CELEX: 62021CJ0682
Predhodno odločanje
Javna naročila
Direktiva 2014/24/EU
Člen 57(4)(g)
Neobvezni razlog za izključitev, povezan s pomanjkljivostmi v okviru prejšnjega naročila
Naročilo, oddano skupini gospodarskih subjektov
Odpoved tega naročila
Samodejni vpis vseh članov skupine na seznam nezanesljivih dobaviteljev
Načelo sorazmernosti
Direktiva 89/665/EGS
Člen 1(1) in (3)
Pravica do učinkovitega pravnega sredstva

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 18(1) in člena 57(4)(g) in (6) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (
UL 2014, L 94, str. 65
) ter člena 1(1) in (3) Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 (
UL 2017, L 94, str. 1
).
Ta predlog je bil vložen v okviru sporov med družbami „HSC Baltic“ UAB, „Mitnija“ UAB in „Montuotojas“ UAB ter miesto savivaldybės administracija (občinska uprava mesta Vilna, Litva) (v nadaljevanju: mesto Vilna), ob intervenciji družbe „Active Construction Management“ UAB, v stečaju, in družbe „Vilniaus vystymo kompanija“ UAB, glede posledic, ki jih ima za družbe HSC Baltic, Mitnija in Montuotojas odpoved javnega naročila, ki je bilo oddano skupini gospodarskih subjektov, katere del so bile te družbe.
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 89/665
Člen 1 Direktive 89/665, naslovljen „Področje uporabe in zagotovitev revizijskih postopkov“, določa:
„1.   Ta direktiva se uporablja za javna naročila iz Direktive [2014/24] […].
[…]
Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, da se […] zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev, ki so jih sprejeli naročniki, skladno s pogoji, določenimi v členih 2 do 2f te direktive, ker je bila s takšnimi odločitvami kršeno pravo Unije na področju javnih naročil ali nacionalni predpisi o prenosu tega prava.
[…]
3.   Države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsaj kateri koli osebi, ki ima ali je imela interes za pridobitev določenega javnega naročila in ki ji je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi ji lahko nastala škoda.
[…]“
Direktiva 2014/24
V uvodnih izjavah 101 in 102 Direktive 2014/24 je navedeno:
„(101)
[J]avnim naročnikom [bi bilo treba] omogočiti, da izključijo gospodarske subjekte, ki so se izkazali za nezanesljive, na primer zaradi kršitev okoljskih ali socialnih obveznosti […] ali drugih hujših kršitev poklicnih pravil, kot so kršitve pravil konkurence ali pravic intelektualne lastnine. […]
[…] [Javni naročniki bi] [m]orali […] imeti tudi možnost izključitve kandidatov ali ponudnikov, če so se pri izvajanju prejšnjih javnih naročil pri njih pokazale večje pomanjkljivosti glede ključnih zahtev, denimo nezmožnost dobave ali izvedbe, velike pomanjkljivosti dobavljenega proizvoda ali opravljene storitve, zaradi katerih sta bila ta proizvod ali storitev neuporabna za predvideni namen, ali neustrezno ravnanje, ki vzbuja resne dvome glede zanesljivosti gospodarskega subjekta. V nacionalni zakonodaji bi moralo biti določeno najdaljše možno trajanje take izključitve.
Javni naročniki bi morali pri uporabi neobveznih razlogov za izključitev posebno pozornost nameniti načelu sorazmernosti. […]
(102)
Dopustiti pa bi bilo treba možnost, da lahko gospodarski subjekti sprejmejo ukrepe za zagotavljanje ustreznosti, namenjene odpravi posledic kaznivih dejanj ali kršitev ter učinkovitemu preprečevanju nadaljnjih primerov neustreznega ravnanja. Med temi ukrepi bi bili lahko zlasti ukrepi v zvezi z osebjem in organizacijo, kot so prekinitev vseh stikov z osebami ali organizacijami, vpletenimi v kršitve, ustrezni ukrepi za reorganizacijo osebja, uvedba sistemov poročanja in nadzora, oblikovanje notranje strukture revizije za spremljanje skladnosti in sprejetje notranjih pravil o odgovornosti in odškodninah. Če taki ukrepi zagotovijo dovolj jamstev, zadevni gospodarski subjekt ne bi smel biti več izključen samo zaradi teh razlogov. […]“
Člen 18 te direktive, naslovljen „Načela javnega naročanja“, v odstavku 1 določa:
„Javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.
[…]“
Člen 57 navedene direktive, naslovljen „Razlogi za izključitev“, določa:
„[…]
4.   Javni naročniki lahko oziroma – na zahtevo držav članic – morajo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti vsak gospodarski subjekt v katerem koli od naslednjih primerov:
[…]
(g)
kadar so se pri gospodarskem subjektu pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, prejšnji pogodbi o izvedbi naročila, sklenjeni z naročnikom, ali prejšnji koncesijski pogodbi pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne zahteve, posledica pa je bila predčasna odpoved tega prejšnjega naročila oziroma pogodbe, odškodnina ali druge primerljive sankcije;
[…]
6.   Vsak gospodarski subjekt, ki ga zadeva eden od primerov iz odstavkov 1 in 4, lahko predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju zadevnega razloga za izključitev. Če se šteje, da takšni dokazi zadoščajo, se zadevni gospodarski subjekt ne izključi iz postopka javnega naročanja.
