CELEX: 62014TJ0441
Konkurrence
karteller
det europæiske marked for elkabler
afgørelse, hvor der fastslås en overtrædelse af artikel 101 TEUF
samlet og vedvarende overtrædelse
bevis for overtrædelsen
deltagelsens varighed
offentlig afstandtagen
beregning af bødens størrelse
overtrædelsens grovhed
fuld prøvelsesret

I.

Tvistens baggrund
A.

Sagsøgerne og den berørte sektor
Sagsøgerne, Kabelwerke Brugg AG Holding og dette selskabs helejede datterselskab, Brugg Kabel AG, er schweiziske selskaber, der driver virksomhed i sektoren for produktion og levering af jord- og undervandselkabler.
Jord- og undervandselkabler anvendes henholdsvis under vandet og under jorden til transport og distribution af elektricitet. Der er tre kategorier: elkabler til lavspænding, elkabler til mellemspænding samt elkabler til højspænding og ekstrahøj spænding. Elkabler til højspænding og ekstrahøj spænding sælges i de fleste tilfælde inden for rammerne af projekter. Disse projekter består i en kombination af højspændingskabler samt udstyr, installationer og nødvendige supplerende tjenesteydelser. Elkabler til højspænding og ekstrahøj spænding sælges i hele verden til store nationale netoperatører og til andre elektricitetsvirksomheder – navnlig i forbindelse med offentlige kontrakter.
B.

Den administrative procedure
Ved skrivelse af 17. oktober 2008 afgav det svenske selskab ABB AB en række erklæringer og fremsendte en række dokumenter til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om former for restriktiv handelspraksis i sektoren for produktion og levering af jord- og undervandselkabler. Disse erklæringer og dokumenter blev afgivet og fremlagt inden for rammerne af en ansøgning om bødefritagelse som omhandlet i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (
EUT 2006, C 298, s. 17
, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
Fra den 28. januar 2009 til den 3. februar 2009 gennemførte Kommissionen på baggrund af erklæringerne fra ABB kontrolundersøgelser i Prysmian SpA's og Prysmian Cavi e Sistemi Energia Srls lokaler samt i lokalerne for øvrige berørte europæiske selskaber, dvs. Nexans SA og Nexans France SAS.
Den 2. februar 2009 indgav de japanske selskaber Sumitomo Electric Industries Ltd, Hitachi Cable Ltd og J-Power Systems Corp. en fælles ansøgning om bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsens punkt 14 eller subsidiært om bødenedsættelse i henhold til denne meddelelses punkt 27. Selskaberne fremsendte derefter andre mundtlige erklæringer og dokumenter til Kommissionen.
I løbet af undersøgelsen fremsendte Kommissionen i henhold til artikel 18 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel [101 TEUF og 102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
) og samarbejdsmeddelelsens punkt 12 flere begæringer om oplysninger til virksomheder i sektoren for produktion og levering af jord- og undervandselkabler.
Den 30. juni 2011 indledte Kommissionen en procedure og vedtog en klagepunktsmeddelelse rettet til følgende juridiske personer: Nexans France, Nexans, Pirelli & C. SpA, Prysmian Cavi e Sistemi Energia, Prysmian, The Goldman Sachs Group, Inc., Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, J-Power Systems, Furukawa Electric Co. Ltd, Fujikura Ltd, Viscas Corp., SWCC Showa Holdings Co. Ltd, Mitsubishi Cable Industries Ltd, Exsym Corp., ABB, ABB Ltd, nkt cables GmbH, NKT Holding A/S, Silec Cable SAS, Grupo General Cable Sistemas, SA, Safran SA, General Cable Corp., LS Cable & System Ltd, Taihan Electric Wire Co. Ltd og sagsøgerne.
Fra den 11. til den 18. juni 2012 deltog alle adressaterne for klagepunktsmeddelelsen med undtagelse af Furukawa Electric i en administrativ høring ved Kommissionen.
Ved dom af 14. november 2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen (
T-135/09
,
EU:T:2012:596
), og af 14. november 2012, Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia mod Kommissionen (
T-140/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:597
), annullerede Retten delvist de kontrolundersøgelsesafgørelser, der var rettet dels til Nexans og Nexans France, dels til Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi Energia, for så vidt som disse vedrørte andre elkabler end jord- og undervandselkabler til højspænding og materiel i tilknytning til disse andre kabler, og frifandt i øvrigt Kommissionen. Nexans og Nexans France iværksatte den 24. januar 2013 appel til prøvelse af den første af disse domme. Ved dom af 25. juni 2014, Nexans og Nexans France mod Kommissionen (
C-37/13 P
,
EU:C:2014:2030
), forkastede Domstolen appellen.
Den 2. april 2014 vedtog Kommissionen afgørelse C (2014) 2139 final om en procedure efter artikel 101 [TEUF] og [EØS-]aftalens artikel 53 (sag AT.39610 – Elkabler) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
C.

Den anfægtede afgørelse
1.

Den omhandlede overtrædelse
Den anfægtede afgørelses artikel 1 bestemmer, at flere virksomheder i de forskellige perioder havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF i »sektoren for jord- og/eller undervandselkabler til (ekstra)høj spænding«. Kommissionen konstaterede i det væsentlige, at førende europæiske, japanske og sydkoreanske producenter af jord- og undervandselkabler fra februar 1999 indtil udgangen af januar 2009 havde deltaget i et netværk af multilaterale og bilaterale møder og kontakter, der tog sigte på at begrænse konkurrencen om jord- og undervandselkabelprojekter til (ekstra)høj spænding i bestemte geografiske områder gennem aftaler om markeds- og kundefordeling og dermed fordreje den normale konkurrence (10.-13. og 66. betragtning til den nævnte afgørelse).
Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse, at kartellet havde to hovedkonstellationer, der udgjorde et sammensat hele. Kartellet bestod efter Kommissionens opfattelse nærmere bestemt af to dele:
–
»A/R-kartelkonfigurationen«, som omfattede de europæiske producenter, i almindelighed omtalt som »R-medlemmer«, de japanske virksomheder, betegnet som »A-medlemmer«, og endelig de sydkoreanske virksomheder, betegnet som »K-medlemmer«. Ovennævnte konfiguration gjorde det muligt at nå målet om at fordele områder og kunder mellem de europæiske, japanske og sydkoreanske producenter. Denne fordeling skete på grundlag af en aftale om »det nationale område«, i henhold til hvilken de japanske og de sydkoreanske producenter afholdt sig fra at konkurrere om projekter på de europæiske producenters »nationale område«, mens sidstnævnte forpligtede sig til at holde sig uden for Japans og Sydkoreas markeder. Hertil kom fordelingen af projekter i »eksportområderne«, dvs. resten af verden med undtagelse af bl.a. De Forenede Stater, der i en vis periode overholdt en kvote på »60/40«, hvilket betød, at 60% af projekterne var forbeholdt de europæiske producenter og de resterende 40% de asiatiske producenter.
–
»den europæiske kartelkonfiguration«, hvor de europæiske producenter fordelte områder og kunder for projekter, der skulle gennemføres inden for det »europæiske nationale område«, eller blev fordelt til europæiske producenter (jf. den anfægtede afgørelses punkt 3.3, navnlig 73. og 74. betragtning til den nævnte afgørelse).
Kommissionen fastslog, at karteldeltagerne havde indført forpligtelser om videregivelse af oplysninger, således at der kunne føres tilsyn med »fordelingsaftalerne« (94.-106. og 111.-115. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Under hensyn til den rolle, som blev spillet af de enkelte karteldeltagere ved gennemførelsen af kartellet, inddelte Kommissionen dem i tre kategorier. Indledningsvis definerede Kommissionen den hårde kerne i kartellet, som omfattede for det første de europæiske virksomheder Nexans France, virksomheder, som var datterselskaber til Pirelli & C., tidligere Pirelli SpA, der successivt deltog i overtrædelsen (herefter »Pirelli«), og Prysmian Cavi e Sistemi Energia og for det andet de japanske virksomheder Furukawa Electric, Fujikura og deres joint venture Viscas samt Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable og deres joint venture J-Power Systems (545.-561. betragtning til den anfægtede afgørelse). Derefter fremhævede Kommissionen en gruppe, som ikke indgik i den hårde kerne, men som imidlertid ikke kunne betragtes som marginale deltagere i kartellet, og indplacerede i denne gruppe ABB, Exsym, Brugg Kabel og den af Sagem SA oprettede enhed, Safran og Silec Cable (562.-575. betragtning til denne afgørelse). Kommissionen fandt endelig, at Mitsubishi Cable Industries, SWCC Showa Holdings, LS Cable & System, Taihan Electric Wire og nkt cables var marginale deltagere i kartellet (576.-594. betragtning til den nævnte afgørelse).
2.

