CELEX: 62013TJ0216
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Den portugisiska och den spanska telekommarknaden
Konkurrensklausul avseende den iberiska marknaden i avtalet för Telefónicas förvärv av Portugal Telecoms andel i den brasilianska mobiloperatören Vivo
Förbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag”
Överträdelse genom syfte
Accessorisk begränsning
Sökandens självständiga beteende
Potentiell konkurrens
Överträdelse genom resultat
Beräkning av bötesbeloppet
Begäran om hörande av vittnen

Bakgrund till tvisten
Förevarande tvist, som avser kommissionens beslut C(2013) 306 final av den 23 januari 2013 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF (ärende COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (nedan kallat det angripna beslutet), har föranletts av en klausul (nedan kallad klausulen) i artikel 9 i det avtal om aktieköp (nedan kallat avtalet) som undertecknades av sökanden, Telefónica, SA (nedan kallat Telefónica), och Portugal Telecom SGPS, SA (nedan kallat PT) den 28 juli 2010, och genom vilket Telefónica fick ensamkontroll över den brasilianska mobiloperatören Vivo Participações, SA (nedan kallad Vivo). Klausulen har följande lydelse (skäl 1 i det angripna beslutet):
”Nio – Konkurrensklausul
I den mån det är tillåtet enligt lag ska varje part avstå från att delta eller investera, direkt eller indirekt genom något närstående bolag, i alla projekt inom telekomindustrin (inklusive fasta och mobila telefonitjänster, internettillgång och televisionstjänster, men exklusive alla eventuella investeringar eller verksamheter som innehas eller bedrivs på dagen för undertecknandet av avtalet) som kan anses konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden under en period som löper från dagen för Vivo-transaktionens avslutande [27 september 2010] till och med den 31 december 2011.”
Europeiska kommissionen ansåg, i överensstämmelse med sin preliminära slutsats i meddelandet om invändningar av den 21 oktober 2011, att klausulen med beaktande av dess innehåll och omständigheterna (det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket ärendet ingick och parternas beteende) utgjorde ett avtal om marknadsuppdelning som syftade till att begränsa konkurrensen på den inre marknaden, vilket strider mot artikel 101 FEUF (skälen 2 och 434 i det angripna beslutet).
I –
Presentation av Telefónica och PT
Telefónica är den spanska statens tidigare monopolföretag på telekommarknaden, vilket privatiserades helt 1997. Det är den största teleoperatören i Spanien. Telefónica har utvecklat en internationell närvaro i flera länder i Europeiska unionen, Latinamerika och Afrika och är en av de största europeiska telekomkoncernerna (skälen 12 och 16 i det angripna beslutet).
Vid tidpunkten för antagandet av det beslut som är föremål för förevarande tvist innehade Telefónica 2 procent av kapitalet i PT. Vid tidpunkten för de omständigheter som avses i det nämnda beslutet innehade Telefónica en minoritetsandel i Zon Multimedia (nedan kallat Zon), en konkurrent till PT med verksamhet i sektorn för elektronisk kommunikation, som bildades genom att PT Multimedia separerades från sitt moderbolag PT i november 2007. Förutom sina andelar i portugisiska bolag hade Telefónica börjat utveckla en direkt närvaro i Portugal genom två av sina dotterbolag och den portugisiska filialen till det ena av dessa (skälen 18–20 och 215 i det angripna beslutet).
Telefónica utsåg även, beroende på tidpunkt, en eller två styrelseledamöter i PT. När transaktionen avseende förvärvet av Vivo avslutades, det vill säga den 27 september 2010 (se punkt 25 nedan), var två av styrelseledamöterna i PT utsedda av Telefónica (fotnot 67 i det angripna beslutet).
Koncernen Portugal Telecom bildades 1994 genom en sammanslagning av tre statliga företag och privatiserades i fem etapper mellan 1995 och 2000. Efter den femte och sista etappen av privatiseringen år 2000 innehade den portugisiska staten 500 A-aktier (nedan kallade särskilda aktier), som gav den vissa särskilda rättigheter, bland annat vetorätt vid förändringar i bolagsordningen och vid andra viktiga beslut. Den 12 december 2000 omvandlades Portugal Telecom, SA till ett holdingbolag och bytte namn till PT (skälen 21, 22 och 23 i det angripna beslutet).
PT är den största teleoperatören i Portugal och har en strategisk närvaro i andra länder, framför allt i Brasilien och Afrika söder om Sahara. I Brasilien utgjordes PT:s huvudsakliga tillgångar av 50 procent av andelarna i det gemensamma företag som kontrollerade Vivo fram till dess att det förvärvades av Telefónica. Sedan PT hade sålt sin andel i Vivo den 28 juli 2010 ingick det ett strategiskt partnerskap med Oi, som är en av de största leverantörerna av elektronisk kommunikation i Brasilien (skälen 24 och 25 i det angripna beslutet).
PT sålde sin andel om 0,20 procent i Telefónica 2010 och har inte kontroll över något spanskt bolag. PT tillhandahåller telekommunikationstjänster för sina portugisiska multinationella kunder med verksamhet på den spanska marknaden genom att använda andra operatörers nät, särskilt Telefónicas (skälen 27, 28 och 233 i det angripna beslutet).
II –
Förhandlingarna och undertecknandet av avtalet
Vivo är en av de största mobiloperatörerna i Brasilien. När avtalet undertecknades den 28 juli 2010 kontrollerades Vivo gemensamt av Telefónica och PT via Brasilcel NV (nedan kallat Brasilcel), ett investeringsbolag registrerat i Nederländerna (skäl 33 i det angripna beslutet).
Den 6 maj 2010 lade Telefónica ett offentligt fientligt uppköpsbud om 5,7 miljarder euro på den andel om 50 procent som PT innehade i Brasilcel. Uppköpsbudet innehöll bland annat en bestämmelse där det angavs att ”Telefónica inte kommer att ålägga Portugal Telecom någon konkurrensklausul eller värvningsklausul”. Detta första bud förkastades enhälligt av PT:s styrelseledamöter (skälen 35 och 36 i det angripna beslutet).
Efter ett möte mellan parterna den 31 maj 2010 sände PT, den 1 juni 2010 klockan 02.53, ett e‑postmeddelande till Telefónica med ett förslag till ett andra uppköpsbud avseende PT:s andel i Vivo. I detta förslag fanns klausulen med för första gången (skäl 38 i det angripna beslutet).
Det första förslaget till klausul hade följande lydelse (skäl 39 i det angripna beslutet):
”Konkurrensklausul
Vardera parten ska avstå från att delta eller investera, direkt eller indirekt genom något närstående bolag, i alla projekt inom telekomindustrin (inklusive fasta och mobila telefonitjänster, internettillgång och televisionstjänster) som kan anses konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden under en period som löper från dagen för antagandet av budet till i) den 31 december 2011 eller ii) dagen för den faktiska överföringen av den sista delen av de alternativa B-aktierna.”
I ett e‑postmeddelande som skickades till PT den 1 juni 2010 klockan 12.21 föreslog Telefónica en ändring av klausulen genom tillägg av satsen ”men exklusive alla eventuella investeringar eller verksamheter som innehas eller bedrivs på dagen för undertecknandet av avtalet” i syfte att från klausulens tillämpningsområde undanta vardera partens redan befintliga verksamheter på den andra partens nationella marknad. Denna ändring infogades i det andra budet daterat den 1 juni 2010 (skäl 40 i det angripna beslutet).
Det andra budet innehöll, utöver det första förslaget till konkurrensklausul, en höjning av priset till 6,5 miljarder euro, en option på återköp till förmån för PT, enligt vilken PT kunde återköpa de aktier som Telefónica innehade i PT, och ett åtagande av Telefónica att köpa de aktier som PT innehade i bolaget Dedic SA, ett brasilianskt callcenterföretag. Det andra budet innehöll fortfarande även Telefónicas åtagande att avstå från att ålägga ”Portugal Telecom någon som helst konkurrensklausul eller värvningsklausul”, vilket hade funnits med redan i det första budet (skälen 41 och 42 i det angripna beslutet).
På kvällen den 1 juni 2010 meddelade PT:s styrelse att den ansåg att Telefónicas andra bud inte speglade Vivos verkliga värde. Styrelsen beslutade emellertid att lägga fram sitt beslut för PT:s bolagsstämma den 30 juni 2010 (skäl 45 i det angripna beslutet).
Det andra budet offentliggjordes genom att parterna publicerade det på sina respektive webbplatser samt överlämnade det till de spanska och de portugisiska börsmyndigheterna. Innehållet i den klausul som hade infogats i det andra budet offentliggjordes dessutom genom en broschyr som PT:s styrelse delade ut till sina aktieägare den 9 juni 2010 som en förberedelse inför PT:s bolagsstämma den 30 juni 2010 (skälen 128 och 129 i det angripna beslutet).
Den 29 juni 2010 lade Telefónica fram ett tredje bud om 7,15 miljarder euro, som i övrigt innehöll samma villkor som det andra budet (skäl 46 i det angripna beslutet).
Den 30 juni 2010 godkände PT:s ordinarie bolagsstämma Telefónicas tredje bud. Den portugisiska regeringen utövade emellertid den rättighet som dess särskilda aktier i PT gav den (se punkt 6 ovan) för att stoppa transaktionen och Telefónica förlängde det tredje budet till den 16 juli 2010 (skälen 47 och 48 i det angripna beslutet).
I dom av den 8 juli 2010, kommissionen/Portugal (
C‑171/08
, REU,
EU:C:2010:412
), ansåg domstolen att Republiken Portugal hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56 EG genom att behålla de i PT:s bolagsordning föreskrivna särskilda rättigheterna för staten och andra offentliga organ i det bolaget, vilka är knutna till statens A-aktier (skäl 50 i det angripna beslutet).
Den 16 juli 2010 begärde PT att Telefónica skulle förlänga sitt bud till den 28 juli 2010, men Telefónica nekade och budet förföll (skäl 51 i det angripna beslutet).
Den 27 juli 2010 hölls ett nytt möte mellan PT och Telefónica, där Telefónica föreslog för PT dels att formuleringen ”i den mån det är tillåtet enligt lag” skulle infogas i början av klausulen, dels att det skulle fastställas att klausulen skulle gälla från ”dagen för Vivo-transaktionens avslutande [27 september 2010] till och med den 31 december 2011” (skälen 52 och 53 i det angripna beslutet).
Den 28 juli 2010 ingick Telefónica och PT ett avtal som gav Telefónica exklusiv kontroll över Vivo genom förvärv av 50 procent av kapitalet i Brasilcel till ett pris av 7,5 miljarder euro (skäl 54 i det angripna beslutet).
Artikel 9 i avtalet innehöll följande klausul (skäl 55 i det angripna beslutet):
”Nio – Konkurrensklausul
I den mån det är tillåtet enligt lag ska varje part avstå från att delta eller investera, direkt eller indirekt genom något närstående bolag, i alla projekt inom telekomindustrin (inklusive fasta och mobila telefonitjänster, internettillgång och televisionstjänster, men exklusive alla eventuella investeringar eller verksamheter som innehas eller bedrivs på dagen för undertecknandet av avtalet) som kan anses konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden under en period som löper från dagen för Vivo-transaktionens avslutande [27 september 2010] till och med den 31 december 2011.”
Till skillnad från det andra budet (punkt 14 ovan) innehöll avtalet inte längre någon option på återköp till förmån för PT, enligt vilken PT kunde ha återköpt de aktier som Telefónica innehade i PT. I avtalet föreskrevs däremot bland annat, för det första, att de styrelseledamöter i PT som hade utsetts av Telefónica skulle avgå (artikel 3.6 i avtalet), för det andra, att ett industriellt partnerskapsprogram skulle inrättas mellan de båda företagen (artikel 6 i avtalet), förutsatt att de inte konkurrerade med varandra i Brasilien (artikel 7 i avtalet), och, för det tredje, att Telefónica eventuellt skulle förvärva det brasilianska bolaget Dedic, som var specialiserat på tillhandahållande av callcentertjänster (artikel 10 i avtalet) (skälen 56–61 i det angripna beslutet).
Transaktionen avslutades den 27 september 2010 genom en av notarius publicus bestyrkt aktieöverlåtelsehandling och en av notarius publicus bestyrkt bekräftande handling (skäl 63 i det angripna beslutet).
På dagen för undertecknandet av avtalet, den 28 juli 2010, meddelade PT även att företaget samma dag hade ingått ett samförståndsavtal innehållande tillämpliga regler för utvecklingen av ett strategiskt partnerskap med Oi (se punkt 7 ovan), och att det hoppades förvärva 22,38 procent av andelarna i Oikoncernen, vilket skulle ge PT en framträdande roll i koncernens ledning (skäl 62 i det angripna beslutet).
Den 29 juli och den 18 augusti 2010 anmäldes Vivo-transaktionen till Agência National de Telecommunicações (Anatel, den brasilianska regleringsmyndigheten för telekommarknaden) och Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, den brasilianska konkurrensmyndigheten), och i en tidningsartikel som publicerades den 23 augusti 2010 bekräftade Telefónica att avtalet innehöll en konkurrensklausul (skälen 103, 130 och 491 i det angripna beslutet).
III –
Omständigheter som inträffade efter det att avtalet hade ingåtts
Den 26 och 29 oktober 2010 ägde två telefonsamtal rum mellan Telefónica och PT (skälen 113 och 124 i det angripna beslutet).
Till följd av att kommissionens förfarande hade inletts den 19 januari 2011 (se punkt 31 nedan) undertecknade Telefónica och PT den 4 februari 2011 ett avtal i syfte att stryka klausulen (skäl 125 i det angripna beslutet), vilket hade följande lydelse:
”Ingress:
Med beaktande av att [PT] och Telefónica den 28 juni 2010 ingick ett avtal (nedan kallat avtalet) om [PT:s] försäljning till Telefónica av 50 % (femtio procent) av kapitalet i det nederländska bolaget [Brasilcel] (nedan kallat Brasilcel eller bolaget),
med beaktande av att artikel nio i avtalet innehåller en konkurrensklausul, enligt vilken vardera parten har åtagit sig att i den mån det är tillåtet enligt lag avstå från att konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden från och med den dag då transaktionen avslutades (såsom den anges i avtalet) till och med den 31 december 2011,
med beaktande av att artikel nio i avtalet tidigare hade diskuterats av parterna inom ramen för en eventuell option på återköp till förmån för PT av de aktier som Telefónica då innehade i PT, och att denna artikel behölls i det slutliga avtalet, med förbehåll för att den är förenlig med lagen, trots att nämnda option sist och slutligen utelämnades i avtalet,
med beaktande av att parterna skriftligen vill bekräfta den omständigheten att ovannämnda artikel nio inte är tillämplig, att den aldrig har genomförts och att den följaktligen inte har haft någon inverkan på deras respektive affärsbeslut, och
med beaktande av att Telefónica och PT den 24 januari respektive den 21 januari 2011 informerades om att Europeiska kommissionen hade inlett ett formellt förfarande mot dem avseende ovannämnda artikel nio,
har parterna enats om följande:
Artikel 1. Ändring av avtalet och återkallande av rättigheter
Avtalet ska ändras så att artikel nio utgår i sin helhet. Den artikeln ska anses aldrig ha varit i kraft.
Parterna bekräftar oåterkalleligen och definitivt att artikel nio inte kan medföra några som helst rättigheter eller skyldigheter vare sig för avtalsparterna eller för tredje part.
Artikel 2. Tillämplig lagstiftning
Förevarande avtal och eventuella tvister rörande dess genomförande liksom samtliga konsekvenser av en eventuell överträdelse av dess bestämmelser ska regleras och tolkas enligt portugisisk rätt.”
IV –
Förfarandet vid kommissionen
I september 2010 upptäcktes klausulen av den spanska konkurrensmyndigheten, som underrättade den portugisiska konkurrensmyndigheten och kommissionen om den, och det beslutades att utredningen skulle överlåtas på kommissionen (skäl 3 i det angripna beslutet).
Den 19 januari 2011 inledde kommissionen ett förfarande mot Telefónica och PT i enlighet med bestämmelserna i artikel 11.6 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) och artikel 2.1 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EUT L 123, s. 18
) (skäl 5 i det angripna beslutet).
Inom ramen för utredningen sände kommissionen i enlighet med artikel 18.2 i förordning nr 1/2003 begäran om upplysningar till parterna den 5 januari, den 1 april, den 25 maj, den 10 och 24 juni 2011 och den 5 september 2012 samt till vissa av deras multinationella kunder den 20 april 2011. Möten genomfördes med PT den 17 mars och den 8 september 2011 samt den 27 september 2012 och med Telefónica den 21 mars och den 7 september 2011 samt den 27 september 2012 (skäl 6 i det angripna beslutet).
Den 21 oktober 2011 antog kommissionen ett meddelande om invändningar, den 4 november 2011 fick parterna tillgång till ärendeakten och den 7 november 2011 mottog de motsvarande handlingar. Den 13 januari 2012 svarade Telefónica och PT på meddelandet om invändningar, men begärde inte att få yttra sig (skälen 7, 8 och 9 i det angripna beslutet).
Den 23 januari 2013 antog kommissionen det angripna beslutet.
Det angripna beslutet
Kommissionen har angett att det ärende som låg till grund för det angripna beslutet avsåg konkurrensklausulen i avtalet (punkterna 1, 22 och 23 ovan) (skäl 1 i det angripna beslutet).
Kommissionen har förklarat att den i meddelandet om invändningar bedömde att klausulen, med beaktande av dess innehåll och omständigheterna (det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket ärendet ingick och parternas beteende), utgjorde ett avtal om marknadsuppdelning som syftade till att begränsa konkurrensen på den inre marknaden, vilket strider mot artikel 101 FEUF, och att denna slutsats bekräftades i det angripna beslutet (skäl 2 i det angripna beslutet).
I det angripna beslutet analyserade kommissionen inledningsvis bakgrunden till de förhandlingar mellan parterna som ledde fram till att klausulen infogades i den slutliga versionen av avtalet, de faktiska omständigheterna efter det att avtalet hade undertecknats (se punkterna 10–29 ovan) och de argument som parterna hade anfört avseende bakgrunden och de faktiska omständigheterna (skälen 29–130 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade därefter, med avseende på klausulens tillämpningsområde och de relevanta marknaderna, att klausulen med beaktande av dess ordalydelse (punkterna 1 och 23 ovan) omfattade alla projekt rörande elektroniska kommunikationstjänster, med förbehåll för att någon av parterna tillhandahöll eller kunde tillhandahålla en sådan tjänst. Såsom det framgår av klausulens ordalydelse omfattade den följaktligen fasta och mobila telefonitjänster, internettillgång och televisionstjänster samt radiotjänster, vilka betraktas som kommunikationstjänster även om de inte nämndes i klausulen. Kommissionen konstaterade att enligt klausulens ordalydelse föll däremot all verksamhet och alla investeringar som bedrivits eller innehafts före avtalets undertecknande den 28 juli 2010 utanför klausulens tillämpningsområde (skälen 132–136 och 185 i det angripna beslutet).
Vad gäller det sistnämnda påpekade kommissionen att globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet föll utanför klausulens tillämpningsområde, eftersom båda parterna var närvarande på marknaderna för nämnda tjänster på den iberiska halvön den dag då avtalet undertecknades (skälen 173, 174, 184 och 185 i det angripna beslutet).
Vad gäller klausulens geografiska räckvidd tolkade kommissionen uttrycket ”den iberiska marknaden” så, att det avsåg den spanska och den portugisiska marknaden. Med beaktande av respektive parts affärsverksamhet, som innebar att de var närvarande på de flesta marknaderna för elektronisk kommunikation i sitt ursprungsland, men i väldigt liten utsträckning eller inte alls var närvarande i den andra partens ursprungsland (punkterna 3–8 ovan), ansåg kommissionen att klausulens geografiska räckvidd utgjordes av Portugal för Telefónica och av Spanien för PT (skälen 137–140 i det angripna beslutet).
Kommissionen drog följaktligen slutsatsen att klausulen var tillämplig på alla marknader för elektroniska telekommunikationstjänster och televisionstjänster i Spanien och Portugal, med undantag för marknaderna för tillhandahållande av globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet (skäl 185 i det angripna beslutet).
Avslutningsvis förelåg det enligt kommissionen ingen tvekan om att klausulen utgjorde ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, eftersom det rörde sig om ett skriftligt avtal som ingåtts och undertecknats av parterna och vars existens inte kunde förnekas och eftersom klausulen dessutom var föremål för en av notarius publicus bestyrkt handling, i vars inledning det angavs att en kopia av avtalet var bifogad (skäl 237 i det angripna beslutet).
Kommissionen ansåg, för det första, med beaktande av rättspraxis om konkurrensbegränsning genom syfte och efter att ha analyserat parternas argument att klausulen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte, med beaktande av avtalets innehåll, de mål som eftersträvades med klausulen, det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket klausulen ingick, parternas agerande och faktiska beteende och slutligen deras avsikt (skälen 238–242 och 243–356 i det angripna beslutet).
Vad gäller klausulens syfte drog kommissionen med beaktande av dess tillämpningsområde slutsatsen att den förbjöd att PT tog sig in på någon av de spanska telekommarknaderna och att Telefónica utvidgade sin begränsade närvaro på de portugisiska telekommarknaderna, och detta under hela den tid som klausulen var tillämplig, vilket innebar att Telefónica och PT i stället för att konkurrera med varandra och bete sig som rivaler, vilket är vad som normalt förväntas på en öppen och konkurrensutsatt marknad, avsiktligen hade kommit överens om att undanröja och begränsa all konkurrens på sina respektive marknader, och att klausulen således utgjorde ett avtal om marknadsuppdelning (skäl 353 i det angripna beslutet).
Vad gäller det sistnämnda angav kommissionen att klausulen dessutom kunde fördröja marknadsintegreringen i sektorn för elektronisk kommunikation, eftersom processen för integrering på nämnda marknad allvarligt skadas om traditionella operatörer som Telefónica och PT kan stärka sin redan mycket starka ställning på marknaden genom att delta i samverkan som syftar till att skydda deras ursprungsmarknader och förhindra att andra operatörer tar sig in på dessa marknader (skälen 354 och 355 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade, för det andra, som svar på parternas argument och efter att ha erinrat om att enligt rättspraxis behöver de faktiska verkningarna av ett avtal inte beaktas om det har bevisats att avtalet utgör en konkurrensbegränsning genom syfte, vilket enligt kommissionen var fallet i förevarande fall, att klausulen emellertid hade antagits av två konkurrenter och således var ägnad att ha konkurrensbegränsande verkningar. Kommissionen konstaterade vidare att även om det skulle anses att klausulen inte var ägnad att ha några verkningar, hindrar detta inte att den kan anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, eftersom det, om ett avtal syftar till att begränsa konkurrensen, föreligger en överträdelse oavsett huruvida det ligger i avtalsparternas ekonomiska intresse att ingå ett avtal, och att det därför helt saknar betydelse huruvida klausulen – vilken syftade till att begränsa konkurrensen – skulle visa sig inte vara ägnad att ha verkningar som låg i Telefónicas eller PT:s ekonomiska intresse. Slutligen konstaterade kommissionen att parterna inte alls hade bevisat att de hade inlett ny verksamhet i Spanien eller Portugal som kunde vederlägga att klausulen tillämpats, vilket inte i sig visade att klausulen hade tillämpats, men var ett tecken på att så kan ha varit fallet (skälen 240 och 357–365 i det angripna beslutet).
Kommissionen ansåg att det i förevarande fall inte var nödvändigt att bevisa att konkurrensen hade påverkats negativt, eftersom det hade fastställts att klausulen hade ett konkurrensbegränsande syfte och det således inte fanns anledning att närmare utvärdera de enskilda telekommarknaderna och klausulens verkningar på dessa marknader (skäl 366 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade, för det tredje, att klausulen inte kunde betraktas som en accessorisk begränsning av Vivo-transaktionen, eftersom klausulen avsåg den iberiska marknaden, medan Vivo-transaktionen rörde en operatör vars verksamhet var begränsad till Brasilien och klausulen inte kunde anses vara nödvändig för transaktionens genomförande (skälen 367–433 i det angripna beslutet).
Med beaktande av avtalets innehåll (framför allt klausulens ordalydelse, som lämnar litet, om ens något, utrymme för tvivel om dess natur), det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingick (till exempel marknaderna för elektronisk kommunikation, som var liberaliserade) samt parternas agerande och faktiska beteende (särskilt att de upphävde klausulen först den 4 februari 2011, till följd av att kommissionen hade inlett sitt förfarande den 19 januari 2011 och inte till följd av telefonsamtalen i oktober 2010, såsom parterna hade hävdat) drog kommissionen slutsatsen att klausulen ålade parterna ett konkurrensförbud och utgjorde ett avtal om marknadsuppdelning som syftade till att begränsa konkurrensen på den inre marknaden och därför innebar en överträdelse av artikel 101 FEUF (skäl 434 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade, för det fjärde, att klausulen inte uppfyllde villkoren i artikel 101.3 FEUF (skälen 436–446 i det angripna beslutet) och att den kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna (skälen 447–453 i det angripna beslutet).
När det, för det femte, gäller överträdelsens varaktighet drog kommissionen slutsatsen att överträdelsen pågick från den dag då transaktionen avslutades, det vill säga den 27 september 2010 (se punkt 25 ovan), till den dag då klausulen upphävdes, det vill säga den 4 februari 2011 (se punkt 29 ovan) (skälen 454–465 i det angripna beslutet).
När det, för det sjätte, gäller beräkningen av böterna tillämpade kommissionen i det angripna beslutet bestämmelserna i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade riktlinjerna).
För att bestämma grundbeloppet för de böter som skulle åläggas beaktade kommissionen försäljningsvärdet av de tjänster som omfattades av klausulen, vilka anges i avsnitt 5 i det angripna beslutet (se punkterna 38–40 ovan), och för vardera parten beaktades endast värdet av partens egen försäljning i ursprungslandet (skälen 478–483 i det angripna beslutet).
Kommissionen erinrade även om att den i allmänhet beaktar företagens försäljning under det sista kompletta år som de deltagit i en överträdelse, men att överträdelsen i förevarande fall hade pågått mindre än ett år och ägde rum mellan 2010 och 2011. Kommissionen använde sig därför av företagens försäljning 2011, som var mindre än deras försäljning 2010 (skäl 484 i det angripna beslutet).
Vad gäller överträdelsens allvar, som avgör den andel av försäljningsvärdet som ska beaktas vid fastställandet av böternas grundbelopp, erinrade kommissionen om att överträdelsen utgjordes av ett avtal om att inte konkurrera och om att dela upp den spanska och den portugisiska marknaden för elektronisk kommunikation och television samt att Telefónica och PT var de traditionella operatörerna i respektive land. Kommissionen påpekade dessutom att den beaktat den omständigheten att parterna inte hade hemlighållit klausulen (se punkterna 16 och 27 ovan). Mot denna bakgrund ansåg kommissionen att den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas borde vara 2 procent för båda de berörda företagen (skälen 489–491 och 493 i det angripna beslutet).
Vad gäller överträdelsens varaktighet beaktade kommissionen den omständigheten att överträdelsen pågick från och med den 27 september 2010 (dagen för överlåtelsehandlingen och således den dag då transaktionen avslutades) till och med den 4 februari 2011 (den dag då parterna upphävde klausulen) (skäl 492 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade inte några försvårande omständigheter och ansåg att datumet då klausulen upphävdes, den 4 februari 2011, utgjorde en förmildrande omständighet med beaktande av att det skedde endast 16 dagar efter det att förfarandet hade inletts och 30 dagar efter det att den första begäran om upplysningar hade skickats till parterna. Eftersom klausulen dessutom inte hade hemlighållits ansåg kommissionen att grundbeloppet för de böter som skulle åläggas parterna skulle sättas ned med 20 procent (skälen 496, 500 och 501 i det angripna beslutet).
Det slutliga bötesbeloppet uppgick till 66894000 euro för Telefónica och 12290000 euro för PT (skäl 512 i det angripna beslutet). Kommissionen angav att beloppen inte översteg 10 procent av respektive företags totala omsättning (skälen 510 och 511 i det angripna beslutet).
Det angripna beslutets artikeldel har följande lydelse:
”Artikel 1
[Telefónica] och [PT] har överträtt artikel 101 [FEUF] genom att delta i ett konkurrensavtal som utgörs av artikel nio i det avtal som dessa bolag ingick den 28 juli 2010.
Överträdelsen pågick från den 27 september 2010 till och med den 4 februari 2011.
Artikel 2
För den överträdelse som avses i artikel 1 åläggs följande böter:
a)
[Telefónica]: 66894000 euro
b)
[PT]: 12290000 euro
…”
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har väckt talan i förevarande mål genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 9 april 2013.
På förslag av referenten beslutade tribunalen (andra avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och som en åtgärd för processledning i enlighet med artikel 64 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991 ställde den en skriftlig fråga till kommissionen som skulle besvaras vid förhandlingen.
Den 31 mars 2015 ingav sökanden en begäran om hörande av vittnen och upprepade därigenom den begäran om hörande av vittnen som i ansökan hade ingetts som en ”tilläggsbegäran”. Den 24 april 2015 yttrade sig kommissionen över begäran.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga och skriftliga frågor vid förhandlingen den 19 maj 2015.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara artiklarna 1 och 2 i det angripna beslutet i den del de avser sökanden,
—
i andra hand, delvis ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet och sätta ned det ålagda bötesbeloppet ”av de skäl som anges i förevarande inlaga eller av andra skäl som tribunalen kan komma att fastställa”,
—
förplikta kommissionen att ersätta sökandens rättegångskostnader i förevarande mål.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan,
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Sökanden angav vid förhandlingen att formuleringen ”delvis ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet” i det andra yrkandet avsåg en delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet. Sökanden angav dessutom att denna delvisa ogiltigförklaring yrkades endast på grundval av de skäl som åberopats i ansökan, och att formuleringen ”eller av andra skäl som tribunalen kan komma att fastställa” motsvarar en vanlig formulering i spansk rätt.
Rättslig bedömning
I –
Upptagande till prövning
Kommissionen anser att vissa av bilagorna till ansökan inte kan beaktas vid prövningen, medan sökanden anser att de hänvisningar som kommissionen i sina skriftliga inlagor har gjort till den parallella talan som PT har väckt mot det angripna beslutet i mål T‑208/13, Portugal Telecom/kommissionen, inte kan beaktas vid prövningen.
A –
Huruvida vissa av bilagorna till ansökan kan beaktas vid prövningen
Kommissionen har gjort gällande att vissa av de bilagor som sökanden fogat till sin talan inte ingavs under det administrativa förfarandet och därför inte kan beaktas vid prövningen. Det rör sig om bilagorna A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 och A.83 samt de tidningsartiklar som förtecknas i bilaga A.70 och som inte ingick i den administrativa akten, det vill säga bilagorna A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 och A.53 samt delar av bilagorna A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 och A.52.
Vad gäller de bilagor som har ingetts till stöd för de grunder genom vilka sökanden har invänt mot fastställandet av överträdelsen, har kommissionen hävdat att de inte kan beaktas vid prövningen, eftersom en unionsrättsakts lagenlighet ska bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid den tidpunkt då rättsakten antogs. Enligt kommissionen ska dessutom prövningen av ett besluts lagenlighet i princip ske på grundval av de faktiska och rättsliga omständigheter som tagits upp av parterna under det administrativa förfarandet.
Vad gäller de bilagor som har lagts fram till stöd för de grunder genom vilka sökanden har invänt mot bötesbeloppet, har kommissionen gjort gällande att även om det är riktigt att tribunalen vid bedömningen av bötesbeloppet med stöd av sin obegränsade behörighet kan beakta kompletterande upplysningar som inte nämndes i det angripna beslutet, måste denna möjlighet med hänsyn till rättssäkerhetsprincipen i princip begränsas till att den beaktar upplysningar som hänför sig till tiden före antagandet av det angripna beslutet och som kommissionen hade kunnat få kännedom om innan beslutet antogs. Detta är emellertid inte fallet vad gäller bilagorna A.76 (en rapport av den 4 april 2013), A.77, A.80, A.81 (en rapport och handlingar av den 5 april 2013) och slutligen A.82 (en handling av den 8 april 2013).
