CELEX: 62020CJ0102
Predhodno odločanje
Direktiva 2002/58/ES
Obdelava osebnih podatkov in varstvo zasebnosti na področju elektronskih komunikacij
Člen 2, drugi odstavek, točka (h)
Pojem ‚elektronska pošta‘
Člen 13(1)
Pojem ‚uporaba elektronske pošte za namene neposrednega trženja‘
Direktiva 2005/29/ES
Nepoštene poslovne prakse
Priloga I, točka 26
Pojem ,vztrajno in nezaželeno nagovarjanje po elektronski pošti‘
Oglasna sporočila
Inbox advertising

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 2, drugi odstavek, točka (h), in člena 13(1) Direktive 2002/58/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. julija 2002 o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti na področju elektronskih komunikacij (Direktiva o zasebnosti in elektronskih komunikacijah) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 29, str. 514), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/136/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 (
UL 2009, L 337, str. 11
) (v nadaljevanju: Direktiva 2002/58), ter Priloge I, točka 26, k Direktivi Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) (
UL 2005, L 149, str. 22
).
Ta predlog je bil vložen v okviru dveh sporov med družbama StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (v nadaljevanju: StWL) in eprimo GmbH – družbama, ki končnim odjemalcem dobavljata električno energijo – glede oglaševanja, ki ga je družba Interactive Media CCSP GmbH izvedla na željo družbe eprimo in ki je obsegalo prikazovanje oglasnih sporočil v poštnem predalu uporabnikov brezplačne storitve elektronske pošte „T‑Online“.
Pravni okvir
Pravo Unije
V uvodnih izjavah 4 in 40 Direktive 2002/58 je navedeno:
„(4)
Direktiva 97/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. decembra 1997 v zvezi z obdelavo osebnih podatkov in varstvom zasebnosti na področju telekomunikacij [(
UL 1998, L 24, str. 1
)] je prenesla načela, določena v Direktivi [Evropskega parlamenta in Sveta 95/46/ES z dne 24. oktobra 1995 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 15, str. 355)], v posebna pravila za področje telekomunikacij. Direktivo 97/66/ES je treba prilagoditi razvoju trgov in tehnologij za elektronske komunikacijske storitve, da se ne glede na uporabljene tehnologije zagotovi enaka raven varstva osebnih podatkov in zasebnosti uporabnikov javno razpoložljivih elektronskih komunikacijskih storitev. Navedeno direktivo je torej treba razveljaviti in nadomestiti s to direktivo.
[…]
(40)
Naročnikom je treba zagotoviti zaščito pred vdiranjem v njihovo zasebnost z nepovabljenimi [neželenimi] sporočili prek direktne pošte [za namene neposrednega trženja], zlasti s pomočjo avtomatičnih klicnih naprav, telefaksov in sporočil po elektronski pošti, vključno s sporočili SMS. Pošiljanje te oblike nepovabljenih [neželenih] komercialnih sporočil je po eni strani precej enostavno in poceni, po drugi strani pa lahko prejemniku naloži breme oziroma mu povzroči stroške. Poleg tega lahko v nekaterih primerih njihov obseg povzroči tudi težave v elektronskih komunikacijskih omrežjih in na terminalski opremi. Za take oblike nepovabljenih [neželenih] sporočil prek direktne pošte [za namene neposrednega trženja] je upravičeno zahtevati, da se poprej pridobi izrecna privolitev prejemnikov, preden se nanje naslovijo taka sporočila. Enotni trg zahteva usklajen pristop, ki zagotovi podjetjem in uporabnikom preprosta in v celotni [Evropski uniji] veljavna pravila.“
Člen 1(1) te direktive določa:
„1.   Ta direktiva določa uskladitev [harmonizacijo] določb držav članic, ki je potrebna za zagotovitev enakovredne ravni varstva temeljnih pravic in svoboščin ter zlasti pravice do zasebnosti in zaupnosti v zvezi z obdelavo osebnih podatkov na področju elektronskih komunikacij in za zagotovitev prostega pretoka takih podatkov ter elektronske komunikacijske opreme in storitev v [Evropski uniji].“
Člen 2, drugi odstavek, točke (d), (f) in (h), navedene direktive, naslovljen „Opredelitve“, določa:
Uporabijo se tudi naslednje opredelitve pojmov:
(d)
,sporočilo‘ (komunikacija) pomeni vsak podatek, ki se izmenjuje ali prenaša med končnim številom strank s pomočjo javno razpoložljive elektronske komunikacijske storitve. To ne vključuje nobenih podatkov, prenesenih javnosti kot del radiodifuzijske storitve prek elektronskega komunikacijskega omrežja, razen v obsegu, v katerem se da podatek povezati s prepoznavnim naročnikom ali uporabnikom, ki ga prejme;
[…]
(f)
,privolitev‘ (strinjanje) uporabnika ali naročnika ustreza privolitvi podatkovnega subjekta iz Direktive 95/46/ES;
[…]
(h)
,elektronska pošta‘ pomeni vsako besedno, govorno, zvočno ali slikovno sporočilo, poslano prek javnega komunikacijskega omrežja, ki se lahko shrani v omrežju ali v prejemnikovi terminalski opremi, dokler ga prejemnik ne prevzame“.