Sagsøgernes ansvar
Brugg Kabels ansvar blev fastslået som følge af selskabets direkte deltagelse i kartellet fra den 14. december 2001 til den 16. november 2006. Kabelwerke Brugg blev anset for ansvarligt for overtrædelsen i sin egenskab af moderselskab for Brugg Kabel i den samme periode (859.-861. betragtning til den anfægtede afgørelse).
3.

Den pålagte bøde
Der blev ved den anfægtede afgørelses artikel 2, litra b), pålagt sagsøgerne en bøde »in solidum« på 8490000 EUR.
Med henblik på beregningen af bøderne anvendte Kommissionen artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 og den fremgangsmåde, der er angivet i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til [den nævnte artikel] (
EUT 2006, C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne for beregning af bøder af 2006«).
Hvad for det første angår grundbeløbet for bøderne fastsatte Kommissionen, efter at have fastsat den relevante værdi af afsætningen i henhold til punkt 18 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 (963.-994. betragtning til den anfægtede afgørelse), den del af denne værdi af afsætningen, der afspejler overtrædelsens grovhed, i overensstemmelse med de nævnte retningslinjers punkt 22 og 23. I denne forbindelse vurderede Kommissionen, at overtrædelsen på grund af dens art var blandt en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, hvilket begrundede en grovhedssats på 15%. Den foretog også en forhøjelse på 2% for overtrædelsens grovhed for alle adressaterne som følge af den samlede markedsandel og kartellets næsten globale geografiske omfang, der navnlig omfattede hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS). Kommissionen anførte bl.a. i øvrigt, at de europæiske virksomheders adfærd var mere skadelig for konkurrencen end de andre virksomheders adfærd, idet de europæiske virksomheder ud over deres deltagelse i »A/R-kartelkonfigurationen« inden for rammerne af »den europæiske kartelkonfiguration« havde fordelt elkabelprojekterne mellem sig. Af denne grund fastsatte Kommissionen den del af afsætningens værdi, der skulle tages i betragtning for overtrædelsens grovhed, til 19% for de europæiske virksomheder og til 17% for de andre virksomheder (997.-1010. betragtning til den nævnte afgørelse).
For så vidt angår multiplikationsfaktoren med hensyn til overtrædelsens varighed lagde Kommissionen vedrørende sagsøgerne en koefficient på 4,91 til grund med hensyn til perioden mellem den 14. december 2001 og den 16. november 2006. Den inkluderede endvidere i bødens grundbeløb et ekstrabeløb svarende til 19% af værdien af afsætningen. Det således fastsatte nævnte beløb udgjorde 8937000 EUR (1011.-1016. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Hvad for det andet angår tilpasningerne af bødernes grundbeløb konstaterede Kommissionen ikke nogen skærpende omstændigheder, som kunne påvirke størrelsen af grundbeløbet for den bøde, der blev fastsat for hver enkelt karteldeltager, bortset fra ABB. Hvad derimod angår de formildende omstændigheder besluttede Kommissionen i bødens størrelse at afspejle den rolle, som de forskellige virksomheder havde spillet i gennemførelsen af kartellet. Den nedsatte således størrelsen af grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges de marginale deltagere i kartellet, med 10% og størrelsen af grundbeløbet for den bøde, der skulle pålægges de virksomheder, hvis involvering havde været middel, med 5%. Desuden tildelte Kommissionen Mitsubishi Cable Industries og SWCC Showa Holdings for perioden forud for oprettelsen af Exsym og LS Cable & System samt Taihan Electric Wire en yderligere nedsættelse på 1% for ikke at have haft kendskab til visse aspekter af den samlede og vedvarende overtrædelse og for ikke at have været ansvarlige for disse. Derimod blev der ikke indrømmet nogen nedsættelse af bødens grundbeløb til de virksomheder, som tilhørte den hårde kerne af kartellet (1017.-1020. og 1033. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen indrømmede endvidere i henhold til retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 Mitsubishi Cable Industries en yderligere nedsættelse på 3% af den bøde, der blev pålagt selskabet, fordi det havde samarbejdet effektivt uden for samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde (1041. betragtning til den nævnte afgørelse).
Derudover besluttede Kommissionen at indrømme bødefritagelse til ABB og at nedsætte den bøde, som blev pålagt J-Power Systems, Sumitomo Electric Industries og Hitachi Cable med 45% for at tage hensyn til disse virksomheders samarbejde inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen.
II.

Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 16. juni 2014 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.
Den 28. september 2016 har Retten som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89, stk. 3, litra a) og d), stillet Kommissionen spørgsmål og anmodet den om at fremlægge visse dokumenter, bl.a. de ikke-fortrolige versioner af svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen.
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger i henhold til procesreglementets artikel 27, stk. 5, er den refererende dommer blevet tilknyttet Ottende Afdeling (ny sammensætning), hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
Ved skrivelse af 31. oktober 2016 har Kommissionen besvaret Rettens spørgsmål og fremlagt de ønskede dokumenter, bortset fra de ikke-fortrolige versioner af svarene af klagepunktsmeddelelsen fra Nexans France, Nexans, The Goldman Sachs Group, Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, J-Power Systems, Furukawa Electric, Fujikura, Mitsubishi Cable Industries, Exsym, nkt cables, NKT Holding, Silec Cable, Grupo General Cable Sistemas, Safran, General Cable, LS Cable & System, ABB, Pirelli & C., Prysmian, Prysmian Cavi e Sistemi Energia, SWCC Showa Holdings, Taihan Electric Wire og Viscas. Kommissionen har præciseret, at disse selskaber til trods for dens begæring i denne henseende endnu ikke havde udarbejdet en ikke-fortrolig version af deres svar på klagepunktsmeddelelsen.
Efter forslag fra den refererende dommer har Retten (Ottende Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 1. juni 2017.
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelses artikel 1, punkt 2, artikel 2, litra b), og artikel 3 annulleres, for så vidt som disse pålægger selskaberne at betale en bøde på 8490000 EUR »in solidum« på grund af deres ansvar for at have begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og af EØS-aftalens artikel 53 fra den 14. december 2001 til den 16. november 2006.
–
Den anfægtede afgørelse annulleres delvist, for så vidt som denne afgørelse ligeledes pålægger selskaberne ansvar for selvstændige overtrædelser af artikel 101 TEUF og af EØS-aftalens artikel 53 på grund af deres hævdede deltagelse i forskellige aftaler og former for samordnet praksis, som udgør en samlet og vedvarende overtrædelse.
–
Subsidiært nedsættes den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt ved den anfægtede afgørelses artikel 2, litra b).
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III.

Retlige bemærkninger
I forbindelse med søgsmålet har sagsøgerne fremsat såvel påstande om delvis annullation af den anfægtede afgørelse som påstande om nedsættelse af den bøde, som selskaberne er blevet pålagt.
A.

Annullationspåstandene
Til støtte for sine annullationspåstande har sagsøgerne fremsat seks anbringender. Det første anbringende vedrører tilsidesættelser af retten til forsvar og af retten til en retfærdig rettergang. Det andet anbringende vedrører Kommissionens manglende kompetence til at pålægge en sanktion for en overtrædelse, der er begået i tredjelande, og som ikke har nogen indvirkning i EØS. Det tredje anbringende vedrører et urigtigt skøn og tilsidesættelser af begrundelsespligten og af uskyldsformodningen, der er fastsat i artikel 6, stk. 2, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), samt af artikel 48, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), sammenholdt med artikel 6, stk. 2 og 3, TEU, idet sagsøgerne med urette blev tilregnet ansvaret for deres hævdede deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse. Det fjerde vedrører en tilsidesættelse af undersøgelsespligten som følge af faktiske fejl og den urigtige gengivelse af beviser vedrørende sagsøgernes hævdede deltagelse i kartellet samt en tilsidesættelse af begrundelsespligten. Det femte anbringende vedrører en tilsidesættelse af »materiel ret« på grund af en urigtig anvendelse af artikel 101 TEUF eller af EØS-aftalens artikel 53. Det sjette anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 samt af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, en begrundelsesfejl, flere urigtige skøn og magtfordrejning for så vidt angår beregningen af den bøde, som blev pålagt sagsøgerne.
1.

Det første anbringende vedrørende tilsidesættelser af retten til forsvar og af retten til en retfærdig rettergang
Det første anbringende består af to led. Det første led vedrører en tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang, fordi Kommissionen afslog at fremsende begæringerne om oplysninger og klagepunktsmeddelelsen til sagsøgerne på tysk. Det andet led vedrører en tilsidesættelse af retten til forsvar, fordi Kommissionen afslog at give sagsøgerne aktindsigt i andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen, der muligvis indeholder diskulperende oplysninger.
a)

Underretningen på engelsk om begæringerne om oplysninger og klagepunktsmeddelelsen
Sagsøgerne har anført, at Kommissionen tilsidesatte deres ret til en retfærdig rettergang og deres ret til forsvar ved udelukkende at fremsende begæringerne om oplysninger og klagepunktsmeddelelsen til selskaberne på engelsk, til trods for at Brugg Kabel gentagne gange havde anmodet om at kommunikere på tysk.
Sagsøgerne har gjort gældende, at i henhold til retten til en retfærdig rettergang, princippet om overholdelse af retten til forsvar og EMRK's artikel 6, stk. 3, litra a), er Kommissionen, såfremt den henvender sig til et selskab, hvis hjemsted er beliggende i en stat, som ikke er en del af EØS, forpligtet til at benytte det officielle sprog i denne stat, når det pågældende sprog er et af Den Europæiske Unions officielle sprog, og når dette sprog endvidere er et af Kommissionens arbejdssprog. I tilfælde af et selskab som Brugg Kabel, hvis hjemsted er beliggende i kantonen Aargau (Schweiz), hvor det officielle sprog er tysk, var Kommissionen derfor, som dette i øvrigt er blevet præciseret i Kommissionens dokument med titlen »Antitrust Manual of Procedures«, forpligtet til at anvende dette sprog eller indhente en dispensation fra det pågældende selskab senest inden klagepunktsmeddelelsen.
I den foreliggende sag meddelte en tjenestemand i Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence i en telefonsamtale den 23. oktober 2009 imidlertid det nævnte selskabs repræsentanter, efter at Kommissionen oprindeligt havde henvendt sig til Brugg Kabel på engelsk, at Kommissionen ikke kunne imødekomme repræsentanternes anmodning om at få fremsendt en tysk version af Kommissionens begæring om oplysninger af 20. oktober 2009 med den begrundelse, at dette selskab ikke havde hjemsted i en EU-medlemsstat. Ifølge sagsøgerne var det først efter dette afslag, at repræsentanterne for det samme selskab anmodede om en udelukkende delvis oversættelse af den nævnte begæring om oplysninger, således som det fremgår af skrivelsen af 27. oktober 2009 til Kommissionen. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, ventede det pågældende selskab derfor ikke til høringen ved høringskonsulenten med at anmode om, at Kommissionen henvendte sig til selskabet på tysk. Desuden fremgår det berørte selskabs ønske om at anvende tysk som processprog klart af den omstændighed, at selskabet besvarede alle begæringerne om oplysninger og klagepunktsmeddelelsen på dette sprog.
Kommissionens afslag på at meddele Brugg Kabel begæringerne om oplysninger og klagepunktsmeddelelsen på tysk nødvendiggjorde perioder med oversættelse fra engelsk til tysk, hvilket medførte en mindskelse af den tid, der normalt anvendes på selskabets forsvar. Sagsøgerne har i denne forbindelse anført, at kendskabet til engelsk i det nævnte selskab i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke opfyldte kravene i EMRK's artikel 6, stk. 3, litra a). Tværtimod blev ledernes såvel daglige arbejde som møder og de interne revisorers møder jævnligt afholdt på tysk. Tilsvarende var tysk efter sagsøgernes opfattelse det sprog, som dette selskabs interne korrespondance og interne dokumenter, som f.eks. årsberetninger eller ledelseshåndbogen, blev affattet på, og som derefter blev oversat til engelsk af en ekstern tjenesteyder. Endelig er det irrelevant, at de omtvistede kontakter mellem Brugg Kabel og de andre producenter af elkabler for størstedelens vedkommende fandt sted på engelsk, for så vidt som det drejede sig om en medarbejders rent tekniske briefing på producenterne af elkablers arbejdssprog, mens klagepunktsmeddelelsen indeholdt komplekse klagepunkter, som det pågældende selskab skulle være i stand til at forstå til fulde med henblik på at nærlæse dem i teknisk og juridisk henseende.
Sagsøgerne har i øvrigt gjort gældende, at Kommissionen også har tilsidesat selskabernes ret til forsvar under sagens behandling i Retten, idet Kommissionen i svarskriftet har anvendt citater på engelsk og på fransk uden at angive en oversættelse heraf, således som det kræves i artikel 35, stk. 3, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991. Det har efter sagsøgernes opfattelse ikke været muligt at afhjælpe denne manglende oversættelse i duplikken, idet en sådan berigtigelse ikke har kunnet foretages, for så vidt som selskaberne allerede i stævningen har fremført klagepunktet vedrørende tilsidesættelsen af processproget. Det følger heraf, at alle de passager i svarskriftet, der indeholder sådanne citater, bør afvises.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
I denne forbindelse skal det bemærkes, at selv om EMRK ikke udgør et retligt instrument, der er formelt integreret i Unionens retsorden, idet Unionen ikke har tiltrådt den, fastsætter artikel 6, stk. 3, TEU, at de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved konventionen, udgør generelle principper i EU-retten, og chartrets artikel 52, stk. 3, bestemmer, at de af chartrets rettigheder, som svarer til dem, der er sikret ved denne konvention, har de samme betydning og omfang som i sidstnævnte konvention (jf. i denne retning dom af 18.7.2013, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen,
C-501/11 P
,
EU:C:2013:522
, præmis
og deri nævnte retspraksis).
Det skal ligeledes bemærkes, at i overensstemmelse med EMRK’s artikel 6, stk. 3, litra a), skal »[e]nhver, der er anklaget for en lovovertrædelse, […] mindst have ret til […] at blive underrettet snarest muligt, udførligt og på et sprog, som han forstår, om indholdet af og årsagen til den sigtelse, der er rejst mod ham«.
Det skal endvidere bemærkes, at Kommissionen i overensstemmelse med retspraksis ikke kan betegnes som en »domstol« efter EMRK's artikel 6 (jf. dom af 10.3.1992, Shell mod Kommissionen,
T-11/89
,
EU:T:1992:33
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Endvidere udelukker overholdelsen af EMRK’s artikel 6 ikke, at der i en administrativ procedure først pålægges en »straf« af en administrativ myndighed, som ikke selv opfylder betingelserne i EMRK’s artikel 6, stk. 1, på betingelse af, at den nævnte afgørelse efterfølgende prøves af et retsligt organ, der har fuld prøvelsesret (jf. i denne retning dom af 18.7.2013, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen,
C-501/11 P
,
EU:C:2013:522
, præmis
). Det følger heraf, at sagsøgerne ikke over for Kommissionen kan påberåbe sig en tilsidesættelse af EMRK's artikel 6.
Det må imidlertid ligeledes bemærkes, at det følger af retspraksis, at overholdelsen af retten til forsvar, hvoraf chartrets artikel 41 udgør en del af retten til god forvaltning, skal iagttages under alle omstændigheder, navnlig under procedurer, som kan føre til pålæggelse af sanktioner, også selv om der er tale om administrative procedurer. Princippet indebærer dermed, at de berørte virksomheder og sammenslutninger af virksomheder allerede under den administrative procedure skal sættes i stand til at tage stilling til, om de af Kommissionen fremførte faktiske forhold, klagepunkter og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har (jf. dom af 27.9.2012, Shell Petroleum m.fl. mod Kommissionen,
T-343/06
,
EU:T:2012:478
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger også af retspraksis, at retten til forsvar for virksomheder, der er omfattet af en administrativ procedure, der kan føre til pålæggelse af sanktioner, ligeledes skal overholdes af Kommissionen under de forudgående undersøgelsesprocedurer, fordi det er vigtigt at undgå, at denne ret undergraves på uoprettelig måde under sådanne procedurer, herunder bl.a. kontrolundersøgelser, som kan være afgørende for tilvejebringelse af bevismateriale, der godtgør, at virksomheder har handlet retsstridigt på en sådan måde, at de ifalder ansvar (dom af 14.11.2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen,
T-135/09
,
EU:T:2012:596
, præmis
).
Det er på baggrund af principperne i præmis 38-42 ovenfor, at der skal foretages en bedømmelse af, om fremsendelsen til sagsøgerne af begæringer om oplysninger og klagepunktsmeddelelsen på engelsk tilsidesatte selskabernes ret til forsvar.
Hvad for det første angår fremsendelsen af begæringerne om oplysninger på engelsk skal det bemærkes, at forpligtelsen for Kommissionen til at overholde retten til forsvar i forbindelse med undersøgelserne forud for selve indledningen af konkurrencesagen som anført i præmis 42 ovenfor har til formål at hindre, at der gøres uoprettelig skade på disse rettigheder under disse undersøgelser. Dette er grunden til, at Kommissionen skal overholde retten til forsvar, navnlig i forbindelse med kontrolundersøgelser, da disse kan være afgørende for tilvejebringelse af det bevismateriale, der godtgør, at virksomheder har handlet retsstridigt på en sådan måde, at de ifalder ansvar.
Det må antages, at en sådan logik ligeledes finder anvendelse på begæringer om oplysninger, som Kommissionen sender til de berørte virksomheder under den forudgående undersøgelsesprocedure, da besvarelserne af disse begæringer som i den foreliggende sag kan anvendes af Kommissionen for at påvise, at disse virksomheders adfærd er ulovlig.
Det må imidlertid fastslås, at selv om de begæringer om oplysninger af 7. april 2009, af 20. oktober 2009, af 31. marts 2010 og af 29. november 2010, som Kommissionen sendte til Brugg Kabel, var affattet på engelsk, fremgår det af sagsakterne, at sagsøgerne var i stand til at forstå de omhandlede begæringer i tilstrækkeligt omfang til at besvare hver enkelt begæring. Det skal i øvrigt fremhæves, at Brugg Kabel kun anmodede om en oversættelse af visse passager i Kommissionens begæring af 20. oktober 2009, og at Brugg Kabel besvarede denne begæring om oplysninger, efter at Kommissionen havde tilvejebragt de omhandlede oversættelser. Det skal ligeledes fremhæves, at Kommissionen under ingen omstændigheder krævede, at Brugg Kabel besvarede disse begæringer på engelsk. Det må herefter fastslås, at Brugg Kabel var i stand til at tilkendegive selskabets standpunkt vedrørende de oplysninger, som Kommissionen havde udbedt sig.
Det følger tilsvarende heraf, at for så vidt som sagsøgernes argumentation kan fortolkes således, at Kommissionens afslag på at meddele Brugg Kabel begæringerne om oplysninger og klagepunktsmeddelelsen på tysk udgør en tilsidesættelse af chartrets artikel 41, stk. 4, således som det er nævnt i selskabernes skrivelse af 27. oktober 2009, er denne argumentation ikke overbevisende. Denne bestemmelse fastsætter nemlig, at enhver har ret til at henvende sig til Unionens institutioner på et af traktaternes sprog og skal have svar på samme sprog. Det må imidlertid konstateres, at det i den foreliggende sag var Kommissionen, som henvendte sig til Brugg Kabel ved at anmode om et svar fra dette selskab og ikke omvendt.
Hvad for det andet angår fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen på engelsk skal det bemærkes, at hvis det påhviler Kommissionen at overholde retten til forsvar inden for rammerne af en forudgående undersøgelse, gør dette sig så meget desto mere gældende efter den formelle indledning af en administrativ procedure, som kan føre til vedtagelsen af sanktioner over for de berørte virksomheder, som det er bemærket i præmis 42 ovenfor.
I den foreliggende sag skal det imidlertid uafhængigt af den nøjagtige udstrækning af det kendskab til engelsk, som sagsøgernes ansatte og ledelsen kunne have, fastslås, at således som det fremgår af Brugg Kabels skrivelse af 1. september 2011 til Kommissionen, anmodede selskaberne ikke om en yderligere frist for at besvare klagepunktsmeddelelsen af oversættelsesmæssige grunde, men med henblik på at få yderligere tid til at foretage en nærmere gennemgang af alle sagsakterne og de adskillige punkter, som var anført i klagepunktsmeddelelsen, henset til de begrænsede ressourcer, som sagsøgerne kunne afsætte til denne opgave. Det er således svært at forestille sig, at sagsøgerne ikke ville have nævnt disse omstændigheder for at begrunde deres anmodning om en forlængelse af fristen til at besvare klagepunktsmeddelelsen, hvis de havde haft vanskeligt ved at forstå den engelske version af klagepunktsmeddelelsen eller havde haft brug for mere tid til at oversætte den. Det skal ligeledes fastslås, at sagsøgerne var i stand til at forstå klagepunktsmeddelelsen, selv om deres svar var affattet på tysk, hvilket igen viser, at selskaberne havde et tilstrækkeligt kendskab til engelsk for at forstå indholdet af og årsagen til den anklage, som var rettet mod dem og i denne forbindelse at tage stilling hertil.
På baggrund af det foranstående skal sagsøgernes argumentation om tilsidesættelse af retten til forsvar under den administrative procedure på grund af fremsendelsen af begæringerne om oplysninger til selskaberne på engelsk forkastes som ugrundet.
Hvad i øvrigt angår den hævdede tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar under den foreliggende retssag bemærkes det indledningsvis, at denne skal forkastes som irrelevant, idet den er blevet fremført til støtte for et anbringende om tilsidesættelse af Brugg Kabels ret til forsvar inden for rammerne af den administrative procedure.
Hertil kommer, at sagsøgernes argumentation, der har til formål at få afvist passager i svarskriftet med henvisning til, at passagerne skader deres ret til forsvar, eftersom de ikke overholder processproget, ikke kan tiltrædes.
I denne henseende er det ubestridt, at processproget i den foreliggende sag er tysk. Desuden fremgår det af artikel 35, stk. 3, første og andet afsnit, i procesreglementet af 2. maj 1991, der fandt anvendelse på datoen for indgivelsen af svarskriftet, at processproget anvendes særlig i parternes skriftlige og mundtlige indlæg, herunder de vedlagte dokumenter, og at ethvert dokument, der er affattet på et andet sprog end processproget, skal være vedlagt en oversættelse til processproget.
Det følger heraf, at Kommissionen var forpligtet til at vedlægge en oversættelse til processproget af de passager, der citeres på et andet sprog i svarskriftet. Kommissionen kan ikke unddrage sig denne forpligtelse alene af den grund, at der foreligger en oversættelse af visse af disse passager i den anfægtede afgørelse, som er vedlagt som bilag til stævningen, eller at andre passager er uddrag af bilagene til stævningen, eller at det drejer sig om erklæringer fra en af sagsøgernes ansatte.
Det må imidlertid konstateres, at Kommissionen afhjalp denne formelle mangel ved at fremlægge en oversættelse af de omhandlede passager i bilagene til duplikken.
Desuden er den omstændighed, at sagsøgerne allerede i stævningen har fremført et klagepunkt om manglende overholdelse af processproget, i modsætning til, hvad selskaberne har hævdet, ikke til hinder for en sådan afhjælpning. Det er således tilstrækkeligt at bemærke, at det pågældende klagepunkt vedrører det sprog, som Kommissionen anvendte i den administrative procedure, hvilket ikke kan foregribe processproget inden for rammerne af retssagen.
Det følger heraf, at de passager i svarskriftet, som er affattet på et andet sprog end processproget, ikke kan afvises.
Henset til ovenstående bemærkninger skal det første anbringendes første led forkastes som ugrundet.
b)

Kommissionens afslag på aktindsigt i svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte deres ret til forsvar ved at nægte at give selskaberne eller deres advokat aktindsigt i den ikke-fortrolige version af svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen – bortset fra en yderst begrænset aktindsigt i svarene fra ABB og fra J-Power Systems – selv om disse svar muligvis indeholdt diskulperende beviser vedrørende især formålet med mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains (Frankrig), der af Kommissionen urigtigt blev anset for at være begyndelsestidspunktet for Brugg Kabels deltagelse i overtrædelsen, og afbrydelsen af sidstnævntes deltagelse i overtrædelsen i 2005.
Sagsøgerne har anført, at videregivelsen af svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen var så meget desto mere begrundet, for det første fordi, således som Domstolen fastslog i dom af 7. januar 2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P
,
EU:C:2004:6
), det ikke tilkommer Kommissionen alene at afgøre, hvilke elementer der er relevante for deres forsvar, hvilket den i øvrigt ikke var i stand til at gøre, og for det andet, fordi sagsøgerne foreholdes at have deltaget i en enkelt og vedvarende overtrædelse, hvilket medfører, at de betragtes som ansvarlige for andre virksomheders praksis, som selskaberne ikke har været involveret i, og som de i givet fald end ikke havde kendskab til.
Ifølge sagsøgerne ville en aktindsigt for selskaberne i svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen, som kan indeholde diskulperende oplysninger, i modsætning til det af Kommissionen anførte, ikke i det foreliggende tilfælde have indebåret, at beslutningen om at afslutte den administrative procedure ville være blevet forsinket i det uendelige, da Kommissionen allerede havde givet andre adressater for klagepunktsmeddelelsen en sådan aktindsigt.
Derudover har sagsøgerne gjort gældende, at det ikke kan kræves af selskaberne, at de for at påvise, at de dokumenter, der muligvis indeholder diskulperende oplysninger, kunne have været anvendt til deres forsvar, giver præcise angivelser om indholdet af disse dokumenter, som de pr. definition ikke fik adgang til. Kravet om et foreløbigt bevis har i denne henseende, således som det fremgår af dom af 27. september 2012, Shell Petroleum m.fl. mod Kommissionen (
T-343/06
,
EU:T:2012:478
), som Kommissionen har henvist til, til formål at lette bevisbyrden for virksomheder, som Kommissionen har givet afslag på aktindsigt i et diskulperende dokument, og det skal ikke fortolkes således, at dette bevis ikke kan føres. Det er sagsøgernes opfattelse, at det i nærværende sag er tilstrækkeligt, at selskaberne, som de har gjort, angiver, at svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen kunne bekræfte, at ingen af de hævdede deltagere i kartellet havde henvist til mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains som et »R-møde«, hvorunder Brugg Kabel deltog i gennemførelsen af kartellet.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Hvad for det første i denne henseende angår sagsøgernes anbringende om, at Kommissionen var forpligtet til at give selskaberne aktindsigt i svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen med den begrundelse, at det ikke tilkommer Kommissionen alene at afgøre relevansen af de dokumenter, som er blevet indhentet i forbindelse med proceduren for deres forsvar, skal det fastslås, at anbringendet ikke kan tiltrædes.
Det skal således bemærkes, at ifølge artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 giver Kommissionen, før den træffer beslutning i henhold til artikel 7, 8, 23 og artikel 24, stk. 2, i den nævnte forordning de virksomheder eller virksomhedssammenslutninger, der er omfattet af den procedure, som Kommissionen har iværksat, lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter. Det er i samme bestemmelse fastsat, at »[K]ommissionen [kun] lægger […] de klagepunkter til grund for sine beslutninger, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om«, og at »[k]lagerne [i vid udstrækning] inddrages […] i proceduren«.
Aktindsigt i konkurrencesager har således især til formål at give adressater for klagepunktsmeddelelsen mulighed for at få kendskab til det bevismateriale, der findes i Kommissionens sagsakter, for at de på hensigtsmæssig vis kan tage stilling til de konklusioner, som Kommissionen er nået frem til i sin klagepunktsmeddelelse, på grundlag af disse beviser (dom af 2.10.2003, Corus UK mod Kommissionen,
C-199/99 P
,
EU:C:2003:531
, præmis
). Aktindsigten giver derfor proceduremæssige garantier, der tilsigter at beskytte retten til forsvar og særlig at sikre en effektiv udøvelse af retten til at blive hørt.
I overensstemmelse med retspraksis indebærer retten til aktindsigt, at Kommissionen giver den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P
,
EU:C:2004:6
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er imidlertid først i begyndelsen af den administrative kontradiktoriske fase, gennem klagepunktsmeddelelsen, at den berørte virksomhed bliver underrettet om alle de væsentlige omstændigheder, som Kommissionen lægger til grund på dette trin af proceduren, og at virksomheden har ret til aktindsigt for at sikre en effektiv udøvelse af dens ret til forsvar. Følgelig er de andre karteldeltagende virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen i princippet ikke inkluderet i den samling af dokumenter i de forberedende sagsakter, som parterne kan konsultere (dom af 30.9.2009, Hoechst mod Kommissionen,
T-161/05
,
EU:T:2009:366
, præmis
, af 12.7.2011, Toshiba mod Kommissionen,
T-113/07
,
EU:T:2011:343
, præmis
, og af 12.7.2011, Mitsubishi Electric mod Kommissionen,
T-133/07
,
EU:T:2011:345
, præmis
).
Hvis Kommissionen agter at anvende en passage i et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, med henblik på at føre bevis for en overtrædelse i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, eller EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, skal de øvrige virksomheder i proceduren ikke desto mindre have mulighed for at udtale sig om et sådant bevis. I så fald udgør den pågældende passage i svaret på en klagepunktsmeddelelse eller det dokument, der er vedlagt svaret, belastende materiale i forhold til de forskellige virksomheder, som angiveligt deltog i overtrædelsen (dom af 12.7.2011, Toshiba mod Kommissionen,
T-113/07
,
EU:T:2011:343
, præmis
, og af 12.7.2011, Mitsubishi Electric mod Kommissionen,
T-133/07
,
EU:T:2011:345
, præmis
).
Hvis en sådan passage i et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, kan være relevant for en virksomheds forsvar, eftersom passagen eller dokumentet giver virksomheden mulighed for at påberåbe sig beviser, der ikke stemmer overens med de følgeslutninger, som Kommissionen er nået frem til i denne fase, udgør passagen eller dokumentet ud fra en analog betragtning et diskulperende bevis. Den pågældende virksomhed skal i så fald have mulighed for at undersøge passagen eller dokumentet og udtale sig herom (dom af 12.7.2011, Toshiba mod Kommissionen,
T-113/07
,
EU:T:2011:343
, præmis
, og af 12.7.2011, Mitsubishi Electric mod Kommissionen,
T-133/07
,
EU:T:2011:345
, præmis
).
Det skal i øvrigt bemærkes, at det i punkt 8 i Kommissionens meddelelse om regler for indsigt i Kommissionens sagsakter i forbindelse med sager efter [artikel 101 TEUF og 102 TEUF], EØS-aftalens artikel 53, 54 og 57 og Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (
EUT 2005, C 325, s. 7
), angives, at »Kommissionens sagsakter« i en konkurrencesag består af samtlige dokumenter, som Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence har fremskaffet, udarbejdet og/eller samlet i løbet af dens undersøgelse. Følgende præciseres i denne meddelelses punkt 27:
»Der gives aktindsigt efter anmodning og normalt en enkelt gang, efter at Kommissionen har meddelt parterne sine klagepunkter, for at sikre ligestillingsprincippet og beskytte parternes ret til kontradiktion. Normalt gives der derfor ikke adgang til andre parters svar på Kommissionens klagepunkter.
En part kan dog få adgang til dokumenter, der er modtaget efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, på senere trin i sagsbehandlingen, hvis disse dokumenter kan indeholde nye beviser – af belastende eller diskulperende art – vedrørende de påstande, der er fremført mod den pågældende part i Kommissionens klagepunktsmeddelelse. Dette gælder navnlig, såfremt Kommissionen har til hensigt at påberåbe sig nye beviser.«
Det følger heraf, at det i modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, tilkommer Kommissionen at foretage en første vurdering af den muligvis diskulperende art af oplysningerne indeholdt i de dokumenter, der er modtaget efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, såfremt den pågældende virksomhed anmoder om aktindsigt i sådanne dokumenter.
Sagsøgerne kan herved ikke påberåbe sig den retspraksis, hvoraf følger, at det ikke tilkommer Kommissionen, der meddeler klagepunkterne og træffer den afgørelse, hvorved der pålægges en bøde, alene at bestemme, hvilke dokumenter der kan være nyttige for den berørte virksomheds forsvar (dom af 27.9.2012, Shell Petroleum m.fl. Mod Kommissionen,
T-343/06
,
EU:T:2012:478
, præmis
).
Desuden skal sagsøgernes antagelse om, at den omstændighed, at selskaberne foreholdes at have deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse, begrundede, at de fik aktindsigt i svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen med henblik på, at de selv at kunne identificere diskulperende beviser i disse svar, ligeledes forkastes. I denne henseende er det nemlig tilstrækkeligt at påpege, at i de sager, der gav anledning til dom af 12. juli 2011, Toshiba mod Kommissionen (
T-113/07
,
EU:T:2011:343
), af 12. juli 2011, Mitsubishi Electric mod Kommissionen (
T-133/07
,
EU:T:2011:345
), og af 27. september 2012, Shell Petroleum m.fl. mod Kommissionen (
T-343/06
,
EU:T:2012:478
), blev sagsøgerne ligeledes foreholdt at have deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse.
Hvad for det andet angår sagsøgernes argument om, at Kommissionen tilsidesatte deres ret til forsvar ved som følge af en urigtig vurdering af relevansen af oplysningerne indeholdt i svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen at nægte at give dem aktindsigt i den ikke-fortrolige version af disse svar, må det fastslås, at dette argument heller ikke kan tiltrædes.
Det skal bemærkes, at hvis et dokument i Kommissionens besiddelse, som kan kvalificeres som en diskulperende oplysning, idet det kan frikende en virksomhed, der foreholdes at have deltaget i et kartel, ikke meddeles denne virksomhed, tilsidesættes denne virksomheds ret til forsvar, hvis virksomheden godtgør, at den pågældende oplysning kunne have været til nytte for dens forsvar (jf. i denne retning dom af 19.12.2013, Siemens m.fl. mod Kommissionen,
C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:866
, præmis
).
Et sådant bevis kan føres ved at godtgøre, at den manglende fremlæggelse har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens afgørelse til skade for den pågældende virksomhed, eller at den manglende fremlæggelse har kunnet være til skade for eller har kunnet vanskeliggøre forsvaret af denne virksomheds interesser under den administrative procedure (dom af 19.12.2013, Siemens m.fl. mod Kommissionen,
C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:866
, præmis
).
Muligheden for, at et ikke udleveret dokument har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens afgørelse, kan kun godtgøres efter en foreløbig undersøgelse af visse beviser, der sandsynliggør, at de ikke udleverede dokumenter – i forhold til disse beviser – har kunnet have en betydning, som ikke burde være overset (dom af 14.3.2013, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen,
T-587/08
,
EU:T:2013:129
, præmis
).
Det kan ikke kræves i denne henseende, at sagsøgere, som påberåber sig et anbringende om tilsidesættelse af deres ret til forsvar, i stævningen opstiller en omfattende argumentation eller fremlægger sammenhængende indicier med henblik på at godtgøre, at den administrative procedure kunne have fået et andet udfald, hvis de havde haft adgang til visse oplysninger, som de aldrig har fået kendskab til. Dette ville være det samme som at kræve et »probatio diabolica« (dom 14.3.2013, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen,
T-587/08
,
EU:T:2013:129
, præmis
).
Det påhviler dog sagsøgeren at angive et første holdepunkt for, at de dokumenter, som ikke er blevet fremlagt, ville have været relevante for dennes forsvar (dom 14.3.2013, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen,
T-587/08
,
EU:T:2013:129
, præmis
).
Det skal således i den foreliggende sag undersøges, om sagsøgernes argumenter angiver et første holdepunkt for, at svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen ville have været relevante for disses forsvar.
Sagsøgerne har gjort gældende, at aktindsigten i svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen ville have gjort det muligt for selskaberne at føre bevis for en negativ faktisk omstændighed, nemlig at hverken Pirelli eller Nexans France havde angivet, at mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains, som efter Kommissionens opfattelse udgør starttidspunktet for sagsøgernes deltagelse i kartellet, var et R-møde. Aktindsigt i disse svar ville ifølge sagsøgerne ligeledes have givet dem mulighed for at bekræfte, at de øvrige kartelmedlemmer var klar over, at de havde afbrudt deres deltagelse i kartellet i 2005.
Hvad for det første angår mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains skal det bemærkes, at den omstændighed, at dette møde blev nævnt i Kommissionens begæring om oplysninger af 31. marts 2010, og at sagsøgerne fik aktindsigt i svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen, i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke gør sagsøgernes anmodning om aktindsigt i svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen irrelevant. Indholdet af Nexans Frances og Pirellis svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 31. marts 2010, hvori disse karteldeltagere ikke tog stilling til deres deltagelse i mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains eller til formålet med dette møde, gør det nemlig ikke muligt at foregribe selskabernes stilling hertil i deres svar på klagepunktsmeddelelsen.
Det skal imidlertid bemærkes, at den omstændighed, at de øvrige karteldeltagere ikke i deres svar på klagepunktsmeddelelsen tog stilling til karakteren af mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains – forudsat at mødet kan påvises – ikke i sig selv kan støtte sagsøgernes argument.
Det er nemlig ubestridt, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen anførte, at der var blevet arrangeret et R-møde i Divonne-les-Bains den 14. december 2001, og at deltagerne under alle omstændigheder havde været Nexans France, repræsenteret ved J., Sagem, repræsenteret ved V., og Brugg Kabel, repræsenteret ved N.
Den omstændighed, at Nexans France og Sagem ikke over for en sådan anklage i givet fald havde søgt at bestride karakteren af mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains i selskabernes svar på klagepunktsmeddelelsen, påviser således snarere, at de erkendte de faktiske omstændigheder, som Kommissionen havde foreholdt dem i denne forbindelse.
For så vidt som sagsøgernes argumentation ligeledes vedrører Pirellis hævdede manglende stillingtagen til karakteren af mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains, idet sagsøgerne i selskabernes egne svar på klagepunktsmeddelelsen (jf. præmis 156 ovenfor) havde erkendt, at Pirelli deltog i det nævnte møde, skal det i øvrigt fastslås, at denne argumentation skal forkastes. Da Kommissionen ikke i klagepunktsmeddelelsen havde hævdet, at Pirelli deltog i det nævnte møde, kan sidstnævntes manglende stillingtagen med hensyn til dette mødes karakter under alle omstændigheder ikke fortolkes som en bekræftelse af, at dette møde eventuelt havde en konkurrencebegrænsende karakter.
Hvad for det andet angår sagsøgernes argumentation om, at svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen bestemt indeholder oplysninger, som kan godtgøre, at selskaberne havde afbrudt deres deltagelse i kartellet i 2005, skal det bemærkes, at denne argumentation er upræcis. Sagsøgerne har således ikke angivet de faktiske omstændigheder, som svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen skal bevise, eller hvilke specifikke anbringender fra Kommissionens side, der er indeholdt i klagepunktsmeddelelsen vedrørende selskabernes deltagelse i kartellet i 2005, som disse svar kunne rejse tvivl om. Sagsøgerne har heller ikke forklaret, hvorfor de mener, at diskulperende oplysninger om deres deltagelse i kartellet i 2005 kunne fremgå af svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen.
Det skal derfor fastslås, at sagsøgernes argumenter ikke kan angive et første holdepunkt for, at svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen, som ikke blev meddelt dem, ville have været relevante for deres forsvar.
Henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 73 ovenfor, skal det af sagsøgerne i retsmødet fremførte argument om, at den omstændighed, at Kommissionen ikke havde udarbejdet en ikke-fortrolig version af svarene fra alle adressaterne for klagepunktsmeddelelsen med henblik på i givet fald at gøre det muligt at fremsende de diskulperende oplysninger, som svarene kunne indeholde i forhold til en virksomhed, til den pågældende virksomhed, viser, at Kommissionen ikke i den foreliggende sag overholdt princippet om processuel ligestilling, ligeledes forkastes som ugrundet.
Det første anbringendes andet led, og dermed anbringendet i dets helhed, må derfor forkastes som ugrundet.
2.

Det andet anbringende vedrørende Kommissionens manglende kompetence til at pålægge en sanktion for en overtrædelse, der er begået i tredjelande, og som ikke har nogen indvirkning i EØS
Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ikke havde kompetence til at anvende artikel 101 TEUF på former for praksis uden for EØS og på projekter, som skulle gennemføres uden for EØS, da disse ikke havde haft nogen indvirkning på EØS. Såfremt det ikke er godtgjort, at de pågældende former for praksis vedrørende hvert af disse projekter havde umiddelbare, væsentlige og forudseelige virkninger i EØS, som omhandlet i retspraksis, kunne Kommissionen ikke bare knytte dem til den samlede og vedvarende overtrædelse for at begrunde sin ekstraterritoriale jurisdiktion, medmindre det er muligt for den at gøre denne ekstraterritoriale jurisdiktion ubegrænset.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
I denne forbindelse skal det for så vidt angår den territoriale anvendelighed af artikel 101 TEUF og af EØS-aftalens artikel 53 bemærkes, at den i artikel 101 TEUF fastsatte EU-konkurrenceregel forbyder aftaler eller former for praksis, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen »inden for det indre marked«.
Det bemærkes endvidere, at betingelserne for den territoriale anvendelse af artikel 101 TEUF kan være opfyldt i to tilfælde.
For det første er anvendelsen af artikel 101 TEUF begrundet, når de former for praksis, som den omhandler, gennemføres på det indre markeds område, uanset hvor de er opstået. Hvis anvendeligheden af de i konkurrenceretten opstillede forbud var afhængig af stedet for kartellets dannelse, ville virksomhederne nemlig åbenbart få let adgang til at unddrage sig de nævnte forbud (dom af 27.9.1988, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen,
89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 og 125/85-129/85
,
EU:C:1988:447
, præmis
).
For det andet – således som Domstolen allerede har fastslået – er anvendelsen af artikel 101 TEUF ligeledes begrundet, såfremt det kan forudses, at de former for praksis, som den omhandler, får en umiddelbar og betydelig virkning i det indre marked (dom af 25.11.1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, præmis
). Det skal i denne henseende bemærkes, at denne tilgang forfølger det samme formål som det, der støttes på gennemførelsen af en aftale på EU’s område, nemlig at ramme adfærd, der ganske vist ikke er udvist på dette område, men hvis konkurrencebegrænsende virkninger kan mærkes på EU-markedet.
Det skal endvidere bemærkes, at betingelserne for anvendelse af artikel 101 TEUF, som er nævnt i præmis 96 og 97 ovenfor, er alternative og ikke kumulative fremgangsmåder til at fastslå Kommissionens kompetence til at fastslå og pålægge en sanktion for en overtrædelse af denne bestemmelse.
Kommissionen fandt i den anfægtede afgørelse, at betingelsen om gennemførelsen af kartellet i EØS og betingelsen om de kvalificerede virkninger forårsaget af dette kartel i EØS begge var opfyldt i nærværende sag (467.-469. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Sagsøgerne har imidlertid anført, at Kommissionen burde have påvist, at hvert af de projekter, som skulle gennemføres uden for EØS, havde en tilstrækkelig indvirkning inden for EU for som omhandlet i retspraksis at begrunde den territoriale anvendelighed af artikel 101 TEUF på denne del af overtrædelsen.
En sådan argumentation kan ikke tiltrædes.
Det skal for så vidt angår gennemførelsen af kartellets praksis vedrørende projekter, der skulle gennemføres uden for EØS, bemærkes, at aftalen om »eksportområderne«, i henhold til hvilken de europæiske producenter og de asiatiske producenter fordelte de projekter, der skulle gennemføres i det nævnte område, mellem sig, blev gennemført i EØS-området. Det fremgår således af 79. betragtning til den anfægtede afgørelse og 247. betragtning hertil, som 468. betragtning til den anfægtede afgørelse henviser til, at Grækenland ikke udgjorde en del af det »europæiske nationale område« som omhandlet i aftalen om »det nationale område«, og at projekterne med base i Grækenland indgik i fordelingen af projekterne under iagttagelse af kvoten på »60/40« i henhold til aftalen om »eksportområderne«. Det fremgår endvidere ligeledes af 81. og 82. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de projekter, som forbandt en EU-medlemsstat med et tredjeland, ifølge kartellets A-medlemmer skulle indgå i kvoten på de 60%, som blev tildelt kartellets R-medlemmer, som f.eks. det i 232. betragtning til den anfægtede afgørelse nævnte projekt, der forbandt Spanien og Marokko.
Det skal derimod ligeledes bemærkes, at adfærden hos de europæiske virksomheder, der under anvendelsen af aftalen om »det nationale område« bestod i at undlade at konkurrere om de asiatiske virksomheders projekter, der skulle gennemføres på »det nationale område«, pr. definition ikke blev gennemført i EØS-området.
I modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, følger det imidlertid ikke heraf, at Kommissionen burde have ført bevis for, at hvert af de projekter, der i henhold til aftalen om »det nationale område« skulle gennemføres uden for EØS, havde haft en tilstrækkelig indvirkning i EU for at begrunde den territoriale anvendelighed af artikel 101 TEUF.
Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 97 ovenfor, kunne Kommissionen nemlig basere anvendeligheden af artikel 101 TEUF på den samlede og vedvarende overtrædelse, som den er fastslået i den anfægtede afgørelse, på denne overtrædelses umiddelbare, væsentlige og forudseelige virkninger i det indre marked.
Det skal i denne henseende bemærkes, at artikel 101 TEUF kan anvendes på praksis og aftaler, der forfølger samme konkurrencebegrænsende formål, når det må påregnes, at denne praksis og disse aftaler har væsentlige og forudseelige virkninger i det indre marked. Det kan nemlig ikke tillades, at virksomhederne kan unddrage sig anvendelsen af EU-konkurrencereglerne ved at kombinere flere former for adfærd, der har samme formål, og som hver for sig ikke er egnet til at have en umiddelbar og væsentlig virkning inden for det nævnte marked, men som tilsammen er egnede til at have en sådan virkning.
Det skal bemærkes, at kartellets fælles mål bestod i at begrænse konkurrencen om projekter vedrørende jord- og undervandselkabler til (ekstra)høj spænding, der skulle gennemføres i bestemte geografiske områder gennem aftaler om markeds- og kundefordeling og dermed fordreje den normale konkurrence i EØS.
Det følger heraf, at det, i modsætning til det af sagsøgerne anførte, er i forhold til virkningerne tilsammen af de forskellige former for praksis, som er beskrevet i 493. betragtning til den anfægtede afgørelse, herunder virkningerne vedrørende de projekter, der skulle gennemføres uden for EØS, at det skulle vurderes, om artikel 101 TEUF fandt anvendelse i den foreliggende sag.
Det skal imidlertid fastslås, at Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den i 469. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede, at virkningerne af den praksis og de aftaler, som kartelmedlemmerne havde deltaget i, på konkurrencen i EØS, herunder det indre marked, var forudseelige, væsentlige og umiddelbare.
Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at tage en adfærds sandsynlige virkninger på konkurrencen i betragtning, for at kravet om forudsigelighed er opfyldt.
Det skal med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt virkningerne af den pågældende praksis var umiddelbare for EU’s område, bemærkes, at denne praksis nødvendigvis havde direkte indflydelse på den levering af jord- og undervandselkabler til højspænding og ekstrahøj spænding, der skulle gennemføres i det nævnte område, eftersom dette var formålet med de forskellige møder og kontakter mellem karteldeltagerne (66. betragtning til den anfægtede afgørelse). Endvidere havde den fordeling, der blev foretaget mellem kartellets parter såvel direkte inden som uden for dette område, haft forudseelige virkninger for konkurrencen i dette område, således som Kommissionen med rette har anført.
Der skal med hensyn til, om virkningerne inden for EU var væsentlige, henvises til antallet og størrelsen af de producenter, der deltog i kartellet, og som repræsenterede næsten hele markedet, samt det omfattende produktsortiment, som var berørt af de forskellige aftaler, og grovheden af de pågældende former for praksis. Den betydelige varighed af den samlede og vedvarende overtrædelse, der fortsatte i 10 år, skal også tages i betragtning. Alle disse forhold bedømt i deres helhed bidrager til at påvise, at virkningerne af den pågældende praksis var væsentlige for EU’s område (66., 492., 493. og 620. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Det skal derfor fastslås, at den samlede og vedvarende overtrædelse, således som den blev fastlagt af Kommissionen i den anfægtede afgørelse, var omfattet af anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, og at Kommissionen havde kompetence til at sanktionere den. Under disse omstændigheder var Kommissionen ikke forpligtet til konkret at påvise, at de betingelser, som kræves for anvendelse af artikel 101 TEUF, var opfyldt for hvert af de projekter, som skulle gennemføres uden for EØS.
Hvad i øvrigt angår sagsøgernes klagepunkt om, at Kommissionen omgik de manglende virkninger af aftalen om »eksportområderne« i EØS ved at integrere den på en kunstig måde i den samlede og vedvarende overtrædelse for derved at give den mulighed for at anvende artikel 101 TEUF, skal det bemærkes, at det reelt svarer til at bestride, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse, således som Kommissionen har beskrevet den i den anfægtede afgørelse, og ikke anvendeligheden af artikel 101 TEUF på overtrædelsen.
Desuden bemærkes, at sagsøgerne ikke har fremført noget forhold, der underbygger dette klagepunkt, hvorfor det må forkastes som værende blot en antagelse.
Under hensyn til det ovenfor anførte skal det andet anbringende forkastes som ugrundet.
3.

Det tredje og det fjerde anbringende vedrørende et urigtigt skøn, en tilsidesættelse af uskyldsformodningen, faktiske fejl, en urigtig gengivelse af beviser og en tilsidesættelse af begrundelsespligten vedrørende sagsøgernes hævdede deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse
Sagsøgerne har til støtte for det tredje og det fjerde anbringende, som skal behandles samlet, fremført flere argumenter. For det første har selskaberne foreholdt Kommissionen, at den anvendte begrebet »samlet overtrædelse« for at kvalificere de forskellige elementer i kartellet. For det andet har sagsøgerne anført, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt vedrørende den uafbrudte karakter af selskabernes deltagelse i overtrædelsen, samt at den heller ikke førte tilstrækkeligt bevis hvad angår begyndelsestidspunktet for deres deltagelse i overtrædelsen og den uafbrudte varighed heraf. For det tredje har selskaberne foreholdt Kommissionen, at den pålagde dem ansvaret for en samlet og vedvarende overtrædelse, selv om de ikke havde haft til hensigt at bidrage til alle kartellets mål og ikke havde haft kendskab til visse former for ulovlig adfærd. For det fjerde har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen burde have godtgjort, at selskaberne havde haf t kendskab til aftalerne vedrørende hvert af projekterne, eller at de i det mindste kunne forudse dem for de nationale markeder eller undervandselkabelprojekterne. Sagsøgerne har for det femte foreholdt Kommissionen, at den ikke præciserede de projekter, der skulle omfattes af en aftale, idet den nøjedes med at anvende forkortelser eller generiske betegnelser og fremlagde det samme projekt som flere forskellige projekter på grund af små forskelle i betegnelsen heraf.
a)

Indledende bemærkninger
Det fremgår af retspraksis, