CELEX: 62017CJ0065
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling av tjänster
Socialtjänster och hälsovård
Tilldelning av kontrakt har skett utan beaktande av reglerna om offentlig upphandling
Principerna om öppenhet och likabehandling ska iakttas
Begreppet ’bestämt gränsöverskridande intresse’
Direktiv 92/50/EEG
Artikel 27

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (
EGT L 209, 1992, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (
EGT L 328, 1997, s. 1
) (nedan kallat direktiv 92/50).
Begäran har framställts i ett mål mellan Oftalma Hospital Srl (nedan kallat Oftalma), å ena sidan, och Commissione Istituti Ospitalieri Valdesi (CIOV) (kommissionen för valdensiska sjukhus, Italien) och Regione Piemonte (regionen Piemonte, Italien), å andra sidan. Målet rör ersättning för de vårdtjänster som tillhandahållits av Oftalma i enlighet med ett kontrakt som slutits med CIOV (nedan kallat det aktuella kontraktet).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 92/50
I rubriken till avdelning II i direktiv 92/50 definieras tillämpningen ”på de två huvudgrupperna av tjänster”. Enligt artikel 8 i direktivet ska kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 A i nämnda direktiv upphandlas enligt bestämmelserna i avdelning III - VI i detsamma, det vill säga artiklarna 11–37 i detta direktiv. Däremot föreskrivs följande i artikel 9 i samma direktiv: ”Kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 B skall upphandlas enligt artiklarna 14 och 16”.
Artikel 14 i direktiv 92/50 ingår i avdelning IV i nämnda direktiv, vilken avser gemensamma bestämmelser på det tekniska området.
Artikel 16 i nämnda direktiv ingår i avdelning V som har rubriken ”Gemensamma regler för publicering”. I punkt 1 i den artikeln föreskrivs att upphandlande myndigheter som har tilldelat ett offentligt kontrakt eller anordnat formgivningstävling ska sända ett meddelande om resultatet till Byrån för Europeiska unionens publikationer.
I artikel 27.3 i direktiv 92/50 föreskrivs följande:
”Då de upphandlande myndigheterna upphandlar genom förhandlat förfarande enligt artikel 11.2 får antalet deltagare i förhandlingarna inte vara mindre än tre, förutsatt att det finns ett tillräckligt antal lämpliga deltagare.”
I bilaga I B i direktivet uppräknas ett antal tjänstekategorier som bland annat omfattar kategori 25, nämligen hälsovård och socialtjänst.
Direktiv 2004/18/EG
I enlighet med artiklarna 20 och 21 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, 2004, s. 114
, och rättelse i
EUT L 351, 2004, s. 44
) ska kontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga II A i nämnda direktiv tilldelas enligt artiklarna 23–55 i detsamma. Kontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga II B i samma direktiv omfattas däremot endast av bestämmelserna i artikel 23 och artikel 35.4 i det direktivet.
I bilaga II B i samma direktiv uppräknas ett antal tjänstekategorier som bland annat omfattar kategori 25, nämligen hälsovård och socialtjänster.
I artikel 82 i direktiv 2004/18, vilken har rubriken ”Upphävande” föreskrivs bland annat att direktiv 92/50 upphörde att gälla från och med den 31 januari 2006 och att hänvisningar till det direktivet ska anses som hänvisningar till direktiv 2004/18.
Italiensk rätt
I artikel 3 i decreto-legislativo n. 157 – Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi (lagstiftningsdekret nr 157 om genomförande av direktiv 92/50/EEG om offentlig upphandling av tjänster) av den 17 mars 1995 (ordinarie tillägg till GURI nr 104 av den 6 maj 1995), i den lydelse som var tillämplig vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 157/95), föreskrivs följande:
”1.   Offentliga tjänsteavtal: skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en sådan upphandlande myndighet som avses i artikel 2, vilka avser de tjänster som anges i bilaga 1 och 2.
2.   Vad gäller de tjänstekontrakt som anges i bilaga 2 och sådana avtal där värdet av tjänsterna överstiger värdet av de tjänster som anges i bilaga 1 ska detta dekret endast tillämpas med avseende på artiklarna 8.3, 20 och 21.”
I artikel 7.1 i lagstiftningsdekretet föreskrivs följande:
”De kontrakt som avses i detta dekret kan efter publicering av ett meddelande om upphandling tilldelas genom ett förhandlat förfarande i följande fall:
a)
Då anbud som inkommit med anledning av en anbudsinfordran inte uppfyller bestämmelserna, då det rör sig om ett selektivt upphandlingsförfarande eller ett upphandlingsförfarande med uttagningsprov, samt då det är fråga om anbud som bedömts inte kunna godtas med hänsyn till bestämmelserna i artiklarna 11, 12.2, 18, 19 och 22–25, såvida inte kontraktsvillkoren ändras väsentligen. I dessa fall får de upphandlande myndigheterna publicera ett meddelande om upphandling, såvida inte samtliga företag som uppfyller kraven i artiklarna 11–16 och som under de förfaranden som nämns ovan har lämnat anbud som överensstämmer med de formella kraven för anbudsförfarandet, tillåts delta i det förhandlade förfarandet.
b)
I undantagsfall då tjänsternas art eller därmed förknippade risker inte tillåter en uppskattning av totalvärdet i förväg.
c)
Då arten av de aktuella tjänster som ska upphandlas – särskilt om dessa tjänster är av intellektuell art eller om de omfattas av kategori 6 i bilaga 1 – är sådan att kontraktsspecifikationerna inte kan upprättas med tillräcklig noggrannhet för att tjänsterna ska kunna upphandlas genom att det bästa anbudet väljs enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden.”
I artikel 22.3 i lagstiftningsdekretet föreskrivs följande:
”I det förhandlade förfarande som kan tillämpas enligt artikel 7.1 får antalet deltagare inte vara mindre än tre, förutsatt att det finns ett tillräckligt antal lämpliga deltagare.”
I bilaga 2 till lagstiftningsdekret nr 157/95 anges ”Socialtjänster och hälsovård” i punkt 25 däri.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
CIOV utsåg Oftalma till tillhandahållare specialisttjänster inom ögonsjukvård på kliniken för ögonsjukvård på Ospedale evangelico valdese di Torino (Evangeliska valdensiska sjukhuset i Turin) genom det aktuella kontraktet som är daterat den 2 januari 1999. Nämnda kontrakt ändrades genom ett tilläggsavtal år 2004, varigenom Oftalma avsade sig sin rätt att ansöka om betalningsföreläggande.
Den 21 april 2005 ålade Tribunale di Torino (domstolen i första instans i Turin, Italien) CIOV och regionen Piemonte att betala ett belopp på 1727886,36 euro, jämte ränta till Oftalma som betalning för de vårdtjänster som utförts under år 2004.
CIOV respektive regionen Piemonte överklagade betalningsförläggandet till Tribunale di Torino (domstolen i första instans i Turin). Regionen Piemonte gjorde vid denna instans bland annat gällande att det aktuella kontraktet var ogiltigt, eftersom det enligt nämnda region hade ingåtts utan att iaktta förfarandena vid offentlig upphandling, såsom de som regleras genom lagstiftningsdekret nr 157/95.
Genom dom av den 5 december 2007 avslog Tribunale di Torino (domstolen i första instans i Turin) de invändningar som framställts av CIOV och regionen Piemonte och biföll således Oftalmas yrkanden.
Oftalma hade innan nämnda förfarande i första instans under år 2004 väckt talan vid Tribunale di Torino (domstolen i första instans i Turin) och yrkat att CIOV och regionen Piemonte skulle förpliktas att till Oftalma betala ett belopp på 1226535,07 euro på grund av justering av de priser som var tillämpliga på de vårdtjänster som hade utförts under åren 2002 och 2003, samt under det första halvåret år 2004.
Tribunale di Torino (domstolen i Turin) ogillade Oftalmas talan genom dom av den 9 oktober 2007.
Oftalma och regionen Piemonte överklagade de två domar som nämnts ovan.
Corte d’appello di Torino (Appellationsdomstolen i Turin, Italien) beslutade att förena de två målen och fastställde därefter genom dom av den 7 juni 2010 att det aktuella kontraktet var ogiltigt och förpliktade således Oftalma att återbetala de belopp som utbetalats med anledning av betalningsföreläggandet.
Nämnda domstol ansåg att det aktuella kontraktet hade ingåtts med åsidosättande av direktiv 92/50 och lagstiftningsdekret nr 157/95, genom vilket direktivet hade införlivats, eftersom en anbudsinfordran inte hade föregått kontraktets ingående trots att CIOV enligt artikel 2 i lagstiftningsdekret nr 157/95, jämförd med artikel 1 i direktiv 92/50, var ett organ som löd under offentlig rätt och som skulle definieras som upphandlande myndighet.
Oftalma överklagade den domen till den hänskjutande domstolen, det vill säga Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen, Italien).