Člen 13(1) te direktive, naslovljen „Neželena sporočila“, določa:
„Uporaba avtomatičnih klicnih in komunikacijskih sistemov brez človekovega posega (klicni avtomati), faksimilnih naprav (faksov) ali elektronske pošte za namene neposrednega trženja je dovoljena samo za naročnike ali uporabnike, ki v to prej privolijo.“
V uvodni izjavi 67 Direktive 2009/136 je navedeno:
„Zaščita naročnikov pred vdorom v njihovo zasebnost z neželenimi sporočili za namene neposrednega trženja prek elektronske pošte bi morala veljati tudi za kratka in večpredstavnostna sporočila (SMS, [multimedijska sporočila MMS]) ter druge podobne aplikacije.“
Člen 2(h) Direktive 95/46/ES določa:
„V tej direktivi:
[…]
(h)
‚privolitev posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki‘ pomeni vsako prostovoljno dano posebno in informirano izjavo volje, s katero posameznik, na katerega se osebni podatki nanašajo, izrazi soglasje, da se osebni podatki o njem obdelujejo.“
Člen 94(2) Uredbe (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter o razveljavitvi Direktive 95/46/ES (Splošna uredba o varstvu podatkov) (
UL 2016, L 119, str. 1
, in popravek v
UL 2018, L 127, str. 2
), naslovljen „Razveljavitev Direktive 95/46/ES“, določa:
„Sklicevanja na razveljavljeno direktivo se štejejo kot sklicevanja na to uredbo. […]“
Člen 4, točka 11, te uredbe določa:
„V tej uredbi:
[…]
(11)
‚privolitev‘ posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki, pomeni vsako prostovoljno, konkretno, informirano in nedvoumno ravnanje v obliki izjave ali jasnega pritrdilnega dejanja, iz katerega je mogoče sklepati na želje posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki, s katerim izrazi strinjanje z obdelavo osebnih podatkov, ki se nanašajo nanj“.
V uvodni izjavi 17 Direktive 2005/29 je navedeno:
„(17)
Zaželeno je, da se za zagotovitev večje pravne varnosti opredelijo poslovne prakse, ki veljajo v vseh okoliščinah za nepoštene. Priloga I vsebuje torej izčrpen seznam vseh takšnih praks. To so edine poslovne prakse, ki lahko veljajo za nepoštene, ne da bi bila potrebna ocena posameznih primerov na podlagi določb iz členov 5 do 9. Seznam se lahko spremeni le s pregledom Direktive.“
Člen 5 te direktive določa:
„1.   Nepoštene poslovne prakse so prepovedane.
2.   Poslovna praksa je nepoštena, če:
(a)
nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti
in
(b)
v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga izdelek doseže ali je nanj usmerjen, ali obnašanje povprečnega člana skupine, če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov.
[…]
4.   Zlasti so nepoštene tiste poslovne prakse, ki so:
(a)
zavajajoče, kakor je določeno v členih 6 in 7,
ali
(b)
agresivne, kakor je določeno v členih 8 in 9.
5.   Priloga I vsebuje seznam poslovnih praks, ki se v vseh okoliščinah štejejo za nepoštene. V vseh državah članicah se uporablja isti enotni seznam, ki se lahko spremeni samo s pregledom te direktive.“
Člen 8 navedene direktive določa:
„Poslovna praksa se šteje za agresivno, če v konkretnem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin z nadlegovanjem, prisilo, vključno z uporabo sile, ali nedopustnim vplivanjem bistveno zmanjša ali bi utegnila bistveno zmanjšati svobodo izbire ali ravnanja povprečnega potrošnika v zvezi z izdelkom ter s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel.“
Točka 26 Priloge I k tej direktivi, ki vsebuje seznam poslovnih praks, ki veljajo v vseh okoliščinah za nepoštene, določa:
„Agresivne poslovne prakse
[…]
(26)
Vztrajno in nezaželeno nagovarjanje po telefonu, telefaksu, elektronski pošti ali drugem sredstvu za sporazumevanje na daljavo, razen v okoliščinah in v mejah, upravičenih po nacionalnem pravu, ko se izvršuje pogodbene obveznosti. To ne posega v [direktivi] 95/46/[EGS] in 2002/58[…].“
Nemško pravo
Člen 3(1) in (2) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (zakon o preprečevanju nelojalne konkurence z dne 3. julija 2004, BGBl. 2004 I, str. 1414, v nadaljevanju: UWG) v različici, ki se uporablja za spor o glavni stvari, določa:
„(1)   Nepoštene poslovne prakse so prepovedane.
(2)   Poslovne prakse, ki se usmerjajo k potrošnikom ali jih dosežejo, so nepoštene, če ne ustrezajo skrbnosti dobrega gospodarja in če so namenjene temu, da bistveno vplivajo na ekonomsko obnašanje potrošnika.“
Člen 5a(6) UWG, naslovljen „Zavajanje z opustitvijo“, določa:
„Dejanje nelojalne konkurence stori, kdor ne opredeli komercialnega namena poslovne prakse, če ta ni neposredno razviden iz okoliščin in če utegne neobstoj opredelitve povzročiti, da potrošnik sprejme poslovno odločitev, ki je sicer ne bi sprejel.“
Člen 7 UWG določa:
„(1)   Prepovedane so poslovne prakse, s katerimi je udeleženec na trgu nesprejemljivo nadlegovan. To velja zlasti za oglaševanje, če je očitno, da udeleženec na trgu tega oglaševanja ne želi.
(2)   Nesprejemljivo nadlegovanje se vedno domneva:
1. v primeru oglaševanja, pri katerem je uporabljeno sredstvo tržne komunikacije na daljavo, ki ni navedeno v točkah 2 in 3, in ki vključuje vztrajno nagovarjanje potrošnika, čeprav ta tega očitno ne želi;
[…]
3. v primeru oglaševanja, pri katerem je brez vnaprejšnje izrecne privolitve prejemnika uporabljen klicni avtomat, faksimilna naprava (telefaks) ali elektronska pošta, oziroma
4. v primeru oglaševanja v obliki sporočila,
(a)
ki je poslano tako, da se skrije ali prikrije identiteta pošiljatelja, v imenu katerega se sporočilo pošilja […]
[…].“
Člen 8 UWG določa:
„(1)   Zoper vsakogar, čigar poslovna praksa je v smislu členov 3 in 7 prepovedana, je mogoče vložiti tožbo za odpravo posledic prepovedanega ravnanja ali – v primeru ponovitvene nevarnosti – opustitveno tožbo. Pravica do opustitvene tožbe obstaja od tedaj, ko grozi taka praksa, ki je v nasprotju s členom 3 ali 7.
