CELEX: 62018CJ0403
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregelingen
Markt voor ethanol
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 20, lid 4
Inspectiebesluit
Verloop van de inspectie
Vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt
Weigering om de onderzoeksmaatregelen op te schorten
Beroep tot nietigverklaring
Ontvankelijkheid
Voorbereidend besluit

Met hun hogere voorziening verzoeken Alcogroup NV en Alcodis NV om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 10 april 2018, Alcogroup en Alcodis/Commissie (
T‑274/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:179
; hierna: „bestreden arrest”), houdende niet-ontvankelijkverklaring van hun beroep tot nietigverklaring van, ten eerste, besluit C(2015) 1769 final van de Commissie van 12 maart 2015 dat is gericht aan Alcogroup en aan alle vennootschappen waarover zij direct of indirect zeggenschap uitoefent, waaronder Alcodis, en dat betrekking heeft op een procedure op grond van artikel 20, lid 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad (AT.40244 – Bioethanol) (hierna: „tweede inspectiebesluit”), en, ten tweede, de brief van de Commissie van 8 mei 2015 die aan Alcogroup is toegezonden in het kader van de onderzoeken AT.40244 – Bioethanol en AT.40054 – Oil and Biofuel Markets (hierna: „brief van 8 mei 2015”).
I.

Toepasselijke bepalingen
Artikel 20 („Bevoegdheid van de Commissie tot inspectie”) van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
), bepaalt in de leden 1 en 4:
„1.   Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie bij ondernemingen en ondernemersverenigingen alle noodzakelijke inspecties verrichten.
[...]
4.   Wanneer de Commissie bij beschikking een inspectie gelast, zijn de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen verplicht zich aan die inspectie te onderwerpen. In de beschikking wordt vermeld wat het voorwerp en het doel van de inspectie zijn en op welke datum de inspectie een aanvang neemt, en wordt gewezen op de sancties bedoeld in de artikelen 23 en 24, alsook op het recht om bij het Hof van Justitie beroep tegen de beschikking in te stellen. [...]”
II.

Voorgeschiedenis van het geding
Het Gerecht heeft in de punten 1 tot en met 27 van het bestreden arrest de feiten die ten grondslag liggen aan het geding vastgesteld als volgt:
„1
Verzoeksters, Alcogroup en haar dochteronderneming Alcodis produceren, verwerken en verkopen ethanol die wordt gebruikt als additief bij de productie van fossiele brandstoffen of brandstof als zodanig, en ook als traditioneel ingrediënt, bijvoorbeeld bij de productie van dranken en de vervaardiging van farmaceutische, chemische en cosmetische producten.
Eerste onderzoek en eerste inspectie
Naar aanleiding van een in maart 2013 ingediende klacht heeft de Europese Commissie in mei 2013 inspecties verricht in de kantoren van Platts (U.K.) Ltd alsook in de kantoren van bepaalde ondernemingen die actief zijn in de sector van de ruwe aardolie, de geraffineerde aardolieproducten en de biobrandstoffen. Platts (U.K.) is een onderneming die een methode voor de evaluatie van ethanolprijzen, genaamd ‚market‑on‑close’ heeft ontwikkeld en ter beschikking stelt van het publiek. Deze inspecties zijn verricht in het kader van een onderzoek van de Commissie dat zowel de werking van die methode betrof als eventuele collusie tussen ondernemingen met betrekking tot de manipulatie ervan (hierna: ‚eerste onderzoek’). Deze zaak is bij de Commissie geregistreerd onder referentienummer AT.40054 – Oil and Biofuel Markets (voorheen OCTOPUS).
In die context heeft de Commissie op 29 september 2014 een besluit vastgesteld waarbij zij Alcogroup en alle ondernemingen waarover Alcogroup direct of indirect zeggenschap heeft, waaronder Alcodis, op grond van artikel 20, lid 4, van [verordening nr. 1/2003] heeft gelast zich te onderwerpen aan een inspectie. De inspectie heeft van 7 tot en met 10 oktober 2014 plaatsgevonden in de gemeenschappelijke kantoren van verzoeksters. Vijftien functionarissen zijn door de Commissie gemachtigd om deze inspectie uit te voeren en zij zijn daarbij bijgestaan door vertegenwoordigers van de Belgische mededingingsautoriteit. Verzoeksters hebben de hulp van hun advocaten ingeroepen.
Na de eerste inspectie hebben verzoeksters en hun advocaten talrijke documenten en e‑mails opgesteld en uitgewisseld met het oog op de verdediging van verzoeksters. Om duidelijk aan te geven dat deze documenten en e‑mails onder het beroepsgeheim van de advocaten vielen, was volgens verzoeksters in beginsel in de titel van al de uitgewisselde documenten en e‑mails de vermelding ,legally privileged’ (beschermd door de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt) aangebracht of waren deze ingedeeld in een dossier met als titel ,Legally privileged’.
Tweede onderzoek en tweede inspectie
Parallel aan het eerste onderzoek heeft de Commissie ook onderzoek AT.40244 – Bioethanol (voorheen AQUAVIT) geopend, dat betrekking had op eventuele overeenkomsten en eventuele onderling afgestemde feitelijke gedragingen die tot doel hadden het gedrag van de ondernemingen in de sector van de verkoop van bio‑ethanol in de Europese Economische Ruimte (EER) te coördineren, de markten en klanten te verdelen en informatie uit te wisselen (hierna: ‚tweede onderzoek’).
In het kader van het tweede onderzoek heeft de Commissie het [tweede inspectiebesluit] vastgesteld.
Op 16 maart 2015 heeft de Commissie acht functionarissen gemachtigd om de tweede inspectie te verrichten in de kantoren van verzoeksters. Slechts een van deze functionarissen maakte deel uit van de groep van inspecteurs die gemachtigd waren om de eerste inspectie te verrichten. Voorts hebben twee functionarissen van de Belgische mededingingsautoriteit die bij de eerste inspectie aanwezig waren, eveneens aan de tweede inspectie deelgenomen. Ten slotte waren P. B. en L. B (hierna samen: ‚raadslieden van verzoeksters’) bij de tweede inspectie aanwezig.
De tweede inspectie heeft vier dagen in beslag genomen, te weten van dinsdag 24 tot en met vrijdag 27 maart 2015.
Eerste dag van de tweede inspectie (24 maart 2015)
De raadslieden van verzoeksters hebben reeds op de eerste dag van de tweede inspectie bij de Commissie een verzoek ingediend op grond van het beginsel dat de vertrouwelijkheid van de na de eerste inspectie opgestelde verweerdocumenten moest worden geëerbiedigd.
Partijen verschillen van mening over de maatregelen waar verzoeksters om zouden hebben verzocht en die de Commissie in beginsel zou hebben aanvaard om deze vertrouwelijkheid te waarborgen alsook over het concrete verloop van de eerste dag van die inspectie.
Hoe dan ook wordt niet betwist dat de onderzoekers van de Commissie computerapparatuur hebben onderzocht om documenten die mogelijkerwijs interessant waren voor het tweede onderzoek te identificeren. Zij hebben de servers, harde schijven en elektronische hulpmiddelen onderzocht van bepaalde personen die bij verzoeksters een belangrijke rol spelen. Voordat zij zijn overgegaan tot het individuele onderzoek van de documenten, hebben de onderzoekers de geïdentificeerde documenten ter plaatse gekopieerd op computers van de Commissie, waarbij zij gebruik hebben gemaakt van een computersoftware voor digitaal onderzoek genaamd Nuix, die indexering en onderzoek aan de hand van specifieke trefwoorden mogelijk maakt.
Tweede dag van de tweede inspectie (25 maart 2015)
Op 25 maart 2015 zijn de onderzoekers begonnen met de individuele analyse van de op de computers van de Commissie gekopieerde documenten.
Aan het einde van die dag hebben de onderzoekers van de Commissie een lijst met 59 reeksen ‚te exporteren’ documenten opgeslagen op een USB-sleutel.
Vijf e‑mails uit de 59 reeksen van documenten bleken in hun onderwerp of in hun titel de vermelding ,legally privileged’ te hebben.
Bij het doornemen van de lijst van ‚te exporteren’ documenten op de USB-sleutel hebben de raadslieden van verzoeksters bezwaar gemaakt tegen de inbeslagneming van deze e‑mails en hun bijlagen, wat door de Commissie is aanvaard. Die documenten zijn dus niet toegevoegd aan het dossier van de Commissie.
Derde dag van de tweede inspectie (26 maart 2015)
Op de derde dag van de inspectie heeft de Commissie verzoeksters ervan op de hoogte gesteld dat, zodra één document als ‚te exporteren’ is aangemerkt, de Nuix-software automatisch alle documenten die daarmee verband houden, de zogenoemde ‚volledige stamboom’, meeneemt, en niet alleen het individuele als te exporteren aangemerkte element. Dit zou verklaren waarom de vijf in punt 14 hierboven beschreven e‑mails die ,potentieel beschermd’ waren door de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt, in de lijst van ‚te exporteren’ documenten voorkwamen, wat de indruk wekte dat al die documenten als te exporteren waren aangemerkt.
Voorts hebben de onderzoekers de documenten met de vermelding ,legally privileged’ afgezonderd van de gegevens die waren gekopieerd op de computers van de Commissie en die waren onderzocht aan de hand van trefwoorden. Zij hebben deze documenten rechtstreeks in een afzonderlijke elektronische folder geplaatst zodat zij individueel konden worden onderzocht door een onderzoeker in aanwezigheid van een raadsman van verzoeksters. Op die manier zijn 22000 documenten met de vermelding ,legally privileged’ afgezonderd. Tijdens die individuele verificatie hebben de raadslieden van verzoeksters ervoor gezorgd dat de weergavebalk van de Nuix-software werd verborgen.
Uit het proces-verbaal van inspectie betreffende de documenten waarvoor de vertrouwelijkheid wordt aangevoerd, blijkt dat één document op 26 maart 2015 is verzegeld. Het betreft de overeenkomst tussen L., een door L. B. opgerichte vennootschap, en Alcogroup. De Commissie wenste na te gaan of L. B. de status had van een onafhankelijke advocaat in de zin van de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Europese Unie, en verzoeksters hebben aangevoerd dat deze overeenkomst zelf werd beschermd door de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt.
Vierde en laatste dag van de tweede inspectie (27 maart 2015)
Aan het einde van de ochtend van de vierde inspectiedag is afgezien van de in punt 17 hierboven beschreven methode, die door de Commissie te omslachtig werd geacht.
Uiteindelijk zou het de Commissie zijn toegestaan om, nadat de documenten van na 7 oktober 2014 – de aanvangsdatum van de eerste inspectie – waren afgezonderd, de documenten met de verwijzing ,legally privileged’ vluchtig in te kijken. In het kader van deze tegemoetkoming zou de Commissie ermee hebben ingestemd om een aantal documenten niet te onderzoeken, zelfs niet op oppervlakkige wijze, nadat de raadslieden van verzoeksters toelichtingen daarover hadden verstrekt.
Hoewel de documenten met de vermelding ,legally privileged’ van de lijst van de te onderzoeken documenten waren geschrapt, hebben verzoeksters op de door de onderzoekers op 27 maart 2015 opgestelde lijst van ‚te exporteren documenten’ een document gevonden dat volgens hen onder de bescherming van de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt viel.
Nadat verzoeksters zich tegen de inbeslagneming van dat document hadden verzet, hebben de onderzoekers ermee ingestemd het te schrappen van de lijst van ‚te exporteren’ documenten.
Ontwikkelingen na de tweede inspectie
Bij brief van 16 april 2015 heeft de Commissie de overeenkomst die was gesloten tussen L., opgericht door L. B., en Alcogroup in een verzegelde enveloppe teruggezonden waarbij zij heeft verklaard dat het document niet relevant was voor het onderzoek.
Bij een op 21 april 2015 aan de Commissie gerichte brief hebben verzoeksters betoogd dat het inkijken tijdens de tweede inspectie van een groot aantal documenten dat in het kader van de eerste inspectie was opgesteld met het oog op hun verdediging, schending opleverde van het recht op een eerlijk proces en van het fundamentele recht op onschendbaarheid van de woning, alsmede van het beginsel van behoorlijk bestuur en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen. Deze schendingen betroffen volgens hen zowel het eerste als het tweede onderzoek, zodat de Commissie ,de onmiddellijke opschorting van alle onderzoeks‑ of andere handelingen die door de diensten van de Commissie in het kader van de procedures AT.40244 (AQUAVIT) en AT.40054 (OCTOPUS) jegens hen waren gesteld’ had moeten bevestigen.
Bij brief van 8 mei 2015 heeft de Commissie het verzoek om opschorting van alle onderzoekshandelingen jegens verzoeksters in de twee betrokken procedures afgewezen [...]. In die brief van 8 mei 2015 heeft de Commissie betwist dat er in elk van de twee procedures als zodanig sprake zou zijn van enige schending van de rechten van verzoeksters, waarbij zij met name heeft aangevoerd dat het aanmerken van de documenten niet noodzakelijk betekende dat kennis ervan was genomen en dat de beweringen van verzoeksters dat het team van inspecteurs de onder het beroepsgeheim vallende documenten opzettelijk hadden geselecteerd en geanalyseerd, volstrekt ongegrond waren. Volgens de Commissie was er derhalve geen reden om de twee lopende onderzoeken op te schorten.
[...]
Het tweede onderzoek, dat tot de tweede inspectie heeft geleid, is beëindigd op 7 april 2017.”
Het relevante deel van de brief van 8 mei 2015 luidde als volgt:
„Wat betreft de handelingen die door de Commissie zijn verricht in het kader van dossier AT.40244 – Bioethanol, herinner ik u eraan dat u geenszins aanvoert dat de Commissie in het bezit zou zijn geweest van documenten die onder de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt vallen. Uw beweringen beperken zich tot het feit dat de inspecteurs vertrouwelijke documenten hebben ,geëtiketteerd’ (,tagged’) en deze zouden kunnen hebben gelezen.
Bij het doorzoeken van de kantoren hebben mijn teams u, uw cliënt en een door u gekozen derde (de heer Coene) echter uitgelegd hoe de inspecteurs van de Commissie te werk gaan bij het verzamelen van informatie en hoe de door de Commissie gebruikte zoeksoftware werkt. Zo is u uitgelegd dat het aanmerken van een document (bijvoorbeeld een bijlage) niet noodzakelijk betekent dat de inspecteurs alle documenten die verband houden met dit document (bijvoorbeeld een e‑mail met een groot aantal bijlagen die mogelijk onder het beroepsgeheim vallen [...]) hebben gelezen. Hierdoor zijn uw beweringen dat het team van inspecteurs opzettelijk documenten heeft geselecteerd en geanalyseerd die onder het beroepsgeheim vallen, absoluut ongegrond.”
III.

