CELEX: 62019TJ0525
Обществени поръчки
Процедура за възлагане на обществени поръчки
Намаляване на праха и азотните оксиди в ТЕЦ Косово В, блокове В1 и В2
Отхвърляне на кандидатурата
Отменително искане, направено в репликата
Ново искане
Явна недопустимост
Промяна на критериите за подбор в хода на процедурата
Равно третиране

Обстоятелствата по спора
На 19 март 2019 г. Европейският съюз, представляван от Европейската комисия, публикува обявление за процедура за възлагане на обществена поръчка с цел намаляване на праха и азотните оксиди в ТЕЦ Косово В, блокове В1 и В2, с референтен номер EuropeAid/140043/DH/WKS/XK (наричано по-нататък „обявлението за поръчката“).
Точка 17.2 от обявлението за поръчката, изменено с Поправка № 2 от 17 април 2019 г., съдържа критериите за подбор и възлагане, свързани с техническите и професионалните възможности на кандидата.
Точка 17.2, буква a) от обявлението за поръчката предвижда, че през последните осем години кандидатът трябва да е завършил поне един проект от същото естество и сложност, който да включва някои конкретно определени в обявлението категории и да е изпълнен в електроцентрали, работещи с лигнитни въглища с номинално производство на електроенергия от поне 200 мегавата (MW).
Съгласно точка 17.2, буква в) от обявлението за поръчката, ако офертата се подава от съвместно предприятие или консорциум, водещият партньор в него трябва да може да изпълни поне 40 % от строителните работи по поръчката със собствени средства.
В обявлението за поръчката е предвидено тя да се възложи чрез ограничена процедура. В това отношение в точка 13 от обявлението за поръчката се посочва, че на база на получените заявления за участие възлагащият орган ще изготви списък на одобрените след предварителния подбор кандидати (наричан по-нататък „краткият списък“), като в него ще бъдат включени и ще бъдат поканени да подадат оферта само кандидатите, които отговарят на критериите за подбор. Освен това в обявлението за поръчката се посочва, че на база на получените заявления за участие най-малко четири и най-много шест кандидати ще бъдат поканени да подадат подробни оферти за тази поръчка.
Жалбоподателите — Intering Sh.p.k, Steinmüller Engineering GmbH, Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge и ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstrukcije i montažu, се обединяват в консорциум и заявяват интерес да участват в процедурата, като подават кандидатурата си заедно с някои документи в определения за това срок — до 6 май 2019 г.
След изтичането на срока за подаване на документи за кандидатстване комисията за оценка три пъти отправя до жалбоподателите искания за пояснения по подадените документи.
Жалбоподателите отговарят на тези искания за информация.
С писмо от 7 юни 2019 г. с референтен номер Ares(2019)3677456, адресирано до водещия член на консорциума — Intering, Комисията уведомява жалбоподателите, че кандидатурата им не е одобрена при предварителния подбор, тъй като не отговаря на критериите по точка 17.2, букви a) и в) от обявлението за поръчката (наричано по-нататък „решението от 7 юни 2019 г.“).
С писмо от същия ден жалбоподателите оспорват решението от 7 юни 2019 г.
С писмо от 13 юни 2019 г., допълнено с писмо от 28 юни 2019 г., което съдържа редица сведения и документи, които не са били представени с първоначалните документи за кандидатстване, жалбоподателите подават искане за преразглеждане на решението от 7 юни 2019 г., като молят да бъде спряно изпълнението му и да бъдат включени в краткия списък.
Вследствие на това искане процедурата за възлагане на поръчката е спряна с цел извършване на преразглеждане, което е съобщено на жалбоподателите с писмо от 23 юли 2019 г. с референтен номер AresD(2019)NA/vk/4806398.
С писмо от 30 юли 2019 г. с референтен номер Ares(2019)4979920 (наричано по-нататък „решението от 30 юли 2019 г.“) Комисията уведомява жалбоподателите, от една страна, че решението от 7 юни 2019 г. е отменено поради неяснота на критерия за подбор по точка 17.2, буква в) от обявлението за поръчката, който по тази причина е премахнат от критериите за подбор, и от друга страна, че кандидатурата им отново е отхвърлена. В това отношение в решението от 30 юли 2019 г. се посочва, че след ново оценяване на подадените от жалбоподателите документи за кандидатстване, така както са били представени преди изтичането на срока за това, тоест преди 6 май 2019 г., е констатирано, че тези документи в частност не съдържат доказателства за изпълнението на критерия за технически и професионални възможности по точка 17.2, буква a) от обявлението за поръчката.
На същия ден на водещия член на консорциума е изпратено друго писмо, с референтен номер Ares(2019)4980092, което има почти същото съдържание като решението от 30 юли 2019 г.
С писмо от 1 август 2019 г., допълнено с писмо от 2 август с.г., жалбоподателите подават искане за преразглеждане на решението от 30 юли 2019 г. и молят за спиране на процедурата за възлагането на поръчката.
С писмо от 7 август 2019 г. с референтен номер Ares(2019)5134299 жалбоподателите са уведомени, че резултатите от предварителния подбор остават непроменени и че им се отказва ново спиране на процедурата за възлагането на поръчката.
На 18 октомври 2019 г. поръчката е окончателно възложена на консорциума Engineering Dobersek GmbH, Hamon Thermal Europe SA и RJM Corporation (EC) Limited (наричано по-нататък „решението от 18 октомври 2019 г.“).
Производството и исканията на страните
На 25 юли 2019 г. жалбоподателите подават разглежданата понастоящем жалба в секретариата на Общия съд.
В жалбата си те молят Общия съд:
–
да отмени решението от 7 юни 2019 г.,
–
да уважи искането за събиране на доказателства чрез разпит на свидетели.
С отделна писмена молба, подадена в секретариата на Общия съд на 2 август 2019 г., жалбоподателите искат на основание член 86 от Процедурния правилник на Общия съд да получат възможност да изменят жалбата си, така че да се отнася до решението от 30 юли 2019 г. вместо до това от 7 юни 2019 г.
Комисията не представя в определения срок становище по молбата на жалбоподателите за изменение на жалбата.
С отделна писмена молба, подадена в секретариата на Общия съд на 7 август 2019 г., жалбоподателите искат да се допуснат обезпечителни мерки на основание член 278 ДФЕС и член 156 от Процедурния правилник, и по-конкретно да се спре изпълнението на решението от 30 юли 2019 г. и да се спре процедурата за възлагането на поръчката.
С определение от 13 септември 2019 г., Intering и др./Комисия (
T‑525/19 R
,, непубликувано,
EU:T:2019:606
) председателят на Общия съд отхвърля молбата за допускане на обезпечение и не се произнася по съдебните разноски.
С отделна писмена молба, подадена в секретариата на Общия съд на 9 октомври 2019 г., жалбоподателите правят ново искане да се допуснат обезпечителни мерки на основание член 278 ДФЕС и член 156 от Процедурния правилник, и по-конкретно да се спре изпълнението на решението от 30 юли 2019 г. и да се спре процедурата за възлагането на поръчката.
С определение от 11 ноември 2019 г., Intering и др./Комисия (
T‑525/19 R II
, непубликувано,
EU:T:2019:787
) Общият съд отхвърля молбата за допускане на обезпечение и не се произнася по съдебните разноски.
На 8 октомври 2019 г. Комисията подава в секретариата на Общия съд своята писмена защита.
В писмената си защита Комисията иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да отхвърли направеното от жалбоподателите искане за разпит на свидетели,
–
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
На 4 декември 2019 г. жалбоподателите подават реплика в секретариата на Общия съд.
В репликата си те по същество искат от Общия съд:
–
да се произнесе съобразно молбата за изменение на жалбата,
–
да отмени решението от 18 октомври 2019 г.,
–
да уважи искането за събиране на доказателства чрез разпит на свидетели,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
На 27 март 2020 г. Комисията подава дуплика в секретариата на Общия съд.
В дупликата си Комисията по същество моли Общия съд да се произнесе съобразно исканията в писмената ѝ защита и да отхвърли искането за отмяна на решението от 18 октомври 2019 г.
На основание член 106, параграф 3 от Процедурния правилник Общият съд (първи състав) взема решение да се произнесе без провеждане на устна фаза на производството.
От правна страна
По твърдението, че Комисията не е спазила разпоредбите на Процедурния правилник относно срока за подаване на писмена защита
В репликата си жалбоподателите твърдят, че Комисията не е подала писмената си защита в срок, нито е направила искане за продължаване на срока, поради което те са можели да поискат от Общия съд да се произнесе в нейно отсъствие, което обаче не са направили.
В това отношение следва да се констатира, че това твърдение на жалбоподателите се дължи на объркване между датата на подаване на писмената защита в секретариата на Общия съд и датата на връчването ѝ на жалбоподателите.
Всъщност от преписката по делото личи, че жалбата е връчена на Комисията на 29 юли 2019 г. в съответствие с член 6 от Решение на Общия съд от 11 юли 2018 година за подаването и връчването на процесуални документи чрез приложението e‑Curia, а писмената защита е подадена в Общия съд на 8 октомври 2019 г. Следователно писмената защита е подадена в секретариата на Общия съд в двумесечния срок по член 81, параграф 1 от Процедурния правилник, увеличен със срока поради отдалеченост, предвиден в член 60 от Процедурния правилник.
Обстоятелството, че писмената защита е връчена на жалбоподателите след този срок, няма никакво отражение върху факта на подаването ѝ в секретариата на Общия съд в съответствие с релевантните разпоредби на Процедурния правилник. Ето защо писмената фаза на производството правилно е била продължена.
По изложените съображения следва да се отхвърли доводът на жалбоподателите, че Комисията не е спазила изискванията на Процедурния правилник относно срока за подаване на писмената защита.
По искането за отмяна на решението от 18 октомври 2019 г.
Следва да се констатира, че така както са изменени вследствие на молбата за изменение на жалбата, исканията в жалбата са само за отмяна на решението от 30 юли 2019 г. Едва с репликата жалбоподателите формулират и искане за отмяната на решението от 18 октомври 2019 г.
Ако се допусне обаче, че с репликата си жалбоподателите са искали да подадат нова жалба — за отмяната на решението от 18 октомври 2019 г., достатъчно е да се припомни, че съгласно член 21 от Статута на Съда на Европейския съюз, който се прилага за Общия съд по силата на член 53 от Статута, делата пред Съда на Европейския съюз се завеждат с писмена искова молба или жалба, адресирана до секретаря, а не с подаването на документ в хода на вече висящо дело, както в случая.
Ако пък жалбоподателите са искали просто да изменят исканията си, така че да се отнасят и до решението от 18 октомври 2019 г., следва да се припомни, че съгласно член 76 от Процедурния правилник жалбоподателят е длъжен да определи предмета на спора и да изложи исканията си в самата жалба. Наистина член 84, параграф 1 от Процедурния правилник позволява да се въвеждат нови основания, ако те почиват на правни или фактически обстоятелства, установени в производството, но тази разпоредба не може да се тълкува като разрешаваща на жалбоподателя да сезира съда на Съюза с нови искания и така да променя предмета на спора или вида на търсената защита (решение от 7 ноември 2019 г., Rose Vision/Комисия,
C‑346/18 P
, непубликувано,
EU:C:2019:939
, т.
). В този смисъл, освен ако не са налице обстоятелствата по член 86 от Процедурния правилник, може да се вземат предвид само исканията, които са изложени в жалбата, а основателността на жалбата трябва да се преценява единствено от гледна точка на исканията, които се съдържат в нея (решения от 21 октомври 2015 г., Petco Animal Supplies Stores/СХВП — Gutiérrez Ariza (PETCO),
T‑664/13
,
EU:T:2015:791
, т.
и от 8 ноември 2017 г., De Nicola/Съд на Европейския съюз,
T‑99/16
, непубликувано,
EU:T:2017:790
, т.
).
Ето защо следва да се провери дали искането за отмяна на решението от 18 октомври 2019 г. е подадено при обстоятелствата по член 86 от Процедурния правилник. Съгласно член 86, параграф 1, когато акт, чиято отмяна се иска, е заменен или изменен с друг акт, който има същия предмет, жалбоподателят може преди приключване на устната фаза на производството или преди решението на Общия съд да се произнесе, без да провежда устна фаза на производството, да измени жалбата, за да вземе предвид това ново обстоятелство.
Следва обаче да се констатира, че макар да е взето след подаването на разглежданата тук жалба, решението от 18 октомври 2019 г. не заменя, нито изменя решението от 30 юли 2019 г.
Затова следва да се заключи, че жалбоподателите не могат да използват реда по член 86 от Процедурния правилник, за да изменят на етапа на репликата своите искания, така че да се отнасят и до решението от 18 октомври 2019 г.
Следователно искането за отмяна на решението от 18 октомври 2019 г. е явно недопустимо.
По жалбата срещу решението от 30 юли 2019 г.
Следва да се припомни, че както беше посочено в точка 13 по-горе, с решението от 30 юли 2019 г. Комисията уведомява жалбоподателите, от една страна, че решението от 7 юни 2019 г. е отменено поради неяснота на критерия за подбор по точка 17.2, буква в) от обявлението за поръчката, и от друга страна, че кандидатурата им отново е отхвърлена, тъй като не съдържа доказателства за изпълнението на критерия за технически и професионални възможности по член 17.2, буква а) от обявлението.
Жалбоподателите изтъкват седем основания за отмяната на решението от 30 юли 2019 г. Като първо основание те сочат нарушение на принципите на прозрачност, пропорционалност и равно третиране, тъй като Комисията не предприела действия да изясни съмненията си относно представените от жалбоподателите документи. Като второ основание се сочи нарушение на принципите на прозрачност и пропорционалност и на разпоредбите на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (
ОВ L 193, 2018 г., стр. 1
, наричан по-нататък „Финансовият регламент“), тъй като Комисията не мотивирала отстраняването на жалбоподателите от по-нататъшния ход на възлагателната процедура и не им предоставила достъп до подробния доклад за оценка и до информацията за предимствата и характеристиките на включените в краткия списък кандидати. Като трето основание е посочено нарушение на общия принцип, че документите за поръчката не трябва да се променят в хода на процедурата за възлагането ѝ. Като четвърто основание се сочи нарушение на член 5, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II) (
ОВ L 77, 2014 г., стр. 11
) и на член 1, параграфи 3 и 6 от Регламент (ЕС) № 236/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за определяне на общи правила и процедури за изпълнението на инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност (
ОВ L 77, 2014 г., стр. 95
) поради неспазване на общите принципи на правото в областта на обществените поръчки. Като пето основание е посочено нарушение на разпоредбите на ръководството, озаглавено „Обществени поръчки и безвъзмездни средства в рамките на външната дейност на Европейския съюз — практическо ръководство“, що се отнася до точка 17 от обявлението за поръчката. Като шесто основание е посочено нарушение на разпоредбите на Регламент (ЕО) № 1049/2001 на Европейския парламент и на Съвета от 30 март 2001 година относно публичния достъп до документи на Европейския парламент, на Съвета и на Комисията (
OB L 145, 2001 г., стр. 43
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 76), тъй като Комисията не мотивирала решението си за отстраняването на жалбоподателите от по-нататъшния ход на възлагателната процедура и не им предоставила достъп до подробния доклад за оценка и до информацията за предимствата и характеристиките на включените в краткия списък кандидати. Последно, като седмо основание се сочи нарушение на критериите за подбор по точка 17.2, буква a) от обявлението за поръчката, които не били приложени правилно от Комисията.
За целите на настоящото производство следва на първо място да се разгледат твърденията по третото основание, които са две.
Първото от тези твърдения на жалбоподателите е направено с позоваване на член 166, параграф 2, първо изречение и член 167, параграф 1, буква в) от Финансовия регламент и гласи, че Комисията е нарушила общия принцип, който изисква документацията за обществената поръчка да е защитена от всякакви промени в хода на процедурата, тъй като след заличаването на критерия по точка 17.2, буква в) от обявлението за поръчката кандидатурата на жалбоподателите е била оценена въз основа на подкритерии и тълкувания, за които е нямало никакви разпоредби във въпросната документация.
С второто си твърдение жалбоподателите възразяват срещу самото провеждане на процедурата по подбор. Те твърдят, че с внасянето на такава съществена промяна в процедурата по предварителен подбор като заличаването на критерия по точка 17.2, буква в) от обявлението за поръчката Комисията е извършила толкова грубо нарушение на принципа на равно третиране, че е трябвало възлагателната процедура да започне отначало.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателите.
Следва да се започне с анализ на второто твърдение по третото основание.
В това отношение следва да се припомни, че член 160, параграф 1 от Финансовия регламент предвижда, че договорите за обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета на Съюза, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.
Принципът на равно третиране на оферентите, който има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция между участващите в обществена поръчка предприятия, в частност налага всички оференти да се намират в равностойно положение както когато подготвят своите оферти, така и когато офертите им се оценяват (вж. решение от 24 ноември 2005 г., ATI EAC e Viaggi di Maio и др.,
C‑331/04
,
EU:C:2005:718
, т.
и цитираната съдебна практика).
Принципът на равно третиране включва и задължение за прозрачност, за да може да се провери дали този принцип е спазен (решение от 12 декември 2002 г., Universale-Bau и др.,
C‑470/99
,
EU:C:2002:746
, т.
).
В този смисъл Съдът е постановил, че предметът и критериите за възлагане на обществените поръчки трябва да са ясно определени още от самото начало на процедурата за възлагане (решение от 10 май 2012 г., Комисия/Нидерландия,
C‑368/10
,
EU:C:2012:284
, т.
).
Освен това принципите на равно третиране и на прозрачност на възлагателните процедури предполагат възлагащият орган да се придържа към едно и също тълкуване на критериите за възлагане през цялото времетраене на процедурата (вж. решение от 18 октомври 2001 г., SIAC Construction,
C‑19/00
,
EU:C:2001:553
, т.
