CELEX: 62018TJ0430
Mededinging
Concentraties
Markt voor luchtvervoer
Besluit waarbij de concentratie verenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard
Verbintenissen
Besluit waarbij historische rechten worden toegekend
Onjuiste toepassing van het recht
Begrip ‚passend gebruik’

Voorgeschiedenis van het geding
Besluit tot goedkeuring van de fusie en verbintenissen
Op 18 juni 2013 hebben US Airways Group, Inc. (hierna: „US Airways”) en AMR Corporation (hierna tezamen: „fuserende ondernemingen”), de moedermaatschappij van verzoekster, American Airlines, Inc., bij de Europese Commissie hun voornemen tot fusie aangemeld.
De Commissie was van mening dat de transactie ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt met betrekking tot een langeafstandsroute, te weten de route Londen‑Philadelphia met London Heathrow (Verenigd Koninkrijk) en Philadelphia International Airport (Verenigde Staten) als de betrokken luchthavens.
Teneinde tegemoet te komen aan de ernstige twijfels die de Commissie over de transactie had geuit, hebben de fuserende ondernemingen verbintenissen aangeboden.
In dat verband hebben de fuserende ondernemingen op 10 juli 2013 een eerste aanbod van verbintenissen gedaan (hierna: „aanbod van verbintenissen van 10 juli 2013”).
De vertegenwoordiger van de fuserende ondernemingen heeft in de e‑mail bij het aanbod van verbintenissen aangegeven dat het aanbod was gebaseerd op recente verbintenissen, waaronder die welke waren aangegaan in zaak COMP/M.6447 – IAG/bmi (hierna: „zaak IAG/bmi”), die heeft geleid tot besluit C(2012) 2320 van de Commissie van 30 maart 2012 (
PB 2012, C 161, blz. 2
), en in zaak COMP/AT.39595 – A++ (hierna: „zaak A++”), die heeft geleid tot besluit C(2013) 2836 van de Commissie van 23 mei 2013 (
PB 2013, C 201, blz. 8
).
Punt 1.2.6 van de in de zaak A++ aangegane verbintenissen, luidde als volgt:
„De slots die door de potentiële nieuwkomer in het kader van de vrijgaveprocedure zijn verkregen, mogen uitsluitend worden gebruikt om de dienst te verlenen die in de offerte overeenkomstig punt 1.3.9 wordt voorgesteld en waarvoor hij de slots heeft aangevraagd, en mogen niet worden gebruikt voor een andere route.”
In punt 1.11 van het aanbod van verbintenissen van 10 juli 2013 was het volgende bepaald:
„De slots die door de potentiële nieuwkomer in het kader van de vrijgaveprocedure zijn verkregen, mogen uitsluitend worden gebruikt om de concurrerende luchtdienst te verlenen die in de offerte overeenkomstig punt 1.24 wordt voorgesteld en waarvoor hij de slots heeft aangevraagd, en mogen niet worden gebruikt voor een andere route.”
Op 12 juli 2013 heeft de Commissie het aanbod van verbintenissen van 10 juli 2013 verworpen, waarbij zij met name erop heeft gewezen dat historische rechten deel moesten uitmaken van die verbintenissen.
Op 14 juli 2013 hebben de fuserende ondernemingen gewijzigde verbintenissen ingediend, zonder er evenwel historische rechten in op te nemen daar zij van mening waren dat dit in casu niet passend was (hierna: „aanbod van verbintenissen van 14 juli 2013”).
In punt 1.11 van het aanbod van verbintenissen van 14 juli 2013 stond het volgende te lezen:
„De slots die door de potentiële nieuwkomer in het kader van de vrijgaveprocedure zijn verkregen, mogen uitsluitend worden gebruikt om de concurrerende luchtdienst te verlenen overeenkomstig punt 1.23 en mogen niet worden gebruikt voor een andere route dan LHR-PHL.”
Het aanbod van verbintenissen van 14 juli 2013 ging vergezeld van een versie waarin de wijzigingen waren bijgehouden (track changes), waardoor de aanpassingen aan het aanbod van verbintenissen van 10 juli 2013 zichtbaar waren.
Op 15 juli 2013 heeft de Commissie de door de fuserende ondernemingen aangeboden verbintenissen opnieuw verworpen en erop aangedrongen om er historische rechten „van het type zoals” aangeboden in de zaak IAG/bmi in op te nemen. Volgens de Commissie was de opname van historische rechten noodzakelijk om elke ernstige twijfel omtrent de concentratie weg te nemen.
Het relevante deel van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen, was verwoord als volgt:
„1.3 Historische rechten op de slots
1.3.1 Als algemene regel mogen de slots die de potentiële nieuwkomer in het kader van de vrijgaveprocedure van IAG verkrijgt, uitsluitend worden gebruikt om een concurrerende luchtdienst te verlenen op het betrokken stedenpaar waarvoor de potentiële nieuwkomer in het kader van de vrijgaveprocedure zijn aanvraag bij IAG heeft ingediend. De slots mogen pas voor een ander stedenpaar worden gebruikt wanneer de potentiële nieuwkomer het betrokken stedenpaar waarvoor die slots zijn overgedragen, gedurende een aantal achtereenvolgende volledige IATA-dienstregelingsperioden heeft geëxploiteerd (‚
gebruiksperiode
’).
1.3.2 De potentiële nieuwkomer wordt geacht historische rechten op de verkregen slots te bezitten indien hij gedurende de gebruiksperiode passend gebruik heeft gemaakt van de slots op het betrokken stedenpaar In dat verband mag de potentiële nieuwkomer aan het eind van de gebruiksperiode de op grond van de onderhavige verbintenissen verkregen slots uitsluitend gebruiken voor het exploiteren van diensten op alle korteafstandsroutes tussen Europese stedenparen of op de langeafstandsroutes tussen stedenparen die zijn aangeduid (‚
historische rechten
’).
1.3.3 De toekenning van historische rechten behoeft de goedkeuring van de Commissie, daarbij geadviseerd door de onafhankelijke gevolmachtigde […].”
Punt 1.3.5 van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen, betreffende verkeerd gebruik, was opgenomen in hetzelfde deel met als opschrift „Historische rechten op de slots”.
Aangezien de voor de formele indiening van verbintenissen gestelde termijn verstreek op 17 juli 2013, hebben de fuserende ondernemingen op 16 juli 2013 herziene verbintenissen ingediend waarin met name historische rechten waren opgenomen (hierna: „aanbod van verbintenissen van 16 juli 2013”). Het aan de Commissie overgemaakte document omvatte tevens een vergelijkende versie, waarin de aanpassingen aan het aanbod van verbintenissen van 14 juli 2013 zichtbaar waren.
Wat de opname van historische rechten in de aangeboden verbintenissen betreft, werd in de e‑mail bij het aanbod van verbintenissen van 16 juli 2013 enkel aangegeven dat historische rechten waren toegevoegd „overeenkomstig het verzoek” van de Commissie.
De punten 1.9 tot en met 1.11 van het aanbod van verbintenissen van 16 juli 2013 zijn voor het eerst opgenomen in dat aanbod van verbintenissen. Deze waren verwoord als volgt:
„1.9 Als algemene regel mogen de slots die de potentiële nieuwkomer in het kader van de vrijgaveprocedure van IAG verkrijgt, uitsluitend worden gebruikt om een concurrerende luchtdienst te verlenen op het luchthavenpaar. De slots mogen pas voor een ander stedenpaar worden gebruikt wanneer de potentiële nieuwkomer in overeenstemming met de op grond van punt 1.24 ingediende offerte een dienst zonder tussenlanding op het luchthavenpaar heeft geëxploiteerd gedurende een aantal achtereenvolgende volledige IATA-dienstregelingsperioden (‚
gebruiksperiode
’).
1.10 De potentiële nieuwkomer wordt geacht historische rechten op de verkregen slots te bezitten indien hij gedurende de gebruiksperiode passend gebruik heeft gemaakt van de slots op het luchthavenpaar. In dat verband mag de potentiële nieuwkomer aan het eind van de gebruiksperiode de op grond van de onderhavige verbintenissen verkregen slots gebruiken voor om het even welk stedenpaar (‚
historische rechten
’).
1.11 De toekenning van historische rechten behoeft de goedkeuring van de Commissie, daarbij geadviseerd door de onafhankelijke gevolmachtigde aan het eind van de gebruiksperiode […]”.
Op 18 juli 2013 hebben de fuserende ondernemingen het formulier RM betreffende het aanbod van verbintenissen van 16 juli 2013 overgelegd aan de Commissie (hierna: „formulier RM van 18 juli 2013”).
In een formulier RM, waarvan de inhoud nader is vastgesteld in bijlage IV bij verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2004, L 133, blz. 1
, met rectificatie in
PB 2004, L 172, blz. 9
; hierna: „uitvoeringsverordening”), dienen de ondernemingen aan te geven welke gegevens en documenten zij overleggen bij het aanbieden van verbintenissen overeenkomstig artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2004, L 24, blz. 1
; hierna: „concentratieverordening”).
Na de markttoets hebben de fuserende ondernemingen met betrekking tot het aanbod van verbintenissen van 16 juli 2013 nog gesprekken gevoerd met de Commissie en er enkele wijzigingen in aangebracht.
Aldus hebben de fuserende ondernemingen op 25 juli 2013 hun definitieve verbintenissen bij de Commissie ingediend (hierna: „definitieve verbintenissen”) en op 30 juli 2013 het daarop betrekking hebbende formulier RM aan haar doen toekomen (hierna: „formulier RM van 30 juli 2013”).
De formulering van de punten 1.9 tot en met 1.11 van de definitieve verbintenissen is hetzelfde gebleven als in het aanbod van verbintenissen van 16 juli 2013, zoals weergegeven in punt 17 hierboven.
Wat het formulier RM van 30 juli 2013 betreft, wordt met name in rubriek 1, punt 1.1, onder i), het volgende vermeld:
„De verbintenis inzake de slots berust in essentie op de praktijk die de Commissie in de meest recente zaken betreffende fusies van luchtvaartmaatschappijen, zoals [de zaak] IAG/bmi, heeft gehanteerd. Teneinde de corrigerende maatregel aantrekkelijker te maken, omvatten de aangeboden verbintenissen met name bepalingen inzake historische rechten op de slots die de [fuserende ondernemingen] vrijgeven zodra de nieuwkomer gedurende zes achtereenvolgende dienstregelingsperioden een dienst zonder tussenlanding op het luchthavenpaar heeft geëxploiteerd.”
In rubriek 3, met als opschrift „Afwijking van modelteksten”, van het formulier RM van 30 juli 2013 waren de fuserende ondernemingen geacht aan te geven waarin de aangeboden verbintenissen afweken van de desbetreffende door de diensten van de Commissie bekendgemaakte en van tijd tot tijd herziene teksten met modelverbintenissen, en de redenen ervan toe te lichten.
In casu hebben de fuserende ondernemingen in rubriek 3 van het formulier RM van 30 juli 2013 het volgende aangegeven:
„De door de [fuserende ondernemingen] aangeboden verbintenissen wijken af van de door de diensten van de Commissie bekendgemaakte teksten met modelverbintenissen voor zover dat nodig is om tegemoet te komen aan de specifieke behoeften van een structurele corrigerende maatregel in de specifieke context van de luchtvaartsector.
Zoals tijdens eerdere besprekingen is aangegeven, zijn de aangeboden verbintenissen gebaseerd op de door de Commissie in andere zaken van concentraties tussen luchtvaartmaatschappijen aanvaarde verbintenissen. Ze zijn met name grotendeels gebaseerd op de in [de zaak] IAG/bmi aangeboden verbintenissen.
Om de beoordeling van de aangeboden verbintenissen te vergemakkelijken, geven de [fuserende ondernemingen] hieronder de punten aan ten aanzien waarvan de aangeboden verbintenissen afwijken van de in [de zaak] IAG/bmi aanvaarde verbintenissen. Met kleine taalkundige variaties of door de bijzondere omstandigheden van dit geval vereiste verduidelijkingen, met name in de rubriek met definities, wordt daarbij geen rekening gehouden.”
Wat de bepalingen inzake historische rechten betreft, is op het formulier RM van 30 juli 2013 geen enkele afwijking van de in de zaak IAG/bmi aanvaarde verbintenissen aangegeven.
De in punt 25 hieronder weergegeven passages uit het formulier RM van 30 juli 2013 komen bovendien overeen met formulier RM van 18 juli 2013, met dat verschil dat in rubriek 1, punt 1.1, onder i), van het formulier RM van 18 juli 2013 werd verwezen naar „acht” in plaats van naar „zes” achtereenvolgende dienstregelingsperioden.
Bij besluit C(2013) 5232 final van 5 augustus 2013 (zaak COMP/M.6607 – US Airways/American Airlines) (
PB 2013, C 279, blz. 6
), dat op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van de concentratieverordening, gelezen in samenhang met artikel 6, lid 2, van die verordening, is vastgesteld, heeft de Commissie de fusie onder bepaalde voorwaarden en mits nakoming van bepaalde verplichtingen verenigbaar met de interne markt verklaard (hierna: „goedkeuringsbesluit”).
In punt 160 van het goedkeuringsbesluit werden de definitieve verbintenissen met betrekking tot de historische rechten samengevat als volgt:
„Als algemene regel dienen de door een potentiële nieuwkomer op grond van de definitieve verbintenissen verkregen slots te worden gebruikt om een geregelde passagiersdienst met luchtvaartuigen zonder tussenlanding aan te bieden op het luchthavenpaar London Heathrow – Philadelphia International Airport en mogen ze pas voor een ander stedenpaar worden gebruikt wanneer de potentiële nieuwkomer die dienst gedurende de gebruiksperiode (zes achtereenvolgende IATA-dienstregelingsperioden) heeft geëxploiteerd. Aan het eind van de gebruiksperiode mag de potentiële nieuwkomer de slots voor om het even welk stedenpaar gebruiken („historische rechten”). De toekenning van historische rechten behoeft evenwel de goedkeuring van de Commissie, daarbij geadviseerd door de onafhankelijke gevolmachtigde.”
In de punten 176, 178 tot en met 181, 186 en 197 tot en met 199 van het goedkeuringsbesluit is de Commissie in het kader van haar beoordeling van de verbintenissen tot de volgende vaststellingen gekomen:
„(176)
Volgens de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Europese Unie moeten de verbintenissen de vastgestelde mededingingsbezwaren kunnen wegnemen en concurrerende marktstructuren kunnen waarborgen. Anders dan de tijdens de procedure van fase II aangegane verbintenissen zijn de tijdens fase I aangeboden verbintenissen met name niet bedoeld om een aanzienlijke belemmering van daadwerkelijke mededinging te voorkomen, maar wel om alle ernstige twijfels daaromtrent duidelijk weg te nemen. De Commissie beschikt over een ruime beoordelingsbevoegdheid om te bepalen of die corrigerende maatregelen een rechtstreeks en toereikend antwoord vormen waarmee die twijfels kunnen worden weggenomen.
(178)
Volgens de Commissie nemen de definitieve verbintenissen alle ernstige twijfels weg die tijdens de procedure zijn vastgesteld. De Commissie komt derhalve tot de slotsom dat de door de betrokken ondernemingen aangegane definitieve verbintenissen volstaan om de ernstige twijfels omtrent de verenigbaarheid van de transactie met de interne markt weg te nemen.
(179)
In de zaken betreffende luchtvaartmaatschappijen worden verbintenissen tot vrijgave van de slots door de Commissie aanvaard wanneer het voldoende duidelijk is dat nieuwe concurrenten daadwerkelijk zullen toetreden waardoor elke aanzienlijke belemmering van daadwerkelijke mededinging uit de weg zal worden geruimd […].
(180)
De verbintenis inzake de slots berust op het feit dat de beschikbaarheid van slots te London Heathrow de voornaamste toetredingsdrempel vormt op de route waaromtrent ernstige twijfels zijn vastgesteld. Zij is derhalve bedoeld om die drempel weg te nemen (of althans aanzienlijk te verlagen) en om een toereikende, tijdige en waarschijnlijke toetreding tot de route London(Heathrow)-Philadelphia mogelijk te maken.
(181)
Ook dient erop te worden gewezen dat de slots van London Heathrow op zich erg waardevol zijn, waardoor de verbintenis omtrent de slots erg aantrekkelijk wordt voor potentiële markttoetreders. In het pakket verbintenissen wordt de intrinsieke aantrekkelijkheid van de slots versterkt door het vooruitzicht om na zes IATA-dienstregelingsperioden historische rechten te verwerven.
(186)
Rekening houdend met het voorgaande en de andere beschikbare bewijselementen, met name de belangstelling en de tijdens de markttoets ontvangen aanwijzingen voor een waarschijnlijke en tijdige toetreding, komt de Commissie tot de slotsom dat de verbintenis inzake de slots een sleutelelement vormt voor de waarschijnlijke en tijdige toetreding tot de route Londen‑Philadelphia. De schaal waarop tot die route wordt toegetreden zal volstaan om de ernstige twijfels die op die markt zijn geïdentificeerd (voor alle mogelijke passagierssegmenten) weg te nemen.
(197)
