CELEX: 62013TJ0216
Mededinging
Mededingingsregelingen
Portugese en Spaanse telecommunicatiemarkt
Niet-concurrentiebeding op de Iberische markt dat is opgenomen in de overeenkomst waarbij Telefónica de door Portugal Telecom gehouden deelneming in de Braziliaanse mobiele aanbieder Vivo verwerft
Voorbehoud van rechtsgeldigheid ‚voor zover zulks bij de wet is toegestaan’
Inbreuk naar strekking
Nevenrestrictie
Autonomie van het gedrag van verzoekster
Potentiële mededinging
Inbreuk naar gevolgen
Berekening van de geldboete
Verzoek om getuigen te horen

Voorgeschiedenis van het geding
Aan het onderhavige geding, dat betrekking heeft op besluit C(2013) 306 final van de Commissie van 23 januari 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (hierna: „bestreden besluit”), ligt een beding (hierna: „beding”) ten grondslag dat is opgenomen in clausule 9 van de overeenkomst tot aankoop van aandelen (hierna: „overeenkomst”) die op 28 juli 2010 is ondertekend door verzoekster, Telefónica, SA (hierna: „Telefónica”), en Portugal Telecom SGPS, SA (hierna: „PT”), met als voorwerp de uitsluitende zeggenschap door Telefónica over de Braziliaanse mobiele aanbieder Vivo Participações, SA (hierna: „Vivo”). Het beding is als volgt verwoord (overweging 1 van het bestreden besluit):
„9 – Niet-concurrentie
Voor zover zulks bij de wet is toegestaan, onthoudt elke partij zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, en dat gedurende een periode die aanvangt op de closingdatum [27 september 2010] en afloopt op 31 december 2011.”
De Europese Commissie was, overeenkomstig haar voorlopige conclusie in de mededeling van punten van bezwaar van 21 oktober 2011, van oordeel dat het beding, gezien zijn inhoud en de omstandigheden (de economische en juridische context van de zaak en het gedrag van partijen), neerkwam op een marktverdelingsovereenkomst die de strekking had om de mededinging op de interne markt te beperken, zulks in strijd met artikel 101 VWEU (overwegingen 2 en 434 van het bestreden besluit).
I –
Presentatie van Telefónica en PT
Telefónica is de in 1997 volledig geprivatiseerde, voormalige houder van het Spaanse staatsmonopolie op het gebied van de telecommunicatie en de belangrijkste telecomaanbieder in Spanje. Telefónica heeft haar aanwezigheid op internationaal vlak uitgebreid tot meerdere landen van de Europese Unie, Latijns-Amerika en Afrika. Zij is een van de grote Europese telecomgroepen (overwegingen 12 en 16 van het bestreden besluit).
Ten tijde van de vaststelling van het besluit dat voorwerp is van het onderhavige geding hield Telefónica 2 % van het kapitaal van PT. Ten tijde van de feiten die voorwerp zijn van genoemd besluit had Telefónica een minderheidsdeelneming in Zon Multimedia (hierna: „Zon”), een concurrent van PT die actief is in de sector van de elektronische communicatie, die is ontstaan toen PT Multimedia en haar moedermaatschappij PT in november 2007 zijn gesplitst. Naast deelnemingen in Portugese vennootschappen is Telefónica begonnen met het opbouwen van een directe aanwezigheid in Portugal, dankzij twee van haar dochterondernemingen en een Portugees filiaal van één daarvan (overwegingen 18‑20 en 215 van het bestreden besluit).
Bovendien wees Telefónica, afhankelijk van de datum, een of twee leden van de raad van bestuur van PT aan. Op de closingdatum van de transactie betreffende de verwerving van Vivo, namelijk 27 september 2010 (zie punt 25 hieronder), waren twee leden van de raad van bestuur van PT door Telefónica aangewezen (voetnoot 67 van het bestreden besluit).
De groep Portugal Telecom is in 1994 opgericht na de fusie van drie overheidsbedrijven en tussen 1995 en 2000 in vijf fasen geprivatiseerd. Na afloop van de vijfde en laatste privatiseringsfase in 2000 hield de Portugese Staat 500 aandelen van categorie A (hierna: „preferente aandelen”), op grond waarvan hij over bepaalde bijzondere rechten beschikte, waaronder een vetorecht ten aanzien van wijziging van de statuten en andere belangrijke beslissingen. Op 12 december 2000 heeft Portugal Telecom, SA de structuur van een participatiemaatschappij en de naam PT aangenomen (overwegingen 21, 22 en 23 van het bestreden besluit).
PT is de belangrijkste telecomaanbieder in Portugal. Zij is strategisch aanwezig in een aantal landen, met name in Brazilië en in Afrika ten zuiden van de Sahara. In Brazilië zijn de belangrijkste activa van PT een deelneming van 50 % in de joint venture die de zeggenschap over Vivo voerde tot aan de verwerving van laatstgenoemde door Telefónica. Na de afstoting van haar aandelen in Vivo op 28 juli 2010 heeft PT een strategisch partnerschap gesloten met Oi, een van de belangrijkste aanbieders van elektronische communicatie in Brazilië (overwegingen 24 en 25 van het bestreden besluit).
PT heeft haar deelneming van 0,20 % in Telefónica in 2010 afgestoten. Zij controleert geen andere Spaanse vennootschappen. Zij levert telecommunicatiediensten aan Portugese multinationals die op de Spaanse markt actief zijn, door gebruik te maken van de netwerken van andere aanbieders, waaronder met name Telefónica (overwegingen 27, 28 en 233 van het bestreden besluit).
II –
Onderhandelingen over en ondertekening van de overeenkomst
Vivo is een van de belangrijkste mobiele aanbieders in Brazilië. Ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst op 28 juli 2010 stond Vivo onder de gezamenlijke zeggenschap van Telefónica en PT via Brasilcel NV (hierna: „Brasilcel”), een investeringsmaatschappij die in Nederland is ingeschreven (overweging 33 van het bestreden besluit).
Op 6 mei 2010 heeft Telefónica een vijandig openbaar overnamebod van 5,7 miljard EUR uitgebracht voor de 50 %-deelneming die PT destijds in Brasilcel had. Genoemd bod bevatte onder meer een bepaling die inhield dat „Telefónica [...] geen niet-concurrentiebeding of niet-wervingsbeding aan Portugal Telecom [zal] opleggen”. Dit eerste bod is unaniem verworpen door de leden van de raad van bestuur van PT (overwegingen 35 en 36 van het bestreden besluit).
Op 1 juni 2010 heeft PT na afloop van een bijeenkomst van de partijen op 31 mei 2010, om 2.53 uur aan Telefónica een e-mail gezonden met daarbij een ontwerp voor een tweede bod voor de verwerving van haar deelneming in Vivo. Het beding is voor het eerst in dit ontwerp opgenomen (overweging 38 van het bestreden besluit).
Het eerste ontwerp van het beding was als volgt geformuleerd (overweging 39 van het bestreden besluit):
„Niet-concurrentie
Elke partij onthoudt zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, gedurende een periode die ingaat op de datum van aanvaarding van het bod en eindigt op i) 31 december 2011 of ii) de datum van de effectieve overdracht van het laatste pakket alternatieve B-aandelen.”
In een e-mail gericht aan PT op 1 juni 2010 om 12.21 uur heeft Telefónica voorgesteld om het beding te wijzigen door toevoeging van het zinsdeel „maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht” om de bestaande activiteiten van elke partij op de nationale markt van de andere van de werkingssfeer van het beding uit te sluiten. Deze wijziging is overgenomen in het tweede bod, dat dateert van 1 juni 2010 (overweging 40 van het bestreden besluit).
Naast het eerste ontwerp van het beding bevatte het tweede bod ook een hogere prijs, 6,5 miljard EUR, een terugkoopoptie voor PT, op grond waarvan zij haar door Telefónica gehouden aandelen zou kunnen terugkopen, en een verbintenis van de zijde van Telefónica om de aandelen te kopen die PT hield in de vennootschap Dedic SA, een Braziliaanse aanbieder van callcenters. Bovendien bevatte het tweede bod nog steeds de verbintenis van Telefónica om „geen niet-concurrentiebeding of een niet-wervingsbeding aan Portugal Telecom” op te leggen, die reeds in het eerste bod voorkwam (overwegingen 41 en 42 van het bestreden besluit).
De avond van 1 juni 2010 heeft de raad van bestuur van PT laten weten dat hij van mening was dat het tweede bod van Telefónica de werkelijke waarde van Vivo niet goed weergaf. Niettemin had hij besloten om zijn besluit op 30 juni 2010 aan de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap voor te leggen (overweging 45 van het bestreden besluit).
Het tweede bod is door de partijen openbaar gemaakt door het online te plaatsen op hun respectieve websites en door de mededeling ervan aan de Spaanse en de Portugese beursautoriteiten. Voorts is ook de inhoud van het beding zoals opgenomen in het tweede bod openbaar gemaakt in een brochure die op 9 juni 2010 door de raad van bestuur van PT aan haar aandeelhouders is uitgereikt met het oog op de algemene vergadering van aandeelhouders die voor 30 juni 2010 was gepland (overwegingen 128 en 129 van het bestreden besluit).
Op 29 juni 2010 heeft Telefónica een derde bod voor een bedrag van 7,15 miljard EUR uitgebracht, met voor het overige dezelfde bewoordingen en voorwaarden als het tweede bod (overweging 46 van het bestreden besluit).
Op 30 juni 2010 heeft de gewone algemene vergadering van aandeelhouders van PT het derde bod van Telefónica goedgekeurd. De Portugese regering heeft evenwel het recht verbonden aan de door haar in PT gehouden preferente aandelen (zie punt 6 hierboven) uitgeoefend om de transactie tegen te houden, waarop Telefónica haar derde bod tot 16 juli 2010 heeft verlengd (overwegingen 47 en 48 van het bestreden besluit).
In zijn arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal (
C‑171/08
, Jurispr.,
EU:C:2010:412
), heeft het Hof geoordeeld dat de Portugese Republiek de krachtens artikel 56 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door in PT bijzondere rechten, zoals die waarin de statuten van die vennootschap voorzien ten gunste van de Staat en andere overheidslichamen en die zijn toegekend in verband met preferente aandelen („golden shares”) van de Staat in PT te handhaven (overweging 50 van het bestreden besluit).
Op 16 juli 2010 heeft PT aan Telefónica gevraagd om het bod tot 28 juli 2010 te verlengen, maar Telefónica heeft dit geweigerd, zodat het bod is komen te vervallen (overweging 51 van het bestreden besluit).
Op 27 juli 2010 is er opnieuw een bijeenkomst van PT en Telefónica geweest. Daarop heeft Telefónica aan PT voorgesteld om de uitdrukking „voor zover zulks bij wet is toegestaan” toe te voegen aan het begin van het beding en om als duur voor het beding „de closingdatum [27 september 2010] tot 31 december 2011” te bepalen (overwegingen 52 en 53 van het bestreden besluit).
Op 28 juli 2010 hebben Telefónica en PT de overeenkomst gesloten waarbij Telefónica uitsluitende zeggenschap over Vivo verkreeg door de verwerving van 50 % van het kapitaal van Brasilcel, tegen betaling van een prijs van 7,5 miljard EUR (overweging 54 van het bestreden besluit).
In clausule 9 van de overeenkomst is het volgende beding opgenomen (overweging 55 van het bestreden besluit):
„9 – Niet-concurrentie
Voor zover zulks bij de wet is toegestaan, onthoudt elke partij zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, en dat gedurende een periode die aanvangt op de closingdatum [27 september 2010] en afloopt op 31 december 2011.”
Anders dan in het tweede bod (punt 14 hierboven) voorzag de overeenkomst niet langer in een terugkoopoptie voor PT, op grond waarvan zij haar door Telefónica gehouden aandelen kon terugkopen. De overeenkomst voorzag daarentegen mede in ten eerste het ontslag van de leden van de raad van bestuur van PT die door Telefónica waren aangewezen (clausule 3, lid 6, van de overeenkomst), ten tweede een plan voor een industrieel partnerschap tussen de beide ondernemingen (clausule 6 van de overeenkomst), onder het voorbehoud dat zij niet met elkaar in concurrentie zouden staan in Brazilië (clausule 7 van de overeenkomst), en ten derde de eventuele verwerving door Telefónica van de Braziliaanse vennootschap Dedic, die gespecialiseerd is in de levering van diensten op het gebied van callcenters (clausule 10 van de overeenkomst) (overwegingen 56‑61 van het bestreden besluit).
De transactie is definitief tot stand gekomen op 27 september 2010, door middel van een „notariële akte houdende vervreemding van aandelen” en een „notariële akte houdende bevestiging” (overweging 63 van het bestreden besluit).
Op de datum van ondertekening van de overeenkomst op 28 juli 2010 heeft PT tevens aangekondigd dat zij op diezelfde datum een intentieverklaring had ondertekend waarin de regels voor het opzetten van een strategisch partnerschap met Oi waren uiteengezet (zie punt 7 hierboven) en dat zij hoopte dat zij 22,38 % van de aandelen in de groep Oi zou kunnen verwerven teneinde een belangrijke rol in het bestuur van laatstgenoemde te spelen (overweging 62 van het bestreden besluit).
De Vivo-transactie is op 29 juli en 18 augustus 2010 aangemeld bij de Agência National de Telecommunicações (Anatel, de Braziliaanse telecomtoezichthouder) en de Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, de Braziliaanse mededingingsautoriteit). In een artikel dat op 23 augustus 2010 in de pers is verschenen, heeft Telefónica bevestigd dat de overeenkomst een niet-concurrentiebeding bevatte (overwegingen 103, 130 en 491 van het bestreden besluit).
III –
Feiten die zich na de sluiting van de overeenkomst hebben voorgedaan
Op 26 en 29 oktober 2010 zijn er twee telefoongesprekken tussen Telefónica en PT geweest (overwegingen 113 en 124 van het bestreden besluit).
Op 4 februari 2011, na de inleiding van de procedure door de Commissie op 19 januari 2011 (zie punt 31 hieronder), hebben Telefónica en PT een overeenkomst met het oog op de schrapping van het beding ondertekend (overweging 125 van het bestreden besluit), die als volgt was verwoord:
„Overwegende hetgeen volgt:
[PT] en Telefónica hebben op 28 juni 2010 een overeenkomst (hierna: ‚overeenkomst’) gesloten ter zake van de verkoop door [PT] aan Telefónica van 50 % (vijftig) procent van het kapitaal van de Nederlandse vennootschap [Brasilcel] (hierna: ‚Brasilcel’ of ‚vennootschap’).
Clausule 9 van de overeenkomst bevat een niet-concurrentiebeding op grond waarvan elke partij zich er, voor zover zulks bij de wet is toegestaan, toe verb[ond] om de andere partij niet te beconcurreren op de Iberische markt, dit vanaf de closingdatum (zoals gedefinieerd in de overeenkomst) tot en met 31 december 2011.
Clausule 9 van de overeenkomst was door de partijen voorzien in het kader van een eventuele terugkoopoptie voor PT van de aandelen die Telefónica in die vennootschap houdt en deze clausule is in de definitieve overeenkomst gehandhaafd, onder voorbehoud van de rechtsgeldigheid ervan, ondanks dat uiteindelijk van die optie is afgezien.
Partijen wensen schriftelijk vast te leggen dat genoemde clausule 9 niet van toepassing is, dat zij nooit is geïmplementeerd en dat zij geen invloed heeft gehad op hun respectieve commerciële beslissingen.
Aan Telefónica en PT is er op 24 januari respectievelijk 21 januari 2011 kennis van gegeven dat de Europese Commissie tegen hen een formele procedure heeft ingeleid met betrekking tot genoemde clausule 9.
Op grond van het voorgaande komen de partijen overeen wat volgt:
Artikel 1. Wijziging van de overeenkomst en intrekking van rechten
De overeenkomst wordt gewijzigd door schrapping van clausule 9 in haar geheel. Deze clausule wordt geacht geen inhoud te hebben gehad.
De partijen bevestigen onherroepelijk en definitief dat clausule 9 aan hen of aan derden geen rechten heeft of kan hebben verleend en voor hen of voor derden geen verplichtingen heeft doen ontstaan.
Artikel 2. Toepasselijk recht
Deze overeenkomst en enige kwestie of enig geschil daarover of over de uitvoering ervan alsook de gevolgen van niet-nakoming ervan, worden geregeld door en uitgelegd aan de hand van het Portugese recht.”
IV –
Procedure voor de Commissie
Het beding is in september 2010 ontdekt door de Spaanse mededingingsautoriteit, die de Portugese mededingingsautoriteit en de Commissie daarvan in kennis heeft gesteld en die heeft beslist om het onderzoek aan de Commissie over te laten (overweging 3 van het bestreden besluit).
Op 19 januari 2011 heeft de Commissie tegen Telefónica en PT een procedure ingeleid op grond van artikel 11, lid 6, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
), en artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (
PB 2004, L 123, blz. 18
) (overweging 5 van het bestreden besluit).
In het kader van het onderzoek op grond van artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 heeft de Commissie aan de partijen verzoeken om inlichtingen gezonden op 5 januari, op 1 april, op 25 mei, op 10 en 24 juni 2011 en op 5 september 2012 alsook aan sommige van hun multinationale klanten op 20 april 2011. Daarnaast zijn met PT vergaderingen gehouden op 17 maart 2011, 8 september 2011 en 27 september 2012, en met Telefónica op 21 maart 2011, 7 september 2011 en 27 september 2012 (overweging 6 van het bestreden besluit).
Op 21 oktober 2011 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Op 4 november 2011 hebben partijen toegang tot het dossier gehad en op 7 november 2011 hebben zij de daarop betrekking hebbende stukken ontvangen. Op 13 januari 2012 hebben Telefónica en PT geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar, maar niet verzocht om een hoorzitting (overwegingen 7, 8 en 9 van het bestreden besluit).
Op 23 januari 2013 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld.
Bestreden besluit
De Commissie heeft aangegeven dat de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende zaak betrekking heeft op het beding dat in de overeenkomst is opgenomen (punten 1, 22 en 23 hierboven) (overweging 1 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft uitgelegd dat zij in de mededeling van punten van bezwaar tot het oordeel was gekomen dat het beding, gezien zijn inhoud en de omstandigheden (de economische en juridische context van de zaak en het gedrag van partijen), neerkwam op een marktverdelingsovereenkomst die de strekking had om de mededinging op de interne markt te beperken, zulks in strijd met artikel 101 VWEU, en dat zij dat oordeel bevestigde in het bestreden besluit (overweging 2 van het bestreden besluit).
Het onderzoek van de Commissie heeft zich in de eerste plaats gericht op de feitelijke voorgeschiedenis van de onderhandelingen tussen de partijen die tot de opname van het beding in de eindversie van de overeenkomst hadden geleid, de feiten die zich na de ondertekening daarvan hebben voorgedaan (zie punten 10‑29 hierboven) en de argumenten die de partijen ten aanzien van die voorgeschiedenis en feiten hadden aangevoerd (overwegingen 29‑130 van het bestreden besluit).
In de tweede plaats heeft de Commissie aan de hand van de werkingssfeer van het beding en de relevante markten geoordeeld dat het beding, gezien de bewoordingen ervan (punten 1 en 23 hierboven), betrekking had op elk project op het gebied van elektronischecommunicatiediensten, vooropgesteld dat de ene of de andere partij een dergelijke dienst ook leverde of kon leveren. Bijgevolg, en gelet op de bewoordingen van het beding, had dit beding betrekking op vaste en mobiele telefoondiensten, internettoegang en televisiediensten alsook de omroepdiensten die als communicatiediensten worden beschouwd, ondanks dat die niet in het beding waren vermeld. De Commissie heeft daarentegen verduidelijkt dat enige activiteit of enige investering die vóór de ondertekening van de overeenkomst, te weten 28 juli 2010, was verricht, volgens de bewoordingen van het beding van de werkingssfeer daarvan was uitgesloten (overwegingen 132‑136 en 185 van het bestreden besluit).
Wat dat laatste betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat de mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten van de werkingssfeer van het beding waren uitgesloten omdat elk van de partijen op de markten voor die diensten op het Iberische schiereiland aanwezig was op de datum van ondertekening van de overeenkomst (overwegingen 173, 174, 184 en 185 van het bestreden besluit).
Wat de geografische strekking van het beding betreft, heeft de Commissie de uitdrukking „Iberische markt” zo uitgelegd dat die verwees naar de Spaanse en de Portugese markt. Gelet op de commerciële activiteiten van de partijen, die bestonden in aanwezigheid op het merendeel van de elektronischecommunicatiemarkten in het thuisland van elk van hen en een zwakke, of zelfs niet-bestaande, aanwezigheid in het thuisland van de andere partij (punten 3‑8 hierboven), heeft de Commissie geoordeeld dat de geografische werkingssfeer van het beding Portugal was voor Telefónica en Spanje voor PT (overwegingen 137‑140 van het bestreden besluit).
De Commissie is derhalve tot de conclusie gekomen dat het beding gold voor alle elektronischecommunicatiemarkten en televisiediensten in Spanje en Portugal, met uitzondering van de markt voor de levering van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalemarkt voor internationale carrierdiensten (overweging 185 van het bestreden besluit).
In de derde plaats leed het volgens de Commissie geen twijfel dat het beding een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU was, aangezien het om een schriftelijke overeenkomst ging die door de partijen was gesloten en ondertekend, waarvan het bestaan onmiskenbaar was, en het beding bovendien voorwerp was geweest van een notariële akte waarin in de preambule is aangegeven dat een afschrift van de overeenkomst was bijgevoegd (overweging 237 van het bestreden besluit).
Aan de hand van de rechtspraak over mededingingsbeperkingen naar strekking heeft de Commissie ten eerste geoordeeld, na een analyse van de door de partijen aangevoerde argumenten, dat het beding een mededingingsbeperkende strekking had, gezien de inhoud van overeenkomst, de door het beding nagestreefde doelstellingen en de economische en juridische context waarin het beding te plaatsen was, het handelen en het feitelijke gedrag van partijen en ten slotte hun intenties (overwegingen 238‑242 en 243‑356 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft daaruit afgeleid dat de strekking van het beding, gezien zijn werkingssfeer, was om het PT te verbieden om tot één van de Spaanse telecommarkten toe te treden en om Telefónica te verbieden om haar aanwezigheid op de Portugese telecommarkten uit te breiden zolang het beding van toepassing was, zodat Telefónica en PT, in plaats van zich wederzijds te beconcurreren en zich als rivalen te gedragen zoals de normale verwachting was op een open en concurrentiële markt, opzettelijk onderling overeenstemming hadden bereikt om elke concurrentie op hun respectieve markten uit te sluiten en te beperken, waardoor het beding een marktverdelingsovereenkomst was (overweging 353 van het bestreden besluit).
Wat dat laatste betreft, heeft de Commissie aangegeven dat het beding de marktintegratie in de sector van de elektronische communicatie kon vertragen, aangezien het proces van marktintegratie ernstig in het gedrang zou komen wanneer gevestigde aanbieders als Telefónica en PT hun reeds zeer stevige positie op de markt zouden kunnen versterken door deel te nemen aan kartelpraktijken die tot doel hadden om hun thuismarkten te beschermen en de toetreding van andere aanbieders te beletten (overwegingen 354 en 355 van het bestreden besluit).
Ten tweede heeft de Commissie, na eraan te hebben herinnerd dat volgens de rechtspraak geen rekening hoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een overeenkomst wanneer is aangetoond dat die de strekking heeft om de mededinging te beperken, hetgeen volgens haar in casu het geval was, evenwel in antwoord op de argumenten van de partijen aangegeven dat het beding was vastgesteld door twee concurrenten, zodat dit mededingingsverstorende gevolgen kon hebben; vervolgens dat, zelfs indien het beding werd geacht geen gevolgen te kunnen sorteren, dit niet wegnam dat het als een beperking naar strekking kon worden beschouwd aangezien het, wanneer een overeenkomst de strekking heeft om de mededinging te beperken, voor het bestaan van een inbreuk onverschillig is dat de sluiting van de overeenkomst al dan niet in het commerciële belang van de contractpartijen was, zodat het irrelevant was dat het beding met de mededingingsbeperkende strekking in de praktijk geen gevolgen heeft kunnen sorteren die in het commerciële belang van Telefónica of PT waren; en tot slot dat de partijen geenszins hadden aangetoond dat zij met nieuwe activiteiten in Spanje of Portugal waren gestart, waarmee had kunnen worden aangetoond dat het beding niet is toegepast, wat op zich dan weer niet aantoonde dat het beding wel was geïmplementeerd, maar wel een teken was dat dit mogelijkerwijs het geval is geweest (overwegingen 240 en 357‑365 van het bestreden besluit).
De Commissie was van mening dat ervan moest worden uitgegaan dat het in de onderhavige zaak niet nodig was om het bestaan van enig negatief gevolg voor de mededinging aan te tonen, aangezien was bewezen dat het beding een mededingingsbeperkende strekking had, zodat er geen aanleiding was om elk van de betrokken telecommarkten en de gevolgen van het beding daarop gedetailleerd te onderzoeken (overweging 366 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft ten derde aangegeven dat het beding niet als een nevenrestrictie bij de Vivo-transactie kon worden beschouwd, aangezien het beding betrekking had op de Iberische markt, terwijl de Vivo-transactie betrekking had op een aanbieder waarvan de activiteiten beperkt waren tot Brazilië, en het beding niet als noodzakelijk voor de totstandbrenging van de transactie kon worden beschouwd (overwegingen 367‑433 van het bestreden besluit).
De Commissie is tot de conclusie gekomen dat het beding aan de partijen een verplichting oplegde om zich van concurrentie te onthouden en een marktverdelingsovereenkomst vormde met de strekking om de mededinging binnen de interne markt te beperken, en daarmee in strijd was met artikel 101 VWEU, gezien de inhoud van de overeenkomst (en met name de formulering van het beding, die weinig of zelfs geen twijfel liet bestaan over zijn aard), en de economische en juridische context waarin de overeenkomst te plaatsen was (bijvoorbeeld de elektronischecommunicatiemarkten, die geliberaliseerd waren) en het handelen en het feitelijke gedrag van de partijen (meer bepaald het feit dat het beding pas op 4 februari 2011 door hen wederzijds is ontbonden, na de inleiding van de procedure door de Commissie op 19 januari 2011, en niet na de telefoongesprekken van oktober 2010, in tegenstelling tot wat de partijen beweren) (overweging 434 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft ten vierde verduidelijkt dat het beding niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU (overwegingen 436-446 van het bestreden besluit) en dat dit het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden (overwegingen 447‑453 van het bestreden besluit).
Ten vijfde is de Commissie ten aanzien van de duur van de inbreuk tot de conclusie gekomen dat die de periode vanaf de closingdatum, te weten 27 september 2010 (zie punt 25 hierboven), tot de datum van ontbinding van het beding, te weten 4 februari 2011 (zie punt 29 hierboven), omvatte (overwegingen 454‑465 van het bestreden besluit).
Ten zesde heeft de Commissie voor de berekening van het bedrag van de geldboeten in het bestreden besluit de methode toegepast die wordt uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren”).
Om het basisbedrag van de op te leggen geldboete te bepalen, heeft de Commissie rekening gehouden met de waarde van de verkopen van de diensten waarop het beding zag, zoals gedefinieerd in onderdeel 5 van het bestreden besluit (zie punten 38‑40 hierboven), en heeft zij met name voor elke partij uitsluitend rekening gehouden met haar eigen verkopen in haar thuisland (overwegingen 478‑483 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft er tevens aan herinnerd dat zij in het algemeen rekening hield met de verkopen die de ondernemingen hebben gerealiseerd in het laatste volledige jaar van hun deelname aan de inbreuk, maar dat de inbreuk in het onderhavige geval minder dan een jaar had geduurd en plaats had gevonden tussen 2010 en 2011. De Commissie heeft daarom de verkopen van de ondernemingen in de loop van het jaar 2011 gebruikt, die minder omvangrijk waren dan de verkopen die de partijen voor 2010 hadden opgetekend (overweging 484 van het bestreden besluit).
Wat de ernst van de inbreuk betreft, aan de hand waarvan het percentage van de waarde van de verkopen wordt bepaald dat voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete wordt gebruikt, heeft de Commissie eraan herinnerd dat de inbreuk bestond in een niet-concurrentie- en marktverdelingsafspraak op de Spaanse en Portugese markten van elektronische communicatie en televisie en dat Telefónica en PT in hun respectieve landen de gevestigde aanbieders waren. Voorts heeft de Commissie opgemerkt dat zij rekening hield met het feit dat het beding niet geheim was gehouden door de partijen (zie punten 16 en 27 hierboven). Gelet hierop was de Commissie van oordeel dat het percentage van de waarde van de verkopen dat in aanmerking moest worden genomen, voor de beide betrokken ondernemingen 2 % was (overwegingen 489‑491 en 493 van het bestreden besluit).
Wat de duur van de inbreuk betreft, heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat die de periode van 27 september 2010 (de datum van de notariële vastlegging en dus de definitieve totstandkoming van de transactie) tot 4 februari 2011 (de datum van de overeenkomst van de partijen waardoor aan het beding een einde is gekomen) omvatte (overweging 492 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft geen verzwarende omstandigheid in aanmerking genomen en geoordeeld dat de einddatum van het beding, 4 februari 2011, een verzachtende omstandigheid was gelet op het feit dat dit slechts 16 dagen na de inleiding van de procedure was en 30 dagen na de toezending van het eerste verzoek om inlichtingen aan de partijen. Omdat het beding voorts niet geheim was, heeft de Commissie gemeend dat het basisbedrag van de aan de partijen op te leggen geldboete met 20 % moest worden verlaagd (overwegingen 496, 500 en 501 van het bestreden besluit).
Het definitieve bedrag van de geldboete bedraagt 66894000 EUR voor Telefónica en 12290000 EUR voor PT (overweging 512 van het bestreden besluit). De Commissie heeft gepreciseerd dat dit bedrag niet hoger was dan 10 % van de totale omzet die elk van de betrokken ondernemingen had behaald (overwegingen 510 en 511 van het bestreden besluit).
Het dispositief van het bestreden besluit luidt:
„
Artikel 1
[Telefónica] en [PT] hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 [VWEU] door deel te nemen aan een niet-concurrentieovereenkomst, die als clausule 9 was opgenomen in de op 28 juli 2010 door hen gesloten overeenkomst tot aankoop van aandelen.
De inbreuk heeft van 27 september 2010 tot 4 februari 2011 geduurd.
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
a)
[Telefónica]: 66894000 EUR
b)
[PT]: 12290000 EUR
[...]”.
Procedure en conclusies van partijen
Bij een op 9 april 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang de Commissie schriftelijk een vraag gesteld, waarop zij ter terechtzitting diende te antwoorden.
Op 31 maart 2015 heeft verzoekster verzocht om getuigen te horen, waarmee zij haar verzoek om getuigen te horen in het verzoekschrift heeft herhaald als „aanvullend verzoek”. De Commissie heeft op 24 april 2015 haar opmerkingen over dit verzoek ingediend.
Partijen hebben ter terechtzitting van 19 mei 2015 pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen en de schriftelijk gestelde vraag van het Gerecht.
Verzoekster concludeert tot:
—
nietigverklaring van de artikelen 1 en 2 van het bestreden besluit voor zover die op haar betrekking hebben;
—
subsidiair, gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 2 van het bestreden besluit en verlaging van de opgelegde sanctie „om de redenen die in deze memorie zijn uiteengezet of andere redenen die het Gerecht zou kunnen hebben”;
—
verwijzing van de Commissie in de kosten die voor haar in de onderhavige procedure zijn opgekomen.
De Commissie concludeert tot:
—
verwerping van het beroep;
—
verwijzing van verzoekster in de kosten.
Ter terechtzitting heeft verzoekster verduidelijkt dat zij met de vermelding „artikel 2 van het bestreden besluit gedeeltelijk nietig verklaren” in het tweede onderdeel van haar conclusie verzocht om gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit. Voorts heeft zij aangegeven dat zij zich beperkte tot een verzoek om gedeeltelijke nietigverklaring om de redenen die in het verzoekschrift waren uiteengezet en dat de formule „of andere redenen die het Gerecht zou kunnen hebben” een in het Spaanse recht gebruikelijke formule is.
In rechte
I –
Ontvankelijkheid
De Commissie bestrijdt om te beginnen de ontvankelijkheid van bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift, terwijl verzoekster de ontvankelijkheid betwist van bepaalde verwijzingen van de Commissie in haar geschriften naar het parallelle beroep dat door PT tegen het bestreden besluit is ingesteld in zaak T‑208/13, Portugal Telecom/Commissie.
A –
Ontvankelijkheid van bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift
De Commissie geeft te kennen dat bepaalde bijlagen die verzoekster bij haar beroepschrift heeft gevoegd, niet zijn overgelegd tijdens de administratieve procedure en dus niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Dit is het geval voor de bijlagen A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 en A.83 en de in de pers verschenen artikelen die in bijlage A.70 zijn opgesomd, die nog niet voorkwamen in het administratief dossier, namelijk de bijlagen A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 en A.53, en delen van de bijlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 en A.52.
Wat betreft de bijlagen ter ondersteuning van de middelen waarmee wordt bestreden dat de inbreuk is bewezen, stelt de Commissie dat die niet-ontvankelijk zijn omdat de rechtmatigheid van een Uniehandeling moet worden beoordeeld met inachtneming van de feiten en de rechtstoestand die bestonden op de datum van de vaststelling van de handeling. Bovendien moet de wettigheid van een besluit volgens de Commissie in beginsel worden onderzocht aan de hand van de feitelijke en juridische gegevens die partijen hebben aangevoerd tijdens de administratieve procedure.
Wat betreft de bijlagen ter ondersteuning van de middelen waarmee het bedrag van de geldboete wordt bestreden, geeft de Commissie te kennen dat het weliswaar juist is dat het Gerecht op basis van zijn volledige rechtsmacht bij de beoordeling van het bedrag van de geldboete rekening mag houden met aanvullende factoren die niet in het bestreden besluit zijn vermeld, zulks gezien het rechtszekerheidsbeginsel, maar die mogelijkheid moet in beginsel beperkt blijven tot het in aanmerking nemen van informatie die van vóór dat besluit dateert, waarvan zij dus wetenschap had kunnen hebben op het moment van vaststelling van dat besluit. Dit is niet het geval bij de bijlagen A.76 (een rapport dat van 4 april 2013 dateert), A.77, A.80, A.81 (een rapport en documenten die van 5 april 2013 dateren) en tot slot A.82 (een document dat van 8 april 2013 dateert).
Tot slot stelt de Commissie ten aanzien van de juridische rapporten, namelijk de bijlagen A.69 en A.76, dat de juridische elementen daarin hadden moeten voorkomen in de eigenlijke tekst van de memories van verzoekster of op zijn minst genoegzaam hadden moeten zijn geïdentificeerd in die memories. Wat de economische rapporten betreft, namelijk de bijlagen A.75 en A.77, blijkt uit de rechtspraak dat die niet relevant zijn in het geval van afspraken waarvan onomstotelijk is bewezen dat die een mededingingsbeperkende strekking hebben.
Ter terechtzitting heeft de Commissie evenwel gepreciseerd dat de juridische rapporten niet niet-ontvankelijk zouden zijn indien de rechtspunten die aan de hand daarvan moesten worden geïllustreerd, met voldoende nauwkeurigheid waren geïdentificeerd in de memories. Voorts heeft zij in antwoord op een vraag van het Gerecht toegegeven dat dit in de onderhavige zaak het geval was, omdat verzoekster nogal nauwkeurig naar punten in de betrokken rapporten verwees ter ondersteuning van duidelijk aangewezen onderdelen van haar betoog in de punten 78, 83, 85, 90 en 94 en in voetnoot 167 van het verzoekschrift. Bovendien heeft de Commissie aangegeven dat zij de rechtspraak dat economische rapporten niet relevant zijn in het geval van afspraken waarvan onomstotelijk is bewezen dat die een mededingingsbeperkende strekking hebben, niet had aangevoerd om de ontvankelijkheid van die rapporten te bestrijden maar om te betogen dat daarmee geen rekening diende te worden gehouden bij de analyse van de inbreuk ten gronde.
Volgens verzoekster houdt de Commissie er een onjuiste lezing van de rechtspraak op na: alleen feitelijke of juridische gegevens die dateren van na de vaststelling van het besluit worden niet-ontvankelijk geacht, hetgeen niet het geval is bij de bijlagen die de Commissie buiten de beschouwing wil houden, die betrekking hebben op omstandigheden die dateren van vóór het besluit. Bovendien zijn economische en juridische rapporten die specifiek met het oog op de bestrijding van het besluit zijn opgesteld, ook ontvankelijk.
Bij de bijlagen waarvan de ontvankelijkheid wordt bestreden, moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de bijlagen die zijn overgelegd in het kader van de bestrijding dat de inbreuk is bewezen en anderzijds de bijlagen die zijn overgelegd in het kader van de bestrijding van het bedrag van de geldboete.
In de eerste plaats moet ten eerste worden opgemerkt dat van de bijlagen waarvan de ontvankelijkheid wordt bestreden, de volgende bijlagen zijn overgelegd om te bestrijden dat de inbreuk is bewezen: de bijlagen A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 en A.79 alsook de in de pers verschenen artikelen die in bijlage A.70 worden aangehaald.
Ten tweede moet worden opgemerkt dat de bijlagen A.56 (een overzichtstabel met daarin de contactgegevens van de raadslieden en vertegenwoordigers van Telefónica en PT ten tijde van de onderhandelingen over de transactie), A.69 (een advies over Portugees recht van M. P.), A.70 (een overzichtstabel van de in de pers verschenen artikelen die in het beroepschrift worden aangehaald), A.71 [een verklaring van de balie van Madrid (Spanje) over disciplinaire sancties], A.75 (een rapport van PWC), A.76 (een rapport over Braziliaans recht dat is opgesteld door D. W. C. A.) en A.77 (een rapport van S. & R.) specifiek met het oog op de bestrijding van het bestreden besluit zijn opgesteld. Uit haar betoog in het kader van de dupliek blijkt dat de Commissie niet de ontvankelijkheid bestrijdt van bewijs dat van na het bestreden besluit dateert, maar specifiek is gecreëerd om dit besluit aan te vallen of te verdedigen.
Zoals de Commissie vervolgens zelf heeft toegegeven tijdens de terechtzitting, kan zij evenmin de ontvankelijkheid bestrijden van de juridische rapporten die specifiek op met het oog op de bestrijding van het bestreden besluit zijn opgesteld, namelijk de bijlagen A.69 (een advies over Portugees recht van M. P.) en A.76 (een rapport over Braziliaans recht dat is opgesteld door D. W. C. A.), en daarbij aanvoeren dat voor zover deze bijlagen juridische gegevens bevatten waarop sommige in het verzoekschrift uitgewerkte middelen zijn gebaseerd, die gegevens in de tekst moeten voorkomen van de memorie waarbij die bijlagen zijn gevoegd of in die memorie genoegzaam moeten zijn geïdentificeerd. In de onderhavige zaak zijn de juridische gegevens die in de juridische rapporten voorkomen immers genoegzaam geïdentificeerd in de memories van verzoekster (zie punt 72 hierboven). In die omstandigheden moeten de bijlagen A.69 en A.76 ontvankelijk worden verklaard.
Zoals de Commissie eveneens heeft toegegeven tijdens de terechtzitting (zie punt 72 hierboven), geldt dit tot slot ook voor de economische rapporten die specifiek met het oog op de bestrijding van het bestreden besluit zijn opgesteld, namelijk de bijlagen A.75 (een rapport van PWC) en A.77 (een rapport van S. & R.), aangezien de vraag naar de relevantie van die rapporten in het geval van afspraken waarvan onomstotelijk is bewezen dat zij een mededingingsbeperkende strekking hebben, die de Commissie heeft opgeworpen, overduidelijk betrekking heeft op het geschil ten gronde, zodat het eventuele antwoord op die vraag niet doorslaggevend kan zijn voor de ontvankelijkheid van de bijlagen.
Ten derde moet, om nauwkeurig de resterende bijlagen te bepalen die zijn opgesteld met het oog op de bestrijding dat de inbreuk is bewezen, waarvan de Commissie de ontvankelijkheid betwist op grond dat zij niet tijdens de administratieve procedure zijn overgelegd, worden opgemerkt dat de Commissie te kennen geeft dat bepaalde van die bijlagen (zie punt 75 hierboven) geheel of gedeeltelijk een aanvulling zijn op de gegevens die in het kader van de administratieve procedure zijn overgelegd, zonder op dit punt door verzoekster te zijn weersproken.
Om nauwkeurig de bijlagen of delen van bijlagen te bepalen die zich in casu tussen de bijlagen bevinden die in het kader van de bestrijding van de rechtmatigheid van het bestreden besluit zijn overgelegd en waarvan de Commissie de niet-ontvankelijkheid opwerpt – en daargelaten de bijlagen die specifiek zijn opgesteld om de rechtmatigheid van het bestreden besluit in twijfel te trekken (zie punt 76 hierboven) –, moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de in de pers verschenen artikelen die in bijlage A.70 zijn opgesomd en anderzijds de overige bijlagen die zijn overgelegd in het kader van de bestrijding dat de inbreuk is bewezen, waarvan de Commissie de niet-ontvankelijkheid opwerpt.
Wat in de eerste plaats de in de pers verschenen artikelen betreft die in bijlage A.70 zijn opgesomd, namelijk de bijlagen A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 en A.54, moet worden opgemerkt dat de Commissie ter terechtzitting heeft toegegeven dat bijlage A.70 op juiste wijze vermeldt welke van die bijlagen reeds geheel of gedeeltelijk in het dossier voorkwamen en welke daar een aanvulling op waren, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Hieruit volgt dat moet worden geoordeeld dat het geheel van de bijlagen A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36 en A.54 en de delen van de bijlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 en A.52 waarvan is aangegeven dat die reeds in het dossier voorkwamen, reeds in het dossier van de onderhavige zaak waren opgenomen, zodat hun ontvankelijkheid niet wordt bestreden. Daarentegen zijn de bijlagen A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 en A.53 en de delen van de bijlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 en A.52 waarvan is aangegeven dat zij een aanvulling waren, niet overgelegd tijdens de administratieve procedure, zodat hun ontvankelijkheid wordt bestreden.
Wat in de tweede plaats de overige bijlagen betreft die ter ondersteuning van de bestrijding van de wettigheid van het bestreden besluit zijn overgelegd en waarvan de Commissie de niet-ontvankelijkheid opwerpt (zie punt 75 hierboven) – en daargelaten de bijlagen die specifiek zijn opgesteld om de rechtmatigheid van het bestreden besluit in twijfel te trekken (zie punt 76 hierboven), namelijk de bijlagen A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 en A.79 –, blijkt uit het dossier dat van die bijlagen alleen de bijlagen met daarin correspondentie waarvan de authenticiteit door een notaris is bevestigd, met uitzondering van bijlage A.58, namelijk de bijlagen A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 en A.67 alsook bijlage A.37 delen bevatten die reeds in het administratieve dossier voorkwamen.
In dat verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Commissie in voetnoot 11 van het verweerschrift stelt dat de notariële akten die zijn opgenomen als bijlagen A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 en A.67 soms vergezeld gaan van correspondentie die zich reeds in het administratieve dossier bevond, zoals bijvoorbeeld het geval is bij bijlage A.65. Deze stelling is door verzoekster bevestigd, die daar in voetnoot 6 van de repliek op antwoordt dat de bijlagen A.55 tot en met A.63, A.65 en A.67 tijdens de onderhandelingen uitgewisselde berichten bevatten die zich reeds in het administratieve dossier bevonden, maar waarvan de datum nu is bevestigd door een notaris, alsook andere berichten om aanvullend bewijs te leveren van een feit dat de Commissie reeds kende, namelijk de deelname van de Portugese regering aan die onderhandelingen. Uit deze stellingen blijkt dat wanneer de door partijen vermelde bijlagen correspondentie bevatten, die correspondentie zich reeds in het administratieve dossier bevond, zodat de ontvankelijkheid ervan niet wordt bestreden, terwijl de notariële akten daarop een aanvulling zijn, zodat hun ontvankelijkheid wordt bestreden.
Vervolgens moet worden aangegeven dat de bijlagen A.25 en A.59 geen correspondentie bevatten, maar een notariële akte betreffende de jaarrekeningen van PT en C. G. de D. en uittreksels uit de
Diário da República
(het Portugese staatsblad) over de benoeming van en de neerlegging van zijn functie door de kabinetschef van de Portugese premier; dat verzoekster zelf toegeeft dat zij bijlage A.58 niet heeft overgelegd tijdens de administratieve procedure; en tot slot dat bijlage A.37 reeds voorkwam in het dossier van de Commissie, aangezien die bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar was gevoegd.
Tot slot moet de uit de gecombineerde lezing van de voetnoten 11 van het verweerschrift en 6 van de repliek (punt 83 hierboven) en de vaststellingen in het voorafgaande punt worden afgeleid dat bijlage A.37 alsook de correspondentie in de bijlagen A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 en A.67 reeds in het dossier voorkwamen, zodat de ontvankelijkheid ervan niet wordt betwist. Daarentegen zijn de notariële akten in genoemde bijlagen alsook de bijlagen A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 en A.79 niet tijdens de administratieve procedure overgelegd, zodat hun ontvankelijkheid wordt bestreden.
Uit een en ander volgt dat van de bijlagen die zijn overgelegd met het oog op de bestrijding dat de inbreuk is bewezen, alleen de ontvankelijkheid van de volgende bijlagen wordt bestreden: dit betreft in de eerste plaats de bijlagen A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 en A.79, in de tweede plaats de notariële akten in de bijlagen A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 en A.67 en in de derde plaats de in de pers verschenen artikelen in de bijlagen A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 en A.53 alsook delen van de bijlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 en A.52, die een aanvulling op de tabel in bijlage A.70 blijken te zijn.
Wat de ontvankelijkheid van die bijlagen betreft, moet eraan worden herinnerd dat het Hof reeds herhaaldelijk heeft verduidelijkt dat de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU betrekking heeft op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, welke door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door verzoekers aangevoerde middelen (zie in die zin arresten van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie,
C‑272/09 P
, Jurispr.,
EU:C:2011:810
, punten
en
, en Chalkor/Commissie,
C‑386/10 P
, Jurispr.,
EU:C:2011:815
, punten
en
, en van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
C‑295/12 P
, Jurispr.,
EU:C:2014:2062
, punten
en
) en rekening houdend met alle door verzoekers aangedragen informatie, ongeacht of het gaat om informatie van vóór of ná het vastgestelde besluit en of die informatie reeds in de administratieve procedure dan wel pas in het bij het Gerecht ingestelde beroep wordt overgelegd, voor zover sprake is van informatie die relevant is voor de toetsing van de wettigheid van het besluit van de Commissie (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie,
C‑407/08 P
, Jurispr.,
EU:C:2010:389
, punten
‑
), met dien verstande evenwel dat de Unierechter bij het uitvoeren van de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU zijn eigen motivering niet in de plaats mag stellen van die van de instelling die de betrokken handeling heeft verricht (zie in die zin arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie,
C‑73/11 P
, Jurispr.,
EU:C:2013:32
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat het middel van niet-ontvankelijkheid dat de Commissie heeft aangevoerd ten aanzien van de bijlagen die zijn overgelegd met het oog op de bestrijding dat de inbreuk is bewezen, die hierboven in punt 86 zijn geïdentificeerd, moet worden afgewezen en dat die bijlagen ontvankelijk moeten worden verklaard.
In de tweede plaats moet ten aanzien van de bijlagen die zijn overgelegd met het oog op het verzoek om verlaging van de geldboete en waarvan de ontvankelijkheid wordt bestreden, met uitzondering van de bijlagen A.75 en A.77, die ook in het kader van de bestrijding van de rechtmatigheid van het bestreden besluit zijn overgelegd en die reeds ontvankelijk zijn verklaard (zie punten 76 en 78 hierboven), namelijk de bijlagen A.80, A.81, A.82 en A.83, worden opgemerkt dat reeds is geoordeeld dat het Gerecht in het kader van zijn volledige rechtsmacht bevoegd is om te beoordelen of passende geldboeten zijn opgelegd en dat deze beoordeling een grond kan zijn om aanvullende gegevens te doen overleggen en in aanmerking te nemen die in het bestreden besluit niet zijn vermeld (arresten van 16 november 2000, SCA Holding/Commissie,
C‑297/98 P
, Jurispr.,
EU:C:2000:633
, punten
‑
, en van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie,
T‑220/00
, Jurispr.,
EU:T:2003:193
, punt
). Hieruit volgt dat de ontvankelijkheid van de bijlagen die met het oog op de verlaging van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete zijn overgelegd, niet kan worden bestreden op grond van het feit dat deze gegevens nog niet waren overgelegd tijdens de administratieve procedure.
Uit een en ander volgt dat het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijk moet worden afgewezen en dat de door verzoekster overgelegde bijlagen in hun geheel ontvankelijk zijn.
B –
Ontvankelijkheid van de verwijzingen naar het parallelle beroep van PT tegen het bestreden besluit
Verzoekster geeft te kennen dat de Commissie met haar verwijzing naar de punten 10, 39, 67 en 75 van haar verweerschrift in het parallelle beroep dat door PT is ingesteld tegen het bestreden besluit, voorbijgaat aan het grondbeginsel van een procedure op tegenspraak en haar rechten van verdediging schendt. De Commissie kan geen argumenten inroepen die door een derde zijn aangevoerd in een afzonderlijke procedure, aangezien verzoekster geen toegang tot die teksten heeft gehad en zich niet kan verweren tegen de daarin opgenomen argumenten. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat de Commissie de stellingen van PT op vooringenomen wijze en in haar eigen belang heeft uitgelegd, zoals zij ook reeds tijdens de administratieve procedure heeft gedaan. Tot slot is de Commissie partijdig aangezien zij alleen de argumenten van PT vermeldt die haar beschuldigingstheorie ondersteunen, zonder de punten aan te halen waarop de partijen het eens zijn, waarvan mag verondersteld dat die er ook zijn.
De Commissie betoogt dat daar waar zij in haar geschriften verwijst naar stellingen van PT, verzoekster die kan bestrijden, zodat er geen sprake is van schending van de rechten van de verdediging. Ter terechtzitting heeft de Commissie verduidelijkt dat de citaten van de geschriften van PT slechts een herhaling waren van gegevens die reeds tijdens de administratieve procedure waren aangevoerd en dat zij hoe dan ook slechts bij wijze van illustratie naar die geschriften had verwezen.
In elk geval moet erop worden gewezen dat uit de rechtspraak volgt dat het, om aan de vereisten van het recht op een eerlijk proces te voldoen, van belang is dat de partijen kennis hebben van, en op tegenspraak hun standpunt kenbaar kunnen maken over, zowel de feitelijke als de juridische aspecten die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure (arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a.,
C‑89/08 P
, Jurispr.,
EU:C:2009:742
, punt
).
Hoewel het juist is dat verzoekster kennis heeft kunnen nemen van de gegevens die de Commissie in haar verweerschrift heeft aangevoerd en zij ten aanzien van die gegevens een standpunt heeft kunnen innemen in de repliek en zich ter terechtzitting heeft kunnen uitlaten over de gegevens die de Commissie in haar dupliek had aangevoerd, neemt dit niet weg dat verzoekster, doordat zij geen toegang heeft gehad tot de tekst van de memories van PT die door de Commissie zijn aangehaald, niet heeft kunnen nagaan of de citaten waarop deze instelling zich heeft gebaseerd ook klopten en evenmin kennis heeft kunnen nemen van de context waarin die moesten worden geplaatst. Verzoekster geeft dan ook te kennen dat niet kan worden uitgesloten dat de Commissie selectief heeft geciteerd en de uittreksels uit de memorie van PT op vooringenomen wijze uitlegt.
Uit een en ander volgt dat de verwijzingen door de Commissie naar de geschriften van PT in de parallelle zaak niet-ontvankelijk zijn.
II –
Ten gronde
Verzoekster voert ter ondersteuning van haar beroep acht middelen aan, waarvan de eerste vijf strekken tot nietigverklaring van het bestreden besluit en de laatste drie tot verlaging van de aan haar opgelegde geldboete. Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 101 VWEU, door de onjuiste toepassing van de rechtspraak over mededingingsbeperkingen naar strekking op het beding, en van de beginselen inzake de onschuldpresumptie, de bewijslast en in dubio pro reo. Het tweede middel betreft schending van artikel 101 VWEU door een kennelijke onjuiste beoordeling van de feiten en van het beginsel dat het bewijs in zijn geheel moet worden beoordeeld met inachtneming van de context, het gedrag van de partijen en de doelstelling van het beding. Het derde middel ziet op schending van de beginselen inzake de bewijslast en behoorlijk bestuur, van de rechten van de verdediging en van de onschuldpresumptie met betrekking tot het bewijs dat de Portugese regering zich in de onderhandelingen over de transactie en meer in het bijzonder het beding heeft ingemengd. Met het vierde middel wordt gesteld dat artikel 101 VWEU is geschonden, dat de motivering ontoereikend is en dat op onjuiste wijze is geoordeeld dat het gelaakte gedrag het vermogen had om de mededinging te beperken. Het vijfde middel is ontleend aan schending van artikel 101 VWEU omdat het beding geen mededingingsbeperking naar strekking is, van de regels inzake de bewijslast en van het beginsel in dubio pro reo. Het zesde middel betreft een kennelijke fout bij de berekening van de aanvankelijke waarde van de verkopen van Telefónica ten behoeve van de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete, schending van het evenredigheidsbeginsel en niet-nakoming van de motiveringsplicht. Het zevende middel ziet op een kennelijke fout bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete aan de hand van de ernst en schending van het evenredigheidsbeginsel. Tot slot is het achtste middel ontleend aan schending van artikel 101 VWEU en van het evenredigheidsbeginsel en een kennelijke fout wegens het niet-aanvaarden van andere verzachtende omstandigheden.
A –
Conclusies strekkende tot nietigverklaring van het bestreden besluit
1. Eerste drie middelen: in essentie, schending van artikel 101 VWEU omdat het beding geen mededingingsbeperking naar strekking is
Met haar eerste drie middelen, die tezamen moeten worden onderzocht, bestrijdt verzoekster in essentie de conclusie van de Commissie dat het beding een mededingingsbeperking naar strekking is. Verzoekster verwijt de Commissie dat zij het beding heeft beschouwd als een afspraak om elkaar niet te beconcurreren die losstaat van de Vivo-transactie en dat zij heeft geoordeeld dat de inlassing van „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” geen doel diende en slechts om zuiver esthetische redenen was opgenomen, om de mededingingsbeperking te verhullen. Volgens verzoekster kan het beding onmogelijk los worden gezien van de Vivo-transactie en het onderhandelingsproces van de daarop betrekking hebbende overeenkomst, dat gekenmerkt wordt door de voortdurende inmenging van de Portugese regering, die er via het beding met name voor wilde zorgen dat PT het leidende onafhankelijke bedrijf op de Portugese markt zou blijven. In die omstandigheden was het beding een onmisbaar element om de transactie doorgang te kunnen laten vinden en door het voorbehoud van rechtsgeldigheid, namelijk de bijzin „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” is de aanvankelijke verplichting om zich van concurrentie te onthouden omgevormd tot een verplichting om zelf na te gaan of de betrokken nevenrestrictie bij de transactie in de vorm van een verbintenis om zich van concurrentie te onthouden in overeenstemming was met de wet en een toegestane werkingssfeer had.
a) Opmerkingen vooraf
Er dient aan te worden herinnerd dat van een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU sprake is indien de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen (zie met betrekking tot artikel 81, lid 1, EG arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
, Jurispr.,
EU:C:1999:356
, punt
, en met betrekking tot artikel 65, lid 1, KS arrest van 11 maart 1999, Thyssen Stahl/Commissie,
T‑141/94
, Jurispr.,
EU:T:1999:48
, punt
). Het wezenlijke element van het begrip overeenkomst is dus het bestaan van een wilsovereenstemming tussen ten minste twee partijen, ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven, voor zover hij de getrouwe weergave van die wilsovereenstemming is (arresten van 26 oktober 2000, Bayer/Commissie,
T‑41/96
, Jurispr.,
EU:T:2000:242
, punt
, en van 19 mei 2010, IMI e.a./Commissie,
T‑18/05
, Jurispr.,
EU:T:2010:202
, punt
).
Voorts dient eraan te worden herinnerd dat overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen slechts onder het in artikel 101, lid 1, VWEU geformuleerde verbod vallen indien zij „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
In dat verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie arrest van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
, Jurispr.,
EU:C:2014:2204
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra,
EU:C:2014:2204
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zo staat vast dat bepaalde kartelafspraken, zoals die welke tot horizontale prijsbepaling door kartels leiden, beschouwd kunnen worden als afspraken die een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van inzonderheid de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten inhouden, dat het voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU overbodig kan worden geacht om aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt. De ervaring leert namelijk dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra,
EU:C:2014:2204
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra,
EU:C:2014:2204
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging zodanig nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en de juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra,
EU:C:2014:2204
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de nationale rechter en de Unierechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra,
EU:C:2014:2204
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het licht van die rechtspraak moet in de onderhavige zaak worden onderzocht of de Commissie terecht tot de conclusie is gekomen dat het beding, gezien zijn inhoud en de omstandigheden (de economische en juridische context van de zaak en het gedrag van partijen), neerkwam op een marktverdelingsovereenkomst die de strekking had om de mededinging op de interne markt te beperken, zulks in strijd met artikel 101 VWEU (overwegingen 2 en 434 van het bestreden besluit).
b) Beoordeling van het beding als mogelijke nevenrestrictie bij de Vivo-transactie
Opgemerkt moet worden dat verzoekster de Commissie verwijt dat zij genoegen heeft genomen met de stelling dat het beding niet aan de voorwaarden voor een nevenrestrictie bij de Vivo-transactie voldeed. Wanneer een debat mogelijk was over de vraag of het beding een nevenrestrictie in strikte zin was, zou niet ter discussie staan dat het beding, gezien de context waarin daarover is onderhandeld, ondergeschikt was aan het eindelijke doel om een veel complexere transactie tot stand te brengen, aangezien het een „conditio sine qua non” was om ervoor te zorgen dat PT en vooral de Portugese regering de transactie niet zouden tegenhouden. Bovendien heeft Telefónica al het mogelijke gedaan om de mededingingsbeperkende inhoud van het beding tot een minimum te beperken, met name door „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” in te lassen.
De Commissie geeft te kennen dat de vraag niet is of het beding losstond van de transactie, maar of het als accessoir daaraan kon worden gekwalificeerd.
Ter terechtzitting heeft verzoekster verduidelijkt dat zij niet opkwam tegen de conclusie van de Commissie in de overwegingen 367 tot en met 433 van het bestreden besluit dat het beding niet als nevenrestrictie bij de Vivo-transactie kon worden gekwalificeerd. Van deze verklaring is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
Hieruit volgt dat verzoeksters betoog niet langer hoeft te worden onderzocht vanuit de invalshoek van de vraag of het beding als nevenrestrictie bij de Vivo-transactie had kunnen worden gekwalificeerd.
c) Autonomie van verzoeksters gedrag
Ter terechtzitting heeft het Gerecht verzoekster ook gevraagd of haar betoog inzake de vermeende invloed van de Portugese regering aldus moest worden opgevat dat Telefónica door deze beïnvloeding over geen autonomie bij de uitvoering van overheidsbesluiten meer beschikte, waardoor haar gedrag zou kunnen ontsnappen aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (zie in die zin arrest van 18 september 1996, Asia Motor France e.a./Commissie,
T‑387/94
, Jurispr.,
EU:T:1996:120
, punten
en
).
In antwoord op die vraag heeft verzoekster gesteld dat zij een autonome speler was gebleven, in die zin dat zij de overeenkomst ook niet had kunnen ondertekenen. Wat meer bepaald het beding betreft, heeft verzoekster overeenkomstig haar schriftelijke stellingen aangegeven dat haar betoog ten aanzien van de autonomie van Telefónica tijdens het onderhandelingsproces als volgt moest worden begrepen: Telefónica is enerzijds in die zin autonoom gebleven dat zij ervoor heeft kunnen zorgen dat de vermelding „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” in het beding is ingelast, maar anderzijds heeft zij niet kunnen bewerkstelligen dat het aldus gewijzigde beding in het geheel niet is opgenomen, omdat anders het gevaar had gedreigd dat de transactie als geheel in het gedrang zou zijn gekomen.
In die omstandigheden is het dienstig erop te wijzen dat, voor zover verzoeksters preciseringen in die zin kunnen worden opgevat dat zij wil aanvoeren dat zij elke autonomie bij de uitvoering van de besluiten van de overheid had verloren, waardoor haar gedrag aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU zou moeten ontsnappen, dit betoog hoe dan ook niet kan slagen.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat uit de rechtspraak volgt dat de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU enkel betrekking hebben op mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. De artikelen 101 VWEU en 102 VWEU zijn niet van toepassing wanneer een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag voor deze ondernemingen uitsluit. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepalingen besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen (zie arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie,
T‑271/03
, Jurispr.,
EU:T:2008:101
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De mogelijkheid om een bepaalde mededingingsverstorende gedraging van de werkingssfeer van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU uit te sluiten op grond dat de bestaande nationale wetgeving de betrokken ondernemingen ertoe heeft verplicht of dat deze wetgeving iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag van hun kant heeft uitgeschakeld, is door het Hof slechts in beperkte mate aanvaard (zie arrest Deutsche Telekom/Commissie, punt 114 supra,
EU:T:2008:101
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hoewel het gedrag van een onderneming wegens gebrek aan autonomie aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU kan zijn onttrokken, betekent dit namelijk nog niet dat elke door de nationale overheid wenselijk geachte of gestuurde gedraging buiten de werkingssfeer van deze bepaling valt. Wanneer derhalve een overheidsmaatregel de elementen van een tussen de marktdeelnemers van een sector tot stand gekomen mededingingsregeling overneemt of wordt vastgesteld na overleg met en met instemming van de betrokken marktdeelnemers, kunnen deze marktdeelnemers zich niet op de dwingende aard van de regeling beroepen om zich aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU te onttrekken (zie arrest Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra,
EU:T:1996:120
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer geen sprake is van een dwingend voorschrift dat een mededingingsverstorende gedraging oplegt, kan de Commissie dus alleen dan tot de vaststelling van het ontbreken van autonomie van de betrokken marktdeelnemers komen, indien uit objectieve, relevante en overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de nationale autoriteiten hun deze gedraging hebben opgelegd door onweerstaanbare druk uit te oefenen, bijvoorbeeld door te dreigen met overheidsmaatregelen die hun aanzienlijke verliezen zouden kunnen berokkenen (arresten Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra,
EU:T:1996:120
, punt
; van 11 december 2003, Minoan Lines/Commissie,
T‑66/99
, Jurispr.,
EU:T:2003:337
, punt
, en van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie,
T‑357/06
, Jurispr.,
EU:T:2012:488
, punt
).
Om aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU te ontsnappen moet die druk bovendien zodanig zijn uitgeoefend dat de betrokken marktdeelnemers elke autonomie bij de uitvoering van overheidsbesluiten wordt ontnomen (zie in die zin arrest Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra,
EU:T:1996:120
, punten
en
). Wanneer geen sprake is van een dergelijk verlies van autonomie, is de omstandigheid dat mededingingsverstorend gedrag door de overheid is bevorderd of aangemoedigd, op zichzelf niet van invloed op de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU (zie in die zin arrest Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra,
EU:T:1996:120
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak kan verzoekster niet stellen dat het optreden van de Portugese regering haar haar autonomie heeft doen verliezen. Uit het dossier, en met name uit de interne e-mail van Telefónica van 6 juli 2010 (zie punten 152 en 338 hieronder), blijkt namelijk dat de uiteindelijke overeenkomst het resultaat is van een gemeenschappelijke afspraak tussen de partijen. Bovendien kan uit niets worden opgemaakt dat deze bepalingen eenzijdig door de Portugese regering zouden zijn opgelegd (zie in die zin arrest Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra,
EU:T:1996:120
, punten
en
).
Hoewel de door verzoekster aangevoerde argumenten betreffende de autonomie van Telefónica bij de sluiting van de overeenkomst het Gerecht dus niet tot de conclusie kunnen brengen dat zij niet langer over enige autonomie bij de uitvoering van overheidsbesluiten beschikte, waardoor haar gedrag aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU had kunnen ontsnappen, moeten niettemin de overige door verzoekster aangevoerde gegevens ten aanzien van de context waarbinnen het beding voor het eerst is opgenomen en de onderhandelingen over de overeenkomst worden onderzocht, zulks aan de hand van de regel dat bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging zodanig nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en de juridische context, waarbij in voorkomend geval ook rekening kan worden gehouden met de bedoelingen van de partijen (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra,
EU:C:2014:2204
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
d) De context van de opname van het beding in de overeenkomst over de Vivo-transactie en het gedrag van de partijen
Verzoekster geeft te kennen dat bij de analyse van het beding en de praktische doelstellingen van het voorbehoud „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat het beding aan de Vivo-transactie is verbonden en door de Portugese regering werd geëist alsook met het feit dat Telefónica al het mogelijke heeft gedaan om de mededingingsbeperkende inhoud van het beding tot een minimum te beperken. Die factoren tonen aan dat genoemd voorbehoud het beding heeft omgevormd tot een verplichting om zelf na te gaan of het mogelijk mededingingsbeperkend was.
Vermeende door de Portugese regering uitgeoefende druk
Het door verzoekster gevoerde betoog om aan te tonen dat het beding een „conditio sine qua non” voor de totstandkoming van de Vivo-transactie was, komt er in wezen op neer dat zij stelt dat het beding een noodzakelijke voorwaarde was opdat de Portugese regering die transactie niet zou tegenhouden.
– Beginselen inzake de bewijslast
Opgemerkt moet worden dat het geschil in de onderhavige zaak geen betrekking heeft op het bestaan van het beding, dat vaststaat. Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of aan de hand van de door verzoekster aangevoerde gegevens kan worden aangetoond dat het beding een noodzakelijke voorwaarde was opdat de Portugese regering de Vivo-transactie niet zou tegenhouden. Bovendien stelt verzoekster dat indien de vermeende beïnvloeding door de Portugese regering zou worden aanvaard, dan kan worden aangetoond dat het beding geen verplichting om zich van concurrentie te onthouden bevatte, maar een verplichting tot zelfonderzoek, en dus geen inbreuk op artikel 101 VWEU vormde.