Vad slutligen gäller de juridiska rapporterna, det vill säga bilagorna A.69 och A.76, har kommissionen förklarat att de rättsliga omständigheter som anges i dem borde ha nämnts i själva texten i sökandens inlagor eller åtminstone i tillräcklig grad ha identifierats i inlagorna. Vad gäller de ekonomiska rapporterna, det vill säga bilagorna A.75 och A.77, följer det av rättspraxis att dessa inte är relevanta när ett avtals konkurrensbegränsande syfte obestridligen har fastställts.
Vid förhandlingen angav kommissionen emellertid att de juridiska rapporterna kan beaktas vid prövningen, om de rättsfrågor som dessa rapporter förmodas illustrera har identifierats i tillräcklig grad i inlagorna, och medgav som svar på en fråga från tribunalen att detta var fallet här, eftersom sökanden ganska exakt har hänvisat till olika punkter i rapporterna till stöd för omständigheter som tydligt har angetts i sökandens argumentation i punkterna 78, 83, 85, 90 och 94 samt fotnot 167 i ansökan. Kommissionen har dessutom angett att dess syfte med att åberopa rättspraxis, enligt vilken ekonomiska rapporter inte är relevanta i fall av avtal vars konkurrensbegränsande syfte obestridligen har fastställts, inte var att invända mot att rapporterna beaktas vid prövningen, utan att göra gällande att de inte ska beaktas vid bedömningen i sak av överträdelsen.
Enligt sökanden har kommissionen missuppfattat rättspraxis: Det är endast faktiska och rättsliga omständigheter som har inträffat efter det att beslutet antogs som inte kan beaktas vid prövningen, vilket inte är fallet vad gäller de bilagor som kommissionen vill att tribunalen ska bortse från, vilka avser omständigheter som hade inträffat innan beslutet antogs. Ekonomiska och juridiska rapporter som särskilt sammanställts i syfte att invända mot beslutet kan dessutom också beaktas vid prövningen.
Vad gäller de bilagor som enligt kommissionen inte kan beaktas vid prövningen ska åtskillnad göras mellan, å ena sidan, de bilagor som har ingetts i syfte att invända mot fastställandet av överträdelsen och, å andra sidan, de som har ingetts i syfte att invända mot bötesbeloppet.
Av de bilagor som enligt kommissionen inte kan beaktas vid prövningen har följande ingetts i syfte att invända mot fastställandet av överträdelsen: Bilagorna A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 och A.79 samt de tidningsartiklar som anges i bilaga A.70.
Det ska påpekas att bilagorna A.56 (en tabell med en sammanställning av kontaktuppgifter till Telefónicas och PT:s rådgivare och företrädare vid förhandlingarna om transaktionen), A.69 (ett yttrande av M. P. rörande portugisisk lagstiftning), A.70 (en tabell med en sammanställning av de tidningsartiklar som det hänvisas till i talan), A.71 (ett intyg utfärdat av advokatsamfundet i Madrid (Spanien) avseende disciplinåtgärder), A.75 (en rapport från PWC), A.76 (en rapport om brasiliansk lagstiftning sammanställd av D. W. C. A.) och A.77 (en rapport från S. & R.) har upprättats särskilt i syfte att invända mot det angripna beslutet. Av argumentationen i kommissionens duplik framgår att kommissionen emellertid inte invänder mot att tribunalen vid prövningen beaktar bevisning som framkommit efter det att det angripna beslutet antogs, men som särskilt har sammanställts i syfte att angripa eller försvara beslutet.
Vidare kan kommissionen inte heller, såsom den själv medgav vid förhandlingen, invända mot att de juridiska rapporter som särskilt sammanställts i syfte att invända mot det angripna beslutet beaktas vid prövningen, det vill säga bilagorna A.69 (ett yttrande av M. P. rörande portugisisk lagstiftning) och A.76 (en rapport om brasiliansk lagstiftning sammanställd av D. W. C. A.), med motiveringen att i den mån bilagorna innehåller rättsliga omständigheter som anförts till stöd för vissa av grunderna i ansökan, måste dessa omständigheter nämnas i själva texten i den inlaga till vilken bilagorna är fogade eller åtminstone i tillräcklig grad identifieras i denna inlaga. I förevarande fall har nämligen de rättsliga omständigheter som anges i de juridiska rapporterna identifierats i tillräcklig grad i sökandens inlagor (se punkt 72 ovan). Under dessa omständigheter måste det konstateras att bilagorna A.69 och A.76 kan beaktas vid prövningen.
Detsamma gäller slutligen, såsom kommissionen också medgav vid förhandlingen (se punkt 72 ovan), de ekonomiska rapporter som särskilt sammanställts i syfte att invända mot det angripna beslutet, det vill säga bilagorna A.75 (en rapport från PWC) och A.77 (en rapport från S. & R.), eftersom det är uppenbart att frågan huruvida dessa rapporter är relevanta när ett avtals konkurrensbegränsande syfte obestridligen har fastställts, vilken har ställts av kommissionen, avser prövningen i sak, varför det eventuella svaret på denna fråga inte kan vara avgörande för huruvida bilagorna kan beaktas vid prövningen.
När det gäller att exakt fastställa vilka av de återstående bilagorna som har ingetts i syfte att invända mot fastställandet av överträdelsen och som kommissionen anser inte kan beaktas vid prövningen, med motiveringen att de inte ingavs under det administrativa förfarandet, ska det påpekas att kommissionen har gjort gällande att vissa av dessa bilagor (se punkt 75 ovan) helt eller delvis utgör kompletteringar till de uppgifter som anfördes under det administrativa förfarandet och att detta inte har bestritts av sökanden.
När det gäller att exakt fastställa vilka bilagor eller delar av bilagorna – förutom dem som särskilt sammanställts i syfte att invända mot det angripna beslutet (se punkt 76 ovan) – som i detta fall hör till de bilagor som ingetts i syfte att invända mot det angripna beslutets lagenlighet och som kommissionen anser inte kan beaktas vid prövningen, ska åtskillnad göras mellan, å ena sidan, de tidningsartiklar som förtecknas i bilaga A.70 och, å andra sidan, de övriga bilagor som ingetts i syfte att invända mot fastställandet av överträdelsen och som kommissionen anser inte kan beaktas vid prövningen.
När det, å ena sidan, gäller de tidningsartiklar som förtecknas i bilaga A.70, det vill säga bilagorna A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 och A.54, ska det påpekas att kommissionen vid förhandlingen medgav att det i bilaga A.70 korrekt anges vilka av dessa bilagor som redan helt eller delvis fanns med i ärendeakten och vilka som utgör kompletteringar, vilket fördes till förhandlingsprotokollet. Av detta följer att det måste anses att bilagorna A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36 och A.54 i sin helhet, samt de delar av bilagorna A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 och A.52 som enligt vad som har angetts fanns med i ärendeakten, fanns med redan i den administrativa akten i det förfarande som avses i förevarande mål, vilket innebär att det inte har invänts mot att de beaktas vid prövningen. Bilagorna A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 och A.53 samt de delar av bilagorna A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 och A.52 som det har angetts av parterna utgör kompletteringar ingavs däremot inte under det administrativa förfarandet, vilket innebär att det har invänts mot att de beaktas vid prövningen.
När det, å andra sidan, gäller de övriga bilagor som har ingetts till stöd för invändandet mot det angripna beslutets lagenlighet och som kommissionen anser inte kan beaktas vid prövningen (se punkt 75 ovan), och förutom dem som särskilt sammanställts i syfte att invända mot det angripna beslutet (se punkt 76 ovan), det vill säga bilagorna A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 och A.79, framgår det av handlingarna i målet att endast de av dessa bilagor – med undantag för bilaga A.58 – som innehåller skriftväxling vars äkthet har bestyrkts av notarius publicus, det vill säga bilagorna A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 och A.67 samt bilaga A.37, innehåller delar som redan fanns med i den administrativa akten.
Det ska härvid påpekas att kommissionen, i fotnot 11 i sin svarsskrivelse, har bekräftat att de av notarius publicus bestyrkta handlingar som har ingetts som bilagorna A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 och A.67 ibland åtföljs av skriftväxling som redan fanns med i den administrativa akten, vilket är fallet till exempel vad gäller bilaga A.65. Detta har bekräftats av sökanden, som i fotnot 6 i repliken har svarat att bilagorna A.55–A.63, A.65 och A.67 innehåller parternas skriftväxling från förhandlingarna, vilken fanns med i den administrativa akten, men vars datum nu har intygats av notarius publicus, samt annan skriftväxling som styrker bevisningen för en omständighet som kommissionen redan kände till, det vill säga att den portugisiska regeringen deltog i förhandlingarna. Av dessa bekräftelser följer att den skriftväxling som ingår i ovannämnda bilagor fanns med redan i den administrativa akten, vilket innebär att det inte har invänts mot att den beaktas vid prövningen, medan de av notarius publicus bestyrkta handlingar som åtföljer skriftväxlingen utgör kompletteringar, vilket innebär att det har invänts mot att de beaktas vid prövningen.
Det ska vidare påpekas att bilagorna A.25 och A.59 inte innehåller någon skriftväxling, utan dels ett bestyrkande av notarius publicus rörande årsredovisningen för PT och C. G. de D., dels utdrag ur
Diário da República
rörande utnämningen av chefen för premiärministerns kabinett och dennes avgång, att sökanden själv har medgett att bilaga A.58 inte ingavs under det administrativa förfarandet och slutligen att bilaga A.37 redan fanns med i kommissionens ärendeakt, eftersom PT hade bifogat den till sitt svar på meddelandet om invändningar.
Av en kombinerad läsning av fotnot 11 i svaromålet och fotnot 6 i repliken (punkt 83 ovan) och konstaterandena i föregående punkt måste slutsatsen dras att bilaga A.37 och skriftväxlingen i bilagorna A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 och A.67 fanns med redan i ärendeakten, vilket innebär att det inte har invänts mot att de beaktas vid prövningen. De av notarius publicus bestyrkta handlingarna i nämnda bilagor samt bilagorna A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 och A.79 ingavs däremot inte under det administrativa förfarandet, vilket innebär att det har invänts mot att de beaktas vid prövningen.
Av det anförda följer att vad gäller de bilagor som har ingetts i syfte att invända mot fastställandet av överträdelsen har invändningar endast anförts mot att följande bilagor beaktas vid prövningen: För det första bilagorna A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 och A.79, för det andra de av notarius publicus bestyrkta handlingarna i bilagorna A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 och A.67 och för det tredje, vad gäller tidningsartiklarna, bilagorna A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 och A.53 samt de delar av bilagorna A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 och A.52 som i tabellen i bilaga A.70 anges som kompletteringar.
När det gäller huruvida dessa bilagor kan beaktas vid prövningen ska det erinras om att domstolen redan vid ett flertal tillfällen har haft tillfälle att precisera att omfattningen av den lagenlighetsprövning som föreskrivs i artikel 263 FEUF omfattar samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Tribunalen säkerställer en fördjupad prövning av dessa bestämmelser, såväl vad gäller de rättsliga som de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de grunder som sökandena har åberopat (se, för ett liknande resonemang, domar av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen,
C‑272/09 P
, REU,
EU:C:2011:810
, punkterna
och
, och Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
, REU,
EU:C:2011:815
, punkterna
och
, och dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
, REU,
EU:C:2014:2062
, punkterna
och
) och med beaktande av samtliga omständigheter som dessa anfört. Detta gäller oavsett om dessa omständigheter ägde rum före eller efter det aktuella beslutet och oavsett om de åberopats tidigare under det administrativa förfarandet eller för första gången i målet vid tribunalen, i den mån omständigheterna är relevanta för lagenlighetsprövningen av kommissionens beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2010, Knauf Gips/kommissionen,
C‑407/08 P
, REU,
EU:C:2010:389
, punkterna
–
). Det ska emellertid erinras om att inom ramen för den lagenlighetsprövning som avses i artikel 263 FEUF kan unionsdomstolarna inte ersätta den motivering som lämnats av den som antagit den angripna rättsakten med sin egen motivering (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen,
C‑73/11 P
, REU,
EU:C:2013:32
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av detta följer att den invändning om rättegångshinder som kommissionen har anfört med avseende på de bilagor som har ingetts i syfte att invända mot fastställandet av överträdelsen, och vilka förtecknas i punkt 86 ovan, ska ogillas och att det ska konstateras att bilagorna kan beaktas vid prövningen.
Förutom vad gäller bilagorna A.75 och A.77, som har ingetts även i syfte att invända mot det angripna beslutets lagenlighet och avseende vilka det redan har konstaterats att de kan beaktas vid prövningen (se punkterna 76 och 78 ovan), ska det, vad gäller de bilagor som har ingetts i syfte att erhålla en nedsättning av bötesbeloppet och som kommissionen anser inte kan beaktas vid prövningen, det vill säga bilagorna A.80, A.81, A.82 och A.83, påpekas att det har slagits fast att tribunalen inom ramen för sin obegränsade behörighet får bedöma bötesbeloppets rimlighet och att det vid bedömningen kan finnas skäl att begära in och beakta kompletterande upplysningar som inte nämndes i det angripna beslutet (dom av den 16 november 2000, SCA Holding/kommissionen,
C‑297/98 P
, REG,
EU:C:2000:633
, punkterna
–
, och dom av den 9 juli 2003, Cheil Jedang/kommissionen,
T‑220/00
, REG,
EU:T:2003:193
, punkt
). Av detta följer att det inte kan invändas mot att de bilagor som sökanden har ingett i syfte att erhålla en nedsättning av bötesbeloppet beaktas vid prövningen, med motiveringen att dessa omständigheter ännu inte hade inträffat när det administrativa förfarandet genomfördes.
Av det ovan anförda följer att kommissionens invändning om rättegångshinder ska ogillas och att de bilagor som har ingetts av sökanden kan beaktas i sin helhet vid prövningen.
B –
Huruvida hänvisningarna till PT:s parallella talan mot det angripna beslutet kan beaktas vid prövningen
Sökanden har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt den grundläggande principen om ett kontradiktoriskt förfarande och rätten till försvar genom att i punkterna 10, 39, 67 och 75 i sin svarsskrivelse hänvisa till den parallella talan som PT har väckt mot det angripna beslutet. Kommissionen kan inte åberopa argument som en tredje part har anfört i ett separat förfarande, eftersom sökanden inte har haft tillgång till texterna i fråga och inte kan försvara sig mot de argument som de innehåller. Det kan dessutom inte uteslutas att kommissionens tolkning av PT:s påståenden är vinklad och främjar kommissionens intressen, såsom var fallet under det administrativa förfarandet. Slutligen är kommissionen partisk, eftersom den endast har nämnt de av PT:s argument som stöder kommissionens anklagelser och inte har nämnt de punkter där parternas påståenden stämmer överens med varandra, trots att sådana måste antas föreligga.
Kommissionen har hävdat att i den mån den i sina skriftliga inlagor har hänvisat till PT:s påståenden, kan sökanden invända mot dem och rätten till försvar har således inte åsidosatts. Vid förhandlingen angav kommissionen att citaten ur PT:s skriftliga inlagor endast utgör en upprepning av omständigheter som anfördes redan under det administrativa förfarandet och att den i vart fall endast har hänvisat till de skriftliga inlagorna i ett illustrerande syfte.
Det ska i vart fall påpekas att det av rättspraxis framgår att för att de krav som har samband med rätten till en rättvis rättegång ska vara uppfyllda ska parterna kunna få kännedom om och ha möjlighet att i en kontradiktorisk process diskutera såväl de faktiska som de rättsliga omständigheter som är avgörande för målets utgång (dom av den 2 december 2009, kommissionen/Irland m.fl.,
C‑89/08 P
, REU,
EU:C:2009:742
, punkt
).
Även om sökanden visserligen har kunnat få kännedom om de omständigheter som kommissionen anförde i sin svarsskrivelse och i sin replik har kunnat framföra sin syn på dessa omständigheter samt vid förhandlingen har kunnat yttra sig över de omständigheter som kommissionen anförde i sin duplik, kvarstår dock att eftersom sökanden inte har haft tillgång till texten i de inlagor från PT som kommissionen har citerat, har sökanden inte kunnat kontrollera riktigheten i de citat som kommissionen stöder sig på eller det sammanhang i vilket de har formulerats. Sökanden har gjort gällande att det inte kan uteslutas att kommissionen har citerat utdrag ur PT:s inlaga selektivt och har gjort en vinklad tolkning av dem.
Av det ovan anförda följer att kommissionens hänvisningar till PT:s skriftliga inlagor i det parallella målet inte kan beaktas vid prövningen.
II –
Prövning i sak
Sökanden har åberopat åtta grunder till stöd för sin talan, varav de fem första syftar till en ogiltigförklaring av det angripna beslutet, medan de tre sista syftar till en nedsättning av det bötesbelopp som ålagts sökanden. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 101 FEUF på grund av att rättspraxis avseende konkurrensbegränsningar genom syfte har tillämpats felaktigt på klausulen, samt av principerna om oskuldspresumtion, bevisbörda och
in dubio pro reo
. Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 101 FEUF på grund av en uppenbart oriktig bedömning av omständigheterna och åsidosättande av principen om en samlad värdering av bevisningen rörande sammanhanget, parternas beteende och klausulens syfte. Som tredje grund har det gjorts gällande att principerna om bevisbörda och god förvaltningssed, rätten till försvar och oskuldspresumtionen har åsidosatts vad gäller bevisningen för den portugisiska regeringens ingripande i förhandlingarna om transaktionen och särskilt om klausulen. Såvitt avser den fjärde grunden har det gjorts gällande att artikel 101 FEUF har åsidosatts, att motiveringen är otillräcklig och att det har gjorts en felaktig bedömning av huruvida klausulen var ägnad att begränsa konkurrensen. Som femte grund har det gjorts gällande att artikel 101 FEUF har åsidosatts, eftersom klausulen inte utgör en konkurrensbegränsning genom resultat, samt att bestämmelserna om bevisbördan och principen
in dubio pro reo
har åsidosatts. Den sjätte grunden avser ett uppenbart fel vid beräkningen av utgångsvärdet av Telefónicas försäljning i syfte att fastställa böternas grundbelopp samt åsidosättande av principerna om proportionalitet och motivering. Den sjunde grunden avser ett uppenbart fel vid beräkningen av böternas grundbelopp med hänsyn till överträdelsens allvar och åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Som åttonde grund, slutligen, har det gjorts gällande att kommissionen åsidosatte artikel 101 FEUF och proportionalitetsprincipen samt gjorde sig skyldig till ett uppenbart fel genom att inte godta andra förmildrande omständigheter.
A –
Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
1. De tre första grunderna: Åsidosättande av artikel 101 FEUF, eftersom klausulen inte utgör en konkurrensbegränsning genom syfte
Genom de tre första grunderna, som ska behandlas tillsammans, har sökanden invänt mot kommissionens slutsats att klausulen utgör en konkurrensbegränsning genom syfte. Sökanden har kritiserat kommissionen för att den ansåg att klausulen utgjorde ett konkurrensavtal som var oberoende av Vivo-transaktionen och för att den ansåg att tillägget ”i den mån det är tillåtet enligt lag” inte hade något egentligt syfte och endast hade infogats av rent estetiska skäl i syfte att dölja en konkurrensbegränsning. Enligt sökanden är det emellertid omöjligt att förstå klausulen oberoende av Vivo-transaktionen och förhandlingsprocessen kring avtalet om transaktionen, vilken kännetecknades av ständiga ingripanden från den portugisiska regeringen, som genom klausulen bland annat ville garantera att PT skulle fortsätta att vara det oberoende ledande företaget på den portugisiska marknaden. Under dessa omständigheter var klausulen absolut nödvändig för att transaktionen skulle kunna genomföras och genom laglighetsförbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag” omvandlades det ursprungligen planerade konkurrensförbudet till en skyldighet att själv utvärdera lagenligheten av och tillämpningsområdet för en accessorisk begränsning till transaktionen i form av ett åtagande att inte konkurrera.
a) Inledande synpunkter
Det ska erinras om att det, för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF är tillräckligt att de deltagande företagen har uttryckt sin gemensamma vilja att bete sig på ett bestämt sätt på marknaden (se, beträffande artikel 81.1 EG, dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
, REG,
EU:C:1999:356
, punkt
, och beträffande artikel 65.1 EKSG, dom av den 11 mars 1999, Thyssen Stahl/kommissionen,
T‑141/94
, REG,
EU:T:1999:48
, punkt
). Detta begrepp bygger således på att det föreligger en gemensam vilja mellan minst två parter, där uttrycksformen inte har någon betydelse så länge den utgör ett troget uttryck för parternas vilja (dom av den 26 oktober 2000, Bayer/kommissionen,
T‑41/96
, REG,
EU:T:2000:242
, punkt
, och dom av den 19 maj 2010, IMI m.fl./kommissionen,
T‑18/05
, REU,
EU:T:2010:202
, punkt
).
Det ska dessutom erinras om att ett avtal, ett beslut av företagssammanslutningar eller ett samordnat förfarande måste ha ”till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden för att omfattas av förbudet i artikel 101.1 FEUF.
Det framgår härvid av domstolens praxis att vissa typer av samordning mellan företag är så pass skadliga för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av deras verkningar inte behöver göras (se dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
, REU,
EU:C:2014:2204
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Denna praxis grundas på att vissa former av samordning mellan företag redan till sin art kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen (se dom CB/kommissionen, punkt 100 ovan,
EU:C:2014:2204
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det står således klart att vissa samordnade beteenden, såsom karteller som innebär horisontell prissättning, kan anses vara förenade med så pass stora risker för en negativ inverkan på, i synnerhet, varors och tjänsters pris, kvantitet eller kvalitet att det inte anses nödvändigt att vad gäller tillämpningen av artikel 101.1 FEUF visa att de har konkreta verkningar på marknaden. Erfarenheten visar nämligen att sådana beteenden minskar produktionen och höjer priserna, vilket leder till en felaktig fördelning av resurserna, vilket särskilt drabbar konsumenterna (se dom CB/kommissionen, punkt 100 ovan,
EU:C:2014:2204
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Om en analys av en typ av samordnat förfarande mellan företag leder till slutsatsen att det inte uppvisar en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen, ska däremot det samordnade förfarandets verkningar prövas. För att det samordnade förfarandet ska kunna omfattas av förbudet krävs att det föreligger omständigheter som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (se dom CB/kommissionen, punkt 100 ovan,
EU:C:2014:2204
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Enligt domstolens praxis ska frågan huruvida ett avtal mellan företag eller ett beslut av en företagssammanslutning är så pass skadligt för konkurrensen att det kan anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, prövas i förhållande till innehållet i avtalets eller beslutets bestämmelser, de mål som eftersträvas med detsamma samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår. Vid bedömningen av detta sammanhang ska hänsyn även tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (se dom CB/kommissionen, punkt 100 ovan,
EU:C:2014:2204
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om parternas uppsåt inte är avgörande för bedömningen av huruvida ett avtal mellan företag är konkurrensbegränsande finns det inget som hindrar konkurrensmyndigheter, nationella domstolar eller unionsdomstolen från att beakta detta (se dom CB/kommissionen, punkt 100 ovan,
EU:C:2014:2204
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av denna rättspraxis som tribunalen ska pröva huruvida det i förevarande fall var korrekt av kommissionen att dra slutsatsen att klausulen, med beaktande av dess innehåll och omständigheterna (det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket ärendet ingick och parternas beteende), utgjorde ett avtal om marknadsuppdelning som syftade till att begränsa konkurrensen på den inre marknaden, vilket strider mot artikel 101 FEUF (skälen 2 och 434 i det angripna beslutet).
b) Huruvida klausulen kan bedömas som en möjlig accessorisk begränsning till Vivo-transaktionen
Sökanden har kritiserat kommissionen för att den nöjde sig med att hävda att klausulen inte uppfyllde kriterierna för att betraktas som en accessorisk begränsning till Vivo-transaktionen, trots att det, om det hade varit möjligt att diskutera frågan huruvida klausulen utgjorde en accessorisk begränsning i strikt mening, utan tvekan skulle ha framkommit att den, mot bakgrund av det sammanhang i vilket den hade framförhandlats, var underordnad den slutliga målsättningen att ingå en långt mer komplex transaktion, eftersom den utgjorde ett nödvändigt villkor för att PT, och framför allt den portugisiska regeringen inte skulle stoppa transaktionen. Telefónica hade dessutom gjort sitt yttersta för att begränsa klausulens konkurrensbegränsande innehåll, bland annat genom att infoga tillägget ”i den mån det är tillåtet enligt lag”.
Kommissionen har gjort gällande att frågan inte är huruvida klausulen var oberoende av transaktionen, utan huruvida den kunde betecknas som accessorisk till den.
Vid förhandlingen angav sökanden att Telefónica inte bestrider kommissionens slutsats i skälen 367–433 i det angripna beslutet, där det anges att klausulen inte kan betecknas som en accessorisk begränsning till Vivo-transaktionen. Detta uttalande fördes till förhandlingsprotokollet.
Av detta följer att det inte längre finns anledning att pröva sökandens argumentation avseende huruvida klausulen kan betecknas som en accessorisk begränsning till Vivo-transaktionen.
c) Huruvida sökandens beteende var självständigt
Vid förhandlingen frågade tribunalen även sökanden huruvida sökandens argumentation avseende den portugisiska regeringens påstådda inflytande ska förstås så, att Telefónica på grund av nämnda inflytande hade förlorat all självständighet vid genomförandet av myndigheternas beslut, vilket skulle kunna innebära att Telefónicas beteende föll utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 september 1996, Asia Motor France m.fl./kommissionen,
T‑387/94
, REG,
EU:T:1996:120
, punkterna
och
).
Som svar på denna fråga försäkrade sökanden att Telefónica hela tiden handlade självständigt i den meningen att det kunde ha låtit bli att underteckna avtalet. Vad närmare bestämt gäller klausulen angav sökanden att i enlighet med vad som angetts i sökandens skriftliga förklaringar ska argumentationen avseende Telefónicas självständighet under förhandlingsprocessen förstås på följande sätt: Å ena sidan handlade Telefónica självständigt i den meningen att företaget kunde se till att formuleringen ”i den mån det är tillåtet enligt lag” infogades i klausulen, men å andra sidan kunde Telefónica inte helt ha strukit den således ändrade klausulen utan att äventyra hela transaktionen.
De ska under dessa omständigheter påpekas att i den mån sökandens preciseringar skulle kunna förstås så, att sökanden vill göra gällande att Telefónica hade förlorat all självständighet vid genomförandet av myndigheternas beslut, vilket skulle innebära att dess beteende faller utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF, kan en sådan argumentation i vart fall inte godtas.
Tribunalen erinrar om att enligt rättspraxis avser artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF enbart sådant konkurrensbegränsande beteende som företagen på eget initiativ har medverkat till. Om företagen åläggs att uppträda på ett konkurrensbegränsande sätt enligt nationell lagstiftning eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrensinriktat beteende från företagens sida, är artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inte tillämpliga. Som framgår av dessa bestämmelser orsakas inte konkurrensbegränsningen i en sådan situation av företagens självständiga beteende (se dom av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen,
T‑271/03
, REG,
EU:T:2008:101
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har endast i ringa omfattning godtagit möjligheten att utesluta ett visst konkurrensbegränsande beteende från tillämpningsområdet för artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF på grund av att det påtvingats företagen i fråga genom befintlig nationell lagstiftning eller att denna har undanröjt alla möjligheter till ett konkurrensinriktat beteende från deras sida (se dom Deutsche Telekom/kommissionen, punkt 114 ovan,
EU:T:2008:101
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om ett företags beteende kan falla utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF på grund av att företaget saknar självständighet, innebär detta emellertid inte att varje beteende som har önskats eller styrts av de nationella myndigheterna faller utanför denna bestämmelses tillämpningsområde. Om innehållet i en konkurrensbegränsande samverkan mellan ekonomiska aktörer inom en sektor återges i statliga föreskrifter, eller om statliga föreskrifter antagits efter samråd och överenskommelse med de berörda ekonomiska aktörerna, kan den tvingande karaktären av en sådan reglering inte medföra att dessa aktörer faller utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF (se dom Asia Motor France m.fl./kommissionen, punkt 111 ovan,
EU:T:1996:120
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Om det inte finns någon tvingande föreskrift som ålägger företagen ett konkurrensbegränsande beteende, kan kommissionen således slå fast att företagen inte är självständiga enbart om det på grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga indicier framgår att företagen har ålagts detta beteende av de nationella myndigheterna genom påtryckningar som företagen inte har kunnat stå emot, såsom exempelvis hot om statliga åtgärder som kan orsaka dem stora förluster (dom Asia Motor France m.fl./kommissionen, punkt 111 ovan,
EU:T:1996:120
, punkt
, dom av den 11 december 2003, Minoan Lines/kommissionen,
T‑66/99
, REG,
EU:T:2003:337
, punkt
, och dom av den 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/kommissionen,
T‑357/06
, REU,
EU:T:2012:488
, punkt
).
För att sådana påtryckningar ska falla utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF krävs dessutom att de utövas på ett sådant sätt att de berörda aktörerna fråntas all självständighet vid genomförandet av myndigheternas beslut (se, för ett liknande resonemang, dom Asia Motor France m.fl./kommissionen, punkt 111 ovan,
EU:T:1996:120
, punkterna
och
). Om aktörerna inte har förlorat all självständighet vid genomförandet, påverkar den omständigheten att myndigheterna har främjat eller uppmuntrat ett konkurrensbegränsande beteende inte i sig tillämpligheten av artikel 101 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom Asia Motor France m.fl./kommissionen, punkt 111 ovan,
EU:T:1996:120
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall kan sökanden inte göra gällande att den portugisiska regeringens påstådda agerande gjorde att Telefónica förlorade all självständighet. Av ärendeakten, och särskilt av Telefónicas interna e‑postmeddelande av den 6 juli 2010 (se punkterna 152 och 338 nedan), framgår nämligen att det slutliga avtalet är frukten av en gemensam överenskommelse mellan parterna. Det finns dessutom inga uppgifter som visar att bestämmelserna ålades unilateralt av den portugisiska regeringen (se, för ett liknande resonemang, dom Asia Motor France m.fl./kommissionen, punkt 111 ovan,
EU:T:1996:120
, punkterna
och
).
Även om tribunalen på grundval av de argument som sökanden har anfört avseende Telefónicas självständighet vid ingåendet av avtalet således inte kan konstatera att Telefónica hade förlorat all självständighet vid genomförandet av myndigheternas beslut, vilket skulle kunna innebära att dess beteende föll utanför tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF, finns det likväl anledning att pröva de övriga omständigheter som sökanden har anfört avseende sammanhanget kring klausulens infogande och avtalsförhandlingarna, i enlighet med principen att frågan huruvida ett avtal mellan företag eller ett beslut av en företagssammanslutning är så pass skadligt för konkurrensen att det kan anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, ska prövas i förhållande till innehållet i avtalets bestämmelser, de mål som eftersträvas med detsamma samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår, vid behov med beaktande av parternas uppsåt (se dom CB/kommissionen, punkt 100 ovan,
