CELEX: 62019CJ0328
Prejudiciële verwijzing
Overheidsopdrachten
Richtlijn 2004/18/EG
Artikel 1, lid 2, onder a)
Overheidsopdrachten voor vervoerdiensten
Samenwerkingsovereenkomst tussen gemeenten betreffende de organisatie en de verlening van sociale en gezondheidszorgdiensten gebaseerd op het zogenoemde model van de ‚verantwoordelijke gemeente’ in de zin van het Finse recht
Overdracht van de verantwoordelijkheden voor de organisatie van de diensten aan een van de gemeenten in het betrokken samenwerkingsgebied
Inhousecontract
Gunning, zonder oproep tot mededinging, van vervoerdiensten aan een vennootschap die volledig in handen is van de verantwoordelijke gemeente

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB 2004, L 134, blz. 114
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een door de Porin kaupunki (stad Pori, Finland) ingeleide procedure met betrekking tot de gunning door deze stad van openbaarvervoerdiensten aan Porin Linjat Oy.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2004/18
Artikel 1 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Definities”, luidt als volgt:
„1.   Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de definities in de leden 2 tot en met 15:
2.
a)
‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.
[...]
d)
‚Overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten.
[...]
[...]”
Verordening nr. 1370/2007
Artikel 2, met het opschrift „Definities”, van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (
PB 2007, L 315, blz. 1
) bepaalt:
„Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:
[...]
b)
‚bevoegde instantie’: overheid of groepering van overheden van één of meer lidstaten die bevoegd is/zijn om op te treden in het openbaar personenvervoer in een bepaald geografisch gebied, of elke andere entiteit die over deze bevoegdheid beschikt;
c)
‚bevoegde plaatselijke overheid’: elk bevoegd overheidslichaam dat niet bevoegd is voor het volledige grondgebied van een land;
[...]
j)
‚interne exploitant’: een juridisch onafhankelijke entiteit waarover een bevoegde plaatselijke overheid – of in geval van een groepering van overheden, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid – net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent;
[...]”
Artikel 5 van deze verordening, „Gunning van openbaredienstcontracten”, luidt als volgt:
„1.   Openbaredienstcontracten worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening. Wat betreft openbaar personenvervoer per bus of tram zoals gedefinieerd in richtlijn 2004/17/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (
PB 2004, L 134, blz. 1
)] of in richtlijn [2004/18], worden opdrachten of overheidsopdrachten gegund overeenkomstig de procedures van die richtlijnen, voor zover deze opdrachten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies zoals gedefinieerd in die richtlijnen. Wanneer opdrachten moeten worden gegund overeenkomstig de richtlijnen [2004/17] of [2004/18], zijn de leden 2 tot en met 6 van dit artikel niet van toepassing.
2.   Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde plaatselijke overheid, ongeacht of het gaat om een afzonderlijke overheid dan wel een groepering van overheden die geïntegreerde diensten voor openbaar personenvervoer aanbiedt, besluiten zelf openbare personenvervoersdiensten aan te bieden of onderhands een openbaredienstcontract te gunnen aan een juridisch onafhankelijke entiteit waarover de bevoegde plaatselijke overheid – of in geval van een groepering van overheden, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid – net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent. Wanneer een bevoegde plaatselijke overheid een dergelijk besluit neemt, geldt het volgende:
[...]
b)
voorwaarde voor de toepassing van dit lid is dat de interne exploitant en elke entiteit waarop deze exploitant een, zelfs minimale, invloed heeft hun openbare personenvervoersdiensten exploiteren op het grondgebied van de bevoegde plaatselijke overheid – uitgaande lijnen of andere kleinere elementen van die activiteit die het grondgebied van naburige bevoegde plaatselijke overheden binnenkomen daargelaten – en niet deelnemen aan openbare aanbestedingen voor het verrichten van openbare personenvervoersdiensten buiten dit grondgebied;
[...]”
Fins recht
Wet overheidsopdrachten
Artikel 10 van de laki julkisista hankinnoista (348/2007) [wet overheidsopdrachten (348/2007)] van 30 maart 2007, waarbij richtlijn 2004/18 is omgezet, bepaalt dat deze wet niet van toepassing is op opdrachten die de aanbestedende entiteit gunt aan een entiteit die formeel onafhankelijk is van haar maar zelfstandig beslissingen kan nemen, wanneer de aanbestedende entiteit alleen of samen met andere aanbestedende entiteiten zeggenschap over deze entiteit uitoefent zoals over haar eigen diensten en deze onafhankelijke entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende entiteiten die zeggenschap over haar uitoefenen.
Gemeentewet van 1995
Overeenkomstig artikel 76, lid 1, van de kuntalaki (365/1995) [gemeentewet (365/1995)] van 17 maart 1995 (hierna: „gemeentewet van 1995”) kunnen gemeenten, in het kader van een overeenkomst, hun taken gezamenlijk uitvoeren. Gemeenten kunnen op grond van artikel 76, lid 2, van deze wet overeenkomen dat een gemeente een taak moet uitvoeren voor rekening van een of meerdere andere gemeenten.
Artikel 77, lid 1, van die wet bepaalt dat wanneer een gemeente, in het kader van een overeenkomst, een taak moet uitvoeren voor rekening van een of meerdere gemeenten, kan worden overeengekomen dat de andere betrokken gemeenten een deel van de leden van de met deze taak belaste instelling van de eerstgenoemde gemeente aanwijzen.
Gemeentewet van 2015
De gemeentewet van 1995 is ingetrokken bij de kuntalaki (410/2015) [gemeentewet (410/2015)] van 10 april 2015 (hierna: „gemeentewet van 2015”), die in werking is getreden op 1 mei 2015.
Volgens artikel 8 van deze wet kan een gemeente de haar bij wet toevertrouwde taken zelf uitvoeren of de verantwoordelijkheid voor de uitvoering daarvan toevertrouwen aan een andere gemeente of een groepering van gemeenten. De voor de organisatie van de uitvoering van die taken verantwoordelijke gemeente of groepering van gemeenten moet met name zorgen voor gelijke toegang tot de betrokken diensten, de vaststelling van de omvang en de kwaliteit van de behoeften en de methode voor en het toezicht op de verlening van die diensten, alsmede voor de uitoefening van de aan de betrokken instantie toegekende bevoegdheid. Voorts blijft een gemeente verantwoordelijk voor de financiering van haar taken, ook al is de verantwoordelijkheid voor de uitvoering daarvan overgedragen aan een andere gemeente of een groepering van gemeenten.