V ta namen gospodarski subjekt dokaže, da je plačal ali da se je zavezal plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem ali kršitvijo, v dejavnem sodelovanju s preiskovalnimi organi v celoti razjasnil dejstva in okoliščine ter sprejel konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ustrezne za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev.
[…]
7.   Države članice z zakoni ali drugimi predpisi in ob upoštevanju prava Unije določijo pogoje za izvajanje tega člena. Določijo zlasti najdaljše obdobje izključitve, če gospodarski subjekt ne sprejme nobenih ukrepov iz odstavka 6, da bi dokazal svojo zanesljivost. Če obdobje izključitve ni določeno s pravnomočno sodbo, to obdobje ne sme biti daljše od […] treh let od datuma zadevnega dogodka v primerih iz odstavka 4.“
Člen 90 iste direktive v odstavku 1 določa:
„Države članice uveljavijo zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, najpozneje do 18. aprila 2016. […]“
Člen 91 Direktive 2014/24 določa:
„Direktiva 2004/18/ES [Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132)] se razveljavi z učinkom od 18. aprila 2016.
[…]“
Litovsko pravo
Zakon o javnem naročanju
Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (zakon Republike Litve o javnem naročanju) v različici, ki se uporablja v postopku v glavni stvari (v nadaljevanju: zakon o javnem naročanju), v členu 2, točka 36, določa:
„,Dobavitelj‘ – gospodarski subjekt – je fizična ali pravna oseba zasebnega ali javnega prava, druga organizacija in njeni člani ali skupina, ki jo sestavljajo take osebe, vključno z začasnim združenjem gospodarskih subjektov, ki na trgu ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali opravilo storitev.“
Člen 46 tega zakona določa:
„[…]
4.   Javni naročnik ponudnika izključi iz postopka za oddajo javnega naročila, če:
[…]
(6)
dobavitelj ni izvedel naročila, oddanega v skladu s tem zakonom […] ali koncesijsko pogodbo, ali tega naročila ni izvedel pravilno in to pomeni bistveno kršitev pogodbe, kot je opredeljena v civilnem zakoniku […], zaradi česar je prišlo do odpovedi pogodbe v zadnjih treh letih, ali pravnomočne sodbe, izdane v zadnjih treh letih, s katero je bilo ugodeno zahtevku javnega naročnika, naročnika ali pogodbenega organa za povrnitev škode, utrpljene zaradi precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti dobavitelja pri izpolnjevanju bistvenega pogoja naročila, ali to, da je javni naročnik v zadnjih treh letih sprejel odločbo, s katero je ugotovil, da pri izpolnitvi bistvenega pogoja s strani dobavitelja obstajajo precejšnje ali stalne pomanjkljivosti, zaradi katerih se uporabi pogodbena kazen. […]
[…]
8.   Če dobavitelj ne izpolnjuje zahtev iz odstavkov 1, 4 in 6 tega člena, ga javni naročnik ne izključi iz postopka za oddajo javnega naročila, če sta izpolnjena ta pogoja:
(1)
dobavitelj je javnemu naročniku predložil informacije, iz katerih je razvidno, da je sprejel te ukrepe:
(a)
samoiniciativno je plačal – ali se zavezal, da bo plačal – nadomestilo za škodo, povzročeno z neizpolnitvijo ali kršitvijo iz odstavkov 1, 4 oziroma 6 tega člena, kadar je to primerno;
(b)
sodeloval je, dejavno je pomagal ali sprejel je druge ukrepe, ki prispevajo k razjasnitvi ali natančnejši ugotovitvi neizpolnitve ali kršitve, ki jo je storil, kadar je to primerno;
(c)
sprejel je tehnične ali organizacijske ukrepe oziroma ukrepe upravljanja kadrov za preprečitev drugih neizpolnitev ali kršitev;
(2)
javni naročnik je ocenil informacije, ki jih je predložil dobavitelj v skladu s točko 1 tega odstavka, in sprejel obrazloženo odločbo, iz katere izhaja, da so ukrepi, ki jih je dobavitelj sprejel, da bi dokazal svojo zanesljivost, zadostni. […]
Člen 91(1) navedenega zakona v različici, ki jo navaja predložitveno sodišče, določa:
„Javni naročnik najpozneje v desetih dneh na osrednjem portalu za javna naročila v skladu s podrobnimi pravili, ki jih določi organ za javna naročila, objavi informacije o dobaviteljih (v primeru skupine dobaviteljev jih objavi v zvezi z vsemi člani te skupine), ki niso ali niso pravilno izvedli naročila, ter – če se neizpolnitev obveznosti nanaša na del naročila, ki jim je bil oddan v podizvajanje – informacije o gospodarskih subjektih, ki jih je uporabil dobavitelj in ki so se zavezali, da bodo z dobaviteljem solidarno odgovorni za pravilno izpolnitev naročila […]“
Civilni zakonik
Člen 6.6 Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas (civilni zakonik Republike Litve) določa:
„1.   Solidarna odgovornost dolžnikov se ne domneva, razen če zakon določa izjemo. Do te odgovornosti pride samo v primerih, ki jih določa zakon ali za katere sta se dogovorili stranki, in kadar predmet obveznosti ni deljiv.
