CELEX: 62021CJ0682
Procedimiento prejudicial
Contratos públicos
Directiva 2014/24/UE
Artículo 57, apartado 4, letra g)
Motivo de exclusión facultativo vinculado a las deficiencias en el marco de un contrato anterior
Contrato adjudicado a una agrupación de operadores económicos
Resolución de dicho contrato
Inclusión automática de la totalidad de los miembros de la agrupación en una lista de proveedores no fiables
Principio de proporcionalidad
Directiva 89/665/CEE
Artículo 1, apartados 1 y 3
Derecho a la tutela judicial efectiva

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 18, apartado 1, y 57, apartados 4, letra g), y 6, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65), y del artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO 1989, L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (DO 2017, L 94, p. 1).
Esta petición se ha presentado en el contexto de varios litigios entre HSC Baltic UAB, Mitnija UAB y Montuotojas UAB, por un lado, y la Vilniaus miesto savivaldybės administracija (Administración Municipal de la Ciudad de Vilna, Lituania) (en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Vilna»), apoyada por Active Construction Management UAB, sociedad sujeta a un procedimiento de insolvencia, y Vilniaus vystymo kompanija UAB, por otro, en relación con las consecuencias, para HSC Baltic, Mitnija y Montuotojas, de la resolución de un contrato público adjudicado a una agrupación de operadores económicos del que formaban parte.

Marco jurídico

Derecho de la Unió
n

Directiva  89/665
El artículo 1 de la Directiva 89/665, titulado «Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso», establece lo siguiente:
«1.      La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la Directiva [2014/24] […]
[…]
[…] los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2
septies
de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.
[…]
3.      Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.
[…]»

Directiva  2014/24
Los considerandos 101 y 102 de la Directiva 2014/24 tienen el siguiente tenor:
«(101)      […] se debe dar a los poderes adjudicadores la posibilidad de excluir a los operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables, por ejemplo debido a que han incumplido las obligaciones medioambientales o sociales, […] o a que han cometido otras formas de falta profesional grave, como infracciones de las normas sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual e industrial. […]
[…]  Asimismo, [los poderes adjudicadores] deben poder excluir a los candidatos o licitadores cuya actuación en anteriores contratos públicos haya mostrado graves deficiencias en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de fondo, como la no realización de una entrega o prestación, la existencia de deficiencias significativas en el producto entregado o el servicio prestado que los hagan inutilizables para el fin perseguido, o una conducta indebida que haga dudar seriamente de la fiabilidad del operador económico. El Derecho nacional debe establecer la duración máxima de dichas exclusiones.
Al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad.  […]
(102)      No obstante, debe contemplarse la posibilidad de que los operadores económicos adopten medidas de cumplimiento destinadas a reparar las consecuencias de las infracciones penales o las faltas que hayan cometido y a prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductas ilícitas. En concreto, podría tratarse de medidas que afecten al personal y la organización, como la ruptura de todos los vínculos con las personas u organizaciones que participaran en las conductas ilícitas, medidas adecuadas de reorganización del personal, implantación de sistemas de información y control, creación de una estructura de auditoría interna para supervisar el cumplimiento y adopción de normas internas de responsabilidad e indemnización. Cuando estas medidas ofrezcan garantías suficientes, se debe dejar de excluir por estos motivos al operador económico de que se trate. […]»
El artículo 18 de esta Directiva, que lleva por título «Principios de la contratación», dispone, en su apartado 1:
«Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.
[…]»
El artículo 57 de dicha Directiva, titulado «Motivos de exclusión», establece:
«[…]
4.      Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:
[…]
g)      cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior, de un contrato anterior con una entidad adjudicadora o de un contrato de concesión anterior que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior, a indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables;
[…]
6.      Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.
A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas.
[…]
7.      Mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y teniendo en cuenta el Derecho de la Unión, los Estados miembros precisarán las condiciones de aplicación del presente artículo. En particular, determinarán el período de exclusión máximo en caso de que el operador económico no haya adoptado las medidas que se señalan en el apartado 6 para demostrar su fiabilidad. Cuando una sentencia firme no haya establecido el período de exclusión, este no podrá exceder de […] tres años a partir de la fecha del hecho relevante en los casos contemplados en el apartado 4.»
El artículo 90 de la citada Directiva dispone, en su apartado 1, lo siguiente:
«Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 18 de abril de 2016. […]»
A tenor del artículo 91 de la Directiva 2014/24:
«Queda derogada la Directiva 2004/18/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114),] con efecto a partir del 18 de abril de 2016.
[…]»

Derecho lituan
o

Ley de Contratación Pública
La Lietuvos Respublikos viešujų pirkimų įstatymas (Ley de Contratación Pública de la República de Lituania), en su versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «Ley de Contratación Pública»), dispone, en su artículo 2, punto 36:
«Se entenderá por “proveedor” —operador económico— una persona física o jurídica de Derecho privado o de Derecho público, otra organización y sus miembros, o un grupo formado por dichas personas, incluida una agrupación temporal de operadores económicos, que ofrezca en el mercado la realización de obras, el suministro de bienes o la prestación de servicios.»
El artículo 46 de esta Ley dispone:
«[…]
4.      El poder adjudicador excluirá al proveedor del procedimiento de contratación cuando:
[…]
6)      el proveedor no haya ejecutado un contrato adjudicado en aplicación de la presente Ley, […] o un contrato de concesión, o lo haya ejecutado incorrectamente y ello constituya un incumplimiento esencial del contrato, tal como se define en el Código Civil […], que haya dado lugar a la resolución del contrato en los tres años anteriores, o a una sentencia firme dictada en el curso de los tres años anteriores que haya estimado la demanda de indemnización del poder adjudicador, de la entidad adjudicadora o de la autoridad contratante por el perjuicio sufrido por la existencia de deficiencias significativas o persistentes en la ejecución por parte del proveedor de un requisito esencial del contrato, o a la adopción por el poder adjudicador, en el curso de los tres años anteriores, de una decisión por la que se declare que la ejecución por parte del proveedor de un requisito esencial del contrato adolece de deficiencias significativas o persistentes que dan lugar, por ello, a la aplicación de una penalización contractual. […]
[…]
8.      Cuando un proveedor no cumpla los requisitos establecidos en los apartados 1, 4 y 6 del presente artículo, el poder adjudicador no le excluirá del procedimiento de contratación cuando se cumplan las dos condiciones siguientes:
1)      el proveedor ha presentado al poder adjudicador información que demuestra que ha adoptado las siguientes medidas:
a)      Voluntariamente ha pagado o asumido el compromiso de pagar una compensación por el perjuicio causado por la infracción o por el incumplimiento a que se refieren los apartados 1, 4 o 6 del presente artículo, en su caso;
b)      ha cooperado, ha aportado una ayuda activa o ha adoptado otras medidas que contribuyan a esclarecer o a precisar la infracción o el incumplimiento que, en su caso, haya cometido;
c)      ha adoptado medidas técnicas, organizativas o de gestión de personal destinadas a prevenir otras infracciones o incumplimientos;
2)      el poder adjudicador ha evaluado la información aportada por el proveedor de conformidad con el punto 1 del presente apartado y ha adoptado una decisión motivada en virtud de la cual las medidas adoptadas por el proveedor para demostrar su fiabilidad son suficientes. […]»
A tenor del artículo 91, apartado 1, de dicha Ley, en su versión citada por el órgano jurisdiccional remitente:
«El poder adjudicador publicará, a más tardar en un plazo de diez días, en el sistema central de información de contratación pública, según las condiciones definidas por la oficina de contratación pública, la información relativa a los proveedores (en caso de agrupación de proveedores, relativa a todos los miembros de dicha agrupación) que no hayan ejecutado o hayan ejecutado incorrectamente el contrato, así como, cuando el incumplimiento afecte a la parte del contrato que les había sido subcontratada, la relativa a los operadores económicos a cuyas capacidades haya recurrido el proveedor y que se comprometieron a responder solidariamente con el proveedor de la correcta ejecución del contrato  […]».

Código Civil
El artículo 6.6 del Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas (Código Civil de la República de Lituania) dispone:
«1.      La solidaridad entre los deudores no se presume, salvo excepción prevista por la ley. Únicamente aparece en los casos previstos por la ley o acordados por las partes, así como cuando el objeto de la obligación es indivisible.
[…]
3.      La solidaridad entre los deudores se presume cuando la obligación se refiere a la prestación de servicios, a una actividad común o a la reparación de un daño causado por los actos de varias personas.
[…]»
El artículo 6.15 de dicho Código establece, en su apartado 1:
«Si el cumplimiento de la obligación fuera imposible por culpa de uno de los codeudores, los demás codeudores no quedarán exentos de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales
El 7 de diciembre de 2016, el Ayuntamiento de Vilna publicó un anuncio de licitación por valor de 21 793 166,72 euros, excluido el impuesto sobre el valor añadido, para las obras de construcción de un centro multifuncional de bienestar (en lo sucesivo, «contrato controvertido»).
