CELEX: 62021CJ0682
Rinvio pregiudiziale
Appalti pubblici
Direttiva 2014/24/UE
Articolo 57, paragrafo 4, lettera g)
Motivo di esclusione facoltativo connesso a carenze nel quadro di un precedente contratto di appalto
Appalto aggiudicato a un raggruppamento di operatori economici
Risoluzione di tale contratto d’appalto
Inserimento automatico di tutti i membri del raggruppamento in un elenco di fornitori inaffidabili
Principio di proporzionalità
Direttiva 89/665/CEE
Articolo 1, paragrafi 1 e 3
Diritto a un ricorso effettivo

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 18, paragrafo 1, e dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), e paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (
GU 2014, L 94, pag. 65
), nonché dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (
GU 1989, L 395, pag. 33
), come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (
GU 2014, L 94, pag. 1
).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di controversie tra, da un lato, la «HSC Baltic» UAB, la «Mitnija» UAB e la «Montuotojas» UAB e, dall’altro, la Vilniaus miesto savivaldybės administracija (amministrazione comunale della città di Vilnius, Lituania) (in prosieguo: la «città di Vilnius»), sostenuta dalla «Active Construction Management» UAB, società assoggettata a procedura di fallimento, e dalla «Vilniaus vystymo kompanija» UAB, in merito alle conseguenze, per la HSC Baltic, la Mitnija e la Montuotojas, della risoluzione di un contratto di appalto pubblico aggiudicato a un raggruppamento di operatori economici di cui esse facevano parte.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 89/665
L’articolo 1 della direttiva 89/665, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», prevede quanto segue:
«1.   La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2014/24] (...)
(...)
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che (…) le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento.
(...)
3.   Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
(...)».
Direttiva 2014/24
I considerando 101 e 102 della direttiva 2014/24 così recitano:
«(101)
Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali (...) o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. (...)
(...) [Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero] anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni.
Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. (...).
(102)
Tuttavia, è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. (...)».
L’articolo 18 di tale direttiva, intitolato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», al suo paragrafo 1 prevede quanto segue:
«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.
(...)».
L’articolo 57 di detta direttiva, intitolato «Motivi di esclusione», così dispone:
«(...)
4.   Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:
(...)
g)
se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;
(...)
6.   Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.
A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.
(...)
7.   In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera (...) i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4».
L’articolo 90 della medesima direttiva, al suo paragrafo 1, prevede quanto segue:
«Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 18 aprile 2016. (...)».
Ai sensi dell’articolo 91 della direttiva 2014/24:
«La direttiva 2004/18/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (
GU 2004, L 134, pag. 114
),] è abrogata a decorrere dal 18 aprile 2016.
(...)».
Diritto lituano
Legge sugli appalti pubblici
Il Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (legge della Repubblica di Lituania sugli appalti pubblici), nella versione applicabile al procedimento principale (in prosieguo: la «legge sugli appalti pubblici»), al suo articolo 2, punto 36, prevede quanto segue:
«Si intende per “fornitore” – operatore economico – una persona fisica o giuridica di diritto privato o di diritto pubblico, un’altra organizzazione e i suoi membri o un gruppo formato da siffatte persone, ivi inclusa un’associazione temporanea di operatori economici, che offre sul mercato l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi».
L’articolo 46 di tale legge così dispone:
«(...)
4.   L’amministrazione aggiudicatrice esclude il fornitore dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto quando:
(...)
6)
il fornitore non ha eseguito un appalto aggiudicato in applicazione della presente legge (...) o un contratto di concessione, oppure l’ha eseguito in maniera inesatta e ciò ha costituito una violazione sostanziale del contratto, come definita dal codice civile (...), che ha determinato la risoluzione del contratto nei tre anni precedenti oppure una sentenza definitiva pronunciata nei tre anni precedenti che ha accolto la domanda di risarcimento dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’ente aggiudicatore o dell’autorità contraente a titolo del danno patito a causa di significative o persistenti carenze nell’esecuzione, da parte del fornitore, di un requisito essenziale del contratto d’appalto oppure l’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, nei tre anni precedenti, di una decisione che ha dichiarato che l’esecuzione, da parte del fornitore, di un requisito essenziale del contratto d’appalto è stata viziata da significative o persistenti carenze che hanno dato luogo, pertanto, all’applicazione di una penale contrattuale. (...)
(...)
