt mõeldud isiklike e‑kirjade jaoks. Kasutaja saab selle välja tühjendada, et saada terviklik ülevaade vaid oma isiklikest e‑kirjadest, alles pärast seda, kui ta on selle reklaamsõnumi sisu kontrollinud ja selle aktiivselt kustutanud. Kui kasutaja klõpsab sellisel reklaamsõnumil, nagu on vaidluse all põhikohtuasjas, suunatakse ta selle asemel, et jätkata oma isiklike e‑kirjade lugemist, edasi kõnealust reklaami sisaldavale veebisaidile.
Seega, erinevalt ribareklaamidest või hüpikakendest, mis ilmuvad isiklike sõnumite loendi kõrvale või sellest eraldi, takistab põhikohtuasjas kõne all olevate reklaamsõnumite ilmumine kasutaja isiklike e‑kirjade loendisse nendele e‑kirjadele ligipääsu analoogilisel moel pealesunnitud e‑kirjadega (mida kutsutakse ka „rämpspostiks“), kuna selline toiming nõuab abonendilt nende sõnumite töötlemisega seoses samasugust otsuse tegemist.
Lisaks, nagu ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 55 märkis, on seetõttu, et reklaamsõnumid asuvad sisendkasti ridadel, mis tavaliselt on mõeldud isiklike e‑kirjade jaoks, ja nende sarnasuse tõttu viimastega tõenäosus, et need kaks sõnumite kategooriat aetakse omavahel segi, mis võib viia selleni, et kasutaja, kes klõpsab reklaamsõnumile vastaval real, suunatakse selle asemel, et jätkata oma isiklike e‑kirjade vaatamist, vastu tema tahtmist edasi asjaomase reklaamiga veebisaidile.
Ent nagu komisjon märkis, tuleb juhul, kui mis tahes laadi reklaamsõnumid ilmuvad internetipõhise elektronposti sisendkasti, st rubriiki, kus kuvatakse kõik kasutajale saadetud e‑kirjad, asuda seisukohale, et see sisendkast on vahend, mille abil edastatakse kasutajale asjaomased reklaamsõnumid, mis tähendab, et kasutaja elektronposti kasutatakse otseturunduseks direktiivi 2002/58 artikli 13 lõike 1 tähenduses. Teisisõnu, arvestades abonendi erilist huvi ja usaldust isiklike e‑kirjade loendi vastu, kasutavad vastustaja, põhikohtuasjas menetlusse astuja ja meiliteenuse pakkuja selle loendi olemasolu oma otsese reklaami tegemiseks nii, et reklaam sarnaneb tegeliku e‑kirjaga.
Selline toimimisviis kujutab endast elektronposti kasutamist direktiivi 2002/58 artikli 13 lõike 1 tähenduses, mis võib kahjustada selle sättega taotletavat eesmärki kaitsta kasutajaid otseturundusotstarbelise pealesunnitud teabega nende eraellu sekkumise eest.
Neil asjaoludel muutub üleliigseks küsimus, kas sellised reklaamsõnumid põhikohtuasjas vastavad ise kriteeriumidele, mis võimaldaks neid kvalifitseerida „elektronpostiks“ direktiivi 2002/58 artikli 2 punkti h tähenduses, kuna need edastati asjaomastele isikutele e‑postkasti ja seega nende elektronposti kaudu.
Mis puudutab teisena küsimust, kas nimetatud direktiivi artikli 13 lõikes 1 osutatud teabe eesmärk on otseturundamine, siis tuleb kontrollida, kas sellisel teabel on kaubanduslik eesmärk ning kas see on adresseeritud tarbijale otse ja individuaalselt.