EU:C:2014:2204
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
d) Sammanhanget kring klausulens infogande i avtalet om Vivo-transaktionen och parternas beteende
Sökanden har gjort gällande att den omständigheten att klausulen var knuten till Vivo-transaktionen och krävdes av den portugisiska regeringen samt den omständigheten att Telefónica gjorde sitt yttersta för att begränsa klausulens konkurrensbegränsande innehåll ska beaktas vid bedömningen av klausulen och de praktiska syftena med laglighetsförbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag”. Sökanden anser att dessa omständigheter bevisar att klausulen genom laglighetsförbehållet omvandlades till en skyldighet till självutvärdering av huruvida en konkurrensbegränsning var möjlig.
Påståendet om att påtryckningar utövades av den portugisiska regeringen
De argument som sökanden har anfört för att bevisa att klausulen utgjorde ett nödvändigt villkor för genomförandet av Vivo-transaktionen kan sammanfattas så, att klausulen enligt sökandens mening var en förutsättning för att den portugisiska regeringen inte skulle stoppa transaktionen.
– Principerna avseende bevisbördan
Det ska påpekas att tvisten i förevarande fall inte avser huruvida klausulen existerade, vilket är ostridigt. Parterna är emellertid oeniga om huruvida det på grundval av de omständigheter som sökanden har anfört kan fastställas att klausulen var en förutsättning för att den portugisiska regeringen inte skulle stoppa Vivo-transaktionen. Enligt sökanden skulle dessutom ett erkännande av den portugisiska regeringens påstådda inflytande möjliggöra ett fastställande av att klausulen inte innehöll ett konkurrensförbud, utan en skyldighet till självutvärdering, och således inte utgjorde en överträdelse av artikel 101 FEUF.
Det är under dessa omständigheter lämpligt att erinra om att det av artikel 2 i förordning nr 1/2003 och av fast rättspraxis framgår att det på konkurrensrättens område när det föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse ankommer på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat, och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger (dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen,
C‑185/95 P
, REG,
EU:C:1998:608
, punkt
, dom av den 6 januari 2004, BAI och kommissionen/Bayer,
C‑2/01 P och C‑3/01 P
, REG,
EU:C:2004:2
, punkt
, dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen,
C‑89/11 P
, REU,
EU:C:2012:738
, punkt
, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen,
T‑201/04
, REG,
EU:T:2007:289
, punkt
, och dom av den 15 december 2010, E.ON Energie/kommissionen,
T‑141/08
, REU,
EU:T:2010:516
, punkt
). Det ankommer på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 mars 1984, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink/kommissionen,
29/83 och 30/83
, REG,
EU:C:1984:130
, punkt
, dom av den 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85
, REG,
EU:C:1993:120
, punkt
, dom av den 21 januari 1999, Riviera Auto Service m.fl./kommissionen,
T‑185/96, T‑189/96 och T‑190/96
, REG,
EU:T:1999:8
, punkt
, och dom E.ON Energie/kommissionen, se ovan,
EU:T:2010:516
, punkt
).
När kommissionen, inom ramen för sin slutsats att det skett en överträdelse av konkurrensreglerna, stöder sig på skriftlig bevisning, ankommer det på de berörda företagen att inte endast framlägga ett möjligt alternativ till kommissionens ställningstagande, utan att också visa att bevisningen i det angripna beslutet är otillräcklig för att slå fast att överträdelsen förelegat (dom av den 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen,
T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94
, REG,
EU:T:1999:80
, punkterna
–
, dom av den 8 juli 2004, JFE Engineering m.fl./kommissionen,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00
, REG,
EU:T:2004:221
, punkt
, och dom E.ON Energie/kommissionen, punkt 124 ovan,
EU:T:2010:516
, punkt
). Om kommissionen på grundval av de berörda företagens beteende fastställer att konkurrensreglerna har överträtts ska unionsdomstolen ogiltigförklara beslutet i fråga när den argumentation som de berörda företagen framfört ställer de omständigheter som kommissionen fastställt i en annan dager och därmed möjliggör en annan rimlig förklaring än den som kommissionen gett till att en överträdelse skett (se dom E.ON Energie/kommissionen, punkt 124 ovan,
EU:T:2010:516
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Om domstolen vid bedömningen av den bevisning som kommissionen inhämtat anser att det föreligger tvivel ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktats. Domstolen kan således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den aktuella överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med en talan om ogiltigförklaring av ett beslut om åläggande av böter (dom JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 125 ovan,
EU:T:2004:221
, punkt
, dom av den 27 september 2006, Dresdner Bank m.fl./kommissionen,
T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP och T‑61/02 OP
, REG,
EU:T:2006:271
, punkt
, och dom E.ON Energie/kommissionen, punkt 124 ovan,
EU:T:2010:516
, punkt
).
I den sistnämnda situationen är det nämligen nödvändigt att beakta principen om oskuldspresumtion, vilken numera är stadfäst i artikel 48.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och som ska tillämpas i förfaranden rörande överträdelser av konkurrensregler som gäller företag och som kan leda till åläggande av böter eller viten (dom av den 8 juli 1999, Hüls/kommissionen,
C‑199/92 P
, REG,
EU:C:1999:358
, punkterna
och
, dom Montecatini/kommissionen,
C‑235/92 P
, REG,
EU:C:1999:362
, punkterna
och
, dom E.ON Energie/kommissionen, punkt 124 ovan,
EU:C:2012:738
, punkterna
och
, och dom JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 125 ovan,
EU:T:2004:221
, punkt
).
Enligt domstolens praxis åligger det den part eller myndighet som gör gällande att konkurrensreglerna har överträtts att visa detta. Det åligger vidare det företag eller den sammanslutning av företag som, då överträdelse av dessa regler kan konstateras, åberopar en grund för försvar, att visa att villkoren för att tillämpa den regel ur vilken grunden för försvar har härletts är uppfyllda, så att myndigheten då får tillgripa andra bevismedel (dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
, REG,
EU:C:2004:6
, punkt
, och dom av den 17 juni 2010, Lafarge/kommissionen,
C‑413/08 P
, REU,
EU:C:2010:346
, punkt
).
Även om bevisbördan enligt dessa principer antingen åligger kommissionen eller det berörda företaget, alternativt den berörda företagssammanslutningen, kan dock de faktiska omständigheter som en part åberopar vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts (dom Aalborg Portland m.fl./kommissionen, punkt 128 ovan,
EU:C:2004:6
, punkt
, och dom Lafarge/kommissionen, punkt 128 ovan,
EU:C:2010:346
, punkt
).
Ett företag kan inte överföra bevisbördan till kommissionen genom att göra gällande omständigheter som det inte kan styrka. Om kommissionen grundar sig på bevisning som i princip räcker för att visa att en överträdelse föreligger räcker det inte att det berörda företaget hänvisar till möjligheten att en omständighet inträffat som skulle kunna påverka bevisvärdet av denna bevisning för att kommissionen ska ha bevisbördan för att denna omständighet inte kunnat påverka bevisvärdet av bevisningen. Det berörda företaget måste tvärtom, utom när det på grund av kommissionens beteende inte är möjligt för företaget att förebringa sådan bevisning, visa dels att den omständighet som det åberopat föreligger, dels att denna omständighet innebär att bevisvärdet av den bevisning på vilken kommissionen grundar sig kan ifrågasättas (se dom E.ON Energie/kommissionen, punkt 124 ovan,
EU:T:2010:516
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska pröva sökandens argument.
– Det angripna beslutet
I skäl 71 i det angripna beslutet angav kommissionen att den inte ifrågasatte den omständigheten att den portugisiska regeringen hade följt förhandlingarna om Vivo-transaktionen, hade gjort offentliga uttalanden och hade stoppat det tredje budet genom att utöva de särskilda rättigheter som var knutna till de särskilda aktier som den innehade i PT. I samma skäl medgav kommissionen att såsom parterna hade uppgett, och såsom det hade bevisats genom det stora antalet tidningsartiklar som ingetts i ärendet, var Vivo-transaktionen politiskt mycket känslig i Portugal.
I skäl 72 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att parterna föreföll att ha olika syn på den portugisiska regeringens ställning under förhandlingarna. Enligt Telefónica gjorde det skydd som PT beviljades (genom klausulen) att den portugisiska regeringen inte längre hade några invändningar mot Vivo-transaktionen. Enligt PT hade den portugisiska regeringen ett alldeles särskilt intresse av att PT upprätthöll sin närvaro i Brasilien. Enligt PT:s utsago var undertecknandet av samförståndsprotokollet, vilket garanterade PT:s närvaro i Brasilien, avgörande för att lugna den portugisiska regeringen och lösa upp situationen.
I skäl 73 i det angripna beslutet angav kommissionen vidare att Telefónica inte hade ingett något som helst uttalande från den portugisiska regeringen, där denna skulle ha nämnt sin önskan eller behovet av att infoga klausulen inom ramen för Vivo-transaktionen, och detta trots att den portugisiska regeringen hade låtit förstå att den i syfte att bevara PT:s portugisiska dimension skulle motsätta sig ett eventuell offentligt uppköpsbud från Telefónica på PT.
I skäl 74 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen avslutningsvis att även om Telefónica var övertygat om att klausulen ansågs som väsentlig och till och med önskades av den portugisiska regeringen, styrktes detta inte av något uttalande av den portugisiska regeringen, och att Telefónica aldrig hade visat att klausulen svarade mot ett krav från den portugisiska regeringen inom ramen för förhandlingarna om Vivo-transaktionen.
– De omständigheter som har anförts av sökanden
Sökanden har gjort gällande att den portugisiska regeringen hade två målsättningar som var knutna till varandra, det vill säga att skydda PT i Brasilien och att skydda PT i Portugal, och att separata instrument användes för att uppnå dessa båda mål. Å ena sidan höjdes Vivos försäljningspris så mycket som möjligt och ersattes investeringen i denna operatör med en investering i en annan operatör av liknande storlek i Brasilien i syfte att garantera PT:s dimension och roll på den brasilianska marknaden, vilket förklarar påtryckningarna för att höja transaktionspriset och den omständigheten att avtalet inte undertecknades förrän ett förhandsavtal hade ingåtts om ett betydande ägande i Oi. Å andra sidan infogades klausulen i syfte att garantera att PT skulle fortsätta att vara det ledande företaget på den portugisiska marknaden och oberoende av icke-portugisiska företag. Regeringen tänkte sig utan tvekan att det samarbete som tack vare Vivo dittills hade existerat med Telefónica skulle ersättas med ett skydd i form av ett konkurrensavtal avseende den iberiska marknaden. Klausulen var således en viktig faktor för att undvika ett veto från regeringen och för att garantera att transaktionen lyckades.
De begränsade och ur sitt sammanhang tagna hänvisningarna i det angripna beslutet till den portugisiska regeringens agerande ger inte en korrekt bild av omfattningen av dess ingripande för att skydda PT i såväl Brasilien som Portugal, vilket bestod i att den förde ett ”direkt och indirekt samtal” med Telefónica under hela förhandlingen om transaktionen.
Sökanden har medgett att det inte är enkelt att följa de dokumenterade spåren efter dessa kontakter, men har gjort gällande att det finns en rad indicier och samstämmiga uppgifter som tillsammans bevisar den portugisiska regeringens inflytande.
Sökanden har, för det första, åberopat det stora antalet offentliga uttalanden som den portugisiska regeringen gjorde i pressen samt det samförstånd mellan PT, regeringen och den hårda kärnan av aktieägare i PT som återspeglades i pressen, den portugisiska regeringens beteende under förhandlingarna om förlängningen av det tredje budet på morgonen den 17 juli 2010, vilket intygas av ett e‑postmeddelande från chefen för den portugisiska premiärministerns kabinett, och, slutligen, den portugisiska regeringens påtryckningar i samband med det fjärde budet, vilket förelades den för godkännande, såsom PT medgav i punkt 136 i sitt svar på meddelandet om invändningar.
Sökanden har, för det andra, gjort gällande att Telefónica den 27 juli 2010 uttryckligen begärde att PT skulle stryka konkurrensklausulen, men att PT vägrade att göra detta, utan skuggan av ett tvivel på grund av regeringens påtryckningar. För att bevisa detta påstående har sökanden begärt att tribunalen ska inhämta vittnesbevisning genom att anmoda de av Telefónicas företrädare som deltog i förhandlingarna att vittna vid tribunalen.
Sökanden har, för det tredje, hävdat att själva ursprunget till klausulen i PT:s motbud (se punkt 11 ovan) utgör ett uppenbart bevis för de påtryckningar som den portugisiska regeringen utövade, eftersom klausulen började nämnas i olika uttalanden från den portugisiska regeringen om skydd av det strategiska nationella ägande som PT utgjorde, just vid den tidpunkt då ryktena om ett eventuellt uppköpsbud från Telefónica på PT som ett sätt att få tillgång till Vivo blev allt vanligare. Konkurrensavtalet uppkom helt klart som ett svar på den portugisiska regeringens krav att PT skulle skyddas från ett eventuellt uppköpsbud från Telefónica.
Sökanden har, för det fjärde, förklarat att den portugisiska regeringen hela tiden hotade Telefónica med att stoppa transaktionen genom att använda sitt veto, och har erinrat om att den portugisiska regeringen stoppade transaktionen i samband med PT:s bolagsstämma den 30 juni 2010, att den kritiserade PT:s aktieägare och dess styrelse för att inte ha sett till de nationella intressena när de godtog det tredje budet vid bolagsstämman den 30 juni 2010 och noga följde de efterföljande förhandlingarna, vilket är den enda förklaringen till den omständigheten att ”samtliga parters” intressen systematiskt nämndes i PT:s motbud, att den sände personliga meddelanden till Telefónica genom sina offentliga uttalanden, vilka har citerats i olika tidningsartiklar, såsom att ”Telefónica borde lyssna på oss” eller ”[j]ag tänker på PT:s och mitt lands strategiska intressen”, och att den sände meddelanden till PT:s styrelse via C. G. de D., en offentligrättslig finansiell enhet som var aktieägare i PT, och, slutligen, att Telefónicas interna e‑postmeddelande av den 6 juli 2010 är särskilt talande vad gäller de påtryckningar som utövades av den portugisiska regeringen.
Tribunalen påpekar inledningsvis att Telefónica, som svar på en fråga från tribunalen, vid förhandlingen angav att den bevisning som har anförts till stöd för påståendet att den portugisiska regeringen utövade påtryckningar för att klausulen skulle infogas i avtalet utgörs av de tidningsartiklar som har bifogats ansökan, den skriftväxling med den portugisiska premiärministerns kabinett som har ingetts som bilaga A.58, Telefónicas interna e‑postmeddelande, vilket har ingetts som bilaga A.50, PT:s svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 5 januari 2011 och PT:s svar på meddelandet om invändningar.
Det ska vidare konstateras att den bevisning och de indicier som sökanden har anfört inte kan bevisa att den portugisiska regeringen tvingade fram klausulen. Åtskillnad måste nämligen göras mellan den portugisiska regeringens intresse för Vivo-transaktionen som helhet och dess agerande för att skydda PT:s ställning i samband med transaktionen samt påståendet att den tvingade fram klausulen. Sökanden har åberopat den portugisiska regeringens påstådda agerande avseende Vivo-transaktionen, men har emellertid inte hänvisat till någon åtgärd eller något agerande som skulle kunna avse klausulen. Även om de omständigheter som sökanden har åberopat bevisar att den portugisiska regeringen följde förhandlingarna om Vivo-transaktionen och var angelägen om att skydda PT:s ställning, vilket kommissionen för övrigt medgav i det angripna beslutet, kan dessa omständigheter inte bevisa att den portugisiska regeringen tvingade fram klausulen. Dels vittnar ingen av omständigheterna om att den portugisiska regeringen vidtog några som helst åtgärder med avseende på klausulen, dels kunde klausulen i vart fall inte, såsom kommissionen har betonat, ha förhindrat ett uppköpsbud från Telefónica, även om den portugisiska regeringens intresse hade varit att skydda PT från ett sådant uppköpsbud.
Tribunalen konstaterar således att den bevisning som sökanden har anfört inte innehåller några indicier som kan bevisa att den portugisiska regeringen tvingade fram klausulen.
Vad för det första gäller den portugisiska regeringens offentliga uttalanden i pressen samt det samförstånd mellan PT, regeringen och den hårda kärnan av aktieägare i PT som ska ha återspeglats i pressen, måste det konstateras att sökanden inte har hänvisat till någon tidningsartikel där det anges att regeringen framfört önskemål om klausulen samt att sökanden vid förhandlingen medgav att ingen av de artiklar som har ingetts innehåller något uttryckligt uttalande av den portugisiska regeringen som skulle bekräfta att denna krävde eller önskade en sådan klausul eller inte skulle underteckna avtalet i avsaknad av en sådan klausul, eller ens en uttrycklig hänvisning till klausulen. Denna avsaknad av uttalanden om klausulen eller mer allmänt om ett åtagande att inte konkurrera på den iberiska marknaden är desto mer frapperande som den portugisiska regeringen tydligt har förklarat att dess viktigaste krav i samband med avtalet var att PT:s ställning i Brasilien skulle skyddas.
Vad för det andra gäller den skriftväxling som har ingetts som bilaga A.58 till ansökan, det vill säga en rad sms-meddelanden från juli 2010 som skickades av bland andra A. V., Telefónicas externa advokat och mellanhand vid kontakterna och förhandlingarna med den portugisiska regeringen, och som handlade om ett påstått godkännande från den portugisiska premiärministern av avtalet om Vivo-transaktionen, och ett e-postmeddelande från chefen för den portugisiska premiärministerns kabinett till A. V. av den 17 juli 2010, räcker det – utan att det finns anledning att närmare undersöka huruvida den person som nämns i detta sms‑meddelande verkligen var den portugisiska premiärministern, vilket kommissionen betvivlar – att påpeka att även om denna skriftväxling och detta e‑postmeddelande kanske intygar den portugisiska regeringens intresse för Vivo-transaktionen, nämns det i dem ingenting om klausulen, vilket sökanden bekräftade vid förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen.
När det för det tredje gäller den omständigheten att det fjärde budet förelades den portugisiska regeringen för godkännande, ska det konstateras att PT i punkt 136 i sitt svar på meddelandet om invändningar endast förklarade att PT hade samrått med sina aktieägare, däribland staten, vilket är ett normalt förfarande. Även om avtalet måste godkännas av den portugisiska regeringen, som var aktieägare i PT, varken bevisar eller tyder detta på att den krävde eller önskade klausulen, såsom kommissionen helt riktigt har konstaterat.
Vad för det fjärde gäller påståendet att Telefónica den 27 juli 2010 uttryckligen begärde att PT skulle stryka konkurrensklausulen och att PT vägrade att göra detta, går det inte att, även om det antas att Telefónica faktiskt försökte stryka klausulen, av påståendet om att PT vägrade att stryka klausulen – förutsatt att detta kan bevisas – dra slutsatsen att den portugisiska regeringen hade något som helst intresse av klausulen, vilket innebär att begäran om hörande av vittnen på denna punkt (se punkt 140 ovan) är utan verkan i detta sammanhang. Sökanden har inte gjort gällande att de vittnen som avses i begäran om hörande kan intyga att PT, såsom sökanden påstått, uppgav att dess vägran att stryka klausulen berodde på den portugisiska regeringens agerande.
Vad för det femte gäller påståendet att själva ursprunget till klausulen i PT:s motbud (se punkt 11 ovan) utgör ett uppenbart bevis för de påtryckningar som utövades av den portugisiska regeringen, eftersom klausulen började nämnas i olika uttalanden från den portugisiska regeringen om skydd av det strategiska nationella ägande som PT utgjorde och således utgjorde ett svar på kravet att PT skulle skyddas från ett eventuellt uppköpsbud från Telefónica, måste det konstateras att detta rör sig om ett antagande som inte finner något stöd i den portugisiska regeringens uttalanden och som således måste underkännas.
När det för det sjätte gäller de påstådda indicier som nämns i punkt 107 i ansökan kan inte heller dessa bevisa att den portugisiska regeringen tvingade fram klausulen. Den portugisiska regeringens hot om att stoppa transaktionen och att den faktiskt verkställde detta hot genom att använda det veto som var knutet till dess särskilda rättigheter (se punkterna 6 och 18 ovan) bevisar visserligen att den ville skydda PT och framför allt PT:s närvaro i Brasilien, men inte att den önskade klausulen. Detsamma gäller den kritik som ska ha riktats mot PT:s aktieägare, de uttalanden som rapporterades i pressen och de meddelanden som ska ha förmedlats till PT:s styrelse via C. G. de D., medan den omständigheten att ”samtliga parters” intressen systematiskt nämndes i PT:s bud är utan betydelse med avseende på klausulen.
När det slutligen gäller Telefónicas interna e‑postmeddelande av den 6 juli 2010 påpekar tribunalen, i likhet med kommissionen (skälen 49, 68, 165 och 171 i det angripna beslutet), att sökanden i punkt 44 i sin ansökan återgav nämnda e‑postmeddelande felaktigt. De alternativ till ändring av budet som Telefónica framförde i det interna e‑postmeddelandet – däribland en förlängning av klausulens tillämpningsperiod – svarar inte endast mot målsättningen att ”infoga aspekter som, utan att de kan skada oss, kommer att hjälpa den portugisiska regeringen att överväga sin radikala ståndpunkt”, utan även målsättningen att ”omformulera budet, utan att höja priset, så att det kan läggas fram för diskussion och godkännas av PT:s styrelse”. I e‑postmeddelandet görs ingen åtskillnad mellan alternativen beroende på vilken målsättning de svarar mot. I samma e‑postmeddelande angav Telefónica dessutom att ”[v]i måste tänka ut en liturgi/iscensättning för de eventuella nya villkoren, så att det verkar som om vi, såsom man har förklarat det för oss, har satt oss ned vid förhandlingsbordet och som om nya villkor har 'påtvingats’ oss (trots att det är vi själva som har föreslagit dem)”. Det går således inte att av detta e‑postmeddelande dra slutsatsen att den portugisiska regeringen tvingade Telefónica att infoga klausulen i avtalet avseende Vivo-transaktionen.
Sökanden har för det sjunde kritiserat kommissionen för att den inte godtog att klausulen utgjorde ”ett nödvändigt villkor” för genomförandet av transaktionen och att den därvid grundade sig på en påstådd skiljaktighet mellan PT:s och Telefónicas bedömning av klausulens betydelse, trots att det inte förelåg en sådan skiljaktighet. Enligt sökanden betonade kommissionen en påstådd inkonsekvens mellan PT:s och Telefónicas synsätt på sekundära aspekter av omständigheterna, i syfte att frånta deras försvar all trovärdighet. Sökanden har emellertid inte hänvisat till något uttalande enligt vilket PT skulle ha erkänt den omständigheten att den portugisiska regeringen tvingade fram klausulen, utan har begränsat sig till att åberopa punkterna 48–51 i PT:s svar på meddelandet om invändningar, där PT bland annat förklarade att ”[u]ppköpet [av dess] huvudsakliga tillgångar i Brasilien och eventualiteten av ett uppköpsbud från Telefónica … var scenarion som måste behandlas med extrem försiktighet”, att ”[s]taten dessutom var aktieägare och innehade [särskilda aktier] i företaget” och att ”[d]en portugisiska regeringen tydligt [hade] angett att den inte var beredd att vika en tum i [sitt] försvar … vilket skapade en offentlig press på [dess] styrelse”.
Det ska slutligen, för det åttonde, även påpekas, i likhet med vad kommissionen gjorde, att sökanden inte har gett någon tillfredsställande förklaring till att klausulen innehöll ett bilateralt konkurrensförbud, det vill säga som även gynnade Telefónica, och till att den portugisiska regeringen skulle ha önskat ålägga PT ett konkurrensförbud som gynnade Telefónica. Telefónica kan inte vinna framgång med sin argumentation i detta hänseende utan att tribunalen först avgjort en fråga som delar parterna, nämligen huruvida initiativet till att klausulen skulle vara bilateral kom från PT eller Telefónica (skälen 86 och 291 i det angripna beslutet).
Sökanden har i detta hänseende hävdat att Telefónica ville neutralisera klausulen och därför behöll klausulens bilaterala karaktär, eftersom detta gav Telefónica möjlighet att vid behov undvika juridiska tvistefrågor och att enkelt och snabbt utföra det lagenlighetstest som krävdes. Detta argument kan emellertid inte godtas, eftersom det i vart fall inte kan anses fastställt att ett sådant test ägde rum (se punkterna 181–192 nedan).
Sökanden har vidare gjort gällande att det konkurrensförbud som PT ålades till Telefónicas fördel infogades av PT av rent estetiska skäl, i syfte att underlätta förhandlingarna med Telefónica, men inte gynnade Telefónica, eftersom PT inte var en potentiell konkurrent i Spanien. Sökanden har emellertid inte bevisat att oöverstigliga hinder stoppade PT från att ta sig in på den spanska marknaden (se punkterna 223 och 224 nedan) och att en klausul som var avsedd att förhindra detta således inte gynnade Telefónica på något sätt. Argumentet att ”PT var den som främst gynnades av klausulen” utgör i vart fall, som kommissionen med rätta har betonat, ett medgivande av att det förelåg en potentiell konkurrens mellan parterna i Portugal.
Vad vidare gäller sökandens argument att den portugisiska regeringen ville skydda PT i Portugal genom att undvika ett uppköpsbud från Telefónica på PT, är det med avseende på klausulen irrelevant huruvida detta kan bevisas, eftersom klausulen inte förbjöd Telefónica att köpa upp PT. Det måste konstateras att klausulen förbjöd parterna att konkurrera med varandra (se punkt 1 ovan) och att ett uppköp av PT inte är detsamma som att konkurrera med det.
Enligt de förklaringar som sökanden har framfört bland annat vid förhandlingen kan PT och den portugisiska regeringen ha tolkat klausulens ordalydelse så att klausulen skyddade mot ett uppköpsbud, eftersom den hindrade Telefónica från att träda in i den sektor där PT var verksamt, och ett förvärvande av kontrollen över PT hade inneburit ett inträde i de sektorer där PT var närvarande. Sökanden har gjort gällande att denna tolkning överensstämmer med kommissionens tolkning att klausulen förbjöd parterna att förvärva andelar eller öka sina andelar i andra företag och med den portugisiska regeringens vilja att skydda PT:s portugisiska karaktär. Vad gäller det sistnämnda har sökanden framför allt insisterat på den omständigheten att infogandet av en konkurrensklausul var en direkt följd av PT:s och den portugisiska regeringens oro för ett möjligt uppköpsbud från Telefónica på PT.
Sökanden har dessutom gjort gällande att ”klausulens formulering inte följer någon juridisk mall, utan är resultatet av besvärliga förhandlingar där de politiska och offentliga målsättningarna vägde tungt”. För att tillfredsställa regeringens intressen var det enligt sökanden tillräckligt att en vilja att till fullo skydda PT uttrycktes tydligt i det offentliga och speglades i avtalet.
Sökandens argumentation är inte övertygande. Även under antagandet att den portugisiska regeringen genom klausulen ville skydda PT från ett uppköpsbud från Telefónica är det inte troligt att regeringen godkände klausulen utan att bry sig om den exakta formuleringen av den, utan man skulle tvärtom förvänta sig att regeringen skulle ha kontrollerat att den klausul som den hade tvingat fram faktiskt garanterade att dess målsättningar uppnåddes.
Det måste vidare konstateras att ärendeakten inte innehåller några uppgifter som gör det möjligt att vederlägga konstaterandet att det av villkoren i klausulen tydligt framgår att den inte förbjöd Telefónica att lägga ett uppköpsbud på PT. Klausulen förbjöd vardera parten att genomföra projekt i telekomsektorn som kunde konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden under den ifrågavarande perioden, och ett förvärv av PT är – till skillnad från förvärv av andelar i andra företag – inte detsamma som att genomföra ett projekt som kan konkurrera med PT.
Eftersom sökanden varken har anfört några omständigheter som kan bevisa att den portugisiska regeringen hade tvingat fram klausulen eller har bevisat att den portugisiska regeringens ageranden kunde tolkas så, att den genom klausulen ville förhindra att Telefónica lade ett uppköpsbud på PT, måste sökandens argumentation avseende att den portugisiska regeringen utövade påtryckningar i fråga om klausulen underkännas.
– Det påstådda åsidosättandet av utredningsskyldigheten och principen om god förvaltningssed
Med beaktande av att sökanden inte har inkommit med några indicier som kan bevisa att den portugisiska regeringen tvingade fram klausulen, kan sökandens argument till stöd för att kommissionen åsidosatte sin utredningsskyldighet och, följaktligen, principerna avseende bevisbördan inte annat än underkännas. Enligt den rättspraxis som anges i punkt 130 ovan måste det anses att de omständigheter som kommissionen har anfört är sådana att sökanden tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts av kommissionen. Eftersom sökanden endast har anfört de omständigheter som har prövats ovan och som inte på något sätt visar att den portugisiska regeringen uttryckte intresse för klausulen, måste slutsatsen dras att sökanden inte har inkommit med någon bevisning till stöd för sitt påstående att klausulen tvingades fram av den portugisiska regeringen eller i vart fall var ett nödvändigt villkor för att regeringen inte skulle stoppa avtalet om Vivo-transaktionen (se, för ett liknande resonemang, dom Lafarge/kommissionen, punkt 128 ovan,
EU:C:2010:346
, punkt
).
Av detta följer att sökanden, eftersom sådana indicier saknas, inte heller kan göra gällande att principen om god förvaltningssed har åsidosatts genom att kommissionen, såsom sökanden har påstått, inte använde de lagenliga instrument som den hade till sitt förfogande för att utreda den portugisiska regeringens påstådda påtryckningar på Telefónica. Även om kommissionen, enligt principen om god förvaltningssed, med de medel som står till buds måste bidra till att utreda vilka faktiska omständigheter som är rättsligt relevanta och även om den omsorgsfullt och opartiskt måste pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (se dom E.ON Energie/kommissionen, punkt 124 ovan,
EU:T:2010:516
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis), har sökanden i förevarande fall inte bevisat att kommissionen inte tillräckligt undersökte den bevisning som parterna hade inkommit med, och kommissionen kan inte förpliktas att använda sig av sina utredningsbefogenheter för att bevisa en omständighet som endast påståtts, men som inte styrks av något indicium i den bevisning som inkommit från parterna (se, för ett liknande resonemang, dom E.ON Energie/kommissionen, punkt 124 ovan,
EU:T:2010:516
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Sökandens påstående att det är närmast ”naivt” och ”strider mot sunt förnuft” att tro att det skulle kunna finnas bevisning för att en regering ingripit för att tvinga fram en olaglig klausul och att det utgör ett åsidosättande av principerna avseende bevisbördan att kräva sådan bevisning kan inte heller godtas. Som kommissionen med rätta har angett är det, om klausulen såsom sökanden har hävdat var nödvändig för att transaktionen skulle lyckas, osannolikt att det inte finns något samtida dokument där den nämns, särskilt som det finns bevisning för den portugisiska regeringens agerande avseende sådana aspekter av transaktionen som inte berörs av klausulen, exempelvis betydelsen av PT:s närvaro i Brasilien.
Det ska i detta sammanhang slutligen även påpekas att kommissionen, såsom det bekräftades vid förhandlingen, fick kännedom om klausulen först i oktober 2010, det vill säga efter det att avtalet hade undertecknats och till och med trätt i kraft. Av detta följer att de invändningar som sökanden har framfört i syfte att kritisera kommissionen för passivitet under förhandlingsprocessen avseende avtalet saknar grund.