8.   Qualora un fornitore non soddisfi i requisiti previsti ai paragrafi 1, 4 e 6 del presente articolo, l’amministrazione aggiudicatrice non lo esclude dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto se sono soddisfatte le due condizioni seguenti:
1)
il fornitore ha presentato all’amministrazione aggiudicatrice informazioni che dimostrano che esso ha adottato le misure seguenti:
a)
ha spontaneamente risarcito o si è impegnato a risarcire il danno causato dall’illecito o dalla violazione di cui ai paragrafi 1, 4 o 6 del presente articolo, se del caso;
b)
ha collaborato, fornito un aiuto attivo o adottato altri provvedimenti che contribuiscono a chiarire o a precisare l’illecito o la violazione dallo stesso commessa, se del caso;
c)
ha adottato provvedimenti di carattere tecnico, organizzativo o relativi alla gestione del personale finalizzati a prevenire ulteriori illeciti o violazioni;
2)
l’amministrazione aggiudicatrice ha valutato le informazioni presentate dal fornitore ai sensi del punto 1 del presente paragrafo e ha adottato una decisione motivata secondo la quale le misure adottate dal fornitore per dimostrare la propria affidabilità sono sufficienti (...)».
Ai sensi dell’articolo 91, paragrafo 1, di detta legge, nella versione citata dal giudice del rinvio:
«L’amministrazione aggiudicatrice pubblica, al più tardi entro dieci giorni, nel portale centrale degli appalti pubblici, secondo le modalità definite dall’autorità per gli appalti pubblici, le informazioni relative ai fornitori (in caso di raggruppamento di fornitori, relative a tutti i membri di tale raggruppamento) che non hanno eseguito l’appalto o lo hanno eseguito in maniera inesatta, nonché, qualora l’inadempimento riguardi la parte dell’appalto loro subappaltata, quelle relative agli operatori economici a cui il fornitore ha fatto ricorso e che si erano impegnati a rispondere in solido con il fornitore per la corretta esecuzione dell’appalto (...)».
Codice civile
L’articolo 6.6 del Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas (codice civile della Repubblica di Lituania) prevede quanto segue:
«1.   La responsabilità in solido tra i debitori non si presume, salvo eccezioni previste dalla legge. Essa si configura solo nei casi previsti dalla legge o concordati tra le parti, nonché quando l’oggetto dell’obbligazione è indivisibile.
(...)
3.   La responsabilità in solido tra i debitori si presume quando l’obbligazione riguarda la prestazione di servizi, un’attività congiunta o il risarcimento di un danno causato dagli atti di più persone.
(...)».
L’articolo 6.15 di tale codice dispone, al suo paragrafo 1, che:
«Se l’esecuzione dell’obbligazione è impossibile per colpa di uno dei condebitori, gli altri condebitori non sono liberati dalla responsabilità per mancata esecuzione dell’obbligazione».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
Il 7 dicembre 2016 la città di Vilnius ha pubblicato un bando di gara relativo a un appalto pubblico del valore di EUR 21793166,72, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, per i lavori di costruzione di un centro sanitario polifunzionale (in prosieguo: l’«appalto controverso»).
Un contratto di attività congiunta concluso il 30 gennaio 2017 tra la Active Construction Management, la HSC Baltic, la Mitnija, la Montuotojas e la «Axis Power» UAB ha designato, ai fini della partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto controverso e dell’esecuzione dei lavori in caso di aggiudicazione, la Active Construction Management quale partner capofila di tale raggruppamento di operatori economici. È stato altresì convenuto che le rispettive quote, in valore, dei contributi all’attività congiunta sarebbero state ripartite come segue: Active Construction Management 65%, HSC Baltic 15%, Axis Power 10%, Mitnija 5% e Montuotojas 5%.
Il 5 giugno 2017 la città di Vilnius ha aggiudicato l’appalto controverso a detto raggruppamento. Poiché il termine per la realizzazione dei lavori era stato stabilito in 18 mesi, tale appalto doveva essere eseguito entro il 5 dicembre 2018.
Dal momento che i lavori non erano stati ultimati entro tale termine, la scadenza è stata prorogata fino al 28 maggio 2020. Durante tale periodo aggiuntivo i lavori non sono avanzati secondo il calendario previsto.
Con ordinanza del 28 ottobre 2019 il Vilniaus apygardos teismas (Tribunale regionale di Vilnius, Lituania), su istanza dell’amministratore della Active Construction Management, ha sottoposto tale società a una procedura fallimentare. Il 6 dicembre 2019 il curatore fallimentare ha informato la HSC Baltic, la Mitnija, la Montuotojas e la Axis Power, nonché la città di Vilnius, di tale procedura fallimentare e del fatto che la partner capofila non avrebbe proseguito l’esecuzione dell’appalto controverso.