Praegusel juhul võimaldab nende põhikohtuasjas kõne all olevate reklaamsõnumite enda olemus, mille eesmärk on teenuste reklaamimine, ja asjaolu, et reklaamsõnumeid edastatakse e‑kirja kujul, mistõttu need ilmuvad otse asjaomase kasutaja isikliku elektronposti sisendkasti, kvalifitseerida need sõnumid direktiivi 2002/58 artikli 13 lõike 1 tähenduses „otseturundusteadaanneteks“.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kolmandas küsimuses mainitud asjaolu, et nende reklaamsõnumite adressaat valitakse välja juhuslikult, ei sea seda järeldust kahtluse alla.
Sellega seoses tuleb vaid märkida, nagu seda tegi kohtujurist oma ettepaneku punktis 61, et saaja juhuslikult või varem kindlaks määratud viisil valimine ei ole direktiivi 2002/58 artikli 13 lõike 1 kohaldamise tingimus. Teisisõnu ei ole oluline, kas asjaomane reklaam on adresseeritud varem ja individuaalselt kindlaks määratud adressaadile või on tegemist massilise ja juhusliku levitamisega paljudele adressaatidele. Oluline on see, et on kaubanduslik teadaanne, mis jõuab otse ja individuaalselt ühe või mitme meiliteenuse kasutajani, kuna see sisestatakse nende kasutajate meilikonto sisendkasti.
Selliste reklaamsõnumite saajad aga individualiseeritakse eelkõige konkreetse meiliteenuse pakkuja kasutajatena, kuna kasutaja pääseb oma sisendkastile ligi alles pärast oma registreerimisandmete ja salasõna sisestamist. Seega kuvatakse pärast kasutaja autentimist sisu talle isiklikuks kasutamiseks ette nähtud väljal, mis on mõeldud e‑kirjade kujul esitatud isikliku sisuga tutvumiseks.
Mis puudutab kolmandana täpsemalt direktiivi 2002/58 artikli 13 lõikes 1 ette nähtud nõuet eelneva nõusoleku saamiseks, siis tuleb märkida, et kui teabe edastamine kuulub selle sätte kohaldamisalasse, on see lubatud tingimusel, et teabe saajalt on varem saadud nõusolek.
Selle kohta tuleneb direktiivi 2002/58 artikli 2 teise lõigu punktist f koostoimes määruse 2016/679 artikli 94 lõikega 2, et nõusolek peab vastama direktiivi 95/46 artikli 2 punktist h või nimetatud määruse artikli 4 punktist 11 tulenevatele nõuetele olenevalt sellest, kumb neist kahest normist on põhikohtuasja asjaoludele ajaliselt kohaldatav.
Direktiivi 95/46 artikli 2 punktis h on mõiste „andmesubjekti nõusolek“ määratletud kui „iga vabatahtlik, konkreetne ja teadlik tahteavaldus, millega andmesubjekt annab nõusoleku töödelda tema kohta käivaid [isiku]andmeid“.
Sama nõue kehtib ka määruse 2016/679 raames. Selle määruse artikli 4 punktis 11 antud „andmesubjekti nõusoleku“ määratluse kohaselt peab andmesubjekti tahteavaldus olema „vabatahtlik, konkreetne, teadlik ja ühemõtteline“ ning antud avalduse vormis või „selge nõusolekut väljendava tegevusega“, millega andmesubjekt nõustub tema kohta käivate isikuandmete töötlemisega.
Mis puutub sellise õigusvastase kaubandustava lõpetamise nõudesse nagu põhikohtuasjas, siis ei ole välistatud, nagu märkis ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 50, et juhul, kui StWLi algatatud menetluse eesmärk on kohustada eprimot oma tegevus edaspidi lõpetama, on määrus 2016/679 põhikohtuasjas samuti ajaliselt kohaldatav, kuigi selle vaidluse aluseks olevad asjaolud leidsid aset enne 25. maid 2018, mil see määrus kohaldatavaks muutus, kuna alates sellest kuupäevast tunnistati direktiiv 95/46 kõnealuse määrusega kehtetuks.
Eelnevast tuleneb, et selline nõusolek peab väljenduma vähemalt andmesubjekti vabatahtlikus, konkreetses ja teadlikus tahteavalduses.