Telefónicas påstådda agerande för att minimera klausulens konkurrensbegränsande innehåll
Sökanden har gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av Telefónicas konsekventa agerande för att minimera innehållet i klausulen och undanröja varje risk för olagligheter. Trots att kommissionen i skäl 338 i det angripna beslutet medgav att användningen av uttrycket ”i den mån det är tillåtet enligt lag” i sig inte var ett indicium på en bedräglig avsikt, att Telefónica hade vidtagit åtgärder i syfte att begränsa klausulens tillämpningsområde och varaktighet och att laglighetsförbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag” hade införts på Telefónicas initiativ, drog den inte några konsekvenser av dessa konstateranden.
Sökanden har, för det första, gjort gällande att det inte är riktigt att Telefónica ”redan från början” ville infoga en konkurrensklausul. Som kommissionen har påpekat påstod denna emellertid inte att Telefónica redan från början hade velat infoga en konkurrensklausul, utan begränsade sig i skälen 36 och 42–44 i det angripna beslutet till att tillbakavisa argumentet att Telefónica i det första budet hade uteslutit varje form av konkurrensförbud.
Det ska härvid påpekas att de båda första förslagen till avtal innehöll ett åtagande av Telefónica att avstå från att ålägga ”PT någon konkurrensklausul eller värvningsklausul”. I de ovannämnda skälen i det angripna beslutet angav kommissionen att parterna i sina svar på begäran om upplysningar av den 5 januari 2011 hade förklarat att nämnda åtagande avsåg eventuella konkurrensklausuler avseende den brasilianska marknaden och inte den iberiska marknaden. Kommissionen påpekade vidare helt riktigt att det andra budet innehöll såväl Telefónicas ovannämnda åtagande att inte ålägga PT någon konkurrensklausul som konkurrensklausulen avseende den iberiska marknaden, vilket talar för tolkningen att det förstnämnda åtagandet avsåg den brasilianska och inte den iberiska marknaden.
Sökanden har, för det andra, tillbakavisat PT:s uttalande i punkt 164 i dennes svar på meddelandet om invändningar, vilket återges i det angripna beslutet (skälen 86 och 293 i det angripna beslutet) och enligt vilket Telefónica låg bakom att televisionstjänster infogades i klausulens tillämpningsområde, men har inte inkommit med någon bevisning för att styrka sitt påstående. Inte ens om dessa tjänster infogades i klausulens tillämpningsområde på initiativ av PT kan emellertid slutsatsen dras att ”Telefónica konsekvent agerade för att minimera klausulens räckvidd”.
Sökanden har, för det tredje, förnekat att Telefónica hade någon som helst drivande roll när det bestämdes att klausulen skulle vara bilateral. Även under antagandet att sökanden inte hade en drivande roll, vilket kommissionen inte heller har påstått, har sökanden emellertid inte bestritt att den första versionen av klausulen och den version som slutligen antogs hade en bilateral karaktär. Sökanden har inte heller lyckats bevisa att PT eller den portugisiska regeringen tvingade fram klausulens bilaterala karaktär (se punkt 154 ovan).
Sökanden har slutligen, för det fjärde, gjort gällande att räckvidden av det undantag från klausulens tillämpningsområde som Telefónica hade lyckats infoga, och som bestod i att redan befintlig verksamhet undantogs (se punkt 13 ovan), minimerades på ett otillbörligt sätt i beslutet. Kommissionen medgav nämligen inte att de tjänster som tillhandahölls av Zon i Portugal, och som sökanden anser utgjorde redan befintlig verksamhet, också omfattades av undantaget. Sökanden har emellertid inte lyckats vederlägga konstaterandena i skälen 156–164 i det angripna beslutet, där det anges att verksamhet som tillhandahölls av bolag som inte kontrollerades av parterna inte omfattades av det undantag som infogats avseende klausulens tillämpningsområde.
Det ska härvid påpekas att kommissionen förklarade att om verksamhet som utövades av ett bolag i vilket endera parten innehade aktier men som det inte kontrollerade vore relevant för fastställandet av klausulens tillämpningsområde, borde det i klausulen ha angetts att den var avsedd att tillämpas på verksamhet i bolag som inte kontrollerades av parterna. Om sådan verksamhet vore relevant för fastställandet av klausulens tillämpningsområde, borde den dessutom vara relevant även för iakttagandet av bestämmelserna i klausulen, vilket innebär att det skulle ha utgjort en överträdelse av klausulen om ett icke-kontrollerat bolag i vilket endera parten ägde en minoritetsandel hade startat verksamhet som var förbjuden enligt klausulen. Kommissionen tillade att parterna inte kan påstå att de ingick en sådan skyldighet i bolags namn eller på dess vägnar i vilka de ägde en minoritetsandel men som de inte kontrollerade, eftersom de inte skulle ha kunnat garantera att en sådan skyldighet uppfylldes. För att en verksamhet skulle kunna undantas från klausulens tillämpningsområde, måste den följaktligen genomföras direkt av någon av parterna eller indirekt av något av de bolag som dessa kontrollerar.
I avsaknad av uppgifter eller åtminstone argument som kan ifrågasätta denna slutsats, av vilken det oundvikligen följer att verksamheten i Zon, i vilket sökanden endast ägde en minoritetsandel (se punkt 4 ovan), inte kan anses ha omfattats av det undantag som infogades i klausulens tillämpningsområde, måste sökandens påståenden i detta hänseende underkännas.
Av det ovan anförda, och eftersom sökandens begäran om hörande av vittnen måste avslås (se punkt 357 och följande punkter nedan), följer att sökanden inte har inkommit med uppgifter som kan bevisa att klausulen var ett villkor för att den portugisiska regeringen inte skulle stoppa Vivo-transaktionen och att Telefónica därför inte hade något annat val än att försöka begränsa dess inverkan, bland annat genom att omvandla den till en klausul som innehöll en skyldighet till självutvärdering, genom att infoga tillägget ”i den mån det är tillåtet enligt lag”.
e) Det påstådda materiella innehållet i och de påstådda praktiska syftena med laglighetsförbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag”
Enligt sökanden skulle det, om den omständigheten att klausulen var nära knuten till Vivo-transaktionen beaktades, omedelbart stå klart att klausulen långt ifrån att sakna praktisk betydelse fyllde en stor del av de klassiska och legitima funktioner som juridiska laglighetsförbehåll är avsedda att fylla i avtalspraxisen, det vill säga den minskade transaktionskostnaderna, fungerade som en strategisk hävstång för att nå samförstånd och utgjorde en garanti för vidhållandet av transaktionen. Det är dessutom uppenbart att kommissionens tolkning av klausulen strider mot dess ordalydelse.
Det ska inledningsvis konstateras att denna argumentation grundar sig på premissen att den portugisiska regeringen tvingade fram klausulen som ett villkor för Vivo-transaktionen och att Telefónica därigenom tvingades att göra sitt yttersta för att begränsa klausulens inverkan. Av övervägandena i punkterna 136–162 och 167–175 ovan framgår emellertid att sökanden inte har anfört några omständigheter som gör det möjligt att fastställa att denna premiss är välgrundad, vilket innebär att den argumentation som grundar sig på denna premiss inte kan godtas. Sökanden har inte heller anfört några omständigheter som gör det möjligt att fastställa det påstådda materiella innehållet och de påstådda praktiska syftena med laglighetsförbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag”.
Den påstådda funktionen att minska transaktionskostnaderna
Vad gäller funktionen att minska transaktionskostnaderna har sökanden förklarat att laglighetsförbehåll i allmänhet används vid tveksamhet eller skiljaktigheter i parternas juridiska bedömning och när de önskar undvika att förlora pengar, energi och tid på juridiska diskussioner som kan bli oändliga och försena förhandlingsprocessen. Enligt sökanden var det just detta som skedde i förevarande fall: När PT infogade klausulen i sitt motbud, försäkrade PT att den kunde motiveras som en accessorisk begränsning. Telefónica var inte övertygat, utan insåg att det fanns vissa tveksamheter.
Trots att Telefónica tvivlade på huruvida klausulen kunde motiveras tvingades det att godta den på grund av dess betydelse för den portugisiska regeringen, i syfte att förhandlingsprocessen skulle kunna fortskrida, men infogade de objektiva och tidsmässiga begränsningar som var möjliga i vetskapen om att Telefónica sist och slutligen skulle kunna underteckna klausulen endast på villkor att dess lagenlighet och räckvidd först hade kontrollerats. Enligt sökanden justerades konkurrensklausulen för att förhindra att den kunde ha några verkningar i det fallet att en individuell kontroll – och inte en gemensam kontroll, såsom kommissionen felaktigt tolkade det – av lagenligheten skulle visa att den inte var tillåtlig enligt lagstiftningen. Genom att underställa begränsningen en kontroll av dess lagenlighet uteslöt Telefónica även allt ansvar med avseende på sitt samhälleliga eller politiska anseende i förhållande till PT om det hade tagit initiativ som var oförenliga med begränsningen.
Det ska påpekas att det av sökandens ståndpunkt framgår att dessa argument i huvudsak grundar sig på påståendet att det var tveksamt huruvida klausulen kunde betecknas som en accessorisk begränsning till Vivo-transaktionen. Eftersom en juridisk kontroll av de nödvändiga villkoren i detta avseende skulle ha varit utdragen och kostsam, infogade parterna laglighetsförbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag” och sköt upp bedömningen av klausulens lagenlighet till senare.
Utan att det finns anledning att pröva huruvida PT:s eller sökandens påstådda tvivel beträffande klausulens lagenlighet var befogade, måste det emellertid konstateras att den argumentation som grundar sig på påståendet att parterna på något sätt ”preliminärt hade överenskommit” om ett konkurrensförbud, med förbehåll för en senare kontroll av lagenligheten, ska underkännas eftersom sökanden dels inte har förklarat varför det inte var möjligt att klargöra denna fråga innan avtalet undertecknades den 28 juli 2010 eller åtminstone innan det trädde i kraft när transaktionen avslutades den 27 september samma år, dels inte har bevisat att en sådan kontroll genomfördes efter det att avtalet hade trätt i kraft.
Det ska i detta sammanhang erinras om att kommissionen i skälen 96–100 i det angripna beslutet angav att parterna hade hävdat att det i klausulen föreskrevs genomförande av en självutvärdering och att denna hade ägt rum under telefonsamtalen den 26 och 29 oktober 2010 (se punkt 28 ovan). Kommissionen angav vidare att parterna hade anfört olika skäl för att motivera den omständigheten att självutvärderingen inte hade genomförts innan avtalet trädde i kraft när transaktionen avslutades den 27 september 2010 (se punkt 25 ovan), nämligen följande:
—
Med beaktande av att avtalet hade undertecknats på PT:s vägnar utan att först ha godkänts av PT:s bolagsstämma fanns det enligt Telefónica en risk för att den portugisiska regeringen skulle invända mot detta sätt att agera. Kommissionen tillbakavisade emellertid detta argument, eftersom det inte stöds av några uppgifter i ärendeakten och eftersom det i artikel 4 i avtalet, jämförd med bilaga 4.1, fastställs att PT garanterar Telefónica att ”[u]ndertecknandet och ingåendet av detta avtal och genomförandet av de transaktioner som avses i det vederbörligen och i laga ordning har godkänts av [dess] styrelse … och [styrelsen] för PT Movéis och [att] inga andra formaliteter behövs vare sig med avseende på PT eller med avseende på PT Móveis för att godkänna undertecknandet, ingåendet och genomförandet av detta avtal eller genomförandet av den transaktion som avses i det”.
—
En självutvärdering och utbyte av resultat mellan parterna skulle ha krävt att diskussioner inleddes om klausulens räckvidd och verkningar, vilket kunde ha skadat den balans som uppnåtts inom ramen för avtalet. Kommissionen gjorde i detta hänseende emellertid gällande att om det är riktigt att parterna i syfte att skjuta upp diskussionerna till senare hade enats om en skyldighet att senare vidta en självutvärdering av klausulens lagenlighet, borde denna skyldighet ha skrivits in i avtalsvillkoren.
—
Det rådde osäkerhet kring Oi-transaktionen och inrättandet av det ”industriella partnerskapsprogrammet” och det var först ”några veckor” efter det att transaktionen hade avslutats som pressen meddelade att PT:s förnyade närvaro i Brasilien var nära förestående. Kommissionen ansåg dock att Telefónica inte hade bevisat att man i oktober 2010 hade gått från ett osäkert scenario till en säker situation vad gällde Oi-transaktionen.
—
Framställningarna om upplysningar från Comisión Nacional de la Competencia (CNC, den spanska konkurrensmyndigheten) av den 9 och 30 september 2010, genom vilka denna myndighet bland annat begärde upplysningar i syfte att utreda eventuella konkurrensbegränsande avtal mellan parterna inom ramen för Vivo-transaktionen, kan ha förstärkt tvivlen om huruvida ett åtagande att inte konkurrera var lagenligt. Kommissionen påpekade emellertid att CNC:s första begäran om upplysningar var daterad den 9 september 2010, det vill säga omkring sju veckor innan den påstådda självutvärderingen ska ha ägt rum, det vill säga den 26 och 29 oktober 2010 (se punkt 28 ovan).
Kommissionen drog således, i skäl 98 i det angripna beslutet, slutsatsen att de förklaringar som Telefónica hade tillhandahållit rörande dröjsmålet med att genomföra den påstådda självutvärderingen inte stöddes av några uppgifter i ärendeakten.
Kommissionen underkände dessutom, i skälen 99 och 100 i det angripna beslutet, PT:s argument, som grundades på den omständigheten att klausulen inte längre var en prioritet när avtalet väl hade undertecknats. PT gjorde, för det första, gällande att PT hade fokuserat sina ansträngningar på att avsluta transaktionerna avseende Vivo och Oi. För det andra förutsatte konkurrensklausulen att dess lagenlighet och räckvidd bekräftades. För det tredje skulle den inte träda i kraft innan transaktionen avslutades, det vill säga den 27 september 2010. PT hävdade, för det fjärde, att PT inte hade kontaktats av någon konkurrensmyndighet. För det femte ansåg PT att resultatet av självutvärderingen skulle visa att ett åtagande att inte konkurrera hade små chanser att lyckas, oberoende av dess räckvidd. Det var de uppgifter som publicerades i slutet av augusti 2010 i
Jornal de Negócios
och
Cinco Días
, beträffande klausulen mellan parterna, och den 19 oktober 2010 i
Diario Economico
, beträffande den utredning som CNC genomfört avseende klausulen, som föranledde parterna att ta kontakt med varandra.
Enligt kommissionen räcker dessa argument inte för att förklara varför en bindande avtalsförpliktelse, det vill säga den påstådda skyldigheten att genomföra en självutvärdering, inte respekterades. Om klausulen hade varit förenad med någon form av skyldighet att genomföra en självutvärdering, borde dessutom iakttagandet av denna skyldighet ha ingått som en del i avslutandet av Vivo-transaktionen, som PT ska ha inriktat hela sin uppmärksamhet på. Den omständigheten att åtagandet att inte konkurrera trädde i kraft samma dag som transaktionen avslutades, det vill säga den 27 september 2010, kan inte motivera det konstaterade dröjsmålet med att genomföra självutvärderingen, vilken ska ha ägt rum i oktober. Man kunde tvärtom ha förväntat sig att utvärderingen av klausulens lagenlighet skulle ha genomförts innan den trädde i kraft. Slutligen borde den omständigheten att det var föga sannolikt att åtagandet att inte konkurrera skulle kunna motiveras snarare ha bidragit till att klausulen snabbt ströks och inte till att den bibehölls.
Kommissionen konstaterade slutligen, i skäl 298 i det angripna beslutet, att det av bevisningen i ärendeakten rörande parternas faktiska beteende i samband med klausulen och framför allt avtalet av den 4 februari 2011, genom vilket klausulen ströks (se punkt 29 ovan), framgick att klausulen inte omfattade någon skyldighet till självutvärdering. Därefter granskade kommissionen bevisningen på denna punkt, det vill säga, för det första, de förklaringar avseende klausulens karaktär som parterna hade lämnat innan de svarade på meddelandet om invändningar, för det andra, avtalet av den 4 februari 2011 om att stryka klausulen, för det tredje, telefonsamtalen i oktober 2010, för det fjärde, datumet för genomförandet av den påstådda självutvärderingen och, för det femte, andra omständigheter som åberopats av parterna, såsom att klausulen hade offentliggjorts (skälen 299–328 i det angripna beslutet).
Det måste konstateras att sökanden inte har anfört några omständigheter som kan ifrågasätta kommissionens slutsatser om den självutvärdering som parterna påstår sig ha genomfört i syfte att kontrollera klausulens lagenlighet.
Sökanden har endast förklarat att kommissionen har en felaktig bild av hur självutvärderingen skulle genomföras och att det inte krävdes en gemensam utvärdering, utan en individuell utvärdering följd av ett utbyte av resultaten, vilket innebär att det inte kan betraktas som ett orimligt dröjsmål att utbytet av resultaten ägde rum först fyra veckor efter det att avtalet hade trätt i kraft. Även om det antas att parterna utvärderade klausulen individuellt motiverar detta emellertid inte att det dröjde fyra veckor mellan klausulens ikraftträdande och det påstådda utbytet av resultaten från den påstådda självutvärderingen.
Sökanden har vidare gjort gällande att Telefónica inkom med bevisning för innehållet i samtalen av den 26 och den 29 oktober 2010, men har trots detta endast hänvisat till parternas förklaringar i svaren på meddelandet om invändningar samt till förklaringar från två externa juridiska rådgivare, en företrädare för Telefónica och en företrädare för PT. Även om det är riktigt att förklaringarna från parternas företrädare inte ska fråntas all trovärdighet, framför allt när de har avgetts inför notarius publicus, måste det emellertid konstateras, såsom kommissionen betonade i skälen 313–323 i det angripna beslutet, att resultaten av och innehållet i de telefonsamtal som har åberopats av Telefónica inte stöds av ordalydelsen i avtalet av den 4 februari 2011 om att stryka klausulen, i vilket det ingående förklaras under vilka omständigheter parterna kom fram till beslutet att stryka klausulen (se punkt 29 ovan).
Som kommissionen betonade (skälen 120 och 122 i det angripna beslutet) utgör förklaringarna i fråga dessutom inte samtida bevisning för innehållet i de samtal som fördes i oktober 2010, vilket skulle ge dem ett högre bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 mars 1999, Ensidesa/kommissionen,
T‑157/94
, REG,
EU:T:1999:54
, punkt
, och dom av den 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie/kommissionen,
T‑5/00 och T‑6/00
, REG,
EU:T:2003:342
, punkt
). Även om ett vittnesmål som har avgetts av någon som direkt har bevittnat de omständigheter han uttalat sig om i princip ska anses ha ett högt bevisvärde (dom av den 3 mars 2011, Siemens/kommissionen,
T‑110/07
, REU,
EU:T:2011:68
, punkt
), måste dessutom den omständigheten beaktas att de förklaringar som avses i förevarande fall har avgetts av personer som kan ha ett direkt intresse i målet och inte kan betraktas som oberoende av sökanden (se, för ett liknande resonemang, dom Siemens/kommissionen, se ovan,
EU:T:2011:68
, punkterna
och
).
Av det ovan anförda följer att förklaringarna i fråga, som enda bevisning, inte räcker för att bevisa att klausulen innehöll en skyldighet till självutvärdering, varvid det ska erinras om att när det gäller det bevisvärde som ska tillskrivas bevisningens olika beståndsdelar utgörs det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen av dess trovärdighet (se domar av den 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/kommissionen,
T‑44/00
, REG,
EU:T:2004:218
, punkt
och där angiven rättspraxis, Dalmine/kommissionen,
T‑50/00
, REG,
EU:T:2004:220
, punkt
och där angiven rättspraxis, och JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 125 ovan,
EU:T:2004:221
, punkt
) och att enligt de allmänna reglerna för bevisning beror en handlings trovärdighet – och därmed dess bevisvärde – på dess ursprung, omständigheterna vid dess upprättande, dess avsedda mottagare och huruvida dess innehåll är förnuftigt och trovärdigt (dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–,T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95
, REG,
EU:T:2000:77
, punkt
).
Av det ovan anförda följer att de av sökandens argument som grundas på påståendet att en självutvärdering genomfördes i oktober 2010 ska underkännas, liksom hela den argumentation som syftar till att göra gällande att klausulen fyllde funktionen att minska transaktionskostnaderna.
Den påstådda funktionen som en strategisk hävstång för att nå samförstånd
När det gäller tillägget av ”i den mån som” och dess påstådda funktion som en strategisk hävstång för att nå samförstånd har sökanden hävdat att Telefónica hela tiden ville stryka klausulen, men att företaget under förhandlingsprocessen insåg att det på grund av den portugisiska regeringens politiska agenda var omöjligt att stryka klausulen utan att riskera transaktionen, varför Telefónica valde att neutralisera den genom att infoga förbehållet ”i den mån som”. Telefónica ville neutralisera klausulen och bibehöll därför klausulens bilaterala karaktär, eftersom detta gav Telefónica möjlighet att vid behov undvika juridiska tvistefrågor och att enkelt och snabbt genomföra det lagenlighetstest som erfordrades.
Denna argumentation kan inte godtas, eftersom den grundar sig på det obevisade påståendet att den portugisiska regeringen hade krävt att klausulen skulle infogas, vilket har underkänts i punkterna 136–162 ovan. Vidare har tribunalen i punkterna 154 och 171 ovan redan konstaterat att sökandens argument avseende klausulens bilaterala karaktär måste underkännas.
Den påstådda funktionen som en garanti för upprätthållande transaktionen
Enligt sökanden fyllde tillägget ”i den mån det är tillåtet enligt lag” även funktionen som en garanti för upprätthållande av transaktionen, genom att säkerställa dess överlevnad även i fall av senare bestridanden eller beslut. Den vikt som PT fäste vid klausulen visade att PT betraktade den som nödvändig, och det fanns således risk för att PT skulle försöka få hela avtalet ogiltigförklarat om klausulen ströks. Denna risk minskades men undanröjdes inte helt genom en ”standarklausul om delbarhet”, vilken enligt portugisisk rätt endast vänder på bevisbördan beträffande huruvida klausulen var nödvändig för avtalet som helhet.
Denna argumentation kan inte godtas, eftersom den grundar sig på påståendet att sökanden genom tillägget ”i den mån det är tillåtet enligt lag” ville förhindra att avtalet i sin helhet skulle bli ogiltigt om konkurrensförbudet ströks. Detta förutsätter emellertid att klausulen kan betraktas som nödvändig för hela avtalet, och eftersom sökanden inte har hävdat att klausulen var en accessorisk begränsning till Vivo-transaktionen (se punkterna 107–110 ovan) och inte, till exempel genom att bifoga ett juridiskt utlåtande, har bevisat att Telefónicas subjektiva uppfattning eller PT:s påstådda oro vad gällde klausulens betydelse för avtalet som helhet kan ha varit välgrundad, måste det konstateras att sökanden inte har anfört några omständigheter som kan förklara varför en klausul om att inte konkurrera på den iberiska marknaden skulle anses vara objektivt nödvändig för en transaktion som avsåg övertagande av andelar i en brasiliansk operatör.
Tolkningen av klausulens ordalydelse
Sökanden har hävdat att kommissionen har beaktat ordalydelsen i klausulen endast delvis genom att fokusera på rubriken ”Konkurrensklausul” och ignorera tillägget ”i den mån som”, och således har åsidosatt rätten till försvar och den bevisbörda som åligger den. Den verkligt relevanta ordalydelsen återfinns i själva klausultexten, där det framgår att avsikten inte var att begränsa konkurrensen, utan att följa lagstiftningen. Offentliggörandet av klausulen och dess korta varaktighet hade varit otänkbart inom ramen för ett avtal om marknadsuppdelning av det slag som kommissionen gjorde gällande. Avtalet innehöll inte heller några mekanismer för att kontrollera att konkurrensbegränsningen iakttogs och tillämpningsområdet var långt ifrån tydligt. ”Nakna” avtal om marknadsuppdelning offentliggörs inte och är inte föremål för en bedömning av lagenligheten, inte heller förhandlas de fram med regeringen eller ingås för en begränsad period och framför allt tillämpas dessa avtal och genomförs.
Den argumentation som sökanden grundat på klausulens ordalydelse kan inte godtas, eftersom det i klausulen, tvärtemot vad sökanden har hävdat, inte tydligt anges att parternas avsikt inte var att begränsa konkurrensen, utan att följa lagstiftningen.
Det är i detta hänseende talande att sökanden har gjort gällande att man i klausulen kunde ha preciserat att ”[p]arterna är fria att konkurrera med varandra på hela den iberiska marknaden (PT i Spanien och Telefónica i Portugal), med undantag för i de fall där det föreligger ett legitimt skäl som möjliggör en lagenlig begränsning av konkurrensen”. Sökanden anser att om klausulen hade formulerats på detta sätt, skulle kommissionen ha kommit fram till ett annat beslut, vilket inte borde vara fallet, eftersom den faktiska och den alternativa formuleringen är likvärdig ur en funktionell synvinkel. Utan att det finns anledning att pröva huruvida den alternativa formulering som sökanden har föreslagit faktiskt är likvärdig med formuleringen i klausulen, räcker det att konstatera att enbart den omständigheten att sökanden föreslagit en alternativ formulering som påstås vara likvärdig ur en funktionell synvinkel tydligt visar att tolkningen av klausulen inte kan grunda sig endast på dess ordalydelse, utan att man måste beakta klausulens sammanhang, vilket – såsom det framgått ovan – inte stöder den tolkning som sökanden anfört.
Av det anförda följer att sökanden inte har bevisat att klausulen, med beaktande av samtliga omständigheter, inte utgör en konkurrensbegränsning genom syfte, eftersom tillägget ”i den mån det är tillåtet enligt lag” omvandlade den till en klausul om självutvärdering av huruvida åtagandet att inte konkurrera var lagenligt. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser de tre första grunderna.
2. Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF, en otillräcklig motivering och en felaktig bedömning av huruvida klausulen var ägnad att begränsa konkurrensen
Sökanden har hävdat att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning av huruvida klausulen var ägnad att begränsa konkurrensen mellan PT och sökanden och att den på denna punkt inte tillräckligt motiverade det angripna beslutet. Kommissionen underlät att granska denna fråga, som hade tagits upp i meddelandet om invändningar, och gjorde inte minsta undersökning av de påverkade marknadernas struktur, det ekonomiska sammanhanget och parternas verkliga och konkreta möjligheter att ta sig in på sina respektive angränsande marknader under den korta period som föreskrevs i klausulen. Om kommissionen hade genomfört en sådan granskning, skulle den, enligt sökanden, ha konstaterat att parterna inte var potentiella konkurrenter. Eftersom det inte förelåg en potentiell konkurrens som kunde begränsas, kan klausulen inte utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte. Enligt sökanden kan slutligen de uppgifter inte godtas som kommissionen, som svar på de argument som parterna hade anfört i sina svar på meddelandet om invändningar, angav i det angripna beslutet i syfte att motivera att en närmare marknadsanalys inte hade genomförts.
Sökanden har även kritiserat kommissionen för att den i skäl 364 i det angripna beslutet (se punkt 46 ovan) konstaterade att även om klausulen inte var ägnad att begränsa konkurrensen, hindrar detta inte att den kan anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte.
Som svar på sistnämna argument ska det inledningsvis påpekas att kommissionen inte kan påstå att klausulen kan anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte även om den inte var ägnad att begränsa konkurrensen. Domstolen har nämligen slagit fast att för att ett avtal ska kunna anses ha ett konkurrensbegränsande syfte måste det kunna inverka negativt på konkurrensen, det vill säga konkret vara ägnat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden (dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl.,
C‑32/11
, REU,
EU:C:2013:160
, punkt
).
Det ska påpekas att sökanden emellertid har underlåtit att nämna att kommissionen, i skäl 364 i det angripna beslutet, hänvisade till domen av den 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel/kommissionen (
C‑403/04 P och C‑405/04 P
, REG,
EU:C:2007:52
, punkterna
och
), och konstaterade att om ett avtal syftar till att begränsa konkurrensen föreligger en överträdelse oavsett huruvida det låg i avtalsparternas ekonomiska intresse att ingå avtalet. Kommissionen drog därför slutsatsen att det saknade betydelse huruvida klausulen kanske visat sig inte vara ägnad att ha verkningar som låg i Telefónicas eller PT:s ekonomiska intresse (se punkt 46 ovan).
Av skäl 364 i det angripna beslutet framgår följaktligen att kommissionen inte konstaterade att det allmänt sett saknar betydelse huruvida ett avtal är ägnat att ha verkningar för att det ska kunna betraktas som en konkurrensbegränsning genom syfte. Det som kommissionen konstaterade var att Telefónicas argumentation, vilken återges i skäl 359 d i det angripna beslutet, avseende att parterna saknade incitament att ta sig in på den andra partens marknad, var utan betydelse, eftersom det när det gäller ett avtal vars syfte är att begränsa konkurrensen saknar betydelse huruvida det låg i parternas ekonomiska intresse att ingå avtalet.
När det gäller invändningen att motiveringen var otillräcklig framgår det av sökandens argumentation att sökanden inte egentligen ifrågasätter motiveringen av det angripna beslutet, utan den omständigheten att kommissionen – enligt sökanden felaktigt – underlät att undersöka strukturen på de marknader som påverkades och parternas faktiska möjligheter att konkurrera på dessa marknader. Sökanden har nämligen invänt mot de argument som anförs i skälen 265–278 i det angripna beslutet.
Av de ovannämnda skälen framgår i vart fall att kommissionen förklarade orsakerna till att den inte ansåg det vara nödvändigt att vidta en närmare analys av de påverkade marknadernas struktur och att den svarade på de argument som parterna hade anfört i sina svar på meddelandet om invändningar beträffande förekomsten av en potentiell konkurrens mellan dem, vilka sammanfattas i skälen 268–270 i det angripna beslutet. I den mån sökandens argumentation kan förstås så att sökanden invänder mot en påstådd avsaknad av motivering av det angripna beslutet på denna punkt kan den således inte godtas.
När det gäller invändningen att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av huruvida klausulen var ägnad att begränsa konkurrensen mellan PT och Telefónica som berodde på att den ansåg att den i förevarande fall inte behövde vidta en närmare analys av de berörda marknadernas struktur, ska tre omständigheter som framgår av det angripna beslutet påpekas, vilka kommissionen grundade sig på för att dra slutsatsen att en närmare analys av den potentiella konkurrensen mellan parterna på varje enskild marknad inte var nödvändig för att bedöma om avtalet utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte (skäl 278 i det angripna beslutet).
Kommissionen ansåg, för det första, att den omständigheten att parterna ingick ett konkurrensavtal eller övervägde behovet av att vidta en självutvärdering av lagenligheten av och tillämpningsområdet för ett accessoriskt åtagande att inte konkurrera – om man håller sig till den tolkning av klausulen som parterna föreslagit – utgör ett erkännande från parternas sida av att de åtminstone var potentiella konkurrenter med avseende på vissa tjänster. Om det inte förelåg en potentiell konkurrens mellan dem, fanns det nämligen ingen anledning att ingå ett konkurrensavtal eller överväga en självutvärdering av ett åtagande att inte konkurrera (skäl 271 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade vidare att klausulen hade ett brett tillämpningsområde, eftersom den var tillämplig på samtliga elektroniska kommunikationstjänster och på televisionstjänster (skälen 141, 265 och 278 i det angripna beslutet).
Kommissionen angav slutligen att nämnda tjänster har avreglerats i enlighet med unionens regelverk, som möjliggör och främjar konkurrens mellan operatörerna (skäl 265 i det angripna beslutet), och att detta liberaliserade sammanhang, där konkurrens är möjlig och främjas, bör utgöra utgångspunkten för utvärderingen av klausulen (skäl 267 i det angripna beslutet).