Den hänskjutande domstolen har i detta hänseende bland annat påpekat att det i artikel 3.2 i lagstiftningsdekret nr 157/95, liksom i direktiv 92/50 inte finns något krav på ett offentliggörande och anbudsinfordran före det att kontrakt ingås avseende hälsovårdstjänster och att det i nämnda lagstiftningsdekret inte heller uttryckligen föreskrivs att tilldelningen av sådana kontrakt ska iaktta principerna om effektivitet, opartiskhet, likabehandling och öppenhet.
Nämnda domstol är osäker på huruvida den rättspraxis som fastställts av de italienska förvaltningsdomstolarna, enligt vilken upphandling av hälsovårdstjänster, även om de inte direkt omfattas av de tillämpliga bestämmelserna inom området för offentlig upphandling av tjänster trots detta – enligt de allmänna bestämmelserna i nationell rätt och de principer inom unionsrätten som följer av artiklarna 49, 56 och 106 FEUF – omfattas av kravet på en föregående anbudinfordran.
Den hänskjutande domstolen har emellertid konstaterat att det i artikel 22.3 i lagstiftningsdekret nr 157/95, genom vilken artikel 27.3 i direktiv 92/50 har införlivats, föreskrivs att antalet deltagare – även då det är fråga om ett selektivt upphandlingsförfarande – inte får vara mindre än tre. Nämnda domstol har även om den betonat att dessa bestämmelser bör vara tillämpliga på upphandling av tjänster som i sin helhet omfattas av bestämmelserna i nämnda direktiv emellertid gjort gällande att en sådan nationell bestämmelse ”kan anses vara ett uttryck för en allmän princip” som även är tillämplig på tillhandahållande av tjänster som endast delvis omfattas därav. Den domstolen anser att en sådan tolkning är förenlig med målen i direktiv 92/50, vilka är att förverkliga den inre marknaden genom en god samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.
Den hänskjutande domstolen har tillagt att en sådan tolkning är förenlig med ett av målen i direktiv 92/50, vilket är att harmonisera bestämmelserna om tilldelning av tjänstekontrakt med bestämmelserna om upphandling av byggentreprenader och varor. Den domstolen har i detta hänseende betonat att de upphandlande myndigheterna i enlighet med både rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 185, 1971, s. 5
) i dess lydelse enligt rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 (
EGT L 210, 21.7.1989, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 5, s. 3), liksom rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (
EGT L 199, 1993, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) är skyldiga att garantera verklig konkurrens, vilket även omfattar förhandlade förfaranden.
Nämnda domstol har påpekat att kravet på att tjänstekontrakt avseende hälsovård ska uppfylla sådana skyldigheter är förenligt med EU-domstolens praxis, enligt vilken EUF-fördragets grundäggande principer är tillämpliga på de tjänstekontrakt som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50.
Mot denna bakgrund beslutade Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Ska artikel 9 i [direktiv 92/50], enligt vilken kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B [till direktivet] ska upphandlas enligt artiklarna 14 och 16 [i samma direktiv], tolkas så, att de nämnda kontrakten under alla omständigheter omfattas av principerna om etableringsfrihet, frihet att tillhandahålla tjänster, likabehandling och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, öppenhet och icke-diskriminering som är fastställda i artiklarna 49, 56 och 106 FEUF?
2)
Om den första frågan besvaras jakande, ska då artikel 27 i direktiv 92/50, enligt vilken antalet deltagare i förhandlingarna vid upphandling genom förhandlat förfarande inte får vara mindre än tre, förutsatt att det finns ett tillräckligt antal lämpliga deltagare, tolkas så, att den är tillämplig även på kontrakt som avser de tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B till direktivet?
3)
Utgör artikel 27 i direktiv 92/50, enligt vilken antalet deltagare i förhandlingarna vid upphandling genom förhandlat förfarande inte får vara mindre än tre, förutsatt att det finns ett tillräckligt antal lämpliga deltagare, hinder för att tillämpa nationella bestämmelser som med avseende på offentliga kontrakt ingångna före antagandet av [direktiv 2004/18], och som avser de tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B till direktiv 92/50, inte säkerställer att det öppnas upp för fri konkurrens när det förhandlade förfarandet används?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida en upphandlande myndighet när den tilldelar ett offentligt tjänstekontrakt som omfattas av artikel 9 i direktiv 92/50 och som således i princip endast omfattas av artiklarna 14 och 16 i det direktivet likväl är skyldig att iaktta EUF-fördragets grundläggande regler och allmänna principer och i synnerhet principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, samt kravet på öppenhet, vilka följer därav.