Praegusel juhul nähtub Euroopa Kohtule esitatud toimikust, et põhikohtuasjas kõne all oleva elektronposti aadressi registreerimisel pakutakse kasutajatele T‑Online’i meiliteenust kahes meiliteenuste kategoorias: esiteks reklaamist rahastatav tasuta meiliteenus ja teiseks reklaamita tasuline meiliteenus. Seega nõustuvad kasutajad, kes valivad tasuta teenuse nagu põhikohtuasjas, reklaamkuulutuste saamisega, et mitte maksta selle meiliteenuse kasutamise eest tasu.
Sellega seoses tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul siiski kindlaks teha, kas asjaomast kasutajat, kes on valinud T‑Online’i tasuta meiliteenuse, teavitati nõuetekohaselt sellise reklaami täpsest levitamise viisist ja kas ta tegelikult andis selliste reklaamsõnumite nagu põhikohtuasjas saamiseks nõusoleku. Eelkõige tuleb ühelt poolt veenduda selles, et kasutajat teavitati selgelt ja täpselt muu hulgas sellest, et reklaamsõnumid kuvatakse saadud isiklike e‑kirjade loendis, ning teiselt poolt selles, et ta on konkreetselt ja kõiki asjaolusid teades väljendanud oma nõusolekut selliste reklaamsõnumite saamiseks (vt selle kohta 11. novembri 2020. aasta kohtuotsus Orange Romania,
C‑61/19
,
EU:C:2020:901
, punkt
).
Vastuseks neljandale küsimusele, millega eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas selleks, et kvalifitseerida niisugune reklaamitegevus nagu põhikohtuasjas „elektronposti kasutamiseks otseturunduseks“ direktiivi 2002/58 artikli 13 lõike 1 tähenduses, on vaja tuvastada, et kasutajale pandud koormus läheb tema häirimisest kaugemale, tuleb lõpetuseks täpsustada, et niisuguse nõude täitmist direktiiv ei nõua.
Nimelt, nagu ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 62 märkis, nähtub selle direktiivi põhjendusest 40, et selles sättes ette nähtud eelneva nõusoleku saamise nõue on seletatav eelkõige asjaoluga, et pealesunnitud teave, mida edastatakse otseturunduseks, võib „saajale tuua kaasa koorma ja/või kulutusi“. Kuna selline teabe edastamine kuulub direktiivi 2002/58 artikli 13 lõike 1 kohaldamisalasse, ei ole seega vaja kontrollida, kas saajale sellest tulenev koormus läheb tema häirimisest kaugemale.
Lisaks on praegusel juhul selge, et selline reklaamitegevus nagu põhikohtuasjas toob tõepoolest asjaomasele kasutajale kaasa koormuse, kuna nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 42 märgiti, nõuab reklaamsõnumite ilmumine kasutaja isiklike e‑kirjade loendisse niivõrd, kuivõrd see takistab nendele e‑kirjadele ligipääsu analoogilisel moel pealesunnitud e‑kirjadega (rämpspost), abonendilt nende sõnumite töötlemisega seoses samasugust otsuse tegemist.
Kõiki eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb esimesele kuni neljandale küsimusele vastata, et direktiivi 2002/58 artikli 13 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et meiliteenuse kasutaja sisendkastis reklaamsõnumite kuvamine tegeliku e-kirjaga sarnasel kujul ja samas kohas on „elektronposti kasutamine otseturunduseks“ ning asjaolu, et nende sõnumite adressaadid on kindlaks määratud juhuslikkuse alusel või see, kui suur on kasutajale pandud koormus, ei oma siinkohal mõju, kusjuures selline kasutamine on lubatud vaid tingimusel, et kasutajat on niisuguse reklaami levitamise viisist, eelkõige selle levitamisest saadud isiklike e‑kirjade loendis, teavitatud ning ta on konkreetselt ja kõiki asjaolusid teades väljendanud oma nõusolekut selliste reklaamsõnumite saamiseks.