Volgens artikel 49 van de gemeentewet van 2015 kunnen gemeenten en groeperingen van gemeenten hun taken in het kader van een overeenkomst gezamenlijk uitvoeren, waarbij deze samenwerking onder meer de vorm kan aannemen van een gemeenschappelijke instelling. Artikel 50, lid 2, van deze wet bepaalt met name dat de wet overheidsopdrachten niet van toepassing is op de samenwerking tussen gemeenten indien de samenwerking betrekking heeft op een gunning door een gemeente of een groepering van gemeenten aan een gelieerde entiteit in de zin van artikel 10 van die wet, dan wel indien de gemeentewet van 2015 om een andere reden niet van toepassing is op de samenwerking.
Artikel 50, lid 1, van de gemeentewet van 2015 bepaalt dat de wet overheidsopdrachten niet van toepassing is op een overdracht die erin bestaat dat een gemeente overeenkomt om de verantwoordelijkheid voor de organisatie van een aan haar opgedragen taak over te dragen aan een andere gemeente of een groepering van gemeenten.
Volgens artikel 51, lid 1, van de gemeentewet van 2015 kan een als „verantwoordelijke gemeente” aangemerkte gemeente een taak voor rekening van een of meerdere gemeenten aldus uitvoeren dat de gemeenten beschikken over een gemeenschappelijke instelling die verantwoordelijk is voor de uitvoering van deze taak. De gemeenten kunnen overeenkomen dat de andere gemeenten een deel van de leden van de gemeenschappelijke instelling aanwijzen.
Artikel 52, lid 1, van deze wet bepaalt dat de in punt 11 van dit arrest genoemde overeenkomst waarbij een gemeenschappelijke instelling wordt opgericht, met name de taken van deze instelling moet preciseren en in voorkomend geval de overdracht van de in artikel 8 van die wet bedoelde organisatorische verantwoordelijkheid, de samenstelling van de instelling en het recht van de andere gemeenten om een deel van de leden daarvan aan te wijzen, de criteria voor de berekening en de verdeling van de kosten, alsmede de duur en de beëindiging van die overeenkomst.
Wet op het openbaar vervoer
Overeenkomstig artikel 12, lid 3, van de joukkoliikennelaki (869/2009) [wet op het openbaar vervoer (869/2009)] van 13 november 2009, zoals gewijzigd bij de laki joukkoliikennelain muuttamisesta (1219/2011) [wet tot wijziging van de wet op het openbaar vervoer (1219/2011)] van 9 december 2011 (hierna: „wet op het openbaar vervoer”), staat de regionale gemeentelijke overheid de exploitatie van reguliere lijnen alleen toe voor het grondgebied waarvoor zij bevoegd is.
Volgens artikel 4 van de wet op het openbaar vervoer zijn de voor het wegvervoer bevoegde instanties in de zin van verordening nr. 1370/2007 gehouden om het niveau van de dienstverlening in het openbaar vervoer binnen hun bevoegdheidsgebied vast te stellen. Deze bepaling verplicht die instanties om, voor zover nodig, met elkaar en met de gemeenten en de verenigingen van provincies samen te werken bij de vaststelling van het niveau van de dienstverlening.
Uit artikel 5, lid 2, van die wet volgt dat de bevoegde instanties voor het overeenkomstig verordening nr. 1370/2007 geëxploiteerde vervoer verantwoordelijk zijn voor de vaststelling van de diensten. De verantwoordelijkheid voor het plannen van de routes en de dienstregeling kan daarentegen bij de wegvervoersondernemingen of de instanties berusten, of kan ook tussen hen worden verdeeld.
Volgens artikel 6 van de wet op het openbaar vervoer dienen de bevoegde instanties de openbaarvervoerdiensten met het oog op een goed functionerend openbaarvervoernet in de eerste plaats op regionaal of territoriaal niveau te plannen. Bij het opstellen van de planning van het openbaar vervoer werken deze instanties met elkaar en met de gemeenten samen.
Overeenkomstig artikel 14, lid 4, van deze wet stellen die instanties overeenkomstig verordening nr. 1370/2007 besluiten vast in verband met de organisatie van de openbaarvervoerdiensten binnen hun bevoegdheidsgebied of een deel daarvan.
Wet inzake de diensten en de ondersteunende maatregelen voor personen met een handicap
Artikel 3 van de laki vammaisuuden perusteella järjestettävistä palveluista ja tukitoimista (380/1987) [wet inzake de diensten en de ondersteunende maatregelen voor personen met een handicap (380/1987)] van 3 april 1987 legt de verantwoordelijkheid voor de organisatie van vervoerdiensten voor personen met een handicap bij de gemeenten.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Bij een op 1 juli 2012 in werking getreden samenwerkingsovereenkomst (hierna: „samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer”) hebben de steden Pori, Harjavalta, Kokemäki en Ulvila en de gemeente Nakkila (Finland) besloten om bepaalde vervoerstaken toe te vertrouwen aan de stad Pori in haar hoedanigheid van bevoegde plaatselijke overheid. Deze taken worden door de gemeenten die partij zijn bij deze overeenkomst beheerd overeenkomstig de voorschriften van de artikelen 76 en 77 van de gemeentewet van 1995, waarbij de stad Pori in dat opzicht een gemeenschappelijke instelling vormt.
De commissie openbaar vervoer van de regio Pori (hierna: „commissie openbaar vervoer”), die is samengesteld uit vijf afgevaardigden van de stad Pori en één afgevaardigde van elk van de andere gemeenten die partij zijn bij de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer, treedt op als bevoegde instantie voor het lokale vervoer in de stad Pori en uitsluitend voor het vervoer dat wordt geëxploiteerd in het gebied dat wordt gevormd door de partijen bij deze overeenkomst. De werking van de commissie openbaar vervoer wordt beheerst door een statuut dat door de gemeenteraad van de stad Pori is goedgekeurd, alsmede door de beheersregels die door die commissie zijn goedgekeurd.
De kosten voor het vervoer dat overeenkomstig verordening nr. 1370/2007 is gegund, worden verdeeld over de gemeenten die partij zijn bij die overeenkomst volgens de regels die daarvoor door de commissie openbaar vervoer zijn vastgesteld. Bij de voorbereiding van de begroting en het financieel plan moeten de gemeenten die partij zijn bij de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer de mogelijkheid hebben om voorstellen te doen omtrent de doelstellingen en de financiering van de samenwerking.
Het statuut van de commissie openbaar vervoer bepaalt dat zij, als gemeenschappelijke regionale overheid die ter zake van het vervoer bevoegd is voor het gebied dat zich uitstrekt over het grondgebied van de partijen bij deze overeenkomst, optreedt onder het gezag van de gemeenteraad en het gemeentebestuur van de stad Pori. Die commissie is voor het gehele door die overeenkomst bestreken gebied verantwoordelijk voor de taken die bij verordening nr. 1370/2007 en de wet op het openbaar vervoer worden opgedragen aan de bevoegde instantie voor openbaar vervoer. Uit dien hoofde beslist zij met name over de regels voor de organisatie en de gunning van het openbaar vervoer in de zin van deze verordening met betrekking tot uitsluitend haar bevoegdheidsgebied. Zij keurt ook de te sluiten overeenkomsten goed en stelt de tarieven en vergoedingen vast.
Daarnaast hebben de steden Pori en Ulvila alsmede de gemeente Merikarvia (Finland) op 18 december 2012 een samenwerkingsovereenkomst betreffende de organisatie en de verlening van sociale en gezondheidszorgdiensten (hierna: „samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten”) gesloten op basis van de artikelen 76 en 77 van de laki kunta- ja palvelurakenneuudistuksesta (169/2007) [wet op de herstructurering van gemeenten en diensten (169/2007)] van 9 februari 2007, waarbij zij de verantwoordelijkheid voor de organisatie van de sociale en gezondheidszorgdiensten voor hun gehele grondgebied hebben overgedragen aan de stad Pori.
Dit akkoord is gebaseerd op het zogenoemde model van de „verantwoordelijke gemeente” overeenkomstig de gemeentewet van 1995 en de gemeentewet van 2015. In het kader van dit model wordt een taak van verschillende gemeenten door een van hen, die als „verantwoordelijke gemeente” wordt aangemerkt, voor hun rekening uitgevoerd in het kader van een tussen die gemeenten gesloten overeenkomst.
De samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten wijst de stad Pori aan als de „verantwoordelijke stad [of gemeente]” of de „organiserende stad”, terwijl de stad Ulvila en de gemeente Merikarvia als „overeenkomstsluitende gemeenten” worden aangemerkt.
Deze overeenkomst bepaalt dat het aanbod aan sociale en gezondheidszorgdiensten een coherent geheel vormt dat gezamenlijk wordt ontwikkeld door de verantwoordelijke gemeente en de overeenkomstsluitende gemeenten. De verantwoordelijke gemeente beoordeelt de behoeften van de inwoners inzake sociale en gezondheidszorgdiensten en stelt ze vast, beslist over de omvang en de kwaliteit van deze diensten aan de inwoners, ziet erop toe dat de inwoners beschikken over de noodzakelijke diensten en beslist ook over de wijze waarop die diensten worden verstrekt. Zij is tevens verantwoordelijk voor de beschikbaarheid, de toegankelijkheid en de kwaliteit van de sociale en gezondheidszorgdiensten, alsmede voor de controle en de monitoring daarvan.
In de praktijk berust de verantwoordelijkheid voor de organisatie van de sociale en gezondheidszorgdiensten in het samenwerkingsgebied bij de commissie van de stad Pori ter waarborging van de sociale grondrechten, een gemengde commissie die uit achttien leden bestaat, waarvan drie leden worden benoemd door de stad Ulvila, twee door de gemeente Merikarvia en de dertien overige door de stad Pori. Verder bepaalt de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten dat de gemeenteraad van de stad Pori het statuut van deze commissie goedkeurt en haar werkterrein en taken vaststelt. Die commissie draagt de volledige verantwoordelijkheid voor de sociale en gezondheidszorgdiensten, het aanbod aan die diensten en het benodigde budget. Binnen haar werkterrein keurt zij onder andere de te sluiten overeenkomsten goed en beslist zij over de vergoedingen die overeenkomstig de door de gemeenteraad van de stad Pori vastgestelde algemene criteria voor de betrokken diensten en andere prestaties verschuldigd zijn. Daarenboven stelt de commissie van de stad Pori ter waarborging van de sociale grondrechten jaarlijks een dienstverleningsplan op waarin zij de specifieke inhoud van de diensten vastlegt. Het ontwerp van dit plan wordt voor voorafgaand advies voorgelegd aan de gemeenten die de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten hebben gesloten. Ten slotte bepaalt dit akkoord dat het financieel beheer van de sociale en gezondheidszorgdiensten gebaseerd is op een begroting, een financieel plan en een plan voor deze gezamenlijk voorbereide diensten, alsook op monitoring van de uitgaven en het gebruik van die diensten. De kosten worden verdeeld op basis van de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de sociale en gezondheidszorgdiensten, zodat elke gemeente de werkelijke kosten betaalt voor de diensten waarvan door haar eigen bevolking en de inwoners waarvoor zij verantwoordelijk is, gebruik wordt gemaakt.
Bij besluit van 4 mei 2015 heeft de commissie van de stad Pori ter waarborging van de sociale grondrechten besloten dat het vervoer, met laagvloerse bussen, van personen met een handicap naar de werk- en dagbestedingsruimten, voor het gehele gebied dat door de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten wordt bestreken, als een eigen taak door de stad Pori zou worden verzorgd via Porin Linjat, een vennootschap op aandelen die volledig in handen is van de stad Pori. Dientengevolge heeft de stad Pori voor deze opdracht betreffende het vervoer van personen met een handicap geen aanbesteding uitgeschreven, maar die rechtstreeks aan Porin Linjat gegund volgens de regeling van de inhouse-overeenkomst, die naar Fins recht wordt aangemerkt als een „gunning aan een gelieerde entiteit”.
De stad Pori merkt evenwel op dat zij voordien twee andere overeenkomsten met Porin Linjat had gesloten in het kader van de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer, namelijk in de eerste plaats de op 5 september 2013 gesloten overeenkomst tot gunning van het vervoer voor de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 mei 2016, die betrekking had op het beheerniveau voor het openbaar vervoer in de stad Pori en de aan exploitanten te gunnen diensten, voor de vervoersverbindingen tussen de stad Pori, de gemeente Nakkila en de steden Harjavalta en Kokemäki, en in de tweede plaats de op 11 juni 2014 gesloten overeenkomst betreffende het vervoer tussen de steden Pori en Ulvila voor de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 mei 2016.
Lyttylän Liikenne Oy heeft het besluit van 4 mei 2015 van de commissie van de stad Pori ter waarborging van de sociale grondrechten aangevochten bij de markkinaoikeus (rechter in handelszaken, Finland), die het nietig heeft verklaard op grond dat Porin Linjat niet kan worden aangemerkt als een „gelieerde entiteit” of een „interne exploitant” van de stad Pori in de zin van artikel 10 van wet (348/2007) en dat niets in deze wet rechtvaardigt dat de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, niet onder de aanbestedingsplicht valt. De markkinaoikeus is van oordeel dat de andere gemeenten die partij zijn bij de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten, anders dan de stad Pori, die vijf vertegenwoordigers in de commissie openbaar vervoer heeft, slechts één vertegenwoordiger in de commissie openbaar vervoer hebben, zodat zij geen zeggenschap over Porin Linjat kunnen uitoefenen. Hieruit volgt dat de winst die deze vennootschap realiseert met de exploitatie van het openbaar vervoer van deze gemeenten, niet in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of die vennootschap het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst die zeggenschap over haar uitoefent, in casu de stad Pori. Hoewel de exploitatie van het vervoer gedeeltelijk gebaseerd is op de door de stad Pori vastgestelde handelingen, is de omzet die Porin Linjat realiseert met de exploitatie van het vervoer in deze stad ontoereikend om te kunnen spreken van een relatie tussen de stad Pori en een gelieerde entiteit, aangezien Porin Linjat het merendeel van haar activiteiten niet verricht ten behoeve van haar enige aandeelhouder.
De stad Pori, ondersteund door Porin Linjat, heeft hogere voorziening ingesteld bij de Korkein hallinto-oikeus (hoogste bestuursrechter, Finland), waarbij zij aanvoert dat Porin Linjat een aan haar gelieerde entiteit vormt. Porin Linjat is namelijk een onderneming die in handen is van en onder de zeggenschap staat van de stad Pori en die sinds 2009 niet meer heeft ingeschreven op aanbestedingen voor vervoerdiensten. Bovendien neemt zij geenszins deel aan de mededinging op de markt. Op basis van de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer hebben de steden Harjavalta, Kokemäki en Ulvila en de gemeente Nakkila aan de stad Pori de verantwoordelijkheid toevertrouwd om als verantwoordelijke gemeente de werking te beheren van het openbaar vervoer van de bij de samenwerking betrokken gemeenten. De omzet die door Porin Linjat wordt gegenereerd met de exploitatie van dit vervoer op het grondgebied van die gemeenten wordt dan ook toegerekend aan de stad Pori. Zo zou Porin Linjat meer dan 90 % van haar omzet realiseren met de exploitatie van het vervoer voor de stad Pori.
De verwijzende rechter vraagt zich af of de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten vanwege haar aard buiten de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 kan vallen, omdat zij een overdracht van bevoegdheden of een samenwerking tussen entiteiten uit de openbare sector vormt, dan wel om een andere reden.
Dienaangaande merkt de verwijzende rechter op dat de samenwerking tussen de gemeenten van de regio Pori ten aanzien van de verstrekking van zowel de sociale en gezondheidszorgdiensten als de vervoerdiensten berust op het zogenoemde model van de „verantwoordelijke gemeente”. De verwijzende rechter vraagt zich af of de door de verantwoordelijke gemeente geplaatste opdrachten niet onder de aanbestedingsplicht vallen wanneer deze gemeente of haar gelieerde entiteit voor rekening van de gemeenten van het samenwerkingsgebied diensten verwerft die voor de inwoners van deze gemeenten bestemd zijn. Volgens de verwijzende rechter kan het zogeheten model van de „verantwoordelijke gemeente” worden opgevat als een overdracht van bevoegdheden, zoals uitgelegd in het arrest van 21 december 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
). In dat arrest is echter niet uitdrukkelijk ingegaan op de vraag of de aanbestedingsplicht in de Uniewetgeving inzake overheidsopdrachten moet worden toegepast op maatregelen die volgen op een overdracht van bevoegdheden.
De verwijzende rechter merkt op dat het zogenoemde model van de „verantwoordelijke gemeente” in voorkomend geval ook kan worden aangemerkt als een „samenwerking tussen entiteiten uit de openbare sector”. In dat geval moet echter worden gepreciseerd of de verantwoordelijke gemeente voor de organisatie van de diensten ten behoeve van de andere aanbestedende entiteiten die bij de samenwerking betrokken zijn, een beroep kan doen op een aan haar gelieerde entiteit zonder een aanbesteding uit te schrijven.
Tevens rijst ten eerste de vraag of voor de vaststelling van het deel van de omzet dat Porin Linjat heeft gerealiseerd met de exploitatie van het openbaar vervoer voor de stad Pori, rekening moet worden gehouden met de omzet uit het regionale vervoer dat de stad Pori, als bevoegde instantie, op grond van de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer organiseert voor rekening van de steden Harjavalta, Kokemäki en Ulvila en de gemeente Nakkila, en ten tweede of het deel van de omzet dat Porin Linjat heeft gerealiseerd met de exploitatie van het openbaar vervoer van de stad Pori van een dergelijke omvang is dat deze onderneming kan worden aangemerkt als een door deze stad „gecontroleerde entiteit”.
Gelet op het feit dat de stad Pori opdrachten voor regionaalvervoerdiensten niet alleen gunt voor eigen rekening, maar ook voor rekening van de andere gemeenten die partij zijn bij de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer en aangezien deze gemeenten een deel van de kosten voor de gegunde diensten dragen, rijst de vraag of de stad Pori kan worden beschouwd als een aanbestedende dienst voor het regionale vervoer als geheel en of deze opdrachten derhalve alle in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de omzet die Porin Linjat heeft gerealiseerd met de exploitatie van het openbaar vervoer van deze stad.
In die omstandigheden heeft de Korkein hallinto-oikeus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn [2004/18] aldus worden uitgelegd dat het [zogenoemde] model van de ‚verantwoordelijke gemeente’, dat berust op een samenwerkingsovereenkomst tussen gemeenten als die welke in [het hoofdgeding] aan de orde is, voldoet aan de voorwaarden van een overdracht van bevoegdheden die buiten de werkingssfeer van deze richtlijn valt (arrest van 21 december 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), dan wel van een horizontale samenwerking die niet onder de aanbestedingsplicht valt (arrest van 13 juni 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, en aldaar aangehaalde rechtspraak), of gaat het om een derde geval?
2)
Indien het op een samenwerkingsovereenkomst gebaseerde [zogenoemde] model van de ‚verantwoordelijke gemeente’ voldoet aan de voorwaarden van een overdracht van bevoegdheden, moet de instantie die bevoegdheid heeft gekregen dan ten aanzien van de opdrachten die na deze overdracht zijn gegund, worden aangemerkt als een aanbestedende dienst, en kan die instantie, als verantwoordelijke gemeente en op basis van de bevoegdheid die door de andere gemeenten aan haar is overgedragen, ook diensten zonder oproep tot mededinging gunnen aan een entiteit die aan haar is gelieerd, indien het, zonder de structuur van de verantwoordelijke gemeente, een taak is van de gemeenten die de bevoegdheid hebben overgedragen om deze diensten te gunnen?
3)
Indien het op een samenwerkingsovereenkomst gebaseerde [zogenoemde] model van de ‚verantwoordelijke gemeente’ echter voldoet aan de voorwaarden van een horizontale samenwerking, kunnen de bij de samenwerking betrokken gemeenten dan zonder oproep tot mededinging diensten gunnen aan een gemeente die betrokken is bij de samenwerking en die diensten zonder oproep tot mededinging heeft gegund aan een entiteit die aan haar is gelieerd?
4)
Moet in het kader van de beoordeling of een vennootschap het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van de gemeente die zeggenschap over haar uitoefent, bij de berekening van de door deze gemeente gegenereerde omzet rekening worden gehouden met de omzet die is gerealiseerd door een vennootschap die in handen is van die gemeente en het vervoer exploiteert in de zin van [verordening nr. 1370/2007], voor zover die vennootschap deze omzet heeft gerealiseerd met het vervoer dat georganiseerd wordt door die gemeente in haar hoedanigheid van bevoegde instantie in de zin van die verordening?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Opmerkingen vooraf
Ten eerste wordt de juridische aard van de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer, anders dan de aard van de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten, door de verwijzende rechter weliswaar niet uitdrukkelijk vermeld, maar uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat de steden Harjavalta, Kokemäki en Ulvila alsmede de gemeente Nakkila door middel van deze samenwerkingsovereenkomst de stad Pori de verantwoordelijkheid hebben toevertrouwd om als verantwoordelijke gemeente de werking te beheren van het openbaar vervoer van de gemeenten die bij de samenwerking betrokken zijn.
Uit de verwijzingsbeslissing lijkt dus te volgen dat de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer, net zoals de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten, berust op het zogenoemde model van de „verantwoordelijke gemeente”.
Het Hof zal de vragen van de verwijzende rechter dan ook op basis van deze premisse onderzoeken.
Ten tweede blijkt dat de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer en de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten niet door dezelfde partijen zijn gesloten. De samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer bindt namelijk de steden Pori, Harjavalta, Kokemäki en Ulvila alsmede de gemeente Nakkila, terwijl de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten is gesloten door de steden Pori en Ulvila en door de gemeente Merikarvia.
Ten derde moet worden opgemerkt dat de stad Pori in haar hoedanigheid van „verantwoordelijke gemeente” de diensten moet verstrekken waarop deze twee overeenkomsten betrekking hebben. Daarvoor doet zij een beroep op een gelieerde entiteit, dat wil zeggen een interne exploitant, die zij volledig in handen heeft en waarover zij de zeggenschap heeft, namelijk Porin Linjat.
Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst waarbij de gemeenten die partij zijn bij deze overeenkomst de verantwoordelijkheid voor de organisatie van diensten te hunnen behoeve aan een van hen toevertrouwen, uitgesloten is van de werkingssfeer van richtlijn 2004/18, op grond dat zij een overdracht van bevoegdheden in de zin van artikel 4, lid 2, VEU vormt, zoals uitgelegd in het arrest van 21 december 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), dan wel een samenwerking tussen aanbestedende diensten die niet onder de aanbestedingsplicht valt, in de zin van het arrest van 13 juni 2013, Piepenbrock (
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
).
Zoals het Hof heeft opgemerkt in het arrest van 21 december 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, punten
en
), wordt de verdeling van de bevoegdheden binnen een lidstaat beschermd door artikel 4, lid 2, VEU, volgens hetwelk de Unie verplicht is om de nationale identiteit van de lidstaten, die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren, waaronder die voor lokaal en regionaal zelfbestuur, te eerbiedigen. Daar deze verdeling van de bevoegdheden niet voor altijd vastligt, geldt de door deze bepaling verleende bescherming overigens ook voor de reorganisatie van bevoegdheden binnen een lidstaat. Dergelijke reorganisaties, die onder andere de vorm van een vrijwillige overdracht van bevoegdheden tussen overheden kunnen aannemen, hebben tot gevolg dat een voorheen bevoegde instantie zichzelf ontdoet van de verplichting en van het recht om een bepaalde openbare taak te verrichten en die verplichting en dat recht voortaan bij een andere instantie komen te liggen.
Tevens volgt uit de punten 42 tot en met 44 van het arrest van 21 december 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), dat een dergelijke overdracht van bevoegdheden niet voldoet aan alle in de definitie van het begrip „overheidsopdracht” geformuleerde voorwaarden. Alleen een overeenkomst onder bezwarende titel kan immers een onder richtlijn 2004/18 vallende overheidsopdracht vormen. Deze bezwarende titel impliceert dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht plaatst, op grond daarvan, in ruil voor een tegenprestatie, een prestatie krijgt die een rechtstreeks economisch belang moet hebben voor deze aanbestedende dienst. De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht. Door het feit zelf dat een overheidsinstantie wordt ontheven van een bevoegdheid die zij voorheen had, heeft zij er geen economisch belang meer bij om taken te verrichten die overeenkomen met deze bevoegdheid.