En un acuerdo de actividad conjunta celebrado el 30 de enero de 2017 entre Active Construction Management, HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas y Axis Power UAB se designó, a efectos de la participación en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido y de la ejecución de las obras en caso de adjudicación, a Active Construction Management como socio líder de dicha agrupación de operadores económicos. También se acordó que las respectivas partes, en relación con el valor, de las aportaciones a la actividad conjunta se distribuirían del siguiente modo: Active Construction Management 65 %, HSC Baltic 15 %, Axis Power 10 %, Mitnija 5 % y Montuotojas 5 %.
El 5 de junio de 2017, el Ayuntamiento de Vilna adjudicó el contrato controvertido a dicha agrupación. Dado que el plazo para la realización de las obras era de dieciocho meses, la ejecución del contrato debía finalizar, a más tardar, el 5 de diciembre de 2018.
No habiéndose concluido las obras dentro de ese plazo, la fecha límite se pospuso hasta el 28 de mayo de 2020. Durante este período adicional, las obras no progresaron según el calendario previsto.
Mediante auto de 28 de octubre de 2019, el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal Regional de Vilna, Lituania), a instancias del administrador de Active Construction Management, sometió a esta sociedad a un procedimiento concursal. El 6 de diciembre de 2019, el administrador concursal informó a HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas y Axis Power, así como al Ayuntamiento de Vilna, de dicho procedimiento concursal y de que el socio líder no seguiría con la ejecución del contrato controvertido.
El 22 de enero de 2020, el Ayuntamiento de Vilna comunicó a HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas y Axis Power que resolvía el contrato controvertido debido a un incumplimiento esencial consistente en haber abandonado y dejado sin vigilancia las obras, no haber prestado una nueva garantía, no haber respetado el calendario de los trabajos y no haber suscrito un seguro de responsabilidad civil.
Estas sociedades interpusieron ante el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal Regional de Vilna) un recurso con la pretensión de que se declarara la ilegalidad de la resolución del contrato controvertido por parte del Ayuntamiento de Vilna y de su inclusión en la lista de proveedores no fiables que figuraba en el sistema central de información de contratación pública.
Mediante sentencia de 27 de agosto de 2020, dicho órgano jurisdiccional desestimó el recurso, declarando que el Ayuntamiento de Vilna había informado, fundadamente, de los problemas de ejecución de las obras al socio líder y a los demás miembros de la agrupación. Dado que estas sociedades eran responsables solidarias de la correcta ejecución del contrato controvertido y este se había resuelto, el poder adjudicador no disponía de ninguna facultad de apreciación que le permitiera no incluir a todos los miembros de la agrupación en la lista de proveedores no fiables. Esta inclusión no impedía a dichas sociedades rehabilitarse y participar de este modo en otros procedimientos de contratación pública.
HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas y Axis Power interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia ante el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación de Lituania). Este desestimó el recurso mediante sentencia de 21 de enero de 2021, suscribiendo el razonamiento del órgano jurisdiccional de primera instancia.
El 22 de enero de 2021, la Viešųjų  pirkimų tarnyba (Oficina de Contratación Pública, Lituania) incluyó, a iniciativa del Ayuntamiento de Vilna, a los miembros de la agrupación en la lista de proveedores no fiables.
HSC Baltic, Mitnija y Montuotojas interpusieron un recurso de casación contra la sentencia de 21 de enero de 2021 del Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación de Lituania) ante el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Lituania), el órgano jurisdiccional remitente.
El 15 de marzo de 2021, HSC Baltic, Mitnija y Montuotojas solicitaron al órgano jurisdiccional remitente que ordenase, como medida cautelar, que se borraran sus nombres de la lista de proveedores no fiables. Mediante resolución de 31 de marzo de 2021, el órgano jurisdiccional estimó dicha solicitud.
El 11 de noviembre de 2021, este órgano jurisdiccional dictó una sentencia en la que se pronunció parcialmente sobre el recurso de casación, desestimando los motivos de HSC Baltic, Mitnija y Montuotojas basados en la ilegalidad de la resolución del contrato controvertido.
Para pronunciarse sobre la inclusión de estas sociedades en la lista de proveedores no fiables, el órgano jurisdiccional remitente considera que son necesarias ciertas aclaraciones sobre el alcance del Derecho de la Unión.