Viies küsimus
Oma viiendas küsimuses palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas direktiivi 2005/29 I lisa punkti 26 tuleb tõlgendada nii, et selles sättes toodud mõiste alla „järjekindlate ja soovimatute pakkumiste tegemine“ meiliteenuse kasutajatele kuulub tegevus, mis seisneb reklaamsõnumite kuvamises meiliteenuse kasutaja sisendkastis e‑kirjaga sarnasel kujul ja samas kohas.
Selle direktiivi artikli 5 lõige 1 keelab ebaausad kaubandustavad ja kehtestab lõikes 2 kriteeriumid, mis võimaldavad kindlaks teha, kas kaubandustava on ebaaus.
Direktiivi artikli 5 lõige 4 täpsustab seejärel, et ebaausad on eelkõige need kaubandustavad, mis on „eksitavad“ direktiivi 2005/29 artiklite 6 ja 7 tähenduses ning mis on „agressiivsed“ direktiivi artiklite 8 ja 9 tähenduses.
Sellega seoses tuleb märkida, et direktiiviga 2005/29 ühtlustatakse liidu tasandil täielikult ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid käsitlevad õigusnormid ning selle I lisas on kehtestatud ammendav loetelu 31 kaubandustavast, mida direktiivi artikli 5 lõike 5 kohaselt loetakse ebaausaks „kõigil tingimustel“. Nagu direktiivi põhjenduses 17 on sõnaselgelt täpsustatud, on need seega ainsad kaubandustavad, mida võib lugeda ebaausaks, hindamata iga üksikjuhtumi vastavust direktiivi artiklite 5–9 sätetele (2. septembri 2021. aasta kohtuotsus Peek & Cloppenburg,
C‑371/20
,
EU:C:2021:674
, punkt
ja seal viidatud kohtupraktika).
Direktiivi 2005/29 I lisa punkti 26 kohaselt loetakse ettevõtja „[j]ärjekindlate ja soovimatute pakkumiste tegemine telefoni, faksi, e-posti või muu kaugside vahendi abil, välja arvatud lepingulise kohustuse sissenõudmiseks siseriiklike õigusaktidega õigustatud tingimustel ja ulatuses“ kui agressiivne kaubandustava „ebaausaks kaubandustavaks kõigil tingimustel“.
Nagu käesoleva kohtuotsuse punktides 48, 50 ja 51 märgitud, tuleb sellist reklaamsõnumit nagu põhikohtuasjas siiski pidada otse ja isiklikult asjaomasele kasutajale adresseeritud reklaamsõnumiks, kuivõrd see ilmub e‑kirjana edastatud kujul otse asjaomase kasutaja isikliku elektronposti sisendkasti, salasõnaga kaitstud ja talle isiklikuks kasutamiseks ette nähtud väljale, kuhu ta ootab vaid isiklikult temale adresseeritud sõnumeid.
Seega, nagu märkis ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 71, on selle sõnumi mõju sarnane individualiseeritud otseturundusega, olenemata sellest, kas reklaamiklient on asjaomase sõnumi tehnilisel koostamisel eraldi kindlaks määranud konkreetselt selle adressaadi ja kas seda sõnumit käsitletakse mäluruumi ja tegelike e‑kirjade töötlemisega seotud funktsioonide poolest e‑kirjadest erinevalt või mitte.
Neil asjaoludel tuleb asuda seisukohale, et selline reklaamsõnum kujutab endast meiliteenuse kasutajatele „pakkumise tegemist“ direktiivi 2005/29 I lisa punkti 26 tähenduses.
Samas tuleb veel kontrollida, kas niisugune pakkumine on „järjekindel ja soovimatu“, mistõttu peab see olema kõnealuse sätte kohaselt kõigil tingimustel keelatud.