[…]
(3)   Tožbi iz odstavka 1 lahko vložijo:
1.
kateri koli konkurent;
[…]“
Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
Iz predložitvene odločbe je razvidno, da sta družbi StWL in eprimo dobaviteljici električne energije, ki sta medsebojni konkurentki. Družba Interactive Media CCSP, oglaševalska agencija, je na željo družbe eprimo razširjala oglasna sporočila v elektronske poštne nabiralnike uporabnikov storitve elektronske pošte T‑Online. Ta storitev se financira iz oglaševanja, za katero plačujejo oglaševalci, uporabnikom pa se zagotavlja brezplačno.
Ti oglasi so se pojavili v poštnem predalu zasebnih elektronskih poštnih nabiralnikov teh uporabnikov, in sicer v razdelku, v katerem so prejeta elektronska sporočila prikazana v obliki seznama, in so bili prikazani med prejetimi elektronskimi sporočili.
Ti uporabniki so tako 12. decembra 2016, 13. januarja 2017 in 15. januarja 2017 v poštne predale prejeli oglasna sporočila. V teh oglasnih sporočilih so se pojavili vnosi, ki se vizualno razlikujejo od seznama drugih elektronskih sporočil uporabnika računa le po tem, da je bil datum nadomeščen z navedbo „
Anzeige
“ (oglas), da pošiljatelj ni bil naveden in da je bilo besedilo na sivi podlagi. Razdelek „Zadeva“, ki je ustrezal temu vnosu na seznam, je vseboval besedilo, namenjeno promociji ugodnih cen za storitve dobave električne energije in plina.
S tehničnega vidika je koda JavaScript na oglasnem strežniku (TAG) povezana z zadevno lokacijo poštnega predala na spletni strani, ki jo obišče uporabnik takega elektronskega poštnega nabiralnika. Zato je, ko uporabnik odpre spletno stran, povpraševanje (
Adrequest
) poslano oglasnemu strežniku, da ta naključno izbere oglaševalsko pasico iz košarice, ki so jo ustvarili oglaševalci, in jo posreduje tako, da se prikaže v poštnem predalu uporabnika. Če uporabnik klikne na prikazani oglas, se vnos posreduje oglasnemu strežniku, ki klik zabeleži in preusmeri brskalnik na stran oglaševalca.
Funkcija storitve elektronske pošte T‑Online obravnava vnos zadevnega oglasnega sporočila v poštni predal uporabnikov te pošte drugače kot običajna elektronska sporočila: to oglasno sporočilo, ki se prikaže v obliki elektronskega sporočila, se lahko s seznama zbriše, vendar ga ni mogoče niti shraniti, niti spremeniti, niti posredovati, niti nanj ni mogoče odgovoriti. Nazadnje, navedeno oglasno sporočilo ni upoštevano v skupnem številu elektronskih sporočil v poštnem predalu, v poštnem predalu pa tudi ne zaseda prostora za shranjevanje.
Družba StWL je menila, da je ta oglaševalska praksa, ki vključuje uporabo elektronske pošte brez vnaprejšnje izrecne privolitve prejemnika, v nasprotju s pravili o nelojalni konkurenci, ker pomeni „nesprejemljivo nadlegovanje“ v smislu člena 7(2), točka 3, UWG in ker je zavajajoča v smislu člena 5a(6) UWG. Zato je družba StWL pri Landgericht Nürnberg-Fürth (deželno sodišče v Nürnbergu-Fürthu, Nemčija) zoper družbo eprimo vložila opustitveno tožbo. Navedeno sodišče je predlogu družbe StWL ugodilo in družbi eprimo naložilo, naj končnim potrošnikom preneha razširjati takšno oglaševanje, povezano z distribucijo električne energije, na račune elektronske poštne T-online.de, sicer ji bo naložena denarna kazen.
Na podlagi pritožbe, ki jo je družba eprimo vložila pri Oberlandesgericht Nürnberg (višje deželno sodišče v Nürnbergu, Nemčija), je navedeno sodišče štelo, da sporno prikazovanje oglasov v poštnem predalu v zasebnih elektronskih poštnih nabiralnikih T-Online z vidika konkurenčnega prava ni prepovedana poslovna praksa.
Natančneje, po mnenju navedenega sodišča po eni strani oglaševanje tožene stranke ne pomeni nesprejemljivega nadlegovanja z uporabo „elektronske pošte“ v smislu člena 7(2), točka 3, UWG, ker tega oglaševanja ni mogoče šteti za „elektronsko pošto“ v smislu te določbe. Sporno oglaševanje naj uporabniku storitve elektronske pošte T-Online nikakor ne bi povzročilo obremenitve ali stroškov, ki bi presegali „običajno“ nadlegovanje, ki ga povzroči vsako oglaševanje, in naj torej ne bi povzročilo „nesprejemljivega nadlegovanja“ v smislu splošne določbe člena 7(1), prvi stavek, UWG, zlasti ob upoštevanju brezplačnosti te storitve elektronske pošte.