A este respecto, dicho órgano jurisdiccional indica, con carácter preliminar, que el legislador lituano transpuso extemporáneamente la Directiva 2014/24, con efecto a partir del 1 de julio de 2017, con posterioridad al 18 de abril de 2016, fecha de expiración del plazo de transposición de dicha Directiva. No obstante, estima que la Directiva puede aplicarse al litigio principal.
El citado órgano jurisdiccional se pregunta si la inclusión automática, en una lista de proveedores no fiables, de todo operador económico jurídicamente responsable del incumplimiento que haya dado lugar a la resolución de un contrato público es compatible con la exigencia de una evaluación individualizada en el marco de la aplicación de los motivos de exclusión previstos por la Directiva 2014/24.
Señala que, habida cuenta del alcance de la expresión «decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores» contenida en el artículo 1 de la Directiva 89/665, la inclusión de un operador económico en una lista de proveedores no fiables podría constituir un acto recurrible. Pues bien, el Derecho lituano no permite impugnar esta inclusión, ya que esta se considera un mero efecto jurídico de la resolución del contrato. Es cierto que, en el caso de autos, el Vilniaus apygardos teismas (Tribunal Regional de Vilna) conoce de un recurso por el cual se impugnan tanto dicha resolución como la mencionada inclusión. No obstante, dado que esta inclusión tuvo lugar después de que la resolución del Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación de Lituania) cobrara firmeza, los órganos jurisdiccionales de primera instancia y de apelación no pudieron, según el órgano jurisdiccional remitente, resolver la parte del recurso relativa a esta inclusión.
En estas circunstancias, el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Lituania) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)      ¿Deben interpretarse los artículos 18, apartado 1, y 57, apartados 4, letra g), y 6, de la Directiva [2014/24] y el artículo 1, apartados 1, párrafo cuarto, y 3, de la Directiva 89/665 (conjuntamente o por separado, pero sin limitarse a esas disposiciones) en el sentido de que cabe impugnar ante un tribunal la decisión de un poder adjudicador de incluir a un operador económico en la lista de proveedores no fiables, limitando así durante un determinado período la capacidad de dicho operador para participar en procedimientos de licitación que se anuncien con posterioridad, sobre la base de que el operador económico ha incurrido en un incumplimiento esencial de un contrato celebrado con el poder adjudicador?
2)      En caso de que la respuesta a la primera cuestión sea afirmativa, ¿deben interpretarse las disposiciones del Derecho de la Unión anteriormente citadas (conjuntamente o por separado, pero sin limitarse a ellas) en el sentido de que se oponen a las normas nacionales y a la práctica que las aplica, en virtud de las cuales: (a) el poder adjudicador, cuando resuelve un contrato público por un incumplimiento esencial de dicho contrato, no adopta ninguna decisión formal (independiente) sobre la inclusión de los operadores económicos en la lista de proveedores no fiables; (b) no se informa de antemano al operador económico de su próxima inclusión en la lista de proveedores no fiables y, por lo tanto, este no puede proporcionar las correspondientes explicaciones ni impugnar efectivamente su inclusión en dicha lista, y (c) el poder adjudicador no lleva a cabo ningún examen individual de las circunstancias de la ejecución defectuosa del contrato y, en consecuencia, en caso de que el contrato público haya sido resuelto lícitamente con base en un incumplimiento esencial de dicho contrato, se incluye automáticamente al operador económico responsable
de iure
de dicho incumplimiento en la lista de proveedores no fiables?
3)      En caso de que las respuestas a las dos primeras cuestiones sean afirmativas, ¿deben interpretarse las disposiciones del Derecho de la Unión anteriormente citadas (conjuntamente o por separado, pero sin limitarse a ellas) en el sentido de que los socios de una actividad conjunta (entidades que conforman un proveedor conjunto) que hayan ejecutado un contrato público legítimamente resuelto en razón de un incumplimiento sustancial pueden demostrar su fiabilidad y, por lo tanto, eludir su inclusión en la lista de proveedores no fiables, entre otros, invocando el importe de la participación (valor) en el contrato ejecutado, la insolvencia del socio líder, los actos imputables a dicho socio y la contribución del poder adjudicador a la falta de ejecución del contrato?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Observaciones preliminare
s
Las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que procede examinar antes que la primera cuestión prejudicial, se refieren al modo en el que los operadores económicos, a raíz de la resolución de un contrato público que les había sido adjudicado, son incluidos en una lista de proveedores no fiables, a efectos de su exclusión de la participación en los procedimientos de contratación pública.
La resolución por el Ayuntamiento de Vilna del contrato controvertido tuvo como consecuencia impedir temporalmente a las demandantes en el litigio principal participar en otros procedimientos de adjudicación de contratos. Esta resolución, que se les comunicó el 22 de enero de 2020, fue acompañada, el 22 de enero de 2021, de su inclusión en una lista de proveedores no fiables. Por lo tanto, las cuestiones prejudiciales segunda y tercera deben examinarse a la luz de la Directiva 2014/24, que estaba en vigor en esas fechas, sin que sea necesario examinar si dicha Directiva era aplicable durante el período comprendido entre el 18 de abril de 2016, fecha de expiración de su plazo de transposición, y el 1 de julio de 2017, fecha de su transposición en Lituania.

Segunda cuestión prejudicia
l
Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 18, apartado 1, y 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional según la cual, cuando el poder adjudicador resuelve un contrato público adjudicado a una agrupación de operadores económicos debido a la existencia de deficiencias significativas o persistentes que hayan causado el incumplimiento de un requisito de fondo en el marco de dicho contrato, a todo miembro de esta agrupación se le incluye automáticamente en una lista de proveedores no fiables y, de este modo, se le impide temporalmente, en principio, participar en nuevos procedimientos de contratación pública.
A este respecto, procede señalar de entrada que el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 permite excluir de la participación en los procedimientos de contratación pública a todo operador económico en relación con el cual se hayan detectado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior, en particular cuando tales deficiencias hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato.
Como se desprende del considerando 101 de dicha Directiva, el objeto y la finalidad de este motivo facultativo consisten en excluir a los operadores económicos cuya fiabilidad se vea seriamente comprometida a causa de una conducta culposa o negligente.
Cuando un Estado miembro establece, en su normativa nacional, los requisitos de aplicación de este motivo de exclusión facultativo, ha de respetar sus rasgos esenciales, tal como se contemplan en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, apartado 33).
Además, la aplicación de tal motivo de exclusión facultativo debe ser conforme con el principio de proporcionalidad, principio general del Derecho de la Unión formulado, en materia de adjudicación de contratos públicos, en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24. La observancia de este principio merece especial atención cuando se aplican los motivos de exclusión facultativos contemplados en el artículo 57 de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, apartados 45 y 48 y jurisprudencia citada).
A este respecto, esta exclusión debe ser, en primer lugar, temporal. En efecto, del considerando 101 de la Directiva 2014/24 se desprende que cualquier acto de Derecho nacional que fije las condiciones de aplicación del artículo 57, apartado 4, letra g), de dicha Directiva debe establecer la duración máxima de la exclusión. El artículo 57, apartado 7, de la misma Directiva precisa que, cuando no haya sido establecido mediante sentencia firme, el período de exclusión no podrá exceder de tres años.
En segundo lugar, durante ese período de exclusión, el operador económico afectado deberá ser admitido, salvo que haya sido excluido de cualquier participación en un procedimiento de contratación pública mediante sentencia firme, a participar en tal procedimiento si presenta, con arreglo al artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad. Se incita así a los operadores económicos a adoptar medidas correctoras (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, apartado 40).
En tercer lugar, el principio de proporcionalidad exige una apreciación concreta e individualizada de la actitud del operador de que se trate sobre la base de todos los elementos pertinentes (sentencia de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros, C‑210/20, EU:C:2021:445, apartado 40 y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, de la petición de decisión prejudicial se desprende que, en caso de resolución de un contrato público debido a la existencia de deficiencias significativas o persistentes del adjudicatario en el cumplimiento de un requisito de fondo, dicha resolución conduce, en virtud de la normativa nacional aplicable, a incluir a cada operador económico que era jurídicamente responsable de la correcta ejecución de este contrato en una lista que permite a los poderes adjudicadores conocer los nombres de los operadores de los que, al no haber ejecutado o haber ejecutado incorrectamente un contrato público, se considera, por ello, que no son proveedores fiables. La inclusión en la lista implica la exclusión de todo procedimiento de contratación durante un período de tres años, a menos que el operador económico de que se trate demuestre haber adoptado medidas correctoras adecuadas.
El órgano jurisdiccional remitente expone que, en la práctica, desde que se dicta una resolución judicial que confirma la legalidad de la resolución del contrato en cuestión, se incluye automáticamente en tal lista a todos los operadores económicos jurídicamente responsables de la ejecución de dicho contrato, sin que se adopte formalmente una decisión a tal efecto.
En cuanto a la cuestión de si tal normativa o práctica respeta los rasgos esenciales del motivo de exclusión facultativo previsto en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 y el principio de proporcionalidad enunciado en el artículo 18, apartado 1, de la misma Directiva, procede señalar que estas disposiciones no se oponen al registro temporal, en un sistema destinado a facilitar la gestión de los procedimientos de contratación pública, de los nombres de los operadores respecto de los cuales se hayan detectado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior.
En efecto, como se ha expuesto en los apartados 35 y 36 de la presente sentencia, este motivo de exclusión facultativo tiene por objeto permitir que el acceso de tales operadores a los procedimientos de contratación pública se vea restringido por una prohibición de principio de participar en dichos procedimientos. En el caso de autos, tal restricción se enuncia en el artículo 46 de la Ley de Contratación Pública. La inclusión, prevista en el artículo 91 de esta Ley, de los operadores correspondientes en una lista electrónica accesible para los poderes adjudicadores y los demás organismos competentes en materia de contratos públicos parece tener por objeto, sin perjuicio de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, facilitar la aplicación de la citada restricción.
Dicho esto, para respetar los rasgos esenciales del motivo de exclusión facultativo previsto en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 y el principio de proporcionalidad, tal régimen debe configurarse de forma que, antes de la inclusión en la lista de proveedores no fiables de un operador económico que sea miembro de una agrupación a la que se hubiera adjudicado un contrato público que haya sido resuelto, deban ser objeto de una apreciación concreta todos los elementos pertinentes aportados por dicho operador para acreditar que su inclusión en esa lista no estaría justificada a la luz de su comportamiento individual.
Por lo tanto, no cabe admitir que, en caso de resolución del contrato debido a la existencia de deficiencias significativas o persistentes en la ejecución de este, dicho operador económico sea calificado automáticamente de no fiable y sea objeto de una exclusión temporal sin que su comportamiento haya sido evaluado, previamente, de manera concreta e individualizada a la luz de todos los elementos pertinentes.
Ciertamente, un Estado miembro puede establecer, en caso de que fije requisitos de aplicación del motivo de exclusión facultativo previsto en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24, la presunción de que todo operador económico jurídicamente responsable de la correcta ejecución de un contrato público ha contribuido, al ejecutar dicho contrato, al desarrollo o al mantenimiento de las deficiencias significativas o persistentes que hayan dado lugar a la resolución del contrato. No obstante, cuando el contrato haya sido adjudicado a una agrupación de operadores económicos cuyas contribuciones individuales a esas deficiencias y a los eventuales esfuerzos realizados para su subsanación no son necesariamente idénticos, tal presunción debe ser refutable, pues de lo contrario se menoscabarían los rasgos esenciales de ese motivo de exclusión facultativo y el principio de proporcionalidad formulado en el artículo 18, apartado 1, de dicha Directiva.
En efecto, con independencia de la responsabilidad jurídica solidaria de los miembros de la agrupación, la aplicación del motivo de exclusión facultativo previsto en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 debe basarse en el carácter culposo o negligente de esa conducta individual.
Por lo tanto, en una situación como la controvertida en el litigio principal, cada miembro de la agrupación jurídicamente responsable de la correcta ejecución de un contrato público debe, antes de que se le incluya en la lista de proveedores no fiables y, por ello, se le someta al régimen de exclusión temporal de los procedimientos de contratación pública, tener la posibilidad de demostrar que las deficiencias que llevaron a la resolución de dicho contrato no guardaban relación con su comportamiento individual. Cuando resulte, a raíz de una apreciación concreta e individualizada de la conducta del operador afectado a la luz de todos los elementos pertinentes, que este no fue el causante de las deficiencias detectadas y que no se le podía exigir razonablemente que hiciera más de lo que hizo para subsanar esas deficiencias, la Directiva 2014/24 se opone a que se le incluya en la lista de proveedores no fiables (véase, por analogía, la sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, apartados 157 y 158).
Esta interpretación no queda desvirtuada por la posibilidad de que el operador afectado eluda la exclusión de la participación en procedimientos de contratación pública demostrando, de conformidad con el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, que ha adoptado medidas correctoras como las enumeradas de manera ilustrativa en el considerando 102 de dicha Directiva. En efecto, no puede exigirse a tal operador que demuestre haber adoptado medidas correctoras aun cuando su comportamiento individual sea ajeno a las deficiencias que llevaron a la resolución del contrato.
Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 18, apartado 1, y 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional según la cual, cuando el poder adjudicador resuelve un contrato público adjudicado a una agrupación de operadores económicos debido a la existencia de deficiencias significativas o persistentes que hayan causado el incumplimiento de un requisito de fondo en el marco de dicho contrato, se incluye automáticamente a todo miembro de esta agrupación en una lista de proveedores no fiables y, de este modo, se le impide temporalmente, en principio, participar en nuevos procedimientos de contratación pública.

Tercera cuestión prejudicia
l
Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 18, apartado 1, y 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que un operador económico que es miembro de una agrupación adjudicataria de un contrato público puede, en caso de resolución de dicho contrato por incumplimiento de un requisito de fondo, invocar, para demostrar que su inclusión en una lista de proveedores no fiables no está justificada, tanto elementos que se refieren a su propia situación como elementos relativos a la situación de terceros, como el socio líder de esa agrupación.
Como se ha señalado en el apartado 50 de la presente sentencia, cada miembro de la agrupación adjudicataria debe, en caso de resolución del contrato debido a la existencia de deficiencias significativas o persistentes, tener la posibilidad, antes de ser incluido en una lista de proveedores no fiables y, por ello, quedar sometido al régimen de exclusión temporal de los procedimientos de contratación pública, de demostrar que su comportamiento individual en la ejecución de dicho contrato no tenía relación con tales deficiencias.
Para demostrar que su comportamiento individual no es el causante de dichas deficiencias y que, por otra parte, no podía exigírsele razonablemente que hiciera más de lo que hizo para subsanarlas, debe permitirse al operador económico afectado invocar cualquier elemento que considere pertinente.
En efecto, la expresión que figura en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 no precisa en qué circunstancias debe considerarse que un miembro de una agrupación de operadores económicos está o no implicado en las deficiencias que han dado lugar a la resolución del contrato. Por tanto, esta disposición permite a cada miembro de una agrupación adjudicataria invocar cualquier elemento, propio de su situación o de la de un tercero, que pueda demostrar que no puede aplicársele dicho motivo de exclusión.
Corresponde al poder adjudicador del contrato resuelto y, en su caso, al órgano jurisdiccional que conoce de un recurso determinar, en el marco de la apreciación concreta e individualizada que debe hacerse en virtud del principio de proporcionalidad formulado en el artículo 18, apartado 1, de dicha Directiva, el peso que debe atribuirse a cada elemento invocado.
Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 18, apartado 1, y 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que un operador económico que es miembro de una agrupación adjudicataria de un contrato público puede, en caso de resolución de dicho contrato por incumplimiento de un requisito de fondo, invocar, para demostrar que su inclusión en una lista de proveedores no fiables no está justificada, cualquier elemento, incluso relativo a terceros, como el socio líder de esta agrupación, que pueda demostrar que no es el causante de las deficiencias que condujeron a la resolución del contrato y que no podía exigírsele razonablemente que hiciera más de lo que hizo para subsanar esas deficiencias.

Primera cuestió
n
prejudicial
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro que, al fijar requisitos de aplicación del motivo de exclusión facultativo previsto en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24, establece que los operadores económicos a los que se haya adjudicado un contrato público, en caso de resolución de dicho contrato por incumplimiento de un requisito de fondo, serán incluidos en una lista de proveedores no fiables y, de este modo, quedarán excluidos temporalmente, en principio, de la participación en nuevos procedimientos de contratación pública, debe garantizar el derecho a interponer un recurso contra la inclusión en tal lista de proveedores no fiables.
A tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, los Estados miembros deben tomar las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, cuando tales decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa. Con arreglo al artículo 1, apartado 3, de esta Directiva, tales procedimientos de recurso deben ser accesibles como mínimo a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.
Mediante estas disposiciones, la Directiva 89/665 pretende garantizar, en el ámbito de los contratos públicos regidos por el Derecho de la Unión, el pleno respeto del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, consagrado en el artículo 47, párrafos primero y segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, apartado 128 y jurisprudencia citada).
Desde esta perspectiva, el concepto de «decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores», que figura en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, debe ser objeto de una interpretación amplia. Toda decisión de un poder adjudicador a la que se apliquen las normas de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, debe poder someterse al control jurisdiccional previsto por dicha Directiva. Por lo tanto, este concepto se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción, y no establece ninguna restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido de las decisiones a las que se refiere (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, apartado 105).
La expresión «cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción», que figura en el artículo 1, apartado 3, de dicha Directiva, debe ser objeto también de una interpretación amplia, de modo que las normas contenidas en la Directiva se apliquen a todas las personas cuyo interés en obtener tal contrato se vea afectado por una decisión adoptada por un poder adjudicador.
Cuando, como en el caso de autos, los miembros de una agrupación de operadores económicos, debido a la resolución del contrato público que les había sido adjudicado, son incluidos, por o a iniciativa de un poder adjudicador, en una lista de proveedores no fiables y, de este modo, quedan excluidos temporalmente, en principio, de la participación en futuros procedimientos de contratación pública, dicha inclusión, que afecta al interés de cada uno de esos operadores en obtener contratos públicos comprendidos en el ámbito del Derecho de la Unión, constituye una decisión adoptada por un poder adjudicador en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665. Como se desprende del examen de las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, esta decisión debe respetar los rasgos esenciales del motivo de exclusión facultativo previsto en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24 y ajustarse al principio de proporcionalidad enunciado en el artículo 18, apartado 1, de esta. En caso de que se alegue una infracción de estas disposiciones o de cualquier otra norma del Derecho de la Unión, la persona supuestamente perjudicada debe disponer, en virtud del artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665, de una vía de recurso efectiva.
Pues bien, la posibilidad de interponer un recurso contra la resolución del contrato público de la que se deriva su inclusión en tal lista de proveedores no fiables no constituye, para los miembros de la agrupación adjudicataria, una vía de recurso efectiva contra la decisión de incluirlos en dicha lista y excluirlos así, en principio, de procedimientos de contratación pública futuros. En efecto, la legalidad a la luz del Derecho de la Unión de esa resolución, por una parte, y de esa inclusión y exclusión, por otra, puede depender, como se desprende del análisis de la segunda cuestión prejudicial, de elementos diferentes.
Por tanto, cuando el contrato resuelto hubiera sido adjudicado a una agrupación de operadores económicos, cada miembro de esa agrupación debe estar en condiciones de interponer un recurso contra su inclusión en tal lista de proveedores no fiables, de la que proviene su exclusión, en principio, de procedimientos de contratación pública futuros.
Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro que, al fijar requisitos de aplicación del motivo de exclusión facultativo previsto en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24, establece que los miembros de una agrupación de operadores económicos adjudicataria de un contrato público, en caso de resolución de dicho contrato por incumplimiento de un requisito de fondo, serán incluidos en una lista de proveedores no fiables y, de este modo, quedarán excluidos temporalmente, en principio, de la participación en nuevos procedimientos de contratación pública, debe garantizar el derecho de esos operadores a interponer un recurso efectivo contra su inclusión en dicha lista.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1)
Los artículos  18, apartado  1, y 57, apartado  4, letra g), de la Directiva  2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva  2004/18/CE,
deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a una normativa o a una práctica nacional según la cual, cuando el poder adjudicador resuelve un contrato público adjudicado a una agrupación de operadores económicos debido a la existencia de deficiencias significativas o persistentes que hayan causado el incumplimiento de un requisito de fondo en el marco de dicho contrato, a todo miembro de esta agrupación se le incluye automáticamente en una lista de proveedores no fiables y, de este modo, se le impide temporalmente, en principio, participar en nuevos procedimientos de contratación pública.
2)
Los artículos  18, apartado  1, y 57, apartado  4, letra g), de la Directiva  2014/24
deben interpretarse en el sentido de que
un operador económico que es miembro de una agrupación adjudicataria de un contrato público puede, en caso de resolución de dicho contrato por incumplimiento de un requisito de fondo, invocar, para demostrar que su inclusión en una lista de proveedores no fiables no está justificada, cualquier elemento, incluso relativo a terceros, como el socio líder de esta agrupación, que pueda demostrar que no es el causante de las deficiencias que condujeron a la resolución del contrato y que no podía exigírsele razonablemente que hiciera más de lo que hizo para subsanar esas deficiencias.
3)
El artículo  1, apartados  1 y 3, de la Directiva  89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva  2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,
debe interpretarse en el sentido de que
un Estado miembro que, en el marco del establecimiento de requisitos de aplicación del motivo de exclusión facultativo previsto en el artículo  57, apartado  4, letra g), de la Directiva 2014/24, establece que los miembros de una agrupación de operadores económicos adjudicataria de un contrato público, en caso de resolución de dicho contrato por incumplimiento de un requisito de fondo, serán incluidos en una lista de proveedores no fiables y, de este modo, quedarán excluidos temporalmente, en principio, de la participación en nuevos procedimientos de contratación pública, debe garantizar el derecho de esos operadores a interponer un recurso efectivo contra su inclusión en dicha lista.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: lituano.