Krachtens artikel 6, lid 2, tweede alinea, eerste zin, van de concentratieverordening kan de Commissie aan haar besluit voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen welke zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de interne markt.
(198)
[…] Wanneer aan een voorwaarde niet wordt voldaan, is het [goedkeuringsbesluit] niet meer geldig. Wanneer de betrokken ondernemingen een verplichting niet nakomen, kan de Commissie het goedkeuringsbesluit intrekken krachtens artikel 8, lid 6, van de concentratieverordening […].
(199)
[…] het besluit in de onderhavige zaak wordt afhankelijk gesteld van de volledige naleving van de in de delen 1, 2, 3 en 4 van de definitieve verbintenissen gestelde eisen (voorwaarden), terwijl de andere delen van de definitieve verbintenissen verplichtingen voor de ondernemingen inhouden.”
In punt 200 van het goedkeuringsbesluit werd gepreciseerd dat de definitieve verbintenissen als bijlage bij dat besluit waren gevoegd en er integrerend deel van uitmaakten.
In punt 201 van het goedkeuringsbesluit ten slotte kwam de Commissie tot de slotsom dat zij had besloten om de aangemelde transactie zoals gewijzigd bij de definitieve verbintenissen, verenigbaar met de interne markt te verklaren „mits volledig [werd] voldaan aan de voorwaarden en verplichtingen die in de als bijlage bij het onderhavige besluit gevoegde definitieve verbintenissen zijn opgenomen”.
Definitieve verbintenissen
In de eerste alinea van de als bijlage bij het goedkeuringsbesluit gevoegde definitieve verbintenissen wijzen de fuserende ondernemingen erop dat zij de definitieve verbintenissen hebben onderschreven om de Commissie in staat te stellen de fusie verenigbaar met de interne markt te verklaren.
In de derde alinea van de definitieve verbintenissen wordt het volgende gepreciseerd:
„De onderhavige tekst dient te worden uitgelegd in het licht van het [goedkeuringsbesluit], voor zover de verbintenissen aan dat besluit verbonden voorwaarden en verplichtingen inhouden, binnen het algemene Unierechtelijke kader, met name de concentratieverordening, en de mededeling van de Commissie betreffende op grond van de [concentratieverordening] en de [uitvoeringsverordening] aanvaardbare corrigerende maatregelen.”
Om te beginnen wordt in de definitieve verbintenissen een aantal begrippen gedefinieerd als volgt:
–
het begrip „historische rechten” wordt gedefinieerd door te verwijzen naar punt 1.10;
–
het begrip „verkeerd gebruik” wordt gedefinieerd door te verwijzen naar punt 1.13;
–
het begrip „gebruiksperiode” wordt gedefinieerd door te verwijzen naar punt 1.9, met de precisering dat die periode zes achtereenvolgende dienstregelingsperioden in de zin van de International Air Transport Association (IATA) (hierna: „IATA-dienstregelingsperioden”) diende te bestrijken.
Het begrip „passend gebruik” wordt in de definitieve verbintenissen daarentegen niet gedefinieerd.
Vervolgens is punt 1.6 van de verbintenissen verwoord als volgt:
„Onverminderd de onderhavige verbintenissen, zijn de ondernemingen er niet toe gehouden enige overeenkomst tot het ter beschikking stellen van slots aan de potentiële nieuwkomer na te komen, wanneer:
[…]
b) wordt vastgesteld dat er sprake is van verkeerd gebruik door de potentiële nieuwkomer (overeenkomstig punt 1.13 hieronder).”
In de punten 1.9 tot en met 1.11 van de definitieve verbintenissen wordt het volgende bepaald:
„1.9 Als algemene regel mogen de slots die de potentiële nieuwkomer in het kader van de vrijgaveprocedure van IAG verkrijgt, uitsluitend worden gebruikt om een concurrerende luchtdienst te verlenen op het luchthavenpaar. De slots mogen pas voor een ander stedenpaar worden gebruikt wanneer de potentiële nieuwkomer in overeenstemming met de op grond van punt 1.24 ingediende offerte een dienst zonder tussenlanding op het luchthavenpaar heeft geëxploiteerd gedurende een aantal achtereenvolgende volledige IATA-dienstregelingsperioden (‚
gebruiksperiode
’).
1.10 De potentiële nieuwkomer wordt geacht historische rechten op de verkregen slots te bezitten indien hij gedurende de gebruiksperiode passend gebruik heeft gemaakt van de slots op het luchthavenpaar. In dat verband mag de potentiële nieuwkomer aan het eind van de gebruiksperiode de op grond van de onderhavige verbintenissen verkregen slots gebruiken voor om het even welk stedenpaar (‚
historische rechten
’).
1.11 De toekenning van historische rechten behoeft de goedkeuring van de Commissie, daarbij geadviseerd door de onafhankelijke gevolmachtigde aan het eind van de gebruiksperiode […]”.
Punt 1.13 van de definitieve verbintenissen luidt als volgt:
„Gedurende de gebruiksperiode wordt er geacht van verkeerd gebruik sprake te zijn wanneer een potentiële nieuwkomer die door de ondernemingen vrijgegeven slots heeft verkregen, beslist:
[…]
b)
minder wekelijkse frequenties te exploiteren dan waartoe hij zich in de overeenkomstig punt 1.24 ingediende offerte had verbonden, of de exploitatie op het luchthavenpaar te staken, tenzij die beslissing verenigbaar is met het ‚als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt’-beginsel van artikel 10, lid 2, van [verordening (EEG) nr. 95/93 van 18 januari 1993 betreffende gemeenschappelijke regels voor de toewijzing van ‚slots’ op communautaire luchthavens (
PB 1993, L 14, blz. 1
; hierna: „verordening betreffende de slots”)] (of elke onderbreking ervan);
[....]”
Punt 1.14 van de definitieve verbintenissen is verwoord als volgt:
„Wanneer de ondernemingen of de potentiële nieuwkomer die op grond van de vrijgaveprocedure slots heeft verkregen, zich van verkeerd gebruik door de potentiële nieuwkomer bewust worden of dat redelijkerwijze verwachten, dienen zij elkaar en de onafhankelijke gevolmachtigde onmiddellijk daarvan in kennis te stellen. De potentiële nieuwkomer dient binnen 30 dagen na die kennisgeving een einde te maken aan het daadwerkelijke of potentiële verkeerd gebruik. Wanneer dat niet gebeurt, kunnen de ondernemingen de overeenkomst tot vrijgave van de slots beëindigen en worden de slots aan hen teruggegeven, met dien verstande dat zij, behoudens de toepassing van de onderhavige bepaling, overeenkomstig punt 1.1 gebonden blijven door de verbintenis om de slots ter beschikking te stellen van een andere potentiële nieuwkomer. In de in punt 1.13, onder a) en b), vermelde gevallen streven de ondernemingen ernaar de slots te herschikken met het oog op het handhaven van de historische prioriteit. Wanneer de ondernemingen ondanks hun inspanningen de historische prioriteit voor die slots niet kunnen handhaven, of in geval van verkeerd gebruik als omschreven in punt 1.13, onder c), d) of e), dient de potentiële nieuwkomer overeenkomstig punt 1.15 aan de ondernemingen een redelijke schadevergoeding als bepaald in de overeenkomst tot vrijgave van de slots te betalen […]”.
In punt 1.24 van de definitieve verbintenissen staat het volgende te lezen:
„1.24 Vóór het verstrijken van de termijn voor indiening van de aanvragen voor toewijzing van slots moet elke gegadigde ook zijn formele offerte voor toewijzing van slots indienen bij de onafhankelijke gevolmachtigde. De formele offerte dient minstens de volgende gegevens te bevatten:
a)
voornaamste voorwaarden [te weten de dienstregelingen van de slots, het aantal frequenties en IATA-dienstregelingsperioden (seizoensgebonden dienst of dienst het hele jaar door)];
b)
een gedetailleerd businessplan. Dat plan omvat een algemene presentatie van de vennootschap, waaronder haar geschiedenis, rechtsvorm, de lijst en beschrijving van haar aandeelhouders en de laatste twee gecontroleerde financiële jaarverslagen. Het gedetailleerde businessplan biedt informatie over de plannen van de onderneming op het gebied van kapitaaltoegang, de uitbouw van haar netwerk, haar vloot enz., en gedetailleerde informatie over de plannen van de onderneming met betrekking tot het luchthavenpaar. In het plan dient uitvoerig te worden omschreven welke operaties op het luchthavenpaar worden overwogen over een periode van minstens twee (2) achtereenvolgende IATA-dienstregelingsperioden (grootte van de vliegtuigen, cabineconfiguratie, totale capaciteit en capaciteit per vliegklasse, aantal gewaarborgde frequenties, tariefstructuur, dienstenaanbod, geplande vluchttijden) en verwachte financiële resultaten (verkeersprognose, inkomsten, winsten, gemiddeld tarief per vliegklasse) […]”.
Punt 1.26 van de definitieve verbintenissen luidt als volgt:
„Na ontvangst van een of meerdere formele offerten dient de Commissie (daarbij geadviseerd door de onafhankelijke gevolmachtigde):
a)
voor elke gegadigde te onderzoeken of hij een bestaande of potentiële levensvatbare concurrent is die de capaciteit, de middelen en de bedoeling heeft de diensten op het luchthavenpaar op lange termijn te exploiteren en daarbij staat voor dynamische en duurzame concurrentiekracht;
b)
de formele offerte van elke gegadigde die beantwoordt aan de hierboven onder a) omschreven vereisten, te beoordelen en die gegadigden te rangschikken in volgorde van voorkeur.”
In punt 1.27 van de definitieve verbintenissen wordt het volgende bepaald:
„1.27 Bij haar beoordeling overeenkomstig punt 1.26 geeft de Commissie de voorkeur aan de gegadigde die globaal gezien de meest effectieve concurrentiedruk op het luchthavenpaar zal uitoefenen, zonder rekening te houden met het land waar de gegadigde over een vergunning beschikt dan wel waar diens hoofdkantoor is gevestigd. Daartoe zal de Commissie het dynamisme waarvan het businessplan van de gegadigde blijk geeft in aanmerking nemen en met name de voorkeur geven aan de gegadigde die voldoet aan een of meerdere van de volgende criteria:
a)
de grootste capaciteit [gemeten in aantal aangeboden zitplaatsen voor die diensten gedurende twee (2) achtereenvolgende IATA-dienstregelingsperioden] en/of het grootste totale aantal diensten/frequenties;
b)
een dienst het hele jaar door, en niet uitsluitend een dienst in het IATA-zomerseizoen of ‑winterseizoen; en
c)
een tariefstructuur en dienstenaanbod waarmee de meest effectieve concurrentiedruk op het luchthavenpaar kan worden uitgeoefend.
Indien na onderzoek van de Commissie meerdere gegadigden worden geacht even effectieve concurrentiedruk op het luchthavenpaar te kunnen uitoefenen, rangschikt de Commissie die gegadigden volgens de door de fuserende ondernemingen op grond van punt 1.25 verstrekte ranglijst.”
Bestreden besluit
Op 9 oktober 2014 heeft interveniënte, Delta Air Lines, Inc., overeenkomstig punt 1.24 van de definitieve verbintenissen een formele offerte voor toewijzing van slots ingediend. Volgens haar aanvraagdossier was zij voornemens vanaf de zomer van 2015 een dagelijkse frequentie op het luchthavenpaar London Heathrow en Philadelphia International Airport te exploiteren gedurende zes achtereenvolgende IATA-dienstregelingsperioden.
Interveniënte heeft als enige een offerte voor toewijzing van slots ingediend op grond van de definitieve verbintenissen.
Bij besluit van 6 november 2014 heeft de Commissie, na interveniëntes levensvatbaarheid en haar formele offerte te hebben beoordeeld op grond van de punten 1.21 en 1.26 van de definitieve verbintenissen, ten eerste verklaard dat die kandidate onafhankelijk was van de ondernemingen, geen band met hen onderhield en haar eigen slotpool te London Heathrow in de zin van punt 1.21 van de verbintenissen volledig had benut en, ten tweede, dat zij op het luchthavenpaar waarvoor zij slots op grond van de verbintenissen had aangevraagd een levensvatbare potentiële concurrent van de ondernemingen was die de capaciteit, de middelen en de bedoeling had de diensten op de route London Heathrow – Philadelphia International Airport op lange termijn te exploiteren en daarbij stond voor duurzame concurrentiekracht.
Op 17 december 2014 hebben verzoekster en interveniënte bij de Commissie de overeenkomst tot vrijgave van de slots ingediend die deze twee ondernemingen dienden te sluiten ter uitvoering van de verbintenissen inzake de slots die interveniënte had aangevraagd op het luchthavenpaar London Heathrow – Philadelphia International Airport. Bij besluit van 19 december 2014 heeft de Commissie overeenkomstig het verslag van de gevolmachtigde van 17 december 2014 de overeenkomst tot vrijgave van de slots goedgekeurd.
Het besluit met betrekking tot de vrijgave van de slots van 19 december 2014 bepaalt dat interveniënte de slots van verzoekster dient te gebruiken om een vliegdienst zonder tussenlanding op de route London Heathrow – Philadelphia International Airport te verlenen. Voorts bepaalt dat besluit dat interveniënte na goedkeuring door de Commissie zal worden geacht historische rechten te bezitten wanneer gedurende de gebruiksperiode passend gebruik van die slots is gemaakt, en dat zij, wanneer de Commissie de historische rechten zal hebben goedgekeurd, verzoeksters slots zal behouden en het recht zal hebben om ze te gebruiken voor om het even welk stedenpaar.
Interveniënte is de route Londen‑Philadelphia beginnen exploiteren bij aanvang van de IATA-dienstregelingsperiode van de zomer van 2015.
Op 28 september 2015 heeft verzoekster naar de gevolmachtigde een brief gestuurd om hem erop te wijzen dat interveniënte de corrigerende slots niet overeenkomstig haar offerte had geëxploiteerd en dus geen „passend gebruik” ervan had gemaakt gedurende het zomerseizoen 2015 en het winterseizoen 2015/2016, en dat die seizoenen voor de verwerving van historische rechten dan ook niet mochten worden meegeteld.
Daarna zijn er meerdere contacten geweest, met name tussen verzoekster en de Commissie, waarbij verzoekster heeft laten weten dat interveniënte de voorwaarden van haar offerte bleef schenden en dus geen aanspraak kon maken op de verwerving van historische rechten.
Op 30 april 2018 heeft de Commissie besluit C(2018) 2788 final tot toekenning van historische rechten aan Delta Air Lines (zaak M.6607 US Airways/American Airlines) aangenomen, waarmee zij heeft vastgesteld dat interveniënte gedurende de gebruiksperiode passend gebruik van de slots had gemaakt, en overeenkomstig punt 1.10 van de definitieve verbintenissen de toekenning van historische rechten aan laatstgenoemde heeft goedgekeurd (hierna: „bestreden besluit”).
Het bestreden besluit was gericht tot US Airways, AMR Corporation en interveniënte. Het is ter kennis gebracht van AMR Corporation via haar advocaten te Brussel (België).
De Commissie heeft, na de vaststelling in het bestreden besluit dat interveniënte en verzoekster uiteenlopende interpretaties van de voor de toekenning van historische rechten te vervullen voorwaarden aanhingen, de bewoordingen, het doel en de context van de definitieve verbintenissen onderzocht.
Wat dat betreft, is in het bestreden besluit een onderzoek in twee fasen verricht. In de eerste plaats heeft de Commissie de elementen aangegeven op grond waarvan zij van mening was dat het begrip „passend gebruik” moest worden uitgelegd als het ontbreken van „verkeerd gebruik”. In de tweede plaats heeft de Commissie argumenten aangevoerd die zich volgens haar verzetten tegen de uitlegging van „passend gebruik” in de zin van „gebruik in overeenstemming met de offerte”.
Zo is om te beginnen in het bestreden besluit vastgesteld dat in de definitieve verbintenissen geen omschrijving van het begrip „passend gebruik” was opgenomen en gewezen op het feit dat dit begrip daarom moest worden uitgelegd „in het licht van het doel en de context van de [definitieve] verbintenissen”.
Wat het doel van de definitieve verbintenissen betreft, was de Commissie van mening dat deze de ernstige twijfels omtrent de verenigbaarheid van de fusie met de interne markt dienden weg te nemen en dat punt 1.9 van die verbintenissen tot doel had de mededinging op de betrokken route te herstellen door een concurrerende luchtdienst tot stand te brengen.
Wat de context van de definitieve verbintenissen betreft, heeft de Commissie erop gewezen dat de historische rechten waren bedoeld als stimulans voor potentiële nieuwkomers om de betrokken route te exploiteren. De potentiële nieuwkomer wordt maar tot toetreding aangezet wanneer er duidelijke en verifieerbare criteria worden toegepast, waarbij er geen plaats is voor arbitraire overwegingen.