Een overdracht van bevoegdheden tussen overheidsinstanties kan dus slechts worden beschouwd als een onder artikel 4, lid 2, VEU vallende handeling van interne organisatie indien de overheidsinstantie waaraan een bevoegdheid is verleend, de macht heeft om het verrichten van de taken waarvoor die bevoegdheid is verleend, te organiseren en de voor die taken geldende bepalingen vast te stellen, en ten slotte over een financiële autonomie beschikt die haar in staat stelt die taken te financieren. De aanvankelijk bevoegde instantie kan de hoofdverantwoordelijkheid voor diezelfde taken dus niet behouden, noch zich het financiële toezicht daarop voorbehouden of de voorgenomen beslissingen van de entiteit waardoor zij zich laat bijstaan, vooraf goedkeuren. Er is dus slechts sprake van een overdracht van bevoegdheden indien de overheidsinstantie die de bevoegdheid verkrijgt, deze autonoom en onder eigen verantwoordelijkheid kan uitoefenen (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, punten
en
).
De handelingsautonomie van de overheidsinstantie waaraan een bevoegdheid wordt verleend, houdt echter niet in dat de entiteit die de bevoegdheid verkrijgt, aan elke invloed van een andere overheidsinstantie moet zijn onttrokken. Een entiteit die een bevoegdheid overdraagt, mag immers enig toezicht behouden op de taken die verband houden met de aldus overgedragen openbare dienst. Een dergelijke invloed, die kan worden uitgeoefend via een orgaan, zoals een algemene vergadering, dat bestaat uit vertegenwoordigers van de voorheen bevoegde territoriale lichamen, sluit in beginsel echter elke inmenging in de concrete wijze van uitvoering van de onder de overgedragen bevoegdheid vallende taken uit (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, punt
).
In casu volgt ten eerste uit de verwijzingsbeslissing dat de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten voorziet in de overdracht, door de gemeenten die partij zijn bij deze overeenkomst, van de verantwoordelijkheid voor de organisatie van de sociale en gezondheidszorgdiensten van deze gemeenten aan de stad Pori. Deze vrijwillige overdracht van bevoegdheden vindt haar oorsprong in wet (169/2007).
Ten tweede is het beheer van het aldus ingestelde samenwerkingsgebied georganiseerd overeenkomstig de voorschriften van de artikelen 76 en 77 van de gemeentewet van 1995. Hieruit volgt dat de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten aan de verantwoordelijke gemeente dus de verantwoordelijkheid opdraagt om de behoeften van de inwoners van de betrokken gemeenten op het gebied van sociale en gezondheidszorgdiensten te beoordelen en vast te stellen, te beslissen over de omvang en de kwaliteit van deze diensten aan deze inwoners en erop toe te zien dat die inwoners beschikken over de noodzakelijke diensten. De verantwoordelijke gemeente beslist ook over de wijze waarop deze diensten worden verleend, over de beschikbaarheid, de toegankelijkheid en de kwaliteit van die diensten, alsook over de controle op en de monitoring van deze diensten.
Ten derde wordt de verantwoordelijkheid voor de organisatie van de sociale en gezondheidszorgdiensten binnen het samenwerkingsgebied in de praktijk toevertrouwd aan een gemeenschappelijke instelling, in casu de commissie van de stad Pori ter waarborging van de sociale grondrechten, waarvan de samenstelling en de taken in punt 29 van het onderhavige arrest zijn beschreven.
Ten vierde bepaalt de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten dat de gemeenteraad van de stad Pori het statuut van deze commissie goedkeurt en haar werkterrein en taken vaststelt.
Ten vijfde bepaalt deze samenwerkingsovereenkomst dat het financieel beheer van de sociale en gezondheidszorgdiensten berust op een begroting, een financieel plan en een plan voor deze diensten, dat gezamenlijk wordt opgesteld door de gemeenten die partij zijn bij deze overeenkomst, alsmede op een monitoring van de kosten en de gebruikmaking van die diensten.
Ten zesde worden de kosten van de sociale en gezondheidszorgdiensten verdeeld op basis van de mate waarin een beroep wordt gedaan op deze diensten, zodat elke gemeente de werkelijke kosten betaalt van die diensten waarvan door haar eigen bevolking en de inwoners waarvoor zij verantwoordelijk is, gebruik wordt gemaakt.
Onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties lijkt te zijn voldaan aan de voorwaarden voor een overdracht van bevoegdheden in de zin van artikel 4, lid 2, VEU, zodat de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten geen „overheidsopdracht” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 lijkt te vormen. Deze samenwerkingsovereenkomst zou derhalve moeten worden uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 2004/18.
In die omstandigheden hoeft niet te worden onderzocht of het bij de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten ook kan gaan om een samenwerking tussen aanbestedende diensten die niet onder de aanbestedingsplicht valt in de zin van de arresten van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland (
C‑480/06
,
EU:C:2009:357
), en 13 juni 2013, Piepenbrock (
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
).
Op de eerste vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst waarbij de gemeenten die partij zijn bij deze overeenkomst de verantwoordelijkheid voor de organisatie van diensten te hunnen behoeve aan een van hen toevertrouwen, uitgesloten is van de werkingssfeer van deze richtlijn op grond dat zij een overdracht van bevoegdheden in de zin van artikel 4, lid 2, VEU vormt, zoals uitgelegd in het arrest van 21 december 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
).
Tweede en vierde vraag
Met zijn tweede en vierde vraag, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerkingsovereenkomst waarbij de partijen bij deze overeenkomst de verantwoordelijkheid voor de organisatie van diensten te hunnen behoeve aan een van hen overdragen, het mogelijk maakt om deze gemeente ten aanzien van de opdrachten die na die overdracht zijn gegund als een aanbestedende dienst te beschouwen en haar de bevoegdheid verleent om een inhouse-entiteit zonder voorafgaande oproep tot mededinging diensten toe te vertrouwen die niet alleen haar eigen behoeften dekken maar ook die van de andere gemeenten die partij zijn bij die overeenkomst, terwijl die gemeenten zonder deze overdracht van bevoegdheden zelf in hun behoeften hadden moet voorzien.
Uit het antwoord op de eerste vraag blijkt dat een regeling zoals het zogenoemde model van de „verantwoordelijke gemeente”, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, een overdracht van bevoegdheden in de zin van artikel 4, lid 2, VEU, zoals uitgelegd in het arrest van 21 december 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), tot stand brengt.