и цитираната съдебна практика), а на още по-силно основание — и да не променя критериите за възлагане в хода на процедурата (решение от 4 декември 2003 г., EVN и Wienstrom,
C‑448/01
,
EU:C:2003:651
, т.
).
Оттук следва, че ако отмени решение, свързано с определен критерий за възлагане, възлагащият орган не би могъл надлежно, без да се стигне до нарушение на принципите на равно третиране и прозрачност, да продължи процедурата за възлагане на обществената поръчка, като остави без внимание този критерий, тъй като това би било равнозначно на промяна на приложимите критерии за съответната процедура (вж. по аналогия решение от 4 декември 2003 г., EVN и Wienstrom,
C‑448/01
,
EU:C:2003:651
, т.
).
Тази съдебна практика е приложима mutatis mutandis по отношение на критериите за подбор.
Всъщност, въпреки че критериите за подбор — които се прилагат на първия етап на ограничената процедура — са по-обективни по естеството си, доколкото не изискват претегляне, това не променя факта, че премахването на един от тези критерии в хода на възлагателната процедура може да има последици и да доведе до нарушение на принципа на равно третиране. Така например, премахването на такъв критерий се отразява на всеки кандидат, който се е включил във възлагателната процедура, но е бил отстранен от по-нататъшния ѝ ход, понеже не отговаря на критерия за подбор, който впоследствие е премахнат. Също така премахването на такъв критерий засяга положението на всеки потенциален кандидат, който не се е включил във възлагателната процедура именно защото е преценил, че не може да изпълни критерия, който впоследствие без негово знание е премахнат.
Ето защо следва да се констатира, че като е премахнала критерия по точка 17.2, буква в) от обявлението за поръчката, а същевременно е продължила процедурата за възлагане на тази поръчка, Комисията не е изпълнила задълженията, които носи по силата на принципа на равно третиране и на произтичащото от него задължение за прозрачност, така както са тълкувани в споменатата в точки 53—57 по-горе практика на Съда.
Тази констатация не намира опровержение в довода на Комисията, че премахването на критерия по точка 17.2, буква в) от обявлението за поръчката с нищо не променя положението по отношение на точка 17.2, буква a), неизпълнението на която от страна на жалбоподателите е довело до невключването им сред одобрените кандидати още с решението от 7 юни 2019 г.
Всъщност не може да се презюмира, че критерият по точка 17.2, буква a) от обявлението за поръчката е щял да бъде запазен със същата формулировка, в случай че Комисията беше прекратила текущата процедура за възлагане на поръчката и беше публикувала ново обявление за същата поръчка. Нито пък може да се изключи Комисията да е щяла да върне критерия по точка 17.2, буква в) от обявлението за поръчката, но този път с по-ясна формулировка.
При всички положения трябва да се констатира, че в посочения случай жалбоподателите са щели да могат да представят на Комисията информацията и документите от писмото им от 28 юни 2019 г., които не са били взети предвид в процедурата, довела до решението от 30 юли 2019 г., тъй като са били подадени след първоначалния срок за подаване на кандидатури. Нещо повече, жалбоподателите са щели да имат възможността да представят още информация и още документи. В този смисъл не е изключено при нова процедура и въз основа на нови данни да е можело Комисията да заключи, че жалбоподателите всъщност отговарят на критерия по точка 17.2, буква а) от новото обявление за поръчката, ако в него този критерий е бил запазен.
По всички изложени съображения следва второто от твърденията по третото основание да се приеме.
Затова следва да се отмени решението от 30 юли 2019 г., без да е необходимо нито да се разглеждат първото твърдение по третото основание и останалите посочени от жалбоподателите основания, нито да се взема решение по направеното от жалбоподателите искане за събиране на доказателства чрез призоваване на служител на водещия член на консорциума да даде свидетелски показания, че притежава опит в степента, изисквана съгласно условията за възлагане на поръчката.
По съдебните разноски
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Комисията е загубила делото, следва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски, включително по обезпечителните производства, в съответствие с искането на жалбоподателите.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (първи състав)
реши:

1)
Отменя решение Ares(2019)4979920 на Европейската комисия от 30 юли 2019 г., с което тя не одобрява кандидатурата на Intering Sh.p.k, Steinmüller Engineering GmbH, Deling d.o.o. za proizvodnju, promet i usluge и ZM-Vikom d.o.o. za proizvodnju, konstrukcije i montažu за участие в ограничената процедура за възлагане на обществената поръчка EuropeAid/140043/DH/WKS/XK.

2)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

3)
Осъжда Комисията да заплати съдебните разноски, включително по обезпечителните производства.

Kanninen
Porchia
Stancu
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 21 април 2021 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.