Det ska för övrigt erinras om den rättspraxis som det hänvisats till i punkt 104 ovan, enligt vilken frågan huruvida ett avtal mellan företag eller ett beslut av en företagssammanslutning är så pass skadligt för konkurrensen att det kan anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, ska prövas i förhållande till innehållet i avtalets eller beslutets bestämmelser, de mål som eftersträvas med detsamma samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det ingår. Vid bedömningen av detta sammanhang ska hänsyn även tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (se dom CB/kommissionen, punkt 100 ovan,
EU:C:2014:2204
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om det vid tolkningen av sammanhanget kring ett avtal ska tas hänsyn till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna, måste kommissionen emellertid inte alltid exakt definiera dessa marknader. Definitionen av den relevanta marknaden har olika funktioner beroende på om artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF ska tillämpas. Vid tillämpningen av artikel 102 FEUF är en riktig definition av den relevanta marknaden en nödvändig förutsättning för bedömningen av ett påstått konkurrensbegränsande beteende (dom av den 10 mars 1992, SIV m.fl./kommissionen,
T‑68/89, T‑77/89 och T‑78/89
, REG,
EU:T:1992:38
, punkt
, och dom av den 11 december 2003, Adriatica di Navigazione/kommissionen,
T‑61/99
, REG,
EU:T:2003:335
, punkt
), eftersom det innan det går att fastslå förekomsten av missbruk av dominerande ställning är nödvändigt att slå fast förekomsten av en dominerande ställning på en given marknad, vilket förutsätter att marknaden först måste ha avgränsats. Av fast rättspraxis framgår att vid tillämpningen av artikel 101 FEUF är det däremot för att avgöra om ett avtal är ägnat att påverka handeln mellan medlemsstaterna och har som syfte eller resultat att förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden som den relevanta marknaden ska definieras (dom av den 21 februari 1995, SPO m.fl./kommissionen,
T‑29/92
, REG,
EU:T:1995:34
, punkt
, och dom Adriatica di Navigazione/kommissionen, se ovan,
EU:T:2003:335
, punkt
; se även dom av den 12 september 2007, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
T‑30/05
,
EU:T:2007:267
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vid tillämpningen av artikel 101.1 FEUF är det således inte nödvändigt att i förväg definiera den relevanta marknaden när det omtvistade avtalet i sig har ett konkurrensbegränsande syfte, det vill säga när kommissionen utan att avgränsa marknaden, på ett riktigt sätt har kunnat fastställa att det ifrågavarande avtalet snedvridit konkurrensen och kan påverka handeln mellan medlemsstaterna på ett märkbart sätt. Detta gäller framför allt de mest allvarliga begränsningarna, vilka är uttryckligen förbjudna enligt artikel 101.1 a–e FEUF (generaladvokaten Bots förslag till avgörande i de förenade målen Erste Group Bank m.fl./kommissionen,
C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P
, REG,
EU:C:2009:192
, punkterna
–
). Om avtalets syfte som sådant är att begränsa konkurrensen genom en ”uppdelning av marknader”, är det således inte nödvändigt att exakt definiera de relevanta marknaderna, eftersom den befintliga eller potentiella konkurrensen med nödvändighet har begränsats (dom Mannesmannröhren-Werke/kommissionen, punkt 191 ovan,
EU:T:2004:218
, punkt
).
Eftersom kommissionen i förevarande fall konstaterade att den klausul som avsågs i det angripna beslutet syftade till en uppdelning av marknader, kan sökanden följaktligen inte hävda att en närmare analys av de berörda marknaderna var nödvändig för att avgöra huruvida klausulen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte.
Företag som ingår ett avtal i syfte att begränsa konkurrensen kan i princip inte undgå tillämpningen av artikel 101.1 FEUF genom att göra gällande att deras avtal inte har haft en märkbar inverkan på konkurrensen (dom Mannesmannröhren-Werke/kommissionen, punkt 191 ovan,
EU:T:2004:218
, punkt
). Eftersom det avtal avseende vilket böter ålagts i förevarande fall utgjordes av en konkurrensklausul, som av parterna har angetts vara tillämplig på ”alla projekt inom telekomindustrin (inklusive fasta och mobila telefonitjänster, internettillgång och televisionstjänster, men exklusive alla eventuella investeringar eller verksamheter som innehas eller bedrivs på dagen för undertecknandet av avtalet) som kan anses konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden”, hade avtalet någon mening endast om det fanns en konkurrens att begränsa (dom Mannesmannröhren-Werke/kommissionen, punkt 191 ovan,
EU:T:2004:218
, punkt
, och dom av den 21 maj 2014, Toshiba/kommissionen,
T‑519/09
,
EU:T:2014:263
, punkt
).
Tribunalen måste härvid underkänna sökandens argumentation att det visserligen skulle kunna godtas att klausulen utgjorde ett indicium på en potentiell konkurrens, om det hade bevisats att parterna faktiskt olagligen ville begränsa konkurrensen, men att detta inte är fallet i förevarande fall, eftersom klausulen inte hade ett konkurrensbegränsande syfte, utan svarade mot strategiska förhandlingskrav.
Sökanden har emellertid inte bevisat att klausulen svarade mot strategiska förhandlingskrav (se punkterna 121–175 ovan), trots att detta utgör själva premissen för sökandens argumentation, och det måste dessutom konstateras att sökandens argumentation, såsom kommissionen har gjort gällande, lider av viss inkonsekvens. Även om klausulen endast innehöll en skyldighet att utvärdera huruvida ett konkurrensförbud var möjligt enligt lagen och infogandet av ett konkurrensförbud i avtalet uppfattades som nödvändigt av en av aktörerna i Vivo-transaktionen, är detta ett starkt indicium på att det förelåg en potentiell konkurrens mellan parterna.
Sökanden kan inte heller åberopa domen av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (
T‑360/09
, REU,
EU:T:2012:332
), i syfte att hävda att förekomsten av ett konkurrensavtal i allmänhet inte kan utgöra bevisning för att det föreligger en potentiell konkurrens mellan parterna.
Tribunalen konstaterade i punkt 115 i den ovannämnda domen endast att under en period då det på en marknad förekommer hinder och strukturer som hindrar inträdet av nya konkurrenter, räcker inte enbart förekomsten av ett konkurrensavtal för att visa att det förelåg en potentiell konkurrens på den relevanta marknaden.
Däremot framgår det av ovannämnda rättspraxis bland annat att när det gäller en avreglerad marknad såsom den som avses i förevarande fall måste kommissionen inte vidta en analys av den berörda marknadens struktur och av huruvida ett inträde på denna marknad skulle utgöra en hållbar ekonomisk strategi för var och en av parterna (se, för ett liknande resonemang, dom E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, punkt 219 ovan,
EU:T:2012:332
, punkterna
–
), men den måste granska om det finns oöverstigliga hinder för marknadsinträde som utesluter all potentiell konkurrens (se, för ett liknande resonemang, dom Toshiba/kommissionen, punkt 216 ovan,
EU:T:2014:263
, punkt
).
I förevarande fall konstaterade kommissionen inte endast att marknaden för telekomtjänster och televisionstjänster i Spanien och Portugal var fullständigt avreglerad (se punkt 211 ovan), utan påpekade även att parterna själva hade medgett att de var närvarande på marknaderna för tillhandahållande av globala telekomtjänster och marknaderna för internationella nätoperatörstjänster i grossistledet på hela den iberiska marknaden (skälen 173, 174 och 272 i det angripna beslutet), att de inte hade bevisat att den tillämpningsperiod som föreskrevs i klausulen var otillräcklig för att förvärva en befintlig telekomoperatör som ett sätt att bli ägare av vissa nätverk utan att behöva installera dem (skäl 273 i det angripna beslutet), att den aktuella situationen på den spanska och den portugisiska marknaden inte kunde åberopas för att utesluta möjligheten att investera i sektorn, eftersom investeringarna i sektorn hade ökat trots krisen eller åtminstone låg på en oförändrad nivå (skäl 274 i det angripna beslutet) och slutligen att Telefónica självt hade medgett att det var tänkbart att lägga ett offentligt uppköpsbud på ett bolag som PT vid tidpunkten för förhandlingarna om Vivo-transaktionen, vilket innebär att det också kunde ha varit möjligt att förvärva någon av PT:s konkurrenter (skälen 37 och 275–277 i det angripna beslutet).
Sökanden har i sin ansökan inte angett några uppgifter som kan visa att det trots dessa omständigheter krävdes en närmare analys av de relevanta marknaderna för att avgöra huruvida klausulen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte eller för att fastställa att det inte förelåg några oöverstigliga hinder som hindrade parterna från att ta sig in på sina respektive angränsande marknader.
Det ska påpekas att utöver sökandens argumentation som har behandlats i punkterna 201–221 ovan har sökanden i sina skriftliga inlagor endast invänt mot den argumentation av kommissionen som sammanfattas i punkt 222 ovan, men att denna invändning inte kan ifrågasätta kommissionens bedömning att den i förevarande fall inte var tvungen att genomföra en närmare analys av den potentiella konkurrensen mellan parterna på de marknader som berördes av klausulen.
Tribunalen kan inte heller godta sökandens kompletterande argumentation, som består i omständigheter som sökanden har anfört i syfte att bevisa att ett inträde på de berörda marknaderna inte skulle ha motsvarat parternas strategiska prioriteringar eller varit ekonomiskt lönsamt eller lockande.
Utan att det är nödvändigt att pröva denna argumentation närmare eller uttala sig om den metodik som har använts i en av de ekonomiska rapporter som sökanden har inkommit med och mot vilken kommissionen har invänt, räcker det att påpeka att även om ett företags avsikt att inträda på en marknad eventuellt är av betydelse för prövningen av huruvida företaget kan betraktas som en potentiell konkurrent på denna marknad, är den grundläggande omständighet som en sådan kvalificering ska grundas på likväl dess förmåga att inträda på denna marknad (se dom E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, punkt 219 ovan,
EU:T:2012:332
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av det ovan anförda följer att det inte kan anses att kommissionen, trots att klausulens själva existens är ett starkt indicium på att det förelåg en potentiell konkurrens mellan parterna, att dess syfte var att dela upp marknaderna, att den hade ett brett tillämpningsområde och att den ingick i ett liberaliserat ekonomiskt sammanhang, borde ha vidtagit en närmare analys av de berörda marknadernas struktur och den potentiella konkurrensen mellan parterna på dessa marknader för att dra slutsatsen att klausulen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte. Talan kan således inte vinna bifall på den fjärde grunden.
3. Den femte grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF, eftersom klausulen inte utgör en begränsning genom resultat, samt åsidosättande av reglerna avseende bevisbördan och principen
in dubio pro reo
Sökanden har gjort gällande att eftersom klausulen inte utgör en konkurrensbegränsning genom syfte, ankom det på kommissionen att bevisa att det påstått konkurrensbegränsande beteendet hade förekommit, att det hade haft faktiska eller potentiella verkningar på marknaden och att dessa verkningar hade varit betydande. Eftersom kommissionen inte bevisade att klausulen hade konkurrensbegränsande verkningar, har artikel 101 FEUF tillämpats felaktigt och principerna om oskuldspresumtion och bevisbörda åsidosatts.
Eftersom denna argumentation bygger på den felaktiga premissen att beteendet i fråga inte kan kvalificeras som konkurrensbegränsande genom sitt syfte, kan den inte annat än underkännas. Av själva texten i artikel 101.1 FEUF följer att avtal mellan företag är förbjudna oberoende av deras inverkan om de har ett konkurrensbegränsande syfte. Det krävs följaktligen inte att de faktiska konkurrensbegränsande verkningarna visas när det konkurrensbegränsande syftet med det påtalade beteendet har styrkts (se dom av den 3 mars 2011, Siemens och VA Tech Transmission & Distribution/kommissionen,
T‑122/07–T‑124/07
, REU,
EU:T:2011:70
, punkt
och där angiven rättspraxis).
De faktiska verkningarna av ett avtal behöver nämligen inte beaktas vid bedömningen av om artikel 101.1 FEUF är tillämplig, om avtalets syfte är att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen. Detta gäller bland annat avtal som innehåller uppenbara konkurrensbegränsningar, som till exempel fastställande av priser och uppdelning av marknader (dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen,
C‑389/10 P
, REU,
EU:C:2011:816
, punkt
).
Talan kan följaktligen inte vinna bifall på den femte grunden avseende att kommissionen inte granskade klausulens verkningar.
B –
Yrkandena avseende bötesbeloppet
Genom den sjätte, den sjunde och den åttonde grunden, vilka har anförts i andra hand, har sökanden gjort gällande att diverse felaktigheter begicks vid beräkningen av böterna.
1. Inledande synpunkter
a) Principer avseende beräkningen av böter
Det ska erinras om att kommissionen enligt fast rättspraxis har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller metoden för beräkning av böter. Denna metod, som beskrivs i riktlinjerna, präglas i flera avseenden av flexibilitet, vilket gör det möjligt för kommissionen att använda sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler m.fl./kommissionen,
C‑322/07 P, C‑327/07 P och C‑338/07 P
, REG,
EU:C:2009:500
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Bedömningen av hur allvarliga överträdelserna av unionens konkurrensrätt är ska göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan. Det har inte fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut ska tas i beaktande (dom av den 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/kommissionen,
C‑510/06 P
, REG,
EU:C:2009:166
, punkt
, och dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
C‑534/07 P
, REG,
EU:C:2009:505
, punkt
).
Såsom angetts i punkt 52 ovan fastställde kommissionen i förevarande fall bötesbeloppet enligt den metod som föreskrivs i riktlinjerna.
Även om riktlinjerna inte kan anses som rättsregler, som administrationen under alla omständigheter är skyldig att iaktta, utgör de likväl vägledande förhållningsregler om den praxis som ska följas och från vilka administrationen, i ett enskilt fall, inte kan avvika utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen (se, analogt, dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 –C‑208/02 P och C‑213/02 P
, REG,
EU:C:2005:408
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 8 oktober 2008, Carbone-Lorraine/kommissionen,
T‑73/04
, REG,
EU:T:2008:416
, punkt
).
Genom att anta sådana förhållningsregler och offentliggöra dessa, och genom att tillkännage att den fortsättningsvis kommer att tillämpa dem på de fall som omfattas av dem, har kommissionen själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning och riskerar, om den frångår dessa regler, att dömas för att ha åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar (se, analogt, dom Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkt 236 ovan,
EU:C:2005:408
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom Carbone-Lorraine/kommissionen, punkt 236 ovan,
EU:T:2008:416
, punkt
).
I riktlinjerna föreskrivs dessutom på ett allmänt och abstrakt sätt vilken beräkningsmetod som kommissionen ska tillämpa då den fastställer bötesbeloppet. Riktlinjerna säkerställer följaktligen rättssäkerheten för företagen (se, analogt, dom Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkt 236 ovan,
EU:C:2005:408
, punkterna
och
).
Punkterna 4 och 5 i riktlinjerna har följande lydelse:
”4.
Kommissionen har fått behörighet att ålägga företag och företagssammanslutningar böter om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder bestämmelserna i artikel [101 FEUF] eller [102 FEUF] för att den skall kunna utföra det övervakningsuppdrag som den anförtros i fördraget. Övervakningsuppdraget innebär inte enbart att kommissionen skall undersöka och bestraffa individuella överträdelser, utan också att dess politik rent allmänt skall vara att i konkurrensfrågor tillämpa de principer som fastställs i fördraget och på så sätt styra företagens beteende. I samband med detta måste kommissionen se till att dess åtgärder har tillräckligt avskräckande verkan. När kommissionen finner att bestämmelserna i artikel [101 FEUF] eller [102 FEUF] har överträtts, kan det därför bli nödvändigt att ålägga företag som har överträtt bestämmelserna böter. Böterna skall vara så stora att de är tillräckligt avskräckande, inte bara för att bestraffa de berörda företagen (specifik avskräckande verkan), utan också för att avskräcka andra företag från att agera på ett sätt som strider mot artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (allmän avskräckande verkan).
5.
För att nå dessa mål bör kommissionen fastställa böterna på grundval av försäljningsvärdet av de varor eller tjänster som överträdelsen avser. Överträdelsens varaktighet bör också spela en viktig roll vid fastställandet av bötesbeloppet. Varaktigheten har naturligtvis stor betydelse för i vilken utsträckning överträdelsen påverkar marknaden. Det är därför viktigt att böterna återspeglar hur många år företaget har deltagit i överträdelsen.”
I riktlinjerna fastställs en metod i två steg för beräkningen av böter (punkt 9 i riktlinjerna). Kommissionen ska i ett första beräkningssteg fastställa ett grundbelopp för varje berört företag eller berörd företagssammanslutning. I riktlinjerna föreskrivs härvid följande:
”12.
Grundbeloppet fastställs på grundval av försäljningsvärdet med hjälp av den metod som beskrivs nedan.
…
13.
Kommissionen fastställer grundbeloppet genom att utgå från försäljningsvärdet [av] de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES. Kommissionen utgår i regel från företagets försäljning under det sista kompletta räkenskapsåret då det deltar i överträdelsen.
…
19.
Grundbeloppet för böterna kommer att vara knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen.
20.
Överträdelsens allvar fastställs från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet.
21.
Regelmässigt uppgår den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 %.
22.
När kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.
23.
Horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar, som i allmänhet är hemliga, hör till mest allvarliga konkurrensbegränsningarna. EU:s konkurrenspolitik innebär att sådana överträdelser bestraffas hårt. I regel kommer därför den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas vid sådana överträdelser att bestämmas i den övre delen av skalan.
24.
För att överträdelsens varaktighet skall beaktas fullt ut för varje enskilt företag multipliceras det belopp som fastställs på grundval av försäljningsvärdet (se punkterna 20–23 ovan) med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen. Perioder under sex månader räknas som ett halvår, medan perioder över sex månader, men kortare än ett år, räknas som ett helt år.
25.
Dessutom skall kommissionen, oavsett varaktigheten av företagets överträdelse, höja grundbeloppet med ett belopp på mellan 15 och 25 % av försäljningsvärdet (se definitionen i avsnitt A ovan) för att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar. Kommissionen kan lägga till ett sådant belopp även vid andra typer av överträdelser. När kommissionen fastställer hur stor andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett enskilt ärende tar den hänsyn till en rad faktorer, särskilt de som anges i punkt 22 ovan.
…”
Enligt riktlinjerna kan kommissionen i ett andra beräkningssteg justera grundbeloppet uppåt eller nedåt, på grundval av en helhetsbedömning där den tar hänsyn till alla relevanta omständigheter (punkterna 11 och 27 i riktlinjerna).
Beträffande dessa omständigheter föreskrivs följande i punkt 29 i riktlinjerna:
”Grundbeloppet kan sänkas om kommissionen konstaterar att det finns förmildrande omständigheter, till exempel följande:
—
Det berörda företaget kan visa att det upphörde med överträdelsen omedelbart efter kommissionens första åtgärder. Detta gäller dock inte hemliga avtal eller åtgärder (särskilt karteller).
—
Det berörda företaget kan visa att överträdelsen har begåtts av oaktsamhet.
—
Det berörda företaget kan visa att dess deltagande i överträdelsen har varit mycket begränsat, eftersom företaget under den tid då det var bundet av de otillåtna avtalen i realiteten undvek att tillämpa dem genom att bete sig på ett konkurrensinriktat sätt på marknaden. Att ett företag har deltagit i en överträdelse under en kortare period än de andra företagen betraktas inte som någon förmildrande omständighet, eftersom kommissionen redan tagit hänsyn till detta när den fastställt grundbeloppet.
—
Företaget samarbetar med kommissionen i en omfattning som går utöver tillämpningsområdet för tillkännagivandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, samt företagets lagstadgade skyldighet att samarbeta.
—
Företagets konkurrensbegränsande beteende har godkänts eller uppmuntrats av de offentliga myndigheterna eller lagstiftningen.”
Såsom domstolen erinrade om i domen KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 230 ovan (
EU:C:2011:816
, punkt
), och domen KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 87 ovan (
EU:C:2011:810
, punkt
), ankommer det på unionsdomstolarna att, på grundval av de omständigheter som sökanden har anfört till stöd för sina grunder, utföra den prövning av lagenligheten som åligger dem. Unionsdomstolarna får inte i samband med denna prövning hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, vare sig när det gäller valet av omständigheter som har beaktats vid tillämpningen av de kriterier som omnämns i riktlinjerna eller med avseende på bedömningen av dessa omständigheter, och på så sätt avstå från att göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter.
Lagenlighetsprövningen kompletteras med den obegränsade behörighet som unionsdomstolarna har tillerkänts genom artikel 17 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av [artiklarna 81 EG] och [82 EG] (
EGT 13, 1962, s. 204
; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), och som de numera tillerkänns genom artikel 31 i förordning nr 1/2003, enligt vad som anges i artikel 261 FEUF. Förutom att pröva påföljdens lagenlighet är unionsdomstolarna således behöriga att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolarna undanröja, sätta ned eller höja de böter som ålagts (dom KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 87 ovan,
EU:C:2011:810
, punkt
).
b) Det angripna beslutet
Kommissionen ansåg att överträdelsen, med beaktande av de omständigheter som beskrivs i det angripna beslutet, var avsiktlig och utgjordes av ett uppenbart olagligt avtal om att inte konkurrera och om att dela upp den spanska och den portugisiska marknaden för elektronisk kommunikation mellan parterna. Enligt kommissionen kan parterna när det gäller denna typ av uppenbara överträdelser inte åberopa att deras agerande var oavsiktligt (skäl 477 i det angripna beslutet).
Vad gäller det försäljningsvärde som användes som referens för att fastställa grundbeloppet ansåg kommissionen att konkurrensklausulen var tillämplig på alla elektroniska kommunikationstjänster och televisionstjänster som tillhandahölls i Spanien eller Portugal, med undantag för globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet, vilka var föremål för konkurrens mellan parterna på den iberiska halvön vid tidpunkten för undertecknandet av avtalet och av denna anledning föll utanför klausulens tillämpningsområde. Med beaktande av den omständigheten att alla investeringar och all verksamhet som redan var befintlig när avtalet undertecknades och som kunde anses konkurrera med den andra partens verksamhet och investeringar på den iberiska marknaden föll utanför klausulens tillämpningsområde, beaktade kommissionen dessutom för vardera parten endast värdet av partens egen försäljning i ursprungslandet. Kommissionen beaktade således inte respektive parts försäljningsvärde i den andra partens ursprungsland, eftersom dessa belopp i princip motsvarade redan befintlig verksamhet, som inte omfattades av klausulen. Detta innebär att försäljningsvärdet för Telefónica fastställdes med beaktande av detta bolags försäljningsvärde i Spanien, och att försäljningsvärdet för PT fastställdes med beaktande av PT:s försäljningsvärde i Portugal (skälen 482 och 483 i det angripna beslutet).
Kommissionen angav vidare att den i allmänhet beaktar företagens försäljning under det sista kompletta år som de deltagit i överträdelsen. Eftersom kommissionen visste att överträdelsens varaktighet i förevarande fall var kortare än ett år och att den hade pågått mellan 2010 och 2011, utgick den från företagens försäljning för 2011, vilken var mindre än den försäljning som parterna hade haft 2010 (skäl 484 i det angripna beslutet).
Vad gäller överträdelsens allvar, som avgör den andel av försäljningsvärdet som ska beaktas vid fastställandet av böternas grundbelopp, gjorde kommissionen gällande att överträdelsen i förevarande fall utgjordes av ett avtal om att inte konkurrera och om att dela upp den spanska och den portugisiska marknaden för elektronisk kommunikation och television mellan parterna samt att Telefónica och PT var de traditionella operatörerna i sina respektive länder (skäl 489 i det angripna beslutet).
Kommissionen angav att den hade beaktat den omständigheten att klausulen inte hemlighölls av parterna, utan offentliggjordes redan när den för första gången infogades i budet av den 1 juni 2010. Som det anges i skälen 128–130 i det angripna beslutet offentliggjorde parterna det andra budet, vilket innehöll det första klausulförslaget, på sina respektive webbplatser och sände det till de spanska och de portugisiska börsmyndigheterna, vilka i sin tur offentliggjorde det på sina webbplatser. Den 9 juni 2010 delade PT dessutom ut en förklarande broschyr till sina aktieägare om transaktionen och klausulen. Dessutom fanns avtalet, innehållande den slutliga versionen av klausulen, med bland de handlingar som Telefónica och PT ingav till Anatel och CADE. Slutligen bekräftade Telefónica i en artikel som publicerades av
Jornal de Negócios
den 23 augusti 2010 att avtalet innehöll en konkurrensklausul (skäl 491 i det angripna beslutet).
Vad gäller överträdelsens varaktighet beaktade kommissionen den omständigheten att överträdelsen pågick från den 27 september 2010, som var dagen för överlåtelsehandlingen och således för transaktionens avslutande, till den 4 februari 2011, som var dagen för parternas avtal om att stryka klausulen (skäl 492 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av dessa omständigheter, företagens storlek och det konkurrensbegränsande avtalets korta varaktighet bedömde kommissionen att det under de särskilda omständigheterna i förevarande fall var proportionerligt och tillräckligt avskräckande att beakta en liten andel av försäljningsvärdet vid beräkningen av böternas grundbelopp. Kommissionen ansåg således att den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas borde vara 2 procent för båda de berörda företagen (skäl 493 i det angripna beslutet). Den andel av försäljningsvärdet som fastställts för respektive företag multiplicerades med den koefficient som fastställts för varaktigheten, det vill säga 0,33, vilket motsvarade fyra månader av ett komplett år.
Kommissionen fastställde de således beräknade beloppen som slutliga grundbelopp, vilket betyder att kommissionen i förevarande fall inte adderade något fast belopp i avskräckande syfte (inträdesavgift) i enlighet med punkt 25 i riktlinjerna (se punkt 240 ovan), vilket även bekräftades vid förhandlingen.
Vad gäller justering av grundbeloppet ansåg kommissionen att det inte förelåg några försvårande omständigheter som skulle beaktas i förevarande fall (skäl 496 i det angripna beslutet).
Kommissionen erinrade vidare om att parterna den 4 februari 2011 hade beslutat att stryka klausulen och därigenom hade satt stopp för den konkurrensbegränsande samverkan. Med beaktande av att klausulen ströks endast 16 dagar efter det att kommissionen hade inlett förfarandet och 30 dagar efter det att kommissionen hade skickat den första begäran om upplysningar till parterna samt att den inte hemlighölls måste det enligt kommissionen anses att den omständigheten att klausulen ströks utgjorde en förmildrande omständighet som ska beaktas med avseende på båda parterna (skäl 500 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av dessa omständigheter ansåg kommissionen att grundbeloppet för de böter som skulle åläggas parterna skulle sättas ned med 20 procent (skäl 501 i det angripna beslutet) och underkände alla de argument som parterna anfört i syfte att åberopa andra förmildrande omständigheter (skälen 502–507 i det angripna beslutet).
Det slutliga bötesbeloppet uppgick följaktligen till 66894400 euro för Telefónica och till 12290400 euro för PT.
2. Den sjätte grunden: Ett uppenbart fel vid beräkningen av utgångsvärdet av Telefónicas försäljning i syfte att fastställa böternas grundbelopp samt åsidosättande av principerna om proportionalitet och motivering
Sökanden har hävdat att den försäljningsvolym som beaktades vid fastställandet av böternas grundbelopp bör minskas till samma nivå som det lägre belopp som tillämpades för PT och att kommissionen felaktigt i Telefónicas försäljningsvolym inkluderade tjänster som inte var konkurrensutsatta eller inte omfattades av klausulens tillämpningsområde, det vill säga försäljning som genomfördes i Spanien, men utanför den iberiska halvön, försäljning av tjänster som tillhandahölls inom ramen för monopol, försäljning av andra tjänster i grossistledet som PT inte kunde få tillgång till och slutligen Telefónicas försäljning av tjänster som tillhandahölls via Zon samt försäljning inom verksamheter där parterna faktiskt konkurrerade med varandra.
a) Den första delgrunden: Den försäljningsvolym som beaktades för Telefónica borde vara densamma som för PT
Sökanden har invänt mot att kommissionen i skäl 483 i det angripna beslutet för vardera parten beaktade försäljningsvolymen i ursprungsmedlemsstaten i syfte att fastställa böternas grundbelopp. Enligt proportionalitetsprincipen borde i stället den försäljningsvolym som skulle beaktas för Telefónica ha minskats till det lägre belopp som tillämpades för PT, så att Telefónica inte straffades orättvist för samma gemensamma överträdelse endast på grund av att den spanska marknaden var betydligt större än den portugisiska.
Precis som i det mål som föranledde domen E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, punkt 219 ovan (
EU:T:2012:332
), föreligger det i förevarande fall dessutom särskilda omständigheter som motiverar en sådan minskning, det vill säga dels de båda företagens olika roller i samband med infogandet av klausulen i avtalet, som visar att endast PT verkligen var intresserat av att infoga den, medan Telefónica av den portugisiska regeringen tvingades att godta klausulen, dels att en faktisk tillämpning av klausulen inte kunde ha inverkat på den effektiva konkurrensen på de spanska telekommarknaderna.
Tribunalen påpekar att enligt fast rättspraxis är kommissionen skyldig att respektera allmänna rättsprinciper, i synnerhet principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen, såsom dessa har utvecklats i unionsdomstolarnas praxis, när den fastställer sådana böter som avses i förevarande fall (dom av den 5 april 2006, Degussa/kommissionen,
T‑279/02
, REG,
EU:T:2006:103
, punkterna
och
, och dom av den 8 oktober 2008, Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik/kommissionen,
T‑69/04
, REG,
EU:T:2008:415
, punkt
). Proportionalitetsprincipen innebär att unionsinstitutionerna i sitt handlande inte får gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå det mål som eftersträvas (dom av den 27 september 2006, Jungbunzlauer/kommissionen,
T‑43/02
, REG,
EU:T:2006:270
, punkt
, och dom Prym och Prym Consumer/kommissionen, punkt 213 ovan,
EU:T:2007:267
, punkt
).
Av fast rättspraxis framgår det vidare att den del av företagets omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen ger en god anvisning om en överträdelses omfattning på den relevanta marknaden (dom av den 7 juni 1983, Musique Diffusion française m.fl./kommissionen,
100/80–103/80
, REG,
EU:C:1983:158
, punkt
). I synnerhet utgör omsättningen av de produkter som omfattas av ett konkurrensbegränsande förfarande ett objektivt kriterium som gör det möjligt att uppskatta hur skadligt detta förfarande är för den normala konkurrensen (dom av den 11 mars 1999, British Steel/kommissionen,
T‑151/94
, REG,
EU:T:1999:52
, punkt
, och dom av den 8 juli 2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium/kommissionen,
T‑50/03
,
EU:T:2008:252
, punkt
). Kommissionen kan således på goda grunder välja att grunda sig på denna omsättning som utgångspunkt för beräkningen av grundbeloppet för de böter som ska åläggas för en överträdelse av konkurrensreglerna, såsom den gjorde i riktlinjerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2011, Putters International/kommissionen,
T‑211/08
, REU,
EU:T:2011:289
, punkt
).
Det har dessutom redan slagits fast att det är lämpligt att utgå från omsättningen för de olika företag som har deltagit i en överträdelse för att fastställa förhållandet mellan de böter som ska åläggas (dom av den 12 juli 2011, Toshiba/kommissionen,