Een dergelijke overdracht van bevoegdheden impliceert per definitie dat de andere gemeenten die partij zijn bij de samenwerkingsovereenkomst bevoegdheden afstaan aan de verantwoordelijke gemeente. Zoals in punt 26 van het onderhavige arrest is opgemerkt, bestaat het zogenoemde model van de „verantwoordelijke gemeente” er namelijk in dat een dergelijke gemeente een taak voor rekening van die andere gemeenten vervult die elke gemeente tot dan toe zelf vervulde.
Ingevolge deze overdracht treedt de verantwoordelijke gemeente dus in zekere zin in de rechten en verplichtingen van haar contractpartners met betrekking tot de verlening van de diensten die het voorwerp zijn van een samenwerkingsovereenkomst die op het zogenoemde model van de „verantwoordelijke gemeente” berust.
Hieruit volgt dat in casu de entiteit waaraan bevoegdheden zijn overgedragen, te weten de verantwoordelijke gemeente, dient te voorzien in de behoeften van de andere gemeenten die partij zijn bij de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten en dus op het gehele door deze overeenkomst bestreken grondgebied de sociale en gezondheidszorgdiensten dient te verstrekken die in het hoofdgeding aan de orde zijn, met dien verstande dat elke gemeente gehouden blijft tot betaling van de werkelijke kosten van de diensten waarvan gebruik wordt gemaakt door haar eigen bevolking en de inwoners waarvoor zij verantwoordelijk is.
De instantie waaraan de taak is overgedragen, moet in het kader van de gunning van een dienst dus noodzakelijkerwijs worden beschouwd als de aanbestedende dienst voor deze taak, en dat voor het totale grondgebied van de gemeenten die partij zijn bij de overeenkomst waarbij bevoegdheden worden overgedragen, omdat een overdracht van bevoegdheden in de zin van artikel 4, lid 2, VEU, zoals uitgelegd in het arrest van 21 december 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), anders haar nuttig effect zou worden ontnomen.
Niettemin moet worden nagegaan of deze aanbestedende dienst een beroep kan doen op een inhouse-entiteit om te voorzien in niet alleen haar eigen behoeften, maar ook in de behoeften van de gemeenten die een bevoegdheid aan hem hebben overgedragen.
Bij een inhousegunning wordt de aanbestedende dienst geacht gebruik te maken van zijn eigen middelen. Zelfs indien de opdrachtnemende entiteit juridisch onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, maakt zij immers nagenoeg deel uit van de interne diensten daarvan, voor zover aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de aanbestedende dienst zeggenschap over de opdrachtnemende entiteit uitoefenen zoals over zijn eigen diensten. Ten tweede moet deze entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst of aanbestedende diensten waarvan zij in handen is (zie in die zin arresten van 18 november 1999, Teckal,
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
, punt
, en 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei,
C‑340/04
,
EU:C:2006:308
, punt
).
De eerste voorwaarde betreffende het toezicht op de overheidsinstantie wordt volgens vaste rechtspraak van het Hof geacht te zijn vervuld wanneer de aanbestedende dienst, alleen of samen met andere overheidsinstanties, het volledige kapitaal in handen heeft van een vennootschap waaraan de opdracht is gegund. Deze omstandigheid lijkt er in beginsel namelijk op te wijzen dat de aanbestedende dienst toezicht op die vennootschap uitoefent zoals op zijn eigen diensten (arresten van 19 april 2007, Asemfo,
C‑295/05
,
EU:C:2007:227
, punt
, en 13 november 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, punt
).
Hoewel het Hof inhousegunning tot nu toe enkel heeft toegestaan in gevallen waarin het kapitaal van de opdrachtnemende entiteit geheel of gedeeltelijk in handen was van een aanbestedende dienst, kan daaruit niet worden afgeleid dat het in het kader van een regeling zoals het zogenoemde model van de „verantwoordelijke gemeente” in de zin van het Finse recht voor een aanbestedende dienst, in casu de verantwoordelijke gemeente, onmogelijk is om te kiezen voor een inhousegunning teneinde te voorzien in de behoeften van de aanbestedende diensten waarmee hij een op dat model gebaseerde overeenkomst heeft gesloten om de enkele reden dat de andere gemeenten die partij zijn bij deze overeenkomst geen aandeel hebben in het kapitaal van de inhouse-entiteit. Het criterium van het houden van een deel van het kapitaal kan namelijk niet het enige middel vormen om dit doel te bereiken, aangezien de zeggenschap die een aanbestedende dienst uitoefent zoals over zijn eigen diensten ook anders tot uiting kan komen dan via een kapitaalbenadering.
Dienaangaande moet ten eerste worden opgemerkt dat uit het antwoord op de eerste vraag en uit de punten 40 tot en met 42 van dit arrest blijkt dat in casu niet alleen krachtens de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer, maar ook krachtens de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten bevoegdheden van andere gemeenten aan de stad Pori zijn overgedragen. Voorts volgt uit de punten 60 tot en met 64 van dit arrest dat deze bevoegdheidsoverdrachten tot gevolg hebben dat de stad Pori, als „verantwoordelijke gemeente”, de taken voor rekening van de overeenkomstsluitende gemeenten vervult die zij aan haar hebben toevertrouwd. Daarenboven staat vast dat de opdrachtnemende entiteit, Porin Linjat, een gelieerde entiteit van de stad Pori is, die de zeggenschap over haar uitoefent. Bijgevolg moet de stad Pori in het kader van een gunning van diensten noodzakelijkerwijs worden beschouwd als de aanbestedende dienst voor deze taken.
Ten tweede, gesteld dat na een overdracht van bevoegdheden in de zin van artikel 4, lid 2, VEU, zoals uitgelegd in het arrest van 21 december 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
), het vereiste geldt dat de zeggenschap over de inhouse-entiteit gezamenlijk wordt uitgeoefend door de aanbestedende dienst waaraan bevoegdheden zijn overgedragen en de andere aanbestedende diensten die hebben afgezien van de uitoefening van de betrokken bevoegdheid, dan volstaat het vast te stellen dat het zogenoemde model van de „verantwoordelijke gemeente” overeenkomstsluitende gemeenten die partij zijn bij een op dat model gebaseerde overeenkomst de mogelijkheid biedt om, net als de verantwoordelijke gemeente, een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemende entiteit en dus zeggenschap over deze entiteit uit te oefenen die werkzaam, structureel en functioneel is, hoewel zij geen aandeel hebben in het kapitaal van de inhouse-entiteit (zie naar analogie arresten van 13 oktober 2005, Parking Brixen,
C‑458/03
,
EU:C:2005:605
, punt
; 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei,
C‑340/04
,
EU:C:2006:308
, punt
; 29 november 2012, Econord,
C‑182/11 en C‑183/11
,
EU:C:2012:758
, punt
, en 8 mei 2014, Datenlotsen Informationssysteme,
C‑15/13
,
EU:C:2014:303
, punt
).
