CELEX: 62021CJ0274
Præjudiciel forelæggelse
offentlige kontrakter
forordning (EU) nr. 1215/2012
ingen anvendelse på hastesager og klageprocedurer som omhandlet i artikel 2 i direktiv 89/665/EØF, såfremt der ikke foreligger nogen tilknytning til udlandet
direktiv 2014/24/EU
artikel 33
sidestilling af en rammeaftale med en kontrakt som omhandlet i artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665
ingen mulighed for at tildele en ny offentlig kontrakt, når den maksimale mængde og/eller maksimale værdi af de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der er fastsat i rammeaftalen, allerede er nået
national lovgivning om fastsættelse af betaling af afgifter på adgang til forvaltningsdomstole på området for offentlige kontrakter
forpligtelse til at fastsætte og betale retsafgift, inden retten træffer afgørelse om en anmodning om foreløbige forholdsregler eller en klage
uigennemsigtig offentlig udbudsprocedure
effektivitetsprincippet og ækvivalensprincippet
effektiv virkning
retten til effektive retsmidler
direktiv 89/665
artikel 1, 2 og 2a
artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder
national lovgivning, der fastsætter, at en klage skal afvises i tilfælde af manglende betaling af afgifter på adgang til domstolsprøvelse
fastsættelse af en offentlig kontrakts anslåede værdi

Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 1, artikel 2, stk. 1, litra a), og artikel 2a, stk. 2, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (
EFT 1989, L 395, s. 33
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 (
EUT 2014, L 94, s. 1
) (herefter »direktiv 89/665«), artikel 1, stk. 1, og artikel 35 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1215/2012 af 12. december 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (
EUT 2012, L 351, s. 1
), artikel 81, stk. 1, TEUF, ækvivalensprincippet, artikel 4, artikel 5, stk. 5, og artikel 33, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
), samt artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
Anmodningerne er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem EPIC Financial Consulting Ges.m.b.H. (herefter »EPIC«) på den ene side og Republikken Østrig og Bundesbeschaffung GmbH (herefter »det føderale indkøbsselskab«) på den anden side vedrørende de sidstnævntes tildeling af offentlige indkøbskontrakter vedrørende tester til påvisning af antigener mod virusset SARS-CoV-2 (covid-19) (herefter »antigentestene«).
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 89/665
Femte betragtning til direktiv 89/665 har følgende ordlyd:
»[D]a procedurerne for indgåelsen af offentlige kontrakter kun strækker sig over en kort periode, er det vigtigt, at de kompetente klageinstanser især har beføjelse til at træffe midlertidige foranstaltninger, så de kan afbryde en sådan procedure eller stille gennemførelsen af beslutninger, som eventuelt måtte være truffet af den ordregivende myndighed, i bero; den korte periode, som procedurerne strækker sig over, nødvendiggør hastebehandling af ovennævnte overtrædelser.«
Dette direktivs artikel 1 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« bestemmer i stk. 1 og 3:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets [direktiv 2014/24], medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 og 37 i nævnte direktiv.
[…]
Kontrakter omfatter ifølge dette direktiv offentlige kontrakter, rammeaftaler, koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelseskoncessioner og dynamiske indkøbssystemer.
Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for [direktiv 2014/24] […], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.«
Artikel 2 i direktiv 89/665 med overskriften »Krav til klageprocedurerne« bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
a)
hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
b)
at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c)
at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
[…]
3.   Når der for et organ i første instans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, indbringes en klage over en beslutning om tildeling af en kontrakt, påser medlemsstaterne, at den ordregivende myndighed først kan indgå kontrakten, når klageinstansen har truffet afgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage. Suspensionen ophører tidligst ved udløbet af standstill-perioden i artikel 2a, stk. 2, og artikel 2d, stk. 4 og 5.
4.   Klageprocedurerne skal ikke nødvendigvis automatisk have opsættende virkning for de procedurer for indgåelse af kontrakter, som de vedrører, jf. dog stk. 3 og artikel 1, stk. 5.
5.   Medlemsstaterne kan fastsætte, at den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, kan tage hensyn til de sandsynlige følger af midlertidige foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt til almenvellet, og beslutte ikke at give sit samtykke hertil, når de negative følger af sådanne foranstaltninger kan være større end fordelene.
En beslutning om ikke at tillade midlertidige foranstaltninger berører ikke de øvrige rettigheder, som den person, der anmoder om disse foranstaltninger, måtte gøre krav på.
[…]«
Dette direktivs artikel 2a med overskriften »Standstill-periode« bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne påser, at de i artikel 1, stk. 3, omhandlede personer har tilstrækkelige frister, som sikrer effektiv mulighed for at klage over ordregivende myndigheders tildelingsbeslutninger, idet de vedtager de nødvendige bestemmelser, som opfylder mindstekravene i stk. 2 og i artikel 2c.
2.   En kontraktindgåelse efter beslutningen om tildeling af en kontrakt, der er omfattet af [direktiv 2014/24] eller [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter (
EUT 2014, L 94, s. 1
)], kan først finde sted efter udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, hvis fremsendelsen er sket pr. telefax eller ad elektronisk vej, eller hvis fremsendelsen er sket med et andet kommunikationsmiddel, efter udløbet af en frist på enten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor beslutningen om tildeling af en kontrakt modtages.
Tilbudsgivere anses for at være berørte, hvis de endnu ikke er endeligt udelukket. En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for klageprocedure.
Ansøgere anses for at være berørt, hvis den ordregivende myndighed ikke har stillet oplysninger til rådighed om, at deres ansøgning er afvist inden meddelelsen om tildelingsbeslutningen til de berørte tilbudsgivere.
Meddelelsen af tildelingsbeslutningen til hver af de berørte tilbudsgivere og ansøgere ledsages af følgende:
–
en kort redegørelse for de relevante grunde, jf. artikel 55, stk. 2, i [direktiv 2014/24], med forbehold af artikel 55, stk. 3, i nævnte direktiv, eller artikel 40, stk. 1, andet afsnit, i [direktiv 2014/23], med forbehold af artikel 40, stk. 2, i nævnte direktiv og
–
en præcis angivelse af den nøjagtige standstill-periode, der finder anvendelse i overensstemmelse med de nationale bestemmelser for gennemførelsen af dette stykke.«
Nævnte direktivs artikel 2b med overskriften »Undtagelser fra standstill-perioden« har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne kan fastsætte, at fristerne i dette direktivs artikel 2a, stk. 2, ikke finder anvendelse på:
[…]
c)
kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, jf. artikel 33 i [direktiv 2014/24], og specifikke kontrakter, der er baseret på et dynamisk indkøbssystem, jf. nævnte direktivs artikel 34.
Hvis denne undtagelse anvendes, sikrer medlemsstaten, at kontrakten er ugyldig i overensstemmelse med dette direktivs artikel 2d og 2f, hvis
–
artikel 32, stk. 4, andet afsnit, andet led, eller artikel 33, stk. 4, litra c), eller artikel 34, stk. 6, i [direktiv 2014/24] er overtrådt, og
–
den anslåede kontraktværdi svarer til eller overstiger tærskelværdien i artikel 4 i [direktiv 2014/24].«
Direktiv 2007/66/EF
Følgende fremgår af 3., 4., og 36. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (
EUT 2007, L 335, s. 31
):
»(3)
Høring af de berørte parter har sammen med Domstolens praksis afdækket en række svagheder ved medlemsstaternes eksisterende klageordninger. […]
(4)
En af de svagheder, der er blevet påpeget som væsentlig, er, at der ikke er nogen frist, som gør det muligt at klage effektivt i perioden mellem tildelingsbeslutningen og indgåelsen af den pågældende kontrakt. Dette fører undertiden til en meget hurtig undertegnelse af kontrakten, fordi de ordregivende myndigheder og ordregivere ønsker at gøre virkningerne af den omtvistede tildelingsbeslutning endelige. For at afhjælpe denne svaghed, der er en alvorlig hindring for en effektiv retsbeskyttelse af de berørte tilbudsgivere, dvs. dem, der endnu ikke er endeligt udelukket, bør der indføres en minimumsstandstill-periode, inden for hvilken indgåelsen af den pågældende kontrakt suspenderes, uanset om indgåelsen finder sted på tidspunktet for undertegnelsen af kontrakten eller ej.
[…]
(36)
I dette direktiv overholdes de grundlæggende rettigheder og de principper, som anerkendes i bl.a. [chartret]. Dette direktiv har navnlig til formål at sikre adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med chartrets artikel 47, første og andet afsnit.«
Direktiv 2014/24
Tærsklerne for anvendelse af direktiv 2014/24, der står i forhold til kontrakternes anslåede værdi, er præciseret i direktivets artikel 4.
Dette direktivs artikel 5, der har overskriften »Metoder til beregning af den anslåede værdi af udbud«, bestemmer følgende i stk. 5:
»Den værdi, der skal tages hensyn til i forbindelse med rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer, er den højeste anslåede værdi eksklusive moms af samtlige kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens eller det dynamiske indkøbssystems løbetid.«
Direktivets artikel 18 med overskriften »Udbudsprincipper« bestemmer følgende i stk. 1, første afsnit:
»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.«
Artikel 32 i direktiv 2014/24 med overskriften »Anvendelse af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse« bestemmer i stk. 2:
»Udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse kan anvendes i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter i følgende tilfælde:
[…]
c)
i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som den ordregivende myndighed ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling. De omstændigheder, der påberåbes som tvingende grunde, må under ingen omstændigheder kunne tilskrives den ordregivende myndighed.«
Dette direktivs artikel 33 med overskriften »Rammeaftaler« bestemmer følgende i stk. 2 og 3:
»2.   Kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, tildeles efter procedurerne i dette stykke og i stk. 3 og 4.
Disse procedurer kan kun anvendes mellem de ordregivende myndigheder, der er klart identificeret til dette formål i indkaldelsen af tilbud eller opfordringen til at bekræfte interessetilkendegivelsen, og de økonomiske aktører, der var parter i den indgåede rammeaftale.
Når der indgås kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, kan der under ingen omstændigheder foretages væsentlige ændringer i aftalevilkårene, navnlig ikke i det i stk. 3 omhandlede tilfælde.
3.   Når en rammeaftale indgås med en enkelt økonomisk aktør, indgås kontrakter baseret på denne rammeaftale på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen.
De ordregivende myndigheder kan i forbindelse med tildelingen af sådanne kontrakter skriftligt konsultere den økonomiske aktør, der er part i rammeaftalen, og om nødvendigt anmode ham om at komplettere sit tilbud.«
Nævnte direktivs artikel 49 med overskriften »Udbudsbekendtgørelser« bestemmer:
»Udbudsbekendtgørelser anvendes som middel til indkaldelse af tilbud i forbindelse med alle procedurer, med forbehold af artikel 26, stk. 5, andet afsnit, og artikel 32. Udbudsbekendtgørelserne skal indeholde de i bilag V, del C, anførte oplysninger og offentliggøres i overensstemmelse med artikel 51.«
Samme direktivs artikel 50 med overskriften »Bekendtgørelser om indgåede kontrakter« bestemmer i stk. 1 og 2:
»1.   Senest 30 dage efter indgåelsen af en kontrakt eller en rammeaftale, efter beslutningen om at tildele eller indgå den, sender de ordregivende myndigheder en bekendtgørelse om indgåede kontrakter vedrørende resultaterne af udbudsproceduren.
Disse bekendtgørelser skal indeholde de i bilag V, del D, anførte oplysninger og offentliggøres i overensstemmelse med artikel 51.
2.   Såfremt indkaldelsen af et tilbud for den pågældende kontrakt blev iværksat som en forhåndsmeddelelse, og den ordregivende myndighed har besluttet, at den ikke agter at indgå yderligere kontrakter i den periode, som forhåndsmeddelelsen dækker, anføres dette udtrykkeligt i bekendtgørelsen om indgåede kontrakter.
Når der er tale om en rammeaftale indgået i overensstemmelse med artikel 33, er de ordregivende myndigheder ikke forpligtet til at sende en bekendtgørelse om resultaterne af udbudsproceduren for hver af de kontrakter, der indgås på grundlag af denne aftale. Medlemsstaterne kan bestemme, at de ordregivende myndigheder hvert kvartal skal fremsende samlede bekendtgørelser om resultaterne af udbudsproceduren for kontrakter baseret på rammeaftalen. I så fald sender de ordregivende myndigheder disse samlede bekendtgørelser senest 30 dage efter udgangen af hvert kvartal.«
Artikel 72 i direktiv 2014/24 med overskriften »Ændring af kontrakter i deres løbetid« foreskriver:
»1.   Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv i følgende tilfælde:
[…]
e)
såfremt ændringerne uanset deres værdi ikke er væsentlige som defineret i stk. 4.