In die omstandigheden is het dienstig eraan te herinneren dat uit artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en uit vaste rechtspraak volgt dat het in het mededingingsrecht in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk aan de Commissie staat om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd (arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie,
C‑185/95 P
, Jurispr.,
EU:C:1998:608
, punt
; van 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer,
C‑2/01 P en C‑3/01 P
, Jurispr.,
EU:C:2004:2
, punt
; van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
, Jurispr.,
EU:C:2012:738
, punt
; van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
, Jurispr.,
EU:T:2007:289
, punt
, en van 15 december 2010, E.ON Energie/Commissie,
T‑141/08
, Jurispr.,
EU:T:2010:516
, punt
). Hiertoe dient zij voldoende bepaalde en onderling samenhangende bewijzen voor te dragen die de overtuiging kunnen schragen dat de veronderstelde inbreuk heeft plaatsgevonden (zie in die zin arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie,
29/83 en 30/83
, Jurispr.,
EU:C:1984:130
, punt
; van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85
, Jurispr.,
EU:C:1993:120
, punt
; van 21 januari 1999, Riviera Auto Service e.a./Commissie,
T‑185/96, T‑189/96 en T‑190/96
, Jurispr.,
EU:T:1999:8
, punt
, en E.ON Energie/Commissie, reeds aangehaald,
EU:T:2010:516
, punt
).
Wanneer de Commissie zich evenwel in het kader van de vaststelling van een inbreuk op het mededingingsrecht op schriftelijk bewijs baseert, moeten de betrokken ondernemingen niet slechts een aannemelijk alternatief voor de opvatting van de Commissie bieden, maar bovendien aantonen dat de in het bestreden besluit aangevoerde bewijzen voor het bewijs van de inbreuk ontoereikend zijn (arresten van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie,
T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94
, Jurispr.,
EU:T:1999:80
, punten
‑
; van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00
, Jurispr.,
EU:T:2004:221
, punt
, en E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2010:516
, punt
). Indien de Commissie op basis van het gedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk op de mededingingsregels vaststelt, moet de rechter van de Unie het betrokken besluit dus nietig verklaren, indien hun argumenten een ander licht werpen op de door de Commissie verweten feiten en er dus een andere aannemelijke verklaring voor de feiten is dan die waarvan de Commissie is uitgegaan voor de conclusie dat sprake is van een inbreuk (zie arrest E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2010:516
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bij de beoordeling van de door de Commissie verzamelde bewijzen dient twijfel bij de rechter in het voordeel te spelen van de onderneming die de adressaat is van het besluit waarbij de inbreuk wordt vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een besluit waarbij een geldboete is opgelegd (arresten JFE Engineering e.a./Commissie, punt 125 supra,
EU:T:2004:221
, punt
; van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie,
T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP en T‑61/02 OP
, Jurispr.,
EU:T:2006:271
, punt
, en E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2010:516
, punt
).
In die laatste situatie dient immers rekening te worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, dat thans is vastgelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en dat van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (arresten van 8 juli 1999, Hüls/Commissie,
C‑199/92 P
, Jurispr.,
EU:C:1999:358
, punten
en
; Montecatini/Commissie,
C‑235/92 P
, Jurispr.,
EU:C:1999:362
, punten
en
; E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra,
EU:C:2012:738
, punten
en
, en JFE Engineering e.a./Commissie, punt 125 supra,
EU:T:2004:221
, punt
).
Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het bewijs van een inbreuk op de mededingingsregels moet worden geleverd door de partij of de autoriteit die de inbreuk aanvoert, en dat de onderneming of de ondernemersvereniging die verweer voert tegen een vastgestelde inbreuk op die regels, het bewijs moet leveren dat aan de voorwaarden is voldaan om dat verweer te laten gelden, zodat die autoriteit andere bewijzen moet aanvoeren (arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P
, Jurispr.,
EU:C:2004:6
, punt
, en van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie,
C‑413/08 P
, Jurispr.,
EU:C:2010:346
, punt
).
Zelfs indien de bewijslast volgens die beginselen hetzij op de Commissie hetzij op de betrokken onderneming of vereniging rust, kunnen de door een partij aangevoerde feiten van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij ontbreken waarvan mag worden geconcludeerd dat aan de regels inzake de bewijslast is voldaan (arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 128 supra,
EU:C:2004:6
, punt
, en Lafarge/Commissie, punt 128 supra,
EU:C:2010:346
, punt
).
Bovendien moet worden benadrukt dat een onderneming de bewijslast niet op de Commissie kan afwentelen door zich te beroepen op omstandigheden die zij niet kan aantonen. Indien de Commissie zich dus baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, kan enkel de verwijzing van de betrokken onderneming naar zich mogelijk voordoen van een omstandigheid die de bewijskracht van dit bewijs kan aantasten, niet ertoe leiden dat de Commissie het tegenbewijs moet leveren dat deze omstandigheid de bewijskracht van dit bewijs niet kon aantasten. De betrokken onderneming moet integendeel rechtens genoegzaam bewijzen dat de door haar aangevoerde omstandigheid zich heeft voorgedaan en dat deze omstandigheid afbreuk doet aan de bewijskracht van de bewijzen waarop de Commissie zich baseert, tenzij zij dit niet kan aantonen ten gevolge van het gedrag van de Commissie zelf (zie arrest E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2010:516
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De door verzoekster aangevoerde elementen moeten in het licht van deze beginselen worden beoordeeld.
– Bestreden besluit
In casu heeft de Commissie in overweging 71 van het bestreden besluit aangegeven dat zij niet betwistte dat de Portugese regering de onderhandelingen over de Vivo-transactie had gevolgd, dat zij publiekelijk verklaringen had afgelegd en dat zij het derde bod had tegengehouden door de bijzondere rechten verbonden aan haar preferente aandelen in PT uit te oefenen. De Commissie heeft in die overweging erkend dat de Vivo-transactie politiek bijzonder gevoelig lag in Portugal, zoals ook bleek uit hetgeen partijen hadden aangegeven en was aangetoond aan de hand van vele in de pers verschenen artikelen die in het dossier waren opgenomen.
In overweging 72 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat het erop leek dat de partijen ieder een andere uitlegging gaven aan het standpunt dat de Portugese regering in de loop van de onderhandelingen had ingenomen. Volgens Telefónica maakte de aan PT gegeven bescherming (door middel van het beding) het de Portugese regering mogelijk om zich niet langer tegen de Vivo-transactie te verzetten. Volgens PT had de Portugese regering er bijzonder belang bij dat PT in Brazilië aanwezig bleef. Wat dit punt betreft en volgens opgave van PT was de ondertekening van de intentieverklaring, waardoor haar aanwezigheid in Brazilië werd gewaarborgd, essentieel om de Portugese regering gerust te stellen en de situatie zo te ontgrendelen.
De Commissie heeft vervolgens in overweging 73 van het bestreden besluit aangegeven dat Telefónica geen enkele verklaring van de Portugese regering in het dossier had laten opnemen waarin werd gezinspeeld op haar wens of de noodzaak om het beding in het kader van de Vivo-transactie op te nemen, ook wanneer daarbij wordt betrokken dat de Portugese regering te verstaan had gegeven dat zij zich tegen een openbaar overnamebod van Telefónica voor PT zou verzetten om de Portugese dimensie van laatstgenoemde te behouden.
Bij wijze van conclusie heeft de Commissie in overweging 74 van het bestreden besluit opgemerkt dat, zelfs wanneer Telefónica ervan overtuigd was dat het beding als essentieel – of in ieder geval als door de Portugese regering gewenst – moest worden beschouwd, er geen verklaring van laatstgenoemde was die dit kon onderbouwen en dat Telefónica op geen enkel moment had aangetoond dat het beding een eis van de Portugese regering in het kader van de onderhandelingen over de Vivo-transactie was.
– Door verzoekster aangevoerde elementen
Verzoekster geeft te kennen dat de Portugese regering twee onderling verbonden doelstellingen had, namelijk om PT in Brazilië te beschermen en om PT in Portugal te beschermen, en dat de instrumenten om die twee doelstellingen te bereiken verschillend waren. Om de omvang en rol van PT op de Braziliaanse markt te verzekeren, was de oplossing om de verkoopprijs voor Vivo zo hoog mogelijk te laten zijn en om de investering in die aanbieder te vervangen door een investering in een andere aanbieder van vergelijkbare omvang in Brazilië, hetgeen verklaart waarom er druk is uitgeoefend om de transactieprijs te doen stijgen en waarom de overeenkomst niet is ondertekend voordat er een voorovereenkomst over de verkrijging van een aanzienlijk belang in Oi was. Om te verzekeren dat PT de leidende onderneming op de Portugese markt zou blijven, die onafhankelijk van niet-Portugese ondernemingen was, was de oplossing het beding. De regering dacht ongetwijfeld dat de tot dan toe bestaande samenwerking met Telefónica dankzij Vivo, moest worden vervangen door een contractuele bescherming in de vorm van een niet-aanvalsverdrag op de Iberische markt. Daarmee is het beding een essentieel bestanddeel geworden om te voorkomen dat de regering haar veto zou uitoefenen en om ervoor te zorgen dat de transactie tot een succesvol einde kon worden gebracht.
Op basis van de beperkte en buiten hun context gedane verwijzingen naar het optreden van de Portugese regering in het bestreden besluit kan niet juist worden begrepen hoe ver de interventie van deze regering is gegaan om PT in zowel Brazilië als Portugal te beschermen, in de vorm van „directe en indirecte gesprekken” met Telefónica tijdens de hele duur van de onderhandelingen over de transactie.
Hoewel verzoekster toegeeft dat het niet gemakkelijk is om deze contacten gedocumenteerd te volgen, geeft zij te kennen dat er een reeks van onderling samenhangende aanwijzingen en factoren is die, tezamen genomen, de invloed van de Portugese regering aantonen.
In dat verband voert verzoekster ten eerste de vele publieke berichten die de Portugese regering via de pers heeft doen uitgaan aan, alsook de goede verstandhouding tussen PT, de regering en de harde kern van aandeelhouders van PT, die in de pers zijn weerklank heeft gevonden; de houding van de Portugese regering tijdens de onderhandelingen over de verlenging van het derde bod tot de ochtend van 17 juli 2010, waarvan bewijs is te vinden in een e-mail van de kabinetschef van de Portugese premier en tot slot de druk van deze regering bij het vierde bod, dat aan haar ter goedkeuring is voorgelegd, zoals PT ook erkent in punt 136 van haar opmerkingen naar aanleiding van de mededeling van punten van bezwaar.
Ten tweede geeft verzoekster te kennen dat zij op 27 juli 2010 uitdrukkelijk aan PT heeft verzocht om elke afspraak om zich van concurrentie te onthouden uit te sluiten, maar dat PT dit heeft geweigerd, ongetwijfeld vanwege de druk van de regering. Om dit punt te bewijzen vraagt verzoekster het Gerecht om het bewijs door getuigen te laten leveren, door de vertegenwoordigers van Telefónica die aan die onderhandelingen deel hebben genomen voor het Gerecht te laten getuigen.
Ten derde voert verzoekster aan dat het feit dat het beding zijn oorsprong vindt in het tegenbod van PT (zie punt 11 hierboven), het duidelijke bewijs levert dat de Portugese regering druk heeft uitgeoefend, aangezien deze clausule is opgedoken in de loop van de berichten van deze regering over de bescherming van het nationaal strategische actief PT, op een moment dat de geruchten over een eventueel openbaar overnamebod van Telefónica voor PT als middel om aan Vivo te geraken, zich algemeen begonnen te verspreiden. De niet-concurrentieovereenkomst is duidelijk tevoorschijn gekomen als een antwoord op de eis van de Portugese regering om PT te beschermen tegen een eventueel openbaar overnamebod van Telefónica.
Ten vierde stelt verzoekster dat de Portugese regering er bij Telefónica steeds mee heeft gedreigd dat zij de transactie zou tegenhouden door haar veto uit te oefenen en zij herinnert eraan dat deze regering de transactie heeft tegengehouden tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van PT op 30 juni 2010; dat diezelfde regering de aandeelhouders van PT en haar bestuur heeft verweten dat zij de nationale belangen niet hadden gediend door het derde bod tijdens de algemene vergadering van 30 juni 2010 te aanvaarden en de daaropvolgende onderhandelingen van nabij heeft gevolgd, wat de enige verklaring kan zijn voor het feit dat de voorstellen van PT stelselmatig melding maakten van de belangen „van alle partijen”; dat de regering persoonlijke berichten aan Telefónica had gezonden in de publieke verklaringen die in de pers zijn aangehaald, zoals „Telefónica zou naar ons moeten luisteren” of „ik denk aan de strategische belangen van PT en mijn land”; dat zij aan het bestuur van PT berichten heeft gezonden via C. G. de D., een financiële overheidsentiteit die deel uitmaakt van de aandeelhouders van PT, en tot slot dat de interne e-mail van Telefónica van 6 juli 2010 er heel in het bijzonder op wijst dat de Portugese regering druk heeft uitgeoefend.
Om te beginnen is het dienstig om op te merken dat Telefónica ter terechtzitting, in antwoord op een vraag van het Gerecht, heeft verduidelijkt dat het bewijs dat is overgelegd om de vermeende druk van de Portugese regering met het oog op de opname van het beding in de overeenkomst aan te tonen, bestond uit de in de pers verschenen artikelen die bij het verzoekschrift waren gevoegd, de correspondentie met het kabinet van de Portugese premier die als bijlage A.58 is overgelegd, de interne e-mail van Telefónica die als bijlage A.50 is overgelegd, het antwoord van PT op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 5 januari 2011 en het antwoord van PT op de mededeling van punten van bezwaar.
Vervolgens moet worden vastgesteld dat het bewijs en de aanwijzingen die verzoekster heeft aangevoerd, niet kunnen aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd. Het blijkt namelijk dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen, enerzijds, het belang van de Portugese regering bij de Vivo-transactie als geheel en haar optreden om de positie van PT tijdens deze transactie te beschermen en, anderzijds, de stelling dat deze regering het beding heeft opgelegd. Verzoekster wijst weliswaar op het vermeende optreden van de Portugese regering in het kader van de Vivo-transactie, maar zij verwijst niet naar enige maatregel of enig optreden dat met het beding in verband staat. Hoewel de door verzoekster aangevoerde factoren aantonen dat de Portugese regering de onderhandelingen over de Vivo-transactie heeft gevolgd en zich om de bescherming van de positie van PT heeft willen bekommeren, hetgeen de Commissie overigens ook erkent in het bestreden besluit, kunnen deze factoren niet aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd. Geen van deze factoren levert het bewijs dat de Portugese regering ook maar enige actie met betrekking tot het beding heeft ondernomen. Hoe dan ook had het beding, zelfs wanneer de Portugese regering er belang bij had om PT tegen een openbaar overnamebod van Telefónica te beschermen, PT niet tegen een dergelijk openbaar overnamebod kunnen beschermen, zoals ook de Commissie benadrukt.
In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat uit de door verzoekster aangevoerde factoren geen aanwijzingen blijken die kunnen aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd.
Wat ten eerste de vele publieke berichten die de Portugese regering via de pers heeft doen uitgaan betreft, alsook de goede verstandhouding tussen PT, de regering en de harde kern van aandeelhouders van PT, die in de pers zijn weerklank heeft gevonden, moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel artikel uit de pers aanhaalt waarin het feit is vermeld dat de regering het beding had gewenst en dat zij ter terechtzitting heeft toegegeven dat geen van de artikelen die zij had overgelegd, een uitdrukkelijke verklaring van de Portugese regering bevatte waarin zij het beding eiste of wenste of dat zij de overeenkomst niet zou ondertekenen zonder het beding of op zijn minst een uitdrukkelijke verwijzing naar het beding. Dit ontbreken van verklaringen over het beding of, meer in het algemeen, over een verbintenis om zich van concurrentie op de Iberische markt te onthouden is des te frappanter omdat de Portugese regering bovendien nog duidelijk had verklaard dat haar belangrijkste eis met betrekking tot de overeenkomst de bescherming van de positie van PT in Brazilië was.
Wat ten tweede de als bijlage A.58 bij het verzoekschrift overgelegde correspondentie betreft, namelijk een reeks sms’en die door met name A. V., de externe advocaat van Telefónica en de gesprekspartner in de contacten en onderhandelingen met de Portugese regering, in juli 2010 zijn verzonden, waarin er sprake zou zijn van een vermeende overeenstemming met de Portugese premier over de overeenkomst inzake de Vivo-transactie, alsook een e-mail van de kabinetschef van de Portugese premier gericht aan A. V. van 17 juli 2010, volstaat het op te merken, zonder dat verder hoeft te worden onderzocht of de persoon die in die uitwisseling van sms’en is vermeld ook daadwerkelijk de Portugese premier was – hetgeen de Commissie betwijfelt –, dat deze uitwisseling en deze e-mail weliswaar kunnen bewijzen dat de Portugese regering belangstelling voor de Vivo-transactie had, maar dat zij geenszins het beding vermelden, hetgeen verzoekster ter terechtzitting ook heeft bevestigd in antwoord op een vraag van het Gerecht.
Ten derde moet ten aanzien van het ter goedkeuring voorleggen van het vierde bod aan de Portugese regering worden vastgesteld dat PT in punt 136 van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar niet meer heeft gesteld dan dat zij haar aandeelhouders, waaronder de Staat, heeft geraadpleegd, wat de normale gang van zaken blijkt te zijn. Hoe dan ook en zoals de Commissie terecht stelt, kan uit het feit dat voor het bod toestemming van de Portugese regering nodig was, die deel uitmaakte van de aandeelhouders van PT, geen bewijs of een suggestie worden afgeleid dat genoemde regering het beding had geëist of gewild.
Wat ten vierde de stellingen betreft dat Telefónica op 27 juli 2010 uitdrukkelijk aan PT zou hebben gevraagd om elke afspraak om zich van concurrentie te onthouden uit te sluiten en dat PT dit zou hebben geweigerd, kan, zelfs gesteld dat er van de zijde van Telefónica daadwerkelijk een poging is geweest om het beding te schrappen, uit de vermeende weigering van PT – gesteld ook dat die er is geweest – om tot die schrapping over te gaan, niet worden afgeleid dat de Portugese regering enige interesse voor het beding had, zodat het verzoek om over dit punt getuigen te horen (zie punt 140 hierboven) binnen deze context niet ter zake dienend is. Verzoekster stelt namelijk niet dat de getuigen die zij gehoord wenst te zien, kunnen verklaren dat PT heeft aangegeven dat haar vermeende weigering om het beding te schrappen te wijten was aan enig optreden van de zijde van de Portugese regering.
Wat ten vijfde de stelling betreft dat het feit dat het beding zijn oorsprong vindt in het tegenbod van PT (zie punt 11 hierboven), het duidelijke bewijs levert dat de Portugese regering druk heeft uitgeoefend, aangezien deze clausule is opgedoken in de loop van de berichten van deze regering over de bescherming van het nationaal strategische actief PT en dus het antwoord was op de eis om PT tegen een eventueel openbaar overnamebod van Telefónica te beschermen, moet worden vastgesteld dat dit een veronderstelling is waarvoor geen enkele steun kan worden gevonden in de berichten van de Portugese regering, zodat die slechts kan worden afgewezen.
Ten zesde kunnen ook de vermeende aanwijzingen in punt 107 van het verzoekschrift niet aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd. De dreiging van deze regering dat zij de transactie zou tegenhouden en het waarmaken van deze dreiging door de uitoefening van het veto verbonden aan haar bijzondere rechten (zie punten 6 en 18 hierboven) toonden weliswaar aan dat zij PT, en met name haar aanwezigheid in Brazilië, wilde beschermen maar zij tonen niet aan dat zij het beding heeft gewild. Datzelfde geldt voor de vermeende verwijten aan het adres van de aandeelhouders van PT, de uitlatingen waarover de pers heeft geschreven en de vermeende berichten aan het bestuur van PT via C. G. de D. Daarnaast is het feit dat in de voorstellen van PT stelselmatig melding is gemaakt van de belangen „van alle partijen”, voor het beding irrelevant.
Wat tot slot de interne e-mail van Telefónica van 6 juli 2010 betreft, moet er met de Commissie (overwegingen 49, 68, 165 en 171 van het bestreden besluit) op worden gewezen dat verzoekster de inhoud van deze e-mail onjuist heeft overgenomen in punt 44 van het verzoekschrift. De opties die Telefónica in deze interne e-mail voor ogen stonden voor de wijziging van het bod – waaronder de optie om de duur van toepassing van het beding te verlengen – beantwoordden immers niet alleen aan de doelstelling om „alle aspecten op te nemen die, zonder ons te kunnen schaden, de Portugese regering zouden kunnen helpen om haar radicale standpunten herzien”, maar ook aan de doelstelling om „het bod op zodanige wijze te herformuleren, zonder de prijs te verhogen, dat er over zou kunnen worden overlegd en dat dit op het niveau van de raad van bestuur van PT zou kunnen worden goedgekeurd”. In de e-mail wordt geen onderscheid gemaakt tussen de opties die aan het ene of aan het andere doel beantwoorden. Voorts heeft Telefónica in die e-mail aangegeven dat „nagedacht moet worden over een ceremonieel/scenario voor eventuele nieuwe voorwaarden, zodat het lijkt alsof wij ons, zoals ons is uitgelegd, aan de onderhandelingstafel hebben gezet en aan ons nieuwe voorwaarden zijn ‚opgelegd’ (terwijl wij degene zijn die deze hebben voorgesteld)”. Uit deze e-mail kan dus niet worden afgeleid dat de Portugese regering aan Telefónica heeft opgelegd dat het beding in de overeenkomst inzake de Vivo-transactie zou worden opgenomen.
Ten zevende verwijt verzoekster de Commissie dat zij niet heeft willen aanvaarden dat het beding een „conditio sine qua non” voor de totstandkoming van de transactie was, zulks op grond van een vermeend verschil van inzicht tussen PT en Telefónica ten aanzien van de waardering van het belang van het beding in de overeenkomst, terwijl er geen dergelijk verschil van inzicht is. De Commissie zou de nadruk hebben gelegd op vermeende onsamenhangendheden in de benaderingen van PT en Telefónica, daarbij afgaand op secondaire aspecten van de feiten om elke geloofwaardigheid aan hun stellingen in het kader van hun verweer te ontnemen. Verzoekster verwijst echter niet naar enige uitlating waarin PT zou hebben erkend dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd. Zij roept alleen de punten 48 tot en met 51 van het antwoord van PT op de mededeling van punten van bezwaar in, waarin PT met name heeft verklaard dat „de aankoop [van haar] belangrijkste activa in Brazilië en de mogelijkheid van een openbaar overnamebod van Telefónica [...] scenario’s [waren] waarmee bijzonder voorzichtig moest worden omgegaan”, dat „de Staat bovendien aandeelhouder was en een [‚golden share’] in de onderneming had” en dat „de Portugese regering [...] duidelijk [had] aangegeven dat zij niet bereid was om ook maar een duimbreed in [haar] verdediging toe te geven [...] waardoor publiekelijk druk op [haar] raad van bestuur [zou] komen te staan”.
Ten achtste moet er met de Commissie ten slotte ook op worden gewezen dat verzoekster niet afdoende heeft uitgelegd waarom het beding een bilaterale verplichting om zich van concurrentie te onthouden bevatte, dat wil zeggen ook ten voordele van Telefónica, en waarom de Portugese regering aan PT een verplichting om zich van concurrentie te onthouden ten voordele van Telefónica had willen opleggen. Het betoog dat Telefónica in dat verband heeft aangevoerd, kan niet slagen indien daarbij niet wordt ingegaan op de vraag, die partijen verdeeld houdt, bij wie het initiatief tot de bilateraliteit van het beding lag: PT of Telefónica (overwegingen 86 en 291 van het bestreden besluit).
In dat verband stelt verzoekster dat, aangezien zij aan het beding zijn werking wilde ontnemen, zij de bilateraliteit daarvan in stand heeft gelaten, omdat zij dan in voorkomend geval juridische geschillen zou kunnen voorkomen en snel de voorgeschreven wettigheidstoetsing zou kunnen verrichten. Dit argument kan echter niet worden aanvaard, omdat het hoe dan ook niet als bewezen kan worden beschouwd dat een dergelijke toetsing is verricht (zie punten 181‑192 hieronder).
Voorts geeft verzoekster te kennen dat de aan PT opgelegde verplichting om zich in haar voordeel van concurrentie te onthouden, door PT om zuiver esthetische redenen is opgenomen, om de onderhandelingen met haar te faciliteren, maar haar geen voordeel zou hebben gebracht, aangezien PT geen potentiële concurrent in Spanje was. Verzoekster toont echter niet aan dat er onoverkomelijke drempels zijn die de toetreding van PT tot de Spaanse markt zouden verhinderen (zie punten 223 en 224 hieronder), zodat een clausule die bedoeld is om haar dit te beletten geen enkel voordeel voor Telefónica zou hebben. Zoals de Commissie terecht benadrukt, komt het argument dat „PT de belangrijkste begunstigde van het beding was” er in elk geval op neer dat wordt erkend dat de partijen in Portugal potentiële concurrenten van elkaar waren.
In de tweede plaats is verzoeksters argument dat de Portugese regering PT in Portugal wilde beschermen door een openbaar overnamebod van Telefónica voor PT te voorkomen, irrelevant voor het beding, aangezien dit het Telefónica niet verbiedt om PT te kopen. Vastgesteld moet immers worden dat het beding het de partijen verbiedt om elkaar te beconcurreren (zie punt 1 hierboven): PT kopen is niet hetzelfde als haar beconcurreren.
Volgens verzoekster en de door haar, met name ter terechtzitting, aangevoerde stellingen konden PT en de Portugese regering het beding op basis van de bewoordingen ervan uitleggen als een beschermingsconstructie in geval van een openbaar overnamebod, aangezien het beding Telefónica belette om tot de sector waarin PT zich bevond toe te treden en de verwerving van de zeggenschap over PT een toetreding tot de sector waarin PT aanwezig was inhield. Verzoekster geeft te kennen dat deze uitlegging coherent is met die van de Commissie, namelijk dat het beding het de partijen verbood om deelnemingen in andere ondernemingen te verwerven of te vergroten. Zij is ook coherent met de wens van de Portugese regering om het Portugese karakter van PT te beschermen. Wat dat laatste aspect betreft, benadrukt verzoekster met name het feit dat de opname van een niet-concurrentiebeding het directe gevolg was van de zorgen van PT en de Portugese regering over een mogelijk openbaar overnamebod van Telefónica voor PT.
Daarnaast geeft verzoekster te kennen dat „voor de redactie van het beding niet een juridisch model is gevolgd, maar dat die het resultaat is van ingewikkelde onderhandelingen waarop de politieke en mediatieke doelstellingen een grote stempel hebben gedrukt”. Volgens verzoekster volstond het dat duidelijk werd uitgedrukt dat er een wil was om PT volledig te beschermen en dat die wil tot uitdrukking kwam in de overeenkomst om aan het belang van de regering tegemoet te komen.
Verzoeksters betoog kan niet overtuigen. Zelfs gesteld dat de Portugese regering PT door middel van het beding heeft willen beschermen tegen een openbaar overnamebod van de zijde van Telefónica, is het niet geloofwaardig dat die regering het beding zou hebben goedgekeurd zonder op de precieze redactie ervan te letten. Men zou juist verwachten dat zij nagaat of het beding dat zij heeft opgelegd er ook daadwerkelijk voor zorgt dat haar doelstellingen worden nagestreefd.
Voorts moet worden vastgesteld dat op basis van niets in het dossier kan worden afgedaan aan de vaststelling dat duidelijk uit de bewoordingen van het beding blijkt dat dit het Telefónica niet verbiedt om een openbaar overnamebod voor PT uit te brengen. Het beding verbiedt namelijk elk van de partijen om in de betrokken periode betrokken te zijn bij projecten in de telecommunicatiesector die met de andere partij op de Iberische markt kunnen concurreren. Het feit dat PT wordt verworven komt niet meer op betrokkenheid bij een project dat met PT kan concurreren, anders dan het verwerven van deelnemingen in andere ondernemingen.
Daar waar verzoekster niets heeft aangevoerd dat kan aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd en evenmin heeft aangetoond dat het optreden van die regering in die zin kon worden uitgelegd dat zij met het beding wilde voorkomen dat Telefónica een openbaar overnamebod voor PT zou uitbrengen, moet verzoeksters betoog dat de Portugese regering met betrekking tot het beding druk heeft uitgeoefend, worden afgewezen.
– Vermeende niet-inachtneming van de onderzoeksplicht en schending van het beginsel van behoorlijk bestuur
Gelet op het feit dat verzoekster geen aanwijzingen heeft verschaft die moeten aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd, kunnen haar argumenten waarmee zij de Commissie verwijt dat zij haar onderzoeksplicht niet in acht heeft genomen en daarmee de beginselen inzake de bewijslast heeft geschonden, niet anders dan worden afgewezen. Op grond van de hierboven in punt 130 aangehaalde rechtspraak moet immers worden geoordeeld dat de door de Commissie aangevoerde bewijzen van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichtten een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij ontbreken waarvan mag worden geconcludeerd dat deze instelling aan de regels inzake de bewijslast heeft voldaan. Daar waar verzoekster niet meer aanvoert dan de gegevens die zojuist zijn onderzocht, waaruit geenszins blijkt dat de Portugese regering ook maar enige belangstelling voor het beding heeft getoond, moet de conclusie luiden dat zij niet het bewijs heeft geleverd ter ondersteuning van haar stelling dat het beding door deze regering was opgelegd of dat het op zijn minst een „conditio sine qua non” was opdat zij de overeenkomst inzake de Vivo-transactie niet zou tegenhouden (zie in die zin arrest Lafarge/Commissie, punt 128 supra,
EU:C:2010:346
, punt
).
Bij ontbreken van aanwijzingen in die zin, kan verzoekster dus evenmin aanvoeren dat het beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden doordat de Commissie geen gebruik heeft gemaakt van de wettelijke instrumenten die tot haar beschikking staan om de vermeende druk van de Portugese regering op Telefónica te onderzoeken. Hoewel het beginsel van behoorlijk bestuur gebiedt dat de Commissie met gebruikmaking van de haar ten dienste staande middelen bij de vaststelling van de ter zake beslissende feiten en omstandigheden medewerking verleent en zij alle gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig onderzoekt (zie arrest E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2010:516
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak), heeft verzoekster in casu echter niet aangetoond dat de Commissie het door de partijen overgelegde bewijs onvoldoende heeft onderzocht. Ook kan de Commissie niet worden verplicht om van haar onderzoeksbevoegdheden gebruik te maken om iets aan te tonen dat slechts wordt gesteld, maar waarvoor geen steun kan worden gevonden in het door de partijen overgelegde bewijs (zie in die zin arrest E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra,
EU:T:2010:516
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts moet ook verzoeksters stelling worden verworpen dat het „naïef” is en „het gezonde verstand te boven gaat” om te denken dat er bewijs zou zijn te vinden van de interventie van een regering om een onwettig beding op te leggen en dat het vereisen van dergelijk bewijs in strijd is met de beginselen die op het punt van de bewijslast gelden. Zoals de Commissie terecht aangeeft, zou het, indien het beding inderdaad een essentiële factor voor het succes van de transactie zou zijn geweest, zoals verzoekster beweert, onwaarschijnlijk zijn dat er geen document is dat van ten tijde van de feiten dateert en waarin het beding wordt vermeld, temeer daar er wel bewijs is van het optreden van de Portugese regering ten aanzien van aspecten van de transactie die losstaan van het beding, namelijk de omvang van de aanwezigheid van PT in Brazilië.
In die context moet tot slot nog worden opgemerkt dat de Commissie, zoals ter terechtzitting is bevestigd, pas in oktober 2010 wist van het bestaan van het beding, dus na de ondertekening en zelfs inwerkingtreding van de overeenkomst. Hieruit volgt dat de verwijten van verzoekster waarmee zij de kritiek uit dat de Commissie tijdens het onderhandelingsproces geen actie heeft ondernomen, grondslag missen.
Beweerde inspanningen van Telefónica om de mededingingsbeperkende inhoud van het beding tot een minimum te beperken
Verzoekster geeft te kennen dat de Commissie haar voortdurende inspanningen om de inhoud van het beding tot een minimum te beperken en elk risico van onwettigheid weg te nemen, onjuist heeft beoordeeld. Hoewel de Commissie in overweging 338 van het bestreden besluit erkent dat het gebruik van de uitdrukking „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” niet op zich een aanwijzing van frauduleuze bedoelingen was, dat Telefónica maatregelen heeft genomen om de werkingssfeer en de duur van het beding te beperken en dat het voorbehoud „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” haar initiatief was, verbindt zij daaraan geen gevolgen.