Il 22 gennaio 2020 la città di Vilnius ha comunicato alla HSC Baltic, alla Mitnija, alla Montuotojas e alla Axis Power la risoluzione del contratto d’appalto controverso a causa di un inadempimento sostanziale, consistente nell’aver abbandonato e lasciato incustodito il cantiere, nel non aver fornito una nuova garanzia, nel non aver rispettato il calendario dei lavori e nel non aver sottoscritto alcuna assicurazione di responsabilità civile.
Tali società hanno proposto dinanzi al Vilniaus apygardos teismas (Tribunale regionale di Vilnius) un ricorso diretto a far dichiarare l’illegittimità della risoluzione del contratto d’appalto controverso da parte della città di Vilnius, nonché del loro inserimento nell’elenco dei fornitori inaffidabili contenuto nel portale centrale degli appalti pubblici.
Con sentenza del 27 agosto 2020 detto giudice ha respinto tale ricorso, dichiarando che la città di Vilnius aveva, legittimamente, comunicato i problemi di esecuzione dei lavori al partner capofila e agli altri membri del raggruppamento. Poiché tali società erano responsabili in solido della corretta esecuzione del contratto d’appalto controverso e quest’ultimo era stato risolto, l’amministrazione aggiudicatrice non disponeva di alcun potere discrezionale che le consentisse di non far inserire tutti i membri del raggruppamento nell’elenco dei fornitori inaffidabili. Tale inserimento non impediva a dette società di riabilitarsi e di partecipare così ad altre procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
La HSC Baltic, la Mitnija, la Montuotojas e la Axis Power hanno proposto appello avverso tale sentenza dinanzi al Lietuvos apeliacinis teismas (Corte d’appello di Lituania). Quest’ultimo ha respinto tale appello con sentenza del 21 gennaio 2021, condividendo il ragionamento del giudice di primo grado.
Il 22 gennaio 2021 la Viešųjų pirkimų tarnyba (Autorità per gli appalti pubblici, Lituania), su iniziativa della città di Vilnius, ha inserito i membri del raggruppamento nell’elenco dei fornitori inaffidabili.
La HSC Baltic, la Mitnija e la Montuotojas hanno proposto un ricorso per cassazione dinanzi al Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania), giudice del rinvio, avverso la sentenza del 21 gennaio 2021 del Lietuvos apeliacinis teismas (Corte d’appello di Lituania).
Il 15 marzo 2021 la HSC Baltic, la Mitnija e la Montuotojas hanno chiesto al giudice del rinvio di disporre, a titolo di provvedimento provvisorio, la cancellazione dei loro nomi dall’elenco dei fornitori inaffidabili. Con decisione del 31 marzo 2021 detto giudice ha accolto tale domanda.
L’11 novembre 2021 il citato giudice ha pronunciato una sentenza con la quale ha parzialmente statuito sul ricorso per cassazione, respingendo i motivi della HSC Baltic, della Mitnija e della Montuotojas vertenti sull’illegittimità della risoluzione dell’appalto controverso.
Al fine di decidere in merito all’inserimento di tali società nell’elenco dei fornitori inaffidabili, il giudice del rinvio ritiene che siano necessari taluni chiarimenti sulla portata del diritto dell’Unione.
A tal riguardo, detto giudice indica, in via preliminare, che il legislatore lituano ha trasposto tardivamente la direttiva 2014/24, con effetto dal 1
o
luglio 2017, successivamente al 18 aprile 2016, data di scadenza del termine di trasposizione della direttiva in parola. Esso ritiene, tuttavia, che detta direttiva possa applicarsi al procedimento principale.
Il citato giudice si chiede se l’inserimento automatico, in un elenco di fornitori inaffidabili, di ogni operatore economico giuridicamente responsabile dell’inadempimento che ha determinato la risoluzione di un appalto pubblico sia compatibile con il requisito della valutazione individualizzata in sede di applicazione dei motivi di esclusione previsti dalla direttiva 2014/24.
