CELEX: 62015CJ0482
Appel
ansøgning om et EU-varemærke
figurmærke, der indeholder ordbestanddelene »bambino« og »lük«
indsigelsessag
ældre EU-figurmærke, der indeholder ordbestanddelen »bambino«
delvist afslag på registrering
fortabelse af det ældre varemærke, der ligger til grund for indsigelsen
skrivelse fra sagsøgeren, hvorved Retten informeres om denne fortabelse
Rettens afslag på at lade skrivelsen indgå i sagens akter
manglende begrundelse

Med sin appel har Westermann Lernspielverlage GmbH, tidligere Westermann Lernspielverlag GmbH (herefter »Westermann«), nedlagt påstand om ophævelse af den dom, der blev afsagt den 15. juli 2015 af Den Europæiske Unions Ret, Westermann Lernspielverlag mod KHIM – Diset (bambinoLÜK) (T-333/13, ikke trykt i Sml., herefter »den appellerede dom«,
EU:T:2015:490
), hvorved Retten frifandt Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel ejendomsret (EUIPO) i en sag, hvori der var nedlagt påstand om annullation af den afgørelse, der blev truffet den 3. april 2013 af Andet Appelkammer ved EUIPO (sag R 1323/2012-2) vedrørende en indsigelsessag mellem Diset SA og Westermann (herefter »den omtvistede afgørelse«).
Retsforskrifter
Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (
EUT 2009, L 78, s. 1
) i den affattelse, der finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, fastsætter følgende i artikel 8, stk. 1, litra b):
»Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering:
[...]
b)
såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.«
Samme forordnings artikel 65 med overskriften »Indbringelse af klager for Domstolen« bestemmer i stk. 1-3:
»1.   Appelkamrenes afgørelser om klager kan indbringes for Domstolen.
2.   Indbringelse af klager kan ske under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten, af denne forordning eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning.
3.   Domstolen har kompetence til at ophæve eller omgøre den indklagede afgørelse.«
I henhold til artikel 69, litra c) og d), i Rettens procesreglement kan en verserende sag udsættes:
»[...]
c)
efter anmodning fra en hovedpart med den anden hovedparts samtykke
d)
i andre særlige tilfælde, når retsplejehensyn tilsiger dette.«
Artikel 77 i Rettens procesreglement med overskriften »Oplysninger vedrørende forkyndelser« bestemmer:
»1.   Til brug under sagen skal det i stævningen angives, om den fremgangsmåde med henblik på forkyndelse, som sagsøgerens repræsentant indvilliger i, er den i artikel 57, stk. 4, omhandlede fremgangsmåde eller forkyndelse pr. telefax.
2.   Opfylder stævningen ikke de i stk. 1 omhandlede krav, sker alle forkyndelser for den pågældende part i sagen, så længe stævningen ikke er berigtiget, ved rekommanderet brev til partsrepræsentanten. Forskriftsmæssig forkyndelse anses for i givet fald at være sket ved indleveringen af det rekommanderede brev til postvæsenet på det sted, hvor Retten har sæde.«
Sagens baggrund
Den 5. maj 2010 indgav Westermann en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til EUIPO i henhold til forordning nr. 207/2009.
Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var følgende figurtegn:
De varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 9, 16 og 28 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret (herefter »Nicearrangementet«), og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 9: »billed-, lyd-, billedlyd- og databærere af enhver art (indeholdt i klasse 9), særlig videokassetter, lydplader, musikkassetter, cd’er, billedplader, dvd’er, cd-rommer, cd-i’er, disketter, særlig i form af elektroniske forlagsprodukter og til instruktions- og undervisningsbrug samt video- og computerspil til brug sammen med fjernsynsapparater, særlig til instruktions- og undervisningsbrug; software, særlig til instruktions- og undervisningsbrug; databehandlingsudstyr, computere og andet computerhardware samt dele og tilbehør hertil (indeholdt i klasse 9), førnævnte varer ikke i forbindelse med motorkøretøjer eller dele til motorkøretøjer af enhver art«
—
klasse 16: »trykkeri- og forlagsprodukter af enhver art (indeholdt i klasse 16), særlig bøger, hæfter, mapper, tidsskrifter, aviser, kalendere, plakater, ark, transparenter, folie, billed-, kartoteks-, land- og vægkort, særlig til instruktions- og undervisningsbrug; instruktions- og undervisningsmateriale (dog ikke apparater), særlig i form af tryksager, spil, glober, vægtavler og tegneredskaber hertil; fotografier (kopier og originaler); plakater; papirhandlervarer og skriveredskaber, særlig fyldepenne, kuglepenne, farveblyanter og blyanter; kontorartikler (dog ikke møbler), særlig stempler, stempelpuder, stempelsværte, brevåbnere, papirknive, brevbakker, brevordnere, skriveunderlag, hullemaskiner, hæftemaskiner, clips og hæfteklammer; overføringsbilleder, overføringsbilleder, der gnides på, klistermærker af papir og plastic«
—
klasse 28: »spil, særlig brætspil, dominospil, selskabsspil, kortspil, pædagogiske spil og strategispil, i traditionel og i elektronisk form (dog ikke til brug sammen med fjernsynsapparater); legesager og legetøj; elektroniske video- og computerspil, dog ikke til brug sammen med fjernsynsapparater, særlig til instruktions- og undervisningsbrug«.
EU-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EU-Varemærketidende
nr. 2010/122 af 6. juli 2010.
Den 14. september 2010 rejste Diset indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 mod registrering af det omhandlede varemærke for de varer, der er nævnt i nærværende doms præmis 8.
Indsigelsen var bl.a. støttet på det ældre EU-figurmærke, der blev registreret den 6. juli 2004 under nr. 3915121 for varer og tjenesteydelser i klasse 16, 28 og 41 i Nicearrangementet, og som er gengivet nedenfor:
De varer og tjenesteydelser, som er omfattet af det ældre varemærke, henhører under klasse 16, 28 og 41 i Nice-arrangementet og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 16: »publikationer, tidsskrifter, bøger og historier for børn«
—
klasse 28: »byggeklodser samt pædagogiske spil og legetøj til småbørn, undtagen dukker«
—
klasse 41: »uddannelsesvirksomhed; undervisningsvirksomhed; underholdningsvirksomhed; sportsarrangementer og kulturelle arrangementer«.
Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Den 25. maj 2012 tog indsigelsesafdelingen ved EUIPO indsigelsen delvist til følge. Den fandt, at der forelå en risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 mellem de omtvistede tegn bortset fra med hensyn til de varer, som henhørte under klasse 16 i Nicearrangementet, der var omfattet af EU-varemærkeansøgningen, og som svarede til følgende beskrivelse: »papirhandlervarer og skriveredskaber, særlig fyldepenne, kuglepenne, farveblyanter og blyanter; kontorartikler (dog ikke møbler), særlig stempler, stempelpuder, stempelsværte, brevåbnere, papirknive, brevbakker, brevordnere, skriveunderlag, hullemaskiner, hæftemaskiner, clips og hæfteklammer; overføringsbilleder, overføringsbilleder, der gnides på, klistermærker af papir og plastic«.
Den 18. juli 2012 indgav Westermann i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 en klage til EUIPO over afgørelsen fra dette kontors indsigelsesafdeling.
Ved den omtvistede afgørelse tog Andet Appelkammer ved EUIPO klagen delvist til følge, idet det godtog registreringen af det omhandlede varemærke for »software, særlig til instruktions- og undervisningsbrug (førnævnte varer ikke i forbindelse med motorkøretøjer eller dele til motorkøretøjer af enhver art)« og for »databehandlingsudstyr, computere og andet computerhardware samt dele og tilbehør hertil (indeholdt i klasse 9), (førnævnte varer ikke i forbindelse med motorkøretøjer eller dele til motorkøretøjer af enhver art)«, der alle henhører under klasse 9 i Nicearrangementet, og afslog klagen for så vidt angik de andre varer i klasse 9, 16 og 28 i Nicearrangementet.
Sagen for Retten og den appellerede dom
Til støtte for søgsmålet i første instans gjorde Westermann et enkelt anbringende gældende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Retten forkastede dette anbringende som ugrundet og frifandt følgelig EUIPO i det søgsmål, som Westermann havde anlagt.
Parternes påstande for Domstolen
Westermann har for Domstolen nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, at sagen hjemvises til Retten, og at EUIPO tilpligtes at betale sagens omkostninger.
EUIPO har for Domstolen nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Westermann tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Om appellen
Westermann har fremsat to anbringender til støtte for appellen om henholdsvis en tilsidesættelse af retten til at blive hørt og af retten til en retfærdig rettergang og en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Det andet anbringende
Parternes argumenter
Med det andet anbringende, som skal behandles først, har Westermann gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl og gengav de faktiske omstændigheder urigtigt, idet den, i forbindelse med undersøgelsen af, om den vurdering af risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker, som Andet Appelkammer ved EUIPO foretog i den omtvistede afgørelse, var velbegrundet, tog hensyn til det ældre varemærke, der udgjorde grundlaget for indsigelsen mod registreringen af det af Westermann ansøgte varemærke, selv om dette ældre varemærke var erklæret fortabt, og således ikke længere havde nogen retsvirkninger på tidspunktet for anlæggelsen af appellantens sag i første instans.
Det fremgår nemlig af Domstolens praksis, og navnlig af dom af 11. november 1997, SABEL (
C-251/95
,
EU:C:1997:528
, præmis
), at risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker skal afgøres efter en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde, og navnlig det helhedsindtryk, som disse varemærker giver.
Westermann er følgelig af den opfattelse, at Retten burde have hjemvist sagen til Andet Appelkammer ved EUIPO med henblik på, at der blev taget stilling til indsigelsen på grundlag af andre varemærker tilhørende Diset end det nævnte ældre varemærke.
Westermann er desuden af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl, da den fandt dels, at bestanddelen »bambino« udgør en dominerende bestanddel i de omtvistede varemærker, og at bestanddelen »lük« er ubetydelig som følge af dens sekundære placering i det sammensatte varemærke, dels, at figurbestanddelen med et stiliseret barn har en mindre grad af særpræg end ordet »bambino«, og at den således er ubetydelig i det sammensatte varemærke, og da den nåede til den konklusion, at en bestanddel med en svag grad af særpræg kan udgøre en dominerende bestanddel i et sammensat varemærke, kan bevirke, at andre bestanddele i varemærket forbigås, og kan føre til en lighed mellem tegnene og således en risiko for forveksling.
Ifølge EUIPO skal det andet anbringende forkastes.
Domstolens bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at Retten som foreskrevet ved artikel 65, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 kun kan ophæve eller omgøre en afgørelse truffet af et appelkammer ved EUIPO »under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten, af [nævnte] […] forordning eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning«. Heraf følger, at Retten kun kan ophæve eller omgøre den anfægtede afgørelse, hvis den på det tidspunkt, den blev truffet, var behæftet med en af disse ophævelses- eller omgørelsesgrunde. Retten kan derimod ikke ophæve eller omgøre en sådan afgørelse af årsager, der indtræder, efter at afgørelsen er truffet (jf. dom af 11.5.2006, Sunrider mod KHIM,
C-416/04 P
,
EU:C:2006:310
, præmis
og
, af 13.3.2007, KHIM mod Kaul,
C-29/05 P
,
EU:C:2007:162
, præmis
og
, og kendelse af 30.6.2010, Royal Appliance International mod KHIM,
C-448/09 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2010:384
, præmis
og
).
Derfor har Domstolen udtalt, at Retten ikke ved dens efterprøvelse af lovligheden af en afgørelse fra et appelkammer ved EUIPO kan tage hensyn til den afgørelse, som en national ret skal træffe vedrørende fortabelsen af det ældre varemærke, der ligger til grund for en indsigelse (jf. i denne retning dom af 11.5.2006, Sunrider mod KHIM,
C-416/04 P
,
EU:C:2006:310
, præmis
, og af 13.3.2007, KHIM mod Kaul,
C-29/05 P
,
EU:C:2007:162
, præmis
, samt kendelse af 30.6.2010, Royal Appliance International mod KHIM,
C-448/09 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2010:384
, præmis
).
Domstolen har desuden allerede fastslået, at den omstændighed, at det ældre varemærke udløber, efter at sagen er blevet indbragt for Retten, hverken fratager afgørelsen fra appelkammeret ved EUIPO dens genstand eller retsvirkninger. Den vurdering, der er indeholdt i afgørelsen, hvorefter der foreligger en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker, har således stadig retsvirkninger på det tidspunkt, hvor Retten afsiger sin dom (kendelse af 8.5.2013, Cadila Healthcare mod KHIM,
C-268/12 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:296
, præmis
-
).
Henset til disse betragtninger, og for så vidt som det faktiske tidspunkt for fortabelsen af det ældre varemærke, der ligger til grund for indsigelsen mod registreringen af det varemærke, som Westermann har søgt registreret, dvs. den 13. juni 2013, i det foreliggende tilfælde ligger efter tidspunktet for den omtvistede afgørelse, der er dateret den 3. april 2013, skal det konstateres, at Retten ved dens efterprøvelse af lovligheden af den omtvistede afgørelse ikke var forpligtet til at tage hensyn til EUIPO’s afgørelse, der erklærede varemærket fortabt.
Det skal tilføjes, at i tilfælde af fortabelse anses de retsvirkninger, der i henhold til forordning nr. 207/2009 er knyttet til EU-varemærket i henhold til denne forordnings artikel 55, stk. 1, for bortfaldet med virkning fra det tidspunkt, hvor begæringen om fortabelse er indgivet.
Hvis det derimod skulle lægges til grund, at Retten var forpligtet til at tage hensyn til en afgørelse fra EUIPO, hvorved det ældre varemærke, der ligger til grund for indsigelsen, er blevet erklæret fortabt, selv hvis denne afgørelse træffes efter det tidspunkt, hvor EUIPO’s appelkammer traf afgørelse om at tage indsigelsen til følge, ville dette være i strid med Domstolens faste praksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 27, hvorefter Retten ikke kan ophæve eller omgøre en sådan afgørelse af årsager, der indtræder, efter at afgørelsen er truffet.
Henset til det ovenstående skal det konstateres, at Retten ikke begik en retlig fejl ved bedømmelsen af, om den undersøgelse, som Andet Appelkammer ved EUIPO foretog i den omtvistede afgørelse af risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker, var velbegrundet, eftersom det ældre varemærke, der ligger til grund for indsigelsen mod registreringen af det varemærke, som Westermann har ansøgt registreret, havde de i forordning nr. 207/2009 omhandlede retsvirkninger på det tidspunkt, hvor denne afgørelse blev truffet.
Westermanns argument i denne henseende skal dermed forkastes som ugrundet.
Det skal ydermere bemærkes, at appellen i overensstemmelse med artikel 256, stk. 1, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er begrænset til retsspørgsmål. Det er alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet (jf. dom af 11.5.2006, Sunrider mod KHIM,
C-416/04 P
,
EU:C:2006:310
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og kendelse af 4.6.2015, Junited Autoglas Deutschland mod KHIM,
C-579/14 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2015:374
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En sådan urigtig gengivelse skal endvidere fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (jf. i denne retning dom af 2.9.2010, Calvin Klein Trademark Trust mod KHIM,
C-254/09 P
,
EU:C:2010:488
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Under disse omstændigheder skal det bemærkes, at Westermanns argumentation vedrørende Rettens vurdering af ligheden mellem de omtvistede tegn, og navnlig mellem bestanddelene »bambino«, »lük« og figurbestanddelen med et stiliseret barn, ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom denne argumentation under dække af en påstået retlig fejl i virkeligheden og uden påberåbelse af nogen form for urigtig gengivelse tilsigter at bestride selve Rettens vurdering af disse faktiske omstændigheder, hvilket ikke er omfattet af Domstolens prøvelse i forbindelse med en appel.
Det andet anbringende skal følgelig forkastes, da det delvis ikke kan antages til realitetsbehandling, delvis er ugrundet.
Det første anbringende
Parternes argumenter
Inden for rammerne af det første anbringende har Westermann kritiseret Retten for at have afslået at lade en skrivelse af 12. juni 2015, hvorved Westermann informerede Retten om den afgørelse, som Andet Appelkammer ved EUIPO havde truffet den 22. maj 2015 (sag R 2209/2014-2), og hvorved det ældre varemærke, der ligger til grund for indsigelsen, blev erklæret for fortabt, indgå i sagens akter med den begrundelse, at dette dokument ikke fremgik af Rettens procesreglement.
Ifølge Westermann har Retten ved at afslå at tage hensyn til denne skrivelse og i den appellerede dom at undlade at nævne det forhold, at det ældre varemærke, der ligger til grund for indsigelsen, ikke længere eksisterede, da denne dom blev afsagt, forhindret Westermann i at fremlægge relevante beviser og følgelig tilsidesat Westermanns ret til at blive hørt og til en retfærdig rettergang.
Westermann har i sin replik tilføjet, at den omtvistede afgørelse og den appellerede dom har tilsidesat dette selskabs grundlæggende ejendomsret, for så vidt som de har afslået selskabets EU-varemærkeansøgning.
Westermann har desuden gjort gældende, at Retten har tilsidesat selskabets ret til en retfærdig rettergang og artikel 69, litra c) og d), og artikel 77 i Rettens procesreglement, eftersom den uden begrundelse afslog at efterkomme de begæringer om udsættelse af den sag, som selskabet havde anlagt i første instans.
For så vidt som disse begæringer var behørigt begrundede og nødvendige for at sikre en god retspleje, og EUIPO ikke havde modsat sig fremlæggelsen heraf, burde Retten ifølge Westermann have efterkommet begæringerne.
Ifølge EUIPO skal det første anbringende forkastes.
Domstolens bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at det fremgår af nærværende doms præmis 30 og 33 dels, at Retten ved sin efterprøvelse af lovligheden af den omtvistede afgørelse ikke var forpligtet til at tage hensyn til EUIPO’s afgørelse, hvorved det ældre varemærke, som ligger til grund for indsigelsen mod registrering af det varemærke, som Westermann har ansøgt om, blev erklæret fortabt, dels, at det nævnte ældre varemærke på det tidspunkt, hvor den omtvistede afgørelse blev vedtaget, havde de i forordning nr. 207/2009 omhandlede retsvirkninger.
Under disse omstændigheder skal både argumentet om, at Retten, idet den uden begrundelse afslog at lade skrivelsen af 12. juni 2015, hvorved Westermann informerede Retten om eksistensen af EUIPO’s afgørelse, hvormed det ældre varemærke blev erklæret fortabt, indgå i akterne i nærværende sag, og undlod at nævne denne information i den appellerede dom, har tilsidesat Westermanns ret til at blive hørt og retten til en retfærdig rettergang for Westermann, og argumentet om, at Retten med urette og uden begrundelse afslog begæringerne om udsættelse af sagen, som Westermann havde formuleret, anses for at være uvirksomme.
Det skal nemlig konstateres, at disse argumenter ikke kan rejse tvivl om Rettens konklusion i den appellerede dom, hvorefter det var med rette, at Andet Appelkammer ved EUIPO fastslog, at der foreligger en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker.
Hvad angår argumentet om, at den omtvistede afgørelse og den appellerede dom har tilsidesat Westermanns grundlæggende ejendomsret, skal dette afvises fra realitetsbehandling, eftersom det blev fremført for første gang i replikken.
Det første anbringende følgelig forkastes, da det delvis ikke kan antages til realitetsbehandling, delvis er uvirksomt.
Da ingen af Westermanns anbringender kan tages til følge, bør appellen forkastes i sin helhed.
Sagens omkostninger
I henhold til artikel 138, stk. 1, i Domstolens procesreglement, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da EUIPO har nedlagt påstand om, at Westermann tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og Westermann har tabt sagen, bør det pålægges selskabet at betale sagsomkostningerne.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tiende Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Westermann Lernspielverlage GmbH betaler sagens omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.