CELEX: 62019CJ0189
Prejudiciële verwijzing
Milieu
Regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten in de Europese Unie
Richtlijn 2003/87/EG
Artikel 10 bis
Overgangsregeling voor de kosteloze toewijzing van emissierechten
Besluit 2011/278/EU
Artikel 9
Vaststelling van het historische activiteitsniveau
Aanzienlijke wijziging van de capaciteit van een installatie voorafgaand aan de referentieperiode
Vaststelling van de relevante referentieperiode

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 9, leden 1 en 9, van besluit 2011/278/EU van de Commissie van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (
PB 2011, L 130, blz. 1
), en van artikel 1 van besluit (EU) 2017/126 van de Commissie van 24 januari 2017 tot wijziging van besluit 2013/448/EU wat betreft de definitie van een uniforme transsectorale correctiefactor overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (
PB 2017, L 19, blz. 93
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Spenner GmbH & Co. KG en de Bundesrepublik Deutschland (Bondsrepubliek Duitsland) over een verzoek om kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten (hierna: „emissierechten”) aan een installatie voor de productie van cementklinker.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2003/87
Artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (
PB 2003, L 275, blz. 32
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 (
PB 2009, L 140, blz. 63
; hierna: „richtlijn 2003/87”), bepaalt:
„De maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten die de basis vormt voor de berekening van toewijzingen aan installaties die niet onder lid 3 vallen en die geen nieuwkomers zijn is niet hoger dan de som van:
a)
de jaarlijkse totale hoeveelheid voor de hele Gemeenschap als vastgesteld overeenkomstig artikel 9 vermenigvuldigd met het aandeel van de emissies van installaties die niet onder de lid 3 vallen in het totaal van de gemiddelde geverifieerde emissies in de periode van 2005 tot en met 2007 afkomstig van installaties die in de periode van 2008 tot en met 2012 onder de Gemeenschapsregeling vallen, en
b)
het totaal van de gemiddelde jaarlijkse geverifieerde emissies in de periode van 2005 tot en met 2007 van de installaties die pas vanaf 2013 in de Gemeenschapsregeling worden opgenomen en die niet onder lid 3 vallen, aangepast met de in artikel 9 bedoelde lineaire factor.
Waar nodig wordt een uniforme correctiefactor voor alle bedrijfstakken toegepast.”
Besluit 2011/278
Overweging 16 van besluit 2011/278 is als volgt verwoord:
„De hoeveelheid emissierechten die kosteloos wordt toegekend aan gevestigde installaties moet gebaseerd zijn op historische productiegegevens. Om te verzekeren dat de referentieperiode zo representatief mogelijk is voor industriële cycli, betrekking heeft op een relevante periode waarin kwalitatief goede gegevens beschikbaar zijn en de invloed van bijzondere omstandigheden, zoals de tijdelijke sluiting van installaties, zoveel mogelijk beperkt blijft, werden de historische gegevens gebaseerd op de mediane productie in de periode van 1 januari 2005 tot 31 december 2008, of indien die hoger is, op de mediane productie in de periode van 1 januari 2009 tot 31 december 2010. Eveneens dient rekening te worden gehouden met elke aanzienlijke capaciteitswijziging die in de betrokken periode heeft plaatsgevonden. Voor nieuwkomers moet het activiteitsniveau worden bepaald op basis van standaard-capaciteitsbenutting, overeenkomstig bedrijfstakspecifieke informatie, of op de installatiespecifieke capaciteitsbenutting.”
Artikel 1 van besluit 2011/278 luidt:
„Dit besluit stelt de voor de hele Unie geldende overgangsregeling vast voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten krachtens richtlijn 2003/87/EG vanaf 2013.”
Artikel 3 van dat besluit bepaalt:
„In het kader van dit besluit zijn de volgende definities van toepassing:
a)
‚gevestigde installatie’: een installatie waarin een of meer in bijlage I van richtlijn 2003/87/EG genoemde activiteiten of een overeenkomstig artikel 24 van die richtlijn voor de eerste keer in de regeling van de Unie opgenomen activiteit worden uitgevoerd, die:
i)
een broeikasgasemissievergunning verkreeg vóór 30 juni 2011, of
ii)
feitelijk in werking is, uiterlijk op 30 juni 2011 over alle relevante milieuvergunningen beschikt, in voorkomend geval met inbegrip van een vergunning als bepaald in richtlijn 2008/1/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2008 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging (
PB 2008, L 24, blz. 8
)], en uiterlijk op 30 juni 2011 voldoet aan alle overige in de nationale wetgeving van de betrokken lidstaat vastgestelde criteria op basis waarvan de installatie in aanmerking komt voor de verlening van de broeikasgasemissievergunning;
[...]
i)
‚aanzienlijke capaciteitsuitbreiding’: een beduidende verhoging van de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van een subinstallatie die aan alle volgende omschrijvingen voldoet:
[...]