Esso rileva che, alla luce della portata dei termini «decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici» di cui all’articolo 1 della direttiva 89/665, l’inserimento di un operatore economico in un elenco di fornitori inaffidabili potrebbe costituire un atto impugnabile. Orbene, il diritto lituano non consentirebbe di contestare tale inserimento, essendo quest’ultimo considerato un mero effetto giuridico della risoluzione del contratto di appalto. Nel caso di specie il Vilniaus apygardos teismas (Tribunale regionale di Vilnius) sarebbe sì stato investito di un ricorso con il quale venivano contestati sia tale risoluzione che detto inserimento. Tuttavia, poiché tale inserimento è avvenuto dopo che la decisione del Lietuvos apeliacinis teismas (Corte d’appello di Lituania) è divenuta definitiva, i giudici di primo grado e di appello non hanno potuto, secondo il giudice del rinvio, decidere sulla parte del ricorso relativa all’inserimento in parola.
In tale contesto il Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se l’articolo 18, paragrafo 1, l’articolo 57, paragrafi 4, lettera g), e 6 della direttiva 2014/24, il quarto subparagrafo dell’articolo 1, paragrafo 1, e l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 (in combinato disposto o separatamente, senza tuttavia limitarsi a tali disposizioni) debbano essere interpretati nel senso che una decisione di un’amministrazione aggiudicatrice di inserire l’operatore economico interessato nell’elenco dei fornitori inaffidabili e, in tal modo, di limitare, per un determinato periodo, la capacità di quell’operatore di partecipare a procedure d’appalto pubblicate successivamente, motivata dal fatto che tale operatore economico ha commesso una violazione sostanziale del contratto concluso con la suddetta amministrazione aggiudicatrice, costituisce una misura che può essere impugnata giudizialmente.
2)
Se, in caso di risposta affermativa alla prima questione pregiudiziale, le disposizioni di diritto dell’Unione summenzionate (in combinato disposto o separatamente, senza tuttavia limitarsi a tali disposizioni) debbano essere interpretate nel senso che ostano a norme nazionali e ad una prassi applicativa delle medesime in base a cui: a) l’amministrazione aggiudicatrice, nel risolvere un contratto d’appalto pubblico per una violazione sostanziale di quest’ultimo, non adotta una decisione formale (separata) relativa all’inserimento di operatori economici nell’elenco dei fornitori non affidabili; b) un operatore economico non viene previamente informato dell’imminente inserimento nell’elenco dei fornitori non affidabili e, pertanto, non è messo in condizione di presentare i chiarimenti del caso e quindi di contestare effettivamente tale inserimento; c) l’amministrazione aggiudicatrice non effettua una valutazione individuale delle circostanze dell’inadeguata esecuzione di un appalto e, pertanto, se il contratto d’appalto pubblico è stato risolto legalmente per una violazione sostanziale del medesimo, l’operatore economico responsabile de jure per quella violazione viene automaticamente inserito nell’elenco dei fornitori non affidabili.
3)
Se, in caso di risposta affermativa alle due precedenti questioni pregiudiziali, le disposizioni di diritto dell’Unione summenzionate (in combinato disposto o separatamente, senza tuttavia limitarsi a tali disposizioni) debbano essere interpretate nel senso che i partner dell’attività congiunta (soggetti partecipanti ad un raggruppamento di fornitori) che hanno eseguito un contratto d’appalto pubblico risolto legalmente per una violazione sostanziale possono dimostrare la propria affidabilità e, pertanto, essere esclusi dall’elenco di fornitori non affidabili, fra l’altro, in considerazione dell’importo della quota (valore) dell’appalto eseguita, dell’insolvenza del partner capofila, di azioni compiute da quest’ultimo e del contributo dell’amministrazione aggiudicatrice alla mancata esecuzione del contratto».
Sulle questioni pregiudiziali
Osservazioni preliminari
Le questioni seconda e terza, che occorre esaminare anteriormente alla prima questione, riguardano le modalità con cui gli operatori economici, dopo la risoluzione di un appalto pubblico loro aggiudicato, vengono inseriti in un elenco di fornitori inaffidabili, ai fini della loro esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
La risoluzione dell’appalto controverso da parte della città di Vilnius ha avuto la conseguenza di impedire temporaneamente alle ricorrenti nel procedimento principale di partecipare ad altre procedure di aggiudicazione di appalti. Tale risoluzione, che è stata loro comunicata il 22 gennaio 2020, è stata seguita, il 22 gennaio 2021, dal loro inserimento in un elenco di fornitori inaffidabili. Pertanto, le questioni seconda e terza devono essere esaminate alla luce della direttiva 2014/24, che era in vigore in tali date, senza che sia necessario verificare se detta direttiva fosse applicabile nel periodo compreso tra il 18 aprile 2016, data di scadenza del suo termine di trasposizione, e il 1
o
luglio 2017, data della sua trasposizione in Lituania.