T‑113/07
, REU,
EU:T:2011:343
, punkt
).
Som kommissionen med rätta har betonat skulle det strida mot såväl proportionalitetsprincipen som principen om att böterna ska fastställas på en nivå som säkerställer en tillräcklig avskräckande verkan att, såsom sökanden har begärt, i förevarande fall använda PT:s omsättning för att beräkna grundbeloppet för de böter som ska åläggas Telefónica.
Vad gäller domen i målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, punkt 219 ovan (
EU:T:2012:332
), ska det erinras om att enligt fast rättspraxis utgör kommissionens beslutspraxis inte rättslig grund för böter i konkurrensmål, då kommissionen, vad gäller fastställandet av bötesbelopp, förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, och detta utan att vara bunden till tidigare bedömningar, vilket innebär att Telefónicas åberopande av det beslut som föranledde domen E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, punkt 219 ovan (
EU:T:2012:332
), saknar betydelse, eftersom kommissionen inte var skyldig att bedöma förevarande ärende på samma sätt (se, för ett liknande resonemang, dom Archer Daniels Midland/kommissionen, punkt 234 ovan,
EU:C:2009:166
, punkt
).
Det ska för övrigt påpekas att, såsom kommissionen har gjort gällande, föreligger i förevarande fall inte de omständigheter som motiverade att samma försäljningsvärde tillämpades för båda de berörda företagen i det mål som föranledde domen E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, punkt 219 ovan (
EU:T:2012:332
). I nämnda mål hade båda parter som deltagit i avtalet om marknadsuppdelning likvärdiga marknadsandelar. Eftersom en stor del av den franska gasmarknaden emellertid inte var öppen för konkurrens, skulle en tillämpning av kriteriet i riktlinjerna ha lett till en stor skillnad mellan de båda företagens försäljning. Avtalet om marknadsuppdelning medförde emellertid att GDF kunde gynna hela den franska marknaden. Det påpekades dessutom att det inte kunde motiveras att GDF gynnades av den omständigheten att den franska marknaden avreglerats långsammare. Dessa omständigheter föreligger inte i förevarande fall, eftersom de relevanta marknaderna är fullständigt avreglerade.
Sökandens övriga argument avseende att kommissionen i förevarande fall borde ha beaktat PT:s försäljningsvärde vid beräkningen av böterna för Telefónica ska också underkännas.
Vad för det första gäller de påstått olika roller som de båda företagen spelade vid infogandet av klausulen i avtalet, vilket enligt sökanden visar att endast PT verkligen var intresserat, medan Telefónica tvingades att godta klausulen, kan detta inte beaktas vid beräkningen av böternas grundbelopp, utan kan endast eventuellt beaktas som en förmildrande omständighet (se, beträffande förmildrande omständigheter, punkt 330 och följande punkter nedan).
Vad för det andra gäller påståendet att en faktisk tillämpning av klausulen inte kunde ha haft någon inverkan på konkurrensen på de spanska telekommarknaderna, hänvisar tribunalen till prövningen av den fjärde grunden (se punkterna 201–227 ovan), inom ramen för vilken det konstaterats att sökanden inte har visat att de båda företagen inte kan anses ha varit potentiella konkurrenter under den period som berörs av klausulen. Sökanden kan följaktligen inte hävda att en faktisk tillämpning av klausulen inte kunde ha haft någon inverkan.
Det ska dessutom erinras om att ett av de exempel på avtal som enligt artikel 101.1 c FEUF är oförenligt med den inre marknaden är just att ”marknader … delas upp”. Det förfarande som var föremålet för klausulen är uttryckligen förbjudet enligt artikel 101.1 FEUF därför att det har inneboende konkurrensbegränsande verkningar för den inre marknaden (se, analogt, dom av den 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/kommissionen,
T‑587/08
, REU,
EU:T:2013:129
, punkt
).
Artikel 101 FEUF är, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart avsedd att ta till vara konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan ska även skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan. Följaktligen måste det inte föreligga ett direkt samband mellan ett avtal och konsumentpriserna för att det ska kunna konstateras att ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte (se, analogt, dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C‑8/08
, REG,
EU:C:2009:343
, punkterna
och
, och dom Fresh Del Monte Produce/kommissionen, punkt 269 ovan,
EU:T:2013:129
, punkt
).
Det framgår av systemet för sanktioner vid överträdelse av konkurrensreglerna, såsom det har införts genom förordningarna nr 17 och nr 1/2003 och tolkats i rättspraxis, att en konkurrensbegränsande samverkan, såsom en kartell, till sin natur är sådan att företagen bör åläggas så stränga böter som möjligt. Verkan av konkurrensbegränsande praxis är inte i sig ett avgörande kriterium för fastställandet av bötesnivån (dom av den 12 november 2009, Carbone-Lorraine/kommissionen,
C‑554/08 P
,
EU:C:2009:702
, punkt
, och dom Fresh Del Monte Produce/kommissionen, punkt 269 ovan,
EU:T:2013:129
, punkt
).
Det ska härutöver påpekas att till skillnad från riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 (EKSG) (
EGT C 9, 1998, s. 3
), anges det i riktlinjerna inte längre att det vid bedömningen av överträdelsens allvar är nödvändigt att beakta ”de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer … betydande skada” och inte heller ”[överträdelsens] konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar” (dom av den 16 juni 2011, Gosselin Group/kommissionen,
T‑208/08 och T‑209/08
, REU,
EU:T:2011:287
, punkt
, och dom Fresh Del Monte Produce/kommissionen, punkt 269 ovan,
EU:T:2013:129
, punkt
). Kommissionen hade därför inte någon skyldighet att ta hänsyn till överträdelsens möjliga inverkan när den i enlighet med punkterna 19–24 i riktlinjerna fastställde den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas med hänsyn till överträdelsens allvar. Av sökandens argumentation framgår inte att sökanden har ifrågasatt riktlinjernas lagenlighet.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den sjätte grundens första del, genom vilken det har gjorts gällande att den försäljningsvolym som beaktades för Telefónica borde vara densamma som för PT.
b) Den andra delgrunden: Värdet av viss försäljning borde utelämnas vid beräkningen av böterna
Sökanden har gjort gällande att värdet av viss försäljning borde utelämnas vid beräkningen av böterna, nämligen försäljningen av tjänster som inte var konkurrensutsatta eller som inte omfattades av klausulens tillämpningsområde, det vill säga försäljning som genomfördes i Spanien, men utanför den iberiska halvön, försäljning av tjänster som tillhandahölls inom ramen för monopol, försäljning av andra tjänster i grossistledet som PT inte kunde få tillgång till och slutligen Telefónicas försäljning av tjänster som tillhandahölls via Zon samt försäljning inom verksamheter där parterna faktiskt konkurrerade med varandra. I det angripna beslutet anges inte skälen till att sökandens förklaringar i detta hänseende under det administrativa förfarandet inte beaktades, vilket således utgör ett allvarligt åsidosättande av sökandens rätt till försvar.
Motiveringen
Det ska erinras om att motiveringen ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning (se dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen,
C‑521/09 P
, REU,
EU:C:2011:620
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån motiveringens lydelse, utan även utifrån det sammanhang i vilket den ingår och samtliga rättsregler på det aktuella området (se dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France,
C‑367/95 P
, REG,
EU:C:1998:154
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad gäller motiveringsskyldighetens omfattning i fråga om beräkningen av böter för överträdelse av unionens konkurrensregler, föreskrivs det i artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 att ”[n]är bötesbeloppet fastställs, skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått”. I riktlinjerna och i tillkännagivandet om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EUT C 298, 2006, s. 17
) ges vägledning om vilka faktorer kommissionen beaktar vid bedömningen av överträdelsens allvar och varaktighet (se, för ett liknande resonemang, dom Cheil Jedang/kommissionen, punkt 89 ovan,
EU:T:2003:193
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det väsentliga formkrav som motiveringsskyldigheten utgör är under dessa omständigheter uppfyllt om kommissionen i sitt beslut har redovisat de uppgifter som vid beräkningen av bötesbeloppet i enlighet med riktlinjerna och, i förekommande fall tillkännagivandet om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden, legat till grund för dess bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet (se, för ett liknande resonemang, dom Cheil Jedang/kommissionen, punkt 89 ovan,
EU:T:2003:193
, punkt
).
Vad gäller förevarande fall angav kommissionen i avsnitten 5 och 6.3.3.2 i det angripna beslutet, framför allt i skälen 153, 184, 185 och 278, att parterna åtminstone måste betraktas som potentiella konkurrenter på samtliga marknader för elektroniska kommunikationstjänster och televisionstjänster i Spanien och Portugal, att de argument som de hade anfört för att visa att vissa verksamheter föll utanför klausulens tillämpningsområde inte kunde godtas och att det – med beaktande av att parternas argument avseende en potentiell konkurrens mellan dem hade underkänts och med beaktande av klausulens breda tillämpningsområde – inte var nödvändigt att med avseende på varje specifik marknad vidta en närmare analys av huruvida parterna var potentiella konkurrenter för att bedöma om avtalet kunde anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte. I skäl 482 i det angripna beslutet, under rubriken ”Försäljningsvärdet” angav kommissionen vidare att den ansåg att konkurrensklausulen var tillämplig på alla typer av elektroniska kommunikationstjänster och televisionstjänster, med undantag för globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet, och att alla tjänster som tillhandahölls i Spanien eller Portugal på de marknader som förtecknades i avsnitt 5.3, utom marknaderna för globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet, således direkt eller indirekt berördes av överträdelsen.
Av detta följer att kommissionen tillhandahöll tillräckliga förklaringar om hur den hade fastställt det försäljningsvärde som skulle beaktas vid beräkningen av böterna och om skälen till att den ansåg att det inte var nödvändigt att granska var och en av de tjänster som sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar hade begärt skulle utelämnas vid beräkningen av böterna. Sökandens argumentation avseende att motiveringsskyldigheten och följaktligen rätten till försvar har åsidosatts ska således underkännas.
Frågan i sak
– Försäljningen inom verksamheter utanför den iberiska halvön
Sökanden har hävdat att försäljningen i Spanien utanför den iberiska halvön ska utelämnas vid beräkningen av böterna, det vill säga försäljningen på Kanarieöarna, Ceuta, Melilla och Balearerna.
Detta argument måste underkännas.
Tvärtemot vad sökanden har hävdat hänvisas nämligen i klausulen inte ordagrant till ”den iberiska halvön”, utan till ”den iberiska marknaden”. Hänvisningen till ”den iberiska marknaden” ska emellertid inte förstås i strikt geografisk mening som en hänvisning endast till den iberiska halvön, utan som en hänvisning till marknaderna i Spanien och Portugal, vilka inbegriper marknaderna på deras territorier utanför den iberiska halvön. Det finns inget som tyder på att dessa staters territorier utanför den iberiska halvön föll utanför klausulens tillämpningsområde, och sökanden har inte heller anfört några argument för att bevisa detta.
Det ska härvid påpekas att sökanden endast har invänt mot kommissionens tolkning av klausulens geografiska tillämpningsområde och har erinrat om att parterna samstämmigt hade uppgett att det berörda geografiska området utgjordes av den iberiska halvön, men inte har anfört några argument som syftar till att ifrågasätta kommissionens slutsatser beträffande klausulens geografiska tillämpningsområde, vilka återfinns i skälen 175–182 i det angripna beslutet. Under dessa omständigheter kan sökandens påståenden inte annat än underkännas.
– Försäljningen inom redan befintliga verksamheter
Enligt sökanden ska försäljningen av tjänster avseende vilka parterna verkligen konkurrerade med varandra utelämnas vid beräkningen av böterna.
Försäljningen av globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet, avseende vilka parterna verkligen konkurrerade med varandra vid tidpunkten för avtalets undertecknande och vilka av detta skäl föll utanför avtalets tillämpningsområde, ska således utelämnas vid beräkningen av böterna.
Tribunalen påpekar att eftersom det av skälen 482 och 483 i det angripna beslutet framgår att försäljningsvärdet av globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet, avseende vilka parterna verkligen konkurrerade med varandra vid tidpunkten för avtalets undertecknande, inte beaktades vid beräkningen av böterna, avstod sökanden vid förhandlingen från sin ursprungliga begäran om att dessa tjänster ska utelämnas vid beräkningen av böterna, vilket fördes till förhandlingsprotokollet.
Sökanden har vidare gjort gällande att försäljningen av tjänster som tillhandahölls via Zon ska utelämnas vid beräkningen av försäljningsvärdet för Telefónica. Eftersom Telefónica innehade andelar i Zon, som var en konkurrent till PT inom sektorn för elektronisk kommunikation (se punkt 4 ovan), anser sökanden att de tjänster som tillhandahölls av detta bolag föll utanför klausulens tillämpningsområde, eftersom detta inte omfattade ”eventuella investeringar eller verksamheter som innehas eller bedrivs på dagen för undertecknandet av avtalet” (se punkt 1 ovan).
Sökanden innehade emellertid endast en minoritetsandel i Zon (5,46 procent) och kontrollerade således inte detta bolag. Som redan har påpekats i punkterna 172–174 ovan har sökanden inte heller vederlagt konstaterandena i skälen 156–164 i det angripna beslutet, där det anges att verksamhet som tillhandahölls av bolag som inte kontrollerades av parterna inte omfattades av undantaget från klausulens tillämpningsområde. Av detta följer att tribunalen inte kan godta argumentet att försäljningsvärdet av de tjänster som tillhandahölls via Zon ska utelämnas vid beräkningen av böterna.
Det ska dock påpekas att yrkandet att värdet av den försäljning som utfördes av Zon inte ska tas med i det försäljningsvärde som beaktas vid beräkningen av sökandens böter är verkningslös, eftersom Zon hade sin försäljning i Portugal och endast försäljningen i Spanien beaktades vid beräkningen av de böter som skulle åläggas Telefónica (se punkterna 53 och 246 ovan). Att Zons försäljning föll utanför klausulens tillämpningsområde påverkar således inte det försäljningsvärde som ska beaktas vid beräkningen av bötesbeloppet för sökanden.
– Försäljningen inom verksamhet som inte kunde utsättas för konkurrens
Sökanden har hävdat att vid beräkningen av böterna ska även den försäljningsvolym som uppnåtts på de marknader eller genom de tjänster som inte ens i teorin kunde utsättas för en potentiell konkurrens och som föll utanför klausulens tillämpningsområde utelämnas, det vill säga försäljningen av tjänster som tillhandahölls inom ramen för ett monopol och försäljning av andra tjänster i grossistledet som PT inte kunde få tillgång till.
Sökanden har på denna punkt gjort gällande att Telefónica under perioden 2010–2011 tillhandahöll diverse telekommunikationstjänster inom ramen för ett monopol. De tjänster som Telefónica erbjöd kunde inte ha tillhandahållits av andra bolag, antingen på grund av att Telefónica hade ensamrätt eller på grund av tjänsternas natur. Det rörde sig bland annat om, för det första, en universell tjänst, för det andra, ”sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado” (SIRDEE, den spanska statens system för digital nödradiokommunikation), för det tredje, tjänster för terminering av samtal i Telefónicas fasta nät och mobilnät och, för det fjärde, grossisttjänster för uthyrning av vissa huvudledningar under havet. PT kunde inte heller ha konkurrerat med Telefónica inom områdena för tjänster avseende tillträde till och sändning av samtal i det publika fasta telefonnätet, tjänster avseende tillträde till och sändning av samtal i de publika mobiltelefoninäten och datatjänster i grossistledet. Med beaktande av de skäl som tribunalen hänvisade till i domen i målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, punkt 219 ovan (
EU:T:2012:332
), borde värdet av sökandens försäljning av dessa tjänster inte tas med i det försäljningsvärde som beaktas vid beräkningen av böterna.
Det ska påpekas att kommissionen i skäl 478 i det angripna beslutet hänvisade till punkt 12 i riktlinjerna, där det anges att böternas grundbelopp ska fastställas på grundval av försäljningsvärdet med hjälp av den metod som beskrivs i de följande punkterna. I samma skäl förklarade kommissionen dessutom att grundbeloppet för de böter som företagen skulle åläggas skulle fastställas genom att utgå från försäljningsvärdet av de varor eller tjänster som hade ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företagen sålt i det berörda geografiska området inom Europeiska unionen. I skäl 482 i det angripna beslutet (se punkt 278 ovan) angav kommissionen vidare att den ansåg att konkurrensklausulen var tillämplig på alla typer av elektroniska kommunikationstjänster och televisionstjänster, med undantag för globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet, och att alla tjänster som tillhandahölls i Spanien eller Portugal på de marknader som förtecknades i avsnitt 5.3, utom marknaderna för globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet, således direkt eller indirekt berördes av överträdelsen.
Vid förhandlingen förklarade kommissionen, bland annat som svar på en skriftlig fråga från tribunalen (se punkt 61 ovan), att den med beaktande av klausulens mycket breda tillämpningsområde inte måste analysera den potentiella konkurrensen mellan parterna med avseende på var och en av de tjänster som sökanden åberopat, i syfte att fastställa det försäljningsvärde som skulle beaktas vid beräkningen av bötesbeloppet. När det såsom i förevarande fall rör sig om en överträdelse genom syfte, där en sådan analys inte krävs för att fastställa överträdelsen, kan en sådan analys inte heller krävas för att fastställa bötesbeloppet. Kommissionen har i andra hand tillagt att de tjänster som sökanden hänvisat till inte utgjorde ”autentiska” marknader, utan tillhandahölls på en marknad där parterna var potentiella konkurrenter och således omfattades av klausulens tillämpningsområde.
Denna argumentation kan inte godtas.
Enligt klausulens ordalydelse tillämpades den på ”alla projekt inom telekomindustrin (inklusive fasta och mobila telefonitjänster, internettillgång och televisionstjänster, men exklusive alla eventuella investeringar eller verksamheter som innehas eller bedrivs på dagen för undertecknandet av avtalet) som kan anses konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden”. För att beräkna böterna använde kommissionen försäljningsvärdet för verksamhet som enligt kommissionen omfattades av klausulens tillämpningsområde och utelämnade försäljningen inom redan befintlig verksamhet, vilken enligt klausulens ordalydelse föll utanför tillämpningsområdet. Följaktligen borde försäljningen inom verksamhet som inte kunde utsättas för konkurrens från den andra parten under den tid som klausulen tillämpades, vilken enligt klausulens ordalydelse också föll utanför dess tillämpningsområde, också ha utelämnats vid beräkningen av böterna.
Av detta följer att oberoende av frågan huruvida de tjänster som sökanden anser ska utelämnas vid beräkningen av böterna utgjorde separata marknader avseende vilka kommissionen borde ha utvärderat den potentiella konkurrensen i syfte att fastställa överträdelsen (se punkt 215 ovan), borde kommissionen ha granskat huruvida sökanden hade fog för att hävda att försäljningsvärdet av tjänsterna i fråga skulle utelämnas vid beräkningen av böterna på grund av att det inte förelåg någon potentiell konkurrens mellan parterna med avseende på dessa tjänster.
Det ska härvid erinras om att domstolen tidigare har slagit fast att kommissionen i varje enskilt fall och med beaktande av sammanhanget och de mål som eftersträvas med det påföljdssystem som föreskrivs i förordning nr 1/2003 ska bedöma den inverkan som eftersträvas på det berörda företaget, bland annat genom att beakta en omsättning som återspeglar företagets faktiska ekonomiska situation under den tidsperiod då överträdelsen ägde rum (dom av den 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/kommissionen,
C‑76/06 P
, REG,
EU:C:2007:326
, punkt
, dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen,
C‑580/12 P
, REU,
EU:C:2014:2363
, punkt
, och dom av den 23 april 2015, LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen,
C‑227/14 P
, REU,
EU:C:2015:258
, punkt
).
Det är vid fastställandet av böter möjligt att ta hänsyn till såväl företagets totala omsättning, vilken ger en antydan, om än ungefärlig och ofullständig, om företagets storlek och ekonomiska styrka, som den del av denna omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen, och som således kan ge en antydan om denna överträdelses omfattning (dom Musique Diffusion française m.fl./kommissionen, punkt 261 ovan,
EU:C:1983:158
, punkt
, dom Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, punkt 297 ovan,
EU:C:2014:2363
, punkt
, och dom LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen, punkt 297 ovan,
EU:C:2015:258
, punkt
).
Även om kommissionen enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, begränsas utövandet av denna befogenhet av att det i bestämmelsen uppställts objektiva kriterier som kommissionen måste följa. Således sätts en absolut beräkningsbar övre gräns för det bötesbelopp som kan åläggas. Därmed är det högsta tillåtna bötesbelopp som kan åläggas ett givet företag möjligt att fastställa i förväg. Utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning begränsas vidare av de förhållningsregler som kommissionen har åtagit sig att följa, bland annat genom riktlinjerna för beräkning av böter (dom Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, punkt 297 ovan,
EU:C:2014:2363
, punkt
, och dom LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen, punkt 297 ovan,
EU:C:2015:258
, punkt
).
Om kommissionen, såsom i förevarande fall, fastställer böternas grundbelopp enligt den metod som anges i riktlinjerna, ska den således också följa den metoden.
Det ska erinras om att det i punkt 13 i riktlinjerna föreskrivs att ”[k]ommissionen fastställer grundbeloppet genom att utgå från försäljningsvärdet [av] de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt … samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES”. I punkt 6 i riktlinjerna anges att ”[k]ombinationen av försäljningsvärdet och varaktigheten är ett lämpligt beräkningstal för att värdera överträdelsens ekonomiska betydelse och omfattningen av varje företags delaktighet i överträdelsen”.
Som det erinrats om i punkt 261 ovan framgår det dessutom av rättspraxis att den del av omsättningen som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen ger en god anvisning om en överträdelses omfattning på den relevanta marknaden, eftersom omsättningen av de produkter som omfattas av ett konkurrensbegränsande förfarande utgör ett objektivt kriterium som gör det möjligt att uppskatta hur skadligt detta förfarande är för den normala konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom Musique Diffusion française m.fl./kommissionen, punkt 261 ovan,
EU:C:1983:158
, punkt
, dom British Steel/kommissionen, punkt 261 ovan,
EU:T:1999:52
, punkt
, och dom Saint-Gobain Gyproc Belgium/kommissionen, punkt 261 ovan,
EU:T:2008:252
, punkt
).
Punkt 13 i riktlinjerna syftar således till att utgångspunkten för beräkningen av de böter som ska åläggas ett företag ska vara ett belopp som återspeglar överträdelsens ekonomiska betydelse och företagets relativa tyngd i överträdelsen (dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen,
C‑444/11 P
,
EU:C:2013:464
, punkt
, dom Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, punkt 297 ovan,
EU:C:2014:2363
, punkt
, och dom LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen, punkt 297 ovan,
EU:C:2015:258
, punkt
).
Begreppet försäljningsvärde i punkt 13 omfattar således försäljningen på den marknad i EES som berörs av överträdelsen, utan att det behöver avgöras huruvida denna försäljning faktiskt har påverkats av överträdelsen, eftersom den del av omsättningen som härrör från försäljning av produkter som omfattas av överträdelsen utgör den uppgift som bäst återspeglar den ekonomiska betydelsen av denna överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom Team Relocations m.fl./kommissionen, punkt 303 ovan,
EU:C:2013:464
, punkterna
–
, dom Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, punkt 297 ovan,
EU:C:2014:2363
, punkterna
–
, dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen,
C‑286/13 P
, REU,
EU:C:2015:184
, punkterna
och
, och dom LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen, punkt 297 ovan,
EU:C:2015:258
, punkterna
–
och
).
Även om det förvisso skulle strida mot det syfte som eftersträvas med denna bestämmelse att tolka begreppet försäljningsvärde så, att det enbart avser omsättning som hänför sig till sådan försäljning för vilken det är fastställt att den verkligen påverkades av den påstådda kartellen, kan detta begrepp emellertid inte utsträckas till att inbegripa sådan försäljning i det aktuella företaget som inte direkt eller indirekt omfattas av kartellens tillämpningsområde (se, för ett liknande resonemang, dom Team Relocations m.fl./kommissionen, punkt 303 ovan,
EU:C:2013:464
, punkt
, och dom Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, punkt 304 ovan,
EU:C:2015:184
, punkt
).
Det ska i detta sammanhang påpekas att när det såsom i förevarande fall föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, kan det inte krävas att kommissionen på eget initiativ ska granska huruvida en potentiell konkurrens föreligger avseende alla de marknader och tjänster som berörs av överträdelsens tillämpningsområde, eftersom man därigenom skulle frångå de principer som fastställts i den rättspraxis som anges i punkterna 213, 214 och 216 ovan och medelst fastställandet av det försäljningsvärde som ska beaktas vid beräkningen av böterna införa en skyldighet att granska den potentiella konkurrensen, trots att en sådan granskning inte krävs i fall av en konkurrensbegränsning genom syfte (se punkt 215 ovan). Domstolen har i detta hänseende, i ett enskilt fall som reglerades av 1998 års riktlinjer, vilka nämns i punkt 272 ovan, slagit fast att när det gäller en överträdelse som består i en uppdelning av marknader kan en tolkning, som skulle få till följd att kommissionen ålades en skyldighet vid beräkningen av böterna som den enligt fast rättspraxis inte har vid tillämpningen av artikel 101 FEUF när den aktuella överträdelsen har ett konkurrensbegränsande syfte, inte godtas (dom Prym och Prym Consumer/kommissionen, punkt 234 ovan,
EU:C:2009:505
, punkt
).
Lösningen i förevarande fall består inte i att ålägga kommissionen en skyldighet vid fastställandet av bötesbeloppet som den inte har enligt artikel 101 FEUF när det rör sig om en överträdelse som har ett konkurrensbegränsande syfte, utan att dra slutsatserna av den omständigheten att försäljningsvärdet ska ha ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen i den mening som avses i punkt 13 i riktlinjerna och inte kan inbegripa försäljning som inte direkt eller indirekt omfattas av överträdelsens tillämpningsområde (se den rättspraxis som anges i punkt 305 ovan). Av detta följer att från den stund då kommissionen väljer att vid fastställandet av bötesbeloppet utgå från det försäljningsvärde som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen, ska detta värde fastställas på ett precist sätt.
Det ska härvid påpekas att med beaktande av ordalydelsen i klausulen, där det uttryckligen hänvisas till ”alla projekt inom telekomindustrin (inklusive fasta och mobila telefonitjänster, internettillgång och televisionstjänster, men exklusive alla eventuella investeringar eller verksamheter som innehas eller bedrivs på dagen för undertecknandet av avtalet) som kan anses konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden”, och den omständigheten att sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar anförde faktiska omständigheter i syfte att bevisa att försäljningsvärdet av vissa av de angivna tjänsterna skulle utelämnas vid beräkningen av böterna på grund av att det inte förelåg någon konkurrens mellan parterna, borde kommissionen i förevarande fall ha granskat dessa omständigheter när den bestämde försäljningsvärdet av de varor och tjänster som företaget hade sålt och som hade ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen.
Eftersom den försäljning som hade ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen i förevarande fall utgjordes av försäljning av de tjänster som omfattades av klausulens tillämpningsområde, det vill säga all försäljning i telekomsektorn, med undantag för redan befintlig verksamhet, som kunde anses konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden, borde kommissionen, för att bestämma värdet av denna försäljning, ha fastställt avseende vilka tjänster det inte förelåg en potentiell konkurrens mellan parterna på den iberiska marknaden, genom att granska de omständigheter som parterna hade anfört i sina svar på meddelandet om invändningar i syfte att bevisa att det inte förelåg potentiell konkurrens mellan dem med avseende på vissa tjänster under den tid som klausulen tillämpades. Endast på grundval av en sådan bedömning av de faktiska och rättsliga omständigheterna var det möjligt att fastställa den försäljning som hade ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och vars värde borde ha använts som utgångsbelopp vid beräkningen av böternas grundbelopp.
Av detta följer att den argumentation som sökanden har anfört till stöd för att kommissionen vid fastställandet av det försäljningsvärde som hade ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen borde ha grundat sig på de omständigheter som sökanden hade åberopat, avseende att det beträffande vissa tjänster inte förelåg en potentiell konkurrens mellan Telefónica och PT, ska godtas, och att artikel 2 i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras, endast i den del bötesbeloppet där har bestämts på grundval av det försäljningsvärde som kommissionen fastställde.
Tribunalen erinrar vidare om att systemet för domstolsprövning av kommissionsbeslut i förfaranden enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF består av en sådan prövning av lagenligheten av institutionernas rättsakter som föreskrivs i artikel 263 FEUF. Denna prövning kan, i enlighet med artikel 261 FEUF och på begäran av sökandena, kompletteras med att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet i fråga om de påföljder som kommissionen beslutat om på detta område (dom Telefónica och Telefónica de España/kommissionen, punkt 87 ovan,
EU:C:2014:2062
, punkt
). Det ska härvid påpekas att den konstaterade rättsstridigheten i förevarande fall avser det försäljningsvärde som beaktades vid fastställandet av det bötesbelopp som ålagts sökanden och således själva beräkningsgrunden för böterna.
Det är i detta sammanhang lämpligt att på nytt erinra om att kommissionen i skäl 482 i det angripna beslutet inte vidtog någon bedömning av huruvida det förelåg en potentiell konkurrens mellan parterna med avseende på de tjänster som sökanden hade åberopat. Som svar på en åtgärd för processledning som syftade till att erhålla svar från kommissionen på de argument som sökanden hade anfört till stöd för påståendet att det inte förelåg en potentiell konkurrens mellan Telefónica och PT med avseende på vissa tjänster i Spanien (se punkterna 61 och 293 ovan), upprepade kommissionen endast sin ståndpunkt att den inte måste bedöma den potentiella konkurrensen mellan parterna i syfte att fastställa bötesbeloppet och har i övrigt, som svar på sökandens samtliga argument, endast förklarat att PT var en potentiell konkurrent till Telefónica med avseende på tjänsterna i fråga, eftersom PT kunde ha deltagit i anbudsinfordringar eller köpt upp en befintlig operatör.
Av det ovan anförda följer att tribunalen i förevarande fall inte förfogar över tillräckliga uppgifter för att fastställa det slutliga bötesbelopp som ska åläggas sökanden.