Po drugi strani je navedeno sodišče štelo, da zadevno oglaševanje ni prepovedano v smislu člena 7(2), točka 4(a), UWG, saj ne gre za oglaševanje v obliki sporočil. Člen 7(2), točka 1, UWG naj se prav tako ne bi uporabljal, saj se z njim zahteva „nagovarjanje“ v smislu „ravnanja, nadležnega“ za potrošnika, ki pa naj v obravnavani zadevi ne bi bilo podano. Poleg tega, ker oglaševalska narava oglasov tožene stranke ni prikrita, naj jih ne bi bilo mogoče šteti za nepoštene v smislu, kot da so zavajajoči v smislu člena 5a(6) UWG.
Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija), pri katerem je družba StWL vložila revizijo, meni, da je uspeh te revizije odvisen od razlage člena 2, drugi odstavek, točki (d) in (h), člena 13(1) Direktive 2002/58 in Priloge I, točka 26, k Direktivi 2005/29.
Po mnenju predložitvenega sodišča bi namreč lahko bilo ravnanje, ki se očita družbi eprimo, prepovedano na podlagi člena 7(2), točka 3, UWG, s katerim je prenesen člen 13(1) Direktive 2002/58. Predložitveno sodišče navaja, da prav tako obstaja možnost, da je oglaševanje prepovedano na podlagi člena 7(2), točka 1, UWG, s katerim je prenesena Priloga I, točka 26, k Direktivi 2005/29.
V zvezi s tem želi predložitveno sodišče od Sodišča pridobiti pojasnila o merilih, ki urejajo pojem „elektronska pošta“ v smislu člena 2, drugi odstavek, točka (h), Direktive 2002/58, in o pojmu „uporaba“ te pošte za namene neposrednega trženja v smislu člena 13(1) te direktive. Poleg tega navedeno sodišče Sodišču predlaga, naj pojasni, katera so merila za „nagovarjanje“ v smislu Priloge I, točka 26, k Direktivi 2005/29.
V teh okoliščinah je Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.
Ali gre za pojem ‚pošiljanje‘ v smislu člena 2, drugi stavek, točka (h), Direktive 2002/58, če sporočilo uporabnika elektronske komunikacijske storitve drugemu uporabniku ni poslano prek storitvenega podjetja na elektronski ,naslov‘ drugega uporabnika, temveč ga oglasni strežnik zaradi odprtja spletne strani, ki je zaščitena z geslom, ki ustreza računu elektronske pošte, samodejno prikaže na določenem v ta namen predvidenem mestu v elektronskem poštnem predalu naključno izbranega uporabnika (
inbox
oglaševanje)?
2.
Ali prevzem sporočila v smislu člena 2, drugi odstavek, točka (h), Direktive [2002/58] predpostavlja, da prejemnik, potem ko ugotovi obstoj sporočila, z voljnim prevzemom sproži programsko določen prenos podatkov sporočila, ali pa zadostuje, če se prikaz sporočila v poštnem predalu računa elektronske pošte sproži s tem, da uporabnik odpre spletno stran svojega računa elektronske pošte, ki je zaščitena z geslom?
3.
Ali gre tudi za elektronsko pošto v smislu člena 13(1) Direktive [2002/58], če sporočilo ni poslano posameznemu prejemniku, ki je že pred prenosom konkretno določen, temveč je prikazano v poštnem predalu naključno izbranega uporabnika?
4.
Ali gre za uporabo elektronske pošte za namene neposrednega trženja v smislu člena 13(1) Direktive [2002/58] le tedaj, kadar se ugotovi, da breme, naloženo uporabniku, presega nadlegovanje, ki bi mu bilo povzročeno?
5.
Ali gre za individualno oglaševanje, ki izpolnjuje pogoje za ,nagovarjanje‘ v smislu točke 26, prvi stavek, Priloge I k Direktivi 2005/29, le takrat, ko se s stranko vzpostavi stik prek običajnega medija, ki je namenjen individualni komunikaciji med pošiljateljem in prejemnikom, ali pa zadostuje, da se – kot pri zadevnem oglaševanju v sporni zadevi – povezava s posameznikom vzpostavi s tem, da je oglas prikazan v poštnem predalu zasebnega računa elektronske pošte in s tem na mestu, na katerem stranka pričakuje sporočila, ki so nanjo posamično naslovljena?“
Vprašanja za predhodno odločanje
Prvo, drugo, tretje in četrto vprašanje
Predložitveno sodišče s prvim, drugim in četrtim vprašanjem, ki jih je treba preučiti skupaj, v bistvu sprašuje, prvič, ali je treba člen 2(h) in člen 13(1) Direktive 2002/58 razlagati tako, da so merila pojma „elektronska pošta“ v smislu teh določb izpolnjena, kadar se oglasno sporočilo prikaže na določenem za to predvidenem mestu elektronskega poštnega predala naključno izbranega uporabnika po odprtju spletne strani računa elektronske pošte, ki je zaščitena z geslom, in drugič, ali je treba člen 13(1) te direktive razlagati tako, da je takšna oblika oglaševanja zajeta s pojmom „uporaba elektronske pošte za namene neposrednega trženja“ v smislu te določbe – s katero se zahteva, da uporabnik zadevne elektronske pošte v takšno obliko oglaševanja prej privoli – zgolj, če se ugotovi, da je ta oblika oglaševanja za uporabnika breme, ki presega nadlegovanje, ki bi mu bilo povzročeno.
Za odgovor na ta vprašanja je treba opozoriti, da Direktiva 2002/58 v skladu s členom 1(1) med drugim določa harmonizacijo nacionalnih določb, ki je potrebna za zagotovitev enakovredne ravni varstva temeljnih pravic in svoboščin ter zlasti pravice do zasebnosti in zaupnosti v zvezi z obdelavo osebnih podatkov na področju elektronskih komunikacij.