j)
‚aanzienlijke capaciteitsvermindering’: een of meer identificeerbare fysieke veranderingen die leiden tot een beduidende vermindering van de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit en het activiteitsniveau van een subinstallatie van dezelfde grootteorde als een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding;
k)
‚aanzienlijke capaciteitswijziging’: een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding of een aanzienlijke capaciteitsvermindering;
l)
‚toegevoegde capaciteit’: het verschil tussen de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van een subinstallatie en de geïnstalleerde capaciteit van dezelfde subinstallatie na een aanzienlijke uitbreiding, bepaald op basis van het gemiddelde van de twee hoogste maandelijkse productievolumen in de eerste zes maanden na de aanvang van de veranderde werking;
m)
‚ingeboete capaciteit’: het verschil tussen de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van een subinstallatie en de geïnstalleerde capaciteit van dezelfde subinstallatie na een aanzienlijke capaciteitsvermindering, bepaald op basis van het gemiddelde van de twee hoogste maandelijkse productievolumen in de eerste zes maanden na de aanvang van de veranderde werking;
[...]
r)
‚verificateur’: een deskundige en onafhankelijke persoon of instantie die verantwoordelijk is voor de uitvoering van en rapportage over het verificatieproces, in overeenstemming met de gedetailleerde eisen die door de lidstaat overeenkomstig bijlage V bij richtlijn 2003/87/EG zijn vastgesteld;
[...]”
Artikel 6, lid 1, van voornoemd besluit luidt:
„Voor de toepassing van dit besluit splitsen de lidstaten elke krachtens artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG voor de kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking komende installatie zoals vereist op in een of meer van de volgende subinstallaties:
a)
een productbenchmark-subinstallatie;
b)
een warmtebenchmark-subinstallatie;
c)
een brandstofbenchmark-subinstallatie;
d)
een procesemissies-subinstallatie.
Subinstallaties komen zo veel mogelijk overeen met fysieke delen van de installatie.
[...]”
Artikel 7, leden 1, 2 en 8, van besluit 2011/278 luidt als volgt:
„1.   Voor elke voor de kosteloze toewijzing van emissierechten krachtens artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG in aanmerking komende gevestigde installatie, met inbegrip van installaties die slechts nu en dan in werking zijn, met name installaties die op reserve of stand‑by staan en installaties met een seizoenregeling, vragen de lidstaten, voor alle jaren van de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of waar toepasselijk van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 dat de installatie in werking was, bij de exploitant alle relevante informatie en gegevens op voor elke in bijlage IV genoemde parameter.
2.   De lidstaten verzamelen de gegevens afzonderlijk per subinstallatie. Indien nodig kunnen de lidstaten de exploitant verzoeken om meer gegevens te verstrekken
[...]
8.   Bij ontbrekende gegevens verlangen de lidstaten van de exploitant dat hij het ontbreken van de gegevens verantwoordt.
De lidstaten verlangen van de exploitant dat hij de ontbrekende gegevens vóór of uiterlijk tijdens de verificatie door de verificateur aanvult op grond van voorzichtige schattingen, met name op basis van de beste industriële praktijken en recente wetenschappelijke en technische kennis.
[...]”
Artikel 8 van dit besluit luidt:
„1.   Tijdens het verzamelproces van de gegevens overeenkomstig artikel 7, aanvaarden de lidstaten enkel gegevens die door een verificateur zijn geverifieerd en bevredigend zijn bevonden. Het verificatieproces heeft betrekking op het methodologierapport en de gerapporteerde parameters bedoeld in artikel 7 en bijlage IV. De verificatie heeft betrekking op de betrouwbaarheid, geloofwaardigheid en nauwkeurigheid van de door de exploitant verstrekte gegevens en resulteert in een verificatieadvies dat met een redelijke mate van zekerheid aangeeft of de overgelegde gegevens vrij zijn van beduidende onjuiste opgaven.
[...]
4.   De lidstaten wijzen niet kosteloos emissierechten toe aan een installatie waarvan de gegevens niet door een verificateur werden geverifieerd en bevredigend werden bevonden.
[...]”
Artikel 9 van voornoemd besluit bepaalt:
„1.   De lidstaten bepalen de historische activiteitsniveaus van elke gevestigde installatie voor de referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008, of, indien deze hoger zijn, voor de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010, op basis van de overeenkomstig artikel 7 verzamelde gegevens.
2.   Onder productgerelateerd historisch activiteitsniveau wordt, voor elk product waarvoor een in bijlage I opgenomen productbenchmark werd vastgesteld, verstaan de mediane historische jaarproductie van dit product in de betrokken installatie tijdens de referentieperiode.
3.   Onder warmtegerelateerd historisch activiteitsniveau wordt verstaan de tijdens de referentieperiode plaatsgevonden hebbende mediane historische jaarproductie en/of jaarinvoer uit een onder de EU‑regeling vallende installatie van meetbare warmte die binnen de grenzen van de installatie verbruikt werd voor de vervaardiging van producten, voor de productie van andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte mechanische energie of voor andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte verwarming of koeling, of die wordt uitgevoerd naar een niet onder de EU‑regeling vallende installatie of andere entiteit, met uitzondering van de uitvoer voor elektriciteitsopwekking, uitgedrukt in terajoule per jaar.
4.   Onder brandstofgerelateerd historisch activiteitsniveau wordt verstaan het mediane jaarlijkse historische brandstofverbruik voor de productie van niet-meetbare warmte die werd verbruikt voor de vervaardiging van producten, voor de productie van andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte mechanische energie of voor andere dan voor elektriciteitsopwekking gebruikte verwarming of koeling, met inbegrip van veiligheidsaffakkeling, tijdens de referentieperiode, uitgedrukt in terajoule per jaar.
5.   Voor de procesemissies die gepaard gaan met de vervaardiging van producten in de betrokken installatie tijdens de referentieperiode bedoeld in lid 1, wordt onder procesgerelateerd historisch activiteitsniveau verstaan de mediane historische jaaremissie, uitgedrukt in ton kooldioxide-equivalent.
[...]
9.   Wanneer een gevestigde installatie een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding of aanzienlijke capaciteitsvermindering onderging tussen 1 januari 2005 en 30 juni 2011, zijn de historische activiteitsniveaus van de betrokken installatie gelijk aan de som van de mediane waarden bepaald in overeenstemming met lid 1 zonder de aanzienlijke capaciteitswijziging en de historische activiteitsniveaus van de toegevoegde of ingeboete capaciteit.
De historische activiteitsniveaus van de toegevoegde of ingeboete capaciteit zijn gelijk aan het verschil tussen de overeenkomstig artikel 7, lid 3, bepaalde aanvankelijke geïnstalleerde capaciteit van elke subinstallatie die een aanzienlijke capaciteitswijziging onderging, welke capaciteit gold tot de aanvang van de veranderde werking, en de geïnstalleerde capaciteit na de aanzienlijke capaciteitswijziging, bepaald overeenkomstig artikel 7, lid 4, vermenigvuldigd met de gemiddelde historische capaciteitsbenutting van de betrokken installatie gedurende de jaren voorafgaand aan de aanvang van de veranderde werking.”
Bijlage IV bij dit besluit bepaalt dat ten behoeve van de verzameling van referentiegegevens als bedoeld in artikel 7, lid 1, ervan, de lidstaten van de exploitant verlangen dat hij ten minste de in deze bijlage opgesomde gegevens op installatie‑ en subinstallatieniveau meedeelt „voor alle kalenderjaren van de overeenkomstig artikel 9, lid 1, gekozen referentieperiode (2005‑2008 of 2009‑2010).” Tot deze gegevens behoren onder meer de „[a]anvankelijk geïnstalleerde capaciteit”, de „toegevoegde of ingeboete capaciteit alsook de geïnstalleerde capaciteit van de subinstallatie na de aanzienlijke capaciteitsverandering, voor aanzienlijke capaciteitsveranderingen tussen 1 januari 2009 en 30 juni 2011” en de „[h]istorische activiteitsniveaus”. Uit bijlage IV volgt dat laatstgenoemde gegevens moeten worden vastgesteld „[n]aargelang het soort subinstallatie” en op basis van „alle jaarproductievolumen op basis waarvan de mediaan is bepaald”.
Besluit 2013/448/EU
Artikel 4 van besluit 2013/448/EU van de Commissie van 5 september 2013 betreffende nationale uitvoeringsmaatregelen voor de voorlopige kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten overeenkomstig artikel 11, lid 3, van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (
PB 2013, L 240, blz. 27
), luidde, vóór de wijziging ervan bij besluit 2017/126, als volgt:
„De in artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87/EG bedoelde uniforme transsectorale correctiefactor die overeenkomstig artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278/EU wordt bepaald, is vermeld in bijlage II bij dit besluit.”
Bijlage II bij dat besluit bevatte een tabel aan de hand waarvan de transsectorale correctiefactor voor elk jaar van de periode van 2013 tot en met 2020 kon worden vastgesteld.
Besluit 2017/126
Artikel 1 van besluit 2017/126 bepaalt:
„Besluit 2013/448/EU wordt als volgt gewijzigd:
1)
Artikel 4 wordt vervangen door:
‚Artikel 4
De in artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87/EG bedoelde uniforme transsectorale correctiefactor die overeenkomstig artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278/EU wordt bepaald, wordt vermeld in bijlage II bij dit besluit.’
2)
Bijlage II wordt vervangen door de bijlage bij dit besluit.”
In de bijlage bij dat besluit is een tabel opgenomen aan de hand waarvan de transsectorale correctiefactor voor elk jaar in de periode van 2013 tot en met 2020 kan worden bepaald, die in de plaats komt van de tabel in bijlage II bij besluit 2013/448.
Duits recht
De op het hoofdgeding toepasselijke bepalingen van Duits recht staan in de Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Zuteilungsverordnung 2020) [besluit inzake de toewijzing van broeikasgasemissierechten in de handelsperiode van 2013 tot en met 2020 (toewijzingsbesluit 2020)] van 26 september 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1921), zoals gewijzigd bij de wet van 13 juli 2017 (BGBl. 2017 I, blz. 2354) (hierna: „ZuV 2020”). § 8 ZuV 2020 bepaalt:
„(1)   Voor gevestigde installaties wordt het relevante activiteitsniveau op basis van de overeenkomstig § 5 verzamelde gegevens uniform bepaald voor alle toewijzingselementen van de installatie, hetzij volgens de referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008, hetzij volgens de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010, naar keuze van de aanvrager.