Sulla seconda questione
Con la sua seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa o a una prassi nazionale secondo cui, qualora l’amministrazione aggiudicatrice risolva un contratto di appalto pubblico aggiudicato a un raggruppamento di operatori economici a causa di significative o persistenti carenze che hanno determinato la mancata esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di tale contratto d’appalto, ogni membro di tale raggruppamento è automaticamente inserito in un elenco di fornitori inaffidabili e gli è dunque temporaneamente preclusa, in linea di principio, la partecipazione a nuove procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
A tal riguardo, occorre anzitutto rilevare che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 consente di escludere dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici ogni operatore economico che abbia evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, e ciò, in particolare, qualora tali carenze abbiano causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente.
Come risulta dal considerando 101 della direttiva in parola, l’oggetto e la finalità di tale motivo facoltativo consistono nell’escludere gli operatori economici la cui affidabilità sia seriamente compromessa a causa di un comportamento scorretto o negligente.
Quando uno Stato membro stabilisce, nella sua normativa nazionale, le condizioni di applicazione di tale motivo di esclusione facoltativo, deve rispettarne gli elementi essenziali, quali previsti all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2019, Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, punto
).
Inoltre, l’applicazione di detto motivo di esclusione facoltativo deve essere conforme al principio di proporzionalità, principio generale del diritto dell’Unione richiamato, in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24. Il rispetto di tale principio merita particolare attenzione per quanto riguarda l’applicazione dei motivi di esclusione facoltativi previsti all’articolo 57 della direttiva in parola (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, punti
e
nonché giurisprudenza ivi citata).
A questo proposito, tale esclusione deve, in primo luogo, essere temporanea. Infatti, dal considerando 101 della direttiva 2014/24 si evince che ogni atto di diritto nazionale che stabilisce le condizioni di applicazione dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), di tale direttiva deve prevedere una durata massima di esclusione. L’articolo 57, paragrafo 7, di detta direttiva precisa che, qualora non sia stata fissata con sentenza definitiva, tale durata non supera i tre anni.
In secondo luogo, durante tale periodo di esclusione l’operatore economico interessato, a meno che non sia stato escluso da qualsiasi partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici con sentenza definitiva, deve essere ammesso a partecipare a una siffatta procedura laddove fornisca, in conformità all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, prove del fatto che le misure da esso adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Gli operatori economici sono, così, incoraggiati ad adottare misure riparatorie (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2019, Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, punto
).
In terzo luogo, il principio di proporzionalità richiede una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento dell’operatore interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti (sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che, in caso di risoluzione di un contratto di appalto pubblico a causa di significative o persistenti carenze dell’aggiudicatario nell’esecuzione di un requisito sostanziale, tale risoluzione conduce, in forza della normativa nazionale applicabile, a inserire ciascun operatore economico che era giuridicamente responsabile della corretta esecuzione di detto contratto di appalto in un elenco volto a consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di conoscere i nomi degli operatori che, non avendo eseguito un appalto pubblico o avendolo eseguito in maniera inesatta, non sono considerati fornitori affidabili. L’inserimento in tale elenco comporta l’esclusione da ogni procedura d’appalto per un periodo di tre anni, a meno che l’operatore economico interessato non dimostri di aver adottato adeguate misure riparatorie.
Il giudice del rinvio spiega che, in pratica, sin dalla pronuncia di una decisione giurisdizionale che conferma la legittimità della risoluzione dell’appalto di cui trattasi, tutti gli operatori economici giuridicamente responsabili dell’esecuzione di tale appalto sono automaticamente inseriti nell’elenco in parola, senza che alcuna decisione sia formalmente adottata a tal fine.
Per chiarire se una siffatta normativa o prassi rispetti le caratteristiche essenziali del motivo di esclusione facoltativo previsto all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 e il principio di proporzionalità enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, occorre rilevare che tali disposizioni non ostano alla registrazione temporanea, in un portale destinato ad agevolare la gestione delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, dei nomi degli operatori rispetto ai quali siano state constatate significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nell’ambito di un precedente contratto di appalto pubblico.
Infatti, come esposto ai punti 35 e 36 della presente sentenza, tale motivo di esclusione facoltativo mira a consentire che l’accesso di siffatti operatori alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici sia limitato da un divieto di principio di partecipare a tali procedure. Nel caso di specie, una siffatta restrizione è enunciata all’articolo 46 della legge sugli appalti pubblici. L’inserimento, previsto all’articolo 91 di tale legge, degli operatori interessati in un elenco elettronico accessibile alle amministrazioni aggiudicatrici e agli altri enti competenti in materia di appalti pubblici pare, salvo verifica da parte del giudice del rinvio, avere lo scopo di agevolare l’applicazione di tale restrizione.