Sellega seoses tuleb esiteks tõdeda, et nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 21 märgiti, saabusid reklaamsõnumid asjaomaste kasutajate isiklike e‑postkastide sisendkasti kolmel korral: 12. detsembril 2016, 13. jaanuaril 2017 ja 15. jaanuaril 2017. Neil asjaoludel tuleb niisugust pakkumise tegemist, arvestades ka selle sagedust piiratud ajavahemikul, pidada direktiivi 2005/29 I lisa punkti 26 tähenduses „järjekindlaks“, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus tuvastas.
Mis teiseks puudutab niisuguse reklaamitegevuse „soovimatust“ punkti 26 tähenduses, siis tuleb kontrollida, kas sellise reklaamsõnumi nagu põhikohtuasjas kuvamine vastab sellele tingimusele, võttes arvesse nii seda, kas kasutaja on andnud enne kuvamist nõusoleku või mitte, kui ka seda, kas kasutaja on väljendanud sellisele reklaamimeetodile vastuseisu. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus tuvastas, on selline vastuseis põhikohtuasjas kinnitust leidnud.
Eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes tuleb viiendale küsimusele vastata, et direktiivi 2005/29 I lisa punkti 26 tuleb tõlgendada nii, et selles sättes toodud mõiste alla „järjekindlate ja soovimatute pakkumiste tegemine“ meiliteenuse kasutajatele kuulub tegevus, mis seisneb reklaamsõnumite kuvamises meiliteenuse kasutaja sisendkastis tegeliku e‑kirjaga sarnasel kujul ja samas kohas, kui ühelt poolt oli selliste reklaamsõnumite kuvamine piisavalt sage ja regulaarne, et seda saab pidada „järjekindlate pakkumiste tegemiseks“, ja teiselt poolt võib sellist reklaamsõnumite kuvamist pidada „soovimatute pakkumiste tegemiseks“, kui kasutaja ei ole andnud enne kuvamist nõusolekut.
Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse liikmesriigi kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab:

1.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. juuli 2002. aasta direktiivi 2002/58/EÜ, milles käsitletakse isikuandmete töötlemist ja eraelu puutumatuse kaitset elektroonilise side sektoris (eraelu puutumatust ja elektroonilist sidet käsitlev direktiiv) (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 25. novembri 2009. aasta direktiiviga 2009/136/EÜ), artikli 13 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et meiliteenuse kasutaja sisendkastis reklaamsõnumite kuvamine tegeliku e‑kirjaga sarnasel kujul ja samas kohas on „elektronposti kasutamine otseturunduseks“ ning asjaolu, et nende sõnumite adressaadid on kindlaks määratud juhuslikkuse alusel või see, kui suur on kasutajale pandud koormus, ei oma siinkohal mõju, kusjuures selline kasutamine on lubatud vaid tingimusel, et kasutajat on niisuguse reklaami levitamise viisist, eelkõige selle levitamisest saadud isiklike e‑kirjade loendis teavitatud ning ta on konkreetselt ja kõiki asjaolusid teades väljendanud oma nõusolekut selliste reklaamsõnumite saamiseks.

2.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ, mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul ning millega muudetakse nõukogu direktiivi 84/450/EMÜ, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 97/7/EÜ, 98/27/EÜ ja 2002/65/EÜ ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrust (EÜ) nr 2006/2004 (ebaausate kaubandustavade direktiiv), I lisa punkti 26 tuleb tõlgendada nii, et selles sättes toodud mõiste alla „järjekindlate ja soovimatute pakkumiste tegemine“ meiliteenuse kasutajatele kuulub tegevus, mis seisneb reklaamsõnumite kuvamises meiliteenuse kasutaja sisendkastis tegeliku e‑kirjaga sarnasel kujul ja samas kohas, kui ühelt poolt oli selliste reklaamsõnumite kuvamine piisavalt sage ja regulaarne, et seda saab pidada „järjekindlate pakkumiste tegemiseks“, ja teiselt poolt võib sellist reklaamsõnumite kuvamist pidada „soovimatute pakkumiste tegemiseks“, kui kasutaja ei ole andnud enne kuvamist nõusolekut.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.