CELEX: 62019CJ0328
Renvoi préjudiciel
Marchés publics
Directive 2004/18/CE
Article 1er, paragraphe 2, sous a)
Marchés publics dans le domaine des services de transport
Accord de coopération entre des communes relatif à l’organisation et à la fourniture des services sociaux et de santé basé sur le modèle dit de “la commune responsable” au sens du droit finlandais
Transfert des responsabilités de l’organisation des services à l’une des communes dans la zone de coopération concernée
Contrat in house
Attribution sans mise en concurrence de services de transport à une société détenue intégralement par la commune responsable

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (
JO 2004, L 134, p. 114
).
Cette demande a été présentée dans le cadre d’une procédure engagée par la Porin kaupunki (ville de Pori, Finlande) au sujet de l’attribution, par cette ville, de services de transport en commun à Porin Linjat Oy.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
La directive 2004/18
Intitulé « Définitions », l’article 1
er
de la directive 2004/18 dispose :
« 1.   Aux fins de la présente directive, les définitions figurant aux paragraphes 2 à 15 s’appliquent.
2.
a)
Les “marchés publics” sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive.
[...]
d)
Les “marchés publics de services” sont des marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la prestation de services visés à l’annexe II.
[...] »
Le règlement (CE) n
o
1370/2007
Intitulé « Définitions », l’article 2 du règlement (CE) n
o
1370/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 23 octobre 2007, relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) n
o
1191/69 et (CEE) n
o
1107/70 du Conseil (
JO 2007, L 315, p. 1
), prévoit :
« Aux fins du présent règlement, on entend par :
[...]
b)
“autorité compétente”, toute autorité publique, ou groupement d’autorités publiques, d’un ou de plusieurs États membres, qui a la faculté d’intervenir dans les transports publics de voyageurs dans une zone géographique donnée, ou tout organe investi d’un tel pouvoir ;
c)
“autorité locale compétente”, toute autorité compétente dont la zone géographique de compétence n’est pas nationale ;
[...]
j)
“opérateur interne”, une entité juridiquement distincte sur laquelle l’autorité locale compétente ou, dans le cas d’un groupement d’autorités, au moins une autorité locale compétente, exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ;
[...] »
Intitulé « Attribution des contrats de service public », l’article 5 de ce règlement dispose :
« 1.   Les contrats de service public sont attribués conformément aux règles établies dans le présent règlement. Toutefois, les marchés de services ou marchés publics de services, tels que définis par la directive 2004/17/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (
JO 2004, L 134, p. 1
)] ou par la directive [2004/18], pour les services publics de transport de voyageurs par autobus ou par tramway sont attribués conformément aux procédures prévues par lesdites directives lorsque ces contrats ne revêtent pas la forme de contrats de concession de services tels que définis dans ces directives. Lorsque les contrats sont attribués conformément à la directive [2004/17] ou à la directive [2004/18], les paragraphes 2 à 6 du présent article ne s’appliquent pas.
2.   Sauf interdiction en vertu du droit national, toute autorité locale compétente, qu’il s’agisse ou non d’une autorité individuelle ou d’un groupement d’autorités fournissant des services intégrés de transport public de voyageurs, peut décider de fournir elle-même des services publics de transport de voyageurs ou d’attribuer directement des contrats de service public à une entité juridiquement distincte sur laquelle l’autorité locale compétente ou, dans le cas d’un groupement d’autorités, au moins une autorité locale compétente, exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Lorsqu’une autorité locale compétente prend une telle décision, les dispositions suivantes s’appliquent :
[...]
b)
le présent paragraphe est applicable à condition que l’opérateur interne et toute entité sur laquelle celui-ci a une influence, même minime, exercent leur activité de transport public de voyageurs sur le territoire de l’autorité locale compétente, nonobstant d’éventuelles lignes sortantes et autres éléments accessoires à cette activité se prolongeant sur le territoire d’autorités locales compétentes voisines, et ne participent pas à des mises en concurrence concernant la fourniture de services publics de transport de voyageurs organisés en dehors du territoire de l’autorité locale compétente ;
[...] »
Le droit finlandais
La loi sur les marchés publics
L’article 10 de la laki julkisista hankinnoista (348/2007) [loi sur les marchés publics (348/2007)], du 30 mars 2007, qui transpose la directive 2004/18, prévoit que cette loi ne s’applique pas aux marchés que l’entité adjudicatrice attribue à une entité distincte d’elle sur le plan formel mais autonome par rapport à elle sur le plan décisionnel, lorsqu’elle exerce sur celle-ci, seule ou avec d’autres entités adjudicatrices, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et lorsque cette entité distincte réalise l’essentiel de son activité avec les entités adjudicatrices qui la contrôlent.
La loi sur les communes de 1995
En vertu de l’article 76, paragraphe 1, de la kuntalaki (365/1995) [loi sur les communes (365/1995)], du 17 mars 1995 (ci-après la « loi sur les communes de 1995 »), des communes peuvent, dans le cadre d’un accord, exercer ensemble leurs missions. L’article 76, paragraphe 2, de cette loi autorise des communes à convenir qu’une commune sera chargée d’une mission pour le compte d’une ou de plusieurs autres communes.
Selon l’article 77, paragraphe 1, de ladite loi, lorsque, dans le cadre d’un accord, une commune est en charge d’une mission pour le compte d’une ou de plusieurs communes, il peut être convenu que les autres communes concernées désignent une partie des membres de l’institution de la première commune qui est en charge de cette mission.
La loi sur les communes de 2015
La loi sur les communes de 1995 a été abrogée par la kuntalaki (410/2015) [loi sur les communes (410/2015)], du 10 avril 2015 (ci‑après la « loi sur les communes de 2015 »), qui est entrée en vigueur le 1
er
mai 2015.