Kot je tudi navedeno v uvodni izjavi 40 te direktive, je njen namen med drugim naročnikom zagotoviti zaščito pred vdiranjem v njihovo zasebnost z neželenimi sporočili za namene neposrednega trženja, zlasti s pomočjo avtomatičnih klicnih naprav, telefaksov in sporočil po elektronski pošti, vključno s sporočili SMS.
Člen 2, drugi odstavek, točka (d), Direktive 2002/58 določa široko opredelitev pojma „sporočilo (komunikacija)“, ki vključuje vsak podatek, ki se izmenjuje ali prenaša med končnim številom strank s pomočjo javno razpoložljive elektronske komunikacijske storitve.
V zvezi s tem člen 13(1) te direktive, naslovljen „Neželena sporočila“, dovoljuje uporabo različnih oblik komunikacije, in sicer avtomatičnih klicnih sistemov brez človekovega posega (klicni avtomati), faksimilnih naprav (faksov) ali elektronske pošte za namene neposrednega trženja samo za naročnike ali uporabnike, ki v to prej privolijo.
Za uporabo te določbe je torej treba preveriti, prvič, ali je sporočilo, ki se uporablja za namene neposrednega trženja, ena od oblik komunikacije iz navedene določbe; drugič, ali je namen takega sporočila neposredno trženje in, tretjič, ali je bila zahteva po pridobitvi vnaprejšnje privolitve uporabnika izpolnjena.
Na prvem mestu, glede sredstev elektronske komunikacije, prek katerih se izvaja neposredno trženje, je treba najprej navesti, kot je generalni pravobranilec navedel v točki 53 sklepnih predlogov, da seznam komunikacijskih sredstev, navedenih v uvodni izjavi 40 in členu 13(1) te direktive, ni izčrpen.
Po eni strani je namreč v Direktivi 2009/136, s katero je bila spremenjena Direktiva 2002/58, in sicer v uvodni izjavi 67 prvonavedene direktive, naveden sklic na druge oblike komunikacij od tistih, ki so navedene v Direktivi 2002/58, saj je v tej uvodni izjavi navedeno, da bi zaščita naročnikov pred vdorom v njihovo zasebnost z neželenimi sporočili za namene neposrednega trženja prek elektronske pošte „morala veljati tudi za kratka in večpredstavnostna sporočila (SMS, MMS) ter druge podobne aplikacije“. Po drugi strani, kot je pojasnjeno v uvodni izjavi 4 Direktive 2002/58, je treba cilj zagotovitve enake ravni varstva osebnih podatkov in zasebnosti uporabnikom javno razpoložljivih elektronskih komunikacijskih storitev uresničevati „ne glede na uporabljene tehnologije“, kar potrjuje, da je treba s tehnološkega vidika uporabiti široko in razvojno pojmovanje oblik komunikacij iz te direktive.
Po tem pojasnilu je treba ugotoviti, da je bilo v obravnavani zadevi oglasno sporočilo iz postopkov v glavni stvari zadevnim osebam razširjeno z uporabo enega od komunikacijskih sredstev, ki so izrecno navedena v členu 13(1) Direktive 2002/58, in sicer po elektronski pošti.
V zvezi s tem se namreč z vidika prejemnika navedeno oglasno sporočilo prikaže v uporabnikovem poštnem predalu elektronske pošte, to je na mestu, ki je običajno namenjeno za zasebna elektronska sporočila. Uporabnik lahko to mesto, da bi lahko pregledal vso svojo izključno zasebno elektronsko pošto, sprosti šele po tem, ko preveri vsebino tega oglasnega sporočila in ko ga dejavno izbriše. Če uporabnik klikne na oglasno sporočilo, kot je to iz postopkov v glavni stvari, je preusmerjen na spletno stran, ki vsebuje zadevni oglas, namesto da bi še naprej dostopal do svojih zasebnih elektronskih sporočil.
Tako se – drugače kot pri oglasnih pasicah ali pojavnih oknih, ki se prikazujejo zunaj seznama zasebnih sporočil ali ločeno od njih – s prikazovanjem oglasnih sporočil iz postopkov v glavni stvari na seznamu zasebnih elektronskih sporočil uporabnika ovira dostop do te pošte podobno kot z neželenimi elektronskimi sporočili (imenovanimi tudi „
spam
“), saj se mora naročnik zaradi take oblike prav tako odločiti, kako bo s temi sporočili ravnal.
Poleg tega, kot je generalni pravobranilec navedel v točki 55 sklepnih predlogov, ker oglasna sporočila zavzemajo vrstice poštnega predala, ki so običajno namenjene za zasebna elektronska sporočila, in ker so zadnjenavedenim podobna, obstaja nevarnost zamenjave teh dveh kategorij sporočil, ki lahko pripelje do tega, da bi bil uporabnik, ki bi kliknil na ustrezno vrstico oglasnega sporočila, proti svoji volji preusmerjen na spletno stran, kjer je zadevno oglaševanje prikazano, namesto da bi še naprej dostopal do svojih zasebnih elektronskih sporočil.
Če se kakršni koli oglaševalski vnosi pojavijo v poštnem predalu spletne pošte, to je v razdelku, v katerem se prikazuje vsa elektronska pošta, naslovljena na uporabnika, pa je treba, kot je navedla Komisija, šteti, da je ta poštni predal sredstvo, s katerim se zadevna oglasna sporočila posredujejo temu uporabniku, kar pomeni uporabo njegove elektronske pošte za namene neposrednega trženja v smislu člena 13(1) Direktive 2002/58. Drugače povedano, tožena stranka in intervenientka v postopkih v glavni stvari ter ponudnik elektronske pošte uporabljajo seznam zasebnih elektronskih sporočil – glede na poseben interes in zaupanje naročnika v zvezi s tem seznamom – da bi lahko neposredno oglaševali tako, da temu oglaševanju dajo videz prave elektronske pošte.