Ciò premesso, al fine di rispettare le caratteristiche essenziali del motivo di esclusione facoltativo previsto all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 e il principio di proporzionalità, un siffatto regime deve essere strutturato in modo tale che, preliminarmente all’inserimento, nell’elenco dei fornitori inaffidabili, di un operatore economico che sia membro di un raggruppamento al quale era stato aggiudicato un contratto di appalto pubblico risolto, devono essere oggetto di una valutazione concreta tutti gli elementi pertinenti forniti da tale operatore per dimostrare che il suo inserimento in detto elenco sarebbe ingiustificato alla luce del suo comportamento individuale.
Non si può pertanto ammettere che un tale operatore economico, in caso di risoluzione del contratto d’appalto in parola a causa di significative o persistenti carenze nell’ambito dell’esecuzione di quest’ultimo, venga automaticamente qualificato come inaffidabile e sia oggetto di un’esclusione temporanea senza che il suo comportamento sia stato preliminarmente valutato, in modo concreto e individualizzato, alla luce di tutti gli elementi pertinenti.
È certamente consentito a uno Stato membro prevedere, in caso di fissazione delle condizioni di applicazione del motivo di esclusione facoltativo previsto all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, una presunzione in base alla quale si ritenga che ogni operatore economico giuridicamente responsabile della corretta esecuzione di un appalto pubblico abbia contribuito, nell’ambito dell’esecuzione di tale appalto, al sorgere o al perdurare delle significative o persistenti carenze che hanno condotto alla risoluzione di detto appalto. Tuttavia, qualora tale appalto sia stato aggiudicato a un raggruppamento di operatori economici, i cui contributi individuali a tali carenze e agli eventuali sforzi fatti per porvi rimedio non sono necessariamente identici, una simile presunzione deve essere confutabile, salvo violare le caratteristiche essenziali di tale motivo di esclusione facoltativo e il principio di proporzionalità richiamato all’articolo 18, paragrafo 1, della citata direttiva.
Infatti, indipendentemente dalla responsabilità giuridica solidale dei membri di un siffatto raggruppamento, l’applicazione del motivo di esclusione facoltativo previsto all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 deve fondarsi sul carattere scorretto o negligente di tale comportamento individuale.
Pertanto, in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale, ciascun membro del raggruppamento, giuridicamente responsabile della corretta esecuzione di un appalto pubblico, deve, prima di essere inserito nell’elenco dei fornitori inaffidabili e, di conseguenza, essere assoggettato al regime di esclusione temporanea dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, avere la possibilità di dimostrare che le carenze che hanno condotto alla risoluzione di tale appalto non erano collegate al suo comportamento individuale. Qualora, a seguito di una valutazione concreta e individualizzata del comportamento dell’operatore interessato alla luce di tutti gli elementi pertinenti, risulti che quest’ultimo non era all’origine delle carenze constatate e che non si poteva ragionevolmente pretendere da lui che facesse più di quanto ha fatto per porre rimedio a tali carenze, la direttiva 2014/24 osta a che lo stesso sia inserito nell’elenco dei fornitori inaffidabili (v., per analogia, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
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e
).
Tale interpretazione non è inficiata dalla possibilità, per l’operatore interessato, di sottrarsi all’esclusione dalla partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici dimostrando, in conformità all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, di aver adottato misure riparatorie, come quelle elencate, a titolo esemplificativo, al considerando 102 di tale direttiva. Infatti, non si può pretendere che un tale operatore dimostri di aver adottato misure riparatorie allorché il suo comportamento individuale è estraneo alle carenze che hanno condotto alla risoluzione dell’appalto.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa o a una prassi nazionale secondo cui, qualora l’amministrazione aggiudicatrice risolva un contratto di appalto pubblico aggiudicato a un raggruppamento di operatori economici a causa di significative o persistenti carenze che hanno determinato la mancata esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di tale contratto d’appalto, ogni membro di detto raggruppamento è automaticamente inserito in un elenco di fornitori inaffidabili e gli è dunque temporaneamente preclusa, in linea di principio, la partecipazione a nuove procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
Sulla terza questione
Con la sua terza questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che un operatore economico che sia membro di un raggruppamento aggiudicatario di un appalto pubblico, in caso di risoluzione di tale appalto per inosservanza di un requisito sostanziale, può far valere, al fine di dimostrare che il suo inserimento in un elenco di fornitori inaffidabili è ingiustificato, sia elementi riguardanti la propria situazione, sia elementi riguardanti la situazione di terzi, come il partner capofila del raggruppamento in parola.
Come è stato rilevato al punto 50 della presente sentenza, ciascun membro del raggruppamento aggiudicatario, in caso di risoluzione dell’appalto a causa di significative o persistenti carenze, deve avere la possibilità, prima di essere inserito in un elenco di fornitori inaffidabili ed essere, di conseguenza, assoggettato al regime di esclusione temporanea dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, di dimostrare che il suo comportamento individuale nell’ambito dell’esecuzione di tale appalto non era collegato a dette carenze.
Al fine di dimostrare che il suo comportamento individuale non è all’origine delle citate carenze e che non si poteva, peraltro, ragionevolmente pretendere da lui che facesse più di quanto ha fatto per porre rimedio alle stesse, l’operatore economico interessato deve essere messo in condizione di far valere qualsiasi elemento che ritenga pertinente.
Infatti, i termini che figurano all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 non precisano in quali circostanze un membro di un raggruppamento di operatori economici debba essere considerato implicato o meno nelle carenze che hanno condotto alla risoluzione dell’appalto. Pertanto, tale disposizione consente a ciascun membro di un raggruppamento aggiudicatario di far valere qualsiasi elemento, relativo alla sua situazione o a quella di un terzo, idoneo a dimostrare che tale motivo di esclusione non può essergli applicato.
Spetta all’amministrazione aggiudicatrice del contratto d’appalto risolto e, se del caso, al giudice investito di un ricorso determinare, nell’ambito della valutazione concreta e individualizzata che si impone in forza del principio di proporzionalità richiamato all’articolo 18, paragrafo 1, di detta direttiva, quale peso occorre attribuire a ciascun elemento invocato.
Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla terza questione dichiarando che l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che un operatore economico che sia membro di un raggruppamento aggiudicatario di un contratto d’appalto pubblico, in caso di risoluzione di tale contratto d’appalto per inosservanza di un requisito sostanziale, può far valere, al fine di dimostrare che il suo inserimento in un elenco di fornitori inaffidabili è ingiustificato, ogni elemento, anche relativo a terzi, come il partner capofila di tale raggruppamento, idoneo a dimostrare che egli non è all’origine delle carenze che hanno condotto alla risoluzione di detto contratto d’appalto e che non si poteva ragionevolmente pretendere da lui che facesse più di quanto ha fatto per porre rimedio alle carenze in parola.
Sulla prima questione
Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665 debba essere interpretato nel senso che uno Stato membro che preveda, nell’ambito della fissazione di condizioni di applicazione del motivo di esclusione facoltativo stabilito all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, che gli operatori economici ai quali è stato aggiudicato un appalto pubblico siano, in caso di risoluzione di tale appalto per inosservanza di un requisito sostanziale, inseriti in un elenco di fornitori inaffidabili e, quindi, temporaneamente esclusi, in linea di principio, dalla partecipazione a nuove procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, deve garantire il diritto di proporre ricorso avverso l’inserimento in tale elenco di fornitori inaffidabili.
Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665, gli Stati membri devono prendere i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto. In conformità all’articolo 1, paragrafo 3, di tale direttiva, dette procedure di ricorso devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata.
Con tali disposizioni la direttiva 89/665 mira a garantire, nel settore degli appalti pubblici disciplinato dal diritto dell’Unione, il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
In tale prospettiva, la nozione di «decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici», che figura all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665, deve essere interpretata estensivamente. Qualsiasi decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rientri nell’ambito di applicazione delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici e che possa violarle deve poter essere soggetta al controllo giurisdizionale previsto dalla direttiva in parola. Tale nozione si riferisce quindi, in maniera generale, alle decisioni di un’amministrazione aggiudicatrice, senza operare distinzioni in funzione del loro contenuto o del momento della loro adozione, e non prevede alcuna restrizione per quanto riguarda la natura e il contenuto delle decisioni di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
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).
I termini «chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto (...) e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata», che figurano all’articolo 1, paragrafo 3, di tale direttiva, devono anch’essi essere interpretati estensivamente, in modo tale che le norme contenute in detta direttiva si applichino all’insieme dei soggetti il cui interesse a ottenere un siffatto appalto sia pregiudicato da una decisione adottata da un’amministrazione aggiudicatrice.
Qualora, come nel caso di specie, i membri di un raggruppamento di operatori economici, a causa della risoluzione del contratto d’appalto pubblico che era stato loro aggiudicato, siano inseriti, da parte o su iniziativa di un’amministrazione aggiudicatrice, in un elenco di fornitori inaffidabili e siano, così, temporaneamente esclusi, in linea di principio, dalla partecipazione a future procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, tale inserimento, che pregiudica l’interesse di ciascuno di tali operatori a ottenere appalti pubblici rientranti nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione, costituisce una decisione adottata da un’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665. Come risulta dall’analisi delle questioni seconda e terza, tale decisione deve rispettare le caratteristiche essenziali del motivo di esclusione facoltativo previsto all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24 ed essere conforme al principio di proporzionalità enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, di quest’ultima. In caso di presunta violazione di tali disposizioni o di qualsiasi altra norma del diritto dell’Unione, la persona asseritamente lesa deve, ai sensi dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, disporre di un mezzo di ricorso effettivo.
Orbene, la possibilità di proporre ricorso avverso la risoluzione del contratto d’appalto pubblico da cui deriva il loro inserimento nell’elenco dei fornitori inaffidabili non costituisce, per quanto riguarda i membri del raggruppamento aggiudicatario, un mezzo di ricorso effettivo avverso la decisione di inserirli in tale elenco e di escluderli così, in linea di principio, da future procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. Infatti, la legittimità sotto il profilo del diritto dell’Unione di tale risoluzione, da un lato, e dell’inserimento e dell’esclusione in parola, dall’altro, può dipendere, come risulta dall’analisi relativa alla seconda questione, da elementi diversi.
Pertanto, qualora il contratto d’appalto risolto sia stato aggiudicato a un raggruppamento di operatori economici, ciascun membro di tale raggruppamento deve essere in grado di proporre ricorso avverso il suo inserimento nell’elenco di fornitori inaffidabili, da cui deriva la sua esclusione, in linea di principio, da future procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.
Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che uno Stato membro che preveda, nell’ambito della fissazione di condizioni di applicazione del motivo di esclusione facoltativo previsto all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, che i membri di un raggruppamento di operatori economici aggiudicatario di un appalto pubblico siano, in caso di risoluzione di tale appalto per inosservanza di un requisito sostanziale, inseriti in un elenco di fornitori inaffidabili e, quindi, temporaneamente esclusi, in linea di principio, dalla partecipazione a nuove procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, deve garantire il diritto di tali operatori di proporre un ricorso effettivo avverso il loro inserimento in tale elenco.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1)
L’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE,
devono essere interpretati nel senso che:
essi ostano a una normativa o a una prassi nazionale secondo cui, qualora l’amministrazione aggiudicatrice risolva un contratto di appalto pubblico aggiudicato a un raggruppamento di operatori economici a causa di significative o persistenti carenze che hanno determinato la mancata esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di tale contratto d’appalto, ogni membro di detto raggruppamento è automaticamente inserito in un elenco di fornitori inaffidabili e gli è dunque temporaneamente preclusa, in linea di principio, la partecipazione a nuove procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

2)
L’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24
devono essere interpretati nel senso che:
un operatore economico che sia membro di un raggruppamento aggiudicatario di un contratto d’appalto pubblico, in caso di risoluzione di tale contratto d’appalto per inosservanza di un requisito sostanziale, può far valere, al fine di dimostrare che il suo inserimento in un elenco di fornitori inaffidabili è ingiustificato, ogni elemento, anche relativo a terzi, come il partner capofila di tale raggruppamento, idoneo a dimostrare che egli non è all’origine delle carenze che hanno condotto alla risoluzione di detto contratto d’appalto e che non si poteva ragionevolmente pretendere da lui che facesse più di quanto ha fatto per porre rimedio alle carenze in parola.

3)
L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,
deve essere interpretato nel senso che:
uno Stato membro che preveda, nell’ambito della fissazione di condizioni di applicazione del motivo di esclusione facoltativo previsto all’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24, che i membri di un raggruppamento di operatori economici aggiudicatario di un appalto pubblico siano, in caso di risoluzione di tale appalto per inosservanza di un requisito sostanziale, inseriti in un elenco di fornitori inaffidabili e, quindi, temporaneamente esclusi, in linea di principio, dalla partecipazione a nuove procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, deve garantire il diritto di tali operatori di proporre un ricorso effettivo avverso il loro inserimento in tale elenco.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il lituano.