Ten eerste stelt verzoekster dat het niet juist is dat zij „vanaf het begin” een niet-concurrentiebeding wilde. Zoals de Commissie evenwel aangeeft, heeft zij niet verklaard dat Telefónica vanaf het begin een niet-concurrentiebeding wilde, maar heeft zij in de overwegingen 36 en 42 tot en met 44 van het bestreden besluit slechts het argument weerlegd dat Telefónica vanaf het eerste bod een verplichting om zich van concurrentie te onthouden had uitgesloten.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de eerste twee ontwerpovereenkomsten een verbintenis voor Telefónica bevatten om „geen niet-concurrentiebeding of een niet-wervingsbeding aan PT” op te leggen. In bovengenoemde overwegingen van het bestreden besluit heeft de Commissie aangegeven dat de partijen in hun antwoorden op het verzoek om inlichtingen van 5 januari 2011 hadden verklaard dat deze verbintenis zag op enig niet-concurrentiebeding betreffende de Braziliaanse markt en niet de Iberische markt. Daarnaast heeft de Commissie terecht opgemerkt dat het tweede bod ook de bovengenoemde verbintenis voor Telefónica bevatte om aan PT geen ander niet-concurrentiebeding op te leggen dan het niet-concurrentiebeding betreffende de Iberische markt, hetgeen pleit voor de uitlegging dat het eerste bod betrekking had op de Braziliaanse markt en niet de Iberische markt.
Ten tweede verwerpt verzoekster weliswaar de stelling van PT in punt 164 van het antwoord van laatstgenoemde op de mededeling van punten van bezwaar, die in het bestreden besluit is overgenomen (overwegingen 86 en 293 van het bestreden besluit), dat het op Telefónica is terug te voeren dat de diensten op het gebied van televisie binnen de werkingssfeer van het beding zijn opgenomen, maar zij levert ter ondersteuning van haar stellingen geen overtuigend bewijs. Zelfs gesteld dat deze diensten op initiatief van PT onder genoemde werkingssfeer zijn gebracht, kan daaruit hoe dan ook niet worden afgeleid dat sprake is van „voortdurende inspanningen van Telefónica om de strekking van het beding tot een minimum te beperken”.
Ten derde ontkent verzoekster dat zij een leidende rol heeft gespeeld bij de beslissing om het beding bilateraal te maken. Zelfs gesteld dat verzoekster geen dergelijke rol heeft gespeeld, en ook wanneer de Commissie niet eens heeft gesteld dat zij die heeft gespeeld, bestrijdt verzoekster niet dat de eerste versie van het beding en het beding zoals dat uiteindelijk is vastgesteld, bilateraal waren. Verzoekster slaagt dus niet in het bewijs dat PT of de Portugese regering de bilateraliteit van het beding heeft opgelegd (zie punt 154 hierboven).
Ten vierde en tot slot stelt verzoekster dat de Commissie de strekking van de uitzondering op de werkingssfeer van het beding die Telefónica heeft kunnen laten opnemen, namelijk de uitsluiting van de bestaande activiteiten (zie punt 13 hierboven), ten onrechte tot een minimum heeft beperkt in het besluit. De Commissie heeft namelijk niet erkend dat de diensten die in Portugal worden geleverd door Zon, die door verzoekster worden beschouwd als bestaande activiteiten, ook onder deze uitzondering vielen. Verzoekster komt echter niet op tegen de vaststellingen in de overwegingen 156 tot en met 164 van het bestreden besluit dat de activiteiten die worden verricht door ondernemingen die niet door de partijen worden gecontroleerd, niet vielen onder de uitzondering die op de werkingssfeer van het beding is gemaakt.
In dat verband moet worden opgemerkt dat de Commissie heeft uitgelegd dat indien de activiteiten van een onderneming waarin een van de partijen aandelen had maar daarover geen zeggenschap had, relevant waren voor de bepaling van werkingssfeer van het beding, in dat beding dan zou zijn aangegeven dat het de bedoeling was dat het ook zou worden toegepast op de activiteiten van de ondernemingen waarover partijen geen zeggenschap hadden. Indien dergelijke activiteiten relevant waren voor de bepaling van de werkingssfeer van het beding, hadden zij dat bovendien ook moeten zijn voor de naleving van het daarin bepaalde, zodat het opstarten van een door het beding verboden activiteit door een niet-gecontroleerde onderneming waarin een van de partijen een minderheidsdeelneming had, schending van het beding zou hebben betekend. De Commissie heeft over dit punt verder verklaard dat de partijen niet kunnen beweren dat zij een dergelijke verplichting in naam en voor rekening van de ondernemingen waarin zij een minderheidsdeelneming hadden maar die zij niet controleerden, zijn overeengekomen, aangezien zij niet konden garanderen dat een dergelijke verplichting ook zou worden nageleefd. Om van de werkingssfeer van het beding te zijn uitgesloten, moest een activiteit dus direct door een van de partijen of indirect door een van de door hen gecontroleerde ondernemingen worden verricht.
Bij ontbreken van bewijs of zelfs argumenten die deze conclusie in twijfel kunnen trekken, waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de activiteiten van Zon, waarin verzoekster slechts een minderheidsdeelneming had (zie punt 4 hierboven), niet kunnen worden geacht onder de uitzondering op de werkingssfeer van het beding te vallen, moeten verzoeksters stellingen dienaangaande worden verworpen.
Uit de bovenstaande overwegingen – en mede gezien de afwijzing van het door verzoekster ingediende verzoek om getuigen te horen (zie punten 357 e.v. hieronder) – blijkt dat zij geen bewijs heeft overgelegd dat kan aantonen dat het beding een voorwaarde was opdat de Portugese regering de Vivo-transactie niet zou tegenhouden en dat Telefónica daarom geen andere keuze had dan te proberen de gevolgen daarvan te beperken door het om te vormen tot een clausule die in zelfonderzoek voorzag door „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” in te lassen.
e) De beweerde inhoud en praktische doelstellingen van het voorbehoud „voor zover zulks bij de wet is toegestaan”
Indien rekening wordt gehouden met het feit dat het beding nauw met de Vivo-transactie is verbonden, is volgens verzoekster meteen duidelijk dat het beding, verre van geen praktisch nut te hebben, een groot deel van de gebruikelijke en geoorloofde functies heeft vervuld die in de contractuele praktijk van voorbehouden van rechtsgeldigheid worden verwacht, namelijk verlaging van de transactiekosten, een strategische hefboom om tot een consensus te komen en de garantie dat de transactie in stand blijft. Bovendien is de uitlegging van het beding waar de Commissie van uitgaat, kennelijk in strijd met de bewoordingen ervan.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat dit betoog is gebaseerd op de premisse dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd als voorwaarde voor de Vivo-transactie, waardoor Telefónica werd gedwongen om al het mogelijke te doen om de gevolgen ervan te beperken. Uit de overwegingen in de punten 136 tot en met 162 en 167 tot en met 175 hierboven volgt dat verzoekster geen bewijs heeft overgelegd dat kan aantonen dat die premisse juist is, zodat het daarop gebaseerde betoog evenmin kan slagen. In elk geval voert verzoekster ook geen bewijs aan dat kan aantonen wat de beweerde inhoud en de praktische doelstellingen van het voorbehoud „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” waren.
Vermeende functie om de transactiekosten te verlagen
Ten aanzien van de functie om de transactiekosten te verlagen stelt verzoekster dat voorbehouden van rechtsgeldigheid meestal worden gebruikt in geval van twijfel of verschil van mening over de juridische analyse van de partijen en wanneer zij willen voorkomen dat geld, energie en tijd verloren gaat aan juridische discussies die kunnen aanslepen en het onderhandelingsproces kunnen vertragen. Volgens verzoekster is dit precies wat in het onderhavige geval is gebeurd: toen PT het beding in haar tegenbod had opgenomen, had zij gesteld dat dit als nevenrestrictie kon worden gerechtvaardigd. Telefónica was daar niet van overtuigd, maar zij heeft erkend dat twijfel mogelijk was.
Hoewel zij twijfels ten aanzien van de rechtvaardigingen voor het beding had, was verzoekster, gezien het belang van het beding voor de Portugese regering, gedwongen om het onderhandelingsproces te laten vorderen door het beding te aanvaarden en daar tegelijkertijd de objectieve beperkingen en beperkingen in de tijd in aan te brengen die zij kon, wetende dat zij het uiteindelijk slechts zou kunnen ondertekenen indien de wettigheid en strekking ervan op een later moment konden worden nagegaan. Volgens verzoekster is de afspraak over het concurrentieverbod gesaneerd en is voorkomen dat die gevolgen zou kunnen hebben indien na individueel onderzoek – en niet gezamenlijk onderzoek, zoals de Commissie die afspraak ten onrechte uitlegt – van de wettigheid ervan zou blijken dat die ontoelaatbaar is. Door de restrictie van de verificatie van de wettigheid afhankelijk te maken, heeft Telefónica ten opzichte van PT ook elke verantwoordelijkheid in verband met haar reputatie als bedrijf en in politiek opzicht uitgesloten voor het geval dat zij initiatieven zou ontplooien die met de restrictie onverenigbaar waren.
Opgemerkt moet worden dat uit het standpunt van verzoekster blijkt dat haar argumenten in wezen zijn gebaseerd op de idee dat er twijfels waren over de vraag of het beding als nevenrestrictie bij de Vivo-transactie kon worden gekwalificeerd. Omdat de juridische verificatie van de daarvoor noodzakelijke voorwaarden lang zou duren en duur zou zijn, hebben partijen het voorbehoud van rechtsgeldigheid in de vorm van „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” ingelast en de analyse van de wettigheid van het beding naar een later tijdstip verschoven.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de gegrondheid van de beweerde twijfels van PT of verzoekster ten aanzien van de eventuele wettigheid van het beding, moet worden vastgesteld dat het betoog op basis van de idee dat partijen in zekere zin een „voorlopige afspraak” over een concurrentieverbod hebben gemaakt, onder voorbehoud van de latere verificatie van de wettigheid ervan, moet worden verworpen op grond van het feit dat verzoekster niet uitlegt waarom het niet mogelijk was die kwestie vóór de ondertekening van de overeenkomst op 28 juli 2010 of op zijn minst vóór de inwerkingtreding ervan op de closingdatum van 27 september van datzelfde jaar opgehelderd te krijgen en zij niet aantoont dat een dergelijke verificatie na de inwerkingtreding van de overeenkomst is verricht.
In die context moet eraan worden herinnerd dat de Commissie in de overwegingen 96 tot en met 100 van het bestreden besluit heeft opgemerkt dat de partijen stelden dat het beding voorzag in zelfonderzoek en dat dit onderzoek had plaatsgevonden tijdens de telefoongesprekken op 26 en 29 oktober 2010 (zie punt 28 hierboven). Daarnaast heeft de Commissie aangegeven dat de partijen verschillende redenen hadden aangevoerd ter rechtvaardiging van het feit dat het onderzoek niet vóór de inwerkingtreding van de overeenkomst op de closingdatum van 27 september 2010 had plaatsgevonden (zie punt 25 hierboven), namelijk:
—
rekening houdend met het feit dat de overeenkomst in naam en voor rekening van PT is ondertekend, zonder voorafgaand door haar algemene vergadering van aandeelhouders te zijn goedgekeurd, was er volgens Telefónica een risico dat de Portugese regering zich tegen die handelwijze zou verzetten; de Commissie heeft dit argument evenwel weerlegd omdat hiervoor geen steun kon worden gevonden in het dossier en clausule 4 van de overeenkomst, gelezen in samenhang met bijlage 4.1, aantoonde dat PT aan Telefónica verzekerde dat „de ondertekening en sluiting van de onderhavige overeenkomst en de totstandkoming van de transacties die daarvan het voorwerp zijn, naar behoren en rechtsgeldig zijn goedgekeurd door [haar] raad van bestuur en [die] van PT Movéis en [dat] geen andere formaliteit noodzakelijk was, zowel voor PT als voor PT Móveis om goedkeuring te krijgen voor de ondertekening, de sluiting en de uitvoering van de onderhavige overeenkomst of de totstandkoming van de daarin beoogde transactie”;
—
voor het zelfonderzoek en het delen van de resultaten door de partijen zou het nodig zijn geweest om discussies over de strekking en gevolgen van het beding te voeren, hetgeen het in het kader van de overeenkomst bereikte evenwicht zou kunnen schaden; de Commissie heeft op dat punt echter te kennen gegeven dat indien het waar zou zijn dat de partijen, om die discussies naar een later tijdstip te kunnen schuiven, overeenstemming hadden bereikt over een verplichting om later een zelfonderzoek van de wettigheid van het beding te verrichten, een dergelijke verplichting dan in de overeenkomst had moeten zijn opgenomen;
—
er was onzekerheid over de Oi-transactie en het opzetten van een „plan voor een industrieel partnerschap” en slechts „enkele weken” na de closing van de transactie is in de pers aangekondigd dat PT zeer binnenkort weer aanwezig zou zijn in Brazilië; de Commissie heeft evenwel geoordeeld dat Telefónica niet had aangetoond dat er in oktober 2010 een overgang is geweest van een onzeker scenario naar een zekere situatie voor zover het de Oi-transactie betreft;
—
de verzoeken om inlichtingen van de Comisión Nacional de la Competencia (CNC, de Spaanse nationale commissie voor de mededinging) van 9 en 30 september 2010, waarin onder meer werd verzocht om inlichtingen met het oog op een onderzoek naar eventuele mededingingsverstorende overeenkomsten tussen de partijen in het kader van de Vivo-transactie, kunnen de twijfels omtrent de wettigheid van de verbintenis om elkaar niet te beconcurreren hebben versterkt; de Commissie heeft opgemerkt dat het eerste verzoek om inlichtingen van de CNC dateerde van 9 september 2010, dus ongeveer zeven weken vóór de datums waarop het zelfonderzoek vermeend zou zijn verricht, namelijk 26 en 29 oktober 2010 (zie punt 28 hierboven).
De Commissie is in overweging 98 van het bestreden besluit dus tot het besluit gekomen dat voor de door Telefónica gegeven toelichtingen over de vertraging waarmee het zelfonderzoek vermeend is verricht, geen onderbouwing kon worden gevonden in het dossier.
Voorts heeft de Commissie in de overwegingen 99 en 100 van het bestreden besluit de argumenten van PT verworpen die gebaseerd waren op het feit dat het beding geen prioriteit meer was toen de overeenkomst eenmaal was ondertekend. PT heeft ten eerste te kennen gegeven dat zij haar aandacht heeft gericht op de closing van de Vivo- en Oi-transacties. Ten tweede gold voor het niet-concurrentiebeding de voorwaarde dat de wettigheid en strekking ervan moesten worden bevestigd. Ten derde is het niet in werking getreden vóór de closingdatum, zijnde 27 september 2010. Ten vierde stelt PT dat zij niet door enige mededingingsautoriteit is benaderd. Ten vijfde meende PT dat de uitkomst van het zelfonderzoek zou zijn dat er weinig kans was dat kon worden voorzien in een concurrentieverbod, los van de strekking ervan. Het is als gevolg van de informatie die eind augustus 2010 is verschenen in het
Jornal de Negócios
en in
Cinco Días
, over het tussen de partijen geldende beding, en op 19 oktober 2010 is verschenen in de
Diario Economico
, over het onderzoek dat de CNC naar het beding deed, dat partijen contact met elkaar hebben opgenomen.
Volgens de Commissie volstaan deze argumenten niet als uitleg waarom een bindende contractuele verplichting, namelijk de vermeende verplichting om zelfonderzoek te verrichten, niet is nageleefd. Ook wanneer aan het beding inderdaad een verplichting was verbonden om zelfonderzoek te verrichten, had de naleving van die verplichting bovendien een bestanddeel moeten zijn van de closing van de Vivo-transactie, waarop PT blijkbaar al haar aandacht richtte. Daarnaast kan het feit dat de verbintenis om zich van concurrentie te onthouden in werking is getreden op de datum van de closing, namelijk 27 september 2010, niet de geconstateerde vertraging bij de uitvoering van het zelfonderzoek, in oktober, rechtvaardigen. Men zou juist hebben verwacht dat de wettigheid van het beding zou zijn beoordeeld vóór de inwerkingtreding ervan. Tot slot had het feit dat het weinig waarschijnlijk was dat de verbintenis om zich van concurrentie te onthouden gerechtvaardigd kon worden, juist een stimulans moeten zijn om het zo snel mogelijk te schrappen in plaats van het in stand te laten.
De Commissie heeft ten slotte in overweging 298 van het bestreden besluit verklaard dat het bewijs in het dossier betreffende het daadwerkelijke gedrag van partijen met betrekking tot het beding en met name de overeenkomst van 4 februari 2011 waarbij dit is beëindigd (zie punt 29 hierboven), laat zien dat het beding niet voorzag in een verplichting tot zelfonderzoek. Op dit punt heeft de Commissie vervolgens het daarop betrekking hebbende bewijs onderzocht, namelijk ten eerste de verklaringen die partijen over de aard van het beding hebben afgelegd vóór hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar, ten tweede de overeenkomst van 4 februari 2011 waarbij dit beding is beëindigd, ten derde de telefoongesprekken van oktober 2010, ten vierde de datum waarop het zelfonderzoek vermeend is uitgevoerd en ten vijfde andere factoren die door de partijen waren aangevoerd, zoals de publiciteit rond het beding (overwegingen 299‑328 van het bestreden besluit).
Vastgesteld moet worden dat verzoekster geen elementen aanvoert die kunnen afdoen aan die conclusies van de Commissie ten aanzien van het vermeend verrichten van het zelfonderzoek om de wettigheid van het beding na te gaan.
Verzoekster stelt namelijk niet meer dan dat de Commissie het verrichten van het zelfonderzoek niet juist heeft begrepen. Daarvoor was geen gezamenlijk onderzoek nodig maar een individueel onderzoek gevolgd door vergelijking van de resultaten, zodat het feit dat deze vergelijking pas vier weken na de inwerkingtreding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden, niet als een overdreven tijdspanne kan worden beschouwd. Zelfs gesteld dat de partijen het beding individueel hebben onderzocht, rechtvaardigt dit nog niet een periode van vier weken tussen de inwerkingtreding daarvan en het vermeende vergelijken van de resultaten van het zelfonderzoek naar de wettigheid ervan.
Daarnaast stelt verzoekster weliswaar dat zij het bewijs ten aanzien van de inhoud van de gesprekken op 26 en 29 oktober 2010 heeft geleverd, maar zij doet niet meer dan verwijzen naar de verklaringen van partijen in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar en de verklaringen van twee externe raadslieden, een vertegenwoordiger van Telefónica en een vertegenwoordiger van PT. Hoewel het juist is dat niet elke geloofwaardigheid moet worden ontnomen aan de verklaringen die door de vertegenwoordigers van de partijen worden afgelegd, met name wanneer die verklaringen voor een notaris worden afgelegd, moet evenwel worden vastgesteld dat voor de resultaten en de inhoud van de besprekingen zoals aangevoerd door Telefónica, geen steun kon worden gevonden in de formulering van de overeenkomst waarbij het beding is ingetrokken van 4 februari 2011, terwijl die in detail uitlegt onder welke omstandigheden de partijen tot het besluit zijn gekomen om het beding te schrappen (zie punt 29 hierboven), zoals ook de Commissie heeft benadrukt in de overwegingen 313 tot en met 323 van het bestreden besluit.
Voorts zijn de betrokken verklaringen, zoals ook de Commissie benadrukt (overwegingen 120 en 122 van het bestreden besluit), geen bewijs dat dateert van de gesprekken die in oktober 2010 werden gehouden, hetgeen ze meer bewijskracht zou hebben gegeven (zie in die zin arresten van 11 maart 1999, Ensidesa/Commissie,
T‑157/94
, Jurispr.,
EU:T:1999:54
, punt
, en van 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie,
T‑5/00 en T‑6/00
, Jurispr.,
EU:T:2003:342
, punt
). Bovendien geldt dat zelfs wanneer een getuigenis van een rechtstreekse getuige van de omstandigheden die hij heeft uiteengezet, in beginsel als bewijs met een zeer hoge bewijswaarde moet worden beschouwd (arrest van 3 maart 2011, Siemens/Commissie,
T‑110/07
, Jurispr.,
EU:T:2011:68
, punt
), ook in aanmerking moet worden genomen dat de betrokken verklaringen in casu zijn opgesteld door personen die direct belang bij de zaak zouden kunnen hebben en die niet als van verzoekster onafhankelijk kunnen worden beschouwd (zie in die zin arrest Siemens/Commissie, reeds aangehaald,
EU:T:2011:68
, punten
en
).
Derhalve volgt hieruit dat deze verklaringen, die het enige bewijs vormen, niet volstaan om aan te tonen dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek bevatte, waarbij eraan wordt herinnerd dat op het punt van de bewijskracht van de verschillende bewijzen, het enige relevante criterium voor de beoordeling van vrij aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (zie arresten van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie,
T‑44/00
, Jurispr.,
EU:T:2004:218
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; Dalmine/Commissie,
T‑50/00
, Jurispr.,
EU:T:2004:220
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en JFE Engineering e.a./Commissie, punt 125 supra,
EU:T:2004:221
, punt
), en dat de geloofwaardigheid en bijgevolg de bewijskracht van een document volgens de algemeen geldende bewijsregels afhangt van de oorsprong ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het gericht is en van de redelijkheid en betrouwbaarheid van de inhoud ervan (arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95
, Jurispr.,
EU:T:2000:77
, punt
).
Uit een en ander volgt dat verzoeksters argumenten gebaseerd op het vermeende verrichten van een zelfonderzoek in oktober 2010 moeten worden verworpen, evenals het betoog waarmee wordt gesteld dat het beding de functie van het verlagen van de transactiekosten heeft vervuld.
Vermeende functie als strategische hefboom om tot een consensus te komen
Aangaande de vermeende functie van de ingelaste bijzin „voor zover” als strategische hefboom om tot een consensus te komen, stelt Telefónica dat zij het beding steeds heeft willen schrappen maar dat zij zich er tijdens het onderhandelingsproces van bewust was geworden dat zij het, gezien de politieke agenda van de Portugese regering, niet zou kunnen schrappen zonder de transactie in gevaar te brengen, zodat zij toen heeft beslist om het beding dankzij het voorbehoud „voor zover” neutraal te maken. Aangezien haar wens was om het beding onschadelijk te maken, heeft zij het steeds bilateraal gehouden, omdat dat haar in staat stelde om in voorkomend geval juridische geschillen te voorkomen en de voorgeschreven wettigheidstoetsing gemakkelijk en snel te kunnen uitvoeren.
Aangezien dit betoog gebaseerd is op de hypothese dat de Portugese regering het beding zou hebben geëist, die hierboven in de punten 136 tot en met 162 is verworpen, kan het niet slagen. Bovendien is in de punten 154 en 171 reeds vastgesteld dat verzoeksters argumenten over de bilateraliteit van het beding moesten worden verworpen.
Vermeende functie als zekerheid dat de transactie in stand zou blijven
Volgens verzoekster heeft de inlassing van „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” ook de functie van zekerheid dat de transactie in stand zou blijven vervuld, door te waarborgen dat die zelfs in geval van een latere betwisting of een later besluit zou voortbestaan. Het belang dat PT aan het beding heeft gehecht, deed veronderstellen dat dit voor haar essentieel was, zodat er een risico was dat PT in geval van nietigheid van het beding ook nietigheid van de overeenkomst in haar geheel zou trachten te verkrijgen. Dit risico is afgenomen, maar niet weggenomen, door de „standaardclausule over deelbaarheid” op te nemen, die naar Portugees recht inhoudt dat alleen de bewijslast ten aanzien van de wezenlijke aard van het beding voor de overeenkomst in haar geheel wordt omgekeerd.
Dit betoog kan niet slagen, aangezien het gebaseerd is op de stelling dat verzoekster met de ingelaste bijzin „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” wilde voorkomen dat de overeenkomst in geval van nietigheid van het concurrentieverbod in haar geheel ongeldig zou zijn. Dat vooronderstelt dat het beding als essentieel voor de overeenkomst als geheel moet worden beschouwd. Daar waar verzoekster niet stelt dat het beding een nevenrestrictie bij de Vivo-transactie was (zie punten 107‑110 hierboven) en niet aantoont, met name niet met een juridisch advies dat als bijlage is opgenomen, dat de subjectieve perceptie van Telefónica of de vermeende zorgen van PT relevant hadden kunnen zijn voor het belang dat het beding voor de overeenkomst als geheel had, moet worden vastgesteld dat verzoekster niets aanvoert dat kan uitleggen waarom een niet-concurrentiebeding voor de Iberische markt als objectief essentieel kan worden beschouwd voor een transactie die betrekking heeft op de verwerving van aandelen in een Braziliaanse aanbieder.
Uitlegging van de bewoordingen van het beding
Verzoekster betoogt dat de Commissie op partijdige wijze rekening houdt met de bewoordingen van het beding, door haar aandacht te richten op het opschrift „niet-concurrentie” en voorbij te gaan aan de ingelaste bijzin „voor zover”, waardoor zij de rechten van de verdediging en de op haar rustende bewijslast schendt. De daadwerkelijk relevante bewoordingen van het beding zijn in het dispositief ervan te vinden, dat aantoont dat de wil niet was om de mededinging te beperken maar om zich aan de wet te houden. De publiciteit en korte duur van het beding zouden onbegrijpelijk zijn geweest in het kader van de door de Commissie gestelde marktverdelingsovereenkomst. De overeenkomst bepaalt ook niet hoe op de naleving van de beperking toezicht zal worden gehouden, terwijl ook de werkingssfeer ervan verre van duidelijk is. „Blote” marktverdelingsovereenkomsten komen niet in de openbaarheid, worden niet op hun wettigheid beoordeeld, vormen geen voorwerp van onderhandelingen met de regering, worden niet voor beperkte periodes gesloten en worden bovenal toegepast en geïmplementeerd.
Het betoog dat verzoekster aan de bewoordingen van het beding ontleent, kan niet slagen omdat in het beding, anders dan zij stelt, niet duidelijk is aangegeven dat de wil van de partijen niet was om de mededinging te beperken, maar zich aan de wet te houden.
Onthullend is in dat verband dat verzoekster aanvoert dat men zich ook had kunnen voorstellen dat het beding had kunnen verduidelijken dat „het de partijen vrij[stond] om elkaar te beconcurreren op de gehele Iberische markt (PT in Spanje en Telefónica in Portugal), met uitzondering van de gevallen waarin er een legitieme reden [was] om de mededinging geoorloofd beperken”. Verzoekster meent dat de Commissie bij een dergelijke redactie van het beding tot een ander besluit zou zijn gekomen, wat echter niet het geval zou mogen zijn omdat de daadwerkelijke en alternatieve redactie vanuit functioneel oogpunt op hetzelfde zou neerkomen. Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of de door verzoekster voorgestelde alternatieve redactie op hetzelfde neerkomt als het beding, toont het enkele feit dat zij een voorstel doet voor een dergelijke alternatieve redactie die functioneel op hetzelfde neerkomt, duidelijk aan dat het beding niet alleen aan de hand van de bewoordingen ervan kan worden uitgelegd, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de context, die zich niet met de door verzoekster voorgestelde uitlegging verdraagt, zoals uit het bovenstaande volgt.
Uit een en ander volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het beding, gelet op alle omstandigheden, geen mededingingsbeperking naar strekking vormde omdat de ingelaste bijzin „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” dit had omgevormd tot een clausule waarin was voorzien in een zelfonderzoek van de wettigheid van een verbintenis om zich van concurrentie te onthouden. De eerste drie middelen moeten dus worden afgewezen.
2. Vierde middel: schending van artikel 101 VWEU, ontoereikende motivering en onjuiste beoordeling van het vermogen van het gelaakte gedrag om de mededinging te beperken
Verzoekster stelt dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan met betrekking tot het vermogen van het beding om de mededinging tussen PT en haar te beperken en dat de Commissie het bestreden besluit op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd. De Commissie heeft nagelaten dit punt, dat in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar aan de orde was gesteld, te onderzoeken, en ze heeft geen studie verricht van de structuur van de betrokken markten, de economische context en de reële en concrete mogelijkheden voor partijen om tot hun respectieve buurmarkten toe te treden in de korte periode waarin het beding voorzag. Indien de Commissie een dergelijk onderzoek zou hebben verricht, dan zou zij volgens verzoekster hebben vastgesteld dat de partijen geen potentiële concurrenten van elkaar waren. Wanneer er geen potentiële concurrentie was die beperkt kan worden, kon het beding geen mededingingsbeperking naar strekking zijn. Tot slot kunnen de door de Commissie in het bestreden besluit aangevoerde factoren om te rechtvaardigen dat geen gedetailleerde marktanalyse is gemaakt en te antwoorden op de argumenten van de partijen in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar, volgens verzoekster niet worden aanvaard.
Daarnaast verwijt verzoekster de Commissie dat zij in overweging 364 van het bestreden besluit (zie punt 46 hierboven) heeft gesteld dat, zelfs wanneer het beding de mededinging niet kon beperken, dit er niet aan afdeed dat het als een mededingingsbeperking naar strekking kon worden beschouwd.
Om te beginnen moet in antwoord op dat laatste argument worden opgemerkt dat inderdaad niet kan worden gesteld dat zelfs wanneer het beding de mededinging niet kon beperken, dit er niet aan afdeed dat het als een mededingingsbeperking naar strekking kon worden beschouwd. Zoals het Hof heeft aangegeven, is van een mededingingsbeperkende strekking sprake wanneer de overeenkomst negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben, dus wanneer zij concreet de mededinging binnen de interne markt kan verhinderen, beperken of vervalsen (arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
, Jurispr.,
EU:C:2013:160
, punt
).
Er dient evenwel op te worden gewezen dat verzoekster nalaat te vermelden dat de Commissie in overweging 364 van het bestreden besluit het arrest van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (
C‑403/04 P en C‑405/04 P
, Jurispr.,
EU:C:2007:52
, punten
en
), heeft aangehaald en dat het, wanneer een overeenkomst de strekking heeft om de mededinging te beperken, voor het bestaan van een inbreuk onverschillig is dat de sluiting van de overeenkomst al of niet in het commerciële belang van de contractpartijen was. De Commissie is dus tot de conclusie gekomen dat het feit dat het beding mogelijk geen gevolgen in het commerciële belang van Telefónica of PT kon sorteren, irrelevant was (zie punt 46 hierboven).
Daaruit volgt dat de Commissie in die overweging niet heeft gesteld dat het in het algemeen onverschillig is of een overeenkomst gevolgen kan sorteren om haar als mededingingsbeperking naar strekking te kwalificeren, maar dat het betoog van Telefónica dat in met name overweging 359, onder d), van het bestreden besluit is weergegeven, over het ontbreken van een stimulans voor de partijen om tot de markt van de andere partij toe te treden, irrelevant was, omdat het in het kader van een overeenkomst die de strekking heeft om de mededinging te beperken, onverschillig is dat de sluiting van de overeenkomst al of niet in het commerciële belang van de partijen is geweest.
Wat daarnaast in de eerste plaats de grief inzake een ontoereikende motivering betreft, volgt uit verzoeksters betoog dat zij niet met zoveel woorden tegen de motivering van het bestreden besluit opkomt, maar tegen het feit dat de Commissie, volgens haar onterecht, heeft nagelaten om een studie te verrichten van de structuur van de betrokken markten en de reële concurrentiemogelijkheden van de partijen op die markten. Verzoekster bestrijdt namelijk de argumenten die zijn aangevoerd in de overwegingen 265 tot en met 278 van het bestreden besluit.
Uit die overwegingen volgt in elk geval dat de Commissie de redenen heeft uitgelegd waarom zij het niet noodzakelijk achtte om een gedetailleerde analyse van de structuur van de betrokken markten te maken en dat zij heeft geantwoord op de argumenten van de partijen in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar ten aanzien van het bestaan van potentiële concurrentie tussen hen, zoals zij die in overwegingen 268 tot en met 270 van het bestreden besluit had samengevat. Voor zover verzoeksters betoog aldus kan worden opgevat dat zij een vermeend motiveringsgebrek op dit punt in het bestreden besluit aan de orde stelt, kan dit niet slagen.
Wat in de tweede plaats de grief inzake een onjuiste beoordeling van het „vermogen” van het beding om de mededinging tussen PT en Telefónica te beperken betreft, doordat de Commissie in casu het standpunt heeft ingenomen dat zij geen gedetailleerde analyse van de structuur van de betrokken markten hoefde te maken, moet erop worden gewezen dat uit het bestreden besluit blijkt dat er drie factoren zijn waarop de Commissie zich heeft gebaseerd voor de conclusie dat geen gedetailleerde analyse van de potentiële concurrentie tussen de partijen voor elke specifieke markt nodig was om te kunnen beoordelen of de overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking was (overweging 278 van het bestreden besluit).
Om te beginnen heeft de Commissie erop gewezen dat het feit dat een niet-concurrentiebeding wordt overeengekomen – of dat wordt voorzien in de noodzaak van zelfonderzoek naar de wettigheid en de werkingssfeer van een accessoire verbintenis om zich van concurrentie te onthouden, indien de door de partijen voorgestelde uitlegging van het beding wordt aangehouden –, een erkenning door laatstgenoemden vormde van het feit dat zij op zijn minst potentiële concurrenten voor sommige diensten waren. Wanneer er in het geheel geen potentiële concurrentie was, zou er een geen aanleiding zijn geweest om welk niet-concurrentiebeding dan ook overeen te komen, of om te voorzien in zelfonderzoek met betrekking tot de verbintenis om zich van concurrentie te onthouden (overweging 271 van het bestreden besluit).
Vervolgens heeft de Commissie opgemerkt dat het beding een ruime werkingssfeer had, aangezien dit van toepassing was op alle elektronischecommunicatiediensten en televisiediensten (overwegingen 141, 265 en 278 van het bestreden besluit).
Tot slot heeft de Commissie aangegeven dat deze diensten overeenkomstig het regelgevingskader van de Unie waren geliberaliseerd, waardoor concurrentie tussen de aanbieders werd toegestaan en aangemoedigd (overweging 265 van het bestreden besluit), en dat de geliberaliseerde context, waarin mededinging mogelijk en aangemoedigd werd, het uitgangspunt voor de beoordeling van het beding moest zijn (overweging 267 van het bestreden besluit).
Overigens moet worden herinnerd aan de rechtspraak die reeds hierboven in punt 104 is aangehaald, die inhoudt dat bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging zodanig nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen van de bepalingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en de juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra,