[…]
3.   Solidarna odgovornost dolžnikov se domneva, kadar se obveznost nanaša na opravljanje storitev, skupno dejavnost ali povrnitev škode, ki je nastala zaradi dejanj več oseb.
[…]“
Člen 6.15 tega zakonika v odstavku 1 določa:
„Če izpolnitev obveznosti ni mogoča zaradi krivde enega od sodolžnikov, preostali sodolžniki niso oproščeni odgovornosti zaradi neizpolnitve obveznosti.“
Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
Mesto Vilna je 7. decembra 2016 objavilo obvestilo o javnem naročilu v vrednosti 21.793.166,72 EUR, brez davka na dodano vrednost, za gradbena dela večnamenskega zdravstvenega centra (v nadaljevanju: sporno naročilo).
Z družbeno pogodbo, sklenjeno 30. januarja 2017 med družbami Active Construction Management, HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas in „Axis Power“ UAB, je bila za sodelovanje v postopku za oddajo spornega naročila in izvedbe del v primeru oddaje naročila imenovana družba Active Construction Management, in sicer kot vodilni partner te skupine gospodarskih subjektov. Dogovorjeno je bilo tudi, da bodo vrednostni deleži vložkov v skupno dejavnost razdeljeni tako: družba Active Construction Management 65 %, družba HSC Baltic 15 %, družba Axis Power 10 %, družba Mitnija 5 % in družba Montuotojas 5 %.
Mesto Vilna je 5. junija 2017 sporno naročilo oddalo navedeni skupini. Ker je bilo kot obdobje za izvedbo gradenj določenih 18 mesecev, bi moralo biti to naročilo izvedeno najpozneje 5. decembra 2018.
Ker dela v tem roku niso bila končana, je bil njegov iztek preložen na 28. maj 2020. V tem dodatnem obdobju dela niso napredovala v skladu s predvidenim časovnim razporedom.
Vilniaus apygardos teismas (regionalno sodišče v Vilni, Litva) je s sklepom z dne 28. oktobra 2019 na predlog poslovodje družbe Active Construction Management v zvezi s to družbo uvedlo stečajni postopek. Stečajni upravitelj je 6. decembra 2019 družbe HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas in Axis Power ter mesto Vilna obvestil o tem stečajnem postopku in o tem, da vodilni partner ne bo nadaljeval izvajanja spornega naročila.
Mesto Vilna je 22. januarja 2020 družbe HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas in Axis Power obvestilo o odpovedi spornega naročila zaradi bistvene neizpolnitve obveznosti, pri kateri gre za to, da so te družbe zapustile gradbišče in ga pustile brez nadzora, da niso zagotovile novega jamstva, da niso spoštovale časovnega razporeda del in da niso sklenile zavarovanja odškodninske odgovornosti.
Te družbe so pri Vilniaus apygardos teismas (regionalno sodišče v Vilni) vložile tožbo, s katero so predlagale, naj se ugotovi nezakonitost odpovedi spornega naročila s strani mesta Vilna in njihovega vpisa na seznam nezanesljivih dobaviteljev na osrednjem portalu za javna naročila.
To sodišče je to tožbo s sodbo z dne 27. avgusta 2020 zavrnilo, pri čemer je ugotovilo, da je mesto Vilna upravičeno opozorilo vodilnega partnerja in preostale člane skupine na težave pri izvedbi del. Ker so te družbe solidarno odgovorne za pravilno izvedbo spornega naročila in ker je bilo to naročilo odpovedano, javni naročnik ni imel nobene diskrecijske pravice, ki bi mu omogočala, da na seznam nezanesljivih dobaviteljev ne vpiše vseh članov skupine. Ta vpis navedenim družbam ni preprečeval, da se rehabilitirajo in s tem sodelujejo v drugih postopkih za oddajo javnih naročil.
Družbe HSC Baltic, Mitnija, Montuotojas in Axis Power so zoper to sodbo vložile pritožbo pri Lietuvos apeliacinis teismas (višje sodišče Litve). To je pritožbo s sodbo z dne 21. januarja 2021 zavrnilo, pri čemer se je strinjalo z razlogovanjem prvostopenjskega sodišča.
Viešųjų pirkimų tarnyba (organ za javna naročila, Litva) je 22. januarja 2021 na predlog mesta Vilna člane skupine vpisal na seznam nezanesljivih dobaviteljev.
Družbe HSC Baltic, Mitnija in Montuotojas so zoper sodbo Lietuvos apeliacinis teismas (višje sodišče Litve) z dne 21. januarja 2021 vložile kasacijsko pritožbo pri Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (vrhovno sodišče Litve), ki je predložitveno sodišče.
Družbe HSC Baltic, Mitnija in Montuotojas so 15. marca 2021 predložitvenemu sodišču predlagale, naj z začasno odredbo umakne njihova imena s seznama nezanesljivih dobaviteljev. To sodišče je s sklepom z dne 31. marca 2021 temu predlogu ugodilo.
Navedeno sodišče je 11. novembra 2021 izdalo sodbo, s katero je delno odločilo o pritožbi, pri čemer je zavrnilo razloge družb HSC Baltic, Mitnija in Montuotojas, ki se nanašajo na nezakonitost odpovedi spornega naročila.
Predložitveno sodišče meni, da so za odločitev o vpisu teh družb na seznam nezanesljivih dobaviteljev potrebna nekatera pojasnila o obsegu prava Unije.
V zvezi s tem to sodišče najprej navaja, da je litovski zakonodajalec prepozno prenesel Direktivo 2014/24 z učinkom od 1. julija 2017, to je po 18. aprilu 2016, ko se je iztekel rok za prenos te direktive. Kljub temu meni, da bi se lahko navedena direktiva v sporu o glavni stvari uporabila.
Navedeno sodišče se sprašuje, ali je samodejni vpis vsakega gospodarskega subjekta, ki je pravno odgovoren za neizpolnitev obveznosti, zaradi katere je bilo javno naročilo odpovedano, na seznam nezanesljivih dobaviteljev združljiv z zahtevo po posamični presoji v okviru uporabe razlogov za izključitev, določenih v Direktivi 2014/24.
Opozarja, da bi lahko glede na obseg izraza „odločitve, ki so jih sprejeli naročniki“ v členu 1 Direktive 89/665 vpis gospodarskega subjekta na seznam nezanesljivih dobaviteljev pomenil izpodbojni akt. Litovsko pravo pa naj ne bi omogočalo izpodbijanja tega vpisa, saj se zanj šteje, da je zgolj pravni učinek odpovedi naročila. V obravnavanem primeru naj bi bila pri Vilniaus apygardos teismas (regionalno sodišče v Vilni) sicer vložena tožba, s katero sta se izpodbijala tako ta odpoved kot tudi navedeni vpis. Ker pa je do tega vpisa prišlo po tem, ko je odločba Lietuvos apeliacinis teismas (višje sodišče Litve) postala pravnomočna, prvostopenjsko in višje sodišče po mnenju predložitvenega sodišča nista mogli odločati o delu tožbe v zvezi s tem vpisom.
V teh okoliščinah je Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (vrhovno sodišče Litve) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.
Ali je treba člen 18(1) ter člen 57(4)(g) in (6) Direktive 2014/24 ter člen 1(1), četrti pododstavek, in člen 1(3) Direktive 89/665 (skupaj ali ločeno, vendar brez omejitve na te določbe) razlagati tako, da je odločitev javnega naročnika, da zaradi hude kršitve pogodbe, sklenjene med gospodarskim subjektom in javnim naročnikom, vključi ta gospodarski subjekt na seznam nezanesljivih dobaviteljev, s čimer se mu za določeno obdobje omeji možnost sodelovanja v postopkih javnega naročanja, objavljenih po tej vključitvi, ukrep, ki ga je mogoče izpodbijati?
2.
Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali je treba zgoraj navedene določbe prava Unije (skupaj ali ločeno, vendar brez omejitve na te določbe) razlagati tako, da nasprotujejo nacionalnim predpisom in praksi za njihovo uporabo, v skladu s katerimi: (a) javni naročnik, ki odpove pogodbo o izvedbi javnega naročila zaradi hude kršitve te pogodbe, ne sprejme formalne (ločene) odločbe o vključitvi gospodarskih subjektov na seznam nezanesljivih dobaviteljev; (b) gospodarski subjekt ni vnaprej obveščen o vključitvi na seznam nezanesljivih dobaviteljev, zato ne more predložiti ustreznih pojasnil in nato učinkovito izpodbijati vključitve; (c) javni naročnik ne opravi posamičnega preizkusa okoliščin nepravilnega izvajanja pogodbe, zaradi česar se, če je pogodba o izvedbi javnega naročila zakonito odpovedana zaradi hude kršitve te pogodbe, gospodarski subjekt, ki je
de jure
odgovoren za to kršitev, samodejno vključi na seznam nezanesljivih dobaviteljev?
3.
Če sta odgovora na prvi dve vprašanji pritrdilna, ali je treba zgoraj navedene določbe prava Unije (skupaj ali ločeno, vendar brez omejitve na te določbe) razlagati tako, da partnerji v skupni dejavnosti (subjekti, ki tvorijo skupino dobaviteljev), ki so izvajali pogodbo o javnem naročilu, ki je bila zakonito odpovedana zaradi hude kršitve pogodbe, lahko dokažejo svojo zanesljivost in se izključijo s seznama nezanesljivih dobaviteljev, med drugim na podlagi vrednosti deleža pogodbe, ki so ga izvedli, insolventnosti vodilnega partnerja, dejanj navedenega partnerja in prispevka javnega naročnika k neizpolnitvi pogodbe?“
Vprašanja za predhodno odločanje
Uvodne ugotovitve
Drugo in tretje vprašanje, ki ju je treba preučiti pred prvim vprašanjem, se nanašata na podrobna pravila, v skladu s katerimi so gospodarski subjekti po odpovedi javnega naročila, ki jim je bilo oddano, vpisani na seznam nezanesljivih dobaviteljev, da bi bili izključeni iz sodelovanja v postopkih za oddajo javnih naročil.
Posledica tega, da je mesto Vilna odpovedalo sporno naročilo, je bila, da je bilo tožečim strankam iz postopka v glavni stvari začasno preprečeno sodelovanje v drugih postopkih za oddajo naročil. Tej odpovedi, ki jim je bila sporočena 22. januarja 2020, je 22. januarja 2021 sledil njihov vpis na seznam nezanesljivih dobaviteljev. Zato je treba drugo in tretje vprašanje preučiti glede na Direktivo 2014/24, ki je veljala na ta datuma, ne da bi bilo treba preučiti, ali se je ta direktiva uporabljala v obdobju med 18. aprilom 2016, ko se je iztekel rok za njen prenos, in 1. julijem 2017, ko je bila ta direktiva prenesena v Litvi.
Drugo vprašanje
Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člen 18(1) in člen 57(4)(g) Direktive 2014/24 razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni ureditvi ali praksi, v skladu s katero je vsak član skupine gospodarskih subjektov, kadar javni naročnik odpove javno naročilo, oddano tej skupini, zaradi precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti, ki so povzročile neizpolnitev ključne zahteve v okviru tega naročila, samodejno vpisan na seznam nezanesljivih dobaviteljev in mu je tako načeloma začasno preprečeno sodelovanje v novih postopkih za oddajo javnih naročil.
V zvezi s tem je treba najprej navesti, da člen 57(4)(g) Direktive 2014/24 omogoča, da se iz sodelovanja v postopkih za oddajo javnih naročil izključi vsak gospodarski subjekt, v razmerju do katerega so bile ugotovljene precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne zahteve pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, in sicer, med drugim, kadar je bila posledica teh pomanjkljivosti predčasna odpoved tega prejšnjega naročila.
Kot je razvidno iz uvodne izjave 101 te direktive, sta cilj in namen tega neobveznega razloga, da se izključijo gospodarski subjekti, katerih zanesljivost je resno kompromitirana zaradi neustreznega ali malomarnega ravnanja.
Kadar država članica v nacionalni ureditvi določi pogoje za uporabo tega neobveznega razloga za izključitev, mora upoštevati njegove bistvene značilnosti, kakor so določene v členu 57(4)(g) Direktive 2014/24 (glej v tem smislu sodbo z dne 19. junija 2019, Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, točka
).
Poleg tega mora biti uporaba navedenega neobveznega razloga za izključitev v skladu z načelom sorazmernosti, ki je splošno načelo prava Unije, na katero je v zvezi z oddajo javnih naročil opozorjeno v členu 18(1) Direktive 2014/24. Spoštovanju tega načela je treba pri uporabi neobveznih razlogov za izključitev iz člena 57 te direktive nameniti posebno pozornost (glej v tem smislu sodbo z dne 30. januarja 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, točki
in
ter navedena sodna praksa).
V zvezi s tem mora biti ta izključitev, prvič, začasna. Iz uvodne izjave 101 Direktive 2014/24 je namreč razvidno, da mora biti v vsakem aktu nacionalnega prava, ki določa pogoje za uporabo člena 57(4)(g) te direktive, določeno najdaljše možno trajanje izključitve. Člen 57(7) navedene direktive natančneje določa, da če to trajanje ni določeno s pravnomočno sodbo, ne sme biti daljše od treh let.
Drugič, v tem obdobju izključitve se mora zadevnemu gospodarskemu subjektu, razen če je bil iz vsakršnega sodelovanja v postopku za oddajo javnega naročila izključen s pravnomočno sodbo, dovoliti sodelovanje v takem postopku, če v skladu s členom 57(6) Direktive 2014/24 predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost. To je spodbuda za gospodarske subjekte, da sprejmejo popravne ukrepe (glej v tem smislu sodbo z dne 19. junija 2019, Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, točka
).
Tretjič, načelo sorazmernosti zahteva konkretno in posamično presojo ravnanja zadevnega subjekta na podlagi vseh upoštevnih elementov (sodba z dne 3. junija 2021, Rad Service in drugi,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, točka
in navedena sodna praksa).
V obravnavanem primeru je iz predloga za sprejetje predhodne odločbe razvidno, da v primeru odpovedi javnega naročila zaradi precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti izbranega ponudnika pri izpolnjevanju ključne zahteve ta odpoved na podlagi veljavne nacionalne ureditve pripelje do vpisa vsakega gospodarskega subjekta, ki je bil pravno odgovoren za pravilno izvedbo navedenega naročila, na seznam, ki javnim naročnikom omogoča, da se seznanijo z imeni subjektov, za katere se šteje, da zato, ker niso ali niso pravilno izvedli naročila, niso zanesljivi dobavitelji. Vpis na ta seznam povzroči izključitev iz vseh postopkov za oddajo javnega naročanja za tri leta, razen če zadevni gospodarski subjekt dokaže, da je sprejel ustrezne popravne ukrepe.
Predložitveno sodišče navaja, da so v praksi od razglasitve sodne odločbe, s katero je potrjena zakonitost odpovedi zadevnega naročila, vsi gospodarski subjekti, ki so pravno odgovorni za izvedbo tega naročila, samodejno vpisani na ta seznam, ne da bi se za to formalno sprejela odločba.
V zvezi z vprašanjem, ali taka ureditev ali praksa spoštuje bistvene značilnosti neobveznega razloga za izključitev iz člena 57(4)(g) Direktive 2014/24 in načelo sorazmernosti iz člena 18(1) te direktive, je treba navesti, da te določbe ne nasprotujejo temu, da se na portalu, namenjenemu olajšanju upravljanja postopkov za oddajo javnih naročil, začasno shranijo imena subjektov, v razmerju do katerih so bile ugotovljene precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne zahteve pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila.
Kot je bilo namreč navedeno v točkah 35 in 36 te sodbe, je namen tega neobveznega razloga za izključitev to, da se omogoči, da je dostop takih subjektov do postopkov za oddajo javnih naročil omejen z načelno prepovedjo sodelovanja v teh postopkih. Taka omejitev je v obravnavanem primeru določena v členu 46 zakona o javnem naročanju. Zdi se, da je namen vpisa zadevnih subjektov na elektronski seznam, ki je dostopen javnim naročnikom in drugim subjektom, pristojnim za področje javnih naročil, iz člena 91 tega zakona olajšati uporabo te omejitve, kar mora preveriti predložitveno sodišče.
Vendar mora biti taka ureditev, da bi se spoštovale bistvene značilnosti neobveznega razloga za izključitev iz člena 57(4)(g) Direktive 2014/24 in načelo sorazmernosti, urejena tako, da je treba pred vpisom gospodarskega subjekta, ki je član skupine, ki ji je bilo javno naročilo oddano, na seznam nezanesljivih dobaviteljev opraviti konkretno presojo vseh upoštevnih elementov, ki jih je predložil ta subjekt, da bi dokazal, da njegov vpis na ta seznam glede na njegovo posamično ravnanje ne bi bil upravičen.
Zato ni mogoče dopustiti, da bi bil tak gospodarski subjekt v primeru odpovedi tega naročila zaradi precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti pri njegovem izvajanju samodejno opredeljen kot nezanesljiv in začasno izključen, ne da bi bilo njegovo ravnanje predhodno konkretno in posamično ocenjeno glede na vse upoštevne elemente.
Državi članici je sicer dopuščeno, da v primeru določitve pogojev za uporabo neobveznega razloga za izključitev iz člena 57(4)(g) Direktive 2014/24 določi domnevo, v skladu s katero se za vsak gospodarski subjekt, ki je pravno odgovoren za pravilno izvedbo javnega naročila, šteje, da je pri izvajanju tega naročila prispeval k razvoju ali ohranitvi precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti, zaradi katerih je bilo navedeno naročilo odpovedano. Vendar mora biti taka domneva, kadar je bilo to naročilo oddano skupini gospodarskih subjektov, katerih posamični prispevki k tem pomanjkljivostim in k morebitnim prizadevanjem za njihovo odpravo niso nujno enaki – da ta domneva ne bi posegala v bistvene značilnosti tega neobveznega razloga za izključitev in načelo sorazmernosti, na katero je opozorjeno v členu 18(1) te direktive – izpodbojna.
Ne glede na solidarno pravno odgovornost članov take skupine mora namreč uporaba neobveznega razloga za izključitev iz člena 57(4)(g) Direktive 2014/24 temeljiti na krivdnosti ali malomarnosti tega individualnega ravnanja.
Zato mora imeti v položaju, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, vsak član skupine, ki je pravno odgovoren za pravilno izvedbo javnega naročila, preden je vpisan na seznam nezanesljivih dobaviteljev in preden se zato zanj uporabi sistem začasne izključitve iz postopkov za oddajo javnih naročil, možnost dokazati, da pomanjkljivosti, zaradi katerih je bilo to naročilo odpovedano, niso bile povezane z njegovim posamičnim ravnanjem. Če se pri konkretni in posamični presoji ravnanja zadevnega subjekta glede na vse upoštevne elemente izkaže, da ta ni povzročil ugotovljenih pomanjkljivosti in da od njega ni bilo mogoče razumno zahtevati, naj stori več kot to, kar je storil za odpravo teh pomanjkljivosti, Direktiva 2014/24 nasprotuje temu, da bi bil vpisan na seznam nezanesljivih dobaviteljev (glej po analogiji sodbo z dne 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, točki
in
).
Te razlage ne omaje možnost zadevnega gospodarskega subjekta, da se izključitvi iz sodelovanja v postopkih za oddajo javnih naročil izogne s tem, da v skladu s členom 57(6) Direktive 2014/24 dokaže, da je sprejel popravne ukrepe, kot so tisti, ki so primeroma našteti v uvodni izjavi 102 te direktive. Od takega gospodarskega subjekta namreč ni mogoče zahtevati, naj dokaže, da je sprejel popravne ukrepe, čeprav njegovo posamično ravnanje ni povezano s pomanjkljivostmi, zaradi katerih je bilo naročilo odpovedano.
Glede na vse zgoraj navedene preudarke je treba na drugo vprašanje odgovoriti, da je treba člen 18(1) in člen 57(4)(g) Direktive 2014/24 razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni ureditvi ali praksi, v skladu s katero je vsak član skupine gospodarskih subjektov, kadar javni naročnik odpove javno naročilo, oddano tej skupini, zaradi precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti, ki so povzročile neizpolnitev ključne zahteve v okviru tega naročila, samodejno vpisan na seznam nezanesljivih dobaviteljev in mu je tako načeloma začasno preprečeno sodelovanje v novih postopkih za oddajo javnih naročil.
Tretje vprašanje
Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člen 18(1) in člen 57(4)(g) Direktive 2014/24 razlagati tako, da se lahko gospodarski subjekt, ki je član skupine, ki je izbrani ponudnik v okviru javnega naročila, v primeru, v katerem je bilo to naročilo odpovedano zaradi nespoštovanja ključne zahteve, pri dokazovanju, da njegov vpis na seznam nezanesljivih dobaviteljev ni upravičen, sklicuje tako na elemente, ki se nanašajo na njegov položaj, kot tudi na elemente, ki se nanašajo na položaj tretjih oseb, kot je vodilni partner te skupine.
Kot je bilo navedeno v točki 50 te sodbe, mora imeti vsak član skupine, ki je izbrani ponudnik, v primeru, v katerem je bilo naročilo odpovedano zaradi precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti, možnost, da – preden je vpisan na seznam nezanesljivih dobaviteljev in preden se zato zanj uporabi ureditev začasne izključitve iz postopkov za oddajo javnih naročil – dokaže, da njegovo posamično ravnanje pri izvajanju tega naročila ni bilo povezano s temi pomanjkljivostmi.
Da bi zadevni gospodarski subjekt dokazal, da njegovo posamično ravnanje ni vzrok za navedene pomanjkljivosti in da poleg tega od njega ni bilo mogoče razumno zahtevati, naj stori več kot to, kar je storil za odpravo teh pomanjkljivosti, mora biti temu subjektu omogočeno, da se sklicuje na vsak element, za katerega meni, da je upošteven.
V členu 57(4)(g) Direktive 2014/24 namreč ni pojasnjeno, v katerih okoliščinah je treba za člana skupine gospodarskih subjektov šteti, da je vpleten v pomanjkljivosti, zaradi katerih je bilo naročilo odpovedano. Zato ta določba vsakemu članu skupine, ki je izbrani ponudnik, omogoča, da se sklicuje na kateri koli element, ki se nanaša na njegov položaj ali na položaj tretje osebe in s katerim je mogoče dokazati, da tega razloga za izključitev zanj ni mogoče uporabiti.
Javni naročnik odpovedanega naročila in po potrebi sodišče, ki odloča o tožbi, morata v okviru konkretne in posamične presoje, ki jo je treba opraviti v skladu z načelom sorazmernosti, na katero je opozorjeno v členu 18(1) navedene direktive, določiti težo, ki jo je treba pripisati vsakemu uveljavljanemu elementu.
Glede na zgoraj navedeno je treba na tretje vprašanje odgovoriti, da je treba člen 18(1) in člen 57(4)(g) Direktive 2014/24 razlagati tako, da se lahko gospodarski subjekt, ki je član skupine, ki je izbrani ponudnik v okviru javnega naročila, v primeru, v katerem je bilo to naročilo odpovedano zaradi nespoštovanja ključne zahteve, pri dokazovanju, da njegov vpis na seznam nezanesljivih dobaviteljev ni upravičen, sklicuje na vsak element – tudi v zvezi s tretjimi osebami, kot je vodilni partner te skupine – s katerim je mogoče dokazati, da ta gospodarski subjekt ni povzročil pomanjkljivosti, zaradi katerih je bilo navedeno naročilo odpovedano, in da od njega ni bilo mogoče razumno zahtevati, naj stori več kot to, kar je storil za odpravo teh pomanjkljivosti.
Prvo vprašanje
Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člen 1(1) in (3) Direktive 89/665 razlagati tako, da mora država članica, ki v okviru določitve pogojev za uporabo neobveznega razloga za izključitev iz člena 57(4)(g) Direktive 2014/24 določi, da se gospodarski subjekti, ki jim je bilo javno naročilo oddano, v primeru, v katerem je bilo to naročilo odpovedano zaradi nespoštovanja ključne zahteve, vpišejo na seznam nezanesljivih dobaviteljev in se tako načeloma začasno izključijo iz sodelovanja v novih postopkih za oddajo javnih naročil, zagotoviti pravico do vložitve tožbe zoper vpis na ta seznam nezanesljivih dobaviteljev.
V skladu s členom 1(1) Direktive 89/665 morajo države članice sprejeti potrebne ukrepe, da se zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev, ki so jih sprejeli naročniki, ker je bilo s takšnimi odločitvami kršeno pravo Unije na področju javnih naročil ali nacionalni predpisi o prenosu tega prava. V skladu s členom 1(3) te direktive morajo biti ti revizijski postopki na voljo vsaj kateri koli osebi, ki ima ali je imela interes za pridobitev določenega javnega naročila in ki ji je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi ji lahko nastala škoda.
S temi določbami je namen Direktive 89/665, da se na področju javnih naročil, za katera se uporabi pravo Unije, zagotovi polno spoštovanje pravice do učinkovitega pravnega sredstva in nepristranskega sodišča iz člena 47, prvi in drugi odstavek, Listine Evropske unije o temeljnih pravica (sodba z dne 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, točka
in navedena sodna praksa).
S tega vidika je treba pojem „odločitve, ki so jih sprejeli naročniki“ iz člena 1(1) Direktive 89/665 razlagati široko. Nad vsako odločbo javnega naročnika, za katero se uporabijo pravila Unije o javnih naročilih in s katero bi se lahko kršila ta pravila, mora biti mogoče izvesti sodni nadzor, določen s to direktivo. Ta pojem se torej na splošno nanaša na odločbe javnega naročnika, ne da bi se z njim razlikovalo glede na njihovo vsebino ali čas njihovega sprejetja, in z njim se ne določa nobena omejitev glede narave in vsebine zadevnih odločb (glej v tem smislu sodbo z dne 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, točka
).
Izraz „katera koli oseba, ki ima ali je imela interes za pridobitev določenega javnega naročila in ki ji je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi ji lahko nastala škoda“ iz člena 1(3) te direktive je treba prav tako razlagati široko, tako da se pravila iz te direktive uporabljajo za vse osebe, v katerih interes za pridobitev takega naročila je poseženo z odločbo, ki jo je sprejel javni naročnik.
Kadar so, kot v obravnavanem primeru, člani skupine gospodarskih subjektov zaradi odpovedi javnega naročila, ki jim je bilo oddano, po pobudi ali na pobudo javnega naročnika vpisani na seznam nezanesljivih dobaviteljev in tako začasno izključeni iz sodelovanja v prihodnjih postopkih za oddajo javnih naročil, je ta vpis, ki posega v interes vsakega od teh subjektov za pridobitev javnih naročil, za katera se uporabi pravo Unije, odločitev, ki jo je sprejel naročnik, v smislu člena 1(1) Direktive 89/665. Ta odločba mora, kot izhaja iz preučitve drugega in tretjega vprašanja, spoštovati bistvene značilnosti neobveznega razloga za izključitev iz člena 57(4)(g) Direktive 2014/24 in biti v skladu z načelom sorazmernosti iz člena 18(1) te direktive. V primeru zatrjevane kršitve teh določb ali katerega koli drugega pravila prava Unije mora imeti domnevno oškodovana oseba v skladu s členom 1(1) in (3) Direktive 89/665 na voljo učinkovito pravno sredstvo.
Za člane skupine, ki je izbrani ponudnik, pa možnost vložitve tožbe zoper odpoved javnega naročila, katere posledica je njihov vpis na seznam nezanesljivih dobaviteljev, ne pomeni učinkovitega pravnega sredstva zoper odločbo o njihovem vpisu na ta seznam in o njihovi načelni izključitvi iz prihodnjih postopkov za oddajo javnih naročil. Zakonitost te odpovedi glede na pravo Unije na eni strani ter tega vpisa in te izključitve na drugi strani je lahko namreč, kot je razvidno iz analize v zvezi z drugim vprašanjem, odvisna od različnih elementov.
Kadar je bilo odpovedano naročilo dodeljeno skupini gospodarskih subjektov, mora imeti zato vsak član te skupine možnost, da vloži tožbo zoper svoj vpis na seznam nezanesljivih dobaviteljev, katerega posledica je to, da je bil načeloma izključen iz prihodnjih postopkov za oddajo javnih naročil.
Glede na navedeno je treba na prvo vprašanje odgovoriti, da je treba člen 1(1) in (3) Direktive 89/665 razlagati tako, da mora država članica, ki v okviru določitve pogojev za uporabo neobveznega razloga za izključitev iz člena 57(4)(g) Direktive 2014/24 določi, da se člani skupine gospodarskih subjektov, ki je izbrani ponudnik v okviru javnega naročila, v primeru, v katerem je bilo to naročilo odpovedano zaradi nespoštovanja ključne zahteve, vpišejo na seznam nezanesljivih dobaviteljev in se tako načeloma začasno izključijo iz sodelovanja v novih postopkih za oddajo javnih naročil, zagotoviti pravico teh subjektov do vložitve učinkovitega pravnega sredstva zoper njihov vpis na ta seznam.
Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:

1.
Člen 18(1) in člen 57(4)(g) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES
je treba razlagati tako, da
nasprotujeta nacionalni ureditvi ali praksi, v skladu s katero je vsak član skupine gospodarskih subjektov, kadar javni naročnik odpove javno naročilo, oddano tej skupini, zaradi precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti, ki so povzročile neizpolnitev ključne zahteve v okviru tega naročila, samodejno vpisan na seznam nezanesljivih dobaviteljev in mu je tako načeloma začasno preprečeno sodelovanje v novih postopkih za oddajo javnih naročil.

2.
Člen 18(1) in člen 57(4)(g) Direktive 2014/24
je treba razlagati tako, da
se lahko gospodarski subjekt, ki je član skupine, ki je izbrani ponudnik v okviru javnega naročila, v primeru, v katerem je bilo to naročilo odpovedano zaradi nespoštovanja ključne zahteve, pri dokazovanju, da njegov vpis na seznam nezanesljivih dobaviteljev ni upravičen, sklicuje na vsak element – tudi v zvezi s tretjimi osebami, kot je vodilni partner te skupine – s katerim je mogoče dokazati, da ta gospodarski subjekt ni povzročil pomanjkljivosti, zaradi katerih je bilo navedeno naročilo odpovedano, in da od njega ni bilo mogoče razumno zahtevati, naj stori več kot to, kar je storil za odpravo teh pomanjkljivosti.

3.
Člen 1(1) in (3) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil blaga in gradenj, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014,
je treba razlagati tako, da
mora država članica, ki v okviru določitve pogojev za uporabo neobveznega razloga za izključitev iz člena 57(4)(g) Direktive 2014/24 določi, da se člani skupine gospodarskih subjektov, ki je izbrani ponudnik v okviru javnega naročila, v primeru, v katerem je bilo to naročilo odpovedano zaradi nespoštovanja ključne zahteve, vpišejo na seznam nezanesljivih dobaviteljev in se tako načeloma začasno izključijo iz sodelovanja v novih postopkih za oddajo javnih naročil, zagotoviti pravico teh subjektov do vložitve učinkovitega pravnega sredstva zoper njihov vpis na ta seznam.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: litovščina.