(2)   Voor elk product van de installatie waarvoor een toewijzingselement in de zin van § 3, lid 1, punt 1, moet worden gevormd, is het relevante activiteitsniveau de mediane jaarproductie van dit product tijdens de referentieperiode die overeenkomstig lid 1 is gekozen [...].
[...]
(8)   In het geval van aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen tussen 1 januari 2005 en 30 juni 2011 is het relevante activiteitsniveau van het toewijzingselement gelijk aan de som van de in overeenstemming met de leden 2 tot en met 5 bepaalde mediane waarden, zonder de aanzienlijke capaciteitsuitbreiding en het activiteitsniveau van de toegevoegde capaciteit. Het activiteitsniveau van de toegevoegde capaciteit is daarbij gelijk aan het verschil tussen de geïnstalleerde capaciteit van het toewijzingselement na de capaciteitsuitbreiding en de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van het gewijzigde toewijzingselement tot aan de aanvang van de veranderde exploitatie, vermenigvuldigd met de gemiddelde capaciteitsbenutting van het desbetreffende toewijzingselement in het tijdvak van 1 januari 2005 tot en met het einde van het kalenderjaar voorafgaand aan de aanvang van de veranderde exploitatie. In geval van aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen in 2005 worden deze op verzoek van de exploitant niet als aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen beschouwd; verder is in deze gevallen de gemiddelde maandelijkse capaciteitsbenutting in 2005 tot en met de kalendermaand voorafgaand aan de aanvang van de veranderde werking relevant voor de bepaling van de gemiddelde capaciteitsbenutting van het desbetreffende toewijzingselement. In het geval van meerdere capaciteitsuitbreidingen is de gemiddelde capaciteitsbenutting van het desbetreffende toewijzingselement voorafgaand aan de aanvang van de exploitatie van de eerste verandering bepalend.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Cementklinker wordt geproduceerd in cementovens. Dit cementbestanddeel moet vervolgens worden vermalen om een poeder te verkrijgen. Spenner is een Duitse vennootschap die een installatie voor de productie van cementklinker exploiteert.
Bij besluit van 17 februari 2014 heeft de Deutsche Emissionshandelsstelle (Duitse autoriteit voor de handel in emissierechten; hierna: „DEHSt”) de hoeveelheid bepaald van de aan deze vennootschap voor haar installatie voor de productie van cementklinker toe te wijzen kosteloze emissierechten voor de handelsperiode van 2013 tot en met 2020. Spenner heeft tevergeefs bezwaar gemaakt tegen dit besluit, teneinde een aanvullende toewijzing van emissierechten te verkrijgen. Het beroep in rechte dat zij vervolgens heeft aangetekend, is in eerste aanleg verworpen.
In het kader van haar Sprungrevision (rechtstreeks beroep in Revision) bij het Bundesverwaltungsgericht (hoogste federale bestuursrechter, Duitsland) voert Spenner aan dat de in eerste aanleg gegeven uitlegging van § 8, leden 1, 2 en 8, ZuV 2020 onverenigbaar is met artikel 9, leden 1 en 9, van besluit 2011/278. Spenner meent in het bijzonder dat de DEHSt ten onrechte artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 niet heeft toegepast en dat zij de door Spenner gemaakte keuze voor de referentieperiode had moeten controleren en corrigeren.
Betreffende artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 overweegt het Bundesverwaltungsgericht dat die bepaling voorschrijft dat het historische activiteitsniveau van installaties wordt bepaald aan de hand van het hoogste activiteitsniveau gedurende een van de twee in die bepaling genoemde referentieperioden, te weten de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of die van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010.
Volgens het Bundesverwaltungsgericht schrijft artikel 9, lid 9, van dat besluit voor dat bij de bepaling van het historische activiteitsniveau van een installatie rekening moet worden gehouden met aanzienlijke capaciteitswijzigingen. De eerste alinea van die bepaling voorziet in een wiskundige formule krachtens welke het historische activiteitsniveau van de installatie „zonder de aanzienlijke capaciteitswijziging” moet worden samengeteld met het historische activiteitsniveau van de toegevoegde of ingeboete capaciteit. Het historische activiteitsniveau van de installatie zonder het aan de wijziging gerelateerde productievolume wordt overeenkomstig artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 bepaald. Het historische activiteitsniveau van de toegevoegde of ingeboete capaciteit wordt berekend volgens de regel in artikel 9, lid 9, tweede alinea, van dat besluit.
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat het overeenkomstig § 8, lid 1, ZuV 2020 aan de exploitant staat om de referentieperiode te bepalen. Volgens de Duitse regering is de exploitant aan die keuze gebonden.
In casu heeft Spenner voor haar installatie voor de productie van cementklinker gekozen voor de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010. In die installatie vond gedurende de voorgaande referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding plaats.
Volgens het Bundesverwaltungsgericht voert Spenner aan dat uit artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 volgt dat het niet aan de exploitanten van installaties maar aan de nationale autoriteiten staat om de referentieperiode te kiezen. Deze autoriteiten zouden moeten kiezen voor de referentieperiode met het hoogste activiteitsniveau.
Spenner stelt verder dat ingevolge artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 elke aanzienlijke capaciteitswijziging in aanmerking moet worden genomen, zelfs als deze niet tijdens de gekozen referentieperiode heeft plaatsgevonden.