Tako ravnanje pomeni uporabo elektronske pošte v smislu člena 13(1) Direktive 2002/58, ki lahko ogrozi cilj, ki ga ta določba uresničuje, to je zaščita uporabnikov pred vdiranjem v njihovo zasebnost z neželenimi sporočili za namene neposrednega trženja.
V teh okoliščinah je vprašanje, ali sama oglasna sporočila, kakršna so ta v postopkih v glavni stvari, izpolnjujejo merila, na podlagi katerih jih je mogoče opredeliti kot „elektronsko pošto“ v smislu člena 2(h) te direktive, odveč, ker so bila ta oglasna sporočila zadevnim uporabnikom poslana v njihove elektronske poštne nabiralnike in torej po njihovi elektronski pošti.
Na drugem mestu, v zvezi z vprašanjem, ali je namen sporočil iz člena 13(1) navedene direktive neposredno trženje, je treba preveriti, ali ima takšno sporočilo komercialni namen ter je neposredno in posamično naslovljeno na potrošnika.
V obravnavani zadevi narava oglasnih sporočil iz postopkov v glavni stvari, ki se nanašajo na promocijo storitev, in to, da se ta oglasna sporočila razširjajo v obliki elektronske pošte, zaradi česar se neposredno pojavijo v poštnem predalu zasebne elektronske pošte zadevnega uporabnika, omogočata, da se ta sporočila opredelijo kot „sporočila za namene neposrednega trženja“ v smislu člena 13(1) Direktive 2002/58.
Okoliščina, da je prejemnik teh oglasnih sporočil izbran naključno, kar je okoliščina, navedena v okviru tretjega vprašanja, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, ne more ovreči take ugotovitve.
V zvezi s tem zadostuje navesti, kot je to storil generalni pravobranilec v točki 61 sklepnih predlogov, da naključna ali vnaprej določena izbira prejemnika ni pogoj za uporabo člena 13(1) Direktive 2002/58. Drugače povedano, ni pomembno, ali je zadevno oglaševanje namenjeno vnaprej določenemu in posamično identificiranemu prejemniku ali pa gre za množično in naključno razširjanje številnim prejemnikom. Pomembno je, da obstaja sporočilo s komercialnim namenom, ki neposredno in posamično prizadene enega ali več uporabnikov storitev elektronske pošte s tem, da se prikaže v poštnem predalu računa elektronske pošte teh uporabnikov.
Prejemniki takih oglasnih sporočil pa so med drugim individualizirani kot uporabniki določenega ponudnika elektronske pošte, saj uporabnik nima dostopa do svojega poštnega predala, dokler ne vnese svojih registracijskih podatkov in gesla. Zato se prikazovanje pojavi po tem, ko uporabnik konča ta postopek prijave, na zasebnem mestu, ki je pridržano zanj in ki je namenjeno dostopu do zasebnih vsebin v obliki elektronske pošte.
Na tretjem mestu, prav v zvezi z zahtevo po pridobitvi vnaprejšnje privolitve iz člena 13(1) Direktive 2002/58 je treba opozoriti, da je komunikacija, če spada na področje uporabe te določbe, dovoljena, če je njen prejemnik v to prej privolil.
V zvezi s tem je iz člena 2, drugi odstavek, točka (f), Direktive 2002/58 v povezavi s členom 94(2) Uredbe 2016/679 razvidno, da mora ta privolitev izpolnjevati zahteve iz člena 2(h) Direktive 95/46 ali člena 4, točka 11, te uredbe, odvisno od tega, katera od teh dveh določb se
ratione temporis
uporablja za dejansko stanje iz postopkov v glavni stvari.
V členu 2(h) Direktive 95/46 je pojem „privolitev“, opredeljen kot „vsaka prostovoljno dana posebna in informirana izjava volje, s katero posameznik, na katerega se osebni podatki nanašajo, izrazi soglasje, da se osebni podatki o njem obdelujejo“.
Ista zahteva velja tudi v okviru Uredbe 2016/679. V členu 4, točka 11, te uredbe je namreč „privolitev posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki“, opredeljena tako, da se s tem členom zahteva „prostovoljna, konkretna, informirana in nedvoumna“ izjava volje posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki, v obliki izjave ali „jasnega pritrdilnega dejanja“, ki izraža njegovo soglasje z obdelavo osebnih podatkov, ki se nanašajo nanj.
V zvezi z opustitveno tožbo glede prepovedane poslovne prakse, kakršna je ta iz postopkov v glavni stvari, ni izključeno, kot je navedel generalni pravobranilec v točki 50 sklepnih predlogov, da bi se, če bi bil postopek, ki ga je sprožila družba StWL, namenjen opustitvi ravnanja družbe eprimo v prihodnje, v okviru spora o glavni stvari
ratione temporis
uporabljala tudi Uredba 2016/679, in to čeprav je dejansko stanje umeščeno v obdobje pred 25. majem 2018, kar je datum, ko se je ta uredba začela uporabljati, Direktiva 95/46 pa je bila s to uredbo od istega dne razveljavljena.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da mora taka privolitev pomeniti vsaj prostovoljno, posebno in informirano izjavo volje posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki.
V obravnavani zadevi je iz spisa, predloženega Sodišču, razvidno, da je med postopkom registracije elektronskega poštnega naslova iz postopkov v glavni stvari storitev elektronske pošte T-Online uporabnikom ponujena v obliki dveh kategorij storitev elektronske pošte, in sicer, prvič, brezplačne storitve elektronske pošte, ki se financira z oglaševanjem, in drugič, plačljive storitve elektronske pošte brez oglaševanja. Tako naj bi se uporabniki, ki se odločijo za brezplačno storitev, kot v postopkih v glavni stvari, strinjali s prejemanjem oglasov, da jim za uporabo te storitve elektronske pošte ni treba plačevati nadomestila.