[…]«
Forordning nr. 1215/2012
Tiende betragtning til forordning nr. 1215/2012 har følgende ordlyd:
»Denne forordnings anvendelsesområde bør omfatte alle de vigtigste spørgsmål på det civil- og handelsretlige område, bortset fra visse velafgrænsede spørgsmål, navnlig underholdspligt, som ikke bør være omfattet af denne forordnings anvendelsesområde efter vedtagelsen af Rådets forordning (EF) nr. 4/2009 af 18. december 2008 om kompetence, lovvalg, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser og samarbejde vedrørende underholdspligt [(
EUT 2009, L 7, s. 1
)]«
Denne forordnings artikel 1, stk. 1, foreskriver:
»Denne forordning finder anvendelse på det civil- og handelsretlige område, uanset rettens art. Den omfatter i særdeleshed ikke spørgsmål vedrørende skat, told eller administrative anliggender eller statens ansvar for handlinger og undladelser under udøvelse af statsmagt (acta jure imperii).«
Den nævnte forordnings artikel 35 bestemmer:
»Der kan over for en medlemsstats retter anmodes om anvendelse af sådanne foreløbige, herunder sikrende, retsmidler, som er fastsat i den pågældende medlemsstats lovgivning, selv om en ret i en anden stat er kompetent til at påkende sagens realitet.«
Østrigsk ret
Lov om offentlige kontrakter
§ 144 i Bundesvergabegesetz 2018 (forbundsloven om indgåelse af offentlige kontrakter fra 2018) (BGBl. I, 65/2018, herefter »lov om offentlige kontrakter«) bestemmer i stk. 1:
»Den ordregivende myndighed kan ikke tildele kontrakten før udløbet af standstill-perioden, idet kontrakten ellers er absolut ugyldig. Standstill-perioden begynder at løbe, når beslutningen om tildeling af kontrakter fremsendes eller gøres tilgængelig. Perioden er på 10 dage i tilfælde af elektronisk fremsendelse eller tilgængeliggørelse og på 15 dage ved fremsendelse pr. post eller på anden passende måde.«
Denne lovs § 334 har følgende ordlyd:
»(1)   Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Østrig)] træffer i overensstemmelse med bestemmelserne i dette afsnit afgørelse om anmodninger om indledning af en klageprocedure (anden afdeling), om vedtagelse af midlertidige foranstaltninger (tredje afdeling) og om indledning af en deklaratorisk procedure (fjerde afdeling). Sådanne anmodninger indbringes direkte for Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)].
(2)   Indtil tildelingen af kontrakten eller tilbagekaldelsen af en tildelingsprocedure har Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)] med henblik på at afhjælpe tilsidesættelser af denne forbundslov og de heraf følgende gennemførelsesbestemmelser eller tilsidesættelser af EU-retten, der finder direkte anvendelse, kompetence til
1.
at vedtage midlertidige foranstaltninger, og
2.
at annullere særskilt anfægtelige beslutninger truffet af den ordregivende myndighed, inden for rammerne af klagers anbringender.
(3)   Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)] har efter tildelingen af kontrakten kompetence til
[…]
3.
at afgøre, om en udbudsprocedure er blevet gennemført ulovligt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse
[…]
5.
at afgøre, om tildelingen af en kontrakt om levering af en tjenesteydelse på grundlag af en rammeaftale eller et dynamisk indkøbssystem var ulovlig som følge af en tilsidesættelse af § 155, stk. 4-9, § 162, stk. 1-5, § 316, stk. 1-3, eller § 323, stk. 1-5
[…]«
Nævnte lovs § 336 bestemmer:
»(1)   De ordregivende myndigheder og ordregivere, der henhører under denne forbundslovs anvendelsesområde, skal give Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)] alle de oplysninger, der er nødvendige for udførelsen af dens opgaver, og på behørig vis stille alle nødvendige dokumenter til rådighed for denne. Det samme gælder for de entreprenører, der deltager i en udbudsprocedure.
(2)   Hvis en ordregivende myndighed, en ordregiver eller en entreprenør ikke har fremlagt visse dokumenter, ikke har fremlagt visse oplysninger eller har fremlagt oplysninger, men ikke har fremlagt udbudsmaterialet, kan Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)], hvis ordregiveren eller entreprenøren på forhånd er blevet underrettet om konsekvenserne af denne undladelse, træffe afgørelse på grundlag af den ikke-misligholdende procesdeltagers påstande.«
Samme lovs § 340 fastsætter:
»(1)   Ansøgeren skal betale en fast afgift for hver anmodning, der indgives i henhold til [§] 342, stk. 1, [§] 350, stk. 1, og [§] 353, stk. 1 og 2, i overensstemmelse med følgende bestemmelser:
1.
Den faste afgift skal betales på tidspunktet for indgivelsen af anmodningen i overensstemmelse med de satser, som forbundsregeringen har fastsat ved bekendtgørelse.
[…]
4.
For anmodninger i henhold til § 350, stk. 1, skal der betales et beløb på 50% af den fastsatte afgift.
[…]
7.
Såfremt en anmodning trækkes tilbage, inden retsmødet afholdes, eller såfremt der ikke afholdes retsmøde før afsigelsen af dommen eller kendelsen, skal der kun betales et beløb på 75% af den afgift, der er fastsat for den pågældende anmodning, eller en afgift, der er nedsat i henhold til nr. 5. De beløb, der allerede er udbetalt for meget, skal tilbagebetales.«
§ 342 i lov om offentlige kontrakter foreskriver:
»(1)   Indtil tildeling af kontrakten eller en erklæring om tilbagekaldelse kan en erhvervsdrivende indlede en klagesag til prøvelse af lovligheden af enhver særskilt anfægtelig beslutning, som den ordregivende myndighed har truffet under en udbudsprocedure, for så vidt som
1.
den erhvervsdrivende gør gældende, at vedkommende har en interesse i indgåelsen af en kontrakt, der er omfattet af denne forbundslov, og
2.
den erhvervsdrivende har lidt eller vil kunne lide skade som følge af den påståede ulovlighed.
[…]
(3)   Indgivelse af en klage har ingen opsættende virkning for den igangværende udbudsprocedure.
[…]«
Denne lovs § 344 bestemmer:
»(1)   En anmodning i henhold til § 342, stk. 1, skal under alle omstændigheder indeholde:
1.
en angivelse af den igangværende udbudsprocedure samt af den særskilt anfægtelige beslutning, der anfægtes
2.
en angivelse af den ordregivende myndighed, af ansøgeren og i givet fald ordregiveren, herunder dennes e-mailadresse
3.
en fremstilling af de relevante faktiske omstændigheder, herunder af interessen i at indgå kontrakten, og navnlig, hvis beslutningen om tildeling anfægtes, navnet på den tilbudsgiver, der har fået tildelt kontrakten
4.
oplysninger om den angivelige skade, som ansøgeren lider eller vil kunne lide
5.
angivelse af de rettigheder, som klager hævder er blevet tilsidesat (meddelelse af klagepunkter), og begrundelsen for den angivelige ulovlighed
6.
en anmodning om annullation af den særskilt anfægtelige beslutning, der anfægtes
7.
de oplysninger, der er nødvendige for at vurdere, om anmodningen er indgivet rettidigt.
(2)   Anmodningen afvises i sin helhed, såfremt
1.
den ikke omhandler en særskilt anfægtelig beslutning eller
2.
den ikke er indgivet inden for den i § 343 fastsatte frist, eller
3.
den hermed forbundne afgift ikke er blevet betalt korrekt på trods af en opfordring til at betale den.
(3)   Såfremt en anmodning i henhold til § 342, stk. 1, indgives efter tildelingen af kontrakten eller tilbagekaldelsen af tildelingsproceduren, behandler Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)] denne som en anmodning om en deklaratorisk afgørelse i henhold til § 353, stk. 1, såfremt ansøgeren ikke kunne have kendskab til tildelingen af kontrakten eller tilbagekaldelsen, og såfremt anmodningen er indgivet inden for den i § 354, stk. 2, fastsatte frist. Efter anmodning fra Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)] skal ansøgeren inden for en rimelig frist, der fastsættes af Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)], mere detaljeret angive, hvilken erklæring vedkommende ønsker i henhold til § 353, stk. 1. Såfremt der ikke ved udløbet af denne frist anmodes om en afgørelse i henhold til § 353, stk. 1, afvises anmodningen.«
Den nævnte lovs § 350 fastsætter:
»(1)   Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)] skal efter anmodning fra en erhvervsdrivende, som åbenbart opfylder betingelserne for anvendelse af § 342, stk. 1, omgående og som hastesag træffe de retsbevarende foranstaltninger, der forekommer nødvendige og egnede til at afhjælpe eller forhindre enhver skade på ansøgerens interesser, der er forvoldt, eller som umiddelbart vil kunne forvoldes ved den angivelige ulovlighed af en særskilt anfægtelig beslutning.
(2)   Anmodningen om foreløbige forholdsregler skal indeholde:
1.
en nøjagtig angivelse af den pågældende udbudsprocedure, den særskilt anfægtelige beslutning, samt af den ordregivende myndighed, ansøgeren og i givet fald ordregiveren, herunder dennes e-mailadresse
2.
en redegørelse for de relevante faktiske omstændigheder og betingelserne i § 342, stk. 1
3.
en nøjagtig angivelse af den påståede ulovlighed
4.
en præcis fremstilling af den skade, der direkte truer ansøgerens interesser, og en troværdig fremstilling af de relevante faktiske omstændigheder
5.
en nøjagtig angivelse af den begærede retsbevarende foranstaltning og
6.
de oplysninger, der er nødvendige for at afgøre, om anmodningen er indgivet rettidigt.
[…]
(5)   Bundesverwaltungsgericht [(forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager)] underretter straks den ordregivende myndighed og i givet fald ordregiveren om modtagelsen af en anmodning om foreløbige forholdsregler med anmodning om forbud mod tildeling af kontrakten, om forbud mod indgåelse af en rammeaftale, om forbud mod at afgive erklæring om tilbagekaldelse eller om forbud mod åbning af de indsendte bud. Anmodninger om foreløbige forholdsregler, hvori der anmodes om forbud mod tildeling af kontrakten, forbud mod indgåelse af en rammeaftale, forbud mod at afgive erklæring om tilbagekaldelse eller om, at buddene ikke åbnes, har opsættende virkning fra modtagelsen af meddelelsen om modtagelse af anmodningen, indtil der er truffet afgørelse herom. Den ordregivende myndighed eller ordregiveren må ikke, så længe der ikke er truffet afgørelse om anmodningen,
1.
tildele kontrakten eller indgå rammeaftalen, eller
2.
tilbagekalde udbudsproceduren, eller
3.
åbne buddene.
[…]
(7)   En anmodning om foreløbige forholdsregler afvises, såfremt den pågældende afgift ikke er blevet korrekt betalt på trods af en opfordring til at betale den.«
Samme lovs § 382 fastsætter:
»Denne forbundslov gennemfører og tager hensyn til følgende EU-retsakter:
[…]
2. [direktiv 89/665]
[…]
16. [direktiv 2014/24]«
Den almindelige lov om forvaltningsproceduren
§ 49, stk. 1, i Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (den almindelige lov om forvaltningsproceduren) bestemmer:
»Et vidne kan nægte at vidne:
1.
vedrørende spørgsmål, hvis besvarelse vil påføre vidnet, en af vedkommendes pårørende […] direkte økonomisk skade, risiko for strafforfølgning eller vanære
[…]«
Bekendtgørelse om faste afgifter 2018
Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 – BVwG-PauschGebV Vergabe 2018) (forbundsregeringens bekendtgørelse om faste afgifter i sager om offentlige kontrakter ved forbundsdomstolen for forvaltningsretlige sager (bekendtgørelse om faste afgifter 2018 – BVwG-PauschGebV 2018)) foreskriver:
»På grundlag af
1. § 340, stk. 1, første punktum, i [lov om offentlige kontrakter]
[…]
fastsættes:
Enhedssatser
§ 1 – For anmodninger indgivet i henhold til [§] 342, stk. 1, og [§] 353, stk. 1 og 2, [i lov om offentlige kontrakter] for anmodninger indgivet i henhold til § 135 i (Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich [Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 – BVergGVS 2012] [forbundslov om udbud inden for forsvars- og sikkerhedssektoren (forbundslov om offentlige forsvars- og sikkerhedsanliggender 2012 – BVergGVS 2012) (BGBl. I, 10/2012)]), sammenholdt med [§] 342, stk. 1, og [§] 353, stk. 1 og 2, [i lov om offentlige kontrakter] og for anmodninger indgivet i henhold til [§] 86, stk. 1, og [§] 97, stk. 1 og 2, i BVergGKonz 2018 [Bundesgesetz über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018) (forbundslov om tildeling af koncessionskontrakter (forbundslov om offentlige koncessionskontrakter 2018 – BVergGKonz 2018)) (BGBl. I, 65/2018)], skal ansøgeren betale en fast afgift i hvert enkelt tilfælde i overensstemmelse med følgende bestemmelser:
Tildeling af kontrakter på grundlag af fri forhandling 324 [EUR]
[…]«
Forbundsforfatningslov om ledsageforanstaltninger til covid-19-pandemien i anliggender vedrørende offentlige udbud
§ 5 i Bundesverfassungsgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (COVID-19 Begleitgesetz Vergabe) (forbundsforfatningslov om ledsageforanstaltninger til covid-19 i anliggender vedrørende offentlige udbud) (BGBl. I, 24/2020), som blev forlænget indtil den 30. juni 2021 (BGBl. I, 5/2021), har følgende ordlyd:
»Såfremt det på grundlag af oplysningerne i en anmodning om foreløbige forholdsregler i forbindelse med tildeling af en kontrakt i henhold til [lov om offentlige kontrakter] eller BVergGVS 2012 fremgår, eller hvis den ordregivende myndighed på troværdig måde fastslår, at en udbudsprocedure tjener til hurtigt at forhindre og bekæmpe udbredelsen af covid-19 eller at opretholde den offentlige orden i forbindelse med forebyggelse og bekæmpelse af udbredelsen af covid-19, har en anmodning om foreløbige forholdsregler, der tilsigter at opnå forbud mod åbning af bud, indgåelse af en rammeaftale eller tildeling af kontrakten, ikke opsættende virkning. I så fald kan den ordregivende myndighed tildele kontrakten, indgå rammeaftalen eller åbne buddene, inden der er truffet afgørelse om anmodningen.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
I slutningen af 2020 indgik Republikken Østrig og det føderale indkøbsselskab (herefter samlet »den ordregivende myndighed« eller »de sagsøgte i hovedsagen«) 21 rammeaftaler til en værdi af 3 mio. EUR med henblik på erhvervelse af antigentester.
Den 1. december 2020 indgav EPIC en klage ved Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) med påstand om i det væsentlige at anfægte indgåelsen af disse rammeaftaler med den begrundelse, at indgåelsen ikke havde været gennemsigtig, og at den havde tilsidesat lov om offentlige kontrakter. Denne klage var ledsaget af en anmodning om foreløbige forholdsregler, der i det væsentlige havde til formål midlertidigt at forbyde den ordregivende myndighed at fortsætte den eller de procedurer for indgåelse af kontrakter om levering af antigentester, som EPIC anfægtede lovligheden af.
Samme dag sendte Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) en første opfordring om berigtigelse til EPIC med den begrundelse, at selskabets klageskrift ikke gjorde det muligt klart at identificere de særskilt anfægtelige beslutninger som omhandlet i direktiv 89/665, som EPIC havde nedlagt påstand om annullation af, eller de udbudsprocedurer, der var omfattet af selskabets anmodning om foreløbige forholdsregler.
Ved skrivelse af 7. december 2020 bestred EPIC nødvendigheden af at berigtige selskabets klageskrift og anførte, at klagen alene vedrørte den ordregivende myndigheds beslutning – som selskabet havde fået kendskab til via medierne – om at anvende en procedure for tildeling af en offentlig kontrakt på grundlag af fri forhandling med henblik på at bestille flere millioner antigentester til at udføre massetestning i Østrig. I åbenbar strid med gennemsigtighedsprincippet kunne EPIC ikke få adgang til noget dokument vedrørende den omhandlede kontrakt, således at selskabet ikke var forpligtet til konkret at udpege den pågældende udbudsprocedure, medmindre der var tale om, at selskabets ret til en effektiv domstolsbeskyttelse tilsidesattes.
I et yderligere processkrift af 9. december 2020 præciserede EPIC, at selskabet ikke havde til hensigt at anfægte selve den ordregivende myndigheds indgåelse af de 21 rammeaftaler, men udelukkende de indkøb af yderligere 2 mio. antigentester, der blev foretaget hos selskabet R mellem den 29. oktober og den 24. november 2020 for mere end 3 mio. EUR. Disse indkøb må anses for at være resultatet af en ulovlig indgåelse af kontrakter på grundlag af fri forhandling, idet de langt oversteg den mængde, der var fastsat i den pågældende rammeaftale.
Den 14. december 2020 angav EPIC, at selskabets anmodning om foreløbige forholdsregler begrænsede sig til at modsætte sig eventuelle nye ordrer, der var blevet afgivet siden den 20. november 2020 hos tre navngivne virksomheder, og som oversteg den maksimale indkøbsværdi på 3 mio. EUR, der var fastsat i de omhandlede rammeaftaler.
Endelig anførte EPIC i et processkrift af 5. januar 2021, at selskabet nu udelukkende anfægtede de indkøb, der blev foretaget fra den 20. november 2020 i henhold til de rammeaftaler, der blev indgået med selskaberne I og S. Disse indkøb oversteg den maksimale indkøbsværdi på 3 mio. EUR, der var fastsat i rammeaftalerne.
EPIC har endelig anført, at selskabet på tidspunktet for indledningen af klagesagen ikke kunne have kendskab til størrelsen af de faste retsafgifter, som det skulle betale, eftersom disse beregnes på grundlag af antallet af anfægtede retsakter. Dette antal var imidlertid umuligt at fastlægge, henset til de i hovedsagen omhandlede udbudsprocedurers uigennemsigtighed.
De sagsøgte i hovedsagen har bestridt, at EPIC har søgsmålskompetence, eftersom selskabet indtil den 10. december 2020 ikke havde den erhvervsmæssige kvalifikation, der kræves for at markedsføre antigentester. De har endvidere gjort gældende, at EPIC’s klage ikke kan antages til realitetsbehandling, idet sidstnævnte ikke har citeret den beslutning, der konkret anfægtes, samt den procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, som denne beslutning knytter sig til. De sagsøgte i hovedsagen har endvidere gjort gældende, at de den 1. december 2020 i
Den Europæiske Unions Tidende
offentliggjorde en bekendtgørelse om offentligt udbud med henblik på indgåelse af en rammeaftale om levering af antigentester. Desuden vil en afvisning af den klage, der er indgivet til Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager), følgelig medføre, at anmodningen om foreløbige forholdsregler skal afvises. Under alle omstændigheder kan denne anmodning i henhold til § 5 i ledsageloven covid-19, der er nævnt i denne doms præmis 30, ikke have opsættende virkning, eftersom det anfægtede indkøb af antigentester havde til formål med al hast at forebygge og bekæmpe spredningen af covid-19. De sagsøgte i hovedsagen har endvidere anført, at hver af de 21 rammeaftaler, som EPIC har anfægtet, blev indgået med en enkelt partner, hvilket EPIC klart kunne konstatere ved at gå ind på det føderale indkøbsselskabs websted. Endelig er der efter meddelelsen om EPIC’s klage ikke foretaget nogen indkøb af antigentester i henhold til de rammeaftaler, der er indgået med henholdsvis selskaberne S og I. Følgelig foreligger der ikke længere nogen særskilt anfægtelig beslutning.
Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) har for det første anført, at i Østrig skal retsundergivne, der indgiver en klage vedrørende offentlige kontrakter, betale faste afgifter for hver enkelt af deres påstande. Disse afgifter beregnes bl.a. på grundlag af antallet af beslutninger, der anfægtes i forbindelse med en specifik offentlig udbudsprocedure. Ifølge Verfassungsgerichtshofs (forfatningsdomstol, Østrig) praksis opstår afgiften på det tidspunkt, hvor en påstand nedlægges, og skal fra dette tidspunkt indbetales til Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager). En klage eller en anmodning om foreløbige forholdsregler kan derfor ikke antages til realitetsbehandling, når afgiften for denne klagesag eller denne anmodning ikke er blevet korrekt betalt på trods af en opfordring til at berigtige situationen. Denne domstol kan heller ikke tage til efterretning, at sagen hæves, så længe de faste afgifter ikke er blevet betalt. Medlemmerne af den nævnte domstol kan i givet fald anses for ved deres forsømmelse at have forvoldt statskassen et økonomisk tab, hvilket de skal erstatte med deres egne midler. Det følger heraf, at sagsøgeren i forbindelse med en uigennemsigtig offentlig udbudsprocedure først kan få kendskab til størrelsen af de faste afgifter, der er forbundet med vedkommendes klagesag, efter at Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) har foretaget grundige undersøgelser med henblik på at identificere de offentlige udbudsprocedurer og de særskilte beslutninger, som sagsøgeren henviser til.
Den forelæggende ret har i denne henseende præciseret, at der for klager vedrørende tildeling af kontrakter på grundlag af fri forhandling skal betales en fast afgift på 324 EUR pr. udbudsprocedure og pr. særskilt anfægtelig beslutning. Dette beløb forhøjes med 50% og beløber sig således til 486 EUR, når der samtidig er fremsat anmodning om foreløbige forholdsregler. Hvis kontraktens anslåede værdi imidlertid overstiger tyve gange den tærskelværdi på 750000 EUR, der er fastsat for offentlige tjenesteydelseskontrakter vedrørende folkesundheden, skal der for hver offentlig udbudsprocedure og hver anfægtet beslutning truffet af den ordregivende myndighed betales en afgift på 19440 EUR.
I henhold til disse regler meddelte den forelæggende ret EPIC, at hvis selskabet for hver af de 21 rammeaftaler havde til hensigt at anfægte tre beslutninger og anmode om foreløbige forholdsregler i forbindelse med disse, ville de faste afgifter under de i hovedsagen omhandlede omstændigheder beløbe sig til 1061424 EUR. Idet EPIC indtil dette punkt kun havde betalt en fast afgift på 486 EUR, kunne selskabet således komme til modtage en opfordring til at bringe forhold i orden, der består i at betale et tillæg til den faste afgift i størrelsesordenen 1 mio. EUR, hvilket selskabet ikke nødvendigvis kunne have forventet ved anlæggelsen af søgsmålet.
For det andet har den forelæggende ret anført, at EPIC ikke har godtgjort, at selskabet selv eller dets leverandør i perioden før den 10. december 2020 havde de erhvervsmæssige kvalifikationer, der kræves i Østrig for at markedsføre antigentester.
For det tredje finder den forelæggende ret det sandsynligt, at EPIC på tidspunktet for indgivelsen af selskabets klage ikke kendte til hverken antallet eller typen af udbudsprocedurer, som den ordregivende myndighed havde gennemført, og ej heller til antallet af særskilt anfægtelige beslutninger, der allerede var vedtaget i de i hovedsagen omhandlede udbudsprocedurer. Ifølge den forelæggende ret kunne EPIC desuden kun fremsætte upræcise påstande, selv om de østrigske civilprocesretlige regler principielt pålægger enhver sagsøger at redegøre for de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for sagen.
For det fjerde har den forelæggende ret anført, at den på det stadium, hvor sagens behandling befinder sig, har kunnet fastslå, at der foreligger 15 rammeaftaler, som den ordregivende myndighed indgik i efteråret 2020 med henblik på levering af antigentester. Hver af disse rammeaftaler blev indgået med en enkelt økonomisk aktør og efter udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i overensstemmelse med artikel 32, stk. 2, litra c), og artikel 33, stk. 3, i direktiv 2014/24.
For det femte har EPIC nu begrænset sig til specifikt at anfægte de offentlige indkøbskontrakter vedrørende antigentester, der blev indgået på grundlag af fri forhandling med selskaberne S og I, og som overstiger den anslåede værdi af den rammeaftale, der blev indgået med hvert af disse selskaber. Sagsøgeren må derfor i henhold til østrigsk ret anses for at have frafaldet sin klage til prøvelse af de beslutninger, der blev truffet inden for rammerne af de 19 andre rammeaftaler, som denne oprindeligt havde anfægtet.
Henset til de ovenstående betragtninger er Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) af den opfattelse, at tvisten i hovedsagen i henhold til EU-retten rejser fire grupper af spørgsmål.
For det første er den forelæggende ret af den opfattelse, at sager til prøvelse af retsakter, der er forbundet med en offentlig udbudsprocedure, henhører under det civilretlige område som omhandlet i forordning nr. 1215/2012. Reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter i direktiv 2014/24 regulerer nemlig, hvordan de ordregivende myndigheder og entreprenører, der ønsker at indgå kontrakter med sidstnævnte, har pligt til at handle forud for kontraktindgåelsen. Reglerne for indgåelse af offentlige kontrakter er derfor, for så vidt som de vedrører indgåelse af kontrakter, omfattet af den specielle civilret og dermed af anvendelsesområdet for forordning nr. 1215/2012.
I medfør af ækvivalensprincippet bør civilprocesretlige regler, der er mere fleksible end dem, den forelæggende ret selv skal følge, derfor finde anvendelse. Den nævnte ret har navnlig bemærket, at retten på det civilretlige område træffer afgørelse i klagesagen og anmodningen om foreløbige forholdsregler, selv om sagsøgeren ikke først har betalt de faste afgifter, og uden at dette bringer medlemsstatens ret til at opkræve disse afgifter i fare. Desuden skal der ved de civile domstole ikke betales nogen særlig fast afgift for anmodninger om foreløbige forholdsregler i forbindelse med en klagesag, hvor der består en forpligtelse til at betale afgift.
Såfremt det særlige afgiftssystem, der gælder på området for offentlige kontrakter, blev anset for at være i strid med EU-retten, ville den forelæggende ret subsidiært gøre brug af de undersøgelsesforanstaltninger, der er nødvendige for at fastsætte afgiften, og ville således i overensstemmelse med princippet om procesøkonomi meget hurtigt kunne behandle anmodningen om foreløbige forholdsregler uden først at skulle foretage omfattende undersøgelser med henblik på at fastlægge antallet af udbudsprocedurer og de beslutninger, der oprindeligt blev anfægtet.
For det andet ønsker den forelæggende ret oplyst, om den særlige afgiftsordning, der finder anvendelse på området for offentlige kontrakter, er i overensstemmelse med den lovgivning, der er sikret ved direktiv 89/665, om, at klagesager og anmodninger om foreløbige forholdsregler kan behandles hurtigst muligt og uafhængigt af spørgsmål vedrørende faste retsafgifter. I denne henseende henviser retten bl.a. til de vanskeligheder, der opstår i forbindelse med forpligtelsen til at identificere de beslutninger og udbudsprocedurer, der anfægtes, inden der tages stilling til sagens realitet, samt til den omstændighed, at det – navnlig når den pågældende procedure er uigennemsigtig – er umuligt for den retsundergivne på forhånd at kende til størrelsen af de faste retsafgifter, som vedkommende skal betale. I tilfælde, hvor der indgås kontrakt efter en uigennemsigtig procedure, ønsker den forelæggende ret ligeledes oplyst, om retten til en effektiv domstolsbeskyttelse, der er sikret ved chartrets artikel 47, er til hinder for anvendelsen af en retsafgiftsordning, hvorefter størrelsen af de afgifter, der skal betales, afhænger af kontraktens anslåede værdi, antallet af de omhandlede udbudsprocedurer og antallet af særskilt anfægtelige beslutninger.
For det tredje er den forelæggende ret af den opfattelse, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 kan fortolkes således, at indgåelsen af en rammeaftale med en enkelt økonomisk aktør for den ordregivende myndigheds vedkommende svarer til kontraktindgåelse og svarer til tildelingen af den omhandlede kontrakt. I det foreliggende tilfælde bør anmodningen om foreløbige forholdsregler derfor forkastes med den begrundelse, at den pågældende kontrakt allerede er blevet tildelt. Det er ligeledes nødvendigt at præcisere den retlige kvalificering af offentlige kontrakter, der indgås i henhold til en rammeaftale, hvis maksimale værdi allerede var overskredet, samt metoderne til beregning af en sådan kontrakts anslåede værdi.
For det fjerde har Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) fremhævet, at den i henhold til § 336 i lov om offentlige kontrakter kan træffe en udeblivelsesdom på grundlag af oplysningerne fra én part i sagen, hvis en anden part i sagen ikke fremlægger de krævede oplysninger eller dokumenter. En forpligtelse for den ordregivende myndigheds administratorer eller medarbejdere til at tilvejebringe data eller oplysninger for at imødegå risikoen for, at en sådan udeblivelsesdom afsiges til skade for sidstnævnte, kan imidlertid være i strid med forbuddet mod selvinkriminering, hvilket kan udledes af chartrets artikel 48. I modsætning til, hvad der er fastsat i § 49, stk. 1, nr. 1, i den almindelige lov om forvaltningsproceduren, indeholder § 336 i lov om offentlige kontrakter ingen ret til at nægte at fremlægge oplysninger. De således fremlagte oplysninger kan imidlertid afsløre forhold, der kan anvendes mod den ordregivende myndigheds administratorer og medarbejdere i straffesager eller med henblik på erstatningssøgsmål. Den forelæggende ret har i øvrigt anført, at det fremgår af en avisartikel, at medlemmer af den østrigske forbundsregering er blevet forfulgt strafferetligt. Den forelæggende ret er således af den opfattelse, at den eventuelle relevans af Domstolens svar på spørgsmålet om, hvorvidt § 336 i lov om offentlige kontrakter er forenelig med forbuddet mod selvinkriminering, i det foreliggende tilfælde vil vise sig ved de fremtidige efterforskninger, der vil blive foretaget i forbindelse med den af medierne rapporterede strafferetlige forfølgning af bestemte administratorer, og som vedrører indkøb af de i hovedsagen omhandlede antigentester.
På denne baggrund har Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) inden for rammerne af sag C-274/21 besluttet at udsætte sin afgørelse vedrørende den af EPIC indgivne anmodning om foreløbige forholdsregler og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er en procedure med henblik på foreløbige forholdsregler, som er hjemlet i artikel 2, stk. 1, litra a), i [direktiv 89/665], og som på nationalt plan i Østrig også er hjemlet ved Bundesverwaltungsgericht [forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager], hvori der f.eks. også kan opnås et midlertidigt forbud mod indgåelse af rammeaftaler eller indgåelse af leveringskontrakter, en tvist på det civil- og handelsretlige område i henhold til artikel 1, stk. 1, i [forordning nr. 1215/2012]? Er en sådan procedure med henblik på foreløbige forholdsregler, jf. […] det foregående spørgsmål, i det mindste et civilretligt spørgsmål i henhold til artikel 81, stk. 1, [TEUF]? Er proceduren med henblik på foreløbige forholdsregler i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), i [direktiv 89/665] en procedure med henblik på et foreløbigt retsmiddel som omhandlet i artikel 35 i [forordning nr. 1215/2012]?
2)
Skal ækvivalensprincippet, henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at det tillægger borgerne subjektive rettigheder over for medlemsstaten og er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter retten, inden den behandler en begæring om foreløbige forholdsregler, som fastsat i artikel 2, stk. 1, litra a), i [direktiv 89/665], skal undersøge, hvilken form for udbudsprocedure der er tale om, den (skønnede) værdi af kontrakten samt summen af de beslutninger, der kan anfægtes særskilt, og som er blevet anfægtet i relation til bestemte udbudsprocedurer, henholdsvis eventuelt også delkontrakterne i relation til en bestemt udbudsprocedure, for at retsformanden for den kompetente afdeling ved retten dernæst eventuelt kan udstede et pålæg om korrektion med henblik på efteropkrævning af retsafgifter, og den retsafdeling, der har kompetence til at behandle klagen, i tilfælde af, at afgifterne ikke betales før eller senest samtidig med en afvisning af begæringen om foreløbige forholdsregler på grund af manglende efterbetaling, skal fastsætte retsafgifterne, idet kravet i modsat fald fortabes, når en manglende betaling af retsafgifter i (øvrige) civile sager i Østrig, som f.eks. erstatningssager eller sager om forbud på grund af krænkelse af konkurrenceregler, ikke er til hinder for behandling af en begæring om foreløbige forholdsregler, der indgives i tilknytning hertil, uanset spørgsmålet om, hvorvidt der i et eller andet omfang udestår retsafgifter vedrørende retsbeskyttelsen, og en manglende betaling af faste retsafgifter heller ikke principielt er til hinder for behandling af en begæring om foreløbige forholdsregler, der er indgivet ved civile domstole, udskilt fra et søgsmål; og når det endvidere ved en sammenligning forholder sig således i Østrig, at manglende betaling af retsafgifter vedrørende klager over administrative afgørelser eller af retsafgifter vedrørende retsmidler til prøvelse af afgørelser truffet af forvaltningsdomstolene, der iværksættes ved Verfassungsgerichtshof [forfatningsdomstol] eller Verwaltungsgerichtshof [forvaltningsdomstol, Østrig], ikke fører til afvisning af retsmidlet på grund af manglende afgiftsbetaling og f.eks. heller ikke fører til, at begæringer om indrømmelse af opsættende virkning i forbindelse med sådanne appel- og revisionsankesager kun kan afvises fra realitetsbehandling?
2.1)
Skal ækvivalensprincippet, henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at det er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter retsformanden som enedommer skal udstede et pålæg om korrektion af retsafgiften, fordi der ikke er betalt tilstrækkelige retsafgifter, inden en begæring om foreløbige forholdsregler, som fastsat i artikel 2, stk. 1, litra a), i [direktiv 89/665], behandles, og denne enedommer skal afvise begæringen om foreløbige forholdsregler på grund af manglende afgiftsbetaling, når der i øvrigt i forbindelse med civile søgsmål i Østrig for så vidt angår en begæring om foreløbige forholdsregler, der er indgivet sammen med et søgsmål, i henhold til Gerichtsgebührengesetz lov om retsgebyrer principielt ikke skal betales yderligere faste retsafgifter ud over dem i forbindelse med søgsmålet i første instans, og når der heller ikke for så vidt angår begæringer om indrømmelse af opsættende virkning, der indgives sammen med et søgsmål til prøvelse af en afgørelse til en forvaltningsdomstol, sammen med en revisionsanke til Verwaltungsgerichtshof [forvaltningsdomstol] eller sammen med en appel til Verfassungsgerichtshof [forfatningsdomstol], og som funktionelt tager sigte på en [retsbeskyttelse, der er] identisk eller [analog] [med] en begæring om foreløbige forholdsregler, skal betales særskilte afgifter for disse accessoriske begæringer om indrømmelse af opsættende virkning?
3)
Skal [hurtighedsprincippet] i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), i [direktiv 89/665], om
hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade
, henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser fortolkes således, at dette krav om hastebehandling stifter en subjektiv ret til, at der uden ugrundet ophold træffes afgørelse om en begæring om foreløbige forholdsregler, og at dette krav er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter retten også i tilfælde af uigennemsigtigt gennemførte udbudsprocedurer, inden den behandler en begæring om foreløbige forholdsregler, som har til formål at forhindre, at ordregiveren foretager yderligere indkøb, også selv om det i så henseende ikke har nogen relevans for afgørelsen, skal undersøge, hvilken form for udbudsprocedure der er tale om, den (skønnede) værdi af kontrakten samt summen af de beslutninger, der kan anfægtes særskilt, og som er blevet anfægtet henholdsvis ønskes anfægtet i relation til bestemte udbudsprocedurer, henholdsvis eventuelt også delkontrakterne i relation til en bestemt udbudsprocedure, for at retsformanden for den kompetente afdeling ved retten dernæst eventuelt kan udstede et pålæg om korrektion med henblik på efteropkrævning af retsafgifter, og den retsafdeling, der har kompetence til at træffe afgørelse om klagen, i tilfælde af, at afgifterne ikke betales før eller senest samtidig med en afvisning af begæringen om foreløbige forholdsregler på grund af manglende efterbetaling af afgift, skal fastsætte retsafgifterne, idet kravet over for klageren i modsat fald fortabes?
4)
Skal retten til en retfærdig rettergang ved en domstol i henhold til [chartrets] artikel 47 […], henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at denne ret tillægger borgerne subjektive rettigheder og er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter retten også i tilfælde af uigennemsigtigt gennemførte udbudsprocedurer, inden den behandler en begæring om foreløbige forholdsregler, som har til formål at forhindre, at ordregiveren foretager yderligere indkøb, også selv om det ikke har nogen relevans for afgørelsen, skal undersøge, hvilken form for udbudsprocedure der er tale om, den (skønnede) værdi af kontrakten samt summen af de beslutninger, der kan anfægtes særskilt, og som er blevet anfægtet i relation til bestemte udbudsprocedurer, henholdsvis eventuelt også delkontrakterne i relation til en bestemt udbudsprocedure, for at retsformanden for den kompetente afdeling ved retten dernæst eventuelt kan udstede et pålæg om korrektion med henblik på efteropkrævning af retsafgifter, og den retsafdeling, der har kompetence til at træffe afgørelse om klagen, i tilfælde af, at afgifterne ikke betales før eller senest samtidig med en afvisning af begæringen om foreløbige forholdsregler på grund af manglende efterbetaling, skal fastsætte retsafgifterne, idet kravet over for klageren i modsat fald fortabes?
5)
Skal ækvivalensprincippet, henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at det tillægger borgerne subjektive rettigheder over for medlemsstaten og er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter en retsafdeling ved en forvaltningsdomstol som retsinstans i tilfælde af manglende betaling af faste retsafgifter for begæringen om foreløbige forholdsregler som omhandlet i [direktiv 89/665] […] skal fastsætte faste retsafgifter (med deraf følgende reducerede muligheder for retsbeskyttelse for den afgiftspligtige), når afgifter vedrørende søgsmål, foreløbige forholdsregler og retsmidler i civile sager i øvrigt i tilfælde af manglende betaling fastsættes ved en afgørelse i henhold til Gerichtliches Einbringungsgesetz [lov om retsinstansernes opkrævninger] og afgifter vedrørende retsmidler inden for forvaltningsretten for så vidt angår appeller til en forvaltningsdomstol eller til Verfassungsgerichtshof [forfatningsdomstol] henholdsvis afgifter vedrørende revisionsanke til Verwaltungsgerichtshof [forvaltningsdomstol], såfremt disse afgifter ikke betales, i reglen fastsættes ved en afgørelse truffet af en skattemyndighed, til prøvelse af hvilken […] der altid kan anlægges sag ved en forvaltningsdomstol og derefter iværksættes revisionsanke ved Verwaltungsgerichtshof [forvaltningsdomstol] eller appel ved Verfassungsgerichtshof [forfatningsdomstol]?
6)
Skal artikel 1, stk. 1, i [direktiv 89/665] under hensyntagen til EU-rettens øvrige bestemmelser fortolkes således, at indgåelsen af en rammeaftale med en enkelt økonomisk aktør i henhold til artikel 33, stk. 3, i [direktiv 2014/24] er en kontraktindgåelse i henhold til artikel 2a, stk. 2, i [direktiv 89/665]?
6.1)
Skal formuleringen »kontrakter baseret på denne rammeaftale« i artikel 33, stk. 3, i [direktiv 2014/24] fortolkes således, at der foreligger en kontrakt baseret på en rammeaftale, når ordregiveren tildeler en enkelt kontrakt med udtrykkelig henvisning til den indgåede rammeaftale? Eller skal den citerede passage »kontrakter baseret på denne rammeaftale« fortolkes således, at der, når den samlede mængde i en rammeaftale som omhandlet i Domstolens dom […][af 19. december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust og Coopservice (
C-216/17
,
EU:C:2018:1034
, præmis
)] allerede er opbrugt, ikke længere foreligger en kontrakt, der er baseret på den oprindeligt indgåede rammeaftale?
7)
Skal retten til en retfærdig rettergang ved en domstol i henhold til [chartrets] artikel 47 […], henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at denne ret er til hinder for anvendelsen af en bestemmelse, hvorefter den ordregiver, der er anført i sagen vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, i proceduren med henblik på foreløbige forholdsregler skal give meddelelse om alle nødvendige oplysninger og fremlægge alle nødvendige dokumenter – idet der i modsat fald kan træffes en afgørelse over for denne på grund af undladelsen – når denne ordregivers tjenestemænd eller medarbejdere, som skal meddele disse oplysninger på vegne af ordregiveren, derved i visse tilfælde endog risikerer at skulle belaste sig selv i strafferetlig henseende som følge af denne meddelelse af oplysninger eller forelæggelse af dokumenter?
8)
Skal kravet i henhold til artikel 1, stk. 1, i [direktiv 89/665], om, at klageprocedurer ved tildeling af kontrakter frem for alt skal gennemføres effektivt, yderligere henset til adgangen til effektive retsmidler i medfør af chartrets artikel 47 og under hensyntagen til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at disse bestemmelser stifter subjektive rettigheder og er til hinder for anvendelsen af nationale forskrifter, hvorefter det påhviler en klager, der søger retsbeskyttelse ved at indgive begæring om foreløbige forholdsregler, at angive den konkrete udbudsprocedure og den konkrete beslutning, som ordregiveren har truffet, i sin begæring, selv om den pågældende klager i forbindelse med udbud uden forudgående offentliggørelse i reglen ikke ved, hvor mange uigennemsigtige udbudsprocedurer ordregiveren har gennemført, og hvor mange beslutninger om kontraktindgåelse der allerede er truffet i de uigennemsigtige udbudsprocedurer?
9)
Skal kravet om en retfærdig rettergang ved en domstol i henhold til chartrets artikel 47 under hensyntagen til de øvrige EU-retlige bestemmelser fortolkes således, at denne bestemmelse stifter subjektive rettigheder og er til hinder for anvendelsen af nationale forskrifter, hvorefter det påhviler klageren, der søger retsbeskyttelse, i sin begæring om foreløbige [forholdsregler] at angive den konkrete udbudsprocedure og den konkrete beslutning, som ordregiveren har truffet, og som kan anfægtes særskilt og også anfægtes, selv om den pågældende klager i forbindelse med udbud uden forudgående offentliggørelse, som er uigennemsigtige for klageren, i reglen ikke kan vide, hvor mange uigennemsigtige udbudsprocedurer ordregiveren har gennemført, og hvor mange beslutninger om kontraktindgåelse der allerede er truffet i de uigennemsigtige udbudsprocedurer?
10)
Skal kravet om en retfærdig rettergang ved en domstol i henhold til chartrets artikel 47 under hensyntagen til de øvrige EU-retlige bestemmelser fortolkes således, at denne bestemmelse stifter subjektive rettigheder og er til hinder for anvendelsen af nationale forskrifter, hvorefter det påhviler klageren, der søger retsbeskyttelse ved begæring om foreløbige forholdsregler, at betale faste retsafgifter med et beløb, som denne ikke kan forudse, fordi klageren i forbindelse med udbud uden forudgående offentliggørelse, som er uigennemsigtige for klageren, i reglen ikke kan vide, hvorvidt og i givet fald hvor mange uigennemsigtige udbudsprocedurer ordregiveren har gennemført, hvad den anslåede værdi af disse er, og hvor mange beslutninger om kontraktindgåelse, [som] kan anfægtes særskilt, der allerede er truffet i de uigennemsigtige udbudsprocedurer?«
Under de omstændigheder, der er anført i nærværende doms præmis 40-53, har Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) inden for rammerne af sag C-275/21 besluttet at udsætte den af EPIC anlagte sag og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er en klageprocedure ved Bundesverwaltungsgericht [forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager], som finder sted på grundlag af [direktiv 89/665], en tvist på det civil- og handelsretlige område i henhold til artikel 1, stk. 1, i [forordning nr. 1215/2012]? Er en sådan klageprocedure, jf. det foregående spørgsmål, i det mindste et civilretligt spørgsmål i henhold til artikel 81, stk. 1, [TEUF]?
2)
Skal ækvivalensprincippet, henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at det tillægger borgerne subjektive rettigheder over for medlemsstaten og er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter retten, inden den behandler en klage, der i hvert enkelt tilfælde skal tage sigte på annullering af en særskilt anfægtelig beslutning truffet af en ordregivende myndighed, skal undersøge, hvilken form for udbudsprocedure der er tale om, den (anslåede) værdi af kontrakten samt summen af de beslutninger, der kan anfægtes særskilt, og som er blevet anfægtet i relation til bestemte udbudsprocedurer, henholdsvis eventuelt også delkontrakterne i relation til en bestemt udbudsprocedure, for at retsformanden for den kompetente afdeling ved retten derefter eventuelt kan udstede et pålæg om korrektion med henblik på efteropkrævning af retsafgifter, og den retsafdeling, der har kompetence til at behandle klagen, i tilfælde af, at afgifterne ikke betales før eller senest samtidig med en afvisning af klagen på grund af manglende efterbetaling, derefter skal fastsætte retsafgifterne, idet kravet i modsat fald fortabes, når en manglende betaling af retsafgifter i civile sager i Østrig i andre sager, som f.eks. erstatningssager eller sager om forbud på grund af krænkelse af konkurrenceregler, ikke er til hinder for behandling af søgsmålet, uanset spørgsmålet om, hvorvidt der i et eller andet omfang udestår retsafgifter vedrørende retsbeskyttelsen, og når det endvidere ved en sammenligning forholder sig således i Østrig, at manglende betaling af retsafgifter vedrørende klager over administrative afgørelser eller af retsafgifter vedrørende retsmidler til prøvelse af afgørelser truffet af forvaltningsdomstolene, der iværksættes ved Verfassungsgerichtshof [forfatningsdomstol] eller Verwaltungsgerichtshof [forvaltningsdomstol], ikke fører til afvisning af retsmidlet på grund af manglende afgiftsbetaling?
2.1)
Skal ækvivalensprincippet, henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at det er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter retsformanden som enedommer skal udstede et pålæg om korrektion af retsafgiften, fordi der ikke er betalt tilstrækkelige retsafgifter, inden en begæring om foreløbige forholdsregler, som fastsat i artikel 2, stk. 1, litra a), i [direktiv 89/665], behandles, og denne enedommer skal afvise begæringen om foreløbige forholdsregler på grund af manglende afgiftsbetaling, når der i øvrigt i forbindelse med civile søgsmål i Østrig for så vidt angår en begæring om foreløbige forholdsregler, der er indgivet sammen med et søgsmål, i henhold til [Gerichtliches Einbringungsgesetz] [lov om retsinstansernes opkrævninger] principielt ikke skal betales yderligere faste retsafgifter ud over dem i forbindelse med søgsmålet i første instans, og når der heller ikke for så vidt angår begæringer om indrømmelse af opsættende virkning, der indgives sammen med et søgsmål til prøvelse af en afgørelse til en forvaltningsdomstol eller sammen med en revisionsanke til Verwaltungsgerichtshof [forvaltningsdomstol] eller sammen med en appel til Verfassungsgerichtshof [forfatningsdomstol], og som funktionelt tager sigte på en [retsbeskyttelse, der er] identisk eller [analog] [med] en begæring om foreløbige forholdsregler, skal betales særskilte afgifter for disse accessoriske begæringer om indrømmelse af opsættende virkning?
3)
Skal kravet i henhold til artikel 1, stk. 1, i [direktiv 89/665], hvorefter klageprocedurer navnlig skal gennemføres så hurtigt som muligt, henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at dette krav om hurtig behandling stifter en subjektiv ret til en hurtig klageprocedure, og at dette krav er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter retten også i tilfælde af uigennemsigtigt gennemførte udbudsprocedurer, inden den behandler en klage, der skal tage sigte på annullering af en særskilt anfægtelig beslutning truffet af en ordregivende myndighed, under alle omstændigheder skal undersøge, hvilken form for udbudsprocedure der er tale om, den (anslåede) værdi af kontrakten samt summen af de beslutninger, der kan anfægtes særskilt, og som er blevet anfægtet i relation til bestemte udbudsprocedurer, henholdsvis eventuelt også delkontrakterne i relation til en bestemt udbudsprocedure, for at retsformanden for retsafdelingen dernæst eventuelt kan udstede et pålæg om korrektion med henblik på efteropkrævning af retsafgifter, og den retsafdeling, der har kompetence til at træffe afgørelse om klagen, i tilfælde af, at afgifterne ikke betales før eller senest samtidig med en afvisning af klagen på grund af manglende efterbetaling af afgift, skal fastsætte retsafgifterne, idet kravet i modsat fald fortabes?
4)
Skal retten til en retfærdig rettergang ved en domstol i henhold til [chartrets] artikel 47 […], henset til kravet om gennemsigtighed i henhold til artikel 18, stk. 1, i [direktiv 2014/24] og de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at det er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter retten også i tilfælde af uigennemsigtigt gennemførte udbudsprocedurer, inden den behandler en klage, der i hvert enkelt tilfælde skal tage sigte på annullering af en særskilt anfægtelig beslutning truffet af en ordregivende myndighed, under alle omstændigheder skal undersøge, hvilken form for udbudsprocedure der er tale om, den (anslåede) værdi af kontrakten samt summen af de beslutninger, der kan anfægtes særskilt, og som er blevet anfægtet i relation til bestemte udbudsprocedurer, henholdsvis eventuelt også delkontrakterne i relation til en bestemt udbudsprocedure, for at retsformanden for retsafdelingen dernæst eventuelt kan udstede et pålæg om korrektion med henblik på efteropkrævning af retsafgifter, og den retsafdeling, der har kompetence til at træffe afgørelse om klagen, i tilfælde af, at afgifterne ikke betales før eller senest samtidig med en afvisning af klagen på grund af manglende efterbetaling af afgift, skal fastsætte retsafgifterne, idet kravet i modsat fald fortabes?
5)
Skal ækvivalensprincippet, henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at det tillægger borgerne subjektive rettigheder over for medlemsstaten og er til hinder for anvendelsen af nationale østrigske forskrifter, hvorefter en retsafdeling ved en forvaltningsdomstol som retsinstans i tilfælde af manglende betaling af faste retsafgifter for iværksættelse af et retsmiddel ved en domstol med henblik på en klageprocedure vedrørende ordregivende myndigheders beslutninger som omhandlet i [direktiv 89/665] […] (henholdsvis eventuelt også et retsmiddel med henblik på anerkendelse af ulovlighed i forbindelse med en kontrakttildeling med henblik på at opnå erstatning) skal fastsætte faste retsafgifter, som skyldes, men ikke er indbetalt (med deraf følgende reducerede muligheder for retsbeskyttelse for den afgiftspligtige), når afgifter vedrørende søgsmål, foreløbige forholdsregler og retsmidler i civile sager i øvrigt i tilfælde af manglende betaling fastsættes ved en administrativ afgørelse i henhold til Gerichtliches Einbringungsgesetz [lov om retsinstansernes opkrævninger], og afgifter vedrørende retsmidler inden for forvaltningsretten for så vidt angår appeller til en forvaltningsdomstol eller til Verfassungsgerichtshof [forfatningsdomstol] henholdsvis afgifter vedrørende revisionsanke til Verwaltungsgerichtshof [forvaltningsdomstol], såfremt afgifterne ikke betales, i reglen fastsættes ved en afgørelse truffet af en administrativ myndighed, til prøvelse af hvilken […] der i reglen altid kan anlægges sag ved en forvaltningsdomstol og dernæst iværksættes revisionsanke ved Verwaltungsgerichtshof [forvaltningsdomstol] eller appel ved Verfassungsgerichtshof [forfatningsdomstol]?
6)
Skal artikel 1, stk. 1, i [direktiv 89/665] under hensyntagen til EU-rettens øvrige bestemmelser fortolkes således, at indgåelsen af en rammeaftale med en enkelt økonomisk aktør i henhold til artikel 33, stk. 3, i [direktiv 2014/24] er en kontraktindgåelse i henhold til artikel 2a, stk. 2, i [direktiv 89/665], og at ordregiverens beslutning om, med hvilken enkelt økonomisk aktør denne rammeaftale skal indgås i henhold til artikel 33, stk. 3, i [direktiv 2014/24], derfor er en beslutning om tildeling af en kontrakt i henhold til artikel 2a, stk. 1, i [direktiv 89/665]?
6.1)
Skal formuleringen »kontrakter baseret på denne rammeaftale« i artikel 33, stk. 3, i [direktiv 2014/24] fortolkes således, at der foreligger en kontrakt baseret på en rammeaftale, når ordregiveren tildeler en enkelt kontrakt med udtrykkelig henvisning til den indgåede rammeaftale? Eller skal den citerede passage »kontrakter baseret på denne rammeaftale« fortolkes således, at der, når den samlede mængde i en rammeaftale som omhandlet i Domstolens dom […][af 19. december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust og Coopservice (
C-216/17
,
EU:C:2018:1034
, præmis
),] allerede er opbrugt, ikke længere foreligger en kontrakt, der er baseret på den oprindeligt indgåede rammeaftale?
6.2)
Såfremt spørgsmål 6.1 besvares bekræftende: Skal artikel 4 og 5 i [direktiv 2014/24], henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at den anslåede værdi af en enkelt kontrakt baseret på rammeaftalen altid er den anslåede værdi af udbuddet i henhold til artikel 5, stk. 5, i [direktiv 2014/24]? Eller er den anslåede værdi af et udbud i henhold til dette direktivs artikel 4 i forbindelse med en enkelt kontrakt baseret på en rammeaftale den værdi, der ved anvendelsen af dette direktivs artikel 5 med henblik på fastsættelsen af den anslåede værdi fremkommer for den enkelte kontrakt baseret på rammeaftalen?
7)
Skal retten til en retfærdig rettergang ved en domstol i henhold til [chartrets] artikel 47 […] henset til de øvrige EU-retlige bestemmelser fortolkes således, at denne ret er til hinder for anvendelsen af en bestemmelse, hvorefter den ordregiver, der er anført i sagen vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, skal give meddelelse om alle nødvendige oplysninger og fremlægge alle nødvendige dokumenter – idet der i modsat fald kan træffes en afgørelse over for denne på grund af undladelsen – når denne ordregivers tjenestemænd eller medarbejdere, som skal meddele disse oplysninger på vegne af ordregiveren, derved i visse tilfælde risikerer at skulle belaste sig selv i strafferetlig henseende som følge af denne meddelelse af oplysninger eller forelæggelse af dokumenter?
8)
Skal kravet i henhold til artikel 1, stk. 1, i [direktiv 89/665], om, at klageprocedurer ved tildeling af kontrakter frem for alt skal gennemføres effektivt, yderligere henset til adgangen til effektive retsmidler i medfør af chartrets artikel 47 og under hensyntagen til de øvrige EU-retlige bestemmelser, fortolkes således, at disse bestemmelser stifter subjektive rettigheder og er til hinder for anvendelsen af nationale forskrifter, hvorefter det påhviler en klager, der søger retsbeskyttelse, i hvert enkelt tilfælde at angive den konkrete udbudsprocedure og den konkrete, særskilt anfægtelige beslutning, som ordregiveren har truffet, i sin klage, selv om den pågældende klager i forbindelse med et udbud uden forudgående offentliggørelse i reglen ikke ved, om ordregiveren har gennemført direkte udbud i henhold til national lovgivning eller uigennemsigtige udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, som er uigennemsigtige for klageren, henholdsvis om der er blevet gennemført en eller flere uigennemsigtige udbudsprocedurer med en eller flere anfægtelige beslutninger?
9)
Skal kravet om en retfærdig rettergang ved en domstol i henhold til chartrets artikel 47 under hensyntagen til de øvrige EU-retlige bestemmelser fortolkes således, at denne bestemmelse stifter subjektive rettigheder og er til hinder for anvendelsen af nationale forskrifter, hvorefter det påhviler en klager, der søger retsbeskyttelse, at angive den konkrete udbudsprocedure og den konkrete, særskilt anfægtelige beslutning, som ordregiveren har truffet, i sin klage, selv om den pågældende klager i forbindelse med et udbud uden forudgående offentliggørelse i reglen ikke kan vide, om ordregiveren har gennemført direkte udbud i henhold til national lovgivning eller uigennemsigtige udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, som er uigennemsigtige for klageren, henholdsvis om der er blevet gennemført en eller flere uigennemsigtige udbudsprocedurer med en eller flere anfægtelige beslutninger?
10)
Skal kravet om en retfærdig rettergang ved en domstol i henhold til chartrets artikel 47 under hensyntagen til de øvrige EU-retlige bestemmelser fortolkes således, at denne bestemmelse stifter subjektive rettigheder og er til hinder for anvendelsen af nationale forskrifter, hvorefter det påhviler klageren, der søger retsbeskyttelse, at betale faste retsafgifter med et beløb, som denne ikke kan forudse på klagetidspunktet, fordi klageren i forbindelse med udbud uden forudgående offentliggørelse, som er uigennemsigtige for klageren, i reglen ikke kan vide, om ordregiveren har gennemført direkte udbud i henhold til national lovgivning eller uigennemsigtige udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, og hvor høj den anslåede værdi i forbindelse med et eventuelt gennemført udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse er, henholdsvis hvor mange særskilt anfægtelige beslutninger om kontraktindgåelse der allerede er truffet?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Om det første spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21
Med det første spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om begrebet »det civil- og handelsretlige område« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 1215/2012 skal fortolkes således, at det omfatter de sager om foreløbige forholdsregler og klageprocedurer, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665.
I denne henseende er det tilstrækkeligt at bemærke, at forordning nr. 1215/2012 kun finder anvendelse, når tvisten enten vedrører flere medlemsstater eller en enkelt medlemsstat, såfremt der i forhold til sidstnævnte er tale om tilfælde med tilknytning til udlandet på grund af, at en tredjestat er involveret. Denne situation kan således rejse nogle spørgsmål vedrørende fastlæggelsen af retternes internationale kompetence (jf. i denne retning dom af 1.3.2005, Owusu,
C-281/02
,
EU:C:2005:120
, præmis
og
, og af 7.5.2020, Rina,
C-641/18
,
EU:C:2020:349
, præmis
).
I nærværende sag foreligger der imidlertid ikke et sådant tilfælde med tilknytning til udlandet.
Det følger heraf, at denne forordning ikke finder anvendelse i tvisten i hovedsagen, og at det derfor er ufornødent at besvare det første spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21.
Om det sjette spørgsmål og det sjette spørgsmål, punkt 1, i sagerne C-274/21 og C-275/21 samt om det sjette spørgsmål, punkt 2, i sag C-275/21
Om det sjette spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21
Med det sjette spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at indgåelsen af en rammeaftale med en enkelt økonomisk aktør i overensstemmelse med artikel 33, stk. 3, i direktiv 2014/24 svarer til indgåelsen af en kontrakt som omhandlet i artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665.
Det skal indledningsvis fastslås, at artikel 1, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 89/665 udtrykkeligt fastsætter, at begrebet »kontrakter« i dette direktivs forstand omfatter rammeaftaler.
Artikel 2a, stk. 2, første afsnit, i direktiv 89/665 finder derfor anvendelse på rammeaftaler. I henhold til denne bestemmelse kan en kontraktindgåelse efter afgørelsen om tildeling af en rammeaftale, der er indgået med en enkelt økonomisk aktør i henhold til artikel 33, stk. 3, i direktiv 2014/24, imidlertid ikke finde sted før udløbet af en standstill-periode på mindst 10 eller 15 kalenderdage afhængigt af det anvendte kommunikationsmiddel regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere.
Som Europa-Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg, er denne fortolkning desuden egnet til at sikre den effektive virkning af direktiv 89/665. Som det fremhæves i fjerde betragtning til direktiv 2007/66, som ændrede og supplerede direktiv 89/665, kan den omstændighed, at der i perioden mellem beslutningen om tildeling af en kontrakt og indgåelsen af den pågældende kontrakt ikke er fastsat nogen frist, som gør det muligt at klage effektivt, i givet fald føre til en meget hurtig undertegnelse af kontrakten, fordi de ordregivende myndigheder og ordregivere ønsker at gøre virkningerne af den omtvistede tildelingsbeslutning endelige. Det er netop for at afhjælpe denne svaghed ved medlemsstaternes eksisterende klageordninger, der er en alvorlig hindring for en effektiv retsbeskyttelse af de berørte tilbudsgivere, dvs. dem, der endnu ikke er endeligt udelukket, at der er blevet indført en minimumsstandstill-periode, inden for hvilken indgåelsen af den pågældende kontrakt suspenderes, uanset om denne indgåelse finder sted på tidspunktet for undertegnelsen af kontrakten eller ej.
Henset til de ovenstående betragtninger skal det sjette spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 besvares med, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at indgåelsen af en rammeaftale med en enkelt økonomiske aktør i overensstemmelse med artikel 33, stk. 3, i direktiv 2014/24 svarer til indgåelsen af en kontrakt som omhandlet i artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665.
Om det sjette spørgsmål, punkt 1, i sagerne C-274/21 og C-275/21
Med det sjette spørgsmål, punkt 1, i sagerne C-274/21 og C-275/21 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 33, stk. 3, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed med henblik på tildeling af en ny kontrakt stadig kan basere sig på en rammeaftale, hvor den maksimale mængde og/eller maksimale værdi af de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, som den fastsætter, allerede er nået.
I denne henseende fremgår det klart af Domstolens praksis, at en ordregivende myndighed, når den indgår en rammeaftale, kun kan forpligte sig inden for grænserne af en maksimal mængde og/eller maksimal værdi af de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, således at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger (dom af 17.6.2021, Simonsen & Weel,
C-23/20
,
EU:C:2021:490
, præmis
).
Som den østrigske regering og Kommissionen har fremhævet i deres skriftlige indlæg, kan der følgelig ikke længere lovligt tildeles nogen kontrakt i henhold til artikel 33, stk. 2, i direktiv 2014/24 på grundlag af en rammeaftale, hvis nævnte grænse er overskredet, og som derfor er uden virkning, medmindre denne tildeling ikke ændrer rammeaftalen væsentligt som omhandlet i artikel 72, stk. 1, litra e), i direktiv 2014/24 (jf. i denne retning dom af 17.6.2021, Simonsen & Weel,
C-23/20
,
EU:C:2021:490
, præmis
).
Det sjette spørgsmål, punkt 1, skal derfor besvares med, at artikel 33, stk. 3, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed ikke længere med henblik på tildeling af en ny kontrakt kan basere sig på en rammeaftale, hvor den maksimale mængde og/eller maksimale værdi af de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, som den fastsætter, allerede er nået, medmindre tildelingen af denne kontrakt ikke medfører en væsentlig ændring af denne rammeaftale, således som det er fastsat i dette direktivs artikel 72, stk. 1, litra e).
Det sjette spørgsmål, punkt 2, i sag C-275/21
Henset til besvarelsen af det sjette spørgsmål, punkt 1, i sag C-275/21 er det ufornødent at besvare det sjette spørgsmål, punkt 2, i samme sag.
Det andet spørgsmål, det andet spørgsmål, punkt 1, og det femte spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21
Med det andet spørgsmål, det andet spørgsmål, punkt 1, og det femte spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om ækvivalensprincippet skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning, som for anmodninger om foreløbige forholdsregler og klageprocedurer vedrørende en offentlig udbudsprocedure fastsætter andre processuelle regler end dem, der bl.a. finder anvendelse på civile retssager.
Med disse spørgsmål henviser den forelæggende ret nærmere bestemt til tre nationale lovbestemmelser, der specifikt finder anvendelse på anmodninger om foreløbige forholdsregler og klageprocedurer på området for offentlige udbud: for det første reglen om, at antagelse til realitetsbehandling af en anmodning om foreløbige forholdsregler eller en klagesag på dette område er betinget af, at den retsundergivne betaler faste retsafgifter, således at realitetsbehandlingen af anmodningen eller klagen kun kan finde sted, hvis disse udgifter forudgående er blevet betalt, for det andet reglen om, at en anmodning om foreløbige forholdsregler, der indgives samtidig med en klage over realiteten, på dette område giver anledning til opkrævning af et særligt fast gebyr, og for det tredje reglen om, at de faste retsafgifter på samme område ikke pålægges ved en administrativ afgørelse, således at disse afgifter ikke kan anfægtes ved en ret med fuld prøvelsesret.
Det bemærkes, at artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 – for så vidt angår indgåelse af offentlige kontrakter – pålægger medlemsstaterne at træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og så hurtigt som muligt kan indgives klage over de afgørelser fra de ordregivende myndigheder, der er uforenelige med EU-retten, og for at sikre, at enhver person, der har eller har haft interesse i at opnå en kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, har adgang til klageprocedurerne. Dette direktiv overlader medlemsstaterne en skønsbeføjelse ved valget af de processuelle garantier, som de vil fastsætte, og de tilhørende formaliteter. Navnlig indeholder det nævnte direktiv ingen bestemmelse, der specifikt vedrører de retsafgifter, der skal betales af de retsundergivne, når de i henhold til det pågældende direktivs artikel 2, stk. 1, litra a), og b), indgiver en anmodning om foreløbige forholdsregler eller anlægger et annullationssøgsmål til prøvelse af en påstået ulovlig afgørelse, som vedrører en procedure vedrørende tildeling af offentlige kontrakter (dom af 6.10.2015, Orizzonte Salute,
C-61/14
,
EU:C:2015:655
, præmis
-
).
Da der ikke findes EU-retlige bestemmelser på området, tilkommer det i medfør af princippet om medlemsstaternes procesautonomi hver enkelt medlemsstat at fastsætte processuelle regler for den administrative procedure samt for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for de retsundergivne. Disse processuelle regler må imidlertid ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål fastsat til beskyttelse af rettigheder, der udledes af den interne retsorden (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Unionens retsorden (effektivitetsprincippet) (dom af 6.10.2015, Orizzonte Salute,
C-61/14
,
EU:C:2015:655
, præmis
, og af 21.12.2021, Randstad Italia,
C-497/20
,
EU:C:2021:1037
, præmis
).
Den omstændighed, at de faste retsafgifter, som en retsundergiven skal betale på området for offentlige udbudsprocedurer, er større end de afgifter, der skal betales i forbindelse med civile retssager, kan ikke i sig selv godtgøre, at ækvivalensprincippet er tilsidesat (jf. analogt dom af 6.10.2015, Orizzonte Salute,
C-61/14
,
EU:C:2015:655
, præmis
).
Ækvivalensprincippet indebærer nemlig en ligebehandling af de søgsmål, der er støttet på en tilsidesættelse af national ret og de tilsvarende søgsmål, der er støttet på tilsidesættelse af EU-retten og ikke ækvivalensen af de nationale proceduremæssige regler, som finder anvendelse på tvister af en anden karakter såsom på den ene side civilretlige tvister og på den anden side forvaltningsretlige tvister eller tvister, der henhører under to forskellige retsområder (dom af 6.10.2015, Orizzonte Salute,
C-61/14
,
EU:C:2015:655
, præmis
).
Desuden er det nævnte princip irrelevant i en situation, der vedrører to typer søgsmål, der hver især støttes på en tilsidesættelse af EU-retten (jf. i denne retning dom af 6.10.2015, Târşia,
C-69/14
,
EU:C:2015:662
, præmis
).
Ækvivalensprincippet kan derfor ikke fortolkes således, at en medlemsstat er forpligtet til at udvide den gunstigste nationale ordning til at omfatte alle sager, der anlægges på et bestemt retsområde (jf. i denne retning dom af 15.9.1998, Edis,
C-231/96
,
EU:C:1998:401
, præmis
, og af 26.1.2010, Transportes Urbanos y Servicios Generales,
C-118/08
,
EU:C:2010:39
, præmis
).
Henset til de ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål, det andet spørgsmål, punkt 1, og det femte spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 besvares med, at ækvivalensprincippet skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for en national lovgivning, der for så vidt angår anmodninger om foreløbige forholdsregler og klageprocedurer vedrørende en offentlig udbudsprocedure fastsætter andre processuelle regler end dem, der bl.a. finder anvendelse på civile retssager.
Det ottende og det niende spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21
Med det ottende og det niende spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, sammenholdt med chartrets artikel 47, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, der pålægger den retsundergivne i sin anmodning om foreløbige forholdsregler og i sin klage at identificere den pågældende offentlige udbudsprocedure og den særskilt anfægtelige beslutning, som vedkommende anfægter, selv når den ordregivende myndighed har valgt en udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
Indledningsvis bemærkes, at Domstolen i de nærværende sager ikke er blevet anmodet om at tage stilling til fortolkningen af artikel 32, stk. 2, litra c), i direktiv 2014/24 med henblik på at afgøre, om den ordregivende myndigheds anvendelse af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse er forenelig med dette direktiv. Den forelæggende ret synes således at godkende den ordregivende myndigheds valg om i tvisten i hovedsagen at have anvendt en sådan procedure med henblik på at få leveret antigentester så hurtigt som muligt. Den østrigske regering og Kommissionen har i øvrigt fremhævet, at det af punkt 2.3.4 i vejledning fra Europa-Kommissionen om anvendelse af rammen for offentlige udbud i forbindelse med covid-19-krisesituationen (
EUT 2020, C 108
I, s. 1) fremgår, at »[u]dbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse kan give mulighed for at dække de umiddelbare behov«, og at denne type udbud »dækker tidsrummet, indtil der kan findes mere vedvarende løsninger såsom rammekontrakter for varer og tjenesteydelser, som tildeles efter de sædvanlige procedurer (herunder hasteprocedurer)«.
Under alle omstændigheder kan det ikke bestrides, at en retsundergiven, når der ikke forudgående er offentliggjort en udbudsbekendtgørelse som omhandlet i dette direktivs artikel 49 eller en bekendtgørelse om indgåede kontrakter som omhandlet i direktivets artikel 50, ikke er i stand til at fastslå, hvilken type offentlig udbudsprocedure der er tale om, eller hvor mange afgørelser der kan anfægtes.
Det følger heraf, at en national lovgivning, der i et sådant tilfælde pålægger en retsundergiven at angive denne type oplysninger i vedkommendes anmodning om foreløbige forholdsregler og i dennes søgsmål, fører til, at det er praktisk umuligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Unionens retsorden og følgelig, at den effektive virkning af direktiv 89/665 indskrænkes (jf. analogt dom af 28.1.2010, Uniplex (UK),
C-406/08
,
EU:C:2010:45
, præmis
, og af 12.3.2015, eVigilo,
C-538/13
,
EU:C:2015:166
, præmis
et 40), hvis formål er at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders ulovlige beslutninger (dom af 6.10.2015, Orizzonte Salute,
C-61/14
,
EU:C:2015:655
, præmis
).
En sådan lovgivning er ligeledes i strid med den adgang til effektive retsmidler, der er sikret ved chartrets artikel 47, som i sig selv er tilstrækkelig og ikke skal præciseres ved bestemmelser i EU-retten eller i national ret for at tillægge private en ret, der som sådan kan påberåbes (dom af 17.4.2018, Egenberger,
C-414/16
,
EU:C:2018:257
, præmis
).
Under disse omstændigheder skal det ottende og det niende spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 besvares med, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, sammenholdt med chartrets artikel 47, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, der pålægger en retsundergiven i sin anmodning om foreløbige forholdsregler og i sin klage at identificere den pågældende offentlige udbudsprocedure og den særskilt anfægtelige beslutning, som vedkommende anfægter, når den ordregivende myndighed har valgt en udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og bekendtgørelsen om indgåede kontrakter endnu ikke er blevet offentliggjort.
Det tredje og det fjerde spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21
Med det tredje og det fjerde spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665, sammenholdt med chartrets artikel 47, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, som – i det eneste øjemed at beregne størrelsen af de faste retsafgifter, som den retsundergivne er forpligtet til at betale, idet vedkommendes anmodning om foreløbige forholdsregler eller klage ellers afvises alene af denne grund – pålægger en ret, inden den træffer afgørelse om en sådan anmodning eller klage, at fastslå, hvilken type offentlig udbudsprocedure der er tale om, den pågældende kontrakts (anslåede) værdi og det samlede antal særskilt anfægtelige beslutninger, samt i givet fald de delkontrakter, der følger af den pågældende offentlige udbudsprocedure, når den ordregivende myndighed har valgt en udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og bekendtgørelsen om indgåede kontrakter endnu ikke er blevet offentliggjort.
Det skal i denne henseende bemærkes, at det følger af artikel 1, stk. 1, fjerde afsnit, i direktiv 89/665, at medlemsstaterne, navnlig for så vidt angår indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders afgørelser på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i direktiv 89/665, med den begrundelse, at afgørelserne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
Som anført i denne doms præmis 72 indeholder direktiv 89/665 imidlertid ingen bestemmelse, der specifikt vedrører retsafgifter, der skal betales af de retsundergivne, når de i henhold til dette direktivs artikel 2, stk. 1, litra a) og b), indgiver en anmodning om foreløbige forholdsregler eller anlægger et annullationssøgsmål til prøvelse af en påstået ulovlig afgørelse, som vedrører en offentlige udbudsprocedure.
Når dette er sagt, tilkommer det medlemsstaterne, når de fastsætter de proceduremæssige regler for klageadgangen, der skal sikre beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten tillægger de ansøgere og tilbudsgivere, der bebyrdes af de ordregivende myndigheders beslutninger, at sikre, at hverken den effektive virkning af direktiv 89/665, hvis formål er at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders ulovlige beslutninger, eller de rettigheder, som EU-retten tillægger borgerne, bringes i fare. Som det fremgår af 36. betragtning til direktiv 2007/66, og således af direktiv 89/665, som førstnævnte ændrede og supplerede, har direktivet til formål at sikre fuld respekt af adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med chartrets artikel 47, første og andet afsnit (jf. i denne retning dom af 12.12.2002, Universale-Bau m.fl.,
C-470/99
,
EU:C:2002:746
, præmis
og
, af 15.9.2016, Star Storage m.fl.,
C-439/14 og C-488/14
,
EU:C:2016:688
, præmis
-
, af 7.8.2018, Hochtief,
C-300/17
,
EU:C:2018:635
, præmis
, og af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
).
Ud fra dette perspektiv skal bestemmelserne i direktiv 89/665, der har til formål at beskytte de økonomiske operatører mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side, styrke de eksisterende klageordninger med henblik på at sikre en effektiv anvendelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør (jf. i denne retning dom af 11.8.1995, Kommissionen mod Tyskland,
C-433/93
,
EU:C:1995:263
, præmis
, og af 15.9.2016, Star Storage m.fl.,
C-439/14 og C-488/14
,
EU:C:2016:688
, præmis
).
I forbindelse med en uigennemsigtig offentlig udbudsprocedure er retten til at anmode om en foreløbig beskyttelse således afgørende. Det følger i øvrigt af femte betragtning til direktiv 89/665, at da procedurerne for indgåelsen af offentlige kontrakter kun strækker sig over en kort periode, er det vigtigt, at de kompetente klageinstanser især har beføjelse til at træffe midlertidige foranstaltninger, så de kan afbryde en sådan procedure eller stille gennemførelsen af beslutninger, som eventuelt måtte være truffet af den ordregivende myndighed, i bero, og at den korte periode, som procedurerne strækker sig over, nødvendiggør hastebehandling af overtrædelser af reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter.
Med henblik på at nå dette formål bestemmer artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, at der i medlemsstaterne skal indføres foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig hurtigst muligt kan indgives klage over beslutninger, som kunne være i strid med de EU-retlige udbudsbestemmelser eller de nationale regler, der gennemfører denne ret. Særligt pålægger dette direktivs artikel 2, stk. 1, litra a), medlemsstaterne at sikre de nødvendige beføjelser til »hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade« (dom af 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl.,
C-568/08
,
EU:C:2010:751
, præmis
og
).
Når den ordregivende myndighed har valgt en offentlig udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og når bekendtgørelsen om indgåede kontrakter på tidspunktet for anlæggelsen af annullationssøgsmålet til prøvelse af en beslutning i forbindelse med denne procedure endnu ikke er blevet offentliggjort, risikerer denne ret til midlertidig beskyttelse at blive helt illusorisk, hvis den retsinstans, der skal træffe afgørelse om anmodningen om foreløbige forholdsregler, er forpligtet til, inden den kan anordne et foreløbigt retsmiddel, og alene i det øjemed at beregne størrelsen af de faste afgifter, som den retsundergivne skal betale, at fastlægge, hvilken type offentlig udbudsprocedure der er blevet fulgt, angive den pågældende kontrakts anslåede værdi samt identificere alle de beslutninger, som den ordregivende myndighed har truffet i forbindelse med denne procedure. Denne risiko er endnu højere, når der er tale om en procedure, der er tilrettelagt i strid med gennemsigtighedsprincippet, som er fastholdt i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24. I sådanne situationer er det nemlig sandsynligt, at retsinstansen er forpligtet til at foretage langvarige og komplekse undersøgelser. Så længe dens undersøgelser er igangværende, er det umuligt for den nævnte ret at suspendere de af den ordregivende myndighed foretagne indkøb, som sagsøgeren har anfægtet.
En sådan begrænsning for en ret, der skal træffe afgørelse inden for rammerne af en hasteprocedure, er således åbenbart uforholdsmæssig i en sådan grad, at den krænker adgangen til effektive retsmidler som sikret ved chartrets artikel 47.
Det skal desuden, således som Domstolen allerede har fastslået, fremhæves, at den effektive virkning af direktiv 89/665 bringes i fare, når det eneste mulige retsmiddel er et søgsmål ved domstole, der træffer afgørelse om realiteten. Muligheden for at anlægge sag med påstand om annullation af selve kontrakten kan nemlig ikke kompensere for den manglende mulighed for at anlægge sag til prøvelse af beslutningen om tildeling af kontrakten, inden kontrakten indgås. I det tilfælde, hvor kontrakten allerede er underskrevet, indebærer den omstændighed, at den eneste foreskrevne domstolsprøvelse er en efterfølgende prøvelse, således, at muligheden for at anlægge sag på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør, udelukkes, og kan derfor ikke sikre sagsøgeren en fuldstændig retsbeskyttelse inden indgåelsen af kontrakten (jf. i denne retning dom af 3.4.2008, Kommissionen med Spanien,
C-444/06
,
EU:C:2008:190
, præmis
, af 11.6.2009, Kommissionen mod Frankrig,
C-327/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2009:371
, præmis
, og af 23.12.2009, Kommissionen mod Irland,
C-455/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2009:809
, præmis
).
Under disse omstændigheder er en national lovgivning, som forhindrer en ret, for hvilken der er indgivet en anmodning om foreløbige forholdsregler, i at træffe afgørelse herom, dels indtil de oplysninger, der er nævnt i denne doms præmis 92, er blevet indhentet, dels og følgelig indtil de faste retsafgifter er blevet betalt af ophavsmanden til denne anmodning, i strid med såvel artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665 som chartrets artikel 47.
Kravet om hurtig sagsbehandling gælder derimod ikke med samme strenghed i en situation, hvor en retsundergiven anlægger sag ved en national ret med påstand om annullation af en ordregivende myndigheds særskilt anfægtelige beslutning, som i en situation, hvor den retsundergivne præventivt indgiver en anmodning om foreløbige forholdsregler. En national lovgivning som den østrigske lovgivning, der bestemmer, at de oplysninger, der er nævnt i denne doms præmis 92, skal fremlægges inden for rammerne af en sag med påstand om annullation af den ordregivende myndigheds særskilt anfægtelige beslutning, er derfor ikke i strid med EU-retten.
Det tredje og det fjerde spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 skal derfor besvares med, at artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665, sammenholdt med chartrets artikel 47, skal fortolkes således, at:
–
denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, der pålægger en ret, for hvilken der er indgivet en anmodning om foreløbige forholdsregler med henblik på at forhindre den ordregivende myndigheds aftaleindgåelse, inden den træffer afgørelse om en sådan anmodning, at fastslå, hvilken type offentlig udbudsprocedure der er tale om, den pågældende kontrakts (anslåede) værdi og det samlede antal særskilt anfægtelige beslutninger, samt i givet fald de delkontrakter, der følger af den pågældende offentlige udbudsprocedure, i det eneste øjemed at beregne størrelsen af de faste retsafgifter, som anmodningens ophavsmand er forpligtet til at betale – idet den nævnte anmodning ellers afvises alene af denne grund – når den ordregivende myndighed har valgt en udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og bekendtgørelsen om indgåede kontrakter på tidspunktet for anlæggelsen af annullationssøgsmålet til prøvelse af en beslutning i forbindelse med denne procedure endnu ikke var blevet offentliggjort
–
denne bestemmelse ikke er til hinder for en national lovgivning, der pålægger en ret, for hvilken der er indbragt et søgsmål med påstand om annullation af en særskilt anfægtelig beslutning fra den ordregivende myndighed, inden den træffer afgørelse i sagen, at fastlægge den pågældende kontrakts (anslåede) værdi og det samlede antal særskilt anfægtelige beslutninger, samt i givet fald de delkontrakter, der følger af den pågældende udbudsprocedure, i det eneste øjemed at beregne størrelsen af de faste retsafgifter, som sagsøgeren er forpligtet til at betale, da søgsmålet ellers afvises alene af denne grund.
Det tiende spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21
Med det tiende spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om chartrets artikel 47 skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, der pålægger en retsundergiven, der indgiver en anmodning om foreløbige forholdsregler eller en klage, at betale faste retsafgifter, hvis størrelse er umulig at forudsige, når den ordregivende myndighed har valgt en offentlig udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller i givet fald uden efterfølgende offentliggørelse af en bekendtgørelse om indgåede kontrakter, således at den retsundergivne kan ende i en situation, hvor vedkommende er ude af stand til at kende kontraktens anslåede værdi samt antallet af særskilt anfægtelige beslutninger fra den ordregivende myndighed, på grundlag af hvilke disse afgifter er blevet beregnet.
Det skal indledningsvis, således som den østrigske regering har gjort gældende, påpeges, at de nærmere regler for beregningen af faste retsafgifter på området for offentlige kontrakter, som ophavsmanden til en anmodning om foreløbige forholdsregler eller en klage skal betale, kan kendes på forhånd af denne, eftersom de klart fremgår af § 340 i lov om offentlige kontrakter, sammenholdt med bekendtgørelse om faste afgifter 2018, som er nævnt i denne doms præmis 29.
Når den ordregivende myndighed anvender en offentlig udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, kan den retsundergivne, der indgiver en anmodning om foreløbige forholdsregler eller en klage, imidlertid hverken kende den pågældende kontrakts anslåede værdi eller antallet af særskilt anfægtelige beslutninger, der allerede er vedtaget af den ordregivende myndighed, og på grundlag af hvilke de nævnte faste afgifter beregnes.
Følgelig kan det være umuligt for den retsundergivne at fastsætte størrelsen af de faste retsafgifter, som vedkommende skal betale.
Under omstændighederne i tvisten i hovedsagen var det ifølge den forelæggende ret som følge af, at det var umuligt for EPIC dels at fastlægge, hvilken form for offentlig udbudsprocedure den ordregivende myndighed havde fulgt, dels at kvantificere de af sidstnævnte vedtagne særskilt anfægtelige beslutninger, at selskabet i første omgang var nødt til at anfægte de 21 rammeaftaler, som den ordregivende myndighed havde indgået, samt de tre beslutninger truffet i henhold til hver af disse rammeaftaler. Idet EPIC valgte at indgive en anmodning om foreløbige forholdsregler og en klage til prøvelse af realiteten af alle disse beslutninger, skulle selskabet ifølge den forelæggende ret betale faste retsafgifter, der oversteg 1 mio. EUR.
En national lovgivning, der pålægger den retsundergivne at betale faste retsafgifter af et beløb, der ikke kan fastsættes før indgivelsen af vedkommendes anmodning om foreløbige forholdsregler eller klage, gør det praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve vedkommendes ret til effektive retsmidler og tilsidesætter følgelig chartrets artikel 47, herunder når dette beløb kun udgør en ubetydelig del af den eller de pågældende kontrakters værdi.
Det tiende spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 skal derfor besvares med, at chartrets artikel 47 skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, der pålægger en retsundergiven, der indgiver en anmodning om foreløbige forholdsregler eller en klage, at betale faste retsafgifter, hvis størrelse er umulig at forudsige, når den ordregivende myndighed har valgt en offentlig udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller i givet fald uden efterfølgende offentliggørelse af en bekendtgørelse om indgåede kontrakter, således at den retsundergivne kan ende i en situation, hvor vedkommende er ude af stand til at kende den pågældende kontrakts anslåede værdi samt antallet af særskilt anfægtelige beslutninger fra den ordregivende myndighed, på grundlag af hvilke disse afgifter er blevet beregnet.
Det syvende spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21
Med det syvende spørgsmål i sagerne C-274/21 og C-275/21 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om chartrets artikel 47 og 48 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en ordregivende myndighed, der er sagsøgt i en tvist om indgåelse af en offentlig kontrakt, i forbindelse med såvel en anmodning om foreløbige forholdsregler som en klage skal fremlægge alle de oplysninger og dokumenter, der begæres af den, selv om den for det første kan blive genstand for en udeblivelsesafgørelse, og selv om fremlæggelsen af disse oplysninger og dokumenter for det andet kan medføre, at myndighedens administratorer og medarbejdere inkriminerer sig selv.
I denne henseende bemærkes, således som den østrigske regering har anført, og som det er fremhævet i denne doms præmis 53, at det fremgår af anmodningerne om præjudiciel afgørelse, at den eventuelle relevans af besvarelsen af disse spørgsmål i det foreliggende tilfælde vil vise sig ved de fremtidige efterforskninger, der vil blive foretaget i forbindelse med den af medierne rapporterede strafferetlige forfølgning af bestemte administratorer, og som vedrører indkøb af de i hovedsagen omhandlede antigentester.
Herved har den forelæggende ret selv belyst den hypotetiske karakter af det syvende spørgsmål i de nærværende sager. Desuden har den forelæggende ret begrænset sig til at henvise til strafforfølgning, der er indledt mod medlemmer af den østrigske forbundsregering, uden at etablere nogen forbindelse mellem denne retsforfølgning og de nærværende sager.
Som Kommissionen har fremhævet i sit skriftlige indlæg, er de nævnte spørgsmål desuden uden relevans, for så vidt som den forelæggende ret ikke har forklaret, hvorledes forbuddet mod at inkriminere sig selv kan finde anvendelse i en situation, hvor den ordregivende myndigheds administratorer eller medarbejdere videregiver oplysninger til en national ret om den ordregivende myndigheds adfærd, uden at de selv på forhånd er ifaldet nogen form for strafferetlig sanktion.
Endelig har den forelæggende ret begrænset sig til at henvise generelt til chartrets artikel 47 og 48 og til at gøre gældende, at den østrigske lovgivning i høj grad begrænser effektiviteten af den domstolsbeskyttelse, der er sikret ved direktiv 89/665, uden dog at identificere de EU-retlige bestemmelser, der kan finde anvendelse på den i hovedsagen omhandlede situation, og følgelig gør disse to artikler i chartret anvendelige på tvisten i hovedsagen.
Det følger heraf, at det syvende spørgsmål i begge sager er hypotetisk og derfor ikke kan antages til realitetsbehandling.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i de sager, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:

1)
Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014, skal fortolkes således, at indgåelse af en rammeaftale med en enkelt økonomiske aktør i overensstemmelse med artikel 33, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF svarer til indgåelsen af en kontrakt som omhandlet i artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 2014/23.

2)
Artikel 33, stk. 3, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed ikke længere med henblik på tildeling af en ny kontrakt kan basere sig på en rammeaftale, hvor den maksimale mængde og/eller maksimale værdi af de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, som den fastsætter, allerede er nået, medmindre tildelingen af denne kontrakt ikke medfører en væsentlig ændring af denne rammeaftale, således som det er fastsat i dette direktivs artikel 72, stk. 1, litra e).

3)
Ækvivalensprincippet skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for en national lovgivning, der for så vidt angår anmodninger om foreløbige forholdsregler og klageprocedurer vedrørende en offentlig udbudsprocedure fastsætter andre processuelle regler end dem, der bl.a. finder anvendelse på civile retssager.

4)
Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 2014/23, sammenholdt med artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, der pålægger en retsundergiven i sin anmodning om foreløbige forholdsregler og i sin klage at identificere den pågældende offentlige udbudsprocedure og den særskilt anfægtelige beslutning, som vedkommende anfægter, når den ordregivende myndighed har valgt en udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og bekendtgørelsen om indgåede kontrakter endnu ikke er blevet offentliggjort.

5)
Artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 2014/23, sammenholdt med artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at:
–
denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, der pålægger en ret, for hvilken der er indgivet en anmodning om foreløbige forholdsregler med henblik på at forhindre den ordregivende myndigheds aftaleindgåelse, inden den træffer afgørelse om en sådan anmodning, at fastslå, hvilken type offentlig udbudsprocedure der er tale om, den pågældende kontrakts (anslåede) værdi og det samlede antal særskilt anfægtelige beslutninger, samt i givet fald de delkontrakter, der følger af den pågældende offentlige udbudsprocedure, i det eneste øjemed at beregne størrelsen af de faste retsafgifter, som anmodningens ophavsmand er forpligtet til at betale – idet den nævnte anmodning ellers afvises alene af denne grund – når den ordregivende myndighed har valgt en udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og bekendtgørelsen om indgåede kontrakter på tidspunktet for anlæggelsen af annullationssøgsmålet til prøvelse af en beslutning i forbindelse med denne procedure endnu ikke var blevet offentliggjort
–
denne bestemmelse ikke er til hinder for en national lovgivning, der pålægger en ret, for hvilken der er indbragt et søgsmål med påstand om annullation af en særskilt anfægtelig beslutning fra den ordregivende myndighed, inden den træffer afgørelse i sagen, at fastlægge den pågældende kontrakts (anslåede) værdi og det samlede antal særskilt anfægtelige beslutninger, samt i givet fald de delkontrakter, der følger af den pågældende udbudsprocedure, i det eneste øjemed at beregne størrelsen af de faste retsafgifter, som sagsøgeren er forpligtet til at betale, da søgsmålet ellers afvises alene af denne grund.

6)
Artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, der pålægger en retsundergiven, der indgiver en anmodning om foreløbige forholdsregler eller en klage, at betale faste retsafgifter, hvis størrelse er umulig at forudsige, når den ordregivende myndighed har valgt en offentlig udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller i givet fald uden efterfølgende offentliggørelse af en bekendtgørelse om indgåede kontrakter, således at den retsundergivne kan ende i en situation, hvor vedkommende er ude af stand til at kende den pågældende kontrakts anslåede værdi samt antallet af særskilt anfægtelige beslutninger fra den ordregivende myndighed, på grundlag af hvilke disse afgifter er blevet beregnet.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.