Beroep voor het Gerecht en bestreden arrest
Met hun beroep hadden rekwirantes het Gerecht verzocht het tweede inspectiebesluit en de brief van 8 mei 2015 nietig te verklaren. Ter ondersteuning van dat beroep hadden zij één middel aangevoerd, dat bestond uit twee onderdelen.
Het eerste onderdeel was gebaseerd op schending van het recht van rekwirantes op een eerlijk proces, dat wordt beschermd door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en artikel 6 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”), en in het bijzonder op schending van de rechten van de verdediging, het beginsel van behoorlijk bestuur en het evenredigheidsbeginsel, alsmede de verplichting tot onpartijdig onderzoek.
Het tweede onderdeel had betrekking op schending van het in artikel 7 van het Handvest en artikel 8 EVRM neergelegde recht op onschendbaarheid van de woning.
Het Gerecht heeft geoordeeld dat dit beroep niet-ontvankelijk was.
Om te beginnen heeft het Gerecht in de punten 57 tot en met 65 van het bestreden arrest de twee argumenten afgewezen die rekwirantes hadden aangevoerd met het oog op de vaststelling van de ontvankelijkheid van het beroep voor zover dit het tweede inspectiebesluit betrof.
Daartoe heeft het Gerecht in de punten 61 tot en met 63 van het bestreden arrest allereerst in herinnering gebracht dat volgens de rechtspraak de geldigheid van een handeling moet worden beoordeeld in het licht van de juridische en feitelijke gegevens zoals die bestonden op de datum waarop de handeling tot stand is gekomen en dat dus in casu de grieven in verband met de wijze waarop de bij het tweede besluit gelaste inspectie is verlopen niet van invloed zijn op het verzoek tot nietigverklaring van dit besluit, wat eveneens wordt bevestigd door het arrest van 18 juni 2015, Deutsche Bahn e.a./Commissie (
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
). Uit dat arrest volgt namelijk dat het onregelmatige verloop van een inspectie enkel kan afdoen aan de geldigheid van latere inspectiebesluiten die zijn genomen op basis van informatie die tijdens de vorige inspectie op onrechtmatige wijze is verzameld.
Verder heeft het Gerecht ook het argument van rekwirantes afgewezen waarmee zij het tweede inspectiebesluit aanvochten voor zover daarin niet was voorzien in voorzorgsmaatregelen om te voorkomen dat de Commissie kennis zou krijgen van de documenten die zij hadden opgesteld met het oog op het waarborgen van hun verdediging in het kader van het eerste onderzoek (hierna: „voorzorgsmaatregelen”). Dergelijke maatregelen zouden aangewezen zijn geweest wegens het risico dat de onderzoekers in het kader van de tweede inspectie de verweerdocumenten die verband hielden met het eerste onderzoek, waarvan het voorwerp nauw was verbonden met dat van het tweede onderzoek, zouden kunnen aantreffen. In dit verband heeft het Gerecht in punt 64 van het bestreden arrest opgemerkt dat de door rekwirantes aangevoerde schendingen van de rechten van de verdediging niet rechtstreeks voortvloeiden uit het ontbreken van voorzorgsmaatregelen, maar uit het verloop van de inspectie, dat geen invloed heeft op het verzoek tot nietigverklaring van het tweede inspectiebesluit. Volgens het Gerecht gelden er voor de Commissie hoe dan ook bij elke inspectie restricties, zodat de eerbiediging van de door rekwirantes aangevoerde rechten in elk geval moeten worden gewaarborgd, zonder dat daartoe voorzorgsmaatregelen hoeven te worden vastgesteld. Bovendien hebben rekwirantes gewag gemaakt van geen enkele concrete regel waaruit zou blijken dat de Commissie rechtens verplicht is om in een inspectiebesluit specifieke voorzorgsmaatregelen op te nemen die verband houden met de bescherming van de documenten die onder de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt vallen en die betrekking hebben op een ander onderzoek. Daaruit heeft het Gerecht in punt 65 van het bestreden arrest afgeleid dat het tweede inspectiebesluit niet de door rekwirantes in het kader van hun beroep gestelde rechtsgevolgen had teweeggebracht en dat het verzoek betreffende dat besluit bijgevolg niet-ontvankelijk was.
Vervolgens heeft het Gerecht de ontvankelijkheid van het beroep onderzocht voor zover dat strekte tot nietigverklaring van de brief van 8 mei 2015.
Daartoe heeft het Gerecht eerst in de punten 79 tot en met 82 van het bestreden arrest geoordeeld dat deze brief moest worden beschouwd als een weigering om de onderzoekshandelingen jegens rekwirantes definitief op te schorten en dat die brief als zodanig de aard van een voorbereidende handeling had. Onder verwijzing naar onder meer het arrest van 11 november 1981, IBM/Commissie (
60/81
,
EU:C:1981:264
), heeft het Gerecht het beroep derhalve niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betrekking had op de in die brief vermelde weigering om de lopende onderzoeken op te schorten.
Daarop heeft het Gerecht het argument afgewezen waarmee rekwirantes aanvoerden dat de brief van 8 mei 2015 een voor beroep vatbare handeling was omdat die brief een formeel besluit vormde waardoor er een einde kwam aan de afzonderlijke bijzondere procedure betreffende de bescherming van de documenten die onder de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt vielen en dat bijgevolg onmiddellijk en onomkeerbaar hun rechtspositie beïnvloedde. In dit verband heeft het Gerecht in de punten 87 tot en met 89 van het bestreden arrest vastgesteld dat deze brief geen dergelijke formeel besluit en zelfs geen stilzwijgende beslissing tot afwijzing van een verzoek om bescherming van de vertrouwelijkheid was, aangezien de Commissie in die brief geen standpunt had ingenomen over de vraag of de documenten in kwestie al dan niet onder het beroepsgeheim vielen. In de brief van 8 mei 2015 werd hoogstens bevestigd aan rekwirantes dat de documenten niet door de Commissie waren gelezen en dat er dus geen sprake was van schending van het Unierecht. Het Gerecht heeft er overigens aan herinnerd dat de Commissie deze documenten niet fysiek in beslag had genomen en zij die niet aan haar dossier had toegevoegd, met uitzondering van één enkel document dat weliswaar fysiek in beslag was genomen en was verzegeld, maar nadien aan rekwirantes is teruggezonden.
Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 91 en 92 van het bestreden arrest in herinnering gebracht dat de rechterlijke toetsing van de omstandigheden waarin een inspectie is verricht, in beginsel het voorwerp uitmaakt van een beroep tot nietigverklaring dat in voorkomend geval wordt ingesteld tegen het eindbesluit dat de Commissie op grond van artikel 101, lid 1, VWEU heeft vastgesteld. Dit zou overigens het bestaan van een doeltreffende voorziening in rechte met betrekking tot de inspectiemaatregelen van de mededingingsautoriteiten waarborgen, zoals het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat verlangt. Voorts hadden rekwirantes in een situatie als de onderhavige – rekening ermee houdend dat het tweede onderzoek was afgesloten en onverminderd de mogelijkheid om in voorkomend geval beroep tot nietigverklaring tegen een eventueel in het kader van het eerste onderzoek vastgesteld eindbesluit in te stellen – een beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid moeten instellen indien zij van mening waren dat de handelingen waardoor de Commissie kennis had gekregen van documenten die onder de vertrouwelijkheid vielen, onrechtmatig waren en dat zij door die handelingen schade hadden geleden waarvoor de Unie aansprakelijk kon worden gesteld. Die mogelijkheid zou ook hebben bestaan indien de inspectie niet had geleid tot een eindbesluit waartegen beroep tot nietigverklaring kon worden ingesteld. Een dergelijk beroep tot schadevergoeding behoort niet tot het stelsel van toezicht op de geldigheid van Uniehandelingen met bindende rechtsgevolgen die de belangen van de verzoekende partij kunnen aantasten, doch staat open wanneer een partij schade lijdt als gevolg van een onrechtmatige handeling van een instelling.
IV.

Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
Met hun hogere voorziening verzoeken rekwirantes het Hof het bestreden arrest te vernietigen, hun beroep tot nietigverklaring ontvankelijk te verklaren, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een beslissing ten gronde en de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirantes te verwijzen in de kosten.
Overeenkomstig artikel 62 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof is op 21 januari 2019 aan partijen verzocht hun opmerkingen in te dienen over de vraag of rekwirantes nog steeds procesbelang hebben bij het instellen van een hogere voorziening. Met name is hun verzocht te antwoorden op de vraag welk voordeel zij zouden kunnen hebben bij de eventuele vernietiging van het bestreden arrest, gelet op het feit dat de Commissie op 7 april 2017 heeft besloten het tweede onderzoek af te sluiten.
Partijen hebben deze vraag beantwoord bij op 20 februari 2019 ter griffie van het Hof neergelegde akten.
V.

Hogere voorziening
A.

Ontvankelijkheid
1.

Argumenten van partijen
In antwoord op de door het Hof aan partijen gestelde vraag hebben rekwirantes aangevoerd dat de vernietiging van het bestreden arrest en de mogelijkerwijs daaruit voortvloeiende nietigverklaring van het tweede inspectiebesluit en van de brief van 8 mei 2015 ertoe zou kunnen leiden dat elke vervolging in het eerste onderzoek wordt beëindigd, dat de vaststelling van enige onderzoeks‑ of instructiehandeling van de Commissie zowel in het eerste als in het tweede onderzoek onrechtmatig wordt en hen in staat zou stellen vergoeding van de geleden schade te vorderen.
Om te beginnen stellen rekwirantes dat de schending van de rechten van de verdediging waarvan sprake is doordat de Commissie de documenten die verband houden met het eerste onderzoek heeft ingekeken, waartoe zij in staat was omdat het tweede inspectiebesluit geen voorzorgsmaatregelen bevatte, het hun de facto immers onmogelijk maakt hun verdediging in het kader van dat onderzoek te organiseren. Bovendien zouden de vaststelling van de onrechtmatigheid en de nietigverklaring van het tweede inspectiebesluit, voor zover dit inspectiebesluit de Commissie in de gelegenheid heeft gesteld kennis te nemen van die documenten, moeten leiden tot de nietigverklaring van de brief van 8 mei 2015, aangezien de Commissie de eerste onderzoeksprocedure, die niet op onpartijdige wijze kon worden voortgezet, definitief had moeten beëindigen. Door in de brief van 8 mei 2015 te weigeren het vertrouwelijke karakter van de in het kader van het eerste onderzoek opgestelde verweerdocumenten te erkennen, heeft de Commissie rekwirantes bovendien het recht ontnomen om zich in het kader van dat onderzoek ten volle te verdedigen. Daarnaast belet de administratieve afsluiting van het tweede onderzoek volgens hen niet dat dit tweede onderzoek eventueel wordt heropend.
De Commissie is daarentegen van mening dat de hogere voorziening wegens de administratieve afsluiting van het tweede onderzoek zonder voorwerp is geraakt voor zover zij ziet op het gedeelte van het bestreden arrest dat betrekking heeft op dat onderzoek.
Meer in het bijzonder hebben rekwirantes door de beëindiging van het betrokken onderzoek het door hen met hun beroep beoogde resultaat kunnen bereiken voor zover dat beroep strekte tot nietigverklaring van het tweede inspectiebesluit en van de brief van 8 mei 2015, althans wat betreft de weigering van de Commissie om het tweede onderzoek op te schorten. Hoewel dit onderzoek louter administratief is afgesloten, is deze beëindiging, aangezien er geen formele procedure is ingeleid, immers nagenoeg definitief. De Commissie preciseert in dit verband dat er geen enkele mogelijkheid bestaat om het onderzoek te heropenen behalve in het geval zij in kennis zou worden gesteld van nieuwe belangrijke ontwikkelingen. Bovendien zou een dergelijke heropening onderworpen zijn aan bepaalde voorwaarden, met name op het gebied van de motivering, en zou zij waarschijnlijk aanleiding geven tot een nieuw onderzoek, in het kader waarvan de Commissie de documenten die zijn onderzocht tijdens het afgesloten tweede onderzoek niet zou mogen gebruiken.
2.