Vendar mora v zvezi s tem predložitveno sodišče ugotoviti, ali je bil zadevni uporabnik, ki se je odločil za brezplačno storitev elektronske pošte T-Online, ustrezno obveščen o natančnih načinih razširjanja takega oglaševanja in je dejansko privolil v prejemanje oglasnih sporočil, kakršna so ta v postopkih v glavni stvari. Natančneje, treba je ugotoviti, po eni strani, ali je bil ta uporabnik jasno in natančno obveščen zlasti o tem, da se oglasna sporočila prikazujejo na seznamu prejetih zasebnih elektronskih sporočil, in po drugi strani, ali je svojo privolitev izjavil na poseben način in ob popolni seznanjenosti z dejstvom, da bo takšna oglasna sporočila prejemal (glej v tem smislu sodbo z dne 11. novembra 2020, Orange Romania,
C‑61/19
,
EU:C:2020:901
, točka
).
Nazadnje je treba v odgovor na četrto vprašanje – s katerim predložitveno sodišče sprašuje, ali je za opredelitev oblike oglaševanja, kot je ta v postopku v glavni stvari, kot „uporabe […] elektronske pošte za namene neposrednega trženja“ v smislu člena 13(1) Direktive 2002/58 treba ugotoviti, da je ta oblika oglaševanja za uporabnika breme, ki presega nadlegovanje, ki bi mu bilo povzročeno – pojasniti, da se s to direktivo izpolnjevanje takšne zahteve ne zahteva.
Kot je generalni pravobranilec navedel v točki 62 sklepnih predlogov, je namreč iz uvodne izjave 40 te direktive razvidno, da je razlog za zahtevo po pridobitvi vnaprejšnje privolitve iz navedene določbe med drugim ta, da lahko neželena sporočila, poslana za namene neposrednega trženja, „prejemniku naloži[jo] breme oziroma mu povzroči[jo] stroške“. Ker taka sporočila spadajo na področje uporabe člena 13(1) Direktive 2002/58, torej ni treba preveriti, ali za prejemnika iz tega izhaja breme, ki presega nadlegovanje, ki bi mu bilo povzročeno.
V obravnavani zadevi poleg tega ni sporno, da je oblika oglaševanja, kot je ta v postopkih v glavni stvari, za zadevnega uporabnika dejansko breme, ker se mora naročnik, kot je bilo navedeno v točki 42 te sodbe, zaradi prikazovanja oglasnih sporočil na seznamu zasebnih elektronskih sporočil uporabnika – saj se s takšnim prikazovanjem ovira dostop do te pošte podobno kot z neželenimi elektronskimi sporočili (
spam
) – prav tako odločiti, kako bo s temi sporočili ravnal.
Glede na vse zgornje preudarke je treba na prvo, drugo, tretje in četrto vprašanje odgovoriti, da je treba člen 13(1) Direktive 2002/58 razlagati tako, da gre za „uporabo […] elektronske pošte za namene neposrednega trženja“ v smislu te določbe, kadar se v poštnem predalu uporabnika storitve elektronske pošte prikazujejo oglasna sporočila v obliki, ki je podobna pravi elektronski pošti, in na istem mestu kot ta elektronska pošta, pri čemer naključna določitev prejemnikov navedenih sporočil niti določitev, kakšno je za tega uporabnika breme, v tem smislu nimata vpliva, saj je ta uporaba dovoljena le, če je bil navedeni uporabnik jasno in natančno obveščen o načinih razširjanja takšnega oglaševanja, zlasti na seznam prejetih zasebnih elektronskih sporočil, ter je svojo privolitev izjavil na poseben način in ob popolni seznanjenosti z dejstvom, da bo takšna oglasna sporočila prejemal.
Peto vprašanje
Predložitveno sodišče s petim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba Prilogo I, točka 26, k Direktivi 2005/29 razlagati tako, da je ravnanje, ki vključuje prikazovanje oglasnih sporočil v poštnem predalu uporabnika storitve elektronske pošte v obliki, ki je podobna pravi elektronski pošti, in na istem mestu kot ta elektronska pošta, zajeto s pojmom „vztrajno in nezaželeno nagovarjanje“ uporabnikov storitev elektronske pošte v smislu te določbe.
Člen 5 te direktive v odstavku 1 prepoveduje nepoštene poslovne prakse, v odstavku 2 pa določa merila za ugotavljanje, ali je poslovna praksa nepoštena.
Člen 5(4) navedene direktive dalje določa, da so nepoštene zlasti tiste poslovne prakse, ki so „zavajajoče“ v smislu členov 6 in 7 Direktive 2005/29, in tiste, ki so „agresivne“ v smislu členov 8 in 9 te direktive.
V zvezi s tem je treba spomniti, da se z Direktivo 2005/29 na ravni Unije popolnoma harmonizirajo pravila o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov in da je v Prilogi I k tej direktivi naveden izčrpen seznam 31 poslovnih praks, ki se v skladu s členom 5(5) te direktive „v vseh okoliščinah“ štejejo za nepoštene. Zato gre, kot je izrecno pojasnjeno v uvodni izjavi 17 navedene direktive, samo za poslovne prakse, ki lahko veljajo za nepoštene kot take, brez ocene posameznih primerov na podlagi členov od 5 do 9 te direktive (sodba z dne 2. septembra 2021, Peek & Cloppenburg,
C‑371/20
,
EU:C:2021:674
, točka
in navedena sodna praksa).