En vertu de l’article 8 de cette loi, une commune peut exécuter elle‑même les missions qui lui sont confiées par la loi ou convenir de confier la responsabilité d’exécution de celles-ci à une autre commune ou à un groupement de communes. La commune ou le groupement de communes responsables de l’organisation de l’exécution desdites missions doivent notamment garantir l’égalité d’accès aux services concernés, la définition des besoins, de la quantité et de la qualité de ceux-ci, la méthode et le contrôle de la fourniture de ces services ainsi que l’exercice de la compétence attribuée à l’autorité concernée. En outre, une commune demeure responsable du financement de ses missions, même si la responsabilité de l’exécution de celles-ci est transférée à une autre commune ou à un groupement de communes.
Conformément à l’article 49 de la loi sur les communes de 2015, des communes et des groupements de communes peuvent, dans le cadre d’un accord, exercer ensemble leurs missions, cette coopération pouvant notamment prendre la forme d’une institution commune. L’article 50, paragraphe 2, de cette loi dispose notamment que la loi sur les marchés publics ne s’applique pas à la coopération entre les communes si la coopération porte sur une attribution faite par une commune ou un groupement de communes à une entité liée, au sens de l’article 10 de ladite loi, ou si, pour un autre motif, cette dernière loi ne s’applique pas à la coopération.
L’article 50, paragraphe 1, de la loi sur les communes de 2015 prévoit que, si une commune convient de transférer à une autre commune ou à un groupement de communes la responsabilité d’organisation d’une mission qui lui incombe, la loi sur les marchés publics ne s’applique pas à un tel transfert.
Selon l’article 51, paragraphe 1, de la loi sur les communes de 2015, une commune, qualifiée de « commune responsable », peut exécuter une mission pour le compte d’une ou de plusieurs communes de telle sorte que les communes disposent d’une institution commune responsable de l’exécution de cette mission. Les communes peuvent convenir que les autres communes désignent une partie des membres de l’institution commune.
L’article 52, paragraphe 1, de cette loi dispose que l’accord mettant en place une institution commune, mentionné au point 11 du présent arrêt, doit notamment préciser les missions de cette institution et, le cas échéant, le transfert de la responsabilité d’organisation visée à l’article 8 de ladite loi, la composition de celle-ci et le droit des autres communes d’en désigner des membres, les critères de calcul des coûts et de leur répartition ainsi que la durée et la résiliation dudit accord.
La loi sur les transports en commun
Conformément à l’article 12, paragraphe 3, de la joukkoliikennelaki (869/2009) [loi sur les transports en commun (869/2009)], du 13 novembre 2009, telle que modifiée par la laki joukkoliikennelain muuttamisesta (1219/2011) [loi sur la modification de la loi sur les transports en commun (1219/2011)], du 9 décembre 2011 (ci-après la « loi sur les transports en commun »), l’autorité communale régionale n’autorise l’exploitation de lignes régulières que pour le territoire pour lequel elle est compétente.
En vertu de l’article 4 de la loi sur les transports en commun, les autorités compétentes en matière de transport routier, au sens du règlement n
o
1370/2007, sont tenues de déterminer le niveau de service applicable aux transports publics relevant de leur zone de compétence. Cette disposition oblige ces autorités à coopérer, dans la mesure nécessaire, entre elles, ainsi qu’avec les communes et les associations de provinces lors de l’élaboration de la définition du niveau de service.
Il résulte de l’article 5, paragraphe 2, de ladite loi que les autorités compétentes pour les transports exploités conformément au règlement n
o
1370/2007 sont responsables de la définition des services. La responsabilité de la planification des itinéraires et des horaires peut cependant incomber aux opérateurs de transport ou aux autorités, ou encore être partagée entre eux.
En vertu de l’article 6 de la loi sur les transports en commun, les autorités compétentes sont tenues de concevoir la planification des services de transport en commun, avant tout, en tant que systèmes régionaux ou territoriaux, afin d’obtenir un réseau de transports en commun qui soit fonctionnel. Lors de la conception de la planification des transports en commun, ces autorités coopèrent entre elles ainsi qu’avec les communes.
En vertu de l’article 14, paragraphe 4, de cette loi, lesdites autorités adoptent des décisions sur l’organisation des services de transport en commun relevant de leur zone de compétence ou d’une partie de celle-ci conformément au règlement n
o
1370/2007.
La loi sur les services et les mesures de soutien aux personnes handicapées
L’article 3 de la laki vammaisuuden perusteella järjestettävistä palveluista ja tukitoimista (380/1987) [loi sur les services et les mesures de soutien aux personnes handicapées (380/1987)], du 3 avril 1987, confie aux communes la responsabilité en matière d’organisation des services de transport des personnes handicapées.
Le litige au principal et les questions préjudicielles
Par un accord de coopération entré en vigueur le 1
er
juillet 2012 (ci-après l’« accord de coopération sur les transports en commun »), les villes de Pori, d’Harjavalta, de Kokemäki, d’Ulvila et la commune de Nakkila (Finlande) ont décidé de confier certaines missions de transport à la ville de Pori, en sa qualité d’autorité locale compétente. Ces missions sont gérées par les communes parties à cet accord selon les modalités prévues aux articles 76 et 77 de la loi sur les communes de 1995, la ville de Pori constituant, à cet égard, une institution commune.
La commission des transports en commun de la région de Pori (ci-après la « commission des transports en commun »), qui est constituée de cinq membres désignés par la ville de Pori et d’un membre désigné par chacune des autres communes parties à l’accord de coopération sur les transports en commun, agit en tant qu’autorité compétente pour le transport local dans la ville de Pori et exclusivement pour les transports exploités dans la zone formée par les parties à cet accord. Le fonctionnement de la commission des transports en commun est régi par un statut qui est approuvé par l’assemblée communale de la ville de Pori ainsi que par des règles de gestion approuvées par ladite commission.
Les coûts relatifs aux transports qui ont été attribués conformément au règlement n
o
1370/2007 sont répartis entre les communes parties audit accord, selon des modalités déterminées spécifiquement par la commission des transports en commun. Lors de la préparation du budget et du plan financier, les communes qui sont parties à l’accord de coopération sur les transports en commun doivent avoir la possibilité de faire des propositions sur les objectifs et le financement de la coopération.
Le statut de la commission des transports en commun prévoit qu’elle agit, en tant qu’autorité régionale compétente commune en matière de transports pour la zone couvrant le territoire des parties à cet accord, sous l’autorité de l’assemblée communale et du conseil exécutif communal de la ville de Pori. Ladite commission est, pour l’ensemble de la zone couverte par ledit accord, responsable des missions que le règlement n
o
1370/2007 et la loi sur les transports en commun assignent à l’autorité compétente en matière de transports en commun. À ce titre, elle décide notamment des modalités d’organisation et de l’attribution des transports en commun, au sens de ce règlement, qui sont exploités uniquement dans sa zone de compétence. Elle approuve également les contrats devant être conclus et décide des tarifs et des redevances.
Parallèlement, les villes de Pori et d’Ulvila ainsi que la commune de Merikarvia (Finlande) ont convenu, par un accord de coopération relatif à l’organisation et à la fourniture de services sociaux et de santé conclu le 18 décembre 2012 (ci-après l’« accord de coopération sur les services de santé »), sur le fondement des articles 76 et 77 de la laki kunta- ja palvelurakenneuudistuksesta (169/2007) [loi sur la restructuration des communes et des services (169/2007)], du 9 février 2007, de transférer à la ville de Pori la responsabilité de l’organisation des services sociaux et de santé pour l’ensemble de leur territoire.
Cet accord repose sur le modèle dit de « la commune responsable », prévu par la loi sur les communes de 1995 et la loi sur les communes de 2015. Dans le cadre de ce modèle, une mission incombant aux différentes communes est assumée par l’une d’elles, qualifiée de « commune responsable », pour le compte de celles-ci dans le cadre d’un accord conclu entre lesdites communes.
L’accord de coopération sur les services de santé désigne la ville de Pori comme étant la « ville [ou commune] responsable » ou la « ville hôte », tandis que la ville d’Ulvila et la commune de Merikarvia sont qualifiées de « communes contractantes ».
Cet accord prévoit que le dispositif des services sociaux et de santé constitue un ensemble cohérent, développé conjointement par la commune responsable et les communes contractantes de cet accord. La commune responsable évalue et définit les besoins des résidents en matière de services sociaux et de santé, décide de l’ampleur et du niveau de qualité de ces services offerts aux résidents, veille à ce que ceux-ci disposent des services nécessaires et décide également de la manière dont lesdits services sont fournis. Elle est par ailleurs responsable de la disponibilité, de l’accessibilité et de la qualité des services sociaux et de santé, ainsi que du contrôle et du suivi de ceux-ci.
En pratique, la responsabilité de l’organisation des services sociaux et de santé relevant de la zone de coopération incombe à la commission de garantie des droits sociaux fondamentaux de la ville de Pori, qui est une commission mixte, composée de dix-huit membres, dont trois sont nommés par la ville d’Ulvila, deux par la commune de Merikarvia et les treize autres par la ville de Pori. En outre, l’accord de coopération sur les services de santé prévoit que l’assemblée communale de la ville de Pori approuve le statut de cette commission et détermine le champ d’action, ainsi que les missions de cette dernière. Ladite commission assume la pleine responsabilité des services sociaux et de santé, du dispositif desdits services ainsi que du budget nécessaire. Dans le cadre de son champ d’action, elle approuve notamment les accords devant être conclus et décide des redevances dues pour les services et les autres prestations concernés, conformément aux critères généraux établis par le l’assemblée communale de la ville de Pori. Par ailleurs, la commission de garantie des droits sociaux fondamentaux de la ville de Pori établit chaque année un plan des services définissant le contenu spécifique des services, le projet de plan étant préalablement soumis, pour avis, aux communes contractantes de l’accord de coopération sur les services de santé. Enfin, cet accord prévoit que la gestion économique des services sociaux et de santé repose sur un budget, un plan financier et un plan de ces services préparés conjointement, ainsi que sur un suivi des dépenses et de l’utilisation desdits services. Quant aux coûts, ils sont répartis en fonction de l’utilisation des services sociaux et de santé, de sorte que chaque commune paie le coût réel des services utilisés par sa propre population et les résidents dont elle est responsable.
Par décision du 4 mai 2015, la commission de garantie des droits sociaux fondamentaux de la ville de Pori a décidé que les transports des personnes handicapées vers les unités de travail et d’activité de jour par des autobus à plancher bas seraient effectués, pour l’ensemble de la zone couverte par l’accord de coopération sur les services de santé, par la ville de Pori en tant que mission propre, par l’intermédiaire de Porin Linjat, société par actions qu’elle détient intégralement. En conséquence, la ville de Pori n’a pas, pour ce marché du transport des personnes handicapées, fait appel à la concurrence mais l’a directement attribué à Porin Linjat, selon le régime du contrat
in house
, lequel est qualifié en droit finlandais d’« attribution à une entité liée ».
La ville de Pori indique toutefois avoir auparavant conclu deux autres contrats avec Porin Linjat dans le cadre de l’accord de coopération sur les transports en commun, à savoir, en premier lieu, le contrat d’attribution de transports pour la période comprise entre le 1
er
janvier 2013 et le 31 mai 2016, portant sur le niveau de gestion des transports en commun dans la ville de Pori et sur les services à attribuer à des opérateurs, conclu le 5 septembre 2013, ayant pour objet les lignes de transport reliant la ville de Pori, la commune de Nakkila, ainsi que les villes d’Harjavalta et de Kokemäki ainsi que, en second lieu, le contrat conclu le 11 juin 2014, relatif aux transports entre les villes de Pori et d’Ulvila, couvrant la période comprise entre le 1
er
juillet 2014 et le 31 mai 2016.
Lyttylän Liikenne Oy a contesté la décision de la commission de garantie des droits sociaux fondamentaux de la ville de Pori, du 4 mai 2015, devant le markkinaoikeus (tribunal des affaires économiques, Finlande) qui l’a annulée au motif, d’une part, que Porin Linjat ne saurait être qualifiée d’« entité liée » ou d’« opérateur interne » à la ville de Pori, au sens de l’article 10 de la loi (348/2007) et, d’autre part, qu’aucun autre motif prévu dans cette loi ne justifierait que le marché en cause au principal soit soustrait à l’obligation de mise en concurrence. Cette juridiction considère que, contrairement à la ville de Pori qui dispose de cinq représentants au sein de la commission des transports en commun, les autres communes parties à l’accord de coopération sur les services de santé n’ont qu’un seul représentant au sein de cette commission de sorte qu’elles ne seraient pas en mesure d’exercer un contrôle sur Porin Linjat. Il s’ensuivrait que le bénéfice réalisé par cette société au titre de l’exploitation des transports en commun de ces communes ne peut être pris en compte en vue d’évaluer si ladite société réalise l’essentiel de ses activités au profit du pouvoir adjudicateur qui la contrôle, en l’occurrence la ville de Pori. Bien que l’exploitation des transports soit partiellement fondée sur des actes adoptés par la ville de Pori, le montant du chiffre d’affaires réalisé par Porin Linjat au titre de l’exploitation des transports de cette ville serait toutefois insuffisant pour établir l’existence d’une relation entre la ville de Pori et une entité liée, Porin Linjat ne réalisant pas l’essentiel de son activité au profit de son unique actionnaire.
La ville de Pori, qui est soutenue par Porin Linjat, a formé un pourvoi devant le Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême, Finlande), dans le cadre duquel elle fait valoir que cette dernière constitue une entité qui lui est liée. En effet, Porin Linjat serait une société détenue et contrôlée par la ville de Pori et, depuis l’année 2009, elle n’aurait pas participé, en tant que soumissionnaire, à des appels d’offres pour des services de transport. En outre, elle ne prendrait aucunement part à la concurrence sur le marché. Sur la base de l’accord de coopération sur les transports en commun, les villes de Harjavalta, de Kokemäki, d’Ulvila et la commune de Nakkila auraient confié à la ville de Pori la responsabilité de gérer, en tant que commune responsable, le fonctionnement des transports en commun des communes participant à la coopération. En conséquence, le chiffre d’affaires généré par l’exploitation, par Porin Linjat, de ces transports sur le territoire desdites communes serait attribué à la ville de Pori. Ainsi, plus de 90 % du chiffre d’affaires de Porin Linjat serait réalisé au titre de l’exploitation des transports de la ville de Pori.
La juridiction de renvoi se demande si l’accord de coopération sur les services de santé peut être soustrait, par nature, au champ d’application de la directive 2004/18, au motif qu’il concrétise un transfert de compétences ou une coopération entre entités appartenant au secteur public, ou pour tout autre motif.
À cet égard, la juridiction de renvoi relève que la coopération entre les communes de la région de Pori repose, en ce qui concerne la fourniture tant des services sociaux et de santé que des services de transport, sur le modèle dit de « la commune responsable ». Or, cette juridiction se demande si les marchés passés par la commune responsable échappent à l’obligation de mise en concurrence lorsque cette commune ou son entité liée acquièrent des services pour le compte des communes de la zone de coopération qui sont destinés aux habitants de celles-ci. La juridiction de renvoi estime que le modèle dit de « la commune responsable » peut être appréhendé comme un transfert de compétences, tel qu’interprété dans l’arrêt du 21 décembre 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
). Néanmoins, cet arrêt n’aborderait pas expressément la question de savoir si l’obligation de mise en concurrence prévue dans la législation de l’Union sur les marchés publics doit s’appliquer aux mesures consécutives à un transfert de compétences.
La juridiction de renvoi indique que, le cas échéant, le modèle dit de « la commune responsable » pourrait également être qualifié de « coopération entre entités appartenant au secteur public ». Dans ce cas, il conviendrait toutefois de préciser si la commune responsable peut, lors de l’organisation des services pour les autres entités adjudicatrices qui participent à la coopération, faire appel à une entité qui lui est liée sans procéder à une mise en concurrence.
La question se poserait également de savoir, d’une part, si, pour déterminer la part du chiffre d’affaires de Porin Linjat réalisée au titre de l’exploitation des transports en commun de la ville de Pori, il convient de prendre en considération le chiffre d’affaires afférent aux transports régionaux que la ville de Pori organise, en tant qu’autorité compétente, pour le compte des villes de Harjavalta, de Kokemäki et d’Ulvila, ainsi que de la commune de Nakkila au titre de l’accord de coopération sur les transports en commun et, d’autre part, si la part du chiffre d’affaires de Porin Linjat réalisée au titre de l’exploitation des transports en commun de la ville de Pori est telle que cette société peut être qualifiée d’« entité contrôlée » par cette ville.
Dans la mesure où, d’une part, la ville de Pori attribue des marchés de services de transport régional, pour son propre compte mais aussi pour celui des autres communes parties à l’accord de coopération sur les transports en commun et, d’autre part, ces communes supportent une partie des coûts des services attribués, la question se poserait de savoir si la ville de Pori peut être considérée comme un pouvoir adjudicateur pour l’ensemble du transport régional et si, partant, la totalité de ces marchés doit être prise en compte lors du calcul du chiffre d’affaires réalisé par Porin Linjat au titre de l’exploitation des transports en commun de cette ville.
Dans ces conditions, le Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)
L’article premier, paragraphe 2, sous a), de la directive [2004/18] doit-il être interprété en ce sens que le modèle [dit] de “la commune responsable” fondé sur un accord de coopération entre communes tel que celui en cause [au principal] répond aux conditions d’un transfert de compétences soustrait au champ d’application de cette directive (arrêt du 21 décembre 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
) ou d’une coopération horizontale soustraite à l’obligation de mise en concurrence (arrêt du 13 juin 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, et jurisprudence citée), ou s’agit-il d’un quelconque autre troisième cas de figure ?
2)
Si le modèle [dit] de “la commune responsable” fondé sur un accord de coopération répond aux conditions d’un transfert de compétences, l’autorité qui a reçu compétence doit-elle, lors des attributions postérieures au transfert de compétences, être qualifiée d’entité adjudicatrice, et cette autorité peut-elle, en tant que commune responsable et sur la base de la compétence qui lui a été transférée par les autres communes, attribuer sans mise en concurrence des services à une entité qui lui est liée, également dans la mesure où, sans la structure de la commune responsable, c’est aux communes ayant transféré la compétence qu’il aurait incombé, en tant que mission propre, d’attribuer ces services ?
3)
Si, en revanche, le modèle [dit] de “la commune responsable” fondé sur un accord de coopération répond aux conditions d’une coopération horizontale, les communes parties prenantes à la coopération peuvent-elles, sans faire appel à la concurrence, attribuer des services à une commune qui est partie prenante à la coopération et qui a attribué ceux-ci, sans faire appel à la concurrence, à une entité qui lui est liée ?
4)
Dans le cadre de l’appréciation de la question de savoir si une société réalise l’essentiel de son activité au profit de la commune la contrôlant, faut-il prendre en compte, dans le calcul du chiffre d’affaires généré par cette commune, le chiffre d’affaires réalisé par une société détenue par ladite commune et qui exploite des transports, au sens du [règlement n
o
1370/2007], dans la mesure où ce chiffre d’affaires est réalisé par cette même société avec les transports organisés par cette même commune en tant qu’autorité compétente au titre dudit règlement ? »
Sur les questions préjudicielles
Observations liminaires
Premièrement, bien que, à la différence de l’accord de coopération sur les services de santé, la nature juridique de l’accord de coopération sur les transports en commun ne soit pas expressément mentionnée par la juridiction de renvoi, il ressort de la demande de décision préjudicielle que, par ce dernier accord, les villes de Harjavalta, de Kokemäki et d’Ulvila ainsi que la commune de Nakkila ont confié à la ville de Pori la responsabilité de gérer, en tant que commune responsable, le fonctionnement des transports en commun des communes participant à la coopération.
Il semble donc découler de la décision de renvoi que l’accord de coopération sur les transports en commun repose, à l’instar de l’accord de coopération sur les services de santé, sur le modèle dit de « la commune responsable ».
Par conséquent, c’est à partir de cette prémisse que la Cour examinera les questions posées par la juridiction de renvoi.
Deuxièmement, il apparaît que l’accord de coopération sur les transports en commun et l’accord de coopération sur les services de santé n’ont pas été conclus par les mêmes parties. En effet, l’accord de coopération sur les transports en commun lie les villes de Pori, de Harjavalta, de Kokemäki et d’Ulvila ainsi que la commune de Nakkila. Quant à l’accord de coopération sur les services de santé, il a été conclu par les villes de Pori et d’Ulvila ainsi que par la commune de Merikarvia.
Troisièmement, il convient de relever que, en sa qualité de « commune responsable », la ville de Pori doit fournir les services concernés par ces deux accords. À cette fin, elle s’appuie sur une entité liée, c’est-à-dire un opérateur interne, qu’elle détient intégralement et qu’elle contrôle, à savoir Porin Linjat.
Sur la première question
Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens qu’un accord, aux termes duquel les communes parties à cet accord confient à l’une d’elles la responsabilité de l’organisation de services à leur profit, est exclu du champ d’application de la directive 2004/18 au motif qu’il constitue un transfert de compétences, au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE, tel qu’interprété dans l’arrêt du 21 décembre 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), ou une coopération entre pouvoirs adjudicateurs soustraite à l’obligation de mise en concurrence, au sens de l’arrêt du 13 juin 2013, Piepenbrock (
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
).
Ainsi que la Cour l’a relevé dans l’arrêt du 21 décembre 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, points
et
), la répartition des compétences au sein d’un État membre bénéficie de la protection conférée par l’article 4, paragraphe 2, TUE, selon lequel l’Union est tenue de respecter l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Par ailleurs, cette répartition des compétences n’étant pas figée, la protection conférée par cette disposition porte également sur les réorganisations de compétences à l’intérieur d’un État membre. De telles réorganisations, qui peuvent notamment prendre la forme de transferts volontaires de compétences entre autorités publiques, ont pour conséquence qu’une autorité précédemment compétente se décharge de l’obligation et du droit d’exécuter une mission publique donnée tandis qu’une autre autorité est désormais investie de cette obligation et de ce droit.
Il ressort également des points 42 à 44 de l’arrêt du 21 décembre 2016, Remondis (
C-51/15
,
EU:C:2016:985
), qu’un tel transfert de compétences ne remplit pas l’ensemble des conditions qu’impose la définition de la notion de « marché public ». En effet, seul un contrat conclu à titre onéreux peut constituer un marché public relevant de la directive 2004/18. Ce caractère onéreux implique que le pouvoir adjudicateur qui conclut un marché public reçoive en vertu de celui-ci, moyennant une contrepartie, une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour ce pouvoir adjudicateur. Le caractère synallagmatique du contrat est ainsi une caractéristique essentielle d’un marché public. Or, le fait même qu’une autorité publique soit déchargée d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître, dans son chef, tout intérêt économique à la réalisation des missions qui correspondent à cette compétence.
Cela étant, pour être considéré comme un acte d’organisation interne, couvert par l’article 4, paragraphe 2, TUE, un transfert de compétences entre autorités publiques requiert que l’autorité publique qui se voit investie d’une compétence ait le pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui relèvent de cette compétence ainsi que d’établir le cadre réglementaire relatif à ces missions et, enfin, qu’elle dispose d’une autonomie financière permettant d’en assurer le financement. L’autorité initialement compétente ne saurait donc conserver la responsabilité principale concernant ces mêmes missions, ni se réserver le contrôle financier de celles-ci ou approuver au préalable les décisions qui sont envisagées par l’entité qu’elle s’adjoint. Un transfert de compétences postule donc que l’autorité publique nouvellement compétente exerce cette compétence de manière autonome et sous sa propre responsabilité (voir, en ce sens, arrêt du 21 décembre 2016, Remondis,
C-51/15
,
EU:C:2016:985
, points
et
).
L’autonomie d’action de l’autorité publique qui se voit investie d’une compétence ne signifie cependant pas que l’entité nouvellement compétente doive être soustraite à toute influence de la part d’une quelconque autre entité publique. En effet, une entité qui transfère une compétence peut conserver un certain droit de regard sur les missions liées au service public ainsi transféré. Toutefois, une telle influence, qui peut s’exercer par l’intermédiaire d’un organe, telle une assemblée générale, composée de représentants des collectivités territoriales précédemment compétentes, exclut, en principe, toute immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée (voir, en ce sens, arrêt du 21 décembre 2016, Remondis,
C-51/15
,
EU:C:2016:985
, point
).
En l’occurrence, premièrement, il ressort de la décision de renvoi que l’accord de coopération sur les services de santé procède au transfert, par les communes parties à cet accord au profit de la ville de Pori, de la responsabilité de l’organisation des services sociaux et de santé de ces communes. Ce transfert de compétences volontaire puise son origine dans la loi (169/2007).
Deuxièmement, la gestion de la zone de coopération ainsi instaurée est organisée selon les modalités prévues aux articles 76 et 77 de la loi sur les communes de 1995. Il s’ensuit que l’accord de coopération sur les services de santé confère ainsi à la commune responsable la responsabilité d’évaluer et de définir les besoins des résidents des communes concernées en matière de services sociaux et de santé, de décider de l’ampleur et du niveau de qualité de ces services offerts à ces résidents et de veiller à ce que ceux-ci disposent des services nécessaires. La commune responsable décide également de la manière dont ces services sont fournis, de la disponibilité, de l’accessibilité et de la qualité desdits services, ainsi que du contrôle et du suivi de ceux-ci.
Troisièmement, la responsabilité de l’organisation des services sociaux et de santé relevant de la zone de coopération est confiée, en pratique, à une institution commune, en l’occurrence la commission de garantie des droits sociaux fondamentaux de la ville de Pori, dont la composition et les missions sont décrites au point 29 du présent arrêt.
Quatrièmement, l’accord de coopération sur les services de santé prévoit que le l’assemblée communale de la ville de Pori approuve le statut de cette commission et détermine le champ d’action ainsi que les missions de cette dernière.
Cinquièmement, cet accord de coopération prévoit que la gestion économique des services sociaux et de santé repose sur un budget, un plan financier et un plan de ces services préparés conjointement par les communes parties audit accord, ainsi que sur un suivi des dépenses et de l’utilisation desdits services.
Sixièmement, les coûts des services sociaux et de santé sont répartis en fonction de l’utilisation de ces services, de sorte que chaque commune paie le coût réel desdits services utilisés par sa propre population et les résidents dont elle est responsable.
Ainsi, sous réserve des vérifications qu’il appartiendra à la juridiction de renvoi d’effectuer, les conditions d’un transfert de compétences, au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE, semblent réunies de sorte que l’accord de coopération sur les services de santé ne paraît pas constituer un « marché public », au sens de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18. Partant, cet accord de coopération devrait être exclu du champ d’application de la directive 2004/18.
Dans ces conditions, il n’apparaît pas nécessaire d’examiner si l’accord de coopération sur les services de santé est également susceptible de constituer une coopération entre pouvoirs adjudicateurs soustraite à l’obligation de mise en concurrence, au sens des arrêts du 9 juin 2009, Commission/Allemagne (
C‑480/06
,
EU:C:2009:357
), et du 13 juin 2013, Piepenbrock (
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
).
Il convient donc de répondre à la première question que l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens qu’un accord, aux termes duquel les communes parties à cet accord confient à l’une d’elles la responsabilité de l’organisation de services au profit de ces communes, est exclu du champ d’application de cette directive au motif qu’il constitue un transfert de compétences, au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE, tel qu’interprété dans l’arrêt du 21 décembre 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
).
Sur les deuxième et quatrième questions
Par ses deuxième et quatrième questions, qu’il convient d’examiner conjointement, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens qu’un accord de coopération, aux termes duquel les parties à cet accord transfèrent à l’une d’elles la responsabilité de l’organisation de services à leur profit, permet de considérer cette commune, lors des attributions postérieures audit transfert, comme un pouvoir adjudicateur et l’habilite à confier, sans mise en concurrence préalable, à une entité
in house
, des services couvrant non seulement ses propres besoins mais également ceux des autres communes parties audit accord alors que, sans ce transfert de compétences, lesdites communes auraient dû pourvoir elles-mêmes à leurs propres besoins.
Il ressort de la réponse à la première question que, sous réserve de vérifications par la juridiction de renvoi, un dispositif tel que le modèle dit de « la commune responsable » opère un transfert de compétences, au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE, tel qu’interprété dans l’arrêt du 21 décembre 2016, Remondis (
C-51/15
,
EU:C:2016:985
).
Or, par nature, un tel transfert de compétences implique un dessaisissement des autres communes parties à l’accord de coopération au profit de la commune responsable. En effet, ainsi que cela a été relevé au point 26 du présent arrêt, dans le modèle dit de « la commune responsable », une telle commune assume pour le compte de ces autres communes une mission que chaque commune assurait jusqu’alors elle-même.
Ainsi, par l’effet de ce transfert, la commune responsable se trouve, en quelque sorte, subrogée dans les droits et obligations de ses partenaires contractuels, en ce qui concerne la fourniture des services faisant l’objet d’un accord de coopération reposant sur le modèle dit de « la commune responsable ».
Il s’ensuit que, en l’occurrence, il appartient au bénéficiaire du transfert de compétences, à savoir la commune responsable, de pourvoir aux besoins des autres communes parties à l’accord de coopération sur les services de santé et donc de fournir les services sociaux et de santé en cause au principal sur l’ensemble du territoire couvert par cet accord, chaque commune demeurant toutefois redevable du coût réel des services utilisés par sa propre population et les résidents dont elle est responsable.
Dès lors, sauf à priver d’effet utile un transfert de compétences, au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE, tel qu’interprété dans l’arrêt du 21 décembre 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), l’autorité à laquelle la mission a été transférée doit nécessairement être considérée, dans le cadre de l’attribution d’un service, comme le pouvoir adjudicateur pour cette mission, et ce pour l’ensemble des territoires des communes parties à l’accord qui opère le transfert de compétences.
Il convient toutefois d’apprécier si ce pouvoir adjudicateur peut recourir à une entité
in house
pour répondre non seulement à ses propres besoins mais également à ceux des communes qui lui ont transféré une compétence.
Dans le cadre d’une attribution
in house
, le pouvoir adjudicateur est réputé avoir recours à ses propres moyens. En effet, même si l’entité attributaire est juridiquement distincte de lui, elle fait quasiment partie des services internes de celui-ci dès lors que deux conditions sont réunies. Premièrement, le pouvoir adjudicateur doit exercer sur l’entité attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Deuxièmement, cette entité doit réaliser l’essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêts du 18 novembre 1999, Teckal,
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
, point
, ainsi que du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei,
C‑340/04
,
EU:C:2006:308
, point
).
La première condition relative au contrôle de l’autorité publique est, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, réputée satisfaite lorsque le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs publics, la totalité du capital d’une société adjudicataire. Cette circonstance tend en effet à indiquer, en principe, que le pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (arrêts du 19 avril 2007, Asemfo,
C‑295/05
,
EU:C:2007:227
, point
, et du 13 novembre 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, point
).
Bien que le recours à une attribution
in house
n’ait, à ce jour, été admis, par la Cour, que dans des hypothèses dans lesquelles un pouvoir adjudicateur détenait tout ou partie du capital de l’entité attributaire, il ne saurait en être déduit que, dans le cadre d’un dispositif tel que le modèle dit de « la commune responsable » au sens du droit finlandais, il est impossible pour un pouvoir adjudicateur, en l’occurrence la commune responsable, d’opter pour une attribution
in house
afin de répondre aux besoins des pouvoirs adjudicateurs avec lesquels elle a conclu un accord fondé sur ledit modèle, au seul motif que les autres communes parties à cet accord ne détiennent aucune participation dans le capital de l’entité
in house
. Le critère de la détention d’une fraction du capital ne saurait en effet constituer le seul moyen d’atteindre cet objectif, le contrôle analogue à celui qu’exerce un pouvoir adjudicateur sur ses propres services étant susceptible de se manifester autrement qu’à travers une approche capitalistique.
À cet égard, il convient de relever, premièrement, qu’il ressort de la réponse à la première question et des points 40 à 42 du présent arrêt que, en l’occurrence, la ville de Pori s’est vu transférer des compétences d’autres communes non seulement en vertu de l’accord de coopération sur les transports en commun mais aussi en vertu de l’accord de coopération sur les services de santé. En outre, il découle des points 60 à 64 du présent arrêt que, par l’effet de ces transferts de compétences, la ville de Pori, en tant que « commune responsable », assume pour le compte des communes contractantes les missions que celles-ci lui ont confiées. De surcroît, il est constant que l’entité attributaire Porin Linjat est une entité liée à la ville de Pori, qui la contrôle. Il s’ensuit que la ville de Pori doit nécessairement être considérée, dans le cadre d’une attribution de services, comme le pouvoir adjudicateur pour ces missions.
Deuxièmement, à supposer que soit applicable, à l’issue d’un transfert de compétences au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE, tel qu’interprété dans l’arrêt du 21 décembre 2016, Remondis (
C-51/15
,
EU:C:2016:985
), l’exigence d’un contrôle exercé sur l’entité
in house
conjointement par le pouvoir adjudicateur bénéficiant du transfert de compétences et les autres pouvoirs adjudicateurs qui ont renoncé à l’exercice de la compétence concernée, il suffit de constater que le modèle dit de « la commune responsable » offre la possibilité aux communes contractantes qui sont parties à un accord fondé sur ce modèle, en dépit du fait qu’elles ne possèdent pas de participation au capital de l’entité
in house
, d’exercer, à l’instar de la commune responsable, une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de l’entité attributaire et, partant, un contrôle effectif, structurel et fonctionnel sur cette entité (voir, par analogie, arrêts du 13 octobre 2005, Parking Brixen,
C‑458/03
,
EU:C:2005:605
, point
; du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei,
C‑340/04
,
EU:C:2006:308
, point
; du 29 novembre 2012, Econord,
C‑182/11 et C‑183/11
,
EU:C:2012:758
, point
, ainsi que du 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme,
C‑15/13
,
EU:C:2014:303
, point
).
Quant à la seconde condition mentionnée au point 66 du présent arrêt, selon laquelle l’entité attributaire doit réaliser l’essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent, il y a lieu de relever que, dans l’hypothèse où une entreprise est détenue par plusieurs collectivités, cette condition peut être satisfaite si cette entreprise réalise l’essentiel de son activité avec ces collectivités prises dans leur ensemble et pas seulement avec l’une de ces collectivités en particulier (voir, en ce sens, arrêt du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei,
C‑340/04
,
EU:C:2006:308
, points
et
). Cette exigence a pour objet de garantir que la directive 2004/18 demeure applicable dans le cas où une entreprise contrôlée par une ou plusieurs collectivités est active sur le marché, et donc susceptible d’entrer en concurrence avec d’autres entreprises. En effet, une entreprise n’est pas nécessairement privée de liberté d’action du seul fait que les décisions la concernant sont contrôlées par la ou les collectivités qui la détiennent, si elle peut encore exercer une partie importante de son activité économique auprès d’autres opérateurs (arrêt du 8 décembre 2016, Undis Servizi,
C‑553/15
,
EU:C:2016:935
, points
et
ainsi que jurisprudence citée).
Il convient donc d’examiner si peuvent être assimilés à des activités réalisées au profit du pouvoir adjudicateur des services attribués à une entité
in house
sur le fondement de deux accords de coopération qui, premièrement, transfèrent chacun des compétences à la même commune responsable, deuxièmement, portent sur des services différents, troisièmement, ne réunissent pas les mêmes parties et, quatrièmement, sont destinés à couvrir tant les besoins du pouvoir adjudicateur lui-même que ceux des autres pouvoirs adjudicateurs qui sont parties auxdits accords.
Sous réserve de vérifications par la juridiction de renvoi, il ressort des éléments dont dispose la Cour, rappelés aux points 10, 24 à 26 ainsi qu’aux points 29 à 31 et 33 du présent arrêt, que la mise en œuvre de chacun des deux accords de coopération en cause au principal semble comporter un certain nombre de garanties de nature à empêcher que l’entité
in house
n’acquière une vocation de marché et une marge de manœuvre qui rendraient précaire le contrôle exercé tant par la ville de Porin que par ses partenaires contractuels (voir, par analogie, arrêt du 13 novembre 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, point
).
Dès lors que ces accords de coopération comportent des garanties suffisantes de nature à prémunir contre toute atteinte à la concurrence, il est indifférent que les champs d’application personnel et matériel desdits accords ne coïncident pas.
Il s’ensuit que, afin de déterminer si l’entité
in house
réalise l’essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, il convient de tenir compte de l’ensemble des activités qu’elle réalise dans le cadre des deux accords de coopération en cause au principal.
Ainsi, dans les circonstances de l’affaire au principal, pour calculer la part du chiffre d’affaires réalisée par Porin Linjat au titre de l’exploitation des services en cause au principal, il convient d’additionner le chiffre d’affaires réalisé par cette société à la demande de cette ville au titre de l’accord de coopération sur les services de santé, d’une part, et de l’accord de coopération sur les transports publics, d’autre part, en vue de satisfaire à ses propres besoins, à celui réalisé par cette société à la demande des communes parties auxdits accords.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre aux deuxième et quatrième questions que l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens qu’un accord de coopération, aux termes duquel les communes parties à cet accord transfèrent à l’une d’elles la responsabilité de l’organisation de services au profit de ces communes, permet de considérer cette commune, lors des attributions postérieures audit transfert, comme un pouvoir adjudicateur et l’habilite à confier, sans mise en concurrence préalable, à une entité
in house
, des services couvrant non seulement ses propres besoins mais également ceux des autres communes parties audit accord, alors que, sans ce transfert de compétences, lesdites communes auraient dû pourvoir elles-mêmes à leurs propres besoins.
Sur la troisième question
Compte tenu de la réponse apportée à la première question, il n’y a pas lieu de répondre à la troisième question.
Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit :

1)
L’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens qu’un accord, aux termes duquel les communes parties à cet accord confient à l’une d’elles la responsabilité de l’organisation de services au profit de ces communes, est exclu du champ d’application de cette directive au motif qu’il constitue un transfert de compétences, au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE, tel qu’interprété dans l’arrêt du 21 décembre 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
).

2)
L’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens qu’un accord de coopération, aux termes duquel les communes parties à cet accord transfèrent à l’une d’elles la responsabilité de l’organisation de services au profit de ces communes, permet de considérer cette commune, lors des attributions postérieures audit transfert, comme un pouvoir adjudicateur et l’habilite à confier, sans mise en concurrence préalable, à une entité
in house
, des services couvrant non seulement ses propres besoins mais également ceux des autres communes parties audit accord, alors que, sans ce transfert de compétences, lesdites communes auraient dû pourvoir elles-mêmes à leurs propres besoins.

Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : le finnois.