Det är riktigt att tribunalen, med stöd av den obegränsade behörighet som den har enligt artikel 31 i förordning nr 1/2003, förutom att endast pröva sanktionens lagenlighet kan ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. I förevarande fall vidtog kommissionen, i syfte att fastställa det försäljningsvärde som skulle beaktas vid beräkningen av bötesbeloppet, emellertid inte någon bedömning av de omständigheter som sökanden hade anfört för att bevisa att det inte förelåg en potentiell konkurrens mellan parterna med avseende på vissa tjänster. För att fastställa försäljningsvärdet skulle tribunalen således behöva fylla en lucka i utredningen av ärendet.
Tribunalens obegränsade behörighet sträcker sig emellertid inte så långt att den kan vidta en sådan utredning, som skulle gå utöver att den ersätter kommissionens bedömning med sin egen bedömning, eftersom tribunalens bedömning då skulle vara den första och enda bedömningen av omständigheter som kommissionen borde ha beaktat i syfte att fastställa det försäljningsvärde som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen i den mening som avses i punkt 13 i riktlinjerna och som det ankommer på kommissionen att bedöma.
Av detta följer att tribunalen i förevarande fall inte ska utöva sin obegränsade behörighet och att det således ankommer på kommissionen att dra samtliga slutsatser av den rättsstridighet som har konstaterats i förevarande mål och på nytt uttala sig om fastställandet av bötesbeloppet. I övrigt anser tribunalen att även de övriga grunderna avseende bötesbeloppet ska prövas.
3. Den sjunde grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF på grund av ett uppenbart fel vid beräkningen av böternas grundbelopp med hänsyn till överträdelsens allvar samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen
Sökanden har gjort gällande att kommissionen vid beräkningen av böternas grundbelopp inte vederbörligen beaktade följande omständigheter, som skulle ha motiverat att sökanden ålades ett symboliskt bötesbelopp eller åtminstone ett mindre bötesbelopp än det som ålagts i förevarande fall: I första hand, att klausulen infogades till följd av den portugisiska regeringens beteende, att klausulen inte genomfördes, att parterna omedelbart efter kommissionens ingripande skriftligen angav att de ansåg att begränsningen inte kunde vara faktisk och aldrig hade varit det; i andra hand, att den begränsning som avses i klausulen aldrig genomfördes och inte hade någon inverkan samt att Telefónica hade försäkrat sig om att begränsningen inte kunde genomföras om den var rättsstridig, att det inte finns några tidigare fall där sanktioner ålagts för ett så exceptionellt avtal som det nu aktuella och slutligen att klausulen hade offentliggjorts.
Det ska erinras om att kommissionen fastställer bötesbeloppet utifrån överträdelsens allvar och i förekommande fall dess varaktighet. Överträdelsens allvar ska bedömas med hänsyn till kriterier såsom de särskilda omständigheterna i ärendet, dess kontext och böternas avskräckande verkan. Sådana objektiva omständigheter som innehållet i och varaktigheten av de konkurrensbegränsande beteendena, deras antal och deras intensitet, den berörda marknadens omfattning och den skada som samhällsekonomin har lidit ska beaktas. Vid bedömningen ska även de ansvariga företagens relativa storlek och marknadsandel beaktas, liksom eventuell förekomst av upprepade överträdelser (dom Aalborg Portland m.fl./kommissionen, punkt 128 ovan,
EU:C:2004:6
, punkterna
–
, och dom Toshiba/kommissionen, punkt 262 ovan,
EU:T:2011:343
, punkt
).
Det ska även erinras om att kommissionen i förevarande fall med hänsyn till överträdelsens allvar fastställde den andel av de berörda företagens försäljningsvärde som skulle beaktas till endast 2 procent (se punkt 251 ovan). Det ska påpekas att kommissionen dessutom avstod från att tillämpa en ”inträdesavgift” i enlighet med punkt 25 i riktlinjerna (se punkt 240 ovan) i syfte att avskräcka företagen från att delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknader och begränsning av produktionen (se punkt 252 ovan). Slutligen angav kommissionen att den vid fastställandet av den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas med hänsyn till överträdelsens allvar bland annat hade beaktat den omständigheten att klausulen inte hade hållits hemlig och att den var avsedd att tillämpas endast under en kort period (se punkterna 249 och 251 ovan).
Med beaktande av den omständigheten att klausulen utgjorde ett avtal om marknadsuppdelning, vilket normalt hör till de mest allvarliga överträdelserna, och med beaktande av att den andel av försäljningsvärdet som beaktas uppgår till högst 30 procent för denna typ av överträdelse (se punkterna 21 och 23 i riktlinjerna, punkt 240 ovan), står det klart att kommissionen i stor utsträckning beaktade omständigheter som kunde mildra överträdelsens allvar.
Tribunalen kan inte heller godta de argument som sökanden har anfört till stöd för påståendet att kommissionen inte tog vederbörlig hänsyn till andra omständigheter som borde ha föranlett att en lägre andel av försäljningsvärdet beaktades med hänsyn till överträdelsens allvar.
Vad, för det första, gäller huruvida den portugisiska regeringens påstådda beteende borde ha beaktats vid fastställandet av överträdelsens allvar, ska det påpekas att det i riktlinjerna uttryckligen föreskrivs att den omständigheten att ”[f]öretagets konkurrensbegränsande beteende har godkänts eller uppmuntrats av de offentliga myndigheterna eller lagstiftningen” kan beaktas som en förmildrande omständighet (se, i detta sammanhang, punkt 333 och följande punkter nedan). Att beteendet har uppmuntrats kan, förutsatt att det kan bevisas, följaktligen inte dessutom beaktas vid fastställandet av överträdelsens allvar.
När det, för det andra, gäller genomförandet av klausulen ska det påpekas att det inte är säkerställt huruvida den genomfördes eller inte. Kommissionen påpekade endast, i skäl 365 i det angripna beslutet, att även om man av den omständigheten att det inte utvecklades någon ny konkurrerande verksamhet inte direkt kan dra slutsatsen att klausulen genomfördes, måste konstaterandet att parterna inte har bevisat att de utvecklade nya verksamheter i Spanien eller Portugal, vilket skulle möjliggöra slutsatsen att klausulen inte tillämpades, vidhållas som ett (icke avgörande) tecken på att klausulen möjligen tillämpades. Med beaktande av dessa omständigheter kan det inte göras gällande att kommissionen med hänsyn till överträdelsens allvar borde ha beaktat en lägre andel av försäljningsvärdet av det skälet att klausulen inte genomfördes. Argumentet att Telefónica försäkrade sig om att klausulen inte kunde genomföras om den skulle visa sig vara rättsstridig kan inte heller godtas, eftersom det inom ramen för prövningen av de tre första grunderna (se, bland annat, punkterna 121 och 176–199 ovan) har konstaterats att sökanden inte har bevisat att laglighetsförbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag” omvandlade klausulen till en skyldighet till självutvärdering av huruvida en konkurrensbegränsning var möjlig.
För det tredje beaktade kommissionen, såsom den angav i skäl 500 i det angripna beslutet (se punkt 254 ovan), som en förmildrande omständighet i enlighet med punkt 29 i riktlinjerna (se punkt 242 ovan) den omständigheten att parterna upphävde klausulen kort efter kommissionens ingripande, vilket innebär att det inte fanns anledning att beakta denna omständighet även vid bedömningen av överträdelsens allvar.
För det fjärde har sökanden hävdat att den omständigheten att klausulen inte hemlighölls inte beaktades på ett lämpligt sätt. Tribunalen påpekar att kommissionen i skäl 491 i det angripna beslutet angav att offentliggörandet av klausulen var en av de omständigheter som motiverade att kommissionen beaktade en så låg andel av försäljningsvärdet med hänsyn till överträdelsens allvar (se punkterna 249 och 319 ovan). En av de faktorer som beaktas vid bedömningen av en överträdelses allvar är huruvida avtalet om samverkan har hemlighållits (se punkt 23 i riktlinjerna, punkt 240 ovan). Eftersom kommissionen i förevarande fall fastställde den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas med hänsyn till överträdelsens allvar till endast 2 procent, tog den vederbörlig hänsyn till att klausulen hade offentliggjorts.
För det femte ska det slutligen, vad gäller den påstått exceptionella karaktären hos det avtal som avses i förevarande fall, erinras om att sökanden har försökt motivera klausulen bland annat med den omständigheten att det var svårt att bedöma huruvida den kunde betraktas som en accessorisk begränsning till Vivo-transaktionen och att bedömningen därför sköts upp till senare genom laglighetsförbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag” (se punkt 178 ovan). Som kommissionen med rätta har betonat finns det emellertid tidigare liknande ärenden som avser accessoriska begränsningar, vilket innebär att parterna mycket väl kunde ha bedömt huruvida klausulen kunde utgöra en accessorisk begränsning. Ett omsorgsfullt företag som sökanden, som dessutom har tillgång till omfattande juridisk rådgivning av hög kvalitet, kan inte åberopa skäliga tvivel om huruvida klausulen var lagenlig.
Sökanden kan inte heller hävda att det genom det angripna beslutet har fastställts en ny regel för bedömningen av konkurrensbegränsningar vilkas genomförande omfattas av ett laglighetsförbehåll, som skulle innebära att sådana begränsningar inte utgör överträdelser genom syfte, om kommissionen vid en bedömning i efterhand anser att det förelåg skäliga tvivel om deras konkurrensbegränsande karaktär och att parterna omedelbart ska vidta en självutvärdering och till följd av den upphäva eller ändra det avtal i vilket begränsningen föreskrivs. Kommissionen ansåg nämligen endast helt riktigt att den omständigheten att det inte förelåg stort utrymme för tvivel beträffande klausulens lagenlighet när avtalet undertecknades och den omständigheten att parterna inte undersökte klausulens lagenlighet innan avtalet trädde i kraft, vilket skedde två månader efter undertecknandet, motsäger parternas påstående att laglighetsförbehållet omvandlade konkurrensklausulen till en klausul om självutvärdering. Om sådana omständigheter inte skulle beaktas vid bedömningen av en klausul som innehåller ett laglighetsförbehåll, skulle det räcka att parterna infogar orden ”i den mån det är tillåtet enligt lag” för att ett konkurrensbegränsande avtal inte längre ska anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte och för att kommissionen ska tvingas att granska dess verkningar. En sådan situation skulle inte endast göra den bevisbörda som åligger kommissionen avseende beteenden som strider mot artikel 101 FEUF orimligt betungande och således vara oförenlig med det uppdrag att se till att dessa bestämmelser följs som kommissionen tilldelats genom fördragen, utan skulle också öppna upp för olika sorters missbruk från parternas sida i konkurrensbegränsande avtal.
I den del klausulen utgjorde ett avtal om marknadsuppdelning måste sanktioner i vart fall vidtas, även om det skulle antas att klausulen på grund av orden ”i den mån det är tillåtet enligt lag” är av en karaktär som tidigare inte prövats. Den omständigheten att kommissionen i tidigare beslut ännu inte har prövat ett beteende som uppvisar samma särdrag fråntar nämligen inte företaget dess ansvar (dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen,
T‑321/05
, REU,
EU:T:2010:266
, punkt
).
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den sjunde grunden.
4. Den åttonde grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF på grund av åsidosättande av proportionalitetsprincipen och ett uppenbart fel på grund av att andra förmildrande omständigheter inte godtogs
Sökanden har hävdat att kommissionen begick ett uppenbart fel genom att inte som en förmildrande omständighet ta vederbörlig hänsyn till den portugisiska regeringens inflytande vid tillkomsten och infogandet av klausulen samt Telefónicas proaktiva roll och goda tro.
Det ska påpekas att det framgår av det angripna beslutet samt av riktlinjerna, vars principer har tillämpats i beslutet, och slutligen av rättspraxis att även om överträdelsens allvar först bedöms i förhållande till faktorer som har att göra med själva överträdelsen, som dess art, alla de berörda parternas samlade marknadsandel, överträdelsens geografiska utsträckning och frågan huruvida den genomförts eller inte, justeras denna bedömning därefter på grundval av försvårande eller förmildrande omständigheter som är specifika för vart och ett av de företag som har deltagit i överträdelsen (se dom av den 25 oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/kommissionen,
T‑348/08
, REU,
EU:T:2011:621
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Såsom angetts i punkterna 254 och 255 ovan tillämpade kommissionen i förevarande fall en nedsättning med 20 procent med hänsyn till förmildrande omständigheter, eftersom parterna kort efter kommissionens ingripande strök klausulen som dessutom inte var hemlig, och underkände de argument som parterna hade anfört till stöd för att andra förmildrande omständigheter skulle beaktas.
Sökanden har hävdat att kommissionen inte tog vederbörlig hänsyn till den omständigheten att klausulen hade tvingats fram av den portugisiska regeringen, trots att kommissionen i skäl 75 i det angripna beslutet medgav att den portugisiska regeringens beteende kan ha övertygat Telefónica om att begränsningen var nödvändig för transaktionens genomförande.
Denna argumentation kan inte godtas. Det ska påpekas att även om det i riktlinjerna uttryckligen föreskrivs att den omständigheten att ett konkurrensbegränsande beteende har godkänts eller uppmuntrats av myndigheterna eller lagstiftningen utgör en förmildrande omständighet (se punkt 242 ovan), följer det i förevarande fall av punkterna 122–175 ovan att sökanden inte har bevisat att den portugisiska regeringen uppmuntrade infogandet av klausulen i avtalet, och detta kan således inte beaktas som en förmildrande omständighet. Eftersom sökanden inte har anfört några indicier som kan visa något som helst intresse för klausulen från den portugisiska regeringens sida, kan sökanden inte heller göra gällande att den portugisiska regeringens beteende uppmuntrade sökanden att tro att klausulen var absolut nödvändig för genomförandet av transaktionen. Det ska i detta hänseende även påpekas att tvärtemot vad sökanden har angett medgav inte kommissionen i skäl 75 i det angripna beslutet att den portugisiska regeringens beteende kan ha övertygat Telefónica om att klausulen var nödvändig för transaktionens genomförande, utan påpekade endast att även om Telefónica hade bedömt att så var fallet räcker detta inte för att klausulen ska betraktas som en accessorisk begränsning till Vivo-transaktionen.
Sökanden har vidare gjort gällande att kommissionen borde ha beaktat den omständigheten att Telefónica handlade i god tro och inte avsiktligen ville genomföra ett avtal om marknadsuppdelning. I motsatt fall hade tillägget ”i den mån som” varit meningslöst och det hade varit absurt att offentliggöra avtalet. Likaså kan det påstådda dröjsmålet med att genomföra en självutvärdering av klausulens lagenlighet på sin höjd betraktas som en försummelse, men inte som en avsiktlig vilja att begränsa konkurrensen.
Inte heller denna argumentation kan godtas.
För det första följer det av prövningen av de tre första grunderna att sökanden inte har bevisat vare sig att Telefónica tvingades att godta klausulen (se punkterna 122–175 ovan) eller att det agerade proaktivt för att begränsa klausulens inverkan (se punkterna 167–174 ovan).
Vidare skulle det, om sökandens påstått ”goda tro” betraktades som en förmildrande omständighet, innebära att vederbörlig hänsyn inte togs till den omständigheten att konkurrensförbudet i klausulen var av en bilateral karaktär, vilket innebär att det också gynnade Telefónica, eller den omständigheten att avtalet ingicks av båda parterna. I likhet med kommissionen erinrar tribunalen härvid om Telefónicas interna e‑postmeddelande av den 6 juli 2010, där det angavs att ”[v]i måste tänka ut en liturgi/iscensättning för de eventuella nya villkoren, så att det verkar som om vi, såsom man har förklarat det för oss, har satt oss ned vid förhandlingsbordet och som om nya villkor har 'påtvingats’ oss (trots att det är vi själva som har föreslagit dem)”. Mot bakgrund av denna omständighet kan sökanden inte göra gällande att Telefónica hade en rent defensiv roll vid förhandlingarna om avtalet.
Sökanden har slutligen hävdat att dröjsmålet med att utvärdera klausulens lagenlighet och upphäva den på sin höjd kan betraktas som en försummelse, men inte som en avsiktlig vilja att begränsa konkurrensen. Med hänsyn till Vivo-transaktionens betydelse, som sökanden själv har framhävt, är det emellertid helt enkelt inte troligt att underlåtenheten att i tid uppfylla en bindande avtalsskyldighet som påstås ingå i avtalet om transaktionen – det vill säga att utvärdera lagenligheten av det konkurrensförbud som föreskrivs i klausulen – skulle bero på en försummelse från sådana företag som Telefónica och PT, som har tillgång till avancerad juridisk rådgivning.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den åttonde grunden.
C –
Begäran om hörande av vittnen
Genom sin tilläggsbegäran, som upprepades i skrivelsen av den 31 mars 2015 (se punkt 62 ovan), har sökanden begärt att tribunalen ska inhämta vittnesmål från personer som deltog i händelserna, detta till stöd för sökandens påstående att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning av omständigheterna kring förhandlingarna om det tredje och det fjärde budet samt omständigheterna kring parternas självutvärdering av klausulen och utbytet av resultaten från självutvärderingen genom telefonsamtalen den 26 och 29 oktober 2010.
I sin begäran om hörande av vittnen, som ingavs genom en separat skrivelse av den 31 mars 2015, har sökanden dessutom insisterat på vikten av att höra ett av de anmodade vittnena, det vill säga A. V., sökandens externa advokat, som fungerade som mellanhand vid kontakterna och förhandlingarna med den portugisiska regeringen.
Kommissionen har i sina skriftliga inlagor och i sitt svar på begäran om hörande av vittnen ifrågasatt huruvida det är relevant för avgörandet av tvisten att höra de vittnen som sökanden föreslagit.
Det ska erinras om att tribunalen är ensam behörig att avgöra huruvida det föreligger ett eventuellt behov av att komplettera den information som den har tillgång till i anhängiggjorda mål (se beslut av den 10 juni 2010, Thomson Sales Europe/kommissionen,
C‑498/09 P
,
EU:C:2010:338
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har inom ramen för ett konkurrensmål slagit fast att även om det i en begäran om hörande av vittnen, vilken framställts i ansökan, exakt anges beträffande vilka faktiska omständigheter vittnet eller vittnena ska höras och de skäl som kan motivera att de hörs, ankommer det på tribunalen att bedöma relevansen av en sådan begäran i förhållande till tvistens föremål och behovet av att höra nämnda vittnen (se dom av den 19 december 2013, Siemens/kommissionen,
C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P
,
EU:C:2013:866
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har även angett att detta utrymme för skönsmässig bedömning som tribunalen har är förenligt med den grundläggande rätten till en rättvis rättegång och särskilt artikel 6.3 d i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (Europakonventionen). Av domstolens praxis framgår att den tilltalade genom sistnämnda bestämmelse inte ges en absolut rätt att kräva att vittnen ska inställa sig vid en domstol och att det ankommer i princip på den domstolen att avgöra huruvida det är nödvändigt eller lämpligt att kalla ett vittne. Artikel 6.3 i Europakonventionen innebär inte att samtliga vittnen ska kallas. Syftet är i stället att uppnå full jämlikhet i medel så att den tilltalade i det omtvistade förfarandet som helhet betraktat ges möjlighet att i lämplig och tillräcklig utsträckning förneka de misstankar som riktats mot honom (se dom Siemens/kommissionen, punkt 345 ovan,
EU:C:2013:866
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
Tribunalen har tidigare slagit fast att en begäran om att vittnen ska höras inte kan bifallas när de förklaringar som ett sökandebolag vill erhålla genom ett sådant vittnesmål vid tribunalen redan har avgetts vid kommissionen och denna ansåg att förklaringarna inte stöddes av något skriftligt bevismaterial och till och med motsades av vissa uppgifter i handlingarna i ärendet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/kommissionen,
T‑144/07, T‑147/07–T‑150/07 och T‑154/07
, REU,
EU:T:2011:364
, punkterna
och
).
Det ska dessutom påpekas att en begäran om att tribunalen ska komplettera de uppgifter som den har tillgång till är utan verkan, när innehållet i domen inte skulle ändras även om tribunalen skulle efterkomma begäran (se, för ett liknande resonemang, beslut Thomson Sales Europe/kommissionen, punkt 344 ovan,
EU:C:2010:338
, punkt
).
Om tribunalen kan avgöra saken på grundval av de yrkanden, grunder och argument som anförts under det skriftliga och muntliga förfarandet samt med beaktande av de handlingar som ingetts, ska sökandens begäran om hörande av ett vittne avslås, utan att tribunalen särskilt behöver motivera sin bedömning att det är onödigt att försöka få fram ytterligare bevisning (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 15 september 2005, Marlines/kommissionen,
C‑112/04 P
,
EU:C:2005:554
, punkt
, och dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen,
T‑301/04
, REG,
EU:T:2009:317
, punkt
).
Även om det är riktigt att parterna inte har rätt att kräva att unionsdomstolen vidtar åtgärder för processledning eller bevisupptagning, är det ändå så att domstolen inte kan bedöma följderna av att vissa uppgifter saknas i akten såvida den inte har uttömt de möjligheter som föreskrivs i rättegångsreglerna för att förmå den ifrågavarande parten att inkomma med uppgifterna (se beslut av den 8 oktober 2013, Michail/kommissionen,
T‑597/11 P
, REUP,
EU:T:2013:542
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall har sökanden begärt att tribunalen ska höra personer som deltog i förhandlingsprocessen kring förlängningen av det tredje budet den 16 och 17 juli 2010, förhandlingsprocessen kring det fjärde budet den 26, 27 och 28 juli 2010 samt kontakterna mellan Telefónica och PT den 26 och 29 oktober 2010.
När det gäller sistnämnda kontakter ska det påpekas att de aktuella personernas förklaringar redan finns med i handlingarna i målet.
Det ska härvid erinras om att såsom angetts i punkt 347 ovan har tribunalen slagit fast att ett sökandebolags begäran om att vittnen ska höras inte kan bifallas när de förklaringar som bolaget vill erhålla genom ett sådant vittnesmål vid tribunalen redan har avgetts vid kommissionen och denna ansåg att förklaringarna inte stöddes av något skriftligt bevismaterial och till och med motsades av vissa uppgifter i handlingarna i ärendet.
Det ska i förevarande fall erinras om att kommissionen, såsom påpekats i punkterna 189–191 ovan, har angett att den beaktade förklaringarna i fråga och utvärderade dem i enlighet med tillämpliga principer om bevisprövning. Kommissionen beaktade således den omständigheten att förklaringarna hade avgetts av personer som kunde ha ett direkt intresse i ärendet (skäl 122 i det angripna beslutet) och gjorde en väl avvägd bedömning av dessa uppgifter i förhållande till annan tillgänglig bevisning (skälen 121, 124 och 308 i det angripna beslutet). Kommissionen betvivlade inte vid något tillfälle att de personer som avgett förklaringarna faktiskt hade uttryckt sig på det sätt som framgick av förklaringarna.
Under dessa omständigheter ska begäran om att tribunalen ska höra de personer som avgett förklaringarna avslås, eftersom uppgifterna i handlingarna i målet är tillräckliga för att tribunalen ska kunna uttala sig om telefonkonferenserna i oktober 2010 (se, för ett liknande resonemang, dom ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/kommissionen, punkt 347 ovan,
EU:T:2011:364
, punkterna
och
; se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 7 oktober 2004, Mag Instrument/harmoniseringsbyrån,
C‑136/02 P
, REG,
EU:C:2004:592
, punkt
).
Denna slutsats påverkas inte av sökandens påpekande vid förhandlingen, att enligt omedelbarhetsprincipen har hörande av vittnen vid tribunalen ett obestridligt mervärde jämfört med skriftligen nedtecknade förklaringar. Eftersom innehållet i förklaringarna inte har ifrågasatts och det endast rör sig om att förstå förklaringarna mot bakgrund av bevisningen som helhet, kan de argument som sökanden anförde vid förhandlingen inte påverka konstaterandet att det är överflödigt att de personer som har avgett förklaringarna hörs av tribunalen.
När det gäller begäran om att vittnen ska höras med avseende på förhandlingarna om det tredje och det fjärde budet den 16, 17, 26, 27 och 28 juli 2010 ska även denna begäran avslås.
Vad för det första gäller förhandlingarna om det tredje budet den 16 och 17 juli 2010, ska det påpekas att sökanden i sin begäran om hörande av vittnen av den 31 mars 2015 och även vid förhandlingen har angett att A. V., Telefónicas externa advokat, som var mellanhand vid kontakterna och förhandlingarna med den portugisiska regeringen, är det enda av vittnena i fråga som hade kontakt med den portugisiska regeringen och således ”det enda direkta vittnet till orsakssambandet mellan den portugisiska regeringens agerande och klausulens förekomst” och den enda ”som hade direkt kännedom om den portugisiska regeringens agerande och dess inflytande på den ifrågasatta transaktionens resultat”. Av detta följer att det inte finns anledning att pröva huruvida det med avseende på förhandlingarna den 16 och 17 juli 2010 är nödvändigt att höra de övriga personer som sökanden föreslagit, eftersom dessa enligt sökandens egen utsago inte har någon direkt kännedom om den portugisiska regeringens påstådda agerande.
Det ska vidare påpekas att sökanden har gjort gällande att innehållet i förklaringarna från A. V., Telefónicas externa advokat, som var mellanhand vid kontakterna och förhandlingarna med den portugisiska regeringen, vilka inte finns med i någon av handlingarna i målet, är av väsentlig betydelse för sökandens försvar, eftersom detta vittne kan tillhandahålla bevis för orsakssambandet mellan den portugisiska regeringens agerande och klausulen. Sökanden preciserade vid förhandlingen att hörandet av detta vittne bland annat skulle syfta till att belysa omständigheterna kring bilaga A.58 (se punkt 147 ovan), vilket fördes till förhandlingsprotokollet.
Det ska härvid erinras om att bilaga A.58 (se punkt 147 ovan) och, mer allmänt, samtliga de omständigheter som sökanden har anfört i syfte att bevisa påståendet om den portugisiska regeringens intresse för klausulen (se punkterna 136–162 ovan) inte innehåller några indicier som tyder på ett sådant intresse. Även om det har styrkts att den portugisiska regeringen intresserade sig för förhandlingarna om avtalet, har sökanden inte anfört minsta indicium som kan visa att klausulen tvingades fram eller åtminstone önskades av den portugisiska regeringen och har inte kunna förklara hur ett vittnesmål av Telefónicas externa advokat, som var mellanhand vid kontakterna och förhandlingarna med den portugisiska regeringen beträffande den skriftväxling som återges i bilaga A.58, skulle kunna visa ”orsakssambandet mellan den portugisiska regeringens agerande och klausulen”, utan tycks tvärtom själv i sina skriftliga inlagor ha medgivit att de ”indicier” som dittills hade ingetts utgjorde ”den högsta nivå av bevisning för [den portugisiska regeringens] metoder som Telefónica kunde få tillgång till, eftersom en regerings påtryckningar i känsliga frågor till sin natur i allmänhet är diskreta och informella”.
Det ska härvid påpekas att vid förhandlingen medgav sökanden – i syfte att förklara varför Telefónica under det administrativa förfarandet inte inkom med den skriftväxling som återges i bilaga A.58 eller föreslog ett vittnesmål av Telefónicas externa advokat, som var mellanhand vid kontakterna och förhandlingarna med den portugisiska regeringen beträffande denna skriftväxling – att Telefónica på grund av den stora mängden handlingar som skulle gås igenom inom ramen för förevarande ärende först senare, vid en elektronisk sökning, hittade nämnda skriftväxling, vilken anses visa advokatens nyckelroll i ärendet och den avgörande betydelsen av dennes vittnesmål för att bevisa påståendet om den portugisiska regeringens inflytande i fråga om klausulen. Mot bakgrund av denna förklaring ska det, såsom kommissionen med rätta har påpekat, konstateras att om advokaten i fråga verkligen spelade den nyckelroll som sökanden har påstått och om han kunde avge ett direkt vittnesmål om den portugisiska regeringens agerande rörande klausulen, är det föga troligt att man hade glömt bort honom ända till dess att man vid en elektronisk sökning upptäckte skriftväxling som vittnade om hans betydelse inom ramen för förevarande mål.
Ett vittnesmål som endast består i att upprepa omständigheter som sökanden redan anfört i sin ansökan och vilkas riktighet inte har bestritts och att dra samma slutsatser som sökanden gjorde i sina skriftliga inlagor (se punkterna 136–143 ovan) kan inte utgöra bevis för faktiska omständigheter som är av betydelse för avgörandet av förevarande mål. Det framgår att den portugisiska regeringen noga följde förhandlingarna om avtalet, men detta betyder inte att den ville tvinga fram klausulen. Ett vittnesmål som intygar faktiska omständigheter som rent allmänt bevisar den portugisiska regeringens intresse för avtalet utan att avslöja faktiska omständigheter som bevisar påståendet om regeringens intresse för klausulen är således utan betydelse vid prövningen av huruvida sökandens argumentation är välgrundad.
Under dessa omständigheter ankommer det inte på tribunalen att besluta om åtgärder för bevisupptagning (se, för ett liknande resonemang, dom Siemens/kommissionen, punkt 345 ovan,
EU:C:2013:866
, punkt
, och dom av den 27 oktober 1994, Fiatagri och New Holland Ford/kommissionen,
T‑34/92
, REG,
EU:T:1994:258
, punkt
).
Vad för det andra gäller begäran att R. S. L. G.-O., generalsekreterare och styrelseledamot i Telefónica, A. V. B., Telefónicas generaldirektör för finanser och företagsutveckling, J. S. B., direktör för industriella allianser och dotterbolag, M. L. M. A., biträdande generalsekreterare och styrelseledamot i Telefónica och, slutligen, återigen A. V., Telefónicas externa advokat, som var mellanhand vid kontakterna och förhandlingarna med den portugisiska regeringen, ska höras som vittnen till att Telefónica ville stryka klausulen den 27 juli 2010 och att PT vägrade att gå med på detta, måste det konstateras att denna begäran är utan verkan.
Även om de vittnen som sökanden har begärt ska höras skulle bekräfta att Telefónica den 27 juli 2010 begärde att PT skulle stryka klausulen och att PT vägrade att göra detta, är det inte – med beaktande av alla förevarande omständigheter, bland annat att klausulen var bilateral (se punkterna 154 och 171 ovan) och Telefónicas inställning under förhandlingarna (se punkterna 152 och 338 ovan) – möjligt att på grundval av denna omständighet medge vare sig att klausulen innehöll en skyldighet till självutvärdering eller att Telefónicas påstådda ansträngningar för att begränsa klausulens inverkan borde beaktas som en förmildrande omständighet vid fastställandet av bötesbeloppet (se punkterna 335–338 ovan).
Under dessa omständigheter, och eftersom en begäran om att tribunalen ska komplettera de uppgifter som den förfogar över är utan verkan när innehållet i domen inte skulle ändras även om tribunalen skulle efterkomma begäran (se den rättspraxis som anges i punkt 348 ovan), ska begäran om hörande av vittnen till förhandlingarna den 26 och 27 juli 2010 avslås, liksom begäran om hörande av vittnen i sin helhet.
Av det ovan anförda följer att talan delvis ska bifallas såvitt avser den sjätte grunden, eftersom kommissionen, i syfte att fastställa det försäljningsvärde för sökanden som skulle beaktas vid beräkningen av bötesbeloppet, borde ha granskat de argument som sökanden hade anfört i syfte att bevisa att det inte förelåg en potentiell konkurrens mellan Telefónica och PT med avseende på vissa tjänster. Artikel 2 i det angripna beslutet ska således ogiltigförklaras, endast i den del bötesbeloppet där har bestämts på grundval av det försäljningsvärde som fastställdes av kommissionen. Talan ska ogillas i övrigt.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.3 i tribunalens rättegångsregler ska vardera parten bära sina rättegångskostnader, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Tribunalen får emellertid besluta att en part ska ersätta en del av den andra partens rättegångskostnader, om det framstår som skäligt med hänsyn till omständigheterna i målet.
Eftersom talan endast delvis har bifallits, anser tribunalen att det med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall är skäligt att sökanden ska bära tre fjärdedelar av sina rättegångskostnader och ersätta en fjärdedel av kommissionens rättegångskostnader. Kommissionen ska bära tre fjärdedelar av sina rättegångskostnader och ersätta en fjärdedel av sökandens rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:

1)
Artikel 2 i kommissionens beslut C(2013) 306 final av den 23 januari 2013 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF (ärende COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) ogiltigförklaras i den del det bötesbelopp som ålagts Telefónica, SA där fastställs till 66894000 euro, eftersom detta belopp har bestämts på grundval av det försäljningsvärde som Europeiska kommissionen fastställde.

2)
Talan ogillas i övrigt.

3)
Telefónica ska bära tre fjärdedelar av sina rättegångskostnader och ersätta en fjärdedel av kommissionens rättegångskostnader. Kommissionen ska bära tre fjärdedelar av sina rättegångskostnader och ersätta en fjärdedel av Telefónicas rättegångskostnader.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 28 juni 2016.
Underskrifter
Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

I – Presentation av Telefónica och PT

II – Förhandlingarna och undertecknandet av avtalet

III – Omständigheter som inträffade efter det att avtalet hade ingåtts

IV – Förfarandet vid kommissionen

Det angripna beslutet

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

I – Upptagande till prövning

A – Huruvida vissa av bilagorna till ansökan kan beaktas vid prövningen

B – Huruvida hänvisningarna till PT:s parallella talan mot det angripna beslutet kan beaktas vid prövningen

II – Prövning i sak

A – Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

1. De tre första grunderna: Åsidosättande av artikel 101 FEUF, eftersom klausulen inte utgör en konkurrensbegränsning genom syfte

a) Inledande synpunkter

b) Huruvida klausulen kan bedömas som en möjlig accessorisk begränsning till Vivo-transaktionen

c) Huruvida sökandens beteende var självständigt

d) Sammanhanget kring klausulens infogande i avtalet om Vivo-transaktionen och parternas beteende

Påståendet om att påtryckningar utövades av den portugisiska regeringen

– Principerna avseende bevisbördan

– Det angripna beslutet

– De omständigheter som har anförts av sökanden

– Det påstådda åsidosättandet av utredningsskyldigheten och principen om god förvaltningssed

Telefónicas påstådda agerande för att minimera klausulens konkurrensbegränsande innehåll

e) Det påstådda materiella innehållet i och de påstådda praktiska syftena med laglighetsförbehållet ”i den mån det är tillåtet enligt lag”

Den påstådda funktionen att minska transaktionskostnaderna

Den påstådda funktionen som en strategisk hävstång för att nå samförstånd

Den påstådda funktionen som en garanti för upprätthållande transaktionen

Tolkningen av klausulens ordalydelse

2. Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF, en otillräcklig motivering och en felaktig bedömning av huruvida klausulen var ägnad att begränsa konkurrensen

3. Den femte grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF, eftersom klausulen inte utgör en begränsning genom resultat, samt åsidosättande av reglerna avseende bevisbördan och principen in dubio pro reo

B – Yrkandena avseende bötesbeloppet

1. Inledande synpunkter

a) Principer avseende beräkningen av böter

b) Det angripna beslutet

2. Den sjätte grunden: Ett uppenbart fel vid beräkningen av utgångsvärdet av Telefónicas försäljning i syfte att fastställa böternas grundbelopp samt åsidosättande av principerna om proportionalitet och motivering

a) Den första delgrunden: Den försäljningsvolym som beaktades för Telefónica borde vara densamma som för PT

b) Den andra delgrunden: Värdet av viss försäljning borde utelämnas vid beräkningen av böterna

Motiveringen

Frågan i sak

– Försäljningen inom verksamheter utanför den iberiska halvön

– Försäljningen inom redan befintliga verksamheter

– Försäljningen inom verksamhet som inte kunde utsättas för konkurrens

3. Den sjunde grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF på grund av ett uppenbart fel vid beräkningen av böternas grundbelopp med hänsyn till överträdelsens allvar samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen

4. Den åttonde grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF på grund av åsidosättande av proportionalitetsprincipen och ett uppenbart fel på grund av att andra förmildrande omständigheter inte godtogs

C – Begäran om hörande av vittnen

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: spanska.