EU:C:2014:2204
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hoewel in het kader van de uitlegging van de context van een overeenkomst rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten, is de Commissie echter niet altijd gehouden om de betrokken markt of markten nauwkeurig af te bakenen. De omschrijving van de relevante markt speelt bij de toepassing van artikel 101 VWEU niet dezelfde rol als bij de toepassing van artikel 102 VWEU. In het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU is een adequate omschrijving van de relevante markt een noodzakelijke en prealabele voorwaarde om een oordeel te kunnen geven over vermeend mededingingsbeperkend gedrag (arresten van 10 maart 1992, SIV e.a./Commissie,
T‑68/89, T‑77/89 en T‑78/89
, Jurispr.,
EU:T:1992:38
, punt
, en van 11 december 2003, Adriatica di Navigazione/Commissie,
T‑61/99
, Jurispr.,
EU:T:2003:335
, punt
), aangezien het bestaan van een machtspositie op een bepaalde markt moet worden vastgesteld voordat misbruik van een machtspositie kan worden vastgesteld, zodat deze markt eerst moet zijn afgebakend. Daarentegen volgt uit vaste rechtspraak dat de relevante markt in het kader van artikel 101 VWEU moet worden afgebakend om te bepalen of de betrokken overeenkomst de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (arresten van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie,
T‑29/92
, Jurispr.,
EU:T:1995:34
, punt
, en Adriatica di Navigazione/Commissie, reeds aangehaald,
EU:T:2003:335
, punt
; zie ook arrest van 12 september 2007, Prym en Prym Consumer/Commissie,
T‑30/05
,
EU:T:2007:267
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het kader van artikel 101, lid 1, VWEU is een voorafgaande afbakening van de relevante markt niet vereist wanneer de litigieuze overeenkomst op zich een mededingingsbeperkende strekking heeft, dat wil zeggen wanneer de Commissie zonder een voorafgaande marktafbakening heeft kunnen besluiten dat de betrokken overeenkomst de mededinging vervalste en de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden. Dit betreft met name de ernstigste mededingingsbeperkingen, die uitdrukkelijk zijn verboden in artikel 101, lid 1, onder a) tot en met e), VWEU (conclusie van advocaat-generaal Bot in de gevoegde zaken Erste Group Bank e.a./Commissie,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P
, Jurispr.,
EU:C:2009:192
, punten
‑
). Indien de overeenkomst als zodanig de strekking heeft de mededinging via een „marktverdeling” te beperken, hoeven de betrokken markten in beginsel niet nauwkeurig te worden afgebakend, aangezien de bestaande of potentiële mededinging binnen de betrokken gebieden noodzakelijkerwijs is beperkt (arrest Mannesmannröhren-Werke/Commissie, punt 191 supra,
EU:T:2004:218
, punt
).
Daar waar de Commissie in de onderhavige zaak heeft vastgesteld dat het beding waarvoor in het bestreden besluit een boete is opgelegd, de strekking van een marktverdeling had, kan verzoekster derhalve niet stellen dat een gedetailleerde analyse van de betrokken markten noodzakelijk was om te bepalen of het beding een mededingingsbeperking naar strekking was.
Ondernemingen die een overeenkomst sluiten die de strekking heeft de mededinging te beperken, kunnen zich in beginsel immers niet aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU onttrekken met het argument dat hun overeenkomst wellicht geen merkbare invloed op de mededinging heeft gehad (arrest Mannesmannröhren-Werke/Commissie, punt 191 supra,
EU:T:2004:218
, punt
). Aangezien de overeenkomst waarvoor in de onderhavige zaak een geldboete is opgelegd, bestond in een niet-concurrentiebeding dat volgens de definitie van de partijen van toepassing was op „enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt”, had het bestaan ervan enkel zin indien er mededinging was die kon worden beperkt (arresten Mannesmannröhren-Werke/Commissie, punt 191 supra,
EU:T:2004:218
, punt
, en van 21 mei 2014, Toshiba/Commissie,
T‑519/09
,
EU:T:2014:263
, punt
).
In dat verband moet verzoeksters betoog worden verworpen dat nog zou kunnen worden aangenomen dat het beding een aanwijzing van het bestaan van potentiële concurrentie had kunnen zijn indien zou zijn aangetoond dat partijen in werkelijkheid de mededinging op ongeoorloofde wijze wilden beperken, maar dat dit in het onderhavige geval niet zo was omdat het beding geen beperkende strekking had maar beantwoordde aan strategische eisen op het gebied van de onderhandelingen.
Verzoekster heeft immers niet aangetoond dat het beding aan dergelijke strategische eisen beantwoordde (zie punten 121‑175 hierboven), terwijl dat juist de premisse van haar betoog is. Bovendien moet met de Commissie worden vastgesteld dat verzoeksters betoog een zekere incoherentie vertoont. Ook wanneer het beding slechts een verplichting inhield om na te gaan of een concurrentieverbod wettelijk mogelijk was en het inlassen van een dergelijke verplichting in de overeenkomst door een van de betrokkenen bij de Vivo-transactie als noodzakelijk werd beschouwd, vormt dat een sterke aanwijzing dat er tussen de partijen potentiële concurrentie was.
Bovendien kan verzoekster zich niet beroepen op het arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (
T‑360/09
, Jurispr.,
EU:T:2012:332
), om te stellen dat het bestaan van een niet-concurrentiebeding in het algemeen geen bewijs kan zijn van het bestaan van potentiële concurrentie tussen de partijen.
Het Gerecht heeft in punt 115 van genoemd arrest immers alleen aangegeven dat het enkele bestaan van een niet-concurrentiebeding in de periode waarin er op een markt toetredingsdrempels zijn en structuren die de toetreding van nieuwe concurrenten verhinderen, niet kan volstaan om aan te tonen dat er op de betrokken markt potentiële concurrentie is.
Daarentegen volgt uit die rechtspraak met name dat de Commissie in geval van een geliberaliseerde markt, zoals die in casu, geen analyse van de structuur van de betrokken markt hoeft te maken of hoeft te onderzoeken of de toetreding tot de markt voor elk van de partijen een haalbare economische strategie was (zie in die zin arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 219 supra,
EU:T:2012:332
, punten
‑
), maar moet onderzoeken of er onoverkomelijke drempels voor markttoetreding waren die potentiële concurrentie uitsloten (zie in die zin arrest Toshiba/Commissie, punt 216 supra,
EU:T:2014:263
, punt
).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie niet alleen vastgesteld dat de markten voor telecommunicatie- en televisiediensten in Spanje en Portugal volledig waren geliberaliseerd (zie punt 211 hierboven), zij heeft er ook op gewezen dat de partijen, naar zij zelf toegaven, aanwezig waren op de markten voor de levering van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten op de gehele Iberische markt (overwegingen 173, 174 en 272 van het bestreden besluit); dat zij niet hadden aangetoond dat de periode waarin het beding van toepassing zou zijn, onvoldoende was om een bestaande telecomaanbieder te verwerven, als middel om de houder van bepaalde netwerken te worden zonder die zelf te hoeven aanleggen (overweging 273 van het bestreden besluit); dat de huidige situatie op de Spaanse en Portugese markt niet kon worden aangevoerd om de mogelijkheid om in de sector te investeren uit te sluiten, aangezien de investeringen daarin, ondanks de crisis, aan het stijgen of op zijn minst stabiel waren (overweging 274 van het bestreden besluit); en tot slot dat Telefónica zelf al had toegegeven dat het uitbrengen van een openbaar overnamebod voor een onderneming als PT tijdens de onderhandelingen over de Vivo-transactie tot de mogelijkheden behoorde, zodat de verwerving van een concurrent van PT eveneens tot de mogelijkheden behoorde (overwegingen 37 en 275- 277 van het bestreden besluit).
Verzoekster voert in haar verzoekschrift niets aan dat kan aantonen dat, ondanks die factoren, een gedetailleerde analyse van de betrokken markten noodzakelijk was om te bepalen of het beding een mededingingsbeperking naar strekking was of om vast te stellen dat er geen onoverkomelijke drempels waren die het de partijen verhinderden om tot hun respectieve buurmarkten toe te treden.
Opgemerkt moet namelijk worden dat verzoekster, naast het betoog dat reeds in de punten 201 tot en met 221 hierboven is behandeld, in haar geschriften niet meer doet dan het hierboven in punt 222 samengevatte betoog van de Commissie te bestrijden, waarbij dit niet blijkt te kunnen afdoen aan de analyse van de Commissie dat er in de onderhavige zaak geen noodzaak was om tot een gedetailleerde analyse van de potentiële concurrentie tussen de partijen over te gaan op de markten waarop het beding betrekking had.
Ook het aanvullende betoog van verzoekster, in het kader waarvan zij factoren aanvoert die moeten aantonen dat de toetreding tot de betrokken markten niet tot de strategische prioriteiten van de partij behoorde of economisch niet voordelig of aantrekkelijk zou zijn geweest, kan niet slagen.
Zonder dat dit betoog in detail hoeft te worden onderzocht of uitspraak hoeft te worden gedaan over de methodologie in een van de economische rapporten die verzoekster heeft overgelegd, die door de Commissie wordt betwist, volstaat het immers erop te wijzen dat het voornemen van die onderneming om tot deze markt toe te treden weliswaar eventueel relevant kan zijn voor de beoordeling of een onderneming als potentiële concurrent op een bepaalde markt kan worden aangemerkt, maar de beoordeling toch steeds hoofdzakelijk moet berusten op haar capaciteit om tot deze markt toe te treden (zie arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 219 supra,
EU:T:2012:332
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit een en ander volgt dat niet kan worden verklaard dat de Commissie – ondanks dat het bestaan zelf van het beding een sterke aanwijzing van potentiële concurrentie tussen de partijen was, dat de strekking ervan een marktverdelingsovereenkomst was, dat het een ruime werkingssfeer had en dat het binnen een geliberaliseerde economische context moest worden geplaatst – een gedetailleerde analyse van de structuur van de betrokken markten en de potentiële concurrentie tussen de partijen op die markten had moeten maken om tot het besluit gekomen dat het beding een mededingingsbeperking naar strekking was. Het vierde middel moet dus worden afgewezen.
3. Vijfde middel: schending van artikel 101 VWEU omdat het beding geen mededingingsbeperking naar strekking was en schending van de regels inzake de bewijslast en het beginsel in dubio pro reo
Verzoekster geeft te kennen dat, daar waar het beding geen mededingingsbeperking naar strekking was, de Commissie had moeten bewijzen dat het vermeende restrictieve gedrag ook had plaatsgevonden, dat dit gedrag daadwerkelijk of potentieel gevolgen op de markt heeft gehad en dat deze gevolgen merkbaar waren. Aangezien de Commissie niet had aangetoond dat het beding door zijn gevolgen mededingingsbeperkend was, is artikel 101 VWEU onjuist toegepast en zijn de beginselen inzake de onschuldpresumptie en de bewijslast geschonden.
Aangezien dit betoog uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het betrokken gedrag niet kan worden gekwalificeerd als mededingingsbeperking naar strekking, kan het enkel worden verworpen. Uit de tekst zelf van artikel 101, lid 1, VWEU volgt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, ongeacht of zij al of niet gevolgen sorteren, verboden zijn wanneer zij een mededingingsverstorende strekking hebben. Bijgevolg hoeven geen werkelijke mededingingsbeperkende gevolgen te worden bewezen wanneer de mededingingsbeperkende strekking van de verweten gedragingen vaststaat (zie arrest van 3 maart 2011, Siemens en VA Tech Transmission & Distribution/Commissie,
T‑122/07–T‑124/07
, Jurispr.,
EU:T:2011:70
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU is het namelijk overbodig om met de concrete gevolgen van een overeenkomst rekening te houden wanneer blijkt dat deze overeenkomst ertoe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Dit is met name het geval wanneer overeenkomsten duidelijke beperkingen van de mededinging bevatten, zoals de vaststelling van prijzen en de verdeling van de markt (arrest van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie,
C‑389/10 P
, Jurispr.,
EU:C:2011:816
, punt
).
Derhalve moet het vijfde middel, dat eraan is ontleend dat de Commissie de gevolgen van het beding niet heeft onderzocht, worden afgewezen.
B –
Conclusies betreffende het bedrag van de geldboete
Met het zesde, het zevende en het achtste middel, die subsidiair worden aangevoerd, voert verzoekster verschillende fouten bij de berekening van de geldboete aan.
1. Opmerkingen vooraf
a) Beginselen inzake de berekening van geldboeten
Er dient aan te worden herinnerd dat de Commissie volgens vaste rechtspraak over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt ter zake van de methode voor de berekening van geldboeten. Deze methode, die is beschreven in de richtsnoeren, laat de Commissie enige speelruimte om haar beoordelingsbevoegdheid te benutten overeenkomstig artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 (zie in die zin en naar analogie arrest van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie,
C‑322/07 P, C‑327/07 P en C‑338/07 P
, Jurispr.,
EU:C:2009:500
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De ernst van de inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie moet worden vastgesteld met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals met name de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (arresten van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie,
C‑510/06 P
, Jurispr.,
EU:C:2009:166
, punt
, en van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie,
C‑534/07 P
, Jurispr.,
EU:C:2009:505
, punt
).
Zoals hierboven in punt 52 is uiteengezet, heeft de Commissie in casu het bedrag van de geldboeten overeenkomstig de in de richtsnoeren omschreven methode vastgesteld.
Die richtsnoeren kunnen weliswaar niet worden aangemerkt als een rechtsregel die de administratie hoe dan ook dient na te leven, maar zij vormen wel een gedragsregel met betrekking tot de te volgen praktijk waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder redenen op te geven die verenigbaar zijn met het gelijkheidsbeginsel (zie naar analogie arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P
, Jurispr.,
EU:C:2005:408
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en van 8 oktober 2008, Carbone-Lorraine/Commissie,
T‑73/04
, Jurispr.,
EU:T:2008:416
, punt
).
Door dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan aan te kondigen dat deze voortaan op de betrokken gevallen zullen worden toegepast, stelt de Commissie grenzen aan de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid en kan zij niet van deze regels afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen zoals het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel (zie naar analogie arresten Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 236 supra,
EU:C:2005:408
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Carbone-Lorraine/Commissie, punt 236 supra,
EU:T:2008:416
, punt
).
Bovendien bepalen die richtsnoeren op algemene en abstracte wijze de methode die de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van geldboeten dient te volgen, en waarborgen zij bijgevolg de rechtszekerheid van de ondernemingen (zie naar analogie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 236 supra,
EU:C:2005:408
, punten
en
).
De punten 4 en 5 van de richtsnoeren luiden als volgt:
„4.
De bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel [101 VWEU] of artikel [102 VWEU], vormt één van de instrumenten die aan de Commissie zijn toevertrouwd met het oog op het vervullen van de haar bij het Verdrag opgelegde taak om te waken voor de toepassing van de in deze artikelen neergelegde beginselen. Deze taak omvat niet alleen de verplichting om individuele inbreuken op te sporen en te bestraffen, maar ook de verplichting om een algemeen beleid te voeren dat erop is gericht om op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen. Hiertoe moet de Commissie erop toezien dat haar optreden een voldoende afschrikkende werking heeft. Daarom kan het, wanneer de Commissie een inbreuk op de artikelen [101 VWEU] of [102 VWEU] vaststelt, noodzakelijk zijn degenen die de rechtsregels hebben overtreden, een geldboete op te leggen. Hierbij moet het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, niet alleen om de betrokken ondernemingen te bestraffen (specifieke afschrikkende werking), maar ook om andere ondernemingen ervan te weerhouden over te gaan tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] of dergelijke gedragingen voort te zetten (algemene afschrikkende werking).
5.
Om deze doelstellingen te bereiken, dient de Commissie zich bij de vaststelling van de geldboeten, te baseren op de waarde van de verkochte goederen of diensten die met de inbreuk verband houden. De duur van de inbreuk dient eveneens een belangrijke rol te spelen bij de vaststelling van het passende bedrag van de geldboete, omdat deze noodzakelijkerwijs van invloed is op de mogelijke gevolgen van de inbreuk voor de markt. Het aantal jaren waarin de onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen moet derhalve eveneens in de boete tot uiting komen.”
In de richtsnoeren is een berekeningsmethode gedefinieerd die uit twee fasen bestaat (punt 9 van de richtsnoeren). Volgens de richtsnoeren stelt de Commissie tijdens de eerste fase van de berekening voor elke betrokken onderneming of ondernemersvereniging een basisbedrag vast. De richtsnoeren bevatten dienaangaande de volgende bepalingen:
„12.
Het basisbedrag wordt bepaald door de verwijzing naar de waarde van de verkochte goederen of diensten overeenkomstig de volgende methode.
[...]
13.
Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruikmaken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen.
[...]
19.
Voor de vaststelling van het basisbedrag van de boete wordt een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft.
20.
De ernst van de inbreuk wordt per geval beoordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden.
21.
Het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen zal doorgaans maximaal 30 % bedragen.
22.
Om de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen zal de Commissie met een aantal factoren rekening houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd.
23.
Horizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, die meestal geheim zijn, behoren naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen. Zij moeten in het kader van het mededingingsbeleid streng worden bestraft. Het aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen zal derhalve doorgaans hoog zijn.
24.
Om ten volle rekening te houden met de duur van de deelname van elke onderneming aan de inbreuk wordt het bedrag dat op basis van de waarde van de verkopen is vastgesteld (zie de punten 20 tot en met 23) vermenigvuldigd met het aantal jaren dat aan de inbreuk is deelgenomen. Perioden van minder dan zes maanden worden als een half jaar geteld, perioden van meer dan zes maanden maar minder dan een jaar worden als een volledig jaar geteld.
25.
Onafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk voegt de Commissie bovendien aan het basisbedrag een bedrag van tussen 15 % en 25 % van de waarde van de verkopen als omschreven in deel A toe om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking. De Commissie kan ook bij andere inbreuken een dergelijk extra bedrag toevoegen. Voor het bepalen van het aandeel van de waarde van de verkopen dat in een bepaald geval in aanmerking moet worden genomen houdt de Commissie rekening met een aantal factoren, met name die welke in punt 22 worden genoemd.
[...]”
De richtsnoeren voorzien erin dat de Commissie het basisbedrag in de tweede fase van de berekening naar boven of naar beneden kan bijstellen op basis van een algemene beoordeling waarbij zij rekening houdt met alle relevante omstandigheden (punten 11 en 27 van de richtsnoeren).
Ten aanzien van die omstandigheden bepaalt punt 29 van de richtsnoeren het volgende:
„Het basisbedrag van de boete kan worden verlaagd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden, zoals:
—
wanneer de betrokken onderneming aantoont dat zij reeds bij de eerste maatregelen van de Commissie de inbreuk heeft beëindigd. Dit geldt niet voor geheime overeenkomsten of praktijken (met name kartels);
—
wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de inbreuk uit onachtzaamheid is gepleegd;
—
wanneer de betrokken onderneming aantoont dat haar deelname aan de inbreuk zeer beperkt was en zij vervolgens bewijst dat zij, in de periode waarin zij aan de inbreukmakende overeenkomsten heeft deelgenomen, geen van deze overeenkomsten daadwerkelijk heeft toegepast doch zich concurrerend op de markt heeft gedragen; het loutere feit dat een onderneming korter aan een inbreuk heeft deelgenomen dan de andere ondernemingen wordt niet als een verzachtende omstandigheid beschouwd, omdat hiermee bij de vaststelling van het basisbedrag reeds rekening wordt gehouden;
—
wanneer de onderneming daadwerkelijk haar medewerking verleent, buiten de mededeling betreffende de vermindering van geldboeten om en los van haar wettelijke verplichting om medewerking te verlenen;
—
wanneer het mededingingsbeperkende gedrag door de overheidsinstanties of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd.”
Zoals het Hof er tot slot aan heeft herinnerd in zijn arresten KME Germany e.a./Commissie, punt 230 supra (
EU:C:2011:816
, punt
), en KME Germany e.a./Commissie, punt 87 supra (
EU:C:2011:810
, punt
), staat het aan de Unierechter het hem toevertrouwde wettigheidstoezicht uit te oefenen op basis van de gegevens die de verzoekende partij ter onderbouwing van de aangevoerde middelen voorlegt. Bij dat toezicht kan de rechter zich niet verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, noch met betrekking tot de keuze van de factoren die bij de toepassing van de in de richtsnoeren vermelde criteria in aanmerking worden genomen, noch met betrekking tot de beoordeling van deze factoren, om af te zien van een grondig toezicht in rechte en in feite.
Het wettigheidstoezicht wordt aangevuld door de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht die bij artikel 17 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (
PB 1962, 13, blz. 204
), aan de Unierechter werd verleend en die thans is neergelegd in artikel 31 van verordening nr. 1/2003, overeenkomstig artikel 261 VWEU. Deze bevoegdheid gaat verder dan het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie, zodat de rechter op basis van zijn volledige rechtsmacht bevoegd is om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen (arrest KME Germany e.a./Commissie, punt 87 supra,
EU:C:2011:810
, punt
).
b) Bestreden besluit
Gezien de in het bestreden besluit omschreven feiten was de Commissie van oordeel dat de inbreuk opzettelijk is gepleegd en bestond in een duidelijk ongeoorloofde overeenkomst om zich van concurrentie te onthouden en de Spaanse en Portugese markten op het gebied van elektronische communicatie tussen de partijen te verdelen. Volgens de Commissie kunnen de partijen bij dat soort duidelijke inbreuken niet aanvoeren dat zij die niet opzettelijk hebben gepleegd (overweging 477 van het bestreden besluit).
Aangaande de waarde van de verkopen die als referentie voor de vaststelling van het basisbedrag heeft gediend, heeft de Commissie geoordeeld dat het niet-concurrentiebeding van toepassing was op alle elektronischecommunicatiediensten en op de televisiediensten die in Spanje en Portugal worden geleverd, met uitzondering van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten, waarvoor de partijen op het Iberische schiereiland concurreerden op de datum van ondertekening van de overeenkomst, en die dus van de toepassing daarvan waren uitgesloten. Rekening houdend met het feit dat het beding voorzag in een uitsluiting voor investeringen of activiteiten die op de datum van de overeenkomst reeds werden aangehouden of verricht en die konden worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, heeft de Commissie voor elk van de partijen alleen rekening gehouden met de waarde van haar eigen verkopen in haar thuisland. Zij heeft dus met name geen rekening gehouden met de waarde van de verkopen van elk van de partijen in het thuisland van de andere partij, aangezien deze bedragen in beginsel overeenstemden met bestaande activiteiten die niet onder het beding vielen. Dit houdt wat Telefónica betreft in dat de waarde van de verkopen door de Commissie is bepaald aan de hand van de waarde van de verkopen van die onderneming in Spanje, terwijl die waarde wat PT betreft is bepaald aan de hand van de waarde van de verkopen van die onderneming in Portugal (overwegingen 482 en 483 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft vervolgens aangegeven dat zij in het algemeen rekening hield met de verkopen die de ondernemingen hebben gerealiseerd in het laatste volledige jaar van hun deelname aan de inbreuk. In aanmerking nemend dat de inbreuk in het onderhavige geval minder dan een jaar had geduurd en had plaatsgevonden tussen 2010 en 2011, heeft de Commissie de verkopen van de ondernemingen in de loop van het jaar 2011 gebruikt, die minder omvangrijk waren dan de verkopen die de partijen voor 2010 hadden opgetekend (overweging 484 van het bestreden besluit).
Wat de ernst van de inbreuk betreft, aan de hand waarvan het percentage van de waarde van de verkopen wordt bepaald dat voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt gebruikt, heeft de Commissie te kennen gegeven dat de inbreuk in casu bestond in een niet-concurrentie- en marktverdelingsafspraak tussen de partijen op de Spaanse en Portugese markten van elektronische communicatie en televisie en dat Telefónica en PT in hun respectieve landen de gevestigde aanbieders waren (overweging 489 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft aangegeven dat zij rekening hield met het feit dat het beding door de partijen niet geheim was gehouden, zulks vanaf het moment waarop het voor het eerst is opgenomen in het bod van 1 juni 2010. Zoals is uiteengezet in de overwegingen 128 tot en met 130 van het bestreden besluit is het tweede bod met daarin het eerste ontwerp van het beding namelijk door de partijen online gezet op hun respectieve websites en aan de Spaanse en Portugese beursautoriteiten meegedeeld, die het op hun beurt op hun website hebben gepubliceerd. Bovendien heeft PT op 9 juni 2010 aan haar aandeelhouders een verklarende brochure over de transactie en het beding uitgereikt. Voorts maakt de overeenkomst met daarin de eindversie van het beding integraal deel uit van het dossier dat Telefónica en PT bij Anatel en CADE hebben ingediend. Tot slot heeft Telefónica in een artikel dat op 23 augustus 2010 in het
Jornal de Negócios
is gepubliceerd, bevestigd dat de overeenkomst een niet-concurrentiebeding bevatte (overweging 491 van het bestreden besluit).
Wat de duur van de inbreuk betreft, heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat die heeft geduurd van 27 september 2010, de datum van de notariële vastlegging en dus de closing van de transactie, tot 4 februari 2011, de datum van de overeenkomst tussen de partijen waarbij aan het beding een einde is gekomen (overweging 492 van het bestreden besluit).
Gelet op deze factoren, de omvang van de ondernemingen en de korte duur van de restrictieve overeenkomst was de Commissie van oordeel dat het in de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak evenredig en in termen van afschrikking voldoende was dat een klein percentage van de waarde van de verkopen in aanmerking werd genomen voor de berekening van het basisbedrag van de geldboeten. De Commissie was dan ook van mening dat het in aanmerking te nemen percentage van de waarde van de verkopen 2 % voor de beide betrokken ondernemingen moest zijn (overweging 493 van het bestreden besluit). Het percentage van de waarde van de verkopen dat voor elk van de ondernemingen is gekozen, is vermenigvuldigd met de coëfficiënt die voor de duur in aanmerking is genomen, namelijk 0,33, hetgeen overeenstemt met vier maanden van een volledig jaar.
De Commissie is van de aldus berekende bedragen uitgegaan als uiteindelijke basisbedragen, zodat moet worden vastgesteld dat zij in casu geen vast bedrag voor afschrikkende werking (leergeld) heeft toegevoegd, zoals is voorzien in punt 25 van de richtsnoeren (zie punt 240 hierboven), hetgeen zij overigens ook heeft bevestigd ter terechtzitting.
Wat de aanpassing van het basisbedrag betreft, heeft de Commissie gemeend dat in de onderhavige zaak niet van verzwarende omstandigheden kon worden uitgegaan (overweging 496 van het bestreden besluit).
Voorts heeft de Commissie eraan herinnerd dat de partijen hadden beslist om het beding op 4 februari 2011 te schrappen, waardoor een einde is gekomen aan het mededingingsverstorende gedrag in kwestie. Gelet op het feit dat aan het beding een einde is gekomen na slechts 16 dagen nadat de Commissie de procedure had ingeleid en 30 dagen nadat de Commissie het eerste verzoek om inlichtingen aan de partijen had gezonden en het beding niet geheim was, meende de Commissie dat moest worden geoordeeld dat deze schrapping een verzachtende omstandigheid was die op de beide partijen moesten worden toegepast (overweging 500 van het bestreden besluit).
Gelet op deze omstandigheden was de Commissie van oordeel dat het aan de partijen op te leggen basisbedrag van de geldboete met 20 % moest worden verlaagd (overweging 501 van het bestreden besluit). Voorts heeft zij alle argumenten die de partijen hadden aangevoerd om andere verzachtende omstandigheden in te roepen, verworpen (overwegingen 502‑507 van het bestreden besluit).
De eindbedragen van de geldboeten zijn daarmee 66894400 EUR voor Telefónica en 12290400 EUR voor PT.
2. Zesde middel: kennelijke fout bij de berekening van de aanvankelijke waarde van de verkopen van Telefónica om het basisbedrag van de geldboete te bepalen, schending van het evenredigheidsbeginsel en niet-inachtneming van de motiveringsplicht
Verzoekster stelt dat de omvang van de verkopen van Telefónica die in aanmerking is genomen voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete moet worden verkleind en moet worden teruggebracht tot het lagere bedrag dat op PT is toegepast en dat de Commissie ten onrechte in de omvang van de verkopen van Telefónica diensten heeft opgenomen waarvoor geen concurrentie bestaat of die van de werkingssfeer van het beding zijn uitgesloten, namelijk de verkopen in Spanje buiten het Iberische schiereiland, verkopen in verband met diensten die onder een monopolie worden geleverd, verkopen in verband met andere wholesalediensten waartoe PT geen toegang kon hebben en tot slot de verkopen van Telefónica in verband met diensten die via Zon zijn geleverd alsook de verkopen die overeenstemmen met de activiteiten waarvoor de partijen daadwerkelijke concurrenten van elkaar waren.
a) Eerste onderdeel: het volume van de verkopen dat voor Telefónica in aanmerking is genomen, zou hetzelfde moeten zijn als dat voor PT
Verzoekster verzet zich ertegen dat in overweging 483 van het bestreden besluit rekening is gehouden met de omvang van de verkopen van elke partij in haar lidstaat van herkomst om het basisbedrag van de geldboete te bepalen. Op grond van het evenredigheidsbeginsel zou het juist aangewezen zijn geweest om het volume van de verkopen dat voor Telefónica in aanmerking is genomen, te verlagen tot het laagste bedrag dat op PT is toegepast, om Telefónica niet onbillijk te bestraffen voor dezelfde wederkerige inbreuk om de enkele reden dat de Spaanse markt veel groter is dan de Portugese markt.
Zoals in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 219 supra (
EU:T:2012:332
), is in de onderhavige zaak sprake van uitzonderlijke omstandigheden die een dergelijke verlaging rechtvaardigen, namelijk de onderscheiden rol die de twee ondernemingen hebben gespeeld bij de opname van het beding in de overeenkomst, die aantoont dat alleen PT belangstelling had, terwijl Telefónica door de Portugese regering was gedwongen om het beding te aanvaarden en het ontbreken van een impact die het beding op de daadwerkelijke mededinging op de Spaanse telecommarkten had kunnen hebben indien het daadwerkelijk zou zijn toegepast.
Er dient te worden gewezen op de vaste rechtspraak dat de Commissie bij de vaststelling van geldboeten als die waar het in de onderhavige zaak om gaat, de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel, zoals die in de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie zijn uitgelegd, in acht dient te nemen (arresten van 5 april 2006, Degussa/Commissie,
T‑279/02
, Jurispr.,
EU:T:2006:103
, punten
en
, en van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie,
T‑69/04
, Jurispr.,
EU:T:2008:415
, punt
). Meer bepaald vereist het evenredigheidsbeginsel dat handelingen van de instellingen niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is ter bereiking van het beoogde doel (arresten van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie,
T‑43/02
, Jurispr.,
EU:T:2006:270
, punt
, en Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 213 supra,
EU:T:2007:267
, punt
).
Verder blijkt uit vaste rechtspraak dat het gedeelte van de omzet dat betrekking heeft op de goederen in verband waarmee de inbreuk is gepleegd, een correcte aanwijzing kan vormen voor de omvang van de inbreuk op de betrokken markt (arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie,
100/80–103/80
, Jurispr.,
EU:C:1983:158
, punt
). In het bijzonder geeft de omzet die is behaald met de producten die het voorwerp waren van concurrentiebeperkende gedragingen, als objectieve maatstaf de schadelijkheid van deze gedragingen voor de normale mededinging correct weer (arresten van 11 maart 1999, British Steel/Commissie,
T‑151/94
, Jurispr.,
EU:T:1999:52
, punt
, en van 8 juli 2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium/Commissie,
T‑50/03
,
EU:T:2008:252
, punt
). De Commissie mag er dus voor kiezen om zich op de omzet te baseren als uitgangspunt voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete die wegens inbreuk op de mededingingsregels wordt opgelegd, zoals zij in de richtsnoeren heeft gedaan (zie in die zin arrest van 16 juni 2011, Putters International/Commissie,
T‑211/08
, Jurispr.,
EU:T:2011:289
, punt
).
Voorts is reeds geoordeeld dat voor de vaststelling van de verhoudingen tussen de op te leggen geldboeten moet worden uitgegaan van de omzet van de ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk zijn betrokken (arrest van 12 juli 2011, Toshiba/Commissie,
T‑113/07
, Jurispr.,
EU:T:2011:343
, punt
).
In de onderhavige zaak zou het gebruik van de omzet van PT voor de berekening van het basisbedrag van de aan Telefónica op te leggen geldboete, zoals verzoekster vraagt, ingaan tegen zowel het evenredigheidsbeginsel als het beginsel dat de geldboete op een zodanig niveau moet worden vastgesteld dat daarvan voldoende afschrikkende werking uitgaat, zoals de Commissie terecht benadrukt.
Wat de verwijzing naar de zaak die heeft geleid tot het arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 219 supra (
EU:T:2012:332
), betreft, moet eraan worden herinnerd dat het vaste rechtspraak is dat de beslissingspraktijk van de Commissie niet het rechtskader voor het opleggen van geldboeten op mededingingsgebied vormt, aangezien de Commissie bij de vaststelling van geldboeten over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt en niet is gebonden door haar eerdere beoordelingen, zodat het loutere inroepen door Telefónica van de beschikking die heeft geleid tot het arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 219 supra (
EU:T:2012:332
), als zodanig niet ter zake dienend is. De Commissie is immers niet verplicht om de onderhavige zaak op dezelfde wijze te beoordelen (zie in die zin arrest Archer Daniels Midland/Commissie, punt 234 supra,
EU:C:2009:166
, punt
).
Voor het overige moet met de Commissie worden opgemerkt dat de omstandigheden die hebben gerechtvaardigd dat dezelfde waarde van de verkopen werd toegepast op de twee betrokken ondernemingen in de zaak die heeft geleid tot het arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 219 supra (
EU:T:2012:332
), zich in de onderhavige zaak niet voordoen. In die zaak hadden de twee partijen die aan een marktverdelingsovereenkomst hadden deelgenomen, gelijkaardige marktaandelen. Aangezien echter een groot deel van de Franse gasmarkt niet voor mededinging openstond, had de toepassing van het criterium in de richtsnoeren geleid tot een groot verschil tussen de verkopen van de ene en de andere onderneming. De marktverdelingsovereenkomst had GDF niettemin in staat gesteld om de Franse markt als geheel te beschermen. Voorts is erop gewezen dat het niet gerechtvaardigd zou zijn dat GDF voordeel had van het feit dat de Franse markt veel trager is geliberaliseerd. Deze omstandigheden doen zich in de onderhavige zaak niet voor, aangezien de markten volledig zijn geliberaliseerd.
Tot slot moeten ook verzoeksters overige argumenten worden verworpen waarmee zij in casu aanvoert dat met de waarde van de verkopen van PT rekening had moeten worden gehouden voor de berekening van de geldboete van Telefónica.
Ten eerste kan met de onderscheiden rol die de beide ondernemingen bij de opname van het beding in de overeenkomst hebben gespeeld, die moet aantonen dat alleen PT echt belangstelling had, terwijl Telefónica gedwongen was om het beding te aanvaarden, geen rekening worden gehouden bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete, maar in voorkomend geval alleen als verzachtende omstandigheid (zie in dat verband punten 330 e.v. hieronder).
Ten tweede moet, wat betreft het vermeende ontbreken van een impact die het beding op de daadwerkelijke mededinging op de Spaanse telecommarkten had kunnen hebben indien het daadwerkelijk zou zijn toegepast, worden verwezen naar het onderzoek van het vierde middel (zie punten 201‑227 hierboven), in het kader waarvan is vastgesteld dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de twee ondernemingen in de periode waarop het beding betrekking heeft, niet als potentiële concurrenten konden worden aangemerkt. Derhalve kan verzoekster niet stellen dat de daadwerkelijke toepassing van het beding geen impact zou hebben gehad.
Voorts moet eraan worden herinnerd dat een van de in artikel 101, lid 1, onder c), VWEU vermelde voorbeelden van een overeenkomst die uitdrukkelijk met de interne markt onverenigbaar wordt verklaard, juist „het verdelen van de markten” is. De praktijk waar het beding op zag, wordt door artikel 101, lid 1, VWEU uitdrukkelijk verboden aangezien zij intrinsieke beperkingen van de mededinging op de interne markt inhoudt (zie naar analogie arrest van 14 maart 2013, Fresh Del Monte Produce/Commissie,
T‑587/08
, Jurispr.,
EU:T:2013:129
, punt
).
Evenals de overige mededingingsregels van het Verdrag is artikel 101 VWEU niet uitsluitend bedoeld om de directe belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt, en daarmee de mededinging als zodanig, veilig te stellen. Bijgevolg is er niet eerst sprake van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking wanneer er een rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen bestaat (zie naar analogie arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
, Jurispr.,
EU:C:2009:343
, punten
en
, en Fresh Del Monte Produce/Commissie, punt 269 supra,
EU:T:2013:129
, punt
).
Blijkens het stelsel van sancties voor schending van de mededingingsregels, zoals opgezet door verordening nr. 17 en verordening nr. 1/2003 en uitgelegd in de rechtspraak, verdienen mededingingsregelingen zoals kartels op grond van hun aard de zwaarste geldboeten. Het gevolg van een mededingingsverstorende praktijk is als zodanig geen beslissend criterium voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete (arresten van 12 november 2009, Carbone-Lorraine/Commissie,
C‑554/08 P
,
EU:C:2009:702
, punt
, en Fresh Del Monte Produce/Commissie, punt 269 supra,
EU:T:2013:129
, punt
).
Bovendien moet worden opgemerkt dat de richtsnoeren, anders dan de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (
PB 1998, C 9, blz. 3
), niet meer de noodzaak vermelden om bij de beoordeling van de ernst rekening te houden met „de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers [...] aanzienlijke schade te berokkenen”, of met „de concrete weerslag [van de inbreuk] op de markt wanneer die meetbaar is” (arresten van 16 juni 2011, Gosselin Group/Commissie,
T‑208/08 en T‑209/08
, Jurispr.,
EU:T:2011:287
, punt
, en Fresh Del Monte Produce/Commissie, punt 269 supra,
EU:T:2013:129
, punt
). Bijgevolg was de Commissie niet verplicht om met de mogelijke impact van de inbreuk rekening te houden bij het bepalen van het aandeel van de verkopen dat ter zake van de ernst in aanmerking moest worden genomen overeenkomstig de punten 19 tot en met 24 van de richtsnoeren. Uit verzoeksters betoog blijkt evenwel niet dat zij de rechtmatigheid van die richtsnoeren ter discussie stelt.
Uit een en ander volgt dat het eerste onderdeel van het zesde middel, dat eraan is ontleend dat de voor Telefónica in aanmerking te nemen omvang van de verkopen dezelfde had moeten zijn als die voor PT, moet worden afgewezen.
b) Tweede onderdeel: de waarde van bepaalde verkopen moet van de berekening van de geldboete worden uitgesloten
Verzoekster geeft te kennen dat de waarde van bepaalde verkopen van de berekening van de geldboete moet worden uitgesloten, namelijk de verkopen in verband met diensten waarvoor geen concurrentie bestaat of de verkopen die van de werkingssfeer van het beding zijn uitgesloten, zijnde de verkopen in Spanje buiten het Iberische schiereiland, verkopen in verband met diensten die onder een monopolie worden geleverd, verkopen in verband met andere wholesalediensten waartoe PT geen toegang had kunnen hebben en tot slot de verkopen van Telefónica in verband met diensten die via Zon zijn geleverd alsook de verkopen die overeenstemmen met de activiteiten waarvoor de partijen daadwerkelijke concurrenten van elkaar waren. In het bestreden besluit is niet aangegeven waarom de daarvoor door verzoekster gegeven uitleg tijdens de administratieve procedure niet is aanvaard, waardoor ernstig inbreuk is gemaakt op haar rechten van verdediging.
Motivering
Volgens vaste rechtspraak moet de motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (zie arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
, Jurispr.,
EU:C:2011:620
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C‑367/95 P
, Jurispr.,
EU:C:1998:154
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangaande de omvang van de motiveringsplicht met betrekking tot de berekening van een geldboete die wegens schending van de mededingingsregels van Unie wordt opgelegd, dient te worden herinnerd aan artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003, volgens hetwelk „bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete [...] zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening [wordt] gehouden”. In dat verband bevatten de richtsnoeren en de mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2006, C 298, blz. 17
), regels die aangeven welke factoren de Commissie in aanmerking neemt bij de beoordeling van de ernst en de duur van de inbreuk (zie in die zin arrest Cheil Jedang/Commissie, punt 89 supra,
EU:T:2003:193
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In die omstandigheden wordt aan de eisen van het wezenlijke vormvoorschrift van de motivering voldaan, wanneer de Commissie in haar besluit de factoren aangeeft die zij overeenkomstig de richtsnoeren en, in voorkomend geval, de mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken in aanmerking heeft genomen en op basis waarvan zij de ernst en de duur van de inbreuk heeft kunnen beoordelen voor de berekening van het bedrag van de geldboete (zie in die zin arrest Cheil Jedang/Commissie, punt 89 supra,
EU:T:2003:193
, punt
).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie in de onderdelen 5 en 6.3.3.2 van het bestreden besluit, en meer in het bijzonder in de overwegingen 153, 184, 185 en 278 daarvan, aangegeven dat de partijen op zijn minst als potentiële concurrenten moesten worden beschouwd op alle markten voor elektronischecommunicatie- en televisiediensten in Spanje en Portugal, dat hun argumenten waarmee zij trachtten bepaalde activiteiten van de werkingssfeer van het beding uit te sluiten, niet konden slagen en dat, gezien de afwijzing van de argumenten van de partijen ten aanzien van het bestaan van potentiële concurrentie tussen hen en gelet op de werkingssfeer van het beding, geen gedetailleerde analyse nodig was om voor elke specifieke markt na te gaan of de partijen potentiële concurrenten waren voor de beoordeling of de overeenkomst als een mededingingsbeperking naar strekking moest worden beschouwd. Vervolgens heeft de Commissie in overweging 482 van het bestreden besluit, onder het opschrift „Waarde van de verkopen”, opgemerkt dat zij van oordeel was dat het niet-concurrentiebeding van toepassing was op alle soorten elektronischecommunicatie- en televisiediensten, met uitzondering van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten, zodat alle diensten die in Spanje of Portugal werden geleverd en vast bestanddeel waren van de markten die in onderdeel 5.3 waren geïnventariseerd, met uitzondering van de markt van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten, direct of indirect verband hielden met de inbreuk.
Hieruit volgt dat de Commissie voldoende toelichtingen heeft gegeven ten aanzien van de manier waarop zij de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen heeft bepaald met het oog op de berekening van de geldboete en de redenen waarom zij van mening was dat geen onderzoek hoefde te worden verricht naar elk van de diensten ten aanzien waarvan verzoekster om uitsluiting van de berekening van de geldboete had gevraagd in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar. Verzoeksters betoog inzake de niet-inachtneming van de motiveringsplicht en derhalve schending van de rechten van verdediging, moet dus worden verworpen.
Ten gronde
– Verkopen in verband met activiteiten die buiten het Iberische schiereiland zijn verricht
Verzoekster betoogt dat de verkopen die in Spanje buiten het Iberisch schiereiland zijn gerealiseerd, dat wil zeggen op de Canarische Eilanden, in Ceuta, in Melilla en op de Balearen, van de berekening van de geldboete moeten worden uitgesloten.
Dit argument moet worden afgewezen.
Anders dan verzoekster stelt, verwijst de tekst van het beding immers niet letterlijk naar het „Iberische schiereiland”, maar naar de „Iberische markt”. Het blijkt dat de verwijzing naar de „Iberische markt” niet in strikt geografische zin moet worden opgevat als een verwijzing naar alleen het Iberische schiereiland, maar als een verwijzing naar de markten in Spanje en Portugal, die de markten op hun grondgebied buiten het Iberische schiereiland omvatten. Er zijn geen aanwijzingen en verzoekster voert ook geen argumenten aan om aan te tonen dat het grondgebied van deze Staten dat zich buiten het Iberische schiereiland bevindt, van de werkingssfeer van het beding was uitgesloten.
Opgemerkt moet namelijk worden dat verzoekster geen kritiek uit ten aanzien van de uitlegging van de geografische werkingssfeer van het beding waar de Commissie van is uitgegaan, maar er alleen aan herinnerd dat de partijen unaniem hebben aangegeven dat het betrokken geografische gebied het Iberische schiereiland was. Zij voert echter geen argument aan waarmee moet worden afgedaan aan de conclusies van de Commissie ten aanzien van de geografische werkingssfeer van het beding in de overwegingen 175 tot en met 182 van het bestreden besluit. In die omstandigheden kunnen deze stellingen slechts worden afgewezen.
– Verkopen in verband met bestaande activiteiten
Volgens verzoekster moeten de verkopen die zijn gerealiseerd met diensten waarvoor partijen daadwerkelijke concurrenten van elkaar waren, van de berekening van de geldboete worden uitgesloten.
In de eerste plaats moeten dus de verkopen in verband met mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten van de berekening van de geldboete worden uitgesloten. Daarvoor waren de partijen op de datum van ondertekening van de overeenkomst immers daadwerkelijke concurrenten van elkaar, die om die reden van de werkingssfeer ervan waren uitgesloten.
Opgemerkt moet worden dat verzoekster, gezien de overwegingen 482 en 483 van het bestreden besluit – waaruit volgt dat de waarde van de verkopen in verband met mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten, waarvoor partijen daadwerkelijke concurrenten van elkaar waren op de datum van ondertekening van de overeenkomst, niet in aanmerking is genomen voor de berekening van de geldboete –, ter terechtzitting afstand heeft gedaan van haar aanvankelijke verzoek om deze diensten van de berekening van geldboeten uit te sluiten, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de verkopen in verband met diensten die via Zon zijn geleverd, van de waarde van haar verkopen moeten worden uitgesloten. Aangezien zij een deelneming in deze concurrent van PT had, die actief was in de sector van elektronische communicatie (zie punt 4 hierboven), waren de via Zon geleverde diensten volgens verzoekster uitgesloten van de werkingssfeer van het beding, dat voorzag in de uitsluiting van „investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht” (zie punt 1 hierboven).
Verzoekster had slechts een minderheidsdeelneming in Zon (5,46 %), zodat zij haar niet controleerde. Bovendien is hierboven in de punten 172 tot en met 174 hierboven reeds opgemerkt dat verzoekster niet is opgekomen tegen de vaststellingen in de overwegingen 156 tot en met 164 van het bestreden besluit dat de activiteiten die worden verricht door niet door de partijen gecontroleerde ondernemingen, niet vielen onder de uitzondering die op de werkingssfeer van het beding is gemaakt. Hieruit volgt dat het argument dat de waarde van de verkopen in verband met diensten die via Zon zijn geleverd van de berekening van de geldboete moet worden uitgesloten, niet kan slagen.
Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat het verzoek om de waarde van de verkopen die via Zon zijn behaald, uit te sluiten van de waarde van de verkopen die voor de berekening van verzoeksters geldboete in aanmerking zijn genomen, niet ter zake dienend is aangezien de verkopen van Zon in Portugal zijn behaald, terwijl voor de berekening van de geldboete van Telefónica alleen verkopen die in Spanje zijn behaald in aanmerking zijn genomen (zie punten 53 en 246 hierboven). Derhalve kan de uitsluiting van de waarde van de verkopen van Zon van de werkingssfeer van het beding, geen gevolgen hebben voor de waarde van de verkopen die voor de berekening van verzoeksters geldboete in aanmerking is genomen.
– Verkopen in verband met activiteiten waarvoor geen concurrentie kan bestaan
Verzoekster betoogt dat het volume van de verkopen die zijn behaald op de markten of met diensten waarvoor geen potentiële concurrentie bestaat, ook geen theoretische, die niet binnen de werkingssfeer van het beding vielen, eveneens van de boeteberekening moeten worden uitgesloten. Dit betreft de verkopen in verband met diensten die onder een monopolie worden geleverd en de verkopen in verband met andere wholesalediensten waartoe PT niet kon toetreden.
Op dit punt geeft verzoekster te kennen dat zij in de periode 2010‑2011 diverse telecomdiensten heeft geleverd die onder een monopolie vielen. Voor deze diensten kon haar aanbod niet worden gedekt door andere ondernemingen, hetzij om exclusiviteitredenen, hetzij door de aard van de dienst. Dit betreft ten eerste de universele dienst, ten tweede het „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado” (SIRDEE, systeem voor digitale radiocommunicatie in noodsituaties van de Spaanse Staat), ten derde diensten op het gebied van de gespreksafwikkeling op haar vaste en mobiele netwerk en ten vierde wholesalediensten op het gebied van de verhuur van de belangrijkste leidingen op bepaalde onderzeeroutes. Daarnaast had PT niet met Telefónica kunnen concurreren op het gebied van de diensten in verband met de toegang tot en het initiëren van oproepen op het publieke telefoonnet op een vaste plek, de diensten in verband met de toegang tot en het initiëren van oproepen op het publieke mobiele telefoonnet en wholesalediensten op het gebied van data. Gelet op de overwegingen van het Gerecht in de zaak die heeft geleid tot het arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 219 supra (
EU:T:2012:332
), moet het bedrag van de verkopen die verzoekster met deze diensten heeft gerealiseerd, worden uitgesloten van de waarde van haar verkopen die voor de boeteberekening in aanmerking is genomen.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 478 van het bestreden besluit heeft verwezen naar punt 12 van de richtsnoeren, waarin is neergelegd dat het basisbedrag wordt bepaald onder verwijzing naar de waarde van de verkochte goederen of diensten overeenkomstig de daaropvolgende methode. In die overweging heeft de Commissie voorts uitgelegd dat bij de vaststelling van het basisbedrag van de op te leggen boete zal worden uitgegaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de Europese Unie verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. In overweging 482 van het bestreden besluit (zie punt 278 hierboven) heeft de Commissie daaraan toegevoegd dat zij het niet-concurrentiebeding toepasselijk achtte op alle soorten diensten op het gebied van de elektronische communicatie alsook televisiediensten, met uitzondering van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten, zodat alle in Spanje en Portugal geleverde diensten die een vast bestanddeel waren van de markten die zijn opgesomd in onderdeel 5.3, met uitzondering van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten, rechtstreeks of indirect verband hielden met de inbreuk.
Ter terechtzitting heeft de Commissie, mede in antwoord op een schriftelijk gestelde vraag van het Gerecht (zie punt 61 hierboven), uitgelegd dat zij, gezien de zeer ruime werkingssfeer van het beding, met het oog op de bepaling van de voor de boeteberekening in aanmerking te nemen waarde van de verkopen niet hoefde te onderzoeken of er voor elk van de door verzoekster aangevoerde diensten potentiële concurrentie tussen de partijen bestond. In het kader van een inbreuk naar strekking als die in de onderhavige zaak, waarvoor een dergelijke oefening niet vereist is om de inbreuk aan te tonen, kan een dergelijke oefening zich evenmin opdringen voor de bepaling van het bedrag van de geldboete. Subsidiair heeft Commissie daaraan toegevoegd dat de diensten waarop verzoekster doelt, geen „authentieke” markten waren, maar diensten die werden geleverd op een markt waarop partijen potentiële concurrenten van elkaar waren, zodat die binnen de werkingssfeer van het beding vielen.
Dit betoog kan niet slagen.
Het beding was volgens de bewoordingen ervan immers van toepassing op „enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt”. Bovendien heeft de Commissie voor de boeteberekening gebruikgemaakt van de waarde van de verkopen in verband met de activiteiten die volgens haar binnen de werkingssfeer van het beding vielen, met uitsluiting van de verkopen in verband met bestaande activiteiten, wat in overeenstemming is met de bewoordingen van het beding, die deze activiteiten van de werkingssfeer uitsluiten. De verkopen in verband met de activiteiten waarvoor niet met de andere partij kon worden geconcurreerd in de periode waarin het beding van toepassing was, die volgens de bewoordingen ervan eveneens van de werkingssfeer van het beding waren uitgesloten, moeten derhalve ook worden uitgesloten met het oog op de boeteberekening.
Los van de vraag of de diensten waarvoor verzoekster vraagt om uitsluiting van de boeteberekening, ook volwaardige markten waren waarvoor de Commissie moest onderzoeken of daarop sprake was van potentiële concurrentie met het oog op de vaststelling van de inbreuk (zie punt 215 hierboven), volgt hieruit dat de Commissie had moeten nagaan of verzoekster terecht kon aanvoeren dat de waarde van de verkopen in verband met de betrokken diensten van de boeteberekening moest worden uitgesloten wegens het ontbreken van potentiële concurrentie voor deze diensten tussen de partijen.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de Commissie in elk concreet geval – gelet op de context ervan en de doelen van de bij verordening nr. 1/2003 ingestelde sanctieregeling – moet beoordelen wat de gezochte weerslag op de betrokken onderneming is, met name door rekening te houden met een omzet die de werkelijke economische situatie van die onderneming in het tijdvak waarin de inbreuk is begaan, weergeeft (arresten van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie,
C‑76/06 P
, Jurispr.,
EU:C:2007:326
, punt
; van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie,
C‑580/12 P
, Jurispr.,
EU:C:2014:2363
, punt
, en van 23 april 2015, LG Display en LG Display Taiwan/Commissie,
C‑227/14 P
, Jurispr.,
EU:C:2015:258
, punt
).
Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete mag rekening worden houden met zowel de totale omzet van de onderneming, die een – zij het approximatieve en onvolledige – aanwijzing van de omvang en economische macht vormt, als het deel van de omzet dat is behaald met de goederen waarop de inbreuk betrekking heeft, en dat dus een aanwijzing kan geven omtrent de omvang van de inbreuk (arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 261 supra,
EU:C:1983:158
, punt
; Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, punt 297 supra,
EU:C:2014:2363
, punt
, en LG Display en LG Display Taiwan/Commissie, punt 297 supra,
EU:C:2015:258
, punt
).
Artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 laat de Commissie weliswaar een beoordelingsmarge, maar beperkt het gebruik daarvan door de invoering van objectieve criteria waaraan de Commissie zich moet houden. Zo geldt een absolute en becijferbare bovengrens voor de mogelijke geldboete, zodat de maximumboete die aan een gegeven onderneming kan worden opgelegd, vooraf kan worden bepaald. De uitoefening van die beoordelingsbevoegdheid wordt ook beperkt door de gedragsregels die de Commissie zichzelf heeft opgelegd, met name in de richtsnoeren (arresten Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, punt 297 supra,
EU:C:2014:2363
, punt
, en LG Display en LG Display Taiwan/Commissie, punt 297 supra,
EU:C:2015:258
, punt
).
Indien de Commissie het basisbedrag van de geldboete dus overeenkomstig de methode in de richtsnoeren vaststelt, zoals in de onderhavige zaak, dient zij zich aan die methode te houden.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat in punt 13 van de richtsnoeren van 2006 is bepaald dat de Commissie „om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal [...] uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk”. Diezelfde richtsnoeren preciseren in punt 6 dat „de combinatie van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk en de duur van de inbreuk derhalve als een geschikte maatstaf [wordt] beschouwd waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen”.
Zoals hierboven in punt 261 in herinnering is gebracht, volgt daarnaast uit de rechtspraak dat het gedeelte van de omzet dat betrekking heeft op de goederen in verband waarmee de inbreuk is gepleegd, een correcte aanwijzing kan vormen voor de omvang van de inbreuk op de betrokken markt, aangezien de omzet die is behaald met de producten die het voorwerp waren van concurrentiebeperkende gedragingen, als objectieve maatstaf de schadelijkheid van deze gedragingen voor de normale mededinging correct weergeeft (zie in die zin arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 261 supra,
EU:C:1983:158
, punt
; British Steel/Commissie, punt 261 supra,
EU:T:1999:52
, punt
, en Saint-Gobain Gyproc Belgium/Commissie, punt 261 supra,
EU:T:2008:252
, punt
).
Met punt 13 van de richtsnoeren wordt dus beoogd dat als uitgangspunt voor de berekening van de aan een onderneming op te leggen geldboete, een bedrag wordt genomen dat de economische impact van de inbreuk en het relatieve aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt (arresten van 11 juli 2013, Team Relocations e.a./Commissie,
C‑444/11 P
,
EU:C:2013:464
, punt
; Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, punt 297 supra,
EU:C:2014:2363
, punt
, en LG Display en LG Display Taiwan/Commissie, punt 297 supra,
EU:C:2015:258
, punt
).
Het in dit punt 13 bedoelde begrip waarde van de verkopen omvat dus de verkopen die binnen de EER zijn gerealiseerd op de markt waarop de inbreuk betrekking heeft, zonder dat hoeft te worden bepaald of deze verkopen daadwerkelijk door die inbreuk zijn beïnvloed. Het deel van de omzet dat afkomstig is uit de verkoop van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft, is immers het meest geschikt om de economische impact van deze inbreuk tot uiting te brengen (zie in die zin arresten Team Relocations e.a./Commissie, punt 303 supra,
EU:C:2013:464
, punten
‑
; Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, punt 297 supra,
EU:C:2014:2363
, punten
‑
; van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
, Jurispr.,
EU:C:2015:184
, punten
en
, en LG Display en LG Display Taiwan/Commissie, punt 297 supra,
EU:C:2015:258
, punten
‑
en 64).
Hoewel het juist is dat aan de door deze bepaling nagestreefde doelstelling afbreuk zou worden gedaan indien het daarin bedoelde begrip verkopen aldus zou moeten worden uitgelegd dat het enkel ziet op de omzet die is gerealiseerd met verkopen waarvan is aangetoond dat zij daadwerkelijk door het verweten kartel beïnvloed zijn, kan dit begrip evenwel niet zodanig ruim worden opgevat dat het ook de verkopen van de onderneming in kwestie omvat die niet binnen de reikwijdte van dat kartel vallen (zie in die zin arresten Team Relocations e.a./Commissie, punt 303 supra,
EU:C:2013:464
, punt
, en Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, punt 304 supra,
EU:C:2015:184
, punt
).
In die context moet worden opgemerkt dat van de Commissie inderdaad niet kan worden verlangd dat zij in geval van een mededingingsbeperking naar strekking zoals in casu, ambtshalve de potentiële concurrentie onderzoekt op alle markten en diensten die met de werkingssfeer van de inbreuk in verband staan, omdat zij anders van de hierboven in de punten 213, 214 en 216 aangehaalde beginselen in de rechtspraak zou afwijken en via de bepaling van de voor de boeteberekening in aanmerking te nemen waarde van de verkopen een verplichting zou worden ingevoerd om de potentiële concurrentie te onderzoeken terwijl een dergelijke oefening niet vereist is in geval van een mededingingsbeperking naar strekking (zie punt 215 hierboven). Het Hof heeft in dat verband in een casus die viel onder de richtsnoeren van 1998, die in punt 272 hierboven zijn vermeld, geoordeeld dat in geval van een inbreuk die in een verdeling van markten bestaat, een uitlegging die tot gevolg zou hebben dat de Commissie met betrekking tot de berekeningsmethode voor geldboeten een verplichting werd opgelegd die zij voor de toepassing van artikel 101 VWEU niet heeft wanneer de betrokken inbreuk een mededingingsverstorende strekking heeft, niet kan worden aanvaard (arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, punt 234 supra,
EU:C:2009:505
, punt
).
De in de onderhavige zaak gekozen oplossing bestaat er niet in dat in het kader van de boetebepaling aan de Commissie een verplichting wordt opgelegd waaraan zij voor de toepassing van artikel 101 VWEU niet gehouden is in geval van een inbreuk met een mededingingsverstorende strekking, maar om gevolgen te verbinden aan het feit dat de waarde van de verkopen rechtstreeks of indirect verband moet houden met de inbreuk in de zin van punt 13 van de richtsnoeren en niet verkopen kan omvatten die direct noch indirect vallen binnen de reikwijdte van de inbreuk waarvoor een sanctie is opgelegd (zie de hierboven in punt 305 aangehaalde rechtspraak). Zodra de Commissie er dus voor kiest om zich voor de boetebepaling te baseren op de waarde van de verkopen die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk, moet zij die waarde nauwkeurig bepalen.
In dat verband moet erop worden gewezen dat de Commissie in de onderhavige zaak, gezien de bewoordingen van het beding – die uitdrukkelijk verwijzen naar „enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt” – en gezien het feit dat verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar feitelijke gegevens had aangevoerd om aan te tonen dat de waarde van de verkopen van bepaalde met name genoemde diensten met het oog op de boeteberekening moesten worden uitgesloten wegens het ontbreken van enige concurrentie tussen de partijen, deze gegevens had moeten onderzoeken ten behoeve van de bepaling van de waarde van de door de onderneming gerealiseerde verkopen van goederen of diensten die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk.
Daar waar de verkopen die rechtstreeks of indirect met de inbreuk verband houden, in de onderhavige zaak de verkopen zijn die zijn behaald met de diensten die binnen de werkingssfeer van het beding vallen, namelijk enigerlei project in de telecommunicatiesector dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, met uitsluiting van bestaande activiteiten, had de Commissie ten behoeve van de bepaling van de waarde van de verkopen moeten nagaan voor welke diensten de partijen geen potentiële concurrenten van elkaar waren op de Iberische markt, door de gegevens te onderzoeken die zij in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar hadden aangevoerd om aan te tonen dat er voor bepaalde diensten geen potentiële concurrentie tussen hen was in de periode waarin het beding van toepassing was. Slechts op basis van een dergelijke feitelijke en juridische analyse had kunnen worden bepaald welke de verkopen waren die rechtstreeks of indirect verband hielden met de inbreuk, waarvan de waarde als uitgangspunt had moeten dienen voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete.
Daarmee slaagt verzoeksters betoog dat de Commissie op basis van de door verzoekster aangevoerde gegevens over het ontbreken van potentiële concurrentie tussen Telefónica en PT voor bepaalde diensten had moeten bepalen wat de waarde was van de verkopen die rechtstreeks of indirect verband hielden met de inbreuk, zodat artikel 2 van het bestreden besluit nietig moet worden verklaard, doch uitsluitend voor zover het bedrag van de geldboete is vastgesteld op basis van de waarde van de verkopen waarvan de Commissie is uitgegaan.
In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat het stelsel van de rechterlijke toetsing van de besluiten van de Commissie in procedures op grond van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU bestaat in een in artikel 263 VWEU vastgesteld wettigheidstoezicht op handelingen van de instellingen dat krachtens artikel 261 VWEU en op vraag van de verzoekende partijen kan worden vervolledigd met de uitoefening van volledige rechtsmacht door het Gerecht wat de door de Commissie op dit gebied opgelegde sancties betreft (arrest Telefónica en Telefónica de España/Commissie, punt 87 supra,
EU:C:2014:2062
, punt
). In dat verband moet erop worden gewezen dat de in de onderhavige zaak constateerde onwettigheid betrekking heeft op de waarde van de verkopen die in aanmerking is genomen voor de bepaling van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete, en dus de grondslag voor de berekening ervan zelve.
In die context is het dienstig om er nogmaals aan te herinneren dat de Commissie in overweging 482 van het bestreden besluit geen analyse heeft gemaakt van de potentiële concurrentie tussen de partijen voor de door verzoekster aangevoerde diensten. Bovendien heeft de Commissie in antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang waarmee van de Commissie antwoorden moesten worden verkregen op de argumenten van verzoekster ten aanzien van het vermeende ontbreken van potentiële concurrentie tussen Telefónica en PT voor bepaalde diensten in Spanje (zie punten 61 en 293 hierboven), slechts haar standpunt herhaald dat zij de potentiële concurrentie tussen de partijen niet hoefde te analyseren ten behoeve van de bepaling van het boetebedrag en er bovendien genoegen mee heeft genomen om op alle argumenten van verzoekster te antwoorden met de stelling dat PT een potentiële concurrent van Telefónica voor de betrokken diensten was, aangezien zij aan aanbestedingen had kunnen deelnemen of een bestaande aanbieder had kunnen verwerven.
Uit een en ander volgt dat het Gerecht in de onderhavige zaak over onvoldoende gegevens beschikt om het eindbedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete te bepalen.
Hoewel het juist is dat de volledige rechtsmacht waarover het Gerecht krachtens artikel 31 van verordening nr. 1/2003 beschikt, verder gaat dan het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie en hem de mogelijkheid biedt om zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie, heeft de Commissie in de onderhavige zaak evenwel ten behoeve van de bepaling van de voor de boeteberekening in aanmerking te nemen waarde van de verkopen niet de gegevens onderzocht die verzoekster had aangevoerd om aan te tonen dat er voor bepaalde diensten geen potentiële concurrentie tussen de partijen was. Indien het Gerecht de waarde van de verkopen zou moeten bepalen, zou het dus een lacune in de instructie van het dossier moeten opvullen.
De uitoefening van de volledige rechtsmacht kan echter niet zover strekken dat het Gerecht tot een dergelijke instructie zou moeten overgaan, die verder gaat dan zijn eigen beoordeling in de plaats van die van de Commissie te stellen, aangezien de beoordeling van het Gerecht de enige en eerste beoordeling zou zijn van de gegevens die de Commissie in aanmerking had moeten nemen voor de bepaling van de waarde van de verkopen die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk in de zin van punt 13 van de richtsnoeren, waarvan de analyse aan de Commissie toekomt.
Hieruit volgt dat het in de onderhavige zaak niet op zijn plaats is om de volledige rechtsmacht van het Gerecht uit te oefenen, zodat het aan de Commissie staat om bij de uitvoering van het onderhavige arrest alle gevolgen aan de geconstateerde onwettigheid te verbinden en zich opnieuw uit te spreken over de vaststelling van het bedrag van de geldboete. Voor het overige is het Gerecht van oordeel dat ook de overige middelen met betrekking tot het bedrag van de geldboete moeten worden onderzocht.
3. Zevende middel: schending van artikel 101 VWEU wegens een kennelijke fout bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete aan de hand van de ernst en schending van het evenredigheidsbeginsel
Verzoekster geeft te kennen dat de Commissie bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete niet naar behoren rekening heeft gehouden met de volgende factoren, die reden zijn om een symbolische of op zijn minst lage geldboete op te leggen: primair, het beding is door het gedrag van de Portugese regering bepaald; het beding is niet toegepast; de partijen hebben onmiddellijk na de interventie van de Commissie schriftelijk te kennen gegeven dat zij van oordeel waren dat de restrictie geen werking kon hebben en ook nooit heeft gehad; subsidiair, de restrictie waarnaar het beding verwijst is nooit toegepast en heeft geen gevolgen gehad en Telefónica heeft zich ervan verzekerd dat deze beperking niet zou kunnen worden toegepast indien zij onwettig zou zijn; het ontbreken van precedenten waarin voor een zo uitzonderlijke afspraak als in het onderhavige geding een sanctie is opgelegd; en tot slot de openbaarheid van het beding.
Er dient aan te worden herinnerd dat de hoogte van de geldboete door de Commissie wordt vastgesteld op basis van de ernst van de inbreuk en eventueel de duur ervan. De ernst van de inbreuk moet worden vastgesteld op basis van criteria zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten. Rekening moet worden gehouden met objectieve factoren zoals de inhoud en de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de omvang van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden. Bij het onderzoek moet ook rekening worden gehouden met de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen, alsook met een eventuele recidive (arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 128 supra,
EU:C:2004:6
, punten
‑
, en Toshiba/Commissie, punt 262 supra,
EU:T:2011:343
, punt
).
Ook dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in de onderhavige zaak voor de ernst van de inbreuk is uitgegaan van een laag percentage van de waarde van de verkopen van de betrokken ondernemingen, namelijk 2 % (zie punt 251 hierboven). Voorts moet erop worden gewezen dat de Commissie in de onderhavige zaak heeft afgezien van het toepassen van „leergeld” zoals voorzien in punt 25 van de richtsnoeren (zie punt 240 hierboven) om de ondernemingen te ontmoedigen van deelname aan horizontale overeenkomsten tot vaststelling van de prijzen, verdeling van de markt en beperking van de productie (zie punt 252 hierboven). Tot slot heeft de Commissie aangegeven dat zij bij de vaststelling van het percentage voor de ernst van de inbreuk met name rekening hield met het feit dat het beding niet geheim is gehouden en dat het maar voor korte tijd zou worden toegepast (zie punten 249 en 251 hierboven).
Gelet op het feit dat het beding een marktverdelingsafspraak is, normalerwijze een van de ernstigste inbreuken, en gelet op het feit dat het in aanmerking te nemen deel van de waarde van de verkopen wordt vastgesteld op een hoogte die tot 30 % kan bedragen voor dit soort inbreuk (zie punten 21 en 23 van de richtsnoeren, punt 240 hierboven), blijkt dat de Commissie ruimschoots rekening heeft gehouden met factoren die de ernst van de inbreuk in de onderhavige zaak kunnen afzwakken.
Verzoeksters argumenten waarmee zij stelt dat de Commissie niet naar behoren rekening heeft gehouden met andere factoren die tot een lager percentage voor de ernst van de inbreuk hadden moeten leiden, kunnen niet slagen.
Wat in de eerste plaats het rekening houden met het vermeende gedrag van de Portugese regering bij de bepaling van de ernst van de inbreuk betreft, moet worden opgemerkt dat de richtsnoeren er uitdrukkelijk in voorzien dat de omstandigheid dat „het mededingingsbeperkende gedrag door de overheidsinstanties of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd” in aanmerking kan worden genomen als verzachtende omstandigheid (zie in dat verband punten 333 e.v. hieronder). Dergelijke aanmoediging, gesteld dat die is bewezen, kan derhalve niet in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de ernst van de inbreuk.
Wat in de tweede plaats de toepassing van het beding betreft, moet erop worden gewezen dat niet is gebleken of dit wel of niet is toegepast. De Commissie heeft in overweging 365 van het bestreden besluit niet meer opgemerkt dan dat uit het ontbreken van nieuwe concurrerende activiteiten weliswaar niet direct kan worden afgeleid dat het beding is toegepast, maar dat de opmerking dat de partijen niet hadden aangetoond dat zij in Spanje of Portugal nieuwe activiteiten hebben ontwikkeld, op basis waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat het beding niet is toegepast, moest worden aangehouden als (niet-dwingend) teken dat het beding mogelijkerwijs was toegepast. Gezien deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat de Commissie een lager percentage voor de ernst van de inbreuk had moeten toepassen wegens het vermeende niet-implementeren van het beding. Voorts kan ook het argument dat Telefónica zich ervan had verzekerd dat het beding niet zou kunnen worden toegepast indien het onwettig zou blijken te zijn, evenmin slagen aangezien in het kader van het onderzoek van de eerste drie middelen (zie met name punten 121 en 176‑199 hierboven) is vastgesteld dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het voorbehoud „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” het beding had omgevormd in een verplichting tot zelfonderzoek naar de mogelijkheid van een mededingingsbeperking.
In de derde plaats heeft de Commissie, zoals zij heeft aangegeven in overweging 500 van het bestreden besluit (zie punt 254 hierboven), ten behoeve van de verzachtende omstandigheden overeenkomstig punt 29 van de richtsnoeren (zie punt 242 hierboven) rekening gehouden met het feit dat de partijen het beding kort na haar interventie hebben afgeschaft, zodat daarmee geen rekening dient te worden gehouden ten behoeve van de ernst van de inbreuk.
In de vierde plaats stelt verzoekster dat niet op passende wijze rekening is gehouden met het feit dat het beding niet geheim is gehouden. Opgemerkt moet worden dat de Commissie in overweging 491 van het bestreden besluit heeft aangegeven dat de openbaarheid van het beding een van de redenen was waarom van slechts een laag percentage van de waarde van de verkopen is uitgegaan voor de ernst van de inbreuk (zie punten 249 en 319 hierboven). Daar waar geheimhouding een van de factoren is waarmee rekening wordt gehouden ten behoeve van de ernst van afspraken van het type kartel (zie punt 23 van de richtsnoeren, punt 240 hierboven), blijkt dat de Commissie in de onderhavige zaak naar behoren rekening heeft gehouden met de openbaarheid van het beding door van slechts 2 % van de waarde van de verkopen uit te gaan voor de ernst van de inbreuk.
Wat tot slot in de vijfde plaats de vermeende uitzonderlijke aard van de overeenkomst betreft, moet eraan worden herinnerd dat verzoekster heeft getracht om het bestaan van het beding te rechtvaardigen met onder meer het feit dat de beoordeling van de vraag of dit als nevenrestrictie bij de Vivo-transactie kon worden gekwalificeerd een lastige was, zodat deze beoordeling tot een later tijdstip is uitgesteld door het voorbehoud „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” op te nemen (zie punt 178 hierboven). Zoals de Commissie terecht heeft benadrukt, zijn er precedenten op het gebied van nevenrestricties, zodat partijen alleszins konden beoordelen of het beding een dergelijke nevenrestrictie kon vormen. Een zorgvuldig handelende onderneming als verzoekster, die bovendien veelvuldig juridisch advies van hoog niveau krijgt, kan geen onredelijke twijfel ten aanzien van de wettigheid van het beding aanvoeren.
Verzoekster kan evenmin stellen dat in het bestreden besluit een nieuwe regel is opgenomen voor de beoordeling van restricties waarvan de toepassing afhangt van een voorbehoud van rechtsgeldigheid, die inhoudt dat dergelijke restricties een inbreuk naar strekking vormen, behalve wanneer de Commissie op basis van een beoordeling achteraf tot het oordeel komt dat er redelijke twijfel was over de beperkende aard ervan en de partijen onmiddellijk tot zelfonderzoek overgaan en de overeenkomst waarin de restrictie is opgenomen dus beëindigen of wijzigen. Het blijkt immers dat de Commissie alleen en terecht heeft geoordeeld dat er in de omstandigheden van de onderhavige zaak tegenspraak was tussen enerzijds het feit dat er geen grote twijfel ten aanzien van de wettigheid van het beding was op het moment van ondertekening van de overeenkomst alsook het feit dat partijen de wettigheid van het beding niet hebben onderzocht vóór de inwerkingtreding van de overeenkomst, die twee maanden na de ondertekening ervan heeft plaatsgevonden, en anderzijds de stelling van de partijen dat het voorbehoud van rechtsgeldigheid het niet-concurrentiebeding had omgevormd tot een clausule inzake zelfonderzoek. Indien dergelijke omstandigheden niet in aanmerking werden genomen bij de beoordeling van een clausule met daarin een voorbehoud van rechtsgeldigheid, zou het volstaan dat de partijen de vermelding „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” opnemen om ervoor te zorgen dat een mededingingsverstorende overeenkomst niet langer een mededingingsbeperking naar strekking zou kunnen vormen en de Commissie verplicht zou zijn om de gevolgen ervan te onderzoeken. Een dergelijke situatie zou niet alleen de op de Commissie rustende bewijslast ten aanzien van gedragingen in strijd met artikel 101 VWEU onredelijk verzwaren, en dus onverenigbaar zijn met de door de Verdragen aan haar opgedragen taak om toezicht te houden op de juiste toepassing van die bepalingen, maar ook de weg vrijmaken voor allerlei soorten misbruik door de partijen bij mededingingsverstorende overeenkomsten.
Hoe dan ook kan het beding, doordat het in een marktverdelingsafspraak bestond, niet zijn uitgesloten van sancties, ook niet gesteld dat het volkomen nieuw was door de vermelding „voor zover zulks bij de wet is toegestaan”. Het feit dat gedrag met dezelfde kenmerken nooit eerder in een besluit is onderzocht, ontheft de onderneming immers niet van haar aansprakelijkheid (arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie,
T‑321/05
, Jurispr.,
EU:T:2010:266
, punt
).
Uit een en ander volgt dat het zevende middel moet worden afgewezen.
4. Achtste middel: schending van artikel 101 VWEU wegens schending van het evenredigheidsbeginsel en een kennelijke fout omdat andere verzachtende omstandigheden niet zijn aanvaard
Verzoekster stelt dat de Commissie een kennelijke fout heeft begaan doordat zij bij de verzachtende omstandigheden niet naar behoren rekening heeft gehouden met de invloed van de Portugese regering op het ontstaan en het opnemen van het beding en de proactieve rol en goede trouw van Telefónica.
Er dient aan te worden herinnerd dat uit het bestreden besluit alsook de richtsnoeren, waarvan de beginselen in het besluit worden toegepast, en ten slotte de rechtspraak blijkt dat de ernst van de inbreuk weliswaar in eerste instantie wordt beoordeeld aan de hand van de kenmerken van de inbreuk zoals de aard ervan, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd, maar dat die beoordeling in tweede instantie wordt aangepast aan de hand van verzwarende of verzachtende omstandigheden die gelden voor de desbetreffende onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen (zie arrest van 25 oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commissie,
T‑348/08
, Jurispr.,
EU:T:2011:621
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals is aangegeven in de punten 254 en 255 hierboven, heeft de Commissie in de onderhavige zaak een verlaging van 20 % toegepast voor de verzachtende omstandigheden, aangezien de partijen een einde hadden gemaakt aan het beding, dat bovendien niet geheim was, en dat korte tijd na haar interventie. De argumenten waarmee de partijen overige verzachtende omstandigheden wilden inroepen, heeft zij afgewezen.
In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de Commissie niet naar behoren rekening heeft gehouden met het feit dat het beding door de Portugese regering was opgelegd, terwijl zij in overweging 75 van het bestreden besluit had verklaard dat het gedrag van die regering haar ervan had kunnen overtuigen dat de restrictie noodzakelijk was om de transactie doorgang te kunnen laten vinden.
Dit betoog kan niet worden aanvaard. Opgemerkt moet immers worden dat in de richtsnoeren weliswaar uitdrukkelijk is opgenomen dat het feit dat het mededingingsbeperkende gedrag door de overheidsinstanties of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd een verzachtende omstandigheid kan zijn (zie punt 242 hierboven), maar in de onderhavige zaak volgt uit de punten 122 tot en met 175 hierboven dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Portugese regering ertoe had aangemoedigd om het beding in de overeenkomst op te nemen, zodat een dergelijke aanmoediging niet in aanmerking kan worden genomen als verzachtende omstandigheid. Daar waar verzoekster geen aanwijzingen heeft aangevoerd die ervan kunnen getuigen dat de Portugese regering enigerlei belangstelling voor het beding had, kan zij evenmin aanvoeren dat het gedrag van die regering haar heeft doen geloven dat het beding onmisbaar was voor de totstandkoming van de transactie. In dat verband moet overigens worden opgemerkt dat de Commissie, anders dan verzoekster aangeeft, niet heeft verklaard dat het gedrag van de Portugese regering Telefónica ervan had kunnen overtuigen dat het beding noodzakelijk was om de transactie doorgang te kunnen laten vinden, maar slechts heeft opgemerkt dat ook wanneer Telefónica meende dat dit het geval was, dit niet volstond om het beding als nevenrestrictie bij de Vivo-transactie te kwalificeren.
Verzoekster geeft in de tweede plaats te kennen dat de Commissie rekening had moeten houden met het feit dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk een marktverdelingsovereenkomst wilde uitvoeren; anders zou de inlassing „voor zover” niet dienstig zijn geweest en zou de openbaarheid die aan de overeenkomst is gegeven absurd zijn. Ook kan de vertraging bij de vermeende uitvoering van het zelfonderzoek van de wettigheid van het beding op zijn hoogst worden beschouwd als nalatigheid, maar niet als een uitdrukkelijke wil om de mededinging te beperken.
Dit betoog kan niet worden aanvaard.
Om te beginnen volgt uit het onderzoek van de eerste drie middelen dat verzoekster niet heeft aangetoond dat zij gedwongen was om het beding te aanvaarden (zie punten 122‑175 hierboven) en ook niet heeft aangetoond dat zij een proactieve houding had om de impact ervan te beperken (zie punten 167‑174 hierboven).
Vervolgens zou het in aanmerking nemen van de „goede trouw” van verzoekster als verzachtende omstandigheid, onvoldoende rekenschap geven van het feit dat de verplichting om zich van concurrentie te onthouden in het beding van bilaterale aard was, zodat het ook ten voordele van Telefónica moest strekken en van het feit dat de overeenkomst door de twee partijen is gesloten. Bovendien moet met de Commissie worden herinnerd aan de interne e-mail van Telefónica van 6 juli 2010, waarin het volgende is aangegeven: „nagedacht moet worden over een ceremonieel/scenario voor eventuele nieuwe voorwaarden, zodat het lijkt alsof wij ons, zoals ons is uitgelegd, aan de onderhandelingstafel hebben gezet en aan ons nieuwe voorwaarden zijn ‚opgelegd’ (terwijl wij degene zijn die deze hebben voorgesteld)”. In het licht hiervan kan verzoekster niet aanvoeren dat zij een zuiver defensieve rol heeft gespeeld tijdens de onderhandelingen over de overeenkomst.
Tot slot stelt verzoekster dat de vermeende vertraging bij het zelfonderzoek van de wettigheid van het beding en de afschaffing ervan op zijn hoogst als een nalatigheid kunnen worden beschouwd, maar niet als een uitdrukkelijke wil om de mededinging te beperken. Gelet op de omvang van de Vivo-transactie, die verzoekster ook zelf benadrukt, is het eenvoudigweg niet geloofwaardig dat het verzuim om op tijd uitvoering te geven aan een gestelde dwingende contractuele verplichting die in de overeenkomst met betrekking tot deze transactie zou voorkomen – namelijk nagaan of de verplichting om zich van concurrentie te onthouden in het beding in overeenstemming is met de wet – te wijten zou zijn aan nalatigheid van de zijde van ondernemingen als Telefónica en PT, die toegang hebben tot en een beroep doen op complexe juridische advisering.
Gelet op een en ander moet het achtste middel worden afgewezen.
C –
Verzoek om getuigen te horen
Met haar aanvullende verzoek, dat in de brief van 31 maart 2015 is herhaald (zie punt 62 hierboven), heeft verzoekster het Gerecht verzocht om ter ondersteuning van haar stelling dat de Commissie de feiten in verband met de onderhandelingen over het derde en het vierde bod en die in verband met het zelfonderzoek van het beding door de partijen en het delen van de resultaten van dat zelfonderzoek door middel van diverse telefonische contacten op 26 en 29 oktober 2010 kennelijk onjuist heeft beoordeeld, de personen die daaraan hebben deelgenomen getuigenverklaringen te laten afleggen.
In haar verzoek om het horen van getuigen dat bij afzonderlijke brief van 31 maart 2015 is gedaan, heeft verzoekster de nadruk gelegd op het belang van het horen van één van de gevraagde getuigen, namelijk A. V., haar externe advocaat die de gesprekspartner was in de contacten en onderhandelingen met de Portugese regering.
Zowel in haar geschriften als in haar reactie op het verzoek om getuigen te horen heeft de Commissie betwist dat het horen van de door verzoekster voorgestelde getuigen relevant is voor de oplossing van het geschil.
Er dient aan te worden herinnerd dat het uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat of de gegevens betreffende de voorgelegde zaken waarover het beschikt eventueel aanvulling behoeven (zie beschikking van 10 juni 2010, Thomson Sales Europe/Commissie,
C‑498/09 P
,
EU:C:2010:338
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals het Hof reeds in een mededingingszaak heeft beslist, staat het, zelfs wanneer een in het verzoekschrift geformuleerd verzoek om getuigen te horen nauwkeurig de feiten aangeeft waarop dit verhoor betrekking dient te hebben, alsmede de redenen die dit verhoor rechtvaardigen, aan het Gerecht om de relevantie van dit verzoek voor het geschil en de noodzaak om die getuigen te horen te beoordelen (zie arrest van 19 december 2013, Siemens/Commissie,
C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P
,
EU:C:2013:866
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien heeft het Hof aangegeven dat die beoordelingsbevoegdheid van het Gerecht verenigbaar is met het grondrecht op een eerlijk proces en meer in het bijzonder met artikel 6, lid 3, onder d), van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Blijkens de rechtspraak van het Hof verleent deze bepaling degene tegen wie een vervolging is ingesteld, namelijk geen absoluut recht om getuigen voor de rechter te doen verschijnen, en staat het in beginsel aan de rechter om te beslissen of oproeping van een getuige nodig of opportuun is. Artikel 6, lid 3, EVRM schrijft niet de oproeping van alle getuigen voor, maar strekt tot de volledige gelijkwaardigheid van procedurele rechten, die verzekert dat degene tegen wie een vervolging is ingesteld, in de litigieuze procedure in haar geheel genomen de mogelijkheid heeft gehad om de op hem rustende verdenking naar behoren en voldoende te betwisten (zie arrest Siemens/Commissie, punt 345 supra,
EU:C:2013:866
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dat verband heeft het Gerecht reeds geoordeeld dat het door een verzoekende onderneming ingediende verzoek om getuigenverhoren niet kan worden ingewilligd wanneer de verklaringen die zij via een dergelijk getuigenis voor het Gerecht wenst te verkrijgen, reeds voor de Commissie zijn afgelegd en die van mening was dat zij niet door bewijsstukken worden gestaafd en zelfs door bepaalde gegevens in het dossier worden tegengesproken (zie in die zin arrest van 13 juli 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Commissie,
T‑144/07, T‑147/07–T‑150/07 en T‑154/07
, Jurispr.,
EU:T:2011:364
, punten
en
).
Daarnaast moet worden opgemerkt dat een verzoek dat ertoe strekt dat het Gerecht de gegevens waarover het beschikt aanvult, niet ter zake dienend is wanneer zijn besluit, zelfs wanneer het Gerecht een dergelijk verzoek zou inwilligen, daardoor niet anders zou luiden (zie in die zin beschikking Thomson Sales Europe/Commissie, punt 344 supra,
EU:C:2010:338
, punt
).
Indien het Gerecht op dienstige wijze uitspraak kan doen op basis van de conclusies, middelen en argumenten die in de loop van de schriftelijke en mondelinge behandeling zijn voorgedragen en aan de hand van de overgelegde stukken, dient het door de verzoekende partij gedane verzoek om een getuige te horen te worden afgewezen, zonder dat het Gerecht specifiek hoeft te motiveren waarom het naar zijn oordeel niet dienstig is om aanvullend bewijs te verzamelen (zie in die zin beschikking van 15 september 2005, Marlines/Commissie,
C‑112/04 P
,
EU:C:2005:554
, punt
, en arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie,
T‑301/04
, Jurispr.,
EU:T:2009:317
, punt
).
Hoewel het juist is dat een partij niet het recht heeft om van de Unierechter te eisen dat hij een maatregel tot organisatie van de procesgang of een maatregel van instructie treft, neemt dit echter niet weg dat de rechter geen gevolgen mag verbinden aan het ontbreken van bepaalde gegevens in het dossier zolang hij niet alle maatregelen in het Reglement voor de procesvoering van de rechterlijke instantie heeft uitgeput om de overlegging ervan door de betrokken partij te verkrijgen (zie beschikking van 8 oktober 2013, Michail/Commissie,
T‑597/11 P
, JurAmbt.,
EU:T:2013:542
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak heeft verzoekster het Gerecht gevraagd om over te gaan tot het horen van personen die op 16 en 17 juli 2010 hebben deelgenomen aan de onderhandelingen over de verlenging van het derde bod, die op 26, 27 en 28 juli 2010 hebben deelgenomen aan de onderhandelingen over het vierde bod en die op 26 en 29 oktober 2010 betrokken waren bij de contacten tussen Telefónica en PT.
Wat die laatste contacten betreft, moet erop worden gewezen dat de verklaringen van de betrokken personen zich reeds in het dossier bevinden.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht, zoals reeds is aangegeven in punt 347 hierboven, heeft geoordeeld dat het door een verzoekende onderneming ingediende verzoek om getuigenverhoren niet kan worden ingewilligd wanneer de verklaringen die zij via een dergelijk getuigenis voor het Gerecht wenst te verkrijgen, reeds voor de Commissie zijn afgelegd en die van mening was dat zij niet door bewijsstukken worden gestaafd en zelfs door bepaalde gegevens in het dossier worden tegengesproken.
In de onderhavige zaak dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie, zoals is opgemerkt in de punten 189 tot en met 191 hierboven, heeft aangegeven dat zij met de betrokken verklaringen rekening heeft gehouden en dat zij die heeft beoordeeld overeenkomstig de beginselen op het gebied van de bewijswaardering. Zo heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat die verklaringen waren opgesteld door personen die direct belang bij de zaak hadden (overweging 122 van het bestreden besluit) en dat bewijs afgewogen tegen ander beschikbaar bewijs (overwegingen 121, 124 en 308 van het bestreden besluit). De Commissie heeft op geen enkel moment getwijfeld over het feit dat de personen van wie deze verklaringen afkomstig waren, zich ook zo hebben uitgedrukt als in deze verklaringen is neergelegd.
In die omstandigheden moet het verzoek om de auteurs van deze verklaringen voor het Gerecht te horen worden afgewezen, aangezien het Gerecht genoeg heeft aan de stukken om zich over de telefoonconferenties van oktober 2010 te kunnen uitspreken (zie in die zin arrest ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Commissie, punt 347 supra,
EU:T:2011:364
, punten
en
; zie in die zin en naar analogie ook arrest van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM,
C‑136/02 P
, Jurispr.,
EU:C:2004:592
, punt
).
Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door verzoeksters stelling tijdens de terechtzitting dat het horen van getuigen door het Gerecht op grond van het onmiddellijkheidsbeginsel een niet te ontkennen meerwaarde heeft ten opzichte van het in aanmerking nemen van verklaringen die schriftelijk zijn neergelegd. Daar waar de inhoud van die verklaringen niet in twijfel wordt getrokken en het slechts gaat om het begrip van dat bewijs in vergelijking met al het andere bewijs, kunnen de door verzoekster ter terechtzitting aangevoerde argumenten niet afdoen aan de vaststelling dat het voor het Gerecht horen van de auteurs van de betrokken verklaringen overbodig is.
Wat daarnaast de voorgestelde getuigenverklaringen ten aanzien van de onderhandelingen over het derde en het vierde bod op 16, 17, 26, 27 en 28 juli 2010 betreft, moeten ook die verzoeken om getuigen te horen worden afgewezen.
Wat in de eerste plaats de onderhandelingen over het derde bod op 16 en 17 juli 2010 betreft, moet ten eerste worden opgemerkt dat verzoekster in haar verzoek om getuigen te horen van 31 maart 2015 heeft aangegeven en ter terechtzitting heeft bevestigd dat A. V., haar externe advocaat die gesprekspartner was in de contacten en onderhandelingen met de Portugese regering, de enige van de voorgestelde getuigen is die contacten met genoemde regering heeft gehad en dus „de enige directe getuige van het causale verband tussen het optreden van de Portugese regering en het bestaan van het beding” en de enige die „directe wetenschap heeft van optreden van de Portugese regering en haar invloed op het resultaat van de transactie die in geding is”. Hieruit volgt dat het niet nodig is om te onderzoeken of het met betrekking tot de onderhandelingen op 16 en 17 juli 2010 noodzakelijk is om de overige door verzoekster voorgestelde personen te horen, aangezien die geen directe wetenschap hebben van het vermeende handelen van de Portugese regering.
Ten tweede moet worden opgemerkt dat verzoekster aanvoert dat de inhoud van de verklaringen van A. V., haar externe advocaat die gesprekspartner was in de contacten en onderhandelingen met de Portugese regering, die in geen van de stukken in het dossier voorkomen, voor haar verweer essentieel zijn aangezien deze getuige bewijs kan leveren van het causale verband tussen het optreden van de Portugese regering en het beding. Ter terechtzitting heeft verzoekster verduidelijkt dat het horen van die getuige met name tot doel had om licht te werpen op de omstandigheden die bijlage A.58 omgeven (zie punt 147 hierboven), waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat reeds is vastgesteld dat bijlage A.58 (zie punt 147 hierboven) en meer in het algemeen hetgeen verzoekster heeft aangevoerd om vermeende belangstelling van de Portugese regering voor het beding aan te tonen (zie punten 136‑162 hierboven), geen aanwijzingen bevatten waaruit kan worden opgemaakt dat van een dergelijke belangstelling sprake was. Hoewel de belangstelling van de Portugese regering voor de onderhandelingen over de overeenkomst is komen vast te staan, heeft verzoekster immers geen enkele aanwijzing verschaft die zou moeten aantonen dat die regering het beding heeft opgelegd of op zijn minst heeft gewenst. Ook heeft zij verzuimd uit te leggen hoe de getuigenverklaring van haar externe advocaat, die de gesprekspartner was tijdens de contacten en onderhandelingen met de Portugese regering, over correspondentie in bijlage A.58 aan het licht zou brengen dat er een „causaal verband tussen het optreden van de Portugese regering en het beding” is. In haar geschriften lijkt zij eerder toe te geven dat de „aanwijzingen” die tot dan toe waren gegeven, „het hoogste niveau van bewijslevering ten aanzien van [het] optreden [van de Portugese regering] is waartoe Telefónica toegang kan hebben, aangezien de door een regering uitgeoefende druk in gevoelige kwesties – gezien de aard ervan – meestal discreet en informeel is”.
Op dit punt is het dienstig erop te wijzen dat verzoekster ter terechtzitting, om toe te lichten waarom zij de correspondentie in bijlage A.58 niet tijdens de administratieve procedure had overgelegd en toen evenmin heeft voorgesteld om haar externe advocaat, die de gesprekspartner was in de contacten en onderhandelingen met de Portugese regering, een getuigenverklaring te laten afleggen over deze correspondentie, heeft toegegeven dat zij deze correspondentie – die zou moeten aantonen dat genoemde advocaat in deze zaak een sleutelrol heeft gespeeld en dat het van wezenlijk belang is dat hij een getuigenverklaring aflegt om de vermeende invloed van de Portugese regering ten aanzien van het beding te bewijzen –, gelet op de grote omvang van de documenten die in het kader van deze zaak moesten worden bekeken, pas later heeft teruggevonden tijdens een elektronische zoekactie. In het licht van deze verklaring, en zoals de Commissie terecht opmerkt, moet erop worden gewezen dat indien de advocaat in kwestie inderdaad de sleutelrol heeft gespeeld die verzoekster hem toedicht en een directe getuigenis kon afleggen over het optreden van de Portugese regering in verband met het beding, het weinig waarschijnlijk is dat hij zou zijn vergeten tot op het moment waarop een elektronische zoekactie de correspondentie aan het licht heeft gebracht waaruit zijn vermeende belangrijke rol in het kader van deze zaak zou blijken.
Een getuigenis die beperkt blijft tot een herhaling van hetgeen verzoekster reeds heeft aangevoerd in het kader van haar beroep, dat inhoudelijk niet wordt betwist, en tot dezelfde gevolgtrekkingen komt als verzoekster in haar geschriften (zie punten 136‑143 hierboven), kan geen feitelijk bewijs vormen dat eventueel relevant is voor de uitkomst van het onderhavige geding. Vast staat immers dat de Portugese regering de onderhandelingen over de overeenkomst van nabij heeft gevolgd, maar dat betekent niet dat zij het beding heeft willen opleggen. Een getuigenis waarmee feiten worden bevestigd die in algemene zin aantonen dat de Portugese regering belangstelling voor de overeenkomst had, zonder feiten aan het licht te brengen die de vermeende belangstelling van die regering voor het beding bewijzen, is dus irrelevant voor het onderzoek van de gegrondheid van verzoeksters betoog.
In die omstandigheden kan het Gerecht de gevraagde maatregelen van instructie niet gelasten (zie in die zin arresten Siemens/Commissie, punt 345 supra,
EU:C:2013:866
, punt
, en van 27 oktober 1994, Fiatagri en New Holland Ford/Commissie,
T‑34/92
, Jurispr.,
EU:T:1994:258
, punt
).
In de tweede plaats moet ten aanzien van het verzoek om het getuigenverhoor van R. S. L. G.‑O., algemeen secretaris en lid van de raad van bestuur van Telefónica, A. V. B., algemeen directeur financiën en bedrijfsontwikkeling van Telefónica, J. S. B., directeur industriële allianties en dochterondernemingen, L. M. A., adjunct-algemeensecretaris en lid van de raad van bestuur van Telefónica, en tot slot opnieuw A. V., de externe advocaat van Telefónica die gesprekspartner was tijdens de contacten en onderhandelingen met de Portugese regering, op het punt dat Telefónica er op 27 juli 2010 op heeft aangedrongen om het beding te schrappen en dat PT dit heeft geweigerd, worden vastgesteld dat dit verzoek niet ter zake dienend is.
Zelfs gesteld dat de getuigen die verzoekster wil laten horen, zouden bevestigen dat Telefónica op 27 juli 2010 aan PT heeft verzocht om het beding te schrappen en dat PT dit heeft geweigerd, kan op basis van dit gegeven, gezien de beschikbare gegevens en met name de bilaterale aard van het beding (zie punten 154 en 171 hierboven) en de houding van Telefónica tijdens de onderhandelingen (zie punten 152 en 338 hierboven), niet worden erkend dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek bevatte of dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete als verzachtende omstandigheid rekening moest worden gehouden met de vermeende inspanningen van Telefónica om de impact van het beding te beperken (zie punten 335‑338 hierboven).
In die omstandigheden, en daar waar een verzoek dat ertoe strekt dat het Gerecht de gegevens waarover het beschikt aanvult, niet ter zake dienend is wanneer zijn besluit, zelfs wanneer het Gerecht een dergelijk verzoek zou inwilligen, daardoor niet anders zou luiden (zie de rechtspraak die is aangehaald in punt 348 hierboven), moet het verzoek om het horen van getuigen van de onderhandelingen op 26 en 27 juli 2010 worden afgewezen, evenals het verzoek om getuigen te horen in zijn geheel.
Uit een en ander volgt dat het zesde middel gedeeltelijk slaagt doordat de Commissie ten behoeve van de bepaling van de waarde van verzoeksters verkopen die voor de boeteberekening in aanmerking moest worden genomen, verzoeksters argumenten had moeten onderzoeken waarmee zij wilde aantonen dat er voor bepaalde diensten geen potentiële concurrentie tussen Telefónica en PT was. Derhalve moet artikel 2 van het bestreden besluit nietig worden verklaard, doch uitsluitend voor zover het bedrag van de geldboete is vastgesteld op basis van de waarde van de verkopen waarvan de Commissie is uitgegaan, en moet het beroep worden verworpen voor het overige.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht draagt elke partij haar eigen kosten, indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
Aangezien het beroep slechts gedeeltelijk is toegewezen, zal aan de omstandigheden van de zaak recht worden gedaan door te beslissen dat verzoekster drie kwart van haar eigen kosten en een kwart van de kosten van de Commissie zal dragen. De Commissie zal drie kwart van haar eigen kosten en een kwart van verzoeksters kosten dragen.