Het Bundesverwaltungsgericht meent dat laatstgenoemde bepaling onduidelijk is maar aldus moet worden uitgelegd dat zij alleen van toepassing is op capaciteitsuitbreidingen die tijdens de gekozen referentieperiode hebben plaatsgevonden. De toename van de activiteit als gevolg van een eerdere capaciteitsuitbreiding zou in ieder geval worden opgenomen in de historische activiteit in die referentieperiode. Een verdere inaanmerkingneming van de capaciteitsuitbreiding, overeenkomstig artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278, zou tot een dubbeltelling leiden.
Ingeval een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding onder toepassing van voornoemd artikel in aanmerking moet worden genomen, zelfs als deze vóór de gekozen referentieperiode heeft plaatsgevonden, rijst bovendien de vraag of de aldus toegevoegde capaciteit vervolgens moet worden afgetrokken om te vermijden dat deze tweemaal in aanmerking wordt genomen.
Mocht het Hof oordelen dat lid 9 van artikel 9 van besluit 2011/278 alleen ziet op aanzienlijke capaciteitswijzigingen die hebben plaatsgevonden na het begin van de gekozen referentieperiode, dan zou ook lid 1 van dat artikel moeten worden uitgelegd.
Overeenkomstig artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 moeten de lidstaten het historische activiteitsniveau van installaties bepalen op basis van de referentieperiode waarin dat niveau het hoogst is. Het is echter niet uitgesloten dat het uiteindelijk aan de exploitanten van de installaties staat om de relevante periode te bepalen. In voorkomend geval moet worden vastgesteld of de bevoegde instanties de onjuiste keuze van een exploitant ambtshalve moeten corrigeren. In Duitsland is deze controle mogelijk omdat de exploitanten van installaties wordt verzocht gegevens te verstrekken voor twee referentieperioden, terwijl artikel 7, lid 1, van besluit 2011/278 slechts vereist dat gegevens worden verzameld voor één van deze twee perioden.
Indien, afhankelijk van de antwoorden van het Hof, het beroep van Spenner zou worden toegewezen, moet bovendien worden bepaald welke hoeveelheid aanvullende emissierechten aan Spenner moet worden toegewezen en moet in dat kader de transsectorale correctiefactor worden toegepast. Deze was aanvankelijk door de Commissie vastgesteld in artikel 4 van besluit 2013/448 en bijlage II daarbij. In zijn arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a. (
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14
,
EU:C:2016:311
), heeft het Hof geoordeeld dat deze bepalingen van besluit 2013/448 ongeldig waren, maar tegelijkertijd de gevolgen van deze ongeldigverklaring beperkt in de tijd, waardoor reeds vastgestelde maatregelen niet ter discussie konden worden gesteld en de Commissie beschikte over een termijn om een nieuw besluit vast te stellen. Met de vaststelling van besluit 2017/126 heeft de Commissie een nieuwe transsectorale correctiefactor vastgesteld, waarvan de toepasselijkheid is bepaald aan de hand van de uit voornoemd arrest voortvloeiende vereisten.
Het Bundesverwaltungsgericht meent dat uit besluit 2017/126 volgt dat op toewijzingen van vóór 1 maart 2017 de transsectorale correctiefactor van de oorspronkelijke versie van besluit 2013/448 van toepassing is. Ten aanzien van na deze datum door een rechter toegekende aanvullende emissierechten blijft het echter de vraag of de in besluit 2017/126 vastgestelde transsectorale correctiefactor moet worden toegepast op alle aanvullende toewijzingen of alleen op die voor de jaren 2018 tot en met 2020.
Tegen deze achtergrond heeft het Bundesverwaltungsgericht de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Vereist artikel 9, lid 9, van [besluit 2011/278] dat de aanzienlijke capaciteitsuitbreiding van een gevestigde installatie heeft plaatsgevonden tijdens de referentieperiode die overeenkomstig artikel 9, lid 1, van besluit [2011/278] door de lidstaat is bepaald?
2)
Moet artikel 9, lid 9, eerste alinea, juncto lid 1, van besluit [2011/278] bij aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen aldus worden uitgelegd dat bij de bepaling van het historische activiteitsniveau voor de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010, het historische activiteitsniveau van de toegevoegde capaciteit buiten beschouwing moet worden gelaten, (zelfs) wanneer de aanzienlijke capaciteitsuitbreiding tijdens de referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 heeft plaatsgevonden?
3)
a)
Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord:
Moet artikel 9, lid 1, van besluit [2011/278] aldus worden uitgelegd dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat de referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 zelf moet bepalen of mag de lidstaat de exploitant van de installatie het recht verlenen om de referentieperiode te kiezen?
b)
Indien de lidstaat de exploitant van de installatie een keuzerecht mag verlenen:
Moet de lidstaat zich baseren op de referentieperiode die in een hoger historisch activiteitsniveau resulteert, ook wanneer de exploitant van de installatie volgens het recht van de lidstaat vrijelijk kan kiezen tussen de referentieperioden en opteert voor een referentieperiode met lagere historische activiteitsniveaus?
4)
Moet [besluit 2017/126] aldus worden uitgelegd dat de transsectorale correctiefactor in het geval van toewijzingen vóór 1 maart 2017 volgens de oorspronkelijke versie van artikel 4 van besluit [2013/448], en bijlage II erbij, voor de jaren 2013 tot en met 2020, en in het geval van extra toewijzingen van emissierechten na 28 februari 2017 op grond van een rechterlijke beslissing moet worden toegepast op alle extra toegewezen hoeveelheden voor de jaren 2013 tot en met 2020 of alleen op de extra toewijzingen voor de jaren 2018 tot en 2020?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de historische activiteitsniveaus van de installatie voor de productie van cementklinker van Spenner zijn vastgesteld voor de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010. In die installatie vond in de voorafgaande referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding plaats. Daarentegen wordt geen melding gemaakt van aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen na 1 januari 2009.
Bijgevolg moet worden overwogen dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in essentie wenst te vernemen of artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen van een gevestigde installatie die hebben plaatsgevonden vóór de overeenkomstig artikel 9, lid 1, van dat besluit vastgestelde referentieperiode.
Vooraf zij opgemerkt dat ten aanzien van vóór 30 juni 2011„gevestigde” installaties de modaliteiten voor de kosteloze toewijzing van emissierechten worden geregeld door de artikelen 5 tot en met 14 van besluit 2011/278. De hoeveelheid die aan dergelijke installaties wordt toegewezen, hangt met name af van hun „historische” activiteitsniveaus gedurende een referentieperiode die wordt bepaald op grond van de artikelen 7 en 9 van dat besluit.
Krachtens artikel 7, lid 1, vragen de lidstaten, voor alle jaren van de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of waar toepasselijk van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 dat de installatie in werking was, bij de exploitant alle relevante informatie en gegevens op voor elke in bijlage IV genoemde parameter. Tot die parameters behoren de „aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit”, de „toegevoegde of ingeboete capaciteit”, en de „historische activiteitsniveaus” van de installatie.
Wat de historische activiteitsniveaus betreft volgt uit artikel 9, lid 1, dat de lidstaten de historische activiteitsniveaus van elke gevestigde installatie bepalen voor de referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of, indien deze hoger zijn, voor de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010, op basis van de overeenkomstig artikel 7 verzamelde gegevens.
Uit de leden 2 tot en met 5 van artikel 9 van besluit 2011/278, gelezen in het licht van bijlage IV bij dit besluit, volgt dat de historische activiteitsniveaus van een installatie worden bepaald aan de hand van de voor elk van de subinstallaties geldende benchmarks. Aldus worden de mediane waarden van de historische jaarproductie, van de historische jaarinvoer van meetbare warmte, van het jaarlijkse historische brandstofverbruik en van de historische jaaremissie gedurende de overeenkomstig lid 1 van dat artikel gekozen referentieperiode in aanmerking genomen.
Indien echter gedurende de overeenkomstig lid 1 van artikel 9 van besluit 2011/278 bepaalde referentieperiode een aanzienlijke capaciteitswijziging heeft plaatsgevonden, wordt de aldus toegevoegde of ingeboete capaciteit overeenkomstig lid 9 van dat artikel niet in aanmerking genomen bij het vaststellen van de mediane waarden op grond van de leden 2 tot en met 5 van dat artikel.
Uit artikel 9, lid 9, eerste alinea, van voornoemd besluit volgt immers dat in dat geval het historische activiteitsniveau van de betrokken installatie gelijk is aan de som van de in overeenstemming met lid 1 van dat artikel vastgestelde mediane waarde van de referentieperiode „zonder de aanzienlijke capaciteitswijziging” en het overeenkomstig lid 9, tweede alinea, bepaalde historische activiteitsniveau van de toegevoegde of ingeboete capaciteit.
Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, regelt artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 daarentegen niet de in aanmerkingneming van capaciteit die is ingeboet of toegevoegd bij een aanzienlijke capaciteitswijziging die heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de in overeenstemming met lid 1 van dat artikel vastgestelde referentieperiode.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 9, lid 9, eerste alinea van voornoemd besluit, om de werkingssfeer ervan te beperken, alleen verwijst naar de periode „tussen 1 januari 2005 en 30 juni 2011”. Derhalve kunnen alleen aanzienlijke capaciteitswijzigingen die tijdens die periode hebben plaatsgevonden, leiden tot de toepassing van lid 9 van dat artikel. Daaruit volgt echter niet dat op grond van deze bepaling rekening moet worden gehouden met elke aanzienlijke wijziging die tijdens die periode heeft plaatsgevonden.
Overeenkomstig de leden 2 tot en met 5 van artikel 9 van besluit 2011/278 berusten de mediane waarden immers op de historische activiteit van een installatie vanaf het begin van de overeenkomstig lid 1 vastgestelde referentieperiode tot het einde daarvan.
Wanneer de referentieperiode die van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is, zoals in het hoofdgeding, zijn dus de aanzienlijke capaciteitswijzingen die tussen 1 januari 2005 en 31 december 2008 hebben plaatsgevonden per definitie bepalend voor de historische activiteitsniveaus vanaf 1 januari 2009. Deze wijzigingen vinden dus hun weerslag in de op grond van artikel 9, leden 2 tot en met 5, van besluit 2011/278 berekende mediane waarden, waardoor lid 9 van dat artikel niet hoeft te worden toegepast.
Hetzelfde geldt voor wijzigingen die zich vóór de eerste referentieperiode hebben voorgedaan. Om die reden is artikel 9, lid 9, pas van toepassing met ingang van 1 januari 2005.
Bovendien zou het overeenkomstig laatstgenoemde bepaling in aanmerking nemen van wijzigingen die hebben plaatsgevonden vóór de krachtens artikel 9, lid 1, vastgestelde referentieperiode leiden tot een dubbeltelling van de toegevoegde of ingeboete capaciteit.
Het Hof heeft echter geoordeeld dat moet worden vermeden dat de emissies van een installatie bij de toewijzing van emissierechten tweemaal in aanmerking worden genomen, omdat richtlijn 2003/87 en besluit 2011/278 zich verzetten tegen de dubbeltelling van emissies en de dubbele toewijzing van emissierechten (arrest van 17 mei 2018, Evonik Degussa,
C‑229/17
,
EU:C:2018:323
, punt
).
Deze uitlegging van artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 vindt steun in de documenten die de Commissie aan de lidstaten en ondernemingen ter beschikking heeft gesteld om de uitlegging en toepassing van de regeling inzake de handel in emissierechten, waarvan besluit 2011/278 deel uitmaakt, te vergemakkelijken.
Hoewel deze documenten juridisch niet bindend zijn, vormen zij wel aanvullende aanwijzingen ter verduidelijking van de algemene opzet van richtlijn 2003/87 en besluit 2011/278 (arrest van 18 januari 2018, INEOS,
C‑58/17
,
EU:C:2018:19
, punt
).
In dit verband volgt uit „Guidance Document n
o
2 on the harmonized free allocation methodology for the EU‑ETS post 2012 (Guidance on allocation methodologies)” [Richtsnoer nr. 2 betreffende de geharmoniseerde methode voor kosteloze toewijzing van emissierechten voor de EU‑ETS na 2012 (richtsnoeren inzake toewijzingsmethoden)] van 14 april en 29 juni 2011 (bladzijden 40 en 41) dat de historische activiteitsniveaus van een installatie moeten worden bepaald aan de hand van de gedurende de overeenkomstig artikel 9, lid 1, van besluit 2011/287 vastgestelde referentieperiode beschikbare capaciteit.
Bovendien volgt uit de bladzijden 28 en 29 van dat document dat alleen aanzienlijke capaciteitswijzigingen van na het begin van deze referentieperiode in aanmerking moeten worden genomen bij toepassing van artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278. Deze vaststelling is herhaald op bladzijde 6 van het document „Questions & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU‑ETS post 2012” (Vragen en antwoorden over de geharmoniseerde methode voor de kosteloze toewijzing van emissierechten voor de EU‑ETS na 2012).
Gelet op alle voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen van een gevestigde installatie die hebben plaatsgevonden vóór de overeenkomstig artikel 9, lid 1, van dat besluit vastgestelde referentieperiode.
Tweede vraag
Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeft niet meer te worden geantwoord op de tweede vraag betreffende de wijze van toepassing van artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 wanneer een aanzienlijke capaciteitswijziging heeft plaatsgevonden vóór de overeenkomstig artikel 9, lid 1, van dat besluit bepaalde referentieperiode.
Derde vraag
Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het de bevoegde nationale autoriteit verplicht om zelf de relevante referentieperiode voor de beoordeling van de historische activiteitsniveaus van een installatie te bepalen.
In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat krachtens artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 de lidstaten de historische activiteitsniveaus van elke installatie bepalen voor de referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of, indien deze hoger zijn, voor de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010, op basis van de overeenkomstig artikel 7 van dat besluit verzamelde gegevens.
Artikel 9, lid 1, dat zich in algemene bewoordingen tot de lidstaten richt, stelt geen procedurevoorschriften vast op grond waarvan zij aan de daarin neergelegde verplichtingen kunnen voldoen.
Uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van besluit 2011/278 volgt dat de lidstaten bij de exploitant de gegevens opvragen die nodig zijn om de in bijlage IV bij dat besluit genoemde parameters vast te stellen, waaronder de historische activiteitsniveaus van een installatie, waardoor kan worden aangenomen dat het aan de exploitanten van de installaties staat om de relevante gegevens te verstrekken, hetgeen bijlage IV uitdrukkelijk bevestigt.
Voorts vereisen artikel 7, lid 1, van besluit 2011/278 en bijlage IV bij dat besluit dat voor één referentieperiode gegevens worden verzameld. Zonder de gegevens van twee referentieperioden kunnen de bevoegde nationale autoriteiten echter niet beoordelen of de historische activiteit van een installatie het hoogst was tijdens de eerste of de tweede periode. Het staat dus aan de exploitanten van de installaties om te bepalen of zij de gegevens voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of die voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 verstrekken.
Het is juist dat artikel 7, lid 2, van besluit 2011/278 en bijlage IV bij dat besluit de lidstaten de mogelijkheid bieden om, indien nodig, de exploitanten van installaties te verzoeken om meer gegevens te verstrekken. Zo kunnen de bevoegde autoriteiten indien nodig aanvullende of verscherpte controles uitvoeren. Hieruit volgt echter geenszins dat die autoriteiten ertoe gehouden zijn om systematisch na te gaan of de exploitanten van installaties daadwerkelijk de referentieperiode hebben gekozen waarin de historische activiteit het hoogst was. Hoe dan ook kunnen deze bepalingen niet zo worden uitgelegd dat zij de autoriteiten verplichten om de keuzen van exploitanten te corrigeren.