Uit het feit dat verkeerd gebruik in gewone taal kan worden gelijkgesteld met niet-passend gebruik en dat de definitieve verbintenissen een omschrijving bevatten van het begrip „verkeerd gebruik” doch niet van het begrip „passend gebruik”, heeft de Commissie geconcludeerd dat om de potentiële nieuwkomer duidelijke en verifieerbare aanwijzingen te geven het begrip „passend gebruik” als het ontbreken van „verkeerd gebruik” in de zin van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen moest worden uitgelegd.
Vervolgens heeft de Commissie in het bestreden besluit de stelling weerlegd dat het begrip „passend gebruik” zou moeten worden uitgelegd in de zin van „gebruik in overeenstemming met de offerte”.
Dienaangaande zou volgens het bestreden besluit door de gelijkstelling van „passend gebruik” met „gebruik in overeenstemming met de offerte” ten eerste een vereiste worden opgelegd waaraan bijna niet kan worden voldaan.
Ten tweede kan de stelling dat enkel „annuleringen om buitengewone operationele redenen” stroken met „gebruik in overeenstemming met de offerte”, niet worden aanvaard. Een dergelijk criterium zou te vaag zijn om de potentiële nieuwkomer rechtszekerheid te bieden. Daarnaast kan voor een dergelijk criterium geen steun worden gevonden in de tekst van de definitieve verbintenissen.
Ten derde worden de definitieve verbintenissen voor een nieuwkomer veel minder aantrekkelijk wanneer het begrip „passend gebruik” zou worden uitgelegd in de zin van „gebruik in overeenstemming met de offerte”.
Ten vierde zou het, gelet op het feit dat een benuttingsgraad van de slots tot 80 % in de luchtvaartsector de facto de regel is, onredelijk zijn om van de potentiële nieuwkomer een benuttingsgraad van 100 % te eisen.
Ten vijfde blijkt uit het formulier RM dat de definitieve verbintenissen met betrekking tot de historische rechten, op enkele „kleine taalkundige variaties of […] verduidelijkingen” na, grotendeels gelijklopen met de in de zaak IAG/bmi onderschreven verbintenissen. In laatstbedoelde verbintenissen was „gebruik in overeenstemming met de offerte” evenwel geen voorwaarde voor de verwerving van de historische rechten. Dientengevolge vormt de in de definitieve verbintenissen opgenomen formulering „op een wijze in overeenstemming met de offerte” niet meer dan een „kleine taalkundige variatie” op de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen.
Ten zesde zou het tegen de opzet van de betrokken bepalingen indruisen om het begrip „passend gebruik” uit punt 1.10 van de definitieve verbintenissen uit te leggen in het licht van punt 1.9 van die verbintenissen, daar met dat laatste punt wordt beoogd het doel van de verbintenis vast te stellen, te weten op de route een concurrerende luchtdienst verlenen, terwijl de historische rechten worden omschreven in punt 1.10.
Na dat onderzoek is de Commissie in het bestreden besluit tot de slotsom gekomen dat het begrip „passend gebruik” niet kon worden opgevat als „gebruik in overeenstemming met de offerte”, maar moest worden uitgelegd als de „afwezigheid van verkeerd gebruik” van de slots in de zin van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen.
Ten slotte heeft de Commissie in het bestreden besluit onderzocht of interveniënte verkeerd gebruik van de slots in de zin van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen had gemaakt, teneinde te bepalen of aan haar historische rechten dienden te worden toegekend.
Dienaangaande heeft de Commissie vastgesteld dat interveniënte de slots onderbenut had. Dit was te wijten aan het feit dat bepaalde slots binnen de teruggavetermijn aan de coördinator waren teruggegeven en lag daarnaast aan de annulering van bepaalde vluchten. Volgens de Commissie was het gebruik van de slots, ondanks de onderbenutting ervan, toch in overeenstemming met het „als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt”-beginsel, zoals geregeld in artikel 10, leden 2 en 3, van verordening nr. 95/93, aangezien voor de toepassing van dat beginsel met de binnen de teruggavetermijn teruggegeven slots geen rekening hoefde te worden gehouden en de benutting van de slots nog steeds boven de drempel van 80 % lag. Op basis van de vaststelling dat interveniënte geen verkeerd gebruik had gemaakt van de slots in de zin van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen, is de Commissie tot de slotsom gekomen dat, overeenkomstig het schriftelijke advies van de gevolmachtigde, interveniënte gedurende de gebruiksperiode passend gebruik van de slots had gemaakt, en op grond daarvan heeft zij de toekenning aan laatstgenoemde van historische rechten overeenkomstig punt 1.10 van de definitieve verbintenissen, goedgekeurd.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 10 juli 2018, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie en interveniënte te verwijzen in de kosten;
–
elke andere beslissing te geven die in de omstandigheden van de zaak passend wordt geacht.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Bij memorie, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 oktober 2018, heeft interveniënte verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Bij beslissing van de kamerpresident van 8 januari 2019 is interveniënte toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie.
Op 21 maart 2019 heeft interveniënte een memorie in interventie ter griffie van het Gerecht neergelegd, waarbij zij concludeert tot verwerping van het beroep.
Op 30 april 2019 heeft verzoekster standpunt ingenomen ten aanzien van de memorie in interventie. De Commissie van haar kant heeft op 25 april 2019 aangegeven geen opmerkingen bij die memorie te hebben.
Op voorstel van de Eerste kamer heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering beslist om de zaak naar een uitgebreide kamer te verwijzen.
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer – uitgebreid), in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang uit hoofde van artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering, de Commissie verzocht om overlegging van stukken en vragen gesteld aan de hoofdpartijen.
Op 14 februari 2020 heeft de Commissie de gevraagde stukken overgelegd en hebben de hoofdpartijen op de aan hen gestelde vragen geantwoord.
Op 13 maart 2020 heeft verzoekster haar opmerkingen ingediend ten aanzien van de antwoorden van de Commissie op de vragen van het Gerecht en ten aanzien van de door de Commissie overgelegde stukken.
Op 11 mei 2020 heeft de Commissie standpunt ingenomen ten aanzien van verzoeksters antwoorden op de vragen van het Gerecht en al haar opmerkingen, te weten haar opmerkingen betreffende de overgelegde stukken en die betreffende de antwoorden van de Commissie op de vragen van het Gerecht.
In die omstandigheden, en met het oog op de eerbiediging van het beginsel van hoor en wederhoor, is voor het wijzen van het onderhavig arrest geen rekening gehouden met het deel van de opmerkingen van de Commissie van 11 mei 2020 dat betrekking heeft op verzoeksters opmerkingen ten aanzien van de antwoorden van de Commissie op de vragen van het Gerecht, te weten de punten 22 tot en met 26 van die opmerkingen.
Aangezien de partijen niet hebben verzocht om een pleitzitting, heeft het Gerecht (Eerste kamer – uitgebreid) overeenkomstig artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering beslist om uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling.
In rechte
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster twee middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan de onjuiste toepassing van het recht door de Commissie bij de uitlegging van het begrip „passend gebruik”.
Met het tweede middel betoogt verzoekster dat de Commissie niet met alle voor de toekenning van historische rechten relevante elementen rekening heeft gehouden.
Eerste middel
Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel voert verzoekster aan dat onder het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik”„gebruik in overeenstemming met de offerte” dient te worden verstaan. Met het tweede onderdeel beoogt verzoekster aan te tonen dat het begrip „passend gebruik” niet neerkomt op het ontbreken van „verkeerd gebruik”, daar dit laatste begrip volgens haar een andere finaliteit heeft.
Aangezien de twee onderdelen van het eerste middel zien op de bij de beoordeling van het begrip „passend gebruik” toe te passen criteria, moeten ze tezamen worden onderzocht.
Volgens het bestreden besluit dient het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik” te worden uitgelegd in de zin van het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van die verbintenissen, en niet in de zin van „gebruik in overeenstemming met de offerte” van interveniënte. Aangezien interveniëntes onderbenutting van de slots in vergelijking met haar offerte geen „verkeerd gebruik” vormt, komt de Commissie tot de slotsom dat interveniënte „passend gebruik” van de slots heeft gemaakt en kent zij haar de historische rechten op de slots toe, dat wil zeggen de mogelijkheid voor interveniënte om de slots na de gebruiksperiode te gebruiken voor een andere route dan Londen‑Philadelphia.
Om te komen tot de uitlegging in punt 88 hierboven heeft de Commissie er allereerst in punt 51 van het bestreden besluit op gewezen dat in de definitieve verbintenissen geen omschrijving van het begrip „passend gebruik” was opgenomen en dat verzoekster en interveniënte het oneens waren over de manier waarop dat begrip moest worden omschreven. Vervolgens heeft de Commissie in punt 52 van het bestreden besluit geconcludeerd dat dit begrip, gelet op het ontbreken van een duidelijke omschrijving, moest worden uitgelegd op basis van de bewoordingen, de context en het doel van de bepalingen van die verbintenissen.
Verzoekster komt weliswaar op tegen de mate van onderbenutting van de slots door interveniënte, maar betwist niet dat interveniëntes gebruik van de slots geen „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen inhoudt.
Verzoekster betwist daarentegen de uitlegging die de Commissie geeft aan het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik”.
Volgens verzoeksters uitlegging dient onder het begrip „passend gebruik” in beginsel immers „gebruik in overeenstemming met de offerte” te worden verstaan, wat erop neerkomt dat de Commissie over een zekere beoordelingsmarge beschikt om te bepalen of het gebruik, ook al is het niet volledig in overeenstemming met de offerte, toch als „passend gebruik” kan worden gekwalificeerd, met name in het licht van het doel van de verbintenissen.
Verzoekster is van mening dat wanneer het begrip „passend gebruik” aldus wordt uitgelegd, het voor de hand ligt dat interveniënte geen dergelijk „passend gebruik” heeft gemaakt, waardoor zij geen historische rechten heeft verworven.
Het eerste middel ziet dus op de uitlegging van het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik”.
Letterlijke uitlegging van de betrokken bepalingen
Overeenkomstig punt 56 van het bestreden besluit kan „verkeerd gebruik” (
misuse
) in gewone taal worden omschreven als „het feit iets op een inadequate wijze of niet op de bedoelde wijze te gebruiken” en „passend gebruik” als „adequaat of in een bepaalde situatie of een bepaald geval juist gebruiken”. Hieruit volgt dat „passend gebruik” precies het tegenovergestelde is van „verkeerd gebruik”. Derhalve dient op basis van een letterlijke uitlegging van de in de definitieve verbintenissen gehanteerde begrippen onder „passend gebruik” van de slots het ontbreken van „verkeerd gebruik” van die slots te worden verstaan.
Volgens punt 63 van het bestreden besluit vormt de in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen opgenomen zinsnede „in overeenstemming met de offerte” niet meer dan een „kleine taalkundige variatie” die voor de uitlegging van het begrip „passend gebruik” niet beslissend kan zijn.
Verzoekster betwist die uitlegging.
Verzoekster verwijt de Commissie dat haar uitlegging indruist tegen de bewoordingen van de relevante bepalingen. Die uitlegging ontneemt elke nuttige werking aan de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” die in de tweede zin van punt 1.9 van de definitieve verbintenissen is opgenomen en waarmee voor de uitlegging van het in punt 1.10 van die verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik” rekening moet worden gehouden. Ook de gelijkstelling in het bestreden besluit van „passend gebruik” met het ontbreken van „verkeerd gebruik” is in strijd met de bewoordingen van de betrokken bepalingen.
Dienaangaande dient er vooraf op te worden gewezen dat de definitieve verbintenissen een deel met definities bevatten. Dat deel bevat echter geen definitie van het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik”.
Door de strekking van het begrip „passend gebruik” staat dit begrip niet volledig op zichzelf, maar vereist het een referentiekader ten aanzien waarvan kan worden bepaald wat in een concreet geval een gebruik is dat als „passend” of in voorkomend geval niet als „passend” kan worden aangemerkt.
Zo bestaat de in het bestreden besluit gehanteerde benadering erin om „passend gebruik” gelijk te stellen met het ontbreken van „verkeerd gebruik” als omschreven in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen teneinde aldus te komen tot een referentiekader ter beoordeling van de verwerving van historische rechten.
Volgens verzoeksters uitlegging daarentegen, die voornamelijk berust op de in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen opgenomen zinsnede „in overeenstemming met de offerte”, dient onder het begrip „passend gebruik” in beginsel „gebruik in overeenstemming met de offerte” te worden verstaan. Het referentiekader zou dan bestaan in „gebruik in overeenstemming met de offerte”, wat zou betekenen dat de Commissie over een zekere beoordelingsmarge beschikt om te bepalen of het gebruik, ook al is het niet volledig in overeenstemming met de offerte, toch als „passend gebruik” kan worden gekwalificeerd, met name in het licht van het doel van de verbintenissen, te weten de totstandbrenging van een maximale mededinging op de betrokken route ten voordele van de consumenten.
Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat de oorspronkelijke taal van de definitieve verbintenissen het Engels is en dat het in punt 1.13 van die verbintenissen gehanteerde begrip „
misuse
” een vrij ruime betekenis, en niet noodzakelijk een negatieve connotatie, heeft. Derhalve was de Commissie in punt 56 van het bestreden besluit terecht van mening dat het Engelse begrip „
misuse
” in de oorspronkelijke taal kon worden omschreven als „het feit iets op een inadequate manier of niet op de bedoelde wijze te gebruiken”.
In die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de gelijkstelling in het bestreden besluit van „passend gebruik” met het ontbreken van „verkeerd gebruik” (
misuse
) indruist tegen de bewoordingen van de betrokken bepalingen.
Wat de door verzoekster voorgestane uitlegging betreft, moet worden vastgesteld dat de stelling dat onder het begrip „passend gebruik” een gebruik dat volledig „in overeenstemming met de offerte” is, moet worden verstaan, in strijd is met de betekenis die aan het begrip „passend gebruik” moet worden gehecht. De term „passend” impliceert immers een gebruik dat niet volledig „in overeenstemming met de offerte” is, maar wel in voldoende mate eraan beantwoordt.
Aangezien verzoekster evenwel betoogt dat onder het begrip „passend gebruik” in beginsel „gebruik in overeenstemming met de offerte” dient te worden verstaan, waarbij de Commissie echter tegelijkertijd een zekere beoordelingsmarge wordt gelaten met betrekking tot de vraag of een gebruik dat niet volledig „in overeenstemming met de offerte” is passend kan zijn, dient tot de slotsom te worden gekomen dat verzoeksters uitlegging met het begrip „passend gebruik” te rijmen valt.
Uit het voorgaande volgt dat zowel de in het bestreden besluit toegepaste uitlegging als deze welke verzoekster voorstaat, met de bewoordingen van de betrokken bepalingen verenigbaar zijn, zodat een letterlijke uitlegging van die bepalingen op zich geen uitsluitsel kan bieden.