HET GERECHT (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Artikel 2 van besluit C(2013) 306 final van de Commissie van 23 januari 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) wordt nietig verklaard voor zover het bedrag van de aan Telefónica, SA opgelegde geldboete is vastgesteld op 66894000 EUR, aangezien dit bedrag is vastgesteld op basis van de waarde van de verkopen waarvan de Europese Commissie is uitgegaan.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
Telefónica zal drie kwart van haar eigen kosten en een kwart van de kosten van de Commissie dragen. De Commissie zal drie kwart van haar eigen kosten en een kwart van de kosten van Telefónica dragen.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 juni 2016.
ondertekeningen
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

I – Presentatie van Telefónica en PT

II – Onderhandelingen over en ondertekening van de overeenkomst

III – Feiten die zich na de sluiting van de overeenkomst hebben voorgedaan

IV – Procedure voor de Commissie

Bestreden besluit

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

I – Ontvankelijkheid

A – Ontvankelijkheid van bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift

B – Ontvankelijkheid van de verwijzingen naar het parallelle beroep van PT tegen het bestreden besluit

II – Ten gronde

A – Conclusies strekkende tot nietigverklaring van het bestreden besluit

1. Eerste drie middelen: in essentie, schending van artikel 101 VWEU omdat het beding geen mededingingsbeperking naar strekking is

a) Opmerkingen vooraf

b) Beoordeling van het beding als mogelijke nevenrestrictie bij de Vivo-transactie

c) Autonomie van verzoeksters gedrag

d) De context van de opname van het beding in de overeenkomst over de Vivo-transactie en het gedrag van de partijen

Vermeende door de Portugese regering uitgeoefende druk

– Beginselen inzake de bewijslast

– Bestreden besluit

– Door verzoekster aangevoerde elementen

– Vermeende niet-inachtneming van de onderzoeksplicht en schending van het beginsel van behoorlijk bestuur

Beweerde inspanningen van Telefónica om de mededingingsbeperkende inhoud van het beding tot een minimum te beperken

e) De beweerde inhoud en praktische doelstellingen van het voorbehoud „voor zover zulks bij de wet is toegestaan”

Vermeende functie om de transactiekosten te verlagen

Vermeende functie als strategische hefboom om tot een consensus te komen

Vermeende functie als zekerheid dat de transactie in stand zou blijven

Uitlegging van de bewoordingen van het beding

2. Vierde middel: schending van artikel 101 VWEU, ontoereikende motivering en onjuiste beoordeling van het vermogen van het gelaakte gedrag om de mededinging te beperken

3. Vijfde middel: schending van artikel 101 VWEU omdat het beding geen mededingingsbeperking naar strekking was en schending van de regels inzake de bewijslast en het beginsel in dubio pro reo

B – Conclusies betreffende het bedrag van de geldboete

1. Opmerkingen vooraf

a) Beginselen inzake de berekening van geldboeten

b) Bestreden besluit

2. Zesde middel: kennelijke fout bij de berekening van de aanvankelijke waarde van de verkopen van Telefónica om het basisbedrag van de geldboete te bepalen, schending van het evenredigheidsbeginsel en niet-inachtneming van de motiveringsplicht

a) Eerste onderdeel: het volume van de verkopen dat voor Telefónica in aanmerking is genomen, zou hetzelfde moeten zijn als dat voor PT

b) Tweede onderdeel: de waarde van bepaalde verkopen moet van de berekening van de geldboete worden uitgesloten

Motivering

Ten gronde

– Verkopen in verband met activiteiten die buiten het Iberische schiereiland zijn verricht

– Verkopen in verband met bestaande activiteiten

– Verkopen in verband met activiteiten waarvoor geen concurrentie kan bestaan

3. Zevende middel: schending van artikel 101 VWEU wegens een kennelijke fout bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete aan de hand van de ernst en schending van het evenredigheidsbeginsel

4. Achtste middel: schending van artikel 101 VWEU wegens schending van het evenredigheidsbeginsel en een kennelijke fout omdat andere verzachtende omstandigheden niet zijn aanvaard

C – Verzoek om getuigen te horen

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Spaans.