Tako se v skladu s Prilogo I, točka 26, k Direktivi 2005/29 za „poslovno prakso, ki velja v vseh okoliščinah za nepošteno“, kot agresivno poslovno prakso, šteje to, da trgovec „[v]ztrajno in nezaželeno nagovarj[a] po telefonu, telefaksu, elektronski pošti ali drugem sredstvu za sporazumevanje na daljavo, razen v okoliščinah in v mejah, upravičenih po nacionalnem pravu, ko se izvršuje pogodbene obveznosti“.
Kot pa je bilo navedeno v točkah 48, 50 in 51 te sodbe, je treba šteti, da je oglasno sporočilo, kakršno je to v postopkih v glavni stvari, naslovljeno neposredno in posamično na zadevnega uporabnika, ker se pojavlja neposredno v poštnem predalu zasebne elektronske pošte zadevnega uporabnika, saj se razširja v obliki elektronske pošte, in sicer na zasebnem mestu, zaščitenem z geslom, ki je pridržano zanj in na katerem ta uporabnik pričakuje le sporočila, ki so nanj naslovljena posamično.
Zato je, kot je generalni pravobranilec navedel v točki 71 sklepnih predlogov, učinek navedenega sporočila podoben učinku individualiziranega neposrednega trženja, ne glede na to, ali je oglaševalec pri tehnični pripravi zadevnega sporočila tega specifičnega prejemnika individualiziral, in ne glede na to, ali se to sporočilo glede prostora za shranjevanje in funkcije, povezane z obdelavo prave elektronske pošte, obravnava drugače kot elektronska sporočila.
V teh okoliščinah je treba šteti, da takšno oglasno sporočilo pomeni „nagovarjanje“ uporabnikov storitev elektronske pošte v smislu Priloge I, točka 26, k Direktivi 2005/29.
Ob tem je treba še preveriti, ali je tako nagovarjanje „vztrajno in nezaželeno“, tako da ga je treba na podlagi te določbe prepovedati v vseh okoliščinah.
V zvezi s tem je treba ugotoviti, prvič, da so zadevni uporabniki, kot je bilo opozorjeno v točki 21 te sodbe, oglasna sporočila v poštni predal svojih zasebnih elektronskih poštnih nabiralnikov prejeli trikrat, in sicer 12. decembra 2016, 13. januarja 2017 in 15. januarja 2017. V teh okoliščinah je treba tako nagovarjanje tudi glede na njegovo pogostnost v omejenem obdobju šteti za „vztrajno“ v smislu Priloge I, točka 26, k Direktivi 2005/29, kot je to ugotovilo predložitveno sodišče.
Drugič, glede „neželene“ narave take oblike oglaševanja v smislu te točke 26 je treba preveriti, ali prikazovanje oglasnega sporočila, kakršno je to v postopkih v glavni stvari, izpolnjuje ta pogoj, pri čemer se mora upoštevati, ali je ta uporabnik v to prikazovanje prej privolil oziroma ali je izrazil nasprotovanje takemu načinu oglaševanja. Tako nasprotovanje je poleg tega izkazano v sporu o glavni stvari, kot je ugotovilo predložitveno sodišče.
Glede na zgornje preudarke je treba na peto vprašanje odgovoriti, da je treba Prilogo I, točka 26, k Direktivi 2005/29 razlagati tako, da je ravnanje, ki vključuje prikazovanje oglasnih sporočil v poštnem predalu uporabnika storitve elektronske pošte v obliki, ki je podobna pravi elektronski pošti, in na istem mestu kot ta elektronska pošta, zajeto s pojmom „vztrajno in nezaželeno nagovarjanje“ uporabnikov storitev elektronske pošte v smislu te določbe, če je prikazovanje teh oglasnih sporočil po eni strani dovolj pogosto in redno, da ga je mogoče opredeliti kot „vztrajno nagovarjanje“, in če ga je po drugi strani mogoče opredeliti kot „nezaželeno nagovarjanje“, ker ta uporabnik v to prikazovanje ni prej privolil.
Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopkih v glavni stvari ena od stopenj v postopkih pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo:

1.
Člen 13(1) Direktive 2002/58/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. julija 2002 o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti na področju elektronskih komunikacij (Direktiva o zasebnosti in elektronskih komunikacijah), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2009/136/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009, je treba razlagati tako, da gre za „uporabo […] elektronske pošte za namene neposrednega trženja“ v smislu te določbe, kadar se v poštnem predalu uporabnika storitve elektronske pošte prikazujejo oglasna sporočila v obliki, ki je podobna pravi elektronski pošti, in na istem mestu kot ta elektronska pošta, pri čemer naključna določitev prejemnikov navedenih sporočil niti določitev, kakšno je za tega uporabnika breme, v tem smislu nimata vpliva, saj je ta uporaba dovoljena le, če je bil navedeni uporabnik jasno in natančno obveščen o načinih razširjanja takšnega oglaševanja, zlasti na seznam prejetih zasebnih elektronskih sporočil, ter je svojo privolitev izjavil na poseben način in ob popolni seznanjenosti z dejstvom, da bo takšna oglasna sporočila prejemal.

2.
Prilogo I, točka 26, k Direktivi Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) je treba razlagati tako, da je ravnanje, ki vključuje prikazovanje oglasnih sporočil v poštnem predalu uporabnika storitve elektronske pošte v obliki, ki je podobna pravi elektronski pošti, in na istem mestu kot ta elektronska pošta, zajeto s pojmom „vztrajno in nezaželeno nagovarjanje“ uporabnikov storitev elektronske pošte v smislu te določbe, če je prikazovanje teh oglasnih sporočil po eni strani dovolj pogosto in redno, da ga je mogoče opredeliti kot „vztrajno nagovarjanje“, in če ga je po drugi strani mogoče opredeliti kot „nezaželeno nagovarjanje“, ker ta uporabnik v to prikazovanje ni prej privolil.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: nemščina.