I artikel 9 i direktiv 92/50 föreskrivs följande: ”Kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 B skall upphandlas enligt artiklarna 14 och 16.” Dessa artiklar innehåller krav på de tekniska specifikationerna för ett kontrakt och att ett meddelande om resultatet av upphandlingsförfarandet ska sändas ut.
Domstolen har i detta sammanhang slagit fast att när kontrakten avser tjänster som omfattas av bilaga I B, är de upphandlande myndigheterna endast skyldiga att genom hänvisning till nationella standarder som antagits för att följa Europastandarder fastställa de tekniska specifikationer som ska finnas med i de allmänna handlingarna eller i kontraktshandlingarna för varje kontrakt och att sända ett meddelande om resultatet av upphandlingsförfarandet till Byrån för Europeiska unionens publikationer (se dom av den 17 mars 2011, Strong Segurança,
C‑95/10
,
EU:C:2011:161
, punkt
).
Domstolen har även slagit fast att klassificeringen av tjänster i bilagorna I A och I B till direktiv 92/50 överensstämmer med det system om direktivets tillämpning på två nivåer som föreskrivs i detta direktiv (se dom av den 17 mars 2011, Strong Segurança,
C‑95/10
,
EU:C:2011:161
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen angav nämligen att unionslagstiftaren har utgått från att tjänstekontrakt i bilaga I B i direktiv 92/50, med hänsyn till deras speciella natur, i princip inte har ett sådant tillräckligt gränsöverskridande intresse som kan motivera att de tilldelas efter en anbudsinfordran genom vilken företag från andra medlemsstater kan få kännedom om meddelandet om upphandling och lämna anbud (se dom av den 17 mars 2011, Strong Segurança,
C‑95/10
,
EU:C:2011:161
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har däremot funnit att även sådana kontrakt, när de har ett bestämt gränsöverskridande intresse, är underkastade EUF-fördragets grundläggande regler och allmänna principer och i synnerhet principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, samt kravet på öppenhet, vilka följer därav (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 mars 2011, Strong Segurança,
C‑95/10
,
EU:C:2011:161
, punkt
och där angiven rättspraxis). Denna skyldighet innebär inte nödvändigtvis att en anbudsinfordran måste göras, men den innebär en garanti av att tilldelningen av kontrakt kringgärdas av en sådan offentlighet som gör det möjligt dels att öppna upp för fri konkurrens, dels att det går att kontrollera om tilldelningsförfarandena är opartiska (dom av den 13 november 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Med hänsyn till att de särskilda omständigheterna inte framgår av handlingarna i målet ska bedömningen av huruvida det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse – av rättssäkerhetsskäl – göras utifrån när det offentliga kontraktet i fråga tilldelas (se, analogt, dom av den 10 november 2005, kommissionen/Österrike,
C‑29/04
,
EU:C:2005:670
, punkt
). Det förhållandet att det aktuella kontraktet i förevarande mål, i detta sammanhang sedermera har kompletterats med ett tilläggsavtal påverkar inte tidpunkten för bedömningen av huruvida det finns ett sådant intresse, eftersom ett sådant tilläggsavtal inte väsentligen kan ändra systematiken i kontraktet, vilket det emellertid ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att göra en ingående bedömning av samtliga relevanta omständigheter rörande det aktuella kontraktet så att det kan prövas huruvida det fanns ett bestämt gränsöverskridande intresse när det kontrakt som är i fråga i det nationella målet tilldelades.
Det ska i detta sammanhang betonas att det vid denna prövning inte är möjligt att dra slutsatsen att det föreligger ett bestämt gränsöverskridande intresse genom en hypotetisk bedömning utifrån vissa omständigheter, vilka abstrakt betraktade skulle kunna utgöra indicier för ett sådant gränsöverskridande intresse. Ett bestämt gränsöverskridande intresse ska i stället klart framgå av en konkret bedömning av omständigheterna kring det kontrakt som är i fråga i det nationella målet. Detta tycks antyda att det inte på grundval av omständigheter som innebär att det inte kan uteslutas att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse, kan antas att det intresset föreligger utan ett sådant intresse ska endast anses föreligga när objektiva och samstämmiga omständigheter påvisar dess gränsöverskridande karaktär (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni,
C‑318/15
,
EU:C:2016:747
, punkt
).
Vad angår de objektiva kriterier som kan indikera att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse har domstolen redan slagit fast att sådana kriterier kan vara huruvida värdet av det aktuella kontraktet är betydande i kombination med den plats som tjänsten ska utföras på eller kontraktets tekniska aspekter och särskilda egenskaper hos de aktuella produkterna. I detta sammanhang kan det även beaktas om det finns klagomål som ingetts av aktörer i andra medlemsstater än den stat där den upphandlande myndigheten finns, under förutsättning att det är säkerställt att dessa inte är fiktiva (dom av den 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni,
C‑318/15
,
EU:C:2016:747
, punkt
där angiven rättspraxis). Huruvida det dessutom när det kontrakt som är i fråga i det nationella målet tilldelades fanns andra enheter, etablerade i andra medlemsstater, som tillhandahöll liknande hälsovårdstjänster kan också vara en sådan omständighet som ska beaktas.
Vad närmare avser hälsovårdstjänster ska det dock påpekas att domstolen i ett mål om fördragsbrott funnit att det inte kunde fastställas att det fanns ett bestämt gränsöverskridande intresse enbart på grundval av att de aktuella kontrakten hade ett betydande ekonomiskt värde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 april 2010, kommissionen/Tyskland,
C‑160/08
,
EU:C:2010:230
, punkterna
,
och
).
Domstolen kan i förevarande fall emellertid konstatera, vilket även Oftalma har påpekat i sitt skriftliga yttrande, att det i beslutet om hänskjutande inte finns någon omständighet som kan visa att det kontrakt som är i fråga i det nationella målet hade ett bestämt gränsöverskridande intresse när det tilldelades.
I de fall då det emellertid har styrkts att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse och/eller att bristen på öppenhet följaktligen skulle kunna leda till en negativ särbehandling av företag som befinner sig i en annan medlemsstat än den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns, så kan en sådan särbehandling vara motiverad av sakliga skäl (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino m.fl.,
C‑113/13
,
EU:C:2014:2440
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Oftalma har avseende en sådan motivering i sitt skriftliga yttrande åberopat punkt 57 i domen av den 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino m.fl. (
C‑113/13
,
EU:C:2014:2440
), i vilken domstolen fastställde att målsättningen att upprätthålla en väl avvägd läkar- och sjukhusvård som är tillgänglig för alla kan omfattas av undantagen avseende hänsyn till folkhälsan.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att med hänsyn till den rättspraxis som angetts i de två föregående punkterna – i de fall då det har påvisats att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse – pröva huruvida tilldelandet av det kontrakt som är i fråga i det nationella målet är motiverat.
Mot denna bakgrund ska den första frågan besvaras enligt följande. En upphandlande myndighet är när den tilldelar ett offentligt tjänstekontrakt som omfattas av artikel 9 i direktiv 92/50 och som således i princip endast omfattas av artiklarna 14 och 16 i det direktivet, likväl skyldig att iaktta EUF-fördragets grundläggande regler och allmänna principer och i synnerhet principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, samt kravet på öppenhet, vilka följer därav, förutsatt att ett sådant kontrakt har ett bestämt gränsöverskridande intresse när det tilldelas, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
Oftalma har vidare när det gäller ett sådant fall bestridit de krav som gjorts gällande av regionen Piemonte och CIOV genom att hänvisa till principen om att ingen kan åberopa egen brottslig gärning till sitt försvar (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
). Oftalma har anfört att om det kontrakt som Oftalma har ingått är ogiltigt så är det regionen Piemonte som ska bära ansvaret för det. Oftalma har vidare anfört att avslaget på dess ersättningskrav för effektivt och regelbundet tillhandahållna tjänster ger CIOV en otillbörlig fördel.
I detta avseende kan det konstateras att sådana principer ska bedömas av den hänskjutande domstolen i enlighet med nationell rätt.
Den andra och den tredje frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra och den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 27.3 i direktiv 92/50 ska tolkas så, att den artikeln ska tillämpas på offentlig upphandling av sådana tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B till direktivet.
Domstolen påpekar att unionslagstiftaren genom att anta artikel 9 i direktiv 92/50 uttryckligen avsåg att förordna om att endast artiklarna 14 och 16 i direktivet skulle tillämpas på de tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B. Då det inte finns någon omständighet som påvisar att detta inte skulle vara riktigt finner domstolen att detta är fallet även när en offentlig upphandling avser en tjänst som har ett bestämt gränsöverskridande intresse.
Härav följer att om sådana tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B till direktiv 92/50 skulle omfattas av andra artiklar än de som det uttryckligen hänvisas till i artikel 9 i nämnda direktiv skulle detta leda till en tolkning som tydligt strider mot ordalydelsen i den artikeln, vilket följaktligen även skulle gå emot unionslagstiftarens vilja.
Härav följer att kraven i artikel 27.3 i nämnda direktiv inte omfattar en offentlig upphandling som avser en tjänst som återfinns i förteckningen i bilaga I B i det direktivet, även om en sådan tjänst har ett bestämt gränsöverskridande intresse.
Det iakttagande av unionsrättens grundläggande regler och allmänna principer, samt de skyldigheter som följer därav – vilket fastställts i den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 36 ovan – när det gäller en offentlig upphandling som har ett bestämt gränsöverskridande intresse innebär således inte i sig att ett förhandlat förfarande åtminstone måste omfatta ett visst antal deltagare, såsom föreskrivs i artikel 27.3.
Det ska därtill tilläggas att en tolkning som skulle innebära att artikel 27.3 i direktiv 92/50 skulle tillämpas i ett mål som det som är i fråga – när det finns något bestämt gränsöverskridande intresse – skulle kunna leda till att andra bestämmelser i nämnda direktiv som enbart ska tillämpas på de tjänster som uppräknas i förteckningen i bilaga I A till direktivet tillämpas på upphandlingar av sådana tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B, vilket skulle kunna äventyra den ändamålsenliga verkan av åtskillnaden mellan tjänsterna i bilaga I A och bilaga I B till direktivet (se, för ett liknande resonemang, i fråga om bilaga II A och II B till direktiv 2004/18, vilka motsvarar bilaga I A och I B till direktiv 92/50, dom av den 17 mars 2011, Strong Segurança,
C‑95/10
,
EU:C:2011:161
, punkt
).
Mot denna bakgrund ska den andra och tredje frågan besvaras enligt följande. Artikel 27.3 i direktiv 92/50 ska tolkas så, att den artikeln inte ska tillämpas på offentlig upphandling av sådana tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B till direktivet.
Begränsning av domens rättsverkningar i tiden
Oftalma har genom sitt yttrande yrkat att domstolen – för det fall att de grundläggande reglerna och de allmänna principerna i unionsrätten samt det krav på öppenhet som följer därav skulle tolkas så, att tilldelningen av ett kontrakt som det som är i fråga i det nationella målet måste kringgärdas av den offentlighet som är lämplig när kontraktet har ett bestämt gränsöverskridande intresse – ska begränsa rättsverkningarna i tiden av den kommande domen. Oftalma anser att den kommande domen skulle kunna påverka giltigheten av alla avtal om att tillhandahålla vård som har slutits mellan privata institutioner och myndigheter, vilket således skulle destabilisera hela det italienska hälso- och sjukvårdssystemet.
Det ska i detta sammanhang påpekas att det endast är i undantagsfall som domstolen, med tillämpning av den allmänna rättssäkerhetsprincip som ingår i unionens rättsordning, kan se sig föranledd att begränsa berörda personers möjlighet att åberopa en av domstolen tolkad bestämmelse i syfte att ifrågasätta rättsförhållanden som har tillkommit i god tro. En sådan begränsning kan dessutom endast tillåtas i den dom varigenom den begärda tolkningen meddelas (dom av den 17 juli 2008, Krawczyński,
C‑426/07
,
EU:C:2008:434
, punkterna
och
).
Domstolen har emellertid, såsom även framgår av punkt 36 ovan, redan fastställt att kontrakt avseende sådana tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B till direktiv 92/50 – när de har ett bestämt gränsöverskridande intresse – är underkastade EUF-fördragets grundläggande regler och allmänna principer. Kravet på öppenhet följer därav.
Det saknas således anledning att begränsa domens rättsverkningar i tiden.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (nionde avdelningen) följande:

1)
En upphandlande myndighet är när den tilldelar ett offentligt tjänstekontrakt som omfattas av artikel 9 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997, och som således i princip endast omfattas av artiklarna 14 och 16 i det direktivet, likväl skyldig att iaktta EUF-fördragets grundläggande regler och allmänna principer och i synnerhet principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, samt kravet på öppenhet, vilka följer därav, förutsatt att ett sådant kontrakt har ett bestämt gränsöverskridande intresse när det tilldelas, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

2)
Artikel 27.3 i direktiv 92/50 ska tolkas så, att den artikeln inte ska tillämpas på offentlig upphandling av sådana tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga I B till direktivet.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.