CELEX: 62020TJ0522
Auxílios estatais
Setor da aviação
Medidas aplicadas pela Roménia a favor do aeroporto de Timisoara
Medidas aplicadas pelo aeroporto de Timisoara a favor da Wizz Air e das companhias aéreas que o utilizam
Decisão que declara em parte a inexistência de um auxílio estatal a favor do aeroporto de Timisoara e das companhias aéreas que o utilizam
Taxas aeroportuárias
Recurso de anulação
Ato regulamentar
Afetação individual
Afetação substancial da posição concorrencial
Afetação direta
Interesse em agir
Admissibilidade
Artigo 107.o, n.o 1, TFUE
Caráter seletivo
Vantagem
Critério do operador privado

Com o seu recurso com base no artigo 263.
o
TFUE, a recorrente, Carpatair SA, pede a anulação da Decisão (UE) 2021/1428 da Comissão, de 24 de fevereiro de 2020, relativa ao auxílio estatal SA. 31662 — C/2011 (ex NN/2011) concedido pela Roménia a favor do Aeroporto Internacional de Timișoara — Wizz Air (
JO 2021, L 308, p. 1
; a seguir «decisão impugnada»), uma vez que conclui que certas medidas não constituem auxílios estatais na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Antecedentes do litígio
O aeroporto internacional de Timisoara (a seguir «aeroporto») situa‑se no oeste da Roménia, a 50 quilómetros (km) do aeroporto de Arad (Roménia), cujo tráfego é muito limitado. O aeroporto é explorado pela segunda interveniente, Societăţii Naţionale «Aeroportul Internaţional Timişoara — Traian Vuia» SA (AITTV), uma sociedade por ações na qual o Estado romeno detém 80 % das ações.
A recorrente, Carpatair SA, é uma companhia aérea regional romena. Em 2000, estabeleceu a sua plataforma no aeroporto, de onde explorava uma rede de tipo radial. Entre 2007 e 2009, a atividade do aeroporto centrava‑se nas atividades da recorrente, que prestava serviços completos e que servia cerca de 32 destinos nacionais e europeus.
Prevendo o aumento do tráfego que devia resultar da adesão da Roménia à União Europeia em 2007, e a fim de satisfazer as condições de adesão ao espaço Schengen em matéria de segurança, a AITTV recebeu do Estado romeno um financiamento para a construção de um terminal para os voos não Schengen e para equipamentos de segurança.
Além disso, no quadro de uma estratégia para atrair companhias aéreas de baixo custo e aumentar a rendibilidade global do aeroporto, a AITTV assinou, em 2008, com a primeira interveniente, Wizz Air Hungary Légiközlekedési Zrt. (Wizz Air Hungary Zrt.) (a seguir «Wizz Air»), uma companhia aérea húngara de baixo custo, acordos que definem os princípios da sua cooperação e os termos e condições de utilização das infraestruturas e serviços aeroportuários da Wizz Air (a seguir «Acordos de 2008»). Dois destes acordos foram alterados em 25 de junho de 2010 através de um novo regime de descontos acordado entre a Wizz Air e a AITTV, que abrangia o período até 6 de fevereiro de 2011 (a seguir «Acordos de Alteração de 2010»). A Wizz Air começou a efetuar voos com partida do aeroporto em outubro de 2008.
Em 30 de setembro de 2010, a recorrente apresentou à Comissão Europeia uma denúncia relativa a um alegado auxílio estatal ilegal concedido pelas autoridades romenas no aeroporto a favor da Wizz Air.
Em 24 de maio de 2011, a Comissão notificou a Roménia da sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE (a seguir «decisão de início do procedimento») relativamente ao financiamento anual da exploração concedido à AITTV em 2007, em 2008 e em 2009, os descontos e as reduções das taxas aeroportuárias concedidos em conformidade com as publicações de informação aeronáutica (a seguir «AIP») de 2007, de 2008 e de 2010, os Acordos de 2008 e o diferimento das taxas aeroportuárias faturadas à Wizz Air entre outubro de 2009 e fevereiro de 2010. Com a publicação desta decisão no
Jornal Oficial da União Europeia
em 13 de setembro de 2011 (
JO 2011, C 270, p. 11
), a Comissão convidou as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre esta medida.
Na decisão de início do procedimento, a Comissão indicou, a título preliminar, que considerava não poder excluir que os descontos e as reduções previstos nas AIP de 2007, de 2008 e de 2010, bem como os Acordos de 2008, incluíam auxílios estatais incompatíveis com o mercado interno.
As autoridades romenas, bem como as partes interessadas, entre as quais a AITTV, a recorrente e a Wizz Air, apresentaram observações escritas. A Comissão transmitiu as observações das partes interessadas às autoridades romenas, as quais puderam apresentar os seus comentários sobre as mesmas.
Por cartas enviadas entre 2011 e 2018, a Comissão solicitou informações adicionais às autoridades romenas, que deram cumprimento a esses pedidos.
Por cartas enviadas entre 2011 e 2018, a recorrente forneceu informações adicionais.
Por cartas enviadas em 2011 e em 2016, a AITTV prestou informações adicionais.
Em 14 de março de 2014, a Comissão informou as autoridades romenas e as partes interessadas da adoção das Orientações relativas aos auxílios estatais a aeroportos e companhias aéreas (
JO 2014, C 99, p. 3
; a seguir «Orientações de 2014») e convidou‑as a apresentar as suas observações. A Comissão recebeu as observações da recorrente, da Wizz Air e da AITTV.
Em 11 de fevereiro e 3 de julho de 2015, a Wizz Air enviou informações adicionais.
A partir de 2014, a recorrente cessou as suas atividades no aeroporto e foi objeto de reestruturação judicial. A sua principal base de operações encontra‑se atualmente no aeroporto de Arad, a partir do qual propõe, nomeadamente, voos fretados. Já não oferece voos regulares.
Em 24 de fevereiro de 2020, a Comissão adotou a decisão impugnada.
Decisão impugnada
Na decisão impugnada, por um lado, a Comissão examinou a existência de um auxílio estatal na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE relativamente, primeiro, ao financiamento anual concedido à AITTV de 2007 a 2009 (v. considerandos 38, 39 e 171 a 235 da decisão impugnada), segundo, às taxas aeroportuárias publicadas nas AIP de 2007, de 2008 e de 2010 (v. considerandos 40 a 49 e 267 a 299 da decisão impugnada), terceiro, os Acordos de 2008 e os Acordos de Alteração de 2010 (a seguir «terceira medida») (v. considerandos 50 a 76 e 300 a 440 da decisão impugnada) e, quarto, o diferimento das taxas aeroportuárias faturadas à Wizz Air entre outubro de 2009 e fevereiro de 2010 (v. considerandos 77, 78 e 441 a 443 da decisão impugnada). Por outro lado, tendo considerado que alguns dos financiamentos concedidos à AITTV constituíam um auxílio estatal, a Comissão examinou a sua compatibilidade com o mercado interno (v. considerandos 236 a 266 da decisão impugnada).
No que respeita às taxas aeroportuárias que figuram nas AIP de 2007, de 2008 e de 2010, a Comissão concluiu que a taxa de base, os descontos e as reduções sobre essas taxas estabelecidos nessas [AIP] não eram seletivos, uma vez que eram aplicáveis de uma forma não discriminatória. Por conseguinte, a Comissão concluiu que esta medida não constituía um auxílio estatal na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Quanto à terceira medida, a Comissão observou que devia acarretar uma rendibilidade marginal para a AITTV. Consequentemente, a Comissão considera que um operador privado numa economia de mercado teria celebrado tais acordos. Além disso, essa medida enquadrou‑se numa estratégia global e de um esforço a longo prazo a favor da rendibilidade global do aeroporto. A Comissão concluiu, portanto, que esses acordos não tinham conferido à Wizz Air uma vantagem económica que ela não teria obtido em condições normais de mercado e que não constituíam auxílios estatais.
O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redação:
«Artigo 1.
o
1.   O financiamento público que a Roménia concedeu no período 2007‑2009 à [AITTV] para o desenvolvimento do terminal não Schengen, a melhoria do caminho de circulação e a ampliação da plataforma de estacionamento e os equipamentos de iluminação, no montante de 29194600 [leus romenos (RON)], constitui um auxílio estatal na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, [TFUE]. Foi aplicado em violação do artigo 108.
o
, n.
o
3, [TFUE].
2.   O auxílio estatal referido no n.
o
1 é compatível com o mercado interno, na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea c), [TFUE].
Artigo 2.
o
O financiamento público da estrada de acesso e do desenvolvimento do parque de estacionamento, em 2007, e para os equipamentos de segurança, em 2008, as taxas aeroportuárias da AIP 2007, da AIP 2008 e da AIP 2010 e os Acordos de 2008 celebrados com a Wizz Air (incluindo os Acordos de Alteração de 2010) não constituem um auxílio estatal na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, [TFUE].
Artigo 3.
o
A destinatária da presente decisão é a Roménia.»
Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular a decisão impugnada na medida em que não conclui que a AIP 2010 (a seguir «segunda medida») e a terceira medida (a seguir, conjuntamente, «medidas controvertidas») constituem um auxílio estatal ilegal e incompatível com o mercado interno concedido à Wizz Air;
–
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão, apoiada pelas intervenientes, conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
julgar o recurso inadmissível;
–
a título subsidiário, negar provimento ao recurso;
–
condenar a recorrente nas despesas.
Quanto ao direito
Quanto à admissibilidade
Sem deduzir formalmente uma exceção de inadmissibilidade nos termos do artigo 130.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a Comissão, apoiada pela AITTV, alega que o recurso é inadmissível porque, por um lado, a recorrente não tem legitimidade para pedir a anulação da decisão impugnada e, por outro, não tem interesse efetivo e atual na anulação da decisão impugnada.
A recorrente contesta a argumentação da Comissão.
Quanto ao interesse em agir
A Comissão considera que a recorrente não tem interesse atual e direto na anulação da decisão impugnada. As medidas controvertidas não têm incidência desfavorável sobre os serviços de transporte aéreo atuais da recorrente, que são de natureza diferente da dos serviços assegurados pela Wizz Air durante os anos abrangidos pelo inquérito da Comissão (e mesmo atualmente). Quanto à alegada vontade da recorrente de retomar as suas atividades no aeroporto, além do facto de não ser sustentada por nenhum elemento de prova, não é suscetível de demonstrar a existência de um interesse em agir.
Por outro lado, o presente recurso não é suscetível de beneficiar diretamente a recorrente. Com efeito, segundo a Comissão, o desfecho favorável do presente recurso não tem incidência na ação de indemnização intentada nem no recurso de recuperação interposto pela recorrente nos órgãos jurisdicionais romenos. Se os órgãos jurisdicionais da União anularem a decisão impugnada no que respeita às medidas controvertidas, a Comissão deve reexaminar as referidas medidas e, nomeadamente, a sua compatibilidade com o mercado interno. Uma vez que a Comissão goza de competência exclusiva no que respeita à apreciação da compatibilidade das medidas de auxílio, nenhum órgão jurisdicional nacional pode, de forma autónoma, concluir pela incompatibilidade de uma medida com o mercado interno e ordenar a recuperação do auxílio.
Segundo jurisprudência constante, um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou coletiva só é admissível se essa pessoa tiver interesse na anulação do ato recorrido. Esse interesse pressupõe que a anulação desse ato possa, por si só, produzir consequências jurídicas e que, assim, o resultado do recurso possa proporcionar um benefício à parte que o interpôs (v. Acórdão de 17 de setembro de 2015, Mory e o./Comissão,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, n.
o
55 e jurisprudência referida).
Além disso, o interesse num recurso de anulação deve ser efetivo e atual, e é apreciado no dia em que o recurso é interposto (v. Acórdão de 7 de novembro de 2018, BPC Lux 2 e o./Comissão,
C‑544/17 P
,
EU:C:2018:880
, n.
o
29 e jurisprudência referida).
Importa também recordar que, em princípio, uma parte mantém o seu interesse em prosseguir um recurso de anulação, desde que este último possa constituir a base de uma eventual ação fundada em responsabilidade (v. Acórdão de 7 de novembro de 2018, BPC Lux 2 e o./Comissão,
C‑544/17 P
,
EU:C:2018:880
, n.
o
42 e jurisprudência referida).
A eventualidade de uma ação de indemnização basta para fundar esse interesse em agir, desde que essa ação não seja hipotética (v. Acórdão de 7 de novembro de 2018, BPC Lux 2 e o./Comissão,
C‑544/17 P
,
EU:C:2018:880
, n.
o
43 e jurisprudência referida).
Por outro lado, o interesse em agir pode decorrer de qualquer ação intentada nos tribunais nacionais no âmbito da qual a eventual anulação do ato impugnado perante o juiz da União seja suscetível de proporcionar um benefício ao autor (v. Acórdão de 7 de novembro de 2018, BPC Lux 2 e o./Comissão,
C‑544/17 P
,
EU:C:2018:880
, n.
o
44 e jurisprudência referida).
Não cabe ao juiz da União apreciar, para efeitos da análise do interesse em agir perante ele, a probabilidade da procedência de uma ação proposta nos tribunais nacionais ao abrigo do direito interno e, assim, substituir‑se a estes para efeitos dessa apreciação. Em contrapartida, é necessário, mas suficiente, que o recurso de anulação interposto perante o juiz da União seja suscetível, pelo seu resultado, de proporcionar um benefício à parte que o interpôs (v. Acórdão de 7 de novembro de 2018, BPC Lux 2 e o./Comissão,
C‑544/17 P
,
EU:C:2018:880
, n.
o
56 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, em 28 de janeiro de 2016, a recorrente intentou uma ação de indemnização no Tribunalul București (Tribunal Regional de Bucareste, Roménia) contra a AITTV, as autoridades romenas e a Wizz Air, relativamente à concessão de um auxílio estatal à Wizz Air através, nomeadamente, das medidas controvertidas. Esse recurso deu origem a decisões do Tribunalul București (Tribunal Regional de Bucareste) e do Curtea de Apel București (Tribunal de Recurso de Bucareste, Roménia). O recurso interposto pela recorrente contra a decisão desta última está pendente na Înalta Curte de Casație şi Justiție (Tribunal Superior de Cassação e Justiça, Roménia).
Além disso, na sequência do Acórdão do Tribunalul Timiș (Tribunal Regional de Timiș, Roménia) de 30 de agosto de 2011, que concluiu pela natureza de auxílio estatal ilegal da redução prevista no ponto 7.3 da segunda medida e confirmado pelo Curtea de Apel Pitești (Tribunal de Recurso de Pitești, Roménia) em 14 de novembro de 2012, a recorrente interpôs um recurso de recuperação do auxílio em causa em 2015. Este recurso está atualmente pendente no Curtea de Apel Alba Iulia (Tribunal de Recurso de Alba Iulia, Roménia), que decidiu, em 21 de dezembro de 2020, suspender a instância até ser proferido um acórdão definitivo no presente processo.
Também não se pode excluir que uma eventual anulação da decisão impugnada possa influenciar o resultado do contencioso a decorrer nos órgãos jurisdicionais romenos.
Além disso, no que respeita a uma segunda denúncia apresentada pela recorrente, a Comissão informou‑a, em 1 de julho de 2020, da sua intenção de não dar início a um procedimento formal de investigação nesse segundo processo, pelo facto de as medidas em causa serem análogas às examinadas na decisão impugnada. A recorrente alega, por outro lado, que ainda está a decorrer a análise preliminar desta segunda denúncia, por parte da Comissão.,
Assim, a eventual anulação da decisão impugnada seria suscetível de conduzir à abertura do procedimento formal de investigação no âmbito desse segundo processo, no qual a recorrente teria, em princípio, a possibilidade de exercer os seus direitos processuais mediante a apresentação de observações.
Por conseguinte, a recorrente demonstrou de forma suficiente que a eventual anulação da decisão impugnada era suscetível de lhe proporcionar um benefício. A recorrente tem, portanto, interesse em pedir a anulação da referida decisão.
Quanto à legitimidade ativa
A Comissão alega que a recorrente não provou ser individualmente afetada pela decisão impugnada.
Em primeiro lugar, a recorrente cessou as suas atividades no aeroporto a partir de 2013, uma vez que a sua principal base de operações se situa desde então no aeroporto de Arad. Mudou igualmente de modelo comercial e passou a oferecer voos fretados. A recorrente não prestou nenhuma informação específica sobre a relação de concorrência que mantinha com a Wizz Air no momento da interposição do recurso.
Em segundo lugar, à data dos factos, a recorrente era apenas uma das várias concorrentes da Wizz Air no aeroporto e só estava em concorrência direta com esta relativamente a um número muito limitado de destinos. Duas outras companhias aéreas, a Blue Air e a Malev, estavam também em concorrência direta com a Wizz Air no mercado dos voos regulares de passageiros de e para o aeroporto.
Em terceiro lugar, a recorrente não prestou nenhuma informação sobre a dimensão dos mercados em causa, nem sobre as suas próprias quotas de mercado, as da Wizz Air e as de outros concorrentes potenciais nesses mercados, nem sobre a evolução dessas quotas de mercado após a concessão das medidas controvertidas. Não apresentou nenhum elemento de prova que demonstre que a diminuição da sua atividade em determinadas rotas, a degradação da sua situação financeira e a deslocalização das suas atividades em 2013 ou a quota de mercado pretensamente adquirida pela Wizz Air nos mercados em causa sejam consequência das medidas controvertidas. Em especial, a recorrente não apresentou o relatório do administrador judicial nem as decisões dos órgãos jurisdicionais nacionais que menciona. Além disso, outros fatores, entre os quais a utilização de aeronaves de capacidade reduzida, a utilização de um modelo de exploração em rede de tipo radial e a crise financeira, poderiam explicar as suas dificuldades financeiras.
A Wizz Air alega igualmente que as dificuldades encontradas pela recorrente não foram causadas pelo pretenso auxílio que lhe foi concedido, mas pela obsolescência do modelo de atividade da recorrente durante os anos que foram objeto do inquérito, obsolescência enfatizada pelo administrador judicial no plano de reestruturação. Além disso, a própria recorrente beneficiou de vantagens no aeroporto em virtude da segunda medida, pelo que não poderia ser demonstrado um nexo de causalidade entre o pretenso auxílio concedido à Wizz Air e a deterioração da posição da recorrente no mercado, que não teria beneficiado de nenhuma vantagem.
Nas suas respostas às questões do Tribunal Geral, de 11 de março de 2022, a Comissão alega, no que respeita à natureza das medidas controvertidas, que estas deviam ser examinadas separadamente, inclusive no que respeita à admissibilidade. Do mesmo modo, a Wizz Air alega, nas suas respostas às mesmas questões, que a parte da decisão impugnada consagrada à terceira medida seria uma medida individual, ao passo que a parte da decisão impugnada consagrada à segunda medida seria um ato regulamentar. Por conseguinte, a legitimidade ativa contra esta parte da decisão impugnada deve ser apreciada à luz do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, terceiro período, TFUE, relativo aos atos regulamentares.
A este respeito, a Comissão alega, porém, que, mesmo que, no que respeita à segunda medida, se devesse considerar que a decisão impugnada é um ato regulamentar que não necessita de medidas de execução, seria ainda necessário que a recorrente fosse diretamente afetada pela referida medida, o que não é o caso. Do mesmo modo, a Wizz Air alega que a legitimidade ativa da recorrente no que se refere à parte da decisão impugnada consagrada à segunda medida pressupõe que a recorrente seja diretamente afetada, o que não é o caso, uma vez que a segunda medida não era aplicável à Wizz Air. Com efeito, as taxas aeroportuárias aplicáveis à Wizz Air seriam reguladas pela terceira medida.
Nas suas respostas às mesmas questões, a Comissão alega, a respeito do Acórdão de 15 de julho de 2021, Deutsche Lufthansa/Comissão (
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
), que esse acórdão só é pertinente no que respeita à terceira medida. A Comissão, tal como a Wizz Air, alega que o contributo desse acórdão relativamente ao conceito de definição de mercado não é pertinente para o caso em apreço e não permite concluir que a ação seria admissível, pois seria, de qualquer forma, necessário um nexo de causalidade entre o alegado auxílio e o efeito sobre a posição da recorrente no mercado. Ora, no caso em apreço, não existe tal nexo de causalidade. Por exemplo, segundo a Comissão, o abandono, por parte da recorrente, da rota Timisoara‑Frankfurt (Alemanha) deveu‑se à inexistência de faixas horárias disponíveis no aeroporto de Frankfurt, e não à terceira medida.
Recorde‑se, a título preliminar, que a admissibilidade de um recurso interposto por uma pessoa singular ou coletiva de um ato do qual esta não é destinatária, ao abrigo do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, TFUE, está sujeita à condição de lhe ser reconhecida legitimidade, legitimidade esta que se verifica em duas situações. Por um lado, esse recurso pode ser interposto se esse ato lhe disser direta e individualmente respeito. Por outro, essa pessoa pode interpor recurso de um ato regulamentar que não necessite de medidas de execução, se o mesmo lhe disser diretamente respeito (v., neste sentido, Acórdãos de 17 de setembro de 2015, Mory e o./Comissão,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, n.
os
59 e 91, e de 15 de julho de 2021, Deutsche Lufthansa/Comissão,
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
, n.
o
31).
–
Considerações preliminares sobre a natureza das medidas controvertidas
O artigo 1.
o
, alínea d), do Regulamento (UE) n.
o
2015/1589 do Conselho, de 13 de julho de 2015, que estabelece as regras de execução do artigo 108.
o
[TFUE] (
JO 2015, L 248, p. 9
), define o conceito de «regime de auxílios» como «qualquer ato com base no qual, sem que sejam necessárias outras medidas de execução, podem ser concedidos auxílios individuais a empresas nele definidas de forma geral e abstrata e qualquer diploma com base no qual pode ser concedido a uma ou mais empresas um auxílio não ligado a um projeto específico, por um período de tempo indefinido e/ou com um montante indefinido».
Resulta de jurisprudência constante que uma decisão da Comissão que tem por objeto autorizar ou proibir um «regime de auxílios» é de aplicação geral e pode, portanto, ser qualificada de «ato regulamentar» na aceção do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, terceiro período, TFUE (v. Acórdão de 20 de janeiro de 2022, Deutsche Lufthansa/Comissão,
C‑594/19 P
,
EU:C:2022:40
, n.
o
50 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, resulta do n.
o
21,
supra
, que o recurso diz respeito às medidas controvertidas.
No que se refere à segunda medida, de acordo com o considerando 290 da decisão impugnada, o sistema das taxas aeroportuárias aí previsto era aplicável a todas as companhias aéreas que utilizam o aeroporto. Estas não são indicadas na segunda medida.
Daqui resulta que o sistema das taxas aeroportuárias previsto na segunda medida se aplicava a situações determinadas objetivamente e produzia efeitos jurídicos em relação a categorias de pessoas consideradas de forma geral e abstrata, pelo que, admitindo que este sistema implica auxílios estatais, constitui um regime de auxílios. Por conseguinte, a parte da decisão impugnada consagrada à segunda medida reveste um alcance geral e pode, portanto, ser qualificada de ato regulamentar na aceção do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, terceiro período, TFUE.
Em contrapartida, os acordos que constituem a terceira medida, igualmente visada pelo recurso, como a Comissão referiu no considerando 340 da decisão impugnada, foram negociados individualmente e aplicavam‑se unicamente às duas partes contratantes. Por conseguinte, devem ser considerados medidas individuais. Uma vez que a parte da decisão impugnada consagrada a esses acordos não constitui, portanto, um ato regulamentar na aceção do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, terceiro período, TFUE, dado que não é um ato de aplicação geral, cabe ao Tribunal Geral verificar se a recorrente é direta e individualmente afetada por essa parte da decisão impugnada, na aceção da referida disposição (v., neste sentido, Acórdão de 15 de julho de 2021, Deutsche Lufthansa/Comissão,
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
, n.
o
32 e jurisprudência referida).
–
Quanto à afetação individual da recorrente no que respeita à terceira medida
Resulta de jurisprudência constante que os sujeitos que não sejam destinatários de uma decisão só podem alegar que esta lhes diz individualmente respeito se a mesma os afetar em razão de determinadas qualidades que lhes são específicas ou de uma situação de facto que os caracterize relativamente a qualquer outra pessoa, individualizando‑os, por isso, de forma análoga à do destinatário dessa decisão (v., neste sentido, Acórdãos de 15 de julho de 1963, Plaumann/Comissão,
25/62
,
EU:C:1963:17
, p. 107, e de 15 de julho de 2021, Deutsche Lufthansa/Comissão,
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
, n.
o
33).
Se a recorrente puser em causa o mérito de uma decisão de apreciação do auxílio tomada com fundamento no artigo 108.
o
, n.
o
3, TFUE, ou, como no caso em apreço, no termo do procedimento formal de investigação, o simples facto de poder ser considerada «interessada», na aceção do n.
o
2 desse artigo, não basta para que o recurso seja julgado admissível. Deve então demonstrar que tem um estatuto específico, na aceção da jurisprudência referida no n.
o
54,
supra
. É o que sucede, nomeadamente, quando a posição da recorrente no mercado em questão é substancialmente afetada pelo auxílio que é objeto da decisão em causa (Acórdãos de 17 de setembro de 2015, Mory e o./Comissão,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, n.
o
97, e de 15 de julho de 2021, Deutsche Lufthansa/Comissão,
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
, n.
o
37).
A demonstração, pela recorrente, de que a sua posição no mercado foi substancialmente afetada não implica uma decisão definitiva sobre a relação concorrencial entre essa recorrente e as empresas beneficiárias, mas apenas exige que a recorrente indique de forma pertinente as razões pelas quais a decisão da Comissão pode lesar os seus interesses legítimos, afetando substancialmente a sua posição no mercado em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 28 de janeiro de 1986, Cofaz e o./Comissão,
169/84
,
EU:C:1986:42
, n.
o
28, e de 15 de julho de 2021, Deutsche Lufthansa/Comissão,
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
, n.
o
57).
A afetação substancial da posição concorrencial da recorrente no mercado em causa não resulta de uma análise aprofundada das diferentes relações de concorrência nesse mercado, que permita demonstrar com precisão a extensão da afetação da sua posição concorrencial, mas, em princípio, de uma constatação
prima facie
de que a concessão da medida visada na decisão da Comissão conduz a que esta posição seja substancialmente afetada (Acórdão de 15 de julho de 2021, Deutsche Lufthansa/Comissão,
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
, n.
o
58).
Daqui decorre que este requisito pode estar cumprido se a recorrente apresentar elementos que permitam demonstrar que a medida em causa é suscetível de afetar substancialmente a sua posição no mercado em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, n.
o
38, e de 15 de julho de 2021, Deutsche Lufthansa/Comissão,
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
, n.
o
59).
A prova de que a posição de um concorrente no mercado foi substancialmente lesada não pode ser limitada à presença de determinados elementos que indiquem uma degradação dos resultados comerciais ou financeiros da recorrente, como uma importante redução do volume de negócios, perdas financeiras não negligenciáveis ou ainda uma diminuição significativa da quota de mercado na sequência da concessão do auxílio em questão. A concessão de um auxílio de Estado pode lesar a situação concorrencial de um operador também de outras formas, designadamente originando lucros cessantes ou uma evolução menos favorável do que a que se verificaria se o auxílio em causa não tivesse existido (v., neste sentido, Acórdãos de 22 de novembro de 2007, Espanha/Lenzing,
C‑525/04 P
,
EU:C:2007:698
, n.
os
34 e 35, e de 15 de julho de 2021, Deutsche Lufthansa/Comissão,
C‑453/19 P
,
EU:C:2021:608
, n.
o
61).
É à luz destes princípios que importa examinar os elementos apresentados pela recorrente para demonstrar que a decisão impugnada lhe diz individualmente respeito e, em especial, que a terceira medida pode afetar substancialmente a sua posição no mercado em questão.
No caso em apreço, verifica‑se, em primeiro lugar, que a recorrente desempenhou um papel ativo no desenrolar do procedimento administrativo. Apresentou uma denúncia à Comissão e formulou observações no âmbito do procedimento formal de investigação. Resulta igualmente da decisão impugnada que, por diversas vezes, prestou informações à Comissão.
No entanto, importa observar que, da mera participação da recorrente no procedimento administrativo não se pode inferir que a decisão controvertida lhe dizia individualmente respeito (v., neste sentido, Acórdão de 22 de novembro de 2007, Sniace/Comissão,
C‑260/05 P
,
EU:C:2007:700
, n.
o
60, e Despacho de 26 de setembro de 2016, Greenpeace Energy e o./Comissão,
T‑382/15
, não publicado,
EU:T:2016:589
, n.
o
39), mesmo que tenha desempenhado um papel relevante nesse procedimento administrativo, designadamente apresentando a denúncia na origem da decisão impugnada (v., neste sentido, Acórdão de 9 de julho de 2009, 3F/Comissão,
C‑319/07 P
,
EU:C:2009:435
, n.
os
94 e 95).
Em segundo lugar, a recorrente apresentou elementos relativos aos mercados em que mantinha uma relação de concorrência com a Wizz Air e nos quais foi substancialmente afetada. Assim, tanto a recorrente como a Wizz Air, operaram voos a partir do aeroporto entre outubro de 2008, data da implantação da Wizz Air no aeroporto, e janeiro de 2014, data em que a recorrente cessou as suas atividades no aeroporto.
Mais precisamente, aquando da adoção da decisão de início do procedimento em 2011, a recorrente e a Wizz Air estavam em concorrência em cinco ligações com partida ou com destino ao aeroporto, a saber, no que respeita à Alemanha, a rota que serve Dusseldórfia (a recorrente serve Dusseldórfia e a Wizz Air serve Dortmund, cidades que distam 70 km uma da outra, por estrada) e, no que respeita a Itália, as rotas que servem Veneza (a recorrente serve Veneza e a Wizz Air serve Treviso, situadas a 41 km de distância uma da outra, por estrada), Bergamo‑Milão, Bolonha (a recorrente serve Bolonha e a Wizz Air serve Forli, a uma distância de 73 km uma da outra, por estrada) e Roma.
Na decisão de início do procedimento, a Comissão tinha assim definido o mercado de produtos pertinente, bem como os pares de cidades no transporte aéreo e implicitamente considerados substituíveis por aeroportos próximos como Dusseldórfia e Dortmund ou Bolonha e Forli, em conformidade com a sua prática decisória em matéria de concorrência. Segundo esta definição de mercado, a recorrente e a Wizz Air estavam, portanto, em concorrência nos cinco mercados seguintes: Dusseldórfia/Timisoara, Veneza/Timisoara, Bergamo‑Milão/Timisoara, Bolonha/Timisoara e Roma/Timisoara.
A recorrente considera ainda que estava em concorrência indireta com a Wizz Air em cinco rotas adicionais, definidas por uma zona de influência de 200 km. Sugere que, ao servir Dortmund, Veneza, Bergamo‑Milão e Forli, a Wizz Air estava também a competir com as rotas asseguradas por si para Frankfurt (Alemanha) (situada a 222 km de Dortmund por estrada), Verona (Itália) (situada a 121 km de Veneza por estrada), Turim (Itália) (situada a 185 km de Bergamo por estrada), Florença (Itália) (situada a 109 km de Forli por estrada) e Ancona (Itália) (situada a 166 km de Forli por estrada).
A este respeito, há que notar, no que respeita às cidades de Dortmund e de Frankfurt, que estas distam mais de 200 km uma da outra por estrada, pelo que, mesmo admitindo que a definição de mercado da recorrente se aplique, elas não estariam abrangidas, de qualquer modo, no mesmo mercado.
No que respeita às quatro outras rotas, a recorrente não esclarece por que razão a zona de influência pertinente no caso em apreço (200 km) é consideravelmente mais ampla do que a tradicionalmente utilizada pela Comissão na sua prática decisória em matéria de concorrência (100 km). Além disso, a própria recorrente servia simultaneamente Turim e Bergamo, Bergamo e Verona, Verona e Veneza, bem como Bolonha e Florença, a saber, pares de cidades situadas na mesma zona de influência de 200 km, embora sustente que esses destinos eram substituíveis. Esta circunstância é suscetível de pôr em causa a pertinência da alegada «concorrência indireta» existente entre a recorrente e a Wizz Air para esses pares [de cidades].
Cumpre, então, concluir que a recorrente e a Wizz Air estavam em concorrência em cinco rotas (indicadas no n.
o
65,
supra
) com partida ou com destino ao aeroporto, não tendo a recorrente demonstrado que a Wizz Air lhe fazia igualmente concorrência, de forma indireta, em cinco rotas adicionais (especificadas no n.
o
66,
supra
).
Em terceiro lugar, há elementos que demonstram a afetação substancial da posição da recorrente no mercado. Nas observações escritas apresentadas à Comissão em 7 de junho e em 8 de agosto de 2011, a recorrente indicou ter sofrido uma perda de mais de nove milhões de euros em 2010 e ter revisto o seu modelo comercial a fim de minimizar as suas perdas operacionais. A Comissão referiu na decisão de início do procedimento que, entre 2008 e 2010, o número de passageiros, os rendimentos e as receitas da recorrente nas cinco rotas em concorrência com a Wizz Air tinham diminuído consideravelmente. A partir de 2014, a recorrente cessou as suas atividades no aeroporto e foi objeto de reestruturação judicial.
Em quarto lugar, resulta dos elementos fornecidos pela recorrente que esta tinha um estatuto especial, que a caracterizava em relação às outras companhias aéreas presentes no aeroporto, na medida em que a atividade deste estava centrada nas atividades da recorrente, que era, em 2008, o principal operador em termos de tráfego. Durante esse ano, a recorrente gerou 38 % das receitas da AITTV. Reciprocamente, entre 2000 e 2013, mais de 90 % do volume de negócios da recorrente provinha das suas atividades realizadas em rede de tipo radial no aeroporto.
A recorrente dispunha igualmente de um estatuto especial na medida em que era a única companhia que estava em concorrência direta com a Wizz Air em cinco rotas. Com efeito, só duas outras companhias aéreas que exerciam as suas atividades no aeroporto, a Blue Air e a Malev, enfrentaram a concorrência direta da Wizz Air. Segundo a recorrente, esta concorrência limitou‑se a um destino para cada uma delas, respetivamente Roma e Budapeste (Hungria).
Em quinto lugar, a recorrente provou que a terceira medida era uma das causas da afetação da sua posição concorrencial.
Com efeito, resulta do anexo A.7 da petição que, entre 2008 e 2010, o rendimento líquido da recorrente diminuiu para metade nas cinco rotas em concorrência direta com a Wizz Air.
No que se refere à Alemanha, resulta do anexo A.7 da petição que, entre 2008 e 2010, a rentabilidade líquida da recorrente na sua rota para Düsseldorf diminuiu 57 %.
No que respeita a Itália, resulta do anexo A.7 da petição que, entre 2008 e 2010, o rendimento líquido da recorrente diminuiu 52 % nas rotas que assegurava com Veneza, Bergamo‑Milão, Bolonha e Roma.
Resulta, além disso, das observações apresentadas pela recorrente à Comissão em 7 de junho de 2011 que esta se queixa não só de ter perdido passageiros a favor da Wizz Air, mas também de não ter podido retomar o tráfego da Alitalia e da Alpi Eagles para o Norte de Itália na sequência da partida dessas companhias do aeroporto em 2008, porque esse tráfego foi absorvido pela Wizz Air.
Os elementos mencionados nos n.
os
75 a 77,
supra
, sustentam não apenas uma diminuição do volume de negócios da recorrente, mas também um lucro cessante ou uma evolução menos favorável do que a que teria sido registada na falta da terceira medida no que respeita à rota que a recorrente assegurava para a Alemanha e as rotas asseguradas para Itália. Em aplicação da jurisprudência referida no n.
o
58,
supra
, estes elementos podem ser suficientes para demonstrar uma afetação substancial da posição de um concorrente no mercado.
A recorrente apresentou, portanto, elementos relativos aos mercados em que mantinha uma relação de concorrência com a Wizz Air e nos quais a sua posição foi substancialmente afetada. Forneceu igualmente elementos que sustentavam a afetação substancial da sua posição nos mercados, quer se tratasse de uma degradação do seu desempenho ou de lucros cessantes, e do caráter particular do seu estatuto entre as companhias aéreas que exercem as suas atividades no aeroporto. Por último, provou que a terceira medida era uma das causas da afetação da sua posição concorrencial.
Os elementos apresentados pela recorrente para demonstrar que a terceira medida era suscetível de afetar de forma substancial a sua posição concorrencial nos mercados em questão não são postos em causa pela argumentação da Comissão segundo a qual, por um lado, a recorrente não prestou nenhuma informação sobre a dimensão dos mercados em causa nem sobre as suas próprias quotas de mercado ou sobre as quotas da Wizz Air, nem nenhum elemento de prova que demonstre que a diminuição da sua atividade em certas rotas, bem como a degradação da sua situação financeira seriam consequência das medidas controvertidas e, por outro, de outros fatores, entre os quais a utilização de um modelo de tipo radial, bem como a crise financeira, poderiam explicar as suas dificuldades financeiras (v. n.
o
42,
supra
).
A este respeito, há que recordar que resulta da jurisprudência referida no n.
o
56,
supra
, que a demonstração, pela recorrente, de uma afetação substancial da sua posição no mercado não implica que se pronuncie de forma definitiva sobre as relações de concorrência entre a recorrente e as empresas beneficiárias, mas necessita apenas que ela indique de forma pertinente as razões pelas quais a decisão da Comissão é suscetível de lesar os seus interesses legítimos, afetando substancialmente a sua posição no mercado em causa.
Em especial, não pode ser exigido à recorrente que demonstre que as suas dificuldades financeiras se devem exclusivamente às medidas controvertidas (v., neste sentido, Acórdão de 11 de julho de 2019, Air France/Comissão,
T‑894/16
,
EU:T:2019:508
, n.
o
65).
No caso em apreço, embora seja plausível que um conjunto de fatores possa ter contribuído para as dificuldades financeiras da recorrente, não é menos verdade que, à luz dos elementos apresentados por esta no âmbito do presente recurso, a mesma demonstrou suficientemente que a terceira medida era suscetível de afetar de forma substancial a sua posição concorrencial nos mercados em questão.
Por último, na medida em que a Comissão alega que a recorrente cessou as suas atividades no aeroporto a partir de 2013, que alterou o seu modelo de negócio e que não prestou nenhuma informação específica sobre a relação concorrencial que tinha com a Wizz Air no momento em que o recurso foi interposto (v. n.
o
40,
supra
), cabe notar que a avaliação da afetação substancial deve ser feita tendo em conta a situação no momento em que as medidas controvertidas foram concedidas e eram suscetíveis de produzir efeito, como, aliás, a Comissão reconheceu na audiência.
Por conseguinte, há que concluir que a terceira medida era suscetível de afetar de modo substancial a posição concorrencial da recorrente nos mercados em questão.
Decorre das considerações anteriores que a recorrente demonstrou ser individualmente afetada pela decisão impugnada no que respeita à terceira medida.
–
Quanto à afetação direta da recorrente no que respeita às medidas controvertidas
Segundo jurisprudência constante, a condição segundo a qual uma pessoa singular ou coletiva deve ser diretamente afetada pela decisão objeto do recurso, tal como prevista no artigo 263.
o
, quarto parágrafo, TFUE, requer a reunião de dois critérios cumulativos, a saber, que a medida contestada, por um lado, produza diretamente efeitos na situação jurídica do particular e, por outro, não deixe nenhum poder de apreciação aos destinatários que estão encarregados da sua execução, uma vez que esta tem caráter puramente automático e decorre apenas da regulamentação da União, sem aplicação de outras regras intermédias (v. Acórdão de 6 de novembro de 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Comissão, Comissão/Scuola Elementare Maria Montessori e Comissão/Ferracci,
C‑622/16 P a C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, n.
o
42 e jurisprudência referida).
No que diz especificamente respeito às regras relativas aos auxílios de Estado, cabe sublinhar que as mesmas têm por objetivo preservar a concorrência. Assim, neste domínio, o facto de uma decisão da Comissão deixar intactos todos os efeitos de medidas nacionais que, de acordo com a denúncia dirigida a essa instituição pelo recorrente, eram incompatíveis com aquele objetivo e o colocavam numa situação concorrencial desvantajosa permite concluir que essa decisão afeta diretamente a sua situação jurídica, em particular o seu direito, decorrente das disposições do Tratado FUE em matéria de auxílios de Estado, de não sofrer uma concorrência falseada pelas medidas nacionais em causa (v. Acórdão de 6 de novembro de 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Comissão, Comissão/Scuola Elementare Maria Montessori e Comissão/Ferracci,
C‑622/16 P a C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, n.
o
43 e jurisprudência referida).
Na medida em que o requisito relativo à afetação direta exige que o ato impugnado produza diretamente efeitos na situação jurídica do recorrente, o juiz da União está obrigado a verificar se este último expôs de forma pertinente as razões pelas quais a decisão da Comissão pode colocá‑lo numa situação concorrencial desvantajosa e, portanto, produzir efeitos na sua situação jurídica (Acórdão de 6 de novembro de 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Comissão, Comissão/Scuola Elementare Maria Montessori e Comissão/Ferracci,
C‑622/16 P a C‑624/16 P
,
EU:C:2018:873
, n.
o
47).
No caso em apreço, quanto ao primeiro dos dois critérios referidos no n.
o
87,
supra
, resulta dos autos que a recorrente exercia atividades semelhantes às da Wizz Air e estava ativa no mesmo mercado de serviços e no mesmo mercado geográfico que a Wizz Air. Na medida em que a Wizz Air era a alegada beneficiária das medidas controvertidas apreciadas na decisão impugnada, há que considerar que a recorrente justificou de forma pertinente que a decisão impugnada era suscetível de a colocar numa situação concorrencial desvantajosa e que, portanto, essa decisão afetava diretamente a sua situação jurídica, em especial o seu direito de não sofrer nesse mercado uma concorrência falseada pelas medidas controvertidas.
Quanto ao segundo dos dois critérios referidos no n.
o
87,
supra
, importa considerar que a decisão impugnada deixa intactos os efeitos, tanto da segunda como da terceira medida, de forma puramente automática por força apenas da regulamentação da União e sem aplicação de outras regras intermédias.
Daqui resulta que a decisão impugnada diz diretamente respeito à recorrente, no que respeita tanto à segunda medida como à terceira medida.
A recorrente tem, portanto, legitimidade para pedir a anulação da decisão impugnada.
Daqui resulta que o recurso deve ser julgado admissível.
Quanto à admissibilidade dos anexos
Quanto à admissibilidade dos extratos do relatório do administrador judicial
A recorrente apresentou excertos do relatório do administrador judicial em anexo às suas observações sobre o articulado de intervenção da AITTV.
A AITTV alega que, uma vez que a recorrente só forneceu excertos desse relatório, estes não podem ser utilizados no processo. A Comissão e a Wizz Air sustentam que esse documento é inadmissível e deve ser desentranhado dos autos, pois, por um lado, está redigido em romeno e não na língua do processo, sem ser acompanhado de uma tradução e, por outro, foi apresentado extemporaneamente.
A este respeito, há que recordar que, segundo o artigo 85.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, as provas e os oferecimentos de prova são apresentados no âmbito da primeira troca de articulados. No caso em apreço, embora o relatório do administrador judicial tenha sido evocado logo na petição, a recorrente não forneceu nenhuma explicação válida quanto às razões pelas quais os extratos desse relatório foram apresentados extemporaneamente, em resposta ao articulado de intervenção da AITTV.
Por conseguinte, os excertos do relatório do administrador judicial devem ser considerados inadmissíveis.
Quanto à admissibilidade do anexo Q.2
No anexo Q.2 à sua resposta às questões do Tribunal Geral de 19 de julho de 2022, a recorrente apresentou faturas enviadas pela AITTV à Wizz Air, com datas compreendidas entre 30 de novembro de 2010 e 31 de maio de 2011, das quais decorre que as reduções (de 72 % a 85 %) resultantes do ponto 7.3 da segunda medida se aplicavam a todas as taxas aeroportuárias, e não apenas às taxas de aterragem.
Na audiência, a Comissão contestou a admissibilidade dessas faturas e pediu o seu desentranhamento dos autos, uma vez que, por um lado, estavam redigidas em romeno e, por outro, tinham sido apresentadas extemporaneamente. A Comissão pediu, se assim não fosse, que fosse junta aos autos uma tradução em inglês dessas faturas.
A este respeito, há que recordar que, por força do artigo 46.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, qualquer peça apresentada ou anexada e redigida numa língua diferente da língua do processo deve ser acompanhada de uma tradução na língua do processo. O n.
o
3 do mesmo artigo prevê, todavia, que, no caso de peças volumosas, as traduções podem limitar‑se a extratos. Além disso, resulta do ponto 99 das Disposições Práticas de Execução do Regulamento de Processo do Tribunal Geral que, quando as peças anexadas a um ato processual não forem acompanhadas de uma tradução na língua do processo, o secretário pede à parte em questão que proceda à respetiva regularização, se se verificar que essa tradução é necessária à boa marcha do processo.
A tradução na língua do processo das peças anexadas não constitui, portanto, uma exigência que deva ser sistematicamente preenchida. Por conseguinte, a falta de tradução não pode acarretar oficiosamente a sua inadmissibilidade [v., neste sentido, os Acórdãos de 23 de maio de 2019, Steinhoff e o./BCE,
T‑107/17
,
EU:T:2019:353
, n.
os
35 a 38; de 9 de junho de 2021, HIM/Comissão,
T‑235/19
,
EU:T:2021:343
, n.
os
84 a 89 (não publicados); e de 6 de outubro de 2021, Allergan Holdings France/EIPO ‑ Dermavita Company (JUVEDERM),
T‑397/20
, não publicado,
EU:T:2021:653
, n.
os
24 a 26].
No caso em apreço, por um lado, a Comissão indicou na audiência que as faturas em causa já faziam parte do seu processo durante o procedimento administrativo. Por outro lado, a língua em que essas faturas são redigidas corresponde àquela em que a Comissão comunicava com as autoridades romenas e à língua que faz fé em que foram redigidas a decisão de início do procedimento e a decisão impugnada, a saber, o romeno. Assim, pode considerar‑se que a Comissão pôde compreender o conteúdo das faturas em causa.
Em todo o caso, a recorrente procedeu a uma regularização espontânea do anexo Q.2, do qual forneceu uma tradução na língua do processo, assinalando que essa tradução não era exigida uma vez que a força probatória das faturas em causa residia nos números e percentagens que continham, bem como em termos facilmente compreensíveis.
Cumpre, por outro lado, notar que as faturas em causa, que aplicam uma redução ao conjunto dos serviços prestados pela AITTV à Wizz Air, foram fornecidas pela recorrente para ilustrar o âmbito de aplicação da redução prevista no ponto 7.3 da segunda medida. O referido âmbito de aplicação era objeto de uma das questões colocadas pelo Tribunal Geral às partes em 19 de julho de 2022, com base no artigo 89.
o
do Regulamento de Processo, que autoriza o Tribunal Geral a colocar questões às partes para esclarecer certos aspetos do litígio.
Por conseguinte, há que julgar admissível o anexo Q.2 e indeferir o pedido de desentranhamento apresentado pela Comissão relativamente a este anexo.
Quanto ao mérito
A recorrente invoca quatro fundamentos de recurso. Com o seu primeiro fundamento, alega que a decisão impugnada enferma de um erro de direito no que respeita à inexistência de caráter seletivo da segunda medida. O segundo fundamento baseia‑se no facto de a decisão impugnada estar viciada por erro manifesto de apreciação, por erro de direito e por falta de fundamentação dado que conclui, devido a uma aplicação errada do critério do operador numa economia de mercado, que a terceira medida não conferiu uma vantagem indevida à Wizz Air. Com o seu terceiro fundamento, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação e violou o seu dever de vigilância no que respeita à discriminação pelos preços que teriam sido praticados entre as transportadoras aéreas no aeroporto através das medidas controvertidas. No quarto fundamento, alega que a decisão impugnada padece de um erro de direito uma vez que não tem em conta o auxílio estatal que a terceira medida teria conferido à Wizz Air sob a forma de uma redução da taxa de segurança.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito respeitante ao caráter seletivo da segunda medida
Uma vez que as AIP de 2007 e de 2008 precederam a chegada da Wizz Air, a recorrente apenas visa, com o seu primeiro fundamento, a segunda medida.
A recorrente alega que a nova redução das taxas aeroportuárias até 85 %, prevista no ponto 7.3 da segunda medida, seria concebida de modo a conceder uma vantagem seletiva à Wizz Air, a única companhia aérea do aeroporto a utilizar aeronaves cujo peso máximo à descolagem (a seguir «PMD») era superior a 70 toneladas (t) e que transportavam mais de 10000 passageiros por mês.
Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que o facto de outras companhias aéreas beneficiarem ou terem podido beneficiar das reduções em questão e de a segunda medida se aplicar a todas as companhias aéreas que exercem as suas atividades no aeroporto não exclui que as reduções aí previstas tenham sido concebidas para favorecer a Wizz Air de forma seletiva, questão que a Comissão não analisou.
A este respeito, a recorrente alega que a decisão impugnada está viciada por erros na análise, por um lado, da questão de saber se a segunda medida faz uma distinção entre empresas que estão em situações comparáveis e, por outro, da questão de saber se essa distinção é justificável à luz dos objetivos do sistema de referência. Com efeito, a redução introduzida no ponto 7.3 da segunda medida constitui uma derrogação ao sistema de referência fazendo uma discriminação entre as companhias aéreas que utilizavam o aeroporto, as quais se encontravam numa situação comparável.
Além disso, o montante das reduções (compreendido entre 72 % e 85 %) não se justifica em termos económicos, na medida em que nada indica que a utilização de uma aeronave maior conduza a uma redução superior a 70 % dos custos do aeroporto, como observou a Comissão no considerando 164 da decisão de início do procedimento. Acresce que, no momento da adoção da segunda medida, a infraestrutura do aeroporto não podia suportar grandes aeronaves. A sobrecarga do pavimento devido às operações da Wizz Air gerou até custos mais elevados para o aeroporto.
Em segundo lugar, a recorrente alega que a Comissão fez uma apreciação errada do caráter seletivo da segunda medida, que é seletiva
de facto
. Primeiro, a Wizz Air teria sido a única transportadora aérea habilitada a obter essa redução das taxas aeroportuárias e a única a tê‑la efetivamente obtido, como a Comissão reconheceu nos considerandos 154 e 226 da decisão de início do procedimento. Com efeito, segundo a recorrente, a Tarom dispôs de uma única aeronave com um PMD superior a 70 t e não podia gerar um tráfego superior a 10000 passageiros por mês (em 2009, o número mensal médio de passageiros da Tarom em partida ascendia a 5480).
Segundo, a alteração das taxas aeroportuárias pela segunda medida seria uma tentativa da AITTV de tornar mais legítimas reduções igualmente concedidas à Wizz Air através dos Acordos de Alteração de 2010.
Por seu lado, a Comissão, apoiada pela AITTV, alega, em primeiro lugar, que o número de empresas efetivamente em condições de beneficiar das reduções não foi considerado um elemento determinante para concluir pela inexistência de caráter seletivo da medida. Observa, além disso, que a segunda medida previa, não apenas reduções para as aeronaves cujo PMD era superior a 70 t, mas também outras reduções, nomeadamente para as aeronaves de menor dimensão como as exploradas pela recorrente.
A Comissão alega também que o argumento da recorrente, suscitado na réplica, segundo o qual a decisão impugnada está viciada por erros na análise da questão de saber se a segunda medida fazia uma distinção entre empresas que se encontravam em situações comparáveis, e se essa distinção poderia ser justificada à luz dos objetivos do sistema de referência, constitui um fundamento novo e, enquanto tal, inadmissível.
Em todo o caso, a redução prevista no ponto 7.3 da segunda medida não constitui uma derrogação ao sistema de referência, a saber, a AIP considerada no seu conjunto. Quanto à justificação económica da referida redução, é formulada nos considerandos 101 e 102 da decisão impugnada. A decisão de aumentar o tráfego para o aeroporto baixando as taxas aplicáveis às grandes aeronaves assentava no raciocínio económico segundo o qual as receitas totais cobradas eram mais elevadas.
Em segundo lugar, a Comissão alega que a segunda medida referida na decisão de início do procedimento incluía todos os regimes de reduções estabelecidos pelas AIP de 2007, de 2008 e de 2010. Ora, o primeiro fundamento visaria a redução prevista apenas no n.
o
7.3 da segunda medida, ou seja, uma medida diferente da examinada na decisão impugnada, sendo, por essa razão, inoperante.
De qualquer forma, a Wizz Air não seria a única companhia aérea a explorar aeronaves com um PMD superior a 70 t. Tal seria igualmente o caso da Tarom, que poderia ter aumentado essa utilização para poder beneficiar da redução prevista no n.
o
7.3 da segunda medida. A este respeito, a Wizz Air e a AITTV alegam que esta redução se destinava a encorajar outras companhias aéreas de baixo custo a basear no aeroporto aeronaves com um PMD superior a 70 t, fixando um nível de tráfego esperado (podendo o limiar de 10000 passageiros ser atingido, segundo a Wizz Air, com menos de duas descolagens por dia).
Por último, a Comissão observa que uma medida só pode ser considerada constitutiva de uma discriminação de facto se for discriminatória em relação a empresas que se encontrem numa situação comparável à luz do objetivo prosseguido pelo regime de referência. Ora, a segunda medida não é discriminatória em nenhuma das suas partes em relação a companhias aéreas que se encontram numa situação comparável.
–
Quanto à apreciação da segunda medida na decisão impugnada
A Comissão examinou a existência de um auxílio estatal relativamente às taxas aeroportuárias publicadas nas AIP de 2007, de 2008 e de 2010 nos considerandos 267 a 299 da decisão impugnada. Apreciou a condição relativa à seletividade nos considerandos 284 a 299 da decisão impugnada.
Assim, no considerando 289 da decisão impugnada, a Comissão indicou que o quadro de referência pertinente para examinar se as AIP de 2007, de 2008 e de 2010 tinham por efeito favorecer certas companhias aéreas em detrimento de outras que se encontravam numa situação factual e jurídica comparável era o previsto no regime aplicável ao aeroporto. A este respeito, observou, no considerando 290 da decisão impugnada, que o sistema das taxas aeroportuárias e os descontos e reduções eram aplicáveis a todas as companhias aéreas que utilizavam ou eram suscetíveis de utilizar o aeroporto, que satisfizessem as condições descritas nas AIP de 2007, de 2008 ou de 2010, respetivamente.
No considerando 292 da decisão impugnada, a Comissão observou que «[o] s descontos aplicáveis variavam com base numa tabela progressiva, sendo o mais baixo de 10 % para 250‑500 aterragens por ano, ou seja, cerca de cinco aterragens por semana» e que, «no período objeto de apreciação, além da Wizz Air, havia várias outras companhias aéreas a operar no [aeroporto] que tinham na sua frota aeronaves com as dimensões relevantes e/ou com frequências de voo suficientes e que, portanto, beneficiaram ou podiam ter beneficiado dos descontos em causa».
Nos considerandos 293 e 294 da decisão impugnada, a Comissão concluiu que a taxa de base, os descontos e as reduções estabelecidos nas AIP de 2007, de 2008 e de 2010 não eram seletivos, uma vez que eram aplicáveis de uma forma não discriminatória. Por conseguinte, a Comissão concluiu que esta medida não constituía um auxílio estatal na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
–
Quanto ao mérito da apreciação da segunda medida
Por força do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE «são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».
Consequentemente, só as medidas que conferem uma vantagem de maneira seletiva a certas empresas ou categorias de empresas ou a certos setores económicos são abrangidas pelo conceito de «auxílio».
No entanto, a jurisprudência afirmou que mesmo as medidas de intervenção que, à primeira vista, são aplicáveis à generalidade das empresas, podem apresentar uma certa seletividade e, portanto, ser consideradas medidas destinadas a favorecer certas empresas ou produções (v. Acórdão de 6 de março de 2002, Diputación Foral de Álava e o./Comissão,
T‑127/99, T‑129/99 e T‑148/99
,
EU:T:2002:59
, n.
o
149 e jurisprudência referida).
A seletividade de facto pode ser estabelecida em situações em que, embora os critérios formais para a aplicação da medida sejam formulados em termos gerais e objetivos, a medida é concebida de forma que os seus efeitos favoreçam significativamente um determinado grupo de empresas [v., neste sentido, Acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Governo de Gibraltar e Reino Unido,
C‑106/09 P e C‑107/09 P
,
EU:C:2011:732
, n.
os
101 a 107; v. também, Comunicação da Comissão sobre a noção de «auxílio estatal» nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (
JO 2016, C 262, p. 1
), n.
o
121].
Resulta de jurisprudência constante que a apreciação da condição relativa à seletividade da vantagem impõe determinar se, no âmbito de um dado regime jurídico, uma medida nacional é suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções» em relação a outras que, à luz do objetivo prosseguido pelo referido regime, se encontrem numa situação factual e jurídica comparável. O conceito de «auxílio de Estado» não visa as medidas estatais que introduzem uma diferenciação entre empresas e, portanto,
a priori
, seletivas, quando essa diferenciação resulta da natureza ou da sistemática do regime em que se inserem. (v. Acórdão de 21 dezembro de 2016, Comissão/Hansestadt Lübeck,
C‑524/14 P
,
EU:C:2016:971
, n.
o
41 e jurisprudência referida).
É também jurisprudência constante que o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE não distingue consoante as causas ou os objetivos das intervenções estatais, antes definindo essas intervenções em função dos respetivos efeitos (v. Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Comissão/Hansestadt Lübeck,
C‑524/14 P
,
EU:C:2016:971
, n.
o
48 e jurisprudência referida; v. igualmente, neste sentido, Acórdão de 6 de março de 2002, Diputación Foral de Álava e o./Comissão,
T‑92/00 e T‑103/00
,
EU:T:2002:61
, n.
o
51 e jurisprudência referida).
Por conseguinte, se não pode ser excluído que uma medida pela qual uma empresa pública estabelece as condições de utilização dos seus bens ou dos seus serviços, embora de aplicação geral ao conjunto das empresas que utilizam esses bens ou esses serviços, apresenta caráter seletivo, deve atentar‑se, para determinar se é esse o caso, não à natureza dessa medida mas aos seus efeitos, procurando saber se a vantagem que aquela é suposto atribuir não beneficia efetivamente apenas certas empresas relativamente às outras, mesmo que, na perspetiva do objetivo prosseguido pelo regime em causa, o conjunto das referidas empresas se encontre numa situação factual e jurídica comparável (Acórdão de 21 dezembro de 2016, Comissão/Hansestadt Lübeck,
C‑524/14 P
,
EU:C:2016:971
, n.
o
49).
A determinação do conjunto das empresas que se encontram numa situação factual e jurídica comparável depende da definição prévia do regime jurídico à luz de cujo objetivo deve ser examinada, se for o caso, a comparabilidade da situação factual e jurídica respetiva das empresas beneficiadas pela medida em causa e das que não o são (Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Comissão/Hansestadt Lübeck,
C‑524/14 P
,
EU:C:2016:971
, n.
o
60).
A título preliminar, importa, em primeiro lugar, observar que os pontos 1 a 4 da segunda medida indicavam os diferentes tipos de taxas aeroportuárias (a saber, de aterragem, de descolagem, de estacionamento e os serviços para os passageiros, entre os quais a segurança). As taxas efetivamente faturadas podiam ser objeto de diversos tipos de reduções. Os pontos 7.1, 7.2 e 7.3 da segunda medida previam, respetivamente, três tipos de reduções, não cumulativas:
–
primeiro, reduções de 10 % a 70 % em função do número de aterragens efetuadas no ano anterior para os voos internacionais;
–
segundo, uma redução de 50 % durante um período de doze meses para as novas transportadoras aéreas que efetuam, pelo menos, três voos por semana, com uma aeronave com capacidade para, pelo menos, 70 lugares. Para cada novo destino servido, a redução aplicada era de 50 % por um período de seis meses; além destas reduções, a AITTV concedia igualmente um reembolso de 10 % a 30 % das receitas provenientes das taxas de embarque, em função do número de passageiros embarcados por ano;
–
terceiro, reduções de 72 % a 85 % para as aeronaves de PMD superior a 70 t com mais de 10000 passageiros embarcados por mês.
Resulta dos considerandos 46 a 49 da decisão impugnada que as reduções acima descritas no primeiro e no segundo travessões já estavam previstas na AIP 2008. Entre as reduções previstas na segunda medida, as previstas no n.
o
7.3, acima descritas no terceiro travessão, constituíam a única novidade relativamente à AIP 2008.
Em segundo lugar, a Comissão alega que o primeiro fundamento é inoperante visto que visa unicamente a redução prevista no n.
o
7.3 da segunda medida (a saber, um desconto de 72 % a 85 % para as aeronaves com um PMD superior a 70 t com mais de 10000 passageiros embarcados por mês), ao passo que a segunda medida referida na decisão de início do procedimento incluía o conjunto dos tipos de reduções estabelecidos pelas AIP de 2007, de 2008 e de 2010.
Este argumento deve ser afastado. É certo que, na decisão impugnada, a Comissão examinou as reduções previstas na segunda medida no seu conjunto, sem examinar separadamente a redução prevista no ponto 7.3. Contudo, esta última redução é igualmente abrangida pela decisão impugnada e a recorrente alega precisamente que a Comissão, erradamente, não examinou se esta redução, considerada individualmente, não era seletiva em relação à Wizz Air.
Em terceiro lugar, na audiência, a Comissão alegou, por outro lado, que o ponto 7.3 da segunda medida não era aplicável à Wizz Air, uma vez que esta celebrou acordos com o aeroporto. A este respeito, importa, porém, recordar que, segundo a decisão impugnada, o sistema das taxas aeroportuárias bem como os descontos e as reduções eram aplicáveis a todas as companhias aéreas que utilizassem ou fossem suscetíveis de utilizar o aeroporto, incluindo a Wizz Air.
No caso em apreço, a recorrente critica, em substância, a Comissão por ter afastado o caráter seletivo das reduções previstas no n.
o
7.3 da segunda medida, pelo facto de outras companhias aéreas beneficiarem ou terem podido beneficiar das reduções em questão e de a segunda medida se aplicar a todas as companhias aéreas que exerciam as suas atividades no aeroporto.
A este respeito, em primeiro lugar, no considerando 290 da decisão impugnada, a Comissão observou que o sistema das taxas aeroportuárias e os descontos e reduções eram aplicáveis a todas as companhias aéreas que utilizavam, ou eram suscetíveis de utilizar, o aeroporto que satisfizessem as condições descritas na AIP 2007, na AIP 2008 ou na AIP 2010, respetivamente.
Ora, a natureza da segunda medida, que se apresentava sob a forma de aplicação de um regime «geral», que assenta em critérios, em si mesmos, igualmente de natureza geral, não se opõe à constatação do caráter seletivo dessa medida. Com efeito, a condição relativa à seletividade tem um alcance mais amplo que inclui medidas que, pelos seus efeitos, favorecem certas empresas em razão de características próprias e específicas dessas empresas. Do mesmo modo, resulta da jurisprudência que o facto de o auxílio não visar um ou vários beneficiários específicos previamente definidos, mas estar sujeito a uma série de critérios objetivos em aplicação dos quais poderá ser concedido a um número indefinido de beneficiários, não individualizados na origem, não basta para pôr em causa o caráter seletivo da medida e, portanto, a sua qualificação como auxílio estatal na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Tal circunstância não exclui que esta intervenção pública deva ser analisada como constituindo uma medida seletiva se, em virtude dos seus critérios de aplicação, conceder um benefício a determinadas empresas, com exclusão de outras (v., neste sentido, Acórdão de 29 de setembro de 2000, CETM/Comissão,
T‑55/99
,
EU:T:2000:223
, n.
o
40). Assim, a natureza geral da AIP não excluía, enquanto tal, uma eventual discriminação de facto entre as companhias aéreas que utilizavam o aeroporto.
Em segundo lugar, no considerando 292 da decisão impugnada, a Comissão observou que «[o]s descontos aplicáveis variavam com base numa tabela progressiva, sendo o mais baixo de 10 % para 250‑500 aterragens por ano, ou seja, cerca de cinco aterragens por semana» e que «no período objeto de apreciação, além da Wizz Air, havia várias outras companhias aéreas a operar no [aeroporto] que tinham na sua frota aeronaves com as dimensões relevantes e/ou com frequências de voo suficientes e que, portanto, beneficiaram ou podiam ter beneficiado dos descontos em causa».
Ora, ao fazê‑lo, em primeiro lugar, a Comissão examinou conjuntamente os três tipos de reduções previstos na segunda medida, sem explicar de que modo, para determinar se esta tinha caráter seletivo, essa apreciação conjunta era pertinente, tendo em conta o facto de cada tipo de redução preencher requisitos diferentes e de as referidas reduções não serem cumulativas. Assim, não examinou se o tipo de redução previsto especificamente no n.
o
7.3 da segunda medida, considerado isoladamente, favorecia a Wizz Air devido às suas condições de aplicação, com exclusão das outras companhias aéreas presentes no aeroporto.
Em segundo lugar, a Comissão não se pronunciou sobre a questão de saber se, no que se refere especificamente ao tipo de redução previsto no ponto 7.3 da segunda medida, outras companhias aéreas que não a Wizz Air tinham na sua frota aeronaves de dimensão apropriada e que asseguravam frequências suficientes que lhes permitiam efetivamente beneficiar dessa redução.
É certo que resulta da decisão impugnada que, durante o procedimento administrativo, a Wizz Air alegou que outras companhias aéreas que exploravam aeronaves cujo PMD era superior a 70 t e podiam, portanto, beneficiar do tipo de redução previsto no n.
o
7.3 da segunda medida (v. considerando 122 da decisão impugnada). Nos seus articulados, a Comissão salientou que a Tarom explorava tais aeronaves e que poderia ter tentado aumentar o seu tráfego no aeroporto a fim de beneficiar dessas reduções.
Não é menos verdade que, de facto, o tipo de redução previsto no n.
o
7.3 da segunda medida beneficiou exclusivamente a Wizz Air e que nenhuma outra companhia aérea, incluindo a Tarom, atingiu o número mínimo de passageiros embarcados por mês exigido nesse ponto 7.3.
Ainda quanto ao argumento da Wizz Air e da AITTV segundo o qual essas reduções deviam permitir aumentar o tráfego no aeroporto e, assim, as receitas efetivamente auferidas, há que sublinhar, como resulta da jurisprudência acima referida no n.
o
130, que o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE não distingue consoante as causas ou os objetivos das intervenções estatais, mas define‑as em função dos seus efeitos, pelo que essas finalidades em matéria de tráfego e de receitas não são pertinentes para apreciar o caráter seletivo das reduções previstas no n.
o
7.3 da segunda medida. Em todo o caso, não se pode deixar de observar que a decisão impugnada não contém nenhum elemento que demonstre as referidas finalidades.
Em terceiro lugar, há que salientar que uma tomada em consideração, como invocada pela Comissão, das duas outras medidas de redução previstas na segunda medida é ainda mais suscetível de pôr em causa o caráter não seletivo das reduções previstas no ponto 7.3 dessa medida. Com efeito, estas duas outras medidas previam reduções compreendidas em intervalos de 10 % a 70 % e de 10 a 30 %, ao passo que o referido n.
o
7.3 permitia reduções mais elevadas e claramente menos progressivas que começavam em 72 % e iam até 85 %.
Consequentemente, conclui‑se que a Comissão cometeu um erro de direito ao não examinar se a redução prevista no n.
o
7.3 da segunda medida, considerada individualmente, se destinava a ser aplicada de forma seletiva, sem que seja necessário examinar o caráter pretensamente extemporâneo nem o mérito do argumento da recorrente segundo o qual as reduções previstas no n.
o
7.3 da segunda medida constituíam uma derrogação ao sistema de referência estabelecido nessa medida.
Atendendo às considerações anteriores, há que julgar procedente o primeiro fundamento.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a um erro manifesto de apreciação, a um erro de direito e à falta de fundamentação dado que a decisão impugnada conclui que a terceira medida não conferiu uma vantagem indevida à Wizz Air
O segundo fundamento subdivide‑se em duas partes. Na primeira parte, relativa à apreciação dos elementos de facto, a recorrente sustenta que a decisão impugnada ignorou elementos de prova que demonstram que o comportamento da AITTV não era comparável ao de um operador privado numa economia de mercado.
Nomeadamente, a AITTV não efetuou nenhuma análise
ex ante
para determinar se os Acordos de 2008 eram suscetíveis de lhe proporcionar um retorno positivo ou, pelo menos, cobrir os custos de funcionamento da Wizz Air, apesar de o acordo de comercialização ter tido por efeito conceder à Wizz Air uma redução de 85 % de todas as taxas aeroportuárias. Ora, um operador prudente numa economia de mercado teria efetuado uma análise
ex ante
de rendibilidade antes de alterar assim a sua estratégia comercial.
Com a segunda parte, relativa a um erro de direito, a recorrente sustenta que a decisão impugnada aplica erradamente o critério do operador privado numa economia de mercado à terceira medida. Com efeito, a Comissão ignorou o contexto geral da terceira medida bem como as evoluções previsíveis, como os custos de reforço do número de classificação do pavimento, decorrentes dessa medida e as suas consequências a médio e longo prazo. Em especial, considerou, sem razão, apenas um prazo de três anos para apreciar a rendibilidade dos Acordos de 2008.
Por seu turno, a Comissão alega, a título preliminar, que a recorrente não contesta a sua análise da rendibilidade dos Acordos de Alteração de 2010, mas apenas a sua análise da rendibilidade dos Acordos de 2008. A este respeito, observa que, para contestar com êxito a aplicação do critério do operador numa economia de mercado na decisão impugnada, a recorrente deveria demonstrar que a apreciação da Comissão é, não só errada, mas também desprovida de plausibilidade.
No que respeita à primeira parte, a Comissão alega, quanto à falta de análise
ex ante
, que não se pode excluir que seja aceite um estudo que avalie
ex post
a rentabilidade adicional esperada de um acordo assinado por um aeroporto e uma companhia aérea, mas baseado em dados que estavam disponíveis no momento da assinatura desse acordo.
No que respeita à segunda parte, relativa, nomeadamente, ao prazo fixado para apreciar a rendibilidade dos Acordos de 2008, a Comissão alega ter escolhido um prazo de três anos, que correspondia ao período inicial de aplicação do acordo de
marketing
, uma vez que, nomeadamente, um operador prudente numa economia de mercado não contará com a renovação dos acordos após o seu termo, como é explicado nos considerandos 334 a 336 da decisão impugnada.
Na réplica, a recorrente alega que a Wizz Air recebeu um auxílio estatal através dos Acordos de Alteração de 2010, pois, em substância, a segunda medida e os Acordos de Alteração de 2010 concederam a mesma vantagem à Wizz Air.
A este respeito, a Comissão alega, na tréplica, que os Acordos de Alteração de 2010 e a segunda medida não constituem uma medida única e que os apreciou separadamente.
–
Quanto à apreciação da terceira medida na decisão impugnada
Os Acordos de 2008 compreendiam um memorando de entendimento, um acordo de
marketing
, um acordo de exploração e um acordo de assistência em escala.
Por força do Memorando de Entendimento e do acordo de
Marketing
, celebrados por um período inicial de três anos, a AITTV comprometeu‑se, nomeadamente, a ampliar o terminal de passageiros para que pudesse acolher até três milhões de passageiros por ano até 1 de janeiro de 2011, em atualizar a categoria de aterragem e descolagem da pista até ao final de 2009, e em disponibilizar faixas horárias em conformidade com o pedido da Wizz Air. Esta comprometeu‑se a realizar atividades de
marketing
para a AITTV.
O Acordo de Exploração e o acordo de assistência em escala, celebrados por um período inicial de um ano, estabeleciam as taxas aeroportuárias aplicáveis a pagar pela Wizz Air, bem como os descontos e isenções às taxas. As taxas eram principalmente as mesmas estabelecidas na AIP 2008. Em 25 de junho de 2010, o Acordo de Exploração e o acordo de assistência em escala foram alterados pelos Acordos de Alteração de 2010, novo regime de descontos que correspondia ao que tinha sido definido na segunda medida (v. n.
o
5,
supra
).
A Comissão examinou a existência de um auxílio estatal no que se refere à terceira medida nos considerandos 300 a 440 da decisão impugnada. Apreciou o requisito relativo à existência de uma vantagem económica nos considerandos 322 a 415 da decisão impugnada para os Acordos de 2008, que apreciou conjuntamente, e nos considerandos 416 a 439 para os Acordos de Alteração de 2010.
Quanto aos Acordos de 2008, a Comissão examinou a questão de saber se as receitas marginais geradas pela atividade da Wizz Air na sequência desses acordos (isto é, as receitas das atividades aeronáuticas, provenientes das taxas pagas pela Wizz Air, e as receitas das atividades não aeronáuticas) excediam os custos marginais (ou seja, os custos de funcionamento, de
marketing
e de investimento) que possam ser atribuídos à presença da Wizz Air no aeroporto (v. considerandos 341 a 343 da decisão impugnada).
Para o efeito, a Comissão examinou sucessivamente análises de rendibilidade
ex ante
, reformuladas
ex post
com base nos dados disponíveis antes da celebração dos Acordos de 2008, apresentados respetivamente pela Roménia, em 9 de dezembro de 2014 (v. considerandos 344 a 356 da decisão impugnada), e pela Wizz Air, em 10 de fevereiro de 2015 (a seguir «Relatório Oxera 2015») (v. considerandos 357 a 381 da decisão impugnada). Examinou também um estudo apresentado pela recorrente em 10 de novembro de 2014 (v. considerandos 382 a 392 da decisão impugnada).
No que respeita à análise facultada pela Roménia, a Comissão considerou que continha várias lacunas. Em especial, não fornecia nenhum cálculo dos custos incrementais, mas apenas receitas incrementais. Por conseguinte, a Comissão considerou que esta análise não demonstrava que o critério do operador numa economia de mercado tinha sido respeitado nos Acordos de 2008 (v. considerandos 355 e 356 da decisão impugnada).
No que diz respeito ao Relatório Oxera 2015, este previa um valor atual líquido (a seguir «VAL») dos Acordos de 2008 de 7,6 milhões de leus romenos (RON) (cerca de 1,5 milhões de euros). A Comissão aceitou a maior parte dos pressupostos do Relatório Oxera 2015. Reviu alguns a fim de reter custos marginais menos elevados, que conduziram a lucrosmarginais mais elevados, considerando nomeadamente que nenhum dos investimentos realizados, em especial no que respeitava ao terminal de passageiros e à pista de aterragem e de descolagem, teria sido gerado pela presença da Wizz Air no aeroporto (v. considerandos 362 e 372 a 379 da decisão impugnada). Depois de ter recalculado os custos, as receitas e os lucros marginais com base no Relatório Oxera 2015, a Comissão considerou que este permitia concluir que os Acordos de 2008 deviam implicar uma rendibilidade marginal para a AITTV (v. considerando 381 da decisão impugnada).
Quanto ao estudo apresentado pela recorrente, que concluía que os Acordos de 2008 não eram rentáveis, a Comissão rejeitou a maior parte dos pressupostos, e nomeadamente a de que os investimentos para os trabalhos de reforço do número de classificação do pavimento e para os trabalhos efetuados no terminal de passageiros teriam sido custos marginais ligados à presença da Wizz Air no aeroporto. A Comissão concluiu que este estudo não podia ser utilizado para provar que os Acordos de 2008 não eram conformes com o critério do operador numa economia de mercado (v. considerandos 388 a 392 da decisão impugnada).
A Comissão também tomou em consideração estudos
ex post
realizados pela Oxera e pela RBB em 27 de outubro de 2011 para justificar os resultados do Relatório Oxera 2015. O estudo
ex post
realizado pela Oxera considerava que os Acordos de 2008 tinham um VAL positivo de 145249 euros durante o período de três anos previsto por esses acordos (v. considerando 398 da decisão impugnada).
Relativamente aos Acordos de Alteração de 2010, o Relatório Oxera 2015 previa um VAL de 2,3 milhões de RON, ou seja, cerca de 469852 euros (v. considerando 417 da decisão impugnada). A Comissão teve igualmente em conta o estudo
ex post
realizado pela Oxera, que considerava que os Acordos de Alteração de 2010 tinham um VAL positivo de 483147 euros durante o período de nove meses correspondente à sua aplicação (v. considerando 429 da decisão impugnada).
Assim, a Comissão concluiu, com base no Relatório Oxera 2015 tal como o tinha recalculado e como apoiado pelos estudos
ex post
da Oxera e da RBB, que a terceira medida devia implicar uma rendibilidade marginal para a AITTV. Além disso, essa medida era parte de uma estratégia global e de um esforço a longo prazo a favor da rendibilidade global do aeroporto. Consequentemente, a Comissão considera que um operador prudente numa economia de mercado teria celebrado tais acordos. A Comissão concluiu, portanto, que esses acordos não tinham conferido à Wizz Air uma vantagem económica que ela não teria obtido em condições normais de mercado e que não constituíam auxílios estatais (v. considerandos 413 a 415 e 437 a 440 da decisão impugnada).
–
Quanto ao mérito da apreciação da terceira medida
Segundo a jurisprudência, os requisitos que uma medida deve preencher para se enquadrar no conceito de auxílio, na aceção do artigo 107.
o
TFUE, não estão preenchidos se a empresa beneficiária pudesse obter a mesma vantagem que foi colocada à sua disposição através de recursos do Estado em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado, sendo esta apreciação feita, em princípio, em aplicação do critério do operador privado em economia de mercado (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
91 e jurisprudência referida).
Para averiguar se o Estado‑Membro ou a entidade pública em causa adotou o comportamento de um operador privado prudente numa economia de mercado, há que tomar como referência o contexto da época em que as medidas em causa foram adotadas, a fim de avaliar a racionalidade económica do comportamento do Estado‑Membro ou da entidade pública e, portanto, abstrair de qualquer apreciação baseada numa situação posterior (Acórdãos de 16 de maio de 2002, França/Comissão,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, n.
o
71, e de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
93).
Neste contexto, incumbe ao Estado‑Membro ou à entidade pública em causa comunicar à Comissão os elementos objetivos e verificáveis que revelem que a sua decisão se baseou em avaliações económicas prévias comparáveis às que, nas circunstâncias do caso concreto, um operador privado razoável numa situação o mais semelhante possível da situação desse Estado ou dessa entidade teria efetuado, antes de adotar a medida em causa, a fim de determinar a rentabilidade futura dessa medida (v. Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
97 e jurisprudência referida).
Consequentemente, apenas são pertinentes, nomeadamente para efeitos da aplicação do critério do operador privado, os elementos disponíveis e as evoluções previsíveis no momento em que a decisão de efetuar a operação em causa foi tomada (Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
105). É o que sucede, em especial, quando, como no caso em apreço, a Comissão examina a existência de um auxílio de Estado em relação a uma medida que não lhe foi notificada e que já foi executada pela entidade pública em causa no momento em que procede ao seu exame (Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
94).
Consequentemente, quando o critério do operador privado possa ser aplicável, incumbe à Comissão pedir ao Estado‑Membro em causa todas as informações pertinentes que lhe permitam verificar se os requisitos de aplicabilidade e de aplicação deste critério estão preenchidos e só pode recusar‑se a examinar tais informações se os elementos de prova apresentados tiverem sido estabelecidos depois da adoção da decisão de efetuar o investimento em questão (v., neste sentido, Acórdãos de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
104, e de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
96).
Incumbe ao Estado‑Membro em causa ou, neste caso, à empresa pública em causa, fornecer os elementos que revelem que procedeu a uma avaliação económica prévia da rentabilidade da medida em causa, comparável à que teria efetuado um operador privado numa situação semelhante (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
184).
A partir do momento em que a empresa pública transmite à Comissão elementos da natureza exigida, cabe a esta última efetuar uma apreciação global que tenha em conta, além dos elementos fornecidos por essa empresa, qualquer outro elemento pertinente que permita determinar se a medida em causa é conforme com o critério do operador privado. A empresa pública em causa tem assim a possibilidade, no procedimento administrativo, de apresentar elementos de prova complementares constituídos após a adoção da medida, mas baseados nos elementos disponíveis e nas evoluções previsíveis no momento dessa adoção (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
186).
A impossibilidade de efetuar previsões detalhadas e completas não pode dispensar um investidor público de proceder a uma avaliação prévia adequada da rentabilidade do seu investimento, comparável à que teria efetuado um operador privado numa situação semelhante, em função dos elementos disponíveis e previsíveis (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
o
182).
É à luz desta jurisprudência que cabe examinar o segundo fundamento da recorrente, através do qual alega, nomeadamente, que a AITTV não efetuou nenhuma análise
ex ante
de rendibilidade relativa aos Acordos de 2008.
A este respeito, em primeiro lugar, como resulta do considerando 147 da decisão impugnada, que figura no ponto 6.3, consagrado ao resumo das observações da AITTV sobre a terceira medida, e não na parte relativa à apreciação desta medida pela Comissão:
«[A AITTV] declarou ter realizado cálculos antes de celebrar os Acordos de 2008. De acordo com [a AITTV], a elaboração de um plano de negócios não constituía uma obrigação legal. [A AITTV] não tinha conhecimento de quaisquer razões para conservar qualquer documentação.»
Todavia, cumpre referir que os alegados cálculos realizados pela AITTV antes da celebração dos Acordos de 2008 não foram comunicados à Comissão e que, na decisão impugnada, esta não se baseou nesses cálculos para avaliar a rendibilidade de tais acordos à luz do critério do operador privado numa economia de mercado.
Assim, contrariamente ao que é exigido nos termos da jurisprudência acima referida nos n.
os
175 e 177, não resulta de modo algum da decisão impugnada que a decisão da AITTV de celebrar os Acordos de 2008 com a Wizz Air se baseasse em avaliações económicas prévias que um operador privado que se encontrasse numa situação semelhante tivesse efetuado, em função dos elementos disponíveis e previsíveis.
Mesmo que a AITTV tivesse procedido a uma avaliação
ex ante
da rendibilidade futura dos Acordos de 2008, de qualquer forma não cumpriu a sua obrigação de comunicar à Comissão os elementos de avaliação prévia necessários para lhe permitir verificar se a atitude desta empresa pública era comparável à de um operador privado prudente (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
os
182 e 185).
É certo que o Relatório Oxera 2015 faz referência a um «plano empresarial» preparado pela AITTV no âmbito dos Acordos de 2008 e fornecido pela AITTV à Oxera com vista à preparação do referido relatório. As respostas da Wizz Air e da AITTV às questões do Tribunal Geral de 19 de julho de 2022 permitiram, porém, confirmar que este «plano empresarial» não tinha sido elaborado em 2008, mas tinha sido reformulado
ex post
durante o procedimento administrativo, com base em informações que estariam disponíveis à AITTV em 2008.
Daqui resulta que a Comissão não dispunha de nenhum documento escrito elaborado antes da celebração dos Acordos de 2008 quando analisou a questão de saber se a AITTV tinha agido como um operador privado que se encontrava numa situação semelhante, em função dos elementos disponíveis e previsíveis.
Aliás, resulta da decisão impugnada que a análise
ex ante
da rendibilidade, reformulada
ex post
com base nos dados disponíveis antes da celebração dos Acordos de 2008, facultada pela Roménia, em 9 de dezembro de 2014, a pedido da Comissão, continha lacunas e não permitia demonstrar que o critério do operador numa economia de mercado tinha sido respeitado nos Acordos de 2008 (v. considerandos 344 e 356 da decisão impugnada e n.
os
163 e 164,
supra
). Assim, é pouco provável que os hipotéticos cálculos prévios mencionados no considerando 147 da decisão impugnada, a que a AITTV teria procedido antes da celebração dos Acordos de 2008, tivessem permitido demonstrar perspetivas de rendibilidade
ex ante
satisfatórias para os referidos acordos.
Em segundo lugar, a Comissão concluiu pela rendibilidade dos Acordos de 2008 com base no Relatório Oxera 2015, a saber, uma análise
ex ante
da rendibilidade, reformulada
ex post
com base nos dados disponíveis antes da celebração dos Acordos de 2008, apresentada pela Wizz Air, em 10 de fevereiro de 2015, e recalculada pela Comissão (v. n.
os
163 e 165,
supra
).
Como alega a Comissão, o Relatório Oxera 2015, embora realizado cerca de sete anos após a celebração dos Acordos de 2008, baseia‑se em dados disponíveis antes da celebração dos referidos acordos.
No entanto, contrariamente ao que alega a Comissão, não se pode considerar, pelo simples facto de esse relatório se basear nos elementos disponíveis e nas evoluções previsíveis no momento em que a terceira medida foi adotada em 2008, que equivale a uma análise
ex ante
capaz de demonstrar o respeito do critério do operador privado numa economia de mercado.
É certo que, segundo a jurisprudência, cabe à Comissão efetuar uma análise global que leve em conta todos os elementos relevantes para o caso que lhe permitam determinar se a empresa beneficiária manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis de um tal operador privado. A esse respeito, deve ser considerada relevante qualquer informação capaz de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um operador privado normalmente prudente e diligente, que se encontre numa situação tão próxima quanto possível da do Estado (v. Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão,
C‑244/18 P
,
EU:C:2020:238
, n.
os
29 e 30 e jurisprudência referida; v. também, neste sentido, Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, n.
o
60).
Contudo, os elementos posteriores à adoção da medida em causa não podem ser tidos em conta para efeitos de aplicação do critério do operador privado (v. Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão,
C‑244/18 P
,
EU:C:2020:238
, n.
o
32 e jurisprudência referida; v., também, neste sentido, Acórdãos de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
104, e de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
os
93 e 94).
A este respeito, embora seja verdade que, como decorre da jurisprudência referida no n.
o
176,
supra
, a empresa pública em causa tem a possibilidade, durante o procedimento administrativo, de apresentar elementos de prova complementares constituídos após a adoção da medida, tal possibilidade não pode isentar essa empresa da obrigação de proceder a uma avaliação económica prévia adequada, baseada numa análise dos elementos disponíveis e das evoluções previsíveis que seja adequada à luz da natureza, da complexidade, da importância e do contexto da operação (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, n.
os
186 e 188).
Ora, no caso em apreço, o Relatório Oxera 2015, mesmo baseado em dados disponíveis antes da celebração dos Acordos de 2008, não deixa de ser uma apreciação retrospetiva da rendibilidade efetiva dos referidos acordos. Por esta razão, em aplicação da jurisprudência referida no n.
o
190,
supra
, não é pertinente para efeitos da apreciação do cumprimento do critério do operador privado numa economia de mercado.
Em terceiro lugar, na decisão impugnada, a Comissão teve igualmente em conta estudos
ex post
realizados pela Oxera e pela RBB, em 27 de outubro de 2011, em apoio dos resultados do Relatório Oxera 2015 (v. n.
os
167 e 169,
supra
).
Segundo a jurisprudência, para definir se o beneficiário da medida em questão obteve efetivamente uma vantagem, na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, as análises económicas complementares, fornecidas pelo Estado‑Membro durante o procedimento administrativo, são suscetíveis de esclarecer os elementos existentes no momento da decisão de investimento e devem ser tidas em conta pela Comissão (Acórdão de 3 de julho de 2014, Espanha e o./Comissão,
T‑319/12 e T‑321/12
, não publicado,
EU:T:2014:604
, n.
o
134).
No entanto, no caso em apreço, os elementos de prova reformulados
ex post
tidos em conta pela Comissão, quer os fornecidos pela Roménia quer os fornecidos pela Wizz Air, não vieram completar os elementos constituídos antes da celebração dos Acordos de 2008, que a AITTV tinha enviado à Comissão. Bem pelo contrário, eram os únicos elementos que foram fornecidos à Comissão e os únicos nos quais a Comissão baseou a sua apreciação dos Acordos de 2008.
Em quarto e último lugar, na sua conclusão sobre a vantagem económica decorrente dos Acordos de 2008, a Comissão também teve em conta o facto de «exist[irem] indícios, em especial com base no Plano de Desenvolvimento 2006‑2015, de que os Acordos de 2008 celebrados com a Wizz Air eram parte [de] uma estratégia global e de um esforço a longo prazo para a rendibilidade [global] do aeroporto». (v. considerando 414 da decisão impugnada e n.
o
169,
supra
).
Todavia, tais elementos vagos, que não estão de modo algum fundamentados, não podem constituir prova suficiente de que foi feita uma avaliação económica prévia de rendibilidade antes da celebração dos Acordos de 2008.
Por conseguinte, cumpre referir que a conclusão da Comissão segundo a qual um operador privado prudente numa economia de mercado teria celebrado os Acordos de 2008, se baseia inteiramente em elementos de prova
ex post
, contrariamente à jurisprudência referida nos n.
os
170 a 177,
supra
.
Cabe, portanto, considerar que a Comissão não fundamentou legalmente a sua conclusão de que a terceira medida não tinha conferido à Wizz Air uma vantagem económica que esta não teria obtido em condições normais de mercado e que não constituía, portanto, um auxílio estatal.
Sem ser necessário examinar os outros argumentos invocados pela recorrente no âmbito do segundo fundamento, há que julgar procedente este fundamento na medida em que se prende com um erro de direito dado que a decisão impugnada conclui que a terceira medida não conferiu uma vantagem indevida à Wizz Air.
Tendo em conta todas as considerações anteriores, há que dar provimento ao recurso com base no primeiro e segundo fundamentos, sem ser necessário examinar o terceiro e quarto fundamentos.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená‑la a suportar as suas próprias despesas, bem como as despesas da recorrente, em conformidade com os pedidos desta. A Wizz Air e a AITTV suportarão as suas próprias despesas em aplicação do artigo 138.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção alargada)
decide:

1)
É anulado o artigo 2.
o
da Decisão (UE) 2021/1428 da Comissão, de 24 de fevereiro de 2020, relativa ao auxílio estatal SA. 31662 — C/2011 (ex NN/2011) concedido pela Roménia a favor do Aeroporto Internacional de Timișoara — Wizz Air na medida em que conclui que as taxas aeroportuárias que figuram na publicação de informação aeronáutica de 2010 e os acordos celebrados entre a Societăţii Naţionale «Aeroportul Internaţional Timişoara — Traian Vuia» SA (AITTV) e a Wizz Air Hungary Légiközlekedési Zrt. (Wizz Air Hungary Zrt.) em 2008 (incluindo os Acordos de Alteração de 2010) não constituem um auxílio estatal.

2)
A Comissão Europeia suportará as suas próprias despesas bem como as efetuadas pela Carpatair SA.

3)
A Wizz Air Hungary e a AITTV suportarão as suas próprias despesas.

Papasavvas
Svenningsen
Jaeger
Mac Eochaidh
Pynnä
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 8 de fevereiro de 2023.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio

Decisão impugnada

Pedidos das partes

Quanto ao direito

Quanto à admissibilidade

Quanto ao interesse em agir

Quanto à legitimidade ativa

– Considerações preliminares sobre a natureza das medidas controvertidas

– Quanto à afetação individual da recorrente no que respeita à terceira medida

– Quanto à afetação direta da recorrente no que respeita às medidas controvertidas

Quanto à admissibilidade dos anexos

Quanto à admissibilidade dos extratos do relatório do administrador judicial

Quanto à admissibilidade do anexo Q.2

Quanto ao mérito

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito respeitante ao caráter seletivo da segunda medida

– Quanto à apreciação da segunda medida na decisão impugnada

– Quanto ao mérito da apreciação da segunda medida

Quanto ao segundo fundamento, relativo a um erro manifesto de apreciação, a um erro de direito e à falta de fundamentação dado que a decisão impugnada conclui que a terceira medida não conferiu uma vantagem indevida à Wizz Air

– Quanto à apreciação da terceira medida na decisão impugnada

– Quanto ao mérito da apreciação da terceira medida

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.