Beoordeling door het Hof
Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet het procesbelang van een verzoeker, gelet op het voorwerp van het beroep, op straffe van niet-ontvankelijkheid bestaan in het stadium van de instelling van het beroep. Dit voorwerp van het geding moet, evenals het procesbelang, op straffe van afdoening zonder beslissing blijven bestaan tot aan de rechterlijke beslissing, hetgeen veronderstelt dat de uitkomst van het beroep in het voordeel kan zijn van de partij die het heeft ingesteld (arrest van 6 september 2018, Bank Mellat/Raad,
C‑430/16 P
,
EU:C:2018:668
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu is de administratieve afsluiting van het tweede onderzoek, die tijdens de procedure voor het Gerecht heeft plaatsgevonden, zoals de Commissie zelf erkent, niet definitief, aangezien dit onderzoek kan worden heropend indien nieuwe belangrijke ontwikkelingen ter kennis zouden worden gebracht van de Commissie.
De louter juridische mogelijkheid dat dit onderzoek wordt heropend, volstaat voor de vaststelling dat rekwirantes procesbelang hebben. De vernietiging van het bestreden arrest en de eventuele daaruit voortvloeiende nietigverklaring door het Gerecht van het tweede inspectiebesluit en van de brief van 8 mei 2015 zou er op zijn minst toe leiden dat geen rechtsgrondslag meer bestaat voor de beweerdelijk onrechtmatige onderzoekshandelingen die de Commissie in het kader van het tweede onderzoek heeft gesteld, en zou haar ertoe verplichten in voorkomend geval een nieuw onderzoek in te stellen in het kader waarvan zij de beweerdelijk vertrouwelijke stukken die tijdens het vorige onderzoek zijn ingekeken niet zou kunnen gebruiken (zie in die zin arresten van 22 oktober 2002, Roquette Frères,
C‑94/00
,
EU:C:2002:603
, punt
, en 18 juni 2015, Deutsche Bahn e.a./Commissie,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, punt
).
Bijgevolg behouden rekwirantes procesbelang om tegen het bestreden arrest op te komen en is hun hogere voorziening ontvankelijk.
B.

Ten gronde
1.

Eerste middel: onjuiste rechtsopvattingen en niet-nakoming van de motiveringsplicht
Met hun eerste middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een reeks onjuiste rechtsopvattingen en dat het zijn motiveringsplicht niet is nagekomen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het bij hem ingestelde beroep. Dit middel bestaat uit twee onderdelen.
a)

Eerste onderdeel: beoordeling door het Gerecht van het tweede inspectiebesluit
1)

Argumenten van partijen
Het eerste onderdeel van het eerste middel, ter ondersteuning waarvan rekwirantes vier argumenten aanvoeren, betreft de beoordeling door het Gerecht van de ontvankelijkheid van het beroep voor zover dit strekte tot nietigverklaring van het tweede inspectiebesluit.
Voor hun eerste argument gaan rekwirantes ervan uit dat indien het tweede inspectiebesluit toereikend zou zijn gemotiveerd, dat wil zeggen wanneer in dit besluit voorzorgsmaatregelen zouden zijn vastgesteld, de inspecteurs niet zouden hebben aangenomen dat zij op basis van dit besluit de door rekwirantes als vertrouwelijk beschouwde documenten mochten inkijken.
Rekwirantes voeren dienaangaande ten eerste aan dat het Gerecht de op hem rustende motiveringsplicht heeft geschonden door niet te antwoorden op de argumenten die waren ontleend aan het feit dat het verzuim om in het tweede inspectiebesluit in voorzorgsmaatregelen te voorzien, tevens een niet-nakoming vormde van de motiveringsplicht die is neergelegd in artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, artikel 47 van het Handvest en artikel 6 EVRM. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 64 van het bestreden arrest het verzoek van rekwirantes onjuist opgevat door te oordelen dat zij geen enkel concreet voorschrift hadden aangevoerd waaruit de beweerde verplichting bleek om in het tweede inspectiebesluit voorzorgsmaatregelen op te nemen, terwijl zij zich daartoe juist op diezelfde bepalingen beriepen. Ten derde heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat rekwirantes een eerste argument hadden aangevoerd, namelijk dat de onwettige wijze waarop een inspectie verloopt afbreuk zou doen aan de geldigheid van het besluit op basis waarvan die inspectie is verricht. In werkelijkheid hebben zij slechts ten overvloede verwezen naar de wijze waarop uitvoering is gegeven aan het tweede inspectiebesluit en ter verduidelijking van de analyse van de rechtmatigheid van het besluit zelf, in de zin van het arrest van 18 juni 2015, Deutsche Bahn e.a./Commissie (
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
).
Met hun tweede argument voeren rekwirantes aan dat het Gerecht, door in punt 64 van het bestreden arrest te verklaren dat de vermeende schendingen van de rechten van de verdediging niet rechtstreeks voortvloeiden uit het ontbreken van voorzorgsmaatregelen maar uit het verloop van de inspectie en dat er voor de Commissie hoe dan ook bij elke inspectie restricties gelden, het beroep ten onrechte ten gronde heeft beoordeeld bij het onderzoek van de ontvankelijkheid ervan.
Met hun derde argument betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 62, 64 en 65 van het bestreden arrest te oordelen dat de ontoereikende motivering – die erin bestaat dat in het tweede inspectiebesluit geen voorzorgsmaatregelen zijn opgenomen – geen impact had op het verzoek tot nietigverklaring, dat de gestelde schendingen niet rechtstreeks voortvloeiden uit het ontbreken van die voorzorgsmaatregelen en dat het tweede inspectiebesluit niet de door hen aangevoerde rechtsgevolgen had teweeggebracht.
Volgens rekwirantes waren de eerste en de tweede inspectie gelet op het voorwerp ervan in werkelijkheid nauw met elkaar verbonden, zodat de Commissie bij de vaststelling van het tweede inspectiebesluit werd geconfronteerd met een verhoogd objectief risico op schending van de rechten van de verdediging tijdens de inspectie. In deze omstandigheden had de Commissie dit risico in aanmerking moeten nemen, met name door in voorzorgsmaatregelen te voorzien, teneinde de aan de inspecteurs toegekende bevoegdheden duidelijk af te bakenen. Bijgevolg lag het ontbreken van dergelijke maatregelen aan de basis van de onregelmatigheden die de inspecteurs volgens rekwirantes hebben begaan.
Bovendien verwijten rekwirantes het Gerecht dat het de op hem rustende motiveringsplicht niet is nagekomen aangezien het geen enkel gegeven heeft vermeld waaruit bleek dat geen sprake was van een rechtstreeks causaal verband tussen het motiveringsgebrek en de schending van de rechten van de verdediging, en het evenmin heeft geantwoord op hun argument inzake het tussen het voorwerp van de twee inspecties bestaande verband dat rechtvaardigde dat de Commissie ter zake een specifieke motivering verstrekte.
In het kader van het vierde argument voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in punt 64 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verklaren dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging hoe dan ook gewaarborgd was door de restricties die bij elke inspectie voor de Commissie gelden. In werkelijkheid ontheffen deze restricties de Commissie niet van de verplichting haar besluiten te motiveren. Bovendien heeft het Gerecht, door zich te beperken tot een abstracte verwijzing naar die restricties, ten onrechte nagelaten te toetsen of de Commissie de rechten van de verdediging had geëerbiedigd.
De Commissie betwist dit betoog.
2)

Beoordeling door het Hof
Met het eerste onderdeel van hun eerste middel en met de vier argumenten die ter ondersteuning van dat onderdeel zijn aangevoerd, die gezamenlijk dienen te worden onderzocht, betogen rekwirantes in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen en de op hem rustende motiveringsplicht niet is nagekomen alsook de rechten van de verdediging heeft geschonden door het middel inzake ontoereikende motivering van het tweede inspectiebesluit op grond dat daarbij voorzorgsmaatregelen hadden moeten worden vastgesteld, niet-ontvankelijk te verklaren.
Met name heeft het Gerecht om te beginnen nagelaten te antwoorden op het middel van rekwirantes dat het tweede inspectiebesluit ontoereikend was gemotiveerd doordat daarin niet was voorzien in voorzorgsmaatregelen.
In dit verband zij opgemerkt dat met dit betoog het onderzoek dat de rechter in eerste aanleg dient te verrichten om de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring te beoordelen, wordt verward met het onderzoek ten gronde van dit beroep.
Het Gerecht heeft zijn analyse van het beroep namelijk beperkt tot de argumenten waarmee rekwirantes de ontvankelijkheid van dit beroep wilden aantonen. In die analyse heeft het Gerecht met name onderzocht of de argumenten waarop dat beroep was gebaseerd, geschikt waren om de rechtmatigheid van de bestreden handelingen ter discussie te stellen.
Anders dan rekwirantes beweren, is het Gerecht dus terecht niet overgegaan tot het onderzoek of de argumenten waarmee zij aanvoerden dat het ontbreken van voorzorgsmaatregelen in het tweede inspectiebesluit schending opleverde van de verplichting van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, artikel 47 van het Handvest en artikel 6 EVRM, gegrond waren.
Wat vervolgens het argument van rekwirantes betreft dat het Gerecht ten onrechte de gegrondheid van het beroep heeft beoordeeld door in punt 64 van het bestreden arrest te oordelen dat de gestelde schendingen van de rechten van de verdediging niet rechtstreeks voortvloeiden uit het ontbreken van voorzorgsmaatregelen maar uit het verloop van de inspectie, dit argument berust op een onjuiste lezing van dat punt.
In dat punt heeft het Gerecht immers niet de gegrondheid onderzocht van de argumenten waarmee rekwirantes het bestaan van dergelijke schendingen wilden aantonen maar bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep enkel geoordeeld dat er hoe dan ook geen causaal verband was tussen die schendingen, gesteld al dat die waren bewezen, en de rechtmatigheid van het tweede inspectiebesluit.
Zoals het Gerecht in punt 61 van het bestreden arrest op goede gronden heeft opgemerkt, dient de rechtmatigheid van een handeling van de Unie te worden beoordeeld aan de hand van de feiten en de juridische situatie op de datum waarop die handeling werd vastgesteld (arrest van 11 mei 2017, Zweden/Commissie,
C‑562/14 P
,
EU:C:2017:356
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), zodat aan de geldigheid van een besluit geen afbreuk kan worden gedaan door later vastgestelde handelingen [arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie,
96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82
,
EU:C:1983:310
, punt
, en 17 oktober 1989, Dow Benelux/Commissie,
85/87
,
EU:C:1989:379
, punt
, en beschikking van de president van het Hof van 27 september 2004, Commissie/Akzo en Akcros,
C‑7/04 P(R)
,
EU:C:2004:566
, punt
].
Aangezien in de onderhavige zaak de inspecteurs van de Commissie de gestelde schendingen eventueel pas bij de tweede inspectie en dus na de vaststelling van het tweede inspectiebesluit hadden kunnen begaan, hadden de gestelde schendingen bijgevolg in geen geval de rechtmatigheid van dat besluit kunnen aantasten.
Rekwirantes zijn voorts van mening dat in casu voorzorgsmaatregelen had moeten worden vastgesteld, gelet op het verhoogde risico dat de inspecteurs tijdens de tweede inspectie kennis konden nemen van vertrouwelijke documenten die verband hielden met de eerste inspectie, gelet op het soortgelijke voorwerp van de onderzoeken in het kader waarvan die inspecties hadden plaatsgevonden.
Opgemerkt zij dat dit argument in wezen is gebaseerd op de premisse dat in een tweede inspectiebesluit in bijzondere voorzorgsmaatregelen moet worden voorzien met betrekking tot de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt met het oog op het verloop van de inspectie, wanneer de desbetreffende inspectie is voorafgegaan door een eerste inspectie en deze twee inspecties zijn verricht in het kader van onderzoeken met een soortgelijk doel. In die omstandigheden kan volgens rekwirantes immers alleen met dergelijke voorzorgsmaatregelen worden gewaarborgd dat de inspecteurs van de Commissie er niet van uitgaan dat zij op basis van dat besluit documenten mogen inkijken die onder de vertrouwelijkheid van de advocaat en zijn cliënt vallen.
Die premisse is echter kennelijk onjuist.
Het recht op bescherming van de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt maakt namelijk deel uit van de rechten van de verdediging die reeds in de fase van het voorafgaande onderzoek in acht moeten worden genomen (zie in die zin arresten van 18 mei 1982, AM & S Europe/Commissie,
155/79
,
EU:C:1982:157
, punten
-
; 21 september 1989, Hoechst/Commissie,
46/87 en 227/88
,
EU:C:1989:337
, punt
, en 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie e.a.,
C‑550/07 P
,
EU:C:2010:512
, punten
en
). Bijgevolg dienen de Commissie en haar inspecteurs dit recht in beginsel te eerbiedigen ongeacht de omvang van het mandaat dat bij het inspectiebesluit aan die inspecteurs is toegekend.
Zo konden de inspecteurs, anders dan rekwirantes stellen, uit het feit dat in het tweede inspectiebesluit niet was voorzien in enige bijzondere voorzorgsmaatregel met betrekking tot de beweerdelijk vertrouwelijke documenten die na de eerste inspectie waren opgesteld, in geen geval afleiden dat het hun was toegestaan de vertrouwelijkheid van deze documenten te schenden.
Wat ten slotte de argumenten betreft die zijn gericht tegen de in punt 64 van het bestreden arrest geformuleerde overwegingen dat er bij elke inspectie hoe dan ook restricties voor de Commissie gelden zodat de eerbiediging van de door rekwirantes ingeroepen rechten in elk geval moet worden gewaarborgd, en dat rekwirantes geen gewag hebben gemaakt van een concreet voorschrift waaruit blijkt dat de Commissie rechtens verplicht is in het tweede inspectiebesluit specifieke voorzorgsmaatregelen op te nemen, volstaat de vaststelling dat die overwegingen ten overvloede zijn geformuleerd en dat deze argumenten, gesteld al dat zij gegrond zijn, bijgevolg niet tot de vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden, zodat zij moeten worden afgewezen daar zij irrelevant zijn.
Uit vaste rechtspraak volgt immers dat zodra een van de door het Gerecht uitgesproken rechtsoverwegingen het dictum van het arrest voldoende onderbouwt, de tekortkomingen welke aan een andere in het betrokken arrest voorkomende rechtsoverweging kleven, hoe dan ook geen invloed hebben op het dictum, zodat het middel dat hierop is gegrond, geen doel dient en moet worden verworpen (zie met name arresten van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta,
C‑496/99 P
,
EU:C:2004:236
, punt
, en 15 mei 2019, CJ/ECDC,
C‑170/18 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2019:410
, punt
).
Gelet op het voorgaande heeft het Gerecht terecht uitgesloten dat de argumenten van rekwirantes de rechtmatigheid van het tweede inspectiebesluit op losse schroeven kunnen zetten en heeft het in punt 65 van het bestreden arrest het beroep op goede gronden niet-ontvankelijk verklaard voor zover het strekte tot nietigverklaring van dat besluit.
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen.
b)

Tweede onderdeel: beoordeling door het Gerecht van de ontvankelijkheid van het beroep voor zover dit strekte tot nietigverklaring van de brief van 8 mei 2015
1)

Argumenten van partijen
Het tweede onderdeel van het eerste middel, ter ondersteuning waarvan twee argumenten worden aangevoerd, betreft de beoordeling door het Gerecht van de ontvankelijkheid van het beroep voor zover dit strekte tot nietigverklaring van de brief van 8 mei 2015.
Met hun eerste argument verwijten rekwirantes het Gerecht dat het de bewoordingen van deze brief onjuist heeft opgevat. Terwijl deze brief volgens punt 80 van het bestreden arrest namelijk slechts een voorbereidende handeling is met het oog op de vaststelling van het definitieve besluit van de Commissie houdende beëindiging van het onderzoek, bevat hij in werkelijkheid het definitieve standpunt van de Commissie over het niet-vertrouwelijke karakter van de documenten in kwestie. Deze brief is derhalve een besluit dat bindende rechtsgevolgen jegens rekwirantes in het leven roept. Verder heeft het Gerecht in punt 87 van dat arrest de feiten onjuist opgevat door te oordelen dat de Commissie in die brief „geen standpunt [had] ingenomen over de vraag of de documenten in kwestie al dan niet onder het beroepsgeheim [vielen] [en dat] in de brief van 8 mei 2015 hoogstens [aan verzoeksters] [werd bevestigd] dat de documenten niet door de Commissie [waren] gelezen”. In werkelijkheid blijkt uit die brief duidelijk dat de Commissie niet betwist dat de aangemerkte stukken zijn ingekeken.
Bovendien heeft de brief van 8 mei 2015 rekwirantes onherstelbare schade berokkend. Ten eerste heeft het feit dat de Commissie kennis had genomen van de betrokken documenten het eerste onderzoek ongetwijfeld op enigerlei wijze kunnen beïnvloeden en ten tweede had alleen de opschorting van dat onderzoek het verergeren van deze schade kunnen voorkomen, aangezien het in de zeer specifieke context van de onderhavige zaak juist de schending van de rechten van de verdediging tijdens de tweede inspectie is die de mogelijkheid om zich doeltreffend te verdedigen waarover rekwirantes behoren te beschikken, heeft ondermijnd.
Met hun tweede argument voeren rekwirantes aan dat het Gerecht in de punten 86 tot en met 89 van het bestreden arrest ten onrechte een onderscheid heeft gemaakt tussen de onderhavige situatie en die welke heeft geleid tot het arrest van 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie (
T‑125/03 en T‑253/03
,
EU:T:2007:287
), alsook dat het ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie niet stilzwijgend had besloten om het verzoek om bescherming van de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt af te wijzen aangezien er geen materiële handelingen voor de inbeslagneming van beweerdelijk vertrouwelijke documenten waren gesteld en deze documenten niet aan het dossier waren toegevoegd.
In werkelijkheid is het gemaakte onderscheid naargelang al dan niet documenten in beslag zijn genomen om te beginnen kunstmatig en heeft dit tot gevolg dat de Commissie, door te vermijden dat verweerdocumenten worden gekopieerd die haar inspecteurs nochtans hebben ingekeken, kan verhinderen dat haar besluit kan worden aangevochten. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 87 van het bestreden arrest de feiten onjuist opgevat waar het heeft vastgesteld dat in de brief van 8 mei 2015 werd bevestigd dat de verweerdocumenten van rekwirantes niet door deze inspecteurs waren gelezen. In haar verweer voor het Gerecht heeft de Commissie echter erkend dat verweerdocumenten van rekwirantes die volgens haar niet onder het beroepsgeheim vielen, mogelijkerwijs door haar inspecteurs waren gelezen, en dat zij van mening was dat laatstgenoemden een beknopt onderzoek konden verrichten van documenten die eventueel in aanmerking kwamen voor bescherming. Ten slotte vormt die brief een stilzwijgende beslissing waarmee een afzonderlijke bijzondere procedure wordt beëindigd wat de bescherming van de rechten van de verdediging betreft. In dit verband doet de vraag of de Commissie de documenten ook heeft gekopieerd en/of heeft opgenomen in haar dossier, niet ter zake. De stilzwijgende beslissing van de Commissie heeft in casu hoe dan ook gestalte gekregen doordat de documenten van de verdediging zijn opgenomen in het te onderzoeken materiaal, deze zijn ingekeken en sommige ervan zijn geselecteerd omdat zij relevant waren voor het onderzoek, ook al zijn zij nadien verwijderd uit de lijst van de te exporteren documenten.
De Commissie betwist dit betoog.
2)

Beoordeling door het Hof
Met het tweede onderdeel van het eerste middel voeren rekwirantes in wezen aan dat het Gerecht de brief van 8 mei 2015 onjuist heeft opgevat en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het die brief ten onrechte heeft aangemerkt als een voorbereidende handeling en niet als definitieve beslissing van de Commissie tot afwijzing van een verzoek om bescherming van de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt.
Allereerst zij eraan herinnerd dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, het Hof krachtens artikel 256 VWEU enkel bevoegd is om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden. De beoordeling van de feiten levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de aan het Gerecht overgelegde bewijzen (zie met name arrest van 20 september 2018, Spanje/Commissie,
C‑114/17 P
,
EU:C:2018:753
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een dergelijke onjuiste opvatting kan weliswaar bestaan in een uitlegging van een document die in strijd is met de inhoud ervan (zie in die zin arrest van 11 juli 2013, Frankrijk/Commissie,
C‑601/11 P
,
EU:C:2013:465
, punt
), maar zij moet duidelijk blijken uit het dossier en onderstelt dat het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van dit bewijsmateriaal kennelijk heeft overschreden. In dit verband volstaat het niet aan te tonen dat een document kan worden opgevat op een wijze die verschilt van die van het Gerecht (arrest van 29 oktober 2015, Commissie/ANKO,
C‑78/14 P
,
EU:C:2015:732
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu blijkt uit de brief van 8 mei 2015 dat de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat „het feit dat een document (bijvoorbeeld een bijlage) wordt aangemerkt niet noodzakelijkerwijs betekent dat de inspecteurs alle documenten die verband houden met dit document hebben gelezen”, waaronder documenten „die mogelijk onder het beroepsgeheim vallen”. Hoewel de Commissie niet uitdrukkelijk heeft uitgesloten dat haar inspecteurs beweerdelijk vertrouwelijke documenten kunnen hebben gelezen, heeft zij, anders dan rekwirantes stellen, dus evenwel niet erkend dat deze inspecteurs de documenten daadwerkelijk, al was het maar vluchtig, hebben gelezen. Daarentegen heeft de Commissie uitdrukkelijk uitgesloten dat het aanmerken van een document noodzakelijkerwijs betekent dat het ook gelezen is.
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het Gerecht, door in punt 87 van het bestreden arrest te oordelen dat „de Commissie in de brief van 8 mei 2015 geen standpunt [had] ingenomen over de vraag of de documenten in kwestie al dan niet onder het beroepsgeheim [vielen]”, en dat in deze brief hoogstens „aan verzoeksters [werd bevestigd] dat de documenten niet door de Commissie [waren] gelezen”, geen uitlegging aan die brief heeft gegeven die kennelijk in strijd was met de inhoud ervan, en het die brief dus niet onjuist heeft opgevat.
Hieruit volgt dat het Gerecht in punt 90 van het bestreden arrest terecht een onderscheid heeft gemaakt tussen de onderhavige zaak en de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Gerecht van 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie (
T‑125/03 en T‑253/03
,
EU:T:2007:287
), waarin de Commissie met betrekking tot de vertrouwelijkheid van documenten een standpunt had ingenomen bij een stilzwijgende beslissing in de vorm van de inbeslagneming van deze documenten, waarmee zij een verzoek om bescherming van de vertrouwelijkheid van die documenten formeel afwees.
Aangezien het Gerecht in casu terecht heeft vastgesteld dat in de brief van 8 mei 2015 geen standpunt werd ingenomen over het vertrouwelijke karakter van de documenten in kwestie en evenmin werd bevestigd dat de inspecteurs van de Commissie tijdens de tweede inspectie de beweerdelijk vertrouwelijke documenten hadden gelezen, kan deze brief geen formeel besluit tot afwijzing van een verzoek om bescherming van de vertrouwelijkheid vormen, laat staan een besluit houdende bevestiging van een stilzwijgende beslissing tot afwijzing van een dergelijk verzoek.
Derhalve heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 80 en 81 van het bestreden arrest te oordelen dat de brief van 8 mei 2015 moest worden beschouwd als een weigering om de onderzoekshandelingen jegens rekwirantes, die naar hun aard voorbereidende handelingen waren, definitief op te schorten.
In deze omstandigheden dient het tweede onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen, en moet het eerste middel bijgevolg in zijn geheel worden verworpen.
2.

Tweede middel: schending van het recht op daadwerkelijke rechtsbescherming
a)

Argumenten van partijen
In het kader van hun tweede middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het in de punten 91 en 92 van het bestreden arrest de rechterlijke toetsing van beweerdelijk onrechtmatige gedragingen van de Commissie bij de uitvoering van een inspectie enkel heeft verricht met betrekking tot het beroep tot nietigverklaring van een eventueel later door deze instelling vastgesteld definitief besluit en het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. Daardoor heeft het Gerecht het door artikel 6 EVRM en artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht van rekwirantes op daadwerkelijke rechtsbescherming geschonden, aangezien met deze twee beroepen geen toereikende rechtsbescherming van rekwirantes kon worden verzekerd.
Rekwirantes stellen enerzijds onder verwijzing naar het arrest van het EHRM van 21 december 2010, Société Canal Plus en anderen/Frankrijk (CE:ECHR:2010:1221JUD002940808), dat zij, wat het beroep tot nietigverklaring betreft, elke mogelijkheid om beroep tegen voornoemde gedragingen in te stellen zouden verliezen indien de Commissie geen definitief besluit zou vaststellen, terwijl de in een bepaald stadium van de procedure begane onregelmatigheden niet altijd kunnen worden verholpen in een later stadium van de procedure. Wanneer niettemin een definitief besluit wordt vastgesteld, kunnen de onomkeerbare gevolgen van het gebruik van vertrouwelijke informatie in de documenten die door de inspecteurs van de Commissie zijn ingekeken, niet worden vermeden met een beroep tot nietigverklaring van dat besluit. Anderzijds is de vordering wegens niet-contractuele aansprakelijkheid, die het niet mogelijk maakt om met terugwerkende kracht de rechtsgrondslag van de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen van de Commissie ongedaan te maken, volgens hen eveneens ondoeltreffend om de bescherming van de rechten van rekwirantes te waarborgen.
Zij stellen dat die slotsom temeer geldt daar krachtens artikel 52, lid 4, en artikel 53 van het Handvest de door het Unierecht gewaarborgde rechtsbescherming ten minste gelijkwaardig moet zijn aan de door de nationale constitutionele tradities gewaarborgde rechtsbescherming. Het Grondwettelijk Hof (België) heeft, onder verwijzing naar dezelfde rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, geoordeeld dat de rechterlijke toetsing van inspectiemaatregelen het in geval van vaststelling van een onregelmatigheid mogelijk moet maken de handeling te voorkomen dan wel, indien deze handeling reeds heeft plaatsgevonden, de betrokkenen een „gepast herstel” te bieden.
De Commissie betwist dit betoog.
b)

Beoordeling door het Hof
Het tweede middel van de hogere voorziening heeft betrekking op schending van het recht van rekwirantes op daadwerkelijke rechtsbescherming zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest en artikel 6 EVRM. Rekwirantes verwijten het Gerecht dat het zijn rechterlijke toetsing van de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen van de Commissie tijdens een inspectie heeft beperkt tot het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie en tot het beroep tot nietigverklaring van een eventueel later door de Commissie vastgesteld definitief besluit waarbij wordt geconstateerd dat de mededingingsregels van de Unie zijn geschonden.
In casu worden de – door rekwirantes betwiste – overwegingen in de punten 91 en 92 van het bestreden arrest evenwel ingeleid met de woorden „Hieraan dient te worden toegevoegd dat”. Daarnaast is het in de punten 82 en 90 van dat arrest dat het Gerecht de analyse van de door rekwirantes aangevoerde argumenten, zoals die respectievelijk in de punten 68 en 69 alsmede in punt 83 van dat arrest zijn weergegeven, heeft afgerond.
Hieruit volgt dat de in punten 91 en 92 van het bestreden arrest opgenomen overwegingen ten overvloede zijn geformuleerd.
Bijgevolg dient het tweede middel, gelet op de in punt 53 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, te worden verworpen omdat het niet ter zake dienend is.
Gelet op een en ander dient de onderhavige hogere voorziening in haar geheel te worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten. Daar zij de hogere voorziening gezamenlijk hebben ingesteld, dienen rekwirantes hoofdelijk te worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Achtste kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Alcogroup NV en Alcodis NV worden verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.