Hetzelfde geldt voor artikel 7, lid 8, van besluit 2011/278, dat preciseert dat de lidstaten bij ontbrekende gegevens moeten verlangen dat de exploitant het „ontbreken” van de gegevens verantwoordt en de „gegevens [die] gedeeltelijk beschikbaar zijn” aanvult op grond van voorzichtige schattingen, zonder dat in die bepaling evenwel een procedure wordt vastgesteld die het mogelijk zou maken de verstrekte gegevens te corrigeren of aan te vullen (arrest van 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punt
).
Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, legt artikel 8 van besluit 2011/278 de bevoegde nationale autoriteiten geen plicht op om de keuze van de exploitant van een installatie voor de referentieperiode te controleren en deze zo nodig te corrigeren. Deze bepaling vereist dat de bij de exploitanten verzamelde gegevens door een verificateur worden onderzocht met betrekking tot met name hun betrouwbaarheid, geloofwaardigheid en nauwkeurigheid, en dat de bevoegde nationale autoriteiten enkel gegevens aanvaarden die door een verificateur zijn geverifieerd en bevredigend zijn bevonden.
Zoals het Hof in dit verband reeds heeft geoordeeld, staat artikel 8 van besluit 2011/278 weliswaar eraan in de weg dat de lidstaten gegevens aanvaarden die niet bevredigend zijn bevonden door een verificateur, maar wordt in deze bepaling geen procedure vastgesteld voor de correctie van niet-bevredigende gegevens (zie in die zin arrest van 22 februari 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, punt
).
Deze uitlegging van artikel 7, lid 1, en artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 vindt bevestiging in het doel van het verzamelen van gegevens over de historische activiteiten van een installatie. Zoals blijkt uit overweging 16 van dat besluit bestaat dat doel er namelijk in om te verzekeren dat de referentieperiode zo representatief mogelijk is voor industriële cycli, betrekking heeft op een relevante periode waarin kwalitatief goede gegevens beschikbaar zijn en de invloed van bijzondere omstandigheden, zoals de tijdelijke sluiting van installaties, zoveel mogelijk beperkt blijft. Het is om deze redenen dat tussen twee referentieperioden kan worden gekozen.
Deze keuze ligt dan ook bij de exploitanten van de installaties, die het best in staat zijn om na te gaan of de gegevens beschikbaar zijn en om de activiteit van hun installaties gedurende deze twee referentieperioden te vergelijken. Indien zij om welke reden dan ook niet kiezen voor de periode waarin de activiteitsniveaus van hun installaties het hoogst waren, verplicht besluit 2011/278 de bevoegde nationale autoriteiten niet om dit in hun plaats te doen.
Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het de bevoegde nationale autoriteit niet verplicht om zelf de relevante referentieperiode voor de beoordeling van de historische activiteitsniveaus van een installatie te bepalen.
Vierde vraag
Wat zijn vierde vraag betreft is de verwijzende rechter van oordeel dat ingeval het bij hem ingestelde beroep, afhankelijk van de antwoorden op zijn eerste tot en met derde vraag, moet worden toegewezen, de aan verzoekster in het hoofdgeding toe te wijzen hoeveelheid aanvullende emissierechten moet worden bepaald en in dat kader de transsectorale correctiefactor moet worden toegepast.
In dat verband dient in herinnering te worden gebracht dat verzoekster in het hoofdgeding met haar beroep de DEHSt verwijt dat deze bij de vaststelling van haar besluit van 17 februari 2014 op diverse punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder zou de DEHSt ten onrechte artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 buiten toepassing hebben gelaten en zou zij de door verzoekster in het hoofdgeding gemaakte keuze voor de referentieperiode hebben moeten controleren en corrigeren. De gegrondheid van deze beweringen vormt in essentie het voorwerp van de eerste tot en met de derde vraag van de verwijzende rechter.
Zoals volgt uit het antwoord op de eerste vraag kan de bevoegde autoriteit van een lidstaat niet worden verweten dat zij artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 niet heeft toegepast op een aanzienlijke capaciteitswijziging die vóór de door de exploitant van een installatie gekozen referentieperiode heeft plaatsgevonden.
Voorts volgt uit het antwoord op de derde vraag dat besluit 2011/278 een dergelijke autoriteit niet verplicht om de door de betrokken exploitant gemaakte keuze voor de referentieperiode te controleren of te corrigeren.
Derhalve hoeft de vierde vraag niet te worden beantwoord.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Zesde kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278/EU van de Commissie van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad moet aldus worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen van een gevestigde installatie die hebben plaatsgevonden vóór de overeenkomstig artikel 9, lid 1, van dat besluit vastgestelde referentieperiode.

2)
Artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 moet aldus worden uitgelegd dat het de bevoegde nationale autoriteit niet verplicht om zelf de relevante referentieperiode voor de beoordeling van de historische activiteitsniveaus van een installatie te bepalen.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.