In die omstandigheden dient, om vast te stellen of de Commissie in het bestreden besluit mocht aannemen dat onder het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen vermelde „passend gebruik” het ontbreken van „verkeerd gebruik” moest worden verstaan, allereerst te worden verduidelijkt welke beginselen relevant zijn om het begrip „passend gebruik” uit te leggen, en vervolgens moet worden onderzocht of de Commissie die beginselen heeft toegepast zonder het recht onjuist toe te passen.
Beginselen voor de uitlegging van de formulering „in overeenstemming met de offerte”
Ten eerste moet als algemene regel en volgens vaste rechtspraak bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar eveneens met de context ervan en met de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt (zie arrest van 7 mei 2019, Duitsland/Commissie,
T‑239/17
,
EU:T:2019:289
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), waarbij duidelijke en precieze bewoordingen evenwel geen uitlegging behoeven (zie in die zin arrest van 15 juli 2010, Commissie/Verenigd Koninkrijk,
C‑582/08
,
EU:C:2010:429
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Daarnaast passen de rechterlijke instanties van de Unie regelmatig een systematische uitlegging toe.
Aangezien de definitieve verbintenissen overeenkomstig punt 200 van het goedkeuringsbesluit integrerend deel van dat besluit uitmaken, zijn de in punt 109 hierboven in herinnering gebrachte beginselen bij de uitlegging van die verbintenissen van toepassing, wat door partijen trouwens wordt erkend.
Ten tweede dient rekening te worden gehouden met de in de derde alinea van de definitieve verbintenissen vermelde specifieke uitleggingsregels.
De definitieve verbintenissen dienen dus te worden uitgelegd in het licht van het goedkeuringsbesluit, het algemene Unierechtelijke kader, met name de concentratieverordening en de mededeling van de Commissie betreffende op grond van de concentratieverordening en de uitvoeringsverordening aanvaardbare corrigerende maatregelen (
PB 2008, C 267, blz. 1
; hierna: „mededeling betreffende de corrigerende maatregelen”).
Wat in de eerste plaats het goedkeuringsbesluit betreft, dient erop te worden gewezen dat dit is vastgesteld op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van de concentratieverordening, gelezen in samenhang met artikel 6, lid 2, van die verordening, namelijk in het stadium van het voorafgaande onderzoek, met andere woorden tijdens fase I.
Volgens de rechtspraak dienen de tijdens fase I aangeboden verbintenissen de Commissie in staat te stellen om tot het oordeel te komen dat er in het stadium van het voorafgaande onderzoek niet langer ernstige twijfels bestaan over de verenigbaarheid van de aangemelde concentratie met de interne markt. Die verbintenissen moeten dus de inleiding van het diepgaande onderzoek voorkomen (zie arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Op grond van artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening kan de Commissie immers aan een besluit waarbij een concentratie op basis van het criterium van artikel 2, lid 2, van die verordening met de interne markt verenigbaar wordt verklaard, voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij ten opzichte van haar zijn aangegaan om de concentratie met die markt verenigbaar te maken (zie arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Gelet op de omvangrijke financiële belangen en de industriële of commerciële inzet die eigen zijn aan dit soort operaties, alsook op de bevoegdheden waarover de Commissie op dit gebied beschikt, is het in het belang van de betrokken ondernemingen om de taak van de administratie te vergemakkelijken. Om diezelfde redenen is de Commissie ook verplicht de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten bij de uitoefening van haar taak op het gebied van concentratiecontrole (zie arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ook dient erop te worden gewezen dat de Commissie in het kader van een concentratiecontrole slechts bevoegd is verbintenissen te aanvaarden die geschikt zijn om de aangemelde concentratie verenigbaar met de interne markt te maken (zie arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dat verband voldoen door een van de fuserende ondernemingen aangeboden verbintenissen slechts aan dat criterium voor zover de Commissie met zekerheid kan concluderen dat deze uitvoerbaar zijn en dat de daaruit voortvloeiende oplossingen voldoende levensvatbaar en duurzaam zijn om zeker te stellen dat in de betrekkelijk nabije toekomst geen machtspositie kan ontstaan of kan worden versterkt of geen belemmeringen voor een daadwerkelijke mededinging kunnen rijzen, die de verbintenissen moeten voorkomen (zie arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Commissie beschikt over een ruime beoordelingsbevoegdheid wanneer zij onderzoekt of er verbintenissen moeten worden opgelegd om de ernstige twijfel weg te nemen die in verband met een concentratie is gerezen (zie arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Verbintenissen die tijdens fase I zijn aangegaan, hebben tot doel om elke ernstige twijfel weg te nemen over de vraag of de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een aanzienlijk deel daarvan aanzienlijk zou belemmeren, met name doordat een machtspositie zou ontstaan of zou worden versterkt. Derhalve moet de Commissie op grond van de tijdens fase I aangegane verbintenissen, gelet op de inhoud en de strekking ervan, een goedkeuringsbesluit kunnen geven zonder fase II in te leiden, waarbij laatstgenoemde zich, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, op het standpunt moet kunnen hebben gesteld dat dat deze verbintenissen een rechtstreeks en toereikend antwoord vormden op de gerezen twijfels, dat deze twijfels duidelijk kon wegnemen (zie arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat in de tweede plaats verzoeksters stelling betreft dat het formulier RM niet relevant is voor de uitlegging van de bewoordingen van de definitieve verbintenissen, dient erop te worden gewezen dat deze overeenkomstig de derde alinea van die verbintenissen met name moeten worden uitgelegd in het licht van de concentratieverordening.
Uit artikel 23, lid 1, onder c), van de concentratieverordening blijkt dat de Commissie bevoegd is tot het vaststellen van met name de procedure en de termijnen voor het aanbieden en uitvoeren van overeenkomstig artikel 6, lid 2, van die verordening aangegane verbintenissen. Dienovereenkomstig heeft de Commissie de uitvoeringsverordening vastgesteld, waarvan artikel 20, lid 1 bis, bepaalt dat de betrokken ondernemingen tegelijkertijd met het aanbieden van verbintenissen overeenkomstig artikel 6, lid 2, van de concentratieverordening één origineel indienen van de inlichtingen en documenten die op het in bijlage IV bij de uitvoeringsverordening opgenomen formulier RM betreffende corrigerende maatregelen worden verlangd.
Anders dan verzoekster aanvoert, dienen de bewoordingen van de definitieve verbintenissen dus, gelet op het feit dat het bestaan van het formulier RM voortvloeit uit de concentratieverordening, overeenkomstig de derde alinea ervan te worden uitgelegd in het licht van dat formulier en van hetgeen de fuserende ondernemingen op dat formulier aangeven.
Wat in de derde plaats het „algemene Unierechtelijke kader” betreft, dient met name rekening te worden gehouden met de verordening betreffende de slots.
In de vierde plaats dient erop te worden gewezen dat, ofschoon de verbintenissen zijn bedoeld om de ernstige twijfels omtrent de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt weg te nemen, ze eveneens relevant zijn voor de derden die activiteiten van de fuserende ondernemingen overnemen. De voorwaarden voor de overname van dergelijke activiteiten worden immers grotendeels door de verbintenissen bepaald.
Uitlegging van de betrokken bepalingen in het licht van de vermeldingen op het formulier RM
Volgens punt 63 van het bestreden besluit volgt uit het door de fuserende ondernemingen ingediende formulier RM dat de definitieve verbintenissen met betrekking tot de historische rechten, op enkele „kleine taalkundige variaties en […] verduidelijkingen” na, grotendeels gelijklopen met de in de zaak IAG/bmi onderschreven verbintenissen. Ofschoon in de verbintenissen van de zaak IAG/bmi wordt verwezen naar „passend gebruik”, bevatten ze geen verplichting om de slots gedurende de gebruiksperiode te gebruiken op een wijze die „in overeenstemming met de offerte” is. Bijgevolg brengt de in de definitieve verbintenissen opgenomen formulering „in overeenstemming met de offerte” geen enkele wijziging teweeg aan de vereisten voor de toekenning van historische rechten in de onderhavige zaak en vormt die formulering niet meer dan een „kleine taalvariant” op de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen.
Verzoekster betwist die conclusie met een reeks argumenten.
Voor de toetsing van de gegrondheid van de conclusie waartoe de Commissie in punt 63 van het bestreden besluit is gekomen, dient vooraf te worden herinnerd aan de respectieve verplichtingen die met name met betrekking tot de verbintenissen rusten op laatstgenoemde en de ondernemingen die een concentratie aanmelden.
Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat uit de bepalingen van de inleiding van bijlage IV bij de uitvoeringsverordening volgt dat op het formulier RM „wordt aangegeven welke gegevens en documenten de betrokken ondernemingen, tegelijkertijd met het aanbieden van verbintenissen overeenkomstig artikel 6, lid 2, [van de concentratieverordening] moeten indienen” en dat „wanneer [de betrokken ondernemingen van mening zijn] dat bepaalde in dit formulier verlangde inlichtingen niet noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de Commissie, [zij] met de Commissie contact [kunnen] opnemen en vragen van bepaalde verplichtingen ontheven te worden[, onder vermelding van] afdoende redenen waarom deze gegevens niet relevant zijn”.
In de mededeling betreffende de corrigerende maatregelen staat in punt 7 het volgende te lezen:
„De Commissie dient na te gaan of de voorgestelde corrigerende maatregelen, wanneer zij eenmaal ten uitvoer zijn gelegd, de geconstateerde mededingingsbezwaren zouden wegnemen. Alleen de partijen beschikken over alle relevante informatie die voor een dergelijke beoordeling nodig is, met name wat betreft de haalbaarheid van de voorgestelde verbintenissen en de levensvatbaarheid en het concurrentievermogen van de voor afstoting voorgestelde activa. Daarom is het aan de partijen om alle dergelijke beschikbare gegevens te verschaffen die de Commissie voor de beoordeling van de voorgestelde corrigerende maatregelen nodig heeft. Met het oog daarop verplicht de uitvoeringsverordening de [partijen die deze aanmelden] om, samen met de verbintenissen, zoals aangegeven op de bijlage bij de uitvoeringsverordening (‚formulier RM’), nadere informatie te verschaffen over de inhoud van de aangeboden verbintenissen, de voorwaarden voor de tenuitvoerlegging ervan, waaruit blijkt dat zij geschikt zijn om elke significante belemmering van een daadwerkelijke mededinging [weg te nemen]. […]”
Voorts wordt in punt 79 van de mededeling betreffende de corrigerende maatregelen het volgende gepreciseerd:
„Om de grondslag te kunnen vormen voor een beschikking overeenkomstig artikel 6, lid 2, [van de concentratieverordening] voldoen de desbetreffende voorstellen aan de volgende vereisten:
a)
zij geven een volledige beschrijving van de inhoud en uitvoeringswijze van de door de partijen aangegane verplichtingen;
[…]”
Daarnaast staat in punt 82 van de mededeling betreffende de corrigerende maatregelen het volgende te lezen:
„Door de krappe termijnen in fase I is het van bijzonder belang dat de partijen de door de uitvoeringsverordening verlangde gegevens tijdig bij de Commissie indienen, zodat deze de verbintenissen op hun inhoud en werkbaarheid kan beoordelen en kan nagaan of deze geschikt zijn om de voorwaarden voor een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt op duurzame wijze in stand te houden. […]”
Ten slotte wijst de Commissie erop, zonder daarin door verzoekster te worden tegengesproken, dat de door de ondernemingen op het formulier RM verstrekte inlichtingen, gelet op de aanzienlijke hoeveelheid feiten en gegevens die zij in het kader van de procedures uit hoofde van de concentratieverordening dient te onderzoeken, en het dwingende vereiste van snelheid waardoor die procedures worden beheerst, cruciaal zijn, met name wanneer corrigerende maatregelen worden verbonden aan de goedkeuring aan het eind van fase I, om haar in staat te stellen de inhoud, het doel, de werkbaarheid en de doeltreffendheid van de aangeboden verbintenissen naar behoren te kunnen beoordelen binnen de beperkte termijnen waarover zij beschikt. Het formulier RM beoogt duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot de aangeboden verbintenissen en te voorkomen dat deze „Trojaanse paarden” zouden bevatten. Bovendien geeft het formulier RM aan hoe de onderneming de door haar aangeboden verbintenissen zelf opvat.
In casu dient in herinnering te worden gebracht dat vaststaat dat de tekst van de definitieve verbintenissen afwijkt van die van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi.
Zoals volgt uit een vergelijking tussen punt 1.9 van de definitieve verbintenissen en punt 1.3.1 van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen, is de formulering „in overeenstemming met de op grond van punt 1.24 ingediende offerte een dienst zonder tussenlanding op het luchthavenpaar” immers toegevoegd aan de definitieve verbintenissen ter vervanging van de in de verbintenissen in de zaak IAG/bmi opgenomen formulering „het betrokken stedenpaar waarvoor die slots zijn overgedragen”.
Daarnaast bevatten de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen, in tegenstelling tot de definitieve verbintenissen, een deel met als opschrift „Historische rechten op de slots”, betreffende de gebruiksperiode, de toekenning van historische rechten en „verkeerd gebruik”.
Zoals hierboven in de punten 23 tot en met 27 in herinnering is gebracht, staat het voorts vast dat de fuserende ondernemingen zowel op het formulier RM van 18 juli 2013 als op dat van 30 juli 2013 hebben aangegeven dat hun verbintenissen voornamelijk waren gebaseerd op de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen. Bovendien wordt er in de rubriek van het formulier RM met betrekking tot de afwijkingen van de modelteksten gepreciseerd dat de punten ten aanzien waarvan de definitieve verbintenissen afwijken van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen, behoudens „kleine taalkundige variaties of door de bijzondere omstandigheden van dit geval vereiste verduidelijkingen”, zijn aangegeven „om de beoordeling van de […] verbintenissen te vergemakkelijken”. In het deel van het formulier RM met betrekking tot de wijzigingen hebben de fuserende ondernemingen wat de bepalingen inzake historische rechten betreft niet gewezen op enige afwijking van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen.
Derhalve vormt de toevoeging „in overeenstemming met de offerte” in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen ofwel slechts een „kleine taalkundige variatie” die geen verband houdt met de historische rechten, ofwel zijn die woorden bedoeld om de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen, wat de historische rechten betreft, aanzienlijk te wijzigen. In dat laatste geval hadden de fuserende ondernemingen dat evenwel op het formulier RM moeten aangeven.
In die omstandigheden lijkt er niets aan te merken op de slotsom van de Commissie dat het verschil tussen de tekst van de definitieve verbintenissen en die van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen slechts een „kleine taalkundige variatie” vormt.
Aangezien vaststaat dat de tekst van de definitieve verbintenissen afwijkt van die van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen, is het verzoeksters taak om aan te tonen dat de zinsnede „in overeenstemming met de offerte”, ondanks de aanwijzingen op het formulier RM, niet louter een „kleine taalkundige variatie” vormt.
In dat kader voert verzoekster een reeks argumenten aan waarmee zij opkomt tegen de slotsom van de Commissie in punt 63 van het bestreden besluit en waarmee zij beoogt aan te tonen dat de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” relevant is voor de uitlegging van het begrip „passend gebruik” in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen, en dus voor de toekenning van historische rechten.
In de eerste plaats betoogt verzoekster dat uit het in punt 130 hierboven in herinnering gebrachte punt 7 van de mededeling betreffende de corrigerende maatregelen voortvloeit dat de verplichting om de Commissie via het formulier RM uitleg te verschaffen berust op het feit dat de fuserende ondernemingen veelal als enige beschikken over de informatie die voor de beoordeling van de verbintenissen nodig is en dus op het formulier RM dient te worden vermeld. Wat de bepalingen inzake historische rechten betreft, beschikten de fuserende ondernemingen volgens verzoekster evenwel niet over dergelijke exclusieve informatie en was de Commissie evengoed in staat om de relevantie van de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” in te schatten.
Dat betoog kan niet worden aanvaard. Gelet op de in rubriek 3 van het formulier RM opgenomen verplichting voor de fuserende ondernemingen om de afwijkingen van de modelteksten aan te geven, dienen zij immers, ongeacht de ratio van dat voorschrift, aan die voorwaarde te voldoen.
In die omstandigheden kan verzoekster niet met succes betogen dat de Commissie, in plaats van genoegen te nemen met hetgeen uit de vermeldingen van de fuserende ondernemingen op het formulier RM bleek, de betekenis van de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” had moeten beoordelen zonder met die vermeldingen rekening te houden.
In de tweede plaats voert verzoekster aan dat op het formulier RM niet hoefde te worden aangegeven waarin de aangeboden verbintenissen van die in de zaak IAG/bmi afweken, omdat noch de fuserende ondernemingen, noch de Commissie destijds van mening waren dat de toevoeging van de woorden „in overeenstemming met de offerte” relevant was aangezien daarmee van de nieuwkomer alleen maar iets vanzelfsprekends werd verlangd, te weten dat hij zijn beloften zou honoreren.
Dat argument kan niet worden aanvaard.
Aangezien overeenkomstig het „als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt”‑beginsel van artikel 10, lid 2, van de verordening betreffende de slots een benuttingsgraad van 80 % volstaat, kan immers niet worden aangenomen dat het vanzelfsprekend is dat de nieuwkomer de luchtdienst waarvoor hij zijn offerte heeft ingediend, in beginsel voor 100 % dient te exploiteren om historische rechten te kunnen verkrijgen.
Voorts blijkt uit verzoeksters argument dat de fuserende ondernemingen ten tijde van de met de Commissie gevoerde onderhandelingen over de verbintenissen reeds van mening waren dat de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” inhield dat de nieuwkomer een luchtdienst in overeenstemming met zijn offerte moest verlenen om historische rechten te kunnen verkrijgen.
Daar de verplichting om de slots „in overeenstemming met de offerte” te gebruiken niet in de tekst van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi voorkomt, hadden de fuserende ondernemingen de afwijking in de tekst van de aangeboden verbintenissen echter als een aanzienlijke wijziging op het formulier RM moeten aangeven, teneinde de Commissie aldus op die wijziging te attenderen.
Aangezien de fuserende ondernemingen in strijd met de uit bijlage IV bij de uitvoeringsverordening voortvloeiende verplichtingen hebben nagelaten om dat element onder de aandacht van de Commissie te brengen, kan verzoekster er zich niet op goede gronden op beroepen tot staving van haar uitlegging van de definitieve verbintenissen.
In de derde plaats voert verzoekster aan dat van de in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen opgenomen zinsnede „in overeenstemming met de offerte” op het formulier RM geen melding hoefde te worden gemaakt omdat de betekenis ervan voor zich spreekt en helemaal niet onduidelijk of dubbelzinnig is.
Dat argument kan niet slagen.
Eerst en vooral dient erop te worden gewezen dat aangezien de fuserende ondernemingen volgens rubriek 3 van het formulier RM dienen aan te geven waarin van de modelteksten wordt afgeweken, het er niet toe doet dat een tekstverschil bestaat in de toevoeging van een duidelijke of ondubbelzinnige formulering.
Daarnaast is de relevantie van die woorden voor de toekenning van historische rechten allesbehalve voor de hand liggend in de omstandigheden van het onderhavige geval.
Volgens de opzet van de betrokken bepalingen van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi, zoals die voortvloeit uit de manier waarop deze zijn gestructureerd, worden de voorwaarden met betrekking tot de verwerving van historische rechten immers beheerst door punt 1.3.2 ervan, dat overeenkomt met punt 1.10 van de definitieve verbintenissen, terwijl punt 1.3.1 ervan, dat overeenkomt met punt 1.9 van die verbintenissen, is bedoeld om de „concurrerende luchtdienst” te specificeren die gedurende de gebruiksperiode kan worden geëxploiteerd.
In die omstandigheden hoefde de Commissie er niet van uit te gaan dat de toevoeging van de woorden „in overeenstemming met de offerte” aan punt 1.9 van de definitieve verbintenissen relevant moest zijn voor de toekenning van historische rechten.
Daarnaast zij eraan herinnerd dat blijkens het door de fuserende ondernemingen ingevulde formulier RM de bepalingen van de definitieve verbintenissen met betrekking tot de historische rechten, behoudens „kleine taalkundige variaties”, dezelfde betekenis hebben als die van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen.
In die omstandigheden is verzoeksters argument dat de Commissie de bepalingen inzake historische rechten anders had dienen op te vatten, ongegrond.
In de vierde plaats geeft de Commissie, aangaande met name haar contacten met de fuserende ondernemingen in de periode waarin zij de opname van „historische rechten” in hun verbintenissen had geëist, in antwoord op een vraag van het Gerecht aan dat zij „meent te weten” dat er tussen 18 en 25 juli 2013 een discussie had plaatsgevonden „tussen de fuserende ondernemingen over bepaalde verschillen tussen [het aanbod van verbintenissen] van 16 juli 2013 en de verbintenissen in de ‚zaak IAG/bmi’”.
Op geen enkel ogenblik tijdens de schriftelijke behandeling, noch in antwoord op de vragen van het Gerecht, noch in antwoord op de in punt 159 hierboven in herinnering gebrachte inlichtingen van de Commissie, heeft verzoekster evenwel aangevoerd dat de fuserende ondernemingen tijdens de onderhandelingen over de verbintenissen de Commissie uitdrukkelijk in kennis hadden gesteld van hun opvatting over de verbintenissen, volgens welke de nieuwkomer ter verkrijging van historische rechten een luchtdienst in overeenstemming met zijn offerte moest verlenen.
Aangezien het, zoals hierboven in punt 140 in herinnering is gebracht, aan verzoekster staat om aan te tonen dat de fuserende ondernemingen de Commissie attent hebben gemaakt op het tekstverschil tussen de definitieve verbintenissen en de bepalingen inzake historische rechten van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi, en verzoekster geen enkel dienstig element met betrekking tot de in punt 159 hierboven bedoelde contacten tussen de fuserende ondernemingen en de Commissie aandraagt, dient tot de slotsom te worden gekomen dat de fuserende ondernemingen tijdens die contacten dat tekstverschil in de verbintenissen niet ter kennis van de Commissie hebben gebracht.
In de vijfde plaats voert verzoekster aan dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de definitieve verbintenissen blijkt dat de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” afkomstig is van de in de zaak A++ aangegane verbintenissen, die gelden als de „state‑of‑the‑art”‑verbintenissen met betrekking tot de slots van luchtvaartmaatschappijen. Daarnaast stelt verzoekster dat de Commissie zich in het kader van de onderhandeling die tot de definitieve verbintenissen heeft geleid, in meerdere opzichten op die verbintenissen heeft gebaseerd. Derhalve betoogt verzoekster dat de fuserende ondernemingen die toevoeging ten aanzien van de zaak IAG/bmi niet hoefden te melden.
Dat argument kan niet slagen omdat het feitelijke grondslag mist.
Ten eerste geldt de uit de verbintenissen in de zaak A++ overgenomen formulering niet als de „state‑of‑the‑art”, althans niet wat historische rechten betreft.
Het staat immers vast dat de verbintenissen uit de zaak A++ niet voorzagen in de toekenning van historische rechten. Derhalve zag punt 1.2.6 van die verbintenissen niet op de voorwaarden voor de toekenning van historische rechten.
Dat is trouwens de reden waarom de fuserende ondernemingen op uitdrukkelijk verzoek van de Commissie in hun verbintenissen bepalingen inzake historische rechten hebben moeten opnemen van het type dat was opgenomen in de verbintenissen in de zaak IAG/bmi.
Voorts is het door verzoekster in herinnering gebrachte feit dat de Commissie de fuserende ondernemingen heeft gevraagd zich voor bepaalde elementen van de definitieve verbintenissen op de in de zaak A++ aangegane verbintenissen te inspireren, niet relevant. De bepalingen van de zaak A++ waarnaar verzoekster verwijst, zien immers niet op historische rechten.
Ten tweede zijn verzoeksters verklaringen met betrekking tot de totstandkomingsgeschiedenis van de definitieve verbintenissen niet juist.
De fuserende ondernemingen hebben op 10, 14, 16 en 25 juli 2013 verschillende versies van de door hen opgestelde verbintenissen ter beoordeling bij de Commissie ingediend.
Het klopt dat de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” is ingevoegd in het aanbod van verbintenissen van 14 juli 2013, hetgeen trouwens te zien is in de door verzoekster opgestelde en in punt 11 hierboven vermelde vergelijkende versie.
Evenwel ligt punt 1.9 van de definitieve verbintenissen niet in het verlengde van de relevante bepalingen van het aanbod van verbintenissen van 14 juli 2013.
Zoals blijkt uit de door verzoekster als bijlage A 7 bij haar verzoekschrift overgelegde vergelijkende versie van het aanbod van verbintenissen van 14 juli 2013 en dat van 16 juli 2013, houden de punten 1.9 tot en met 1.11 van de definitieve verbintenissen immers geen wijziging in van de daarmee overeenkomende eerdere bepalingen, maar vormen ze een nieuwe tekst die in zijn geheel aan de verbintenissen van 16 juli 2013 is toegevoegd.
Dat wordt voorts bevestigd door verzoekster zelf, die in punt 127 van het verzoekschrift erkent dat de fuserende ondernemingen de verbintenissen in de zaak IAG/bmi als basistekst voor de opstelling van het aanbod van verbintenissen van 16 juli 2013 hebben genomen, zodat niet kan worden aangevoerd dat punt 1.9 van de definitieve verbintenissen op de een of andere manier in het verlengde van punt 1.11 van het aanbod van verbintenissen van 14 juli 2013 zou liggen.
Zoals in punt 12 hierboven in herinnering is gebracht, dient er voorts nog op te worden gewezen dat de Commissie uitdrukkelijk en tot tweemaal toe heeft gevraagd om historische rechten in de verbintenissen op te nemen en tegelijkertijd in haar e‑mail van 13 juli 2013 heeft gepreciseerd dat het moest gaan om historische rechten „van het type zoals” aangeboden in de zaak IAG/bmi.
Dienaangaande zij erop gewezen dat de fuserende ondernemingen in antwoord op die vraag hebben gespecifieerd dat historische rechten waren toegevoegd „overeenkomstig de vraag” van de Commissie, zoals volgt uit de begeleidende e‑mail bij het aanbod van verbintenissen van 16 juli 2013, waarin voor het eerst bepalingen inzake historische rechten zijn opgenomen die identiek zijn aan die van de definitieve verbintenissen.
Bovendien hebben de fuserende ondernemingen op de formulieren RM van 18 en 30 juli 2013 bevestigd zich naar de verbintenissen in de zaak IAG/bmi te voegen, zonder op de een of andere manier te verwijzen naar een afwijking wat betreft de bepalingen inzake historische rechten.
In die omstandigheden kunnen verzoeksters argumenten die ontleend zijn aan de totstandkomingsgeschiedenis van de definitieve verbintenissen en aan het feit dat de in de zaak A++ aangegane verbintenissen gelden als de „state‑of‑the‑art”, niet worden aanvaard.
In de zesde plaats voert verzoekster aan dat het verschil in bewoordingen tussen haar verbintenissen en de verbintenissen in de zaak IAG/bmi, en met name de zinsnede „in overeenstemming met de offerte”, te verklaren valt door het feit dat de onderhavige zaak in tegenstelling tot de zaak IAG/bmi, slechts een enkele luchtroute betreft.
Voor zover verzoeksters beweringen aldus zouden moeten worden opgevat dat de tekstaanpassingen zijn uit te leggen in de zin van „door de bijzondere omstandigheden van dit geval vereiste verduidelijkingen”, zoals aangegeven op het formulier RM, kan ook dat argument niet slagen.
Ten eerste wordt die stelling tegengesproken door verzoekster zelf. In punt 3 van haar schriftelijke antwoorden van 14 februari 2020 op de vragen van het Gerecht verklaart zij immers dat de fuserende ondernemingen er niet van zijn uitgegaan dat de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” onder de formulering „door de bijzondere omstandigheden van dit geval vereiste verduidelijkingen” valt.
Ten tweede dient hoe dan ook te worden geconstateerd dat het aantal luchtroutes helemaal niet relevant is voor de vraag hoe hoog de benuttingsgraad van de slots moet zijn opdat er sprake zou zijn van „passend gebruik” met het oog op de toekenning van historische rechten.
In de zevende plaats dient nog een aantal andere verklaringen van verzoekster te worden onderzocht. Zij voert immers aan dat de Commissie had moeten opmerken dat de tekst van de definitieve verbintenissen was gewijzigd ten opzichte van de relevante bepalingen van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi en „de formulering en de eventuele implicaties ervan had moeten beoordelen”. In haar antwoorden op de vragen van het Gerecht is zij voorts van mening dat de Commissie de tekst van de relevante bepalingen „zorgvuldig” heeft vergeleken en destijds had begrepen en goedgekeurd dat „technische elementen” uit de verbintenissen in de zaak A++ waren overgenomen.
Verzoekster verklaart tegelijkertijd evenwel dat „[i]n werkelijkheid […] niemand redenen [had] om te kijken naar de hier in het geding zijnde specifieke formulering” en dat „noch de [fuserende ondernemingen], noch de Commissie de [betrokken] formulering dienden te onderzoeken”.
Verzoeksters argumenten kunnen hoe dan ook niet slagen.
Voor zover verzoeksters standpunt aldus dient te worden opgevat dat zij betoogt dat de Commissie zich bewust was van de wijziging van de bewoordingen door de toevoeging van de zinsnede „in overeenstemming met de offerte”, is dit argument irrelevant.
De Commissie lijkt immers te erkennen dat zij had vastgesteld dat de tekst van de verbintenissen was gewijzigd. Dat wil evenwel nog niet zeggen dat de Commissie op grond daarvan tot de conclusie had moeten komen dat die wijzigingen voor de uitlegging van het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik” van wezenlijk belang waren en niet louter een „kleine taalkundige variatie” vormden.
Om dezelfde redenen kan het argument dat de Commissie had begrepen en goedgekeurd dat „technische elementen” uit de verbintenissen in de zaak A++ waren overgenomen, niet slagen.
Door de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” als „kleine taalkundige variatie” aan te merken heeft de Commissie die toevoeging immers juist als een „technisch” en niet-wezenlijk element beschouwd.
Indien verzoeksters beweringen aldus dienen te worden opgevat dat wanneer de Commissie bij haar onderzoek de vereiste zorgvuldigheid aan de dag zou hebben gelegd, zij niet alleen de wijziging aan de tekst had moeten opmerken maar deze eveneens had moeten opvatten als een voor de toekenning van historische rechten relevante en wezenlijke wijziging, dient te worden vastgesteld dat een dergelijk argument ongegrond is.
Dienaangaande verwijst het Gerecht naar de in de punten 129 tot en met 133 hierboven uiteengezette verplichtingen die respectievelijk rusten op de Commissie en op de fuserende ondernemingen die een concentratie aanmelden.
Zoals in punt 116 hierboven in herinnering is gebracht, is de Commissie inderdaad verplicht „de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten bij de uitoefening van haar taak op het gebied van concentratiecontrole”.
Die verplichting is evenwel niet bedoeld om de ondernemingen die een concentratie aanmelden, te ontslaan van hun verplichting om op het formulier RM precieze en correcte gegevens te vermelden.
Ondernemingen die op het formulier RM bepaalde gegevens hebben verstrekt, kunnen namelijk in beginsel niet aanvoeren dat de Commissie die gegevens buiten beschouwing moet laten en de tekst van de aangeboden verbintenissen nader moet onderzoeken.
Verzoekster voert terecht aan dat de Commissie de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” als relevant voor de toekenning van historische rechten had moeten beschouwen, ook al lieten de door de fuserende ondernemingen op het formulier RM vermelde gegevens het tegendeel uitschijnen.
In casu kon de Commissie evenwel, zonder blijk te geven van een onjuiste opvatting, de in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen opgenomen zinsnede „in overeenstemming met de offerte”, in het bestreden besluit als irrelevant voor de toekenning van historische rechten beschouwen.
In het licht van de in de punten 169 tot en met 175 hierboven in herinnering gebrachte totstandkomingsgeschiedenis van de verbintenissen, hoefde de Commissie immers niet aan te nemen dat er sprake was van een wezenlijk verschil tussen de bewoordingen van het aanbod van verbintenissen van 14 juli 2013 en dat van 16 juli 2013.
Dat klemt temeer daar de voorwaarden voor de verwerving van historische rechten volgens de opzet van de betrokken bepalingen van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi – die voortvloeit uit de manier waarop deze zijn gestructureerd – worden beheerst door het punt van die bepalingen dat overeenkomt met punt 1.10 van de definitieve verbintenissen.
Aangezien verzoekster met de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” punt 1.9 van de definitieve verbintenissen heeft gewijzigd, had de Commissie dus des te minder redenen om aan te nemen dat die tekstwijziging iets anders kon zijn dan een „kleine taalkundige variatie” in de zin van het formulier RM.
Indien de fuserende ondernemingen de bedoeling hadden aan de bepalingen inzake historische rechten uit de definitieve verbintenissen een andere betekenis te geven dan aan die uit de verbintenissen in de zaak IAG/bmi, hadden zij daarenboven de Commissie daarvan in kennis kunnen en moeten stellen door dat duidelijk aan te geven op het formulier RM.
Uit een en ander volgt dat verzoekster er niet in geslaagd is om de slotsom uit punt 63 van het bestreden besluit te weerleggen. Derhalve houdt de in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen opgenomen formulering „in overeenstemming met de offerte” louter een „kleine taalkundige variatie” in ten aanzien van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen, volgens welke het voor de toekenning van historische rechten niet is vereist dat de luchtdienst gedurende de gebruiksperiode in overeenstemming met de offerte is geëxploiteerd.
Systematische uitlegging van de betrokken bepalingen
Volgens punt 57 van het bestreden besluit duidt het feit dat de definitieve verbintenissen een omschrijving van „verkeerd gebruik”, maar niet van „passend gebruik” bevatten erop dat „passend gebruik” kan worden gelijkgesteld met de „afwezigheid van verkeerd gebruik”. Bijgevolg kan een situatie die niet beantwoordt aan „verkeerd gebruik” van de slots worden geacht onder „passend gebruik” te vallen.
In punt 64 van het bestreden besluit staat te lezen dat de historische rechten worden beheerst door punt 1.10 van de definitieve verbintenissen, terwijl punt 1.9 ziet op hetgeen met de verbintenis inzake de slots wordt beoogd. Aldus zou het tegen de opzet van de betrokken bepalingen indruisen om de toekenning van historische rechten afhankelijk te stellen van voorwaarden die zijn ontleend aan punt 1.9 van de definitieve verbintenissen.
Verzoekster betwist die uitlegging met een reeks argumenten.
In de eerste plaats dient, teneinde de uitlegging waarvoor de Commissie in het bestreden besluit heeft gekozen te onderzoeken in het licht van verzoeksters argumenten, ten eerste erop te worden gewezen dat, wat betreft de gelijkstelling in het bestreden besluit van „passend gebruik” met het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen, in punt 100 hierboven is vastgesteld dat het begrip „passend gebruik” niet volledig op zichzelf staat, doch een referentiekader vereist ten aanzien waarvan kan worden bepaald wat in casu een gebruik is dat als „passend” kan worden aangemerkt.
In die omstandigheden staat in het algemeen niets eraan in de weg om zich te baseren op andere bepalingen van de definitieve verbintenissen om een duidelijke betekenis aan het begrip „passend gebruik” te geven.
Ten tweede valt de gelijkstelling van „passend gebruik” met het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen in meerdere opzichten te rechtvaardigen.
Allereerst kan de betekenis van het begrip „verkeerd gebruik” worden opgevat in de zin van „niet-passend of inadequaat gebruik”, zoals vastgesteld in punt 103 hierboven, zodat de gelijkstelling van „passend gebruik” met het ontbreken van „verkeerd gebruik” aangewezen lijkt.
Vervolgens verwijt verzoekster interveniënte de slots te hebben onderbenut. Onderbenutting van de slots wordt echter in punt 1.13, onder b), van de definitieve verbintenissen specifiek geregeld door het als „verkeerd gebruik” te kwalificeren.
Ten slotte dient erop te worden gewezen dat in de verbintenissen in de zaak IAG/bmi, die de fuserende ondernemingen op uitdrukkelijk verzoek van de Commissie als model voor de historische rechten in de definitieve verbintenissen hadden moeten nemen, de bepalingen betreffende „verkeerd gebruik” zijn terug te vinden in het deel met als opschrift „Historische rechten op de slots”. Derhalve dient te worden geoordeeld dat de bepalingen betreffende „verkeerd gebruik”, gelet op de wijze waarop die verbintenissen zijn gestructureerd, relevant zijn voor de toekenning van historische rechten.
Anders dan verzoekster beweert, zijn de opschriften in juridische teksten immers relevant bij de systematische uitlegging van bepalingen.
Zoals in punt 200 hierboven is vastgesteld, dienden de fuserende ondernemingen historische rechten „van het type zoals” aangeboden in de zaak IAG/bmi op te nemen en kon de Commissie op goede gronden aannemen dat het verschil in de bewoordingen van punt 1.3.1 van die verbintenissen en punt 1.9 van de definitieve verbintenissen slechts een „kleine taalkundige variatie” vormde die geen uitdrukking gaf aan de wil van de fuserende ondernemingen om aan de in de definitieve verbintenissen opgenomen historische rechten een andere betekenis te geven.
Bijgevolg kunnen de bepalingen betreffende „verkeerd gebruik” in casu relevant zijn voor de toekenning van historische rechten.
In de tweede plaats dient – zoals reeds in punt 197 hierboven – te worden opgemerkt dat volgens de opzet van de relevante bepalingen van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi de voorwaarden voor de verwerving van historische rechten zijn vastgesteld in punt 1.3.2 ervan, dat overeenkomt met punt 1.10 van de definitieve verbintenissen, terwijl punt 1.3.1 ervan, dat overeenkomt met punt 1.9 van de definitieve verbintenissen, tot doel heeft te specificeren waarin de „concurrerende luchtdienst” die gedurende de gebruiksperiode kan worden geëxploiteerd, bestaat.
In de definitieve verbintenissen is diezelfde structuur overgenomen, zoals duidelijk blijkt uit de definities van de daarin opgenomen begrippen.
De structuur van de betrokken bepalingen komt nog duidelijker naar voren wanneer de bepalingen met de nadere omschrijving van de „concurrerende luchtdienst” uit de verbintenissen in de zaken A++ en IAG/bmi worden vergeleken met punt 1.9 van de definitieve verbintenissen.
Uit punt 1.2.6 van de verbintenissen in de zaak A++, die trouwens niet voorzien in de mogelijkheid om historische rechten te verwerven, blijkt immers dat de nieuwkomer de slots uitsluitend dient te gebruiken „om de dienst te verlenen die in de offerte […] wordt voorgesteld” en deze niet mag gebruiken voor een andere route. Dienaangaande is de verwijzing naar de offerte bedoeld om het toegestane gebruik van de slots op de betrokken luchthavenroutes te verduidelijken.
In punt 1.3.1 van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi, dat gaat over de „concurrerende luchtdienst”, wordt zoals in punt 1.2.6 van de verbintenissen in de zaak A++ het toegestane gebruik van de slots gespecificeerd. In plaats van daarbij te verwijzen naar de offerte van de nieuwkomer, wordt het begrip „toegestaan gebruik” nader omschreven in de eerste volzin van dat punt, namelijk het verlenen van een dienst tussen het betrokken luchthavenpaar. Aangezien de nieuwkomer in de zaak IAG/bmi over de mogelijkheid beschikte historische rechten te verwerven waardoor hij met name de slots op om het even welke vliegroute kon gebruiken, was het niettemin zinvol om in de tweede volzin van punt 1.3.2 te verduidelijken dat het verbod om de slots op een ander luchthavenpaar in te zetten niet absoluut was, maar enkel gold gedurende de gebruiksperiode en totdat de nieuwkomer historische rechten had verworven.
In de context van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi dient de tweede volzin van punt 1.3.1 dus te worden opgevat als louter een verduidelijking.
Punt 1.9 van de definitieve verbintenissen is in beginsel opgesteld volgens het model van punt 1.3.1 van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi. In de eerste volzin van punt 1.9 van de definitieve verbintenissen wordt het toegestane gebruik van de slots immers gespecificeerd door de vermelding dat „als algemene regel” de nieuwkomer de slots slechts kan gebruiken voor de route tussen het betrokken stedenpaar. In de tweede volzin wordt gepreciseerd dat dit verbod niet geldt indien de nieuwkomer die dienst gedurende de gebruiksperiode heeft geëxploiteerd.
In die omstandigheden blijkt dat de toegevoegde zinsnede „in overeenstemming met de offerte”, voor zover deze zinsnede, zoals verzoekster aanvoert, moet worden opgevat als een „de facto” definitie van historische rechten, tekstueel aanzienlijk afwijkt van de wijze waarop de corresponderende bepalingen van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi – die de fuserende ondernemingen als model dienden te nemen – zijn gestructureerd.
Met de tweede volzin van punt 1.3.1 van de verbintenissen in de zaak IAG/bmi wordt immers louter beoogd duidelijkheid te verschaffen over het feit dat het verbod om de slots op een ander stedenpaar in te zetten niet geldt in geval van verwerving van historische rechten. Aldus worden met die zin geen kwalitatieve vereisten opgelegd waaraan dient te worden voldaan om de slots op andere routes te kunnen gebruiken.
Voorts is de verwijzing naar de offerte van de nieuwkomer in de verbintenissen van de zaak A++ louter bedoeld om duidelijkheid te verschaffen over het feit dat de slots slechts kunnen worden ingezet op de in die offerte bepaalde route, zonder dat vereisten omtrent de exploitatie van de slots worden opgelegd.
Ofschoon uit het voorgaande volgt dat de fuserende ondernemingen, door de bepalingen uit de verbintenissen in de zaak IAG/bmi te combineren met een passage uit de verbintenissen in de zaak A++, zijn afgeweken van de in de zaak IAG/bmi aangegane verbintenissen, die zij nochtans als model dienden te nemen, moet erop worden gewezen dat de uitlegging volgens welke de historische rechten „de facto” worden gedefinieerd in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen, in meerdere opzichten niet te verenigen valt met de opzet van de betrokken bepalingen.
Ten eerste, zoals uit de punten 1.9 en 1.10 van de definitieve verbintenissen blijkt en bovendien wordt bevestigd door het deel „definities” van die verbintenissen, wordt in punt 1.9 gespecificeerd welk gebruik van de slots gedurende de gebruiksperiode is toegestaan, terwijl punt 1.10 de voorwaarden bevat waaraan dient te worden voldaan om historische rechten te verwerven.
Het zou dus tegen de opzet van de betrokken bepalingen indruisen om ervan uit te gaan dat in de tweede volzin van punt 1.9 van de definitieve verbintenissen „de facto” de voorwaarden voor toekenning van historische rechten worden vastgesteld.
Ten tweede zou, wanneer de stelling zou worden gevolgd dat in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen „de facto” de voorwaarden voor toekenning van historische rechten worden vastgesteld, dat begrip niet alleen op twee manieren worden omschreven, maar zouden aan de toekenning van historische rechten ook tegenstrijdige voorwaarden worden verbonden.
Enerzijds volgt immers uit de tweede volzin van punt 1.9 van de definitieve verbintenissen dat de nieuwkomer de luchtdienst gedurende de gebruiksperiode dient te hebben geëxploiteerd „in overeenstemming met de offerte” en anderzijds volgt uit punt 1.10 van de definitieve verbintenissen dat de nieuwkomer gedurende de gebruiksperiode „passend gebruik” van de slots dient te hebben gemaakt.
Dienaangaande kan het argument dat verzoekster aanvoert om die tegenstelling weg te nemen, niet slagen.
Volgens verzoekster dient er, „ter voorkoming dat er een conflict zou ontstaan tussen punt 1.9 en punt 1.10” van de definitieve verbintenissen, te worden onderzocht of de slots „in overeenstemming met de offerte” zijn geëxploiteerd, teneinde vast te stellen of er sprake is van „passend gebruik”.
Verzoeksters stelling betekent evenwel dat de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen om te beginnen wordt verheven tot voorwaarde voor de toekenning van historische rechten, waardoor een contradictie met punt 1.10 van die verbintenissen ontstaat. Vervolgens wordt die contradictie weggenomen door „passend gebruik” gelijk te stellen met „gebruik in overeenstemming met de offerte”.
Niet alleen is een dergelijke uitlegging kunstmatig, zij botst ook met het feit dat uit punt 1.10 van de definitieve verbintenissen uitdrukkelijk blijkt dat, door te bepalen onder welke voorwaarden die rechten worden toegekend, in dat punt de historische rechten worden vastgelegd.
Ten derde blijkt uit het onderzoek naar de relevantie van de vermeldingen op het formulier RM dat de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” slechts een „kleine taalkundige variatie” vormt.
In die omstandigheden kan verzoeksters benadering om de zinsnede „in overeenstemming met de offerte” te verheffen tot een materiële voorwaarde voor de toekenning van historische rechten, die in de praktijk in de plaats komt van de in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen uitdrukkelijk gestelde voorwaarde, niet worden gevolgd.
Aldus blijkt dat de moeilijkheid om het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik” uit te leggen, voortvloeit uit het feit dat de fuserende ondernemingen de woorden „in overeenstemming met de offerte” hebben opgenomen in punt 1.9 van die verbintenissen. In plaats van bepalingen van het type zoals opgenomen in de verbintenissen uit de zaak IAG/bmi te hanteren, zoals de Commissie uitdrukkelijk had gevraagd, hebben de fuserende ondernemingen immers de keuze gemaakt om de bepalingen van die verbintenissen te combineren met elementen die zij hebben overgenomen uit de verbintenissen in de zaak A++, en tegelijkertijd de formulering „in overeenstemming met de offerte” toegevoegd aan punt 1.9 van de definitieve verbintenissen.
In de derde plaats dient te worden geconstateerd dat verzoekster er niet in is geslaagd met betrekking tot de opzet van de relevante bepalingen van de definitieve verbintenissen argumenten aan te dragen waarmee de gelijkstelling van „passend gebruik” met het ontbreken van „verkeerd gebruik”, als bedoeld in punt 1.13 van die verbintenissen, ter discussie kan worden gesteld.
Verzoekster voert in dat verband ten eerste aan dat met de bepalingen betreffende „verkeerd gebruik” in de punten 1.13 en 1.14 van de definitieve verbintenissen een specifieke doelstelling wordt nagestreefd, waardoor het in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen opgenomen begrip „verkeerd gebruik” niet kan worden gehanteerd om te bepalen wat onder het in punt 1.10 van die verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik” dient te worden verstaan.
Dienaangaande wijst verzoekster erop dat in de door de Commissie in het verleden aanvaarde verbintenissen inzake slots bepalingen betreffende „verkeerd gebruik” waren opgenomen, zelfs wanneer die verbintenissen, zoals in de zaak A++, niet voorzagen in historische rechten.
In dat verband betoogt verzoekster voorts dat de bepalingen betreffende „verkeerd gebruik” tot doel hebben de oprechtheid van de verbintenis inzake de slots te waarborgen en de luchtvaartmaatschappij die de slots ter beschikking stelt, te beschermen.
Die argumenten zijn irrelevant. Dienaangaande volstaat het, zoals de Commissie dit terecht doet, erop te wijzen dat de omstandigheid dat met de bepalingen betreffende „verkeerd gebruik” een specifieke doelstelling wordt nagestreefd, niet belet dat punt 1.13 van de definitieve verbintenissen betreffende „verkeerd gebruik” ook relevant kan zijn om uit te maken wat onder „passend gebruik” dient te worden verstaan.
Ten tweede voert verzoekster aan dat overeenkomstig de punten 1.13 en 1.14 van de definitieve verbintenissen gedurende de gebruiksperiode van de slots, te weten zes IATA-seizoenen, continu wordt gecontroleerd of sprake is van „verkeerd gebruik”, terwijl blijkens punt 1.11 van de definitieve verbintenissen aan het eind van de gebruiksperiode wordt getoetst of er sprake is van „passend gebruik”.
Verzoekster leidt daaruit af dat het „absurd en kunstmatig” zou zijn om aan het einde van de gebruiksperiode te bekijken of er van „verkeerd gebruik” sprake is geweest. De in punt 1.14 van de definitieve verbintenissen neergelegde regels houden immers in dat de overeenkomst tot vrijgave van de slots wordt beëindigd in geval van „verkeerd gebruik” van de slots door de nieuwkomer, zodat een „nieuwkomer die de slots verkeerd gebruikt, het einde van de gebruiksperiode niet kan halen en evenmin in aanmerking kan komen voor de toekenning van historische rechten”.
Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat, in tegenstelling tot hetgeen verzoekster aanvoert, het feit dat gedurende de gebruiksperiode continu wordt gecontroleerd of er sprake is van „verkeerd gebruik”, niet inhoudt dat een latere controle in het kader van de toetsing van „passend gebruik” overbodig zou zijn. Het is immers steeds mogelijk dat de in punt 1.14 van de definitieve verbintenissen opgenomen procedure niet is gevolgd, dat de nieuwkomer binnen de gestelde termijn een einde heeft gemaakt aan het „verkeerd gebruik”, of dat de fuserende ondernemingen geen gebruik maken van hun recht om de overeenkomst tot vrijgave van de slots vanwege verkeerd gebruik door de nieuwkomer te beëindigen.
Ten derde voert verzoekster aan dat door de gelijkstelling van „passend gebruik” met het ontbreken van „verkeerd gebruik” de in punt 1.11 van de definitieve verbintenissen opgenomen procedure, volgens welke de Commissie, daarbij geadviseerd door de gevolmachtigde, de toekenning van historische rechten in voorkomend geval goedkeurt, overbodig wordt gemaakt. Voor zover een nieuwkomer het uit hoofde van de verordening betreffende de slots toepasselijke „als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt”-beginsel in acht neemt en de slots bovendien exploiteert zonder „verkeerd gebruik” ervan te maken, zullen die slots hem op grond van artikel 8, lid 2, van die verordening immers van rechtswege opnieuw worden toegewezen voor de volgende dienstregelingsperiode. Zou dat ter verkrijging van historische rechten volstaan, dan zou in de verbintenissen zijn opgenomen dat de nieuwkomer wordt geacht over historische rechten te beschikken mits hij op grond van de verordening betreffende de slots nog steeds van de slots gebruik kan maken aan het eind van de gebruiksperiode.
Dienaangaande wijst de Commissie er in punt 83 van haar verweerschrift evenwel op, zonder daarin door verzoekster te worden tegengesproken, dat verzoekster de draagwijdte van de in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen opgenomen bepalingen betreffende „verkeerd gebruik” ten onrechte beperkt tot het „als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt”-beginsel. Reeds uit de bewoordingen van punt 1.13 van de definitieve verbintenissen blijkt immers dat het voor de vaststelling van het ontbreken van „verkeerd gebruik” niet volstaat om louter dat laatste beginsel in acht te nemen.
Ten vierde kan verzoeksters argument dat is ontleend aan een zogenaamd „samenhangend stelsel”, niet slagen.
Wat dat betreft, vloeit volgens verzoekster uit de punten 1.1, 1.9, 1.10, 1.24, 1.26 en 1.27 van de definitieve verbintenissen voort dat die bepalingen een samenhangend stelsel vormen waarbinnen slots ter beschikking worden gesteld van nieuwkomers om een dagelijkse frequentie tot een maximum van zeven frequenties per week op het betrokken luchthavenpaar te exploiteren. De nieuwkomers moeten in het kader van de „voornaamste voorwaarden” van hun formele offerte het aantal frequenties, en dus de slots die zij wensen te verkrijgen, preciseren. De formele offertes worden beoordeeld en, in voorkomend geval, gerangschikt volgens de effectiviteit van de concurrentiedruk die zou worden uitgeoefend. Het aantal aangevraagde frequenties vormt daarbij een beoordelingscriterium. Zodra de slots op basis van de formele offerte zijn toegewezen, wordt de nieuwkomer geacht die slots gedurende zes achtereenvolgende dienstregelingsperioden in overeenstemming met de offerte te exploiteren, alvorens op grond van de beoordeling van het al dan niet „passend gebruik” van de slots door de potentiële nieuwkomer toestemming te kunnen krijgen om de slots op een ander stedenpaar in te zetten.
Verzoeksters betoog bestaat er met name in om voor de uitlegging van het begrip „passend gebruik”, dat in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen betreffende de toekenning van historische rechten is opgenomen, conclusies te trekken uit de bepalingen die de offerte van de nieuwkomer en de beoordeling ervan regelen.
Zoals de Commissie terecht opmerkt, zijn de bepalingen die de offerte van de nieuwkomer en de beoordeling ervan regelen, relevant voor de toekenning aan de nieuwkomer van corrigerende slots, maar zijn ze, wat de systematiek ervan betreft, niet bedoeld om voorwaarden te stellen waaraan de nieuwkomer dient te voldoen voor de toekenning van historische rechten. Om dezelfde reden kan verzoekster geen argument ontlenen aan de beoordeling door de Commissie en de onafhankelijke gevolmachtigde van interveniëntes offerte.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het in punt 1.10 van de definitieve verbintenissen opgenomen begrip „passend gebruik” volgens de systematische uitlegging van de betrokken bepalingen kan worden opgevat als het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van die verbintenissen. Verzoekster is er dan ook niet in geslaagd aan te tonen dat de door de Commissie in het bestreden besluit toegepaste systematische uitlegging indruist tegen de algemene opzet van de in de definitieve verbintenissen opgenomen bepalingen.
Uitlegging van de betrokken bepalingen in het licht van het doel en de context ervan
Volgens de punten 54 tot en met 57 van het bestreden besluit is de toekenning van historische rechten bedoeld als stimulans voor potentiële nieuwkomers om de route Londen‑Philadelphia te exploiteren. Met het oog daarop is het van belang dat de criteria voor toekenning van historische rechten helder en verifieerbaar zijn en rechtszekerheid voor de nieuwkomer waarborgen. De nodige rechtszekerheid wordt echter maar gewaarborgd wanneer „passend gebruik” wordt uitgelegd in de zin van het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen.
Verzoekster betwist die uitlegging met een reeks argumenten.
Verzoeksters bezwaar tegen de in het bestreden besluit toegepaste uitlegging bestaat er met name in dat wordt voorbijgegaan aan het doel en de context van de betrokken bepalingen.
Wat in de eerste plaats het met de betrokken bepalingen nagestreefde doel betreft, in het licht waarvan het begrip „passend gebruik” dient te worden uitgelegd, voert verzoekster aan dat de definitieve verbintenissen tot doel hebben ervoor te zorgen dat de corrigerende slots gedurende de zes seizoenen van de gebruiksperiode zo worden gebruikt, met name door de voorheen door US Airways verzekerde dagelijkse dienst in de mate van het mogelijke te reproduceren, dat een maximale concurrentiedruk tot stand wordt gebracht en de consument zoveel mogelijk voordelen geniet. In die context betoogt verzoekster dat met de definitieve verbintenissen wordt beoogd elke ernstige twijfel die door de fusie is gerezen, weg te nemen. Aldus vergist de Commissie zich door bij de door haar toegepaste uitlegging te veel belang te hechten aan het doel om de slots aantrekkelijker te maken.
Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht, zoals in punt 112 hierboven is vastgesteld, dat de verbintenissen integrerend deel uitmaken van het goedkeuringsbesluit en in het licht van dat besluit dienen te worden uitgelegd.
Zoals met name voortvloeit uit de eerste alinea van de definitieve verbintenissen, hebben de fuserende ondernemingen die verbintenissen onderschreven om het voor de Commissie mogelijk te maken vast te stellen dat haar ernstige twijfels erdoor werden weggenomen, en aldus de fusie verenigbaar met de interne markt te verklaren.
Zoals door verzoekster in punt 14 van haar verzoekschrift wordt erkend, was de Commissie immers van mening dat de opname van de historische rechten noodzakelijk was om elke ernstige twijfel die door de fusie was gerezen, weg te nemen.
Dienaangaande blijkt uit punt 179 van het goedkeuringsbesluit dat verbintenissen inzake slots voor de Commissie maar aanvaardbaar waren voor zover het voldoende duidelijk was dat een nieuwkomer de slots daadwerkelijk zou overnemen.
Zoals blijkt uit punt 1.1 van het formulier RM van 30 juli 2013 en wordt bevestigd door punt 181 van het goedkeuringsbesluit, was het uitdrukkelijke doel van de toekenning van historische rechten dus het aanbod van slots aantrekkelijker te maken.
Voorts dient in herinnering te worden gebracht dat de Commissie in punt 186 van het goedkeuringsbesluit tot de conclusie is gekomen dat de verbintenis inzake de slots, met name in het licht van de „aanwijzingen voor een waarschijnlijke en tijdige toetreding”, „een sleutelelement vormt voor de waarschijnlijke en tijdige toetreding tot de route Londen‑Philadelphia”.
Zoals blijkt uit de in punt 118 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, moet de Commissie bovendien met zekerheid kunnen concluderen dat de verbintenissen uitvoerbaar zijn.
Zoals is vastgesteld in punt 55 van het bestreden besluit, volgt daaruit dat de opname van de historische rechten in de definitieve verbintenissen was bedoeld als stimulans voor nieuwkomers om de slots over te nemen, teneinde aldus de daadwerkelijke uitvoering van de verbintenissen voldoende waarschijnlijk te maken.
Verzoeksters stelling aangaande de „maximale concurrentiedruk”, die met name inhoudt dat de voorheen door US Airways verzekerde dagelijkse dienst in de mate van het mogelijke zou worden gereproduceerd, kan daarentegen niet worden aanvaard.
Ten eerste kan er voor het argument van de maximale concurrentiedruk immers geen steun worden gevonden in het goedkeuringsbesluit, zoals blijkt uit de analyse hierboven. Ofschoon verzoekster zich in dat verband baseert op de punten 180 en 186 van het goedkeuringsbesluit, volstaat de vaststelling dat haar argument in de tekst van die punten zelf geen steun vindt.
Ten tweede wordt het argument van de maximale concurrentiedruk evenmin geschraagd door de bepalingen van de punten 1.24 tot en met 1.27 van de definitieve verbintenissen, betreffende de offerte van de potentiële nieuwkomer en de selectieprocedure, waaruit volgens verzoekster voortvloeit dat de voorkeur dient te gaan naar de exploitant die de meest effectieve concurrentiedruk uitoefent.
Dienaangaande kan evenwel ermee worden volstaan te verwijzen naar de vaststelling in punt 248 hierboven dat de bepalingen die de offerte van de nieuwkomer en de beoordeling ervan regelen relevant zijn voor de toewijzing van corrigerende slots aan de nieuwkomer, maar niet bedoeld zijn om de voorwaarden vast te leggen waaraan de nieuwkomer dient te voldoen voor de toekenning van historische rechten.
Ten derde valt de aard zelf van de historische rechten niet te verenigen met verzoeksters argument dat het begrip „passend gebruik” zo dient te worden uitgelegd dat „maximale concurrentiedruk” wordt gewaarborgd.
De toekenning van historische rechten houdt voor de nieuwkomer immers in dat hij de slots na een exploitatieperiode van zes IATA-seizoenen voor om het even welke luchthavenroute kan gebruiken. In die omstandigheden kunnen in de definitieve verbintenissen geen historische rechten zijn opgenomen om een maximale concurrentiedruk op de route Londen‑Philadelphia tot stand te brengen.
Ten vierde dient hoe dan ook te worden opgemerkt dat de Commissie volgens de in de punten 119 en 120 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt om te bepalen of de verbintenissen een rechtstreeks en toereikend antwoord vormen waarmee elke ernstige twijfel duidelijk kan worden weggenomen.
Aangezien de Commissie in het kader van de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid bij de vaststelling van het goedkeuringsbesluit van mening was dat de toevoeging van de mogelijkheid om historische rechten te verwerven noodzakelijk was om de slots aantrekkelijker te maken, zodat de toetreding van een concurrent voldoende waarschijnlijk zou zijn en de verbintenissen haar twijfels omtrent de verenigbaarheid van de fusie met de interne markt zouden kunnen wegnemen, kan verzoekster die beoordeling bijgevolg niet vervangen door haar eigen beoordeling volgens welke de toewijzing van de slots diende te waarborgen dat door de potentiële nieuwkomer maximale concurrentiedruk op de route Londen‑Philadelphia zou worden uitgeoefend.
Dat klemt temeer daar verzoekster de Commissie niet verwijt bij de beoordeling die tot het goedkeuringsbesluit heeft geleid, blijk te hebben gegeven van een kennelijke beoordelingsfout.
Hieruit volgt dat de Commissie in het bestreden besluit terecht van mening was dat de mogelijkheid om historische rechten toe te kennen, was bedoeld om de slots aantrekkelijker te maken.
In de tweede plaats betwist verzoekster de uitlegging van de Commissie in punt 57 van het bestreden besluit volgens welke het begrip „passend gebruik”, teneinde de nodige rechtszekerheid te waarborgen, dient te worden uitgelegd in de zin van het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen.
Volgens verzoekster biedt de uitlegging van het begrip „passend gebruik” in de zin van „gebruik in overeenstemming met de offerte” meer rechtszekerheid voor de nieuwkomer omdat hij zelf de voorwaarden van zijn offerte bepaalt. Het feit dat de nieuwkomer van zijn offerte afwijkt kan uiteraard tot onzekerheid leiden, maar het is dan diens eigen verantwoordelijkheid.
Dienaangaande dient ten eerste te worden gewezen op het belang van rechtszekerheid voor de nieuwkomer.
In herinnering dient te worden gebracht dat uit punt 125 hierboven voortvloeit dat de tekst van de definitieve verbintenissen tevens relevant is voor derden die activiteiten van de fuserende ondernemingen overnemen. De voorwaarden voor de overname van dergelijke activiteiten worden immers grotendeels bepaald door de verbintenissen, die aldus van belang zijn voor de commerciële keuzes van die derden en legitieme verwachtingen bij hen kunnen creëren.
Ten tweede dient erop te worden gewezen dat het begrip „passend gebruik” volgens de door verzoekster voorgestane uitlegging inhoudt dat de Commissie beschikt over een beoordelingsbevoegdheid om te bepalen of het exploiteren van slots op een wijze die niet helemaal „in overeenstemming met de offerte” is, toch als „passend gebruik” kan worden beschouwd.
Alleen al het feit dat de Commissie voor beslissingen met betrekking tot de historische rechten over een dergelijke beoordelingsbevoegdheid beschikt, leidt er echter principieel toe dat de toekenning van die rechten voor de nieuwkomer minder voorspelbaar wordt dan wanneer de bepalingen betreffende „verkeerd gebruik” van toepassing zijn. Dat klemt temeer in het onderhavige geval daar de definitieve verbintenissen, afgezien van de bepalingen betreffende „verkeerd gebruik”, waarmee volgens verzoekster geen rekening dient te worden gehouden, geen duidelijke en precieze elementen bevatten in het licht waarvan die beoordelingsbevoegdheid zou moeten worden uitgeoefend.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de uitlegging van de Commissie, volgens welke onder het begrip „passend gebruik” het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen dient te worden verstaan, strookt met de doelstelling van de betrokken bepalingen.
Wat in de derde plaats de uitlegging in het licht van de context van de definitieve verbintenissen betreft, dient ten eerste eraan te worden herinnerd dat in punt 124 hierboven is vastgesteld dat bij de uitlegging van die verbintenissen rekening moet worden gehouden met de verordening betreffende de slots.
Dienaangaande staat vast dat het gebruik van de slots door interveniënte gedurende de gebruiksperiode voldeed aan de in artikel 10, leden 2 en 3, van de verordening betreffende de slots opgelegde voorwaarden voor het behoud van de slots.
Het feit dat bij het gebruik van de slots de bepalingen van artikel 10, leden 2 en 3, van de verordening betreffende de slots in acht zijn genomen, houdt niet noodzakelijkerwijs in dat er sprake was van „passend gebruik” in de zin van punt 1.10 van de definitieve verbintenissen. Zoals verzoekster opmerkt, wordt met de bepalingen van artikel 10, leden 2 en 3, van de verordening betreffende de slots immers een specifieke doelstelling nagestreefd die niet mag worden verward met de doelstelling van de toekenning van historische rechten.
De door verzoekster voorgestane uitlegging wijkt evenwel af van de relevante bepalingen van de Uniewetgeving op dat vlak.
Aangezien de bepalingen van artikel 10, leden 2 en 3, van de verordening betreffende de slots een regelgevend referentiekader binnen de Unie vormen, mocht dan ook worden verwacht dat wanneer met de voorwaarden voor toekenning van historische rechten van dat kader werd afgeweken, dit duidelijk uit de tekst van de verbintenissen naar voren zou zijn gekomen. Zoals uit de toetsing hierboven volgt, is dat in casu evenwel niet het geval. De door verzoekster voorgestane uitlegging berust immers voornamelijk op de in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen opgenomen zinsnede „in overeenstemming met de offerte”, die zoals vastgesteld in punt 200 hierboven slechts een „kleine taalkundige variatie” vormt.
Ten tweede wijst verzoekster op de onderbenutting van de slots door interveniënte, die volgens haar ongezien is, om te betogen dat het, gelet op die ongerechtvaardigde onderbenutting, onvoorstelbaar is dat laatstgenoemde in aanmerking kan komen voor de toekenning van historische rechten.
Voorts voert verzoekster aan dat interveniënte volgens haar berekeningen, en in de veronderstelling dat de Commissie het met haar uitlegging bij het rechte eind heeft, de slots voor slechts 65 % had kunnen benutten en nog steeds voor de toekenning van historische rechten in aanmerking had kunnen komen. Dit zou de doelstellingen van de definitieve verbintenissen in het gedrang brengen en toont dus aan dat de door de Commissie toegepaste uitlegging niet klopt.
Dienaangaande blijkt uit de tabellen die verzoekster in punt 42 van haar verzoekschrift heeft verstrekt, dat de onderbenutting gedurende de gebruiksperiode met name te wijten was aan het feit dat interveniënte binnen de teruggavetermijn 389 slots aan de coördinator had teruggegeven, terwijl slechts 81 slots niet waren benut vanwege annuleringen van vluchten.
Voorts blijkt uit die tabellen dat interveniënte gedurende de gebruiksperiode tussen 92 % en 100 % van de andere dan de teruggegeven slots heeft benut.
Hieruit volgt dat de door verzoekster aan de kaak gestelde onderbenuttingsgraad met name voortvloeit uit het feit dat interveniënte gebruik heeft gemaakt van de in artikel 10, lid 3, van de verordening betreffende de slots toegekende mogelijkheid om de slots binnen de teruggavetermijn aan de coördinator terug te geven, waardoor geen rekening is gehouden met de teruggegeven slots voor de berekening van de benuttingsgraad van 80 % als bedoeld in de regeling van artikel 10, lid 2, van die verordening.
De vraag of de verwijzing in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen naar het „als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt”-beginsel van artikel 10, lid 2, van de verordening betreffende de slots aldus dient te worden uitgelegd dat zij impliciet ook slaat op artikel 10, lid 3, van die verordening, is in casu niet aan de orde.
Het bestreden besluit wordt door verzoekster voor het Gerecht immers niet betwist voor zover daarbij artikel 10, lid 3, van de verordening betreffende de slots wordt toegepast om tot de slotsom te komen, in punt 83 van dat besluit, dat voor de toepassing van het ‚als je ze niet gebruikt, dan raak je ze kwijt’-beginsel en de drempel van 80 %, die uit artikel 10, lid 2, van die verordening voortvloeien, geen rekening dient te worden gehouden met de teruggegeven slots. Verzoekster heeft in punt 7 van haar repliek uitdrukkelijk erkend dat interveniënte geen blijk had gegeven van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen.
Verzoeksters argument dat interveniënte zelfs bij een benuttingsgraad van de slots van slechts 65 % aanspraak kon maken op de toekenning van historische rechten, is hoe dan ook hypothetisch van aard. Uit de door verzoekster verstrekte tabellen vloeit immers voort dat, zelfs wanneer rekening wordt gehouden met zowel de teruggegeven als met de wegens annuleringen van vluchten onbenut gebleven slots, de benuttingsgraad van de slots door interveniënte gedurende de zes IATA-dienstregelingsperioden schommelde tussen 76,4 % en 81 %. In die omstandigheden kan – anders dan verzoekster aanvoert – niet worden volgehouden dat de doelstellingen van de definitieve verbintenissen in het gedrang zijn gebracht.
In het licht van het voorgaande vindt de in het bestreden besluit toegepaste uitlegging, volgens welke onder het begrip „passend gebruik” het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen dient te worden verstaan, steun in de doelstelling en de context van de betrokken bepalingen.
Slotsom van het Gerecht
Uit een en ander vloeit voort dat de door de Commissie in het bestreden besluit toegepaste uitlegging, volgens welke onder het begrip „passend gebruik” in punt 1.9 van de definitieve verbintenissen het ontbreken van „verkeerd gebruik” (
misuse
) als bedoeld in punt 1.13 van die verbintenissen wordt verstaan, niet op een foute opvatting berust en steun vindt in zowel de letterlijke en systematische uitlegging van de betrokken bepalingen als in de uitlegging met inachtneming van het formulier RM en de doelstelling en de context van de betrokken bepalingen.
Aangezien verzoekster geen bezwaar maakt tegen de conclusie in de punten 77, 86 en 90 van het bestreden besluit, dat het gebruik van de slots door interveniënte geen „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen uitmaakt, dient tot de slotsom te worden gekomen dat de Commissie, door historische rechten aan interveniënte toe te kennen, geen blijk heeft gegeven van een foute opvatting, zodat het beroep moet worden verworpen.
In die omstandigheden zijn verzoeksters argumenten die in het kader van de analyse hierboven niet aan bod zijn gekomen en waarmee wordt opgekomen tegen de in de punten 58 tot en met 65 van het bestreden besluit opgenomen uiteenzetting van de Commissie ter weerlegging van de door verzoekster voorgestane uitlegging, gericht tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen van dat besluit en zijn zij dus niet ter zake dienend. Het is dan ook niet nodig de gegrondheid ervan na te gaan.
Uit een en ander volgt dat het eerste middel dient te worden verworpen.
Tweede middel
Met het tweede middel, dat bestaat uit vier onderdelen, betoogt verzoekster dat de Commissie niet met alle voor de toekenning van de historische rechten relevante elementen rekening heeft gehouden. In dat verband verwijt zij de Commissie zich niet te hebben uitgesproken over de rendabiliteit van interveniëntes diensten ten opzichte van de waarde van de toegewezen slots (eerste onderdeel), de gevolgen van het feit dat interveniënte niet had verzocht om een speciale pro-rata-overeenkomst (tweede onderdeel), de graad van niet-benutting van de slots door interveniënte in vergelijking met andere zaken in de Unie met betrekking tot door luchtvaartmaatschappijen aangeboden verbintenissen (derde onderdeel), en de door verzoekster aangetoonde efficiëntiewinsten (vierde onderdeel).
De Commissie is van mening dat het tweede middel niet ter zake dienend is.
Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat uit punt 148 van het verzoekschrift blijkt dat verzoekster „dat middel tot staving van de nietigverklaring van het bestreden besluit aanvullend en/of subsidiair aanvoert, met name voor het geval het Gerecht van oordeel zou zijn dat voor de beoordeling van het ‚passend gebruik’, waaronder de voorwaarden waaraan [interveniënte] voor de toekenning door de Commissie van de historische rechten dient te voldoen, rekening moet worden gehouden met [interveniëntes] specifieke gedrag”.
Voorts blijkt uit punt 7 van de repliek dat verzoekster uitdrukkelijk erkent dat interveniënte geen „verkeerd gebruik” van de slots als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen heeft gemaakt, en „bevestigt dat haar beroep dient te worden verworpen indien het Gerecht zou oordelen dat de Commissie terecht heeft aangenomen dat ter goedkeuring van de historische rechten enkel diende te worden onderzocht of [interveniënte] geen ‚verkeerd gebruik’ als bedoeld in punt 1.13 van de [definitieve] verbintenissen [had] gemaakt”.
Aangezien het begrip „passend gebruik” volgens de analyse in het kader van het eerste middel dient te worden uitgelegd in de zin van het ontbreken van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen, behoeft niet te worden onderzocht of de tot staving van het tweede middel aangevoerde elementen gegrond zijn.
Bovendien is de beoordeling van de verschillende door verzoekster in het kader van haar tweede middel aangevoerde elementen – te weten de rendabiliteit van de interveniëntes diensten ten opzichte van de waarde van de toegewezen slots, de gevolgen van het feit dat interveniënte niet had verzocht om een speciale pro-rata-overeenkomst, de graad van niet-benutting van de slots door interveniënte in vergelijking met andere zaken in de Unie met betrekking tot door luchtvaartmaatschappijen aangeboden verbintenissen, en ten slotte de door verzoekster aangetoonde efficiëntiewinsten – irrelevant om te bepalen of er sprake was van „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het tweede middel dient te worden verworpen.
Derde onderdeel van verzoeksters conclusie
In haar verzoekschrift verzoekt verzoekster het Gerecht om „elke andere beslissing te geven die in de omstandigheden van de zaak passend wordt geacht”.
Daarnaast verzoekt verzoekster om de Commissie te gelasten bepaalde stukken te overleggen.
Verzoekster heeft haar verzoek om overlegging van stukken nadien gedeeltelijk ingetrokken, maar wel vastgehouden aan haar verzoek tot overlegging van de door interveniënte op 9 oktober 2014 ingediende formele offerte aangaande de corrigerende slots, het door de gevolmachtigde opgestelde verslag van 23 oktober 2014 houdende de beoordeling van interveniëntes formele offerte aangaande de corrigerende slots, de vertrouwelijke versie van het besluit tot toewijzing van slots en de vertrouwelijke versies van de aan het eind van het seizoen door de gevolmachtigde opgestelde nalevingsverslagen voor de zes dienstregelingsperioden die met de gebruiksperiode overeenkomen, waaronder het verslag van de gevolmachtigde met betrekking tot de historische rechten.
Interveniënte heeft in het kader van haar memorie in interventie het businessplan dat deel uitmaakte van haar offerte, overgelegd. Aangezien verzoekster in haar opmerkingen over die memorie haar verzoek om overlegging van de gehele offerte niet herhaalt, maar vaststelt dat interveniënte „de offerte en het businessplan heeft overgelegd”, dient te worden aangenomen dat verzoekster van haar verzoek om overlegging van interveniëntes offerte heeft afgezien.
Met een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht de Commissie verzocht om overlegging van de nog steeds door verzoekster gevraagde stukken, met uitzondering van de „vertrouwelijke versies van de aan het eind van het seizoen door de gevolmachtigde opgestelde nalevingsverslagen voor de zes dienstregelingsperioden die met de gebruiksperiode overeenkomen”.
Wat laatstgenoemde stukken betreft, dient immers in herinnering te worden gebracht dat het aan het Gerecht staat om te beoordelen of maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie nuttig zijn (zie in die zin arrest van 9 maart 2015, Deutsche Börse/Commissie,
T‑175/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:148
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien uit bovenstaand onderzoek blijkt dat voor de toekenning van historische rechten dient te worden beoordeeld of de exploitatie van de slots door interveniënte geen „verkeerd gebruik” als bedoeld in punt 1.13 van de definitieve verbintenissen uitmaakt en dat tussen partijen vaststaat dat dit niet het geval is, is de overlegging van „de aan het eind van het seizoen door de gevolmachtigde opgestelde nalevingsverslagen” niet nuttig voor de beslechting van het geding.
Voor zover het derde onderdeel van de conclusie ziet op de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang, dient het derhalve te worden afgewezen.
Indien het derde onderdeel van de conclusie daarentegen moet worden opgevat als een verzoek aan het Gerecht om bevelen te geven aan de Commissie, dient het niet-ontvankelijk te worden verklaard. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak niet aan de Unierechter toekomt om bevelen te geven aan de instellingen van de Unie of om zich in de plaats te stellen van laatstgenoemden in het kader van het door hem uitgeoefende toezicht op de rechtmatigheid. Het staat volgens artikel 266 VWEU aan de betrokken instelling om de maatregelen te treffen die nodig zijn ter uitvoering van een arrest dat in het kader van een beroep tot nietigverklaring is gewezen (zie arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit een en ander vloeit voort dat het beroep in zijn geheel dient te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Volgens artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bepalen dat interveniënten hun eigen kosten zullen dragen.
Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld en interveniënte niet heeft geconcludeerd ten aanzien van de kosten, dient verzoekster te worden verwezen in haar eigen kosten alsook in die van de Commissie, terwijl interveniënte haar eigen kosten zal dragen.

HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
American Airlines, Inc. wordt verwezen in haar eigen kosten alsook in die van de Europese Commissie.

3)
Delta Air Lines, Inc. zal haar eigen kosten dragen.

Kanninen
Jaeger
Półtorak
Porchia
Stancu
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 december 2020.
ondertekeningen
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

Besluit tot goedkeuring van de fusie en verbintenissen

Definitieve verbintenissen

Bestreden besluit

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

Eerste middel

Letterlijke uitlegging van de betrokken bepalingen

Beginselen voor de uitlegging van de formulering „in overeenstemming met de offerte”

Uitlegging van de betrokken bepalingen in het licht van de vermeldingen op het formulier RM

Systematische uitlegging van de betrokken bepalingen

Uitlegging van de betrokken bepalingen in het licht van het doel en de context ervan

Slotsom van het Gerecht

Tweede middel

Derde onderdeel van verzoeksters conclusie

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.