Met betrekking tot de tweede van de in punt 66 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden, namelijk dat de opdrachtnemende entiteit het merendeel van haar werkzaamheden moet verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst of aanbestedende diensten waarvan zij in handen is zij opgemerkt dat in het geval van een onderneming die in handen is van meerdere lichamen aan deze voorwaarde kan worden voldaan wanneer deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor deze lichamen in hun geheel beschouwd en niet slechts voor een van deze lichamen in het bijzonder (zie in die zin arrest van 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei,
C‑340/04
,
EU:C:2006:308
, punten
en
). Dit vereiste heeft tot doel te waarborgen dat richtlijn 2004/18 van toepassing blijft ingeval een onderneming waarover door een of meer lichamen zeggenschap wordt uitgeoefend, op de markt werkzaam is en dus met andere ondernemingen kan concurreren. Een onderneming verliest immers niet noodzakelijk haar handelingsvrijheid vanwege het enkele feit dat op de beslissingen die haar aangaan toezicht wordt uitgeoefend door het lichaam of de lichamen waarvan zij in handen is indien zij althans een belangrijk deel van haar economische activiteiten voor andere marktdeelnemers kan uitoefenen (arrest van 8 december 2016, Undis Servizi,
C‑553/15
,
EU:C:2016:935
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Derhalve moet worden onderzocht of diensten die aan een inhouse-entiteit worden gegund op basis van twee samenwerkingsovereenkomsten die, ten eerste, elk bevoegdheden aan dezelfde verantwoordelijke gemeente overdragen; ten tweede, betrekking hebben op verschillende diensten; ten derde, niet door dezelfde partijen zijn gesloten, en, ten vierde, bestemd zijn ter dekking van zowel de behoeften van de aanbestedende dienst zelf als de behoeften van de andere aanbestedende diensten die partij zijn bij die overeenkomsten, kunnen worden gelijkgesteld met werkzaamheden die ten behoeve van de aanbestedende dienst worden verricht.
Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt uit de gegevens waarover het Hof beschikt, die in de punten 10, 24 tot en met 26, 29 tot en met 31 en 33 van het onderhavige arrest zijn genoemd, dat de uitvoering van beide samenwerkingsovereenkomsten die in het hoofdgeding aan de orde zijn, een bepaald aantal waarborgen lijkt te bieden die verhinderen dat de inhouse-entiteit zich op de markt gaat richten en over speelruimte komt te beschikken, waardoor de zowel door de stad Porin als door haar contractpartners uitgeoefende zeggenschap onzeker zou zijn (zie naar analogie arrest van 13 november 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, punt
).
Gelet op het feit dat deze samenwerkingsovereenkomsten voldoende waarborgen bieden ter bescherming tegen iedere aantasting van de mededinging, maakt het niet uit dat de personele en materiële werkingssfeer van die overeenkomsten niet samenvallen.
Hieruit volgt dat voor de vaststelling of de inhouse-entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of aanbestedende diensten die zeggenschap over haar uitoefenen, rekening moet worden gehouden met alle werkzaamheden die zij verricht in het kader van de twee samenwerkingsovereenkomsten die in het hoofdgeding aan de orde zijn.
In de omstandigheden van het hoofdgeding moet voor de berekening van het deel van de omzet dat Porin Linjat heeft gerealiseerd met de exploitatie van de diensten die in het hoofdgeding aan de orde zijn, de omzet die deze vennootschap op basis van de samenwerkingsovereenkomst inzake de gezondheidszorgdiensten en de samenwerkingsovereenkomst inzake het openbaar vervoer heeft gerealiseerd op verzoek van deze stad teneinde in haar eigen behoeften te voorzien dus worden opgeteld bij de omzet die Porin Linjat heeft gerealiseerd op verzoek van de gemeenten die partij zijn bij die overeenkomsten.
Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de tweede en de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerkingsovereenkomst waarbij de gemeenten die partij zijn bij deze overeenkomst de verantwoordelijkheid voor de organisatie van diensten te hunnen behoeve aan een van hen overdragen, het mogelijk maakt om deze gemeente ten aanzien van de opdrachten die na die overdracht zijn gegund als een aanbestedende dienst te beschouwen en haar de bevoegdheid verleent om een inhouse-entiteit zonder voorafgaande oproep tot mededinging diensten toe te vertrouwen die niet alleen haar eigen behoeften dekken maar ook die van de andere gemeenten die partij zijn bij die overeenkomst, terwijl die gemeenten zonder deze overdracht van bevoegdheden zelf in hun behoeften hadden moeten voorzien.
Derde vraag
Gelet op het antwoord op de eerste vraag behoeft de derde vraag niet te worden beantwoord.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat een overeenkomst waarbij de gemeenten die partij zijn bij deze overeenkomst de verantwoordelijkheid voor de organisatie van diensten te hunnen behoeve aan een van hen toevertrouwen, uitgesloten is van de werkingssfeer van deze richtlijn op grond dat zij een overdracht van bevoegdheden in de zin van artikel 4, lid 2, VEU vormt, zoals uitgelegd in het arrest van 21 december 2016, Remondis (
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
).

2)
Artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat een samenwerkingsovereenkomst waarbij de gemeenten die partij zijn bij deze overeenkomst de verantwoordelijkheid voor de organisatie van diensten te hunnen behoeve aan een van hen overdragen, het mogelijk maakt om deze gemeente ten aanzien van de opdrachten die na die overdracht zijn gegund als een aanbestedende dienst te beschouwen en haar de bevoegdheid verleent om een inhouse-entiteit zonder voorafgaande oproep tot mededinging diensten toe te vertrouwen die niet alleen haar eigen behoeften dekken maar ook die van de andere gemeenten die partij zijn bij die overeenkomst, terwijl die gemeenten zonder deze overdracht van bevoegdheden zelf in hun behoeften hadden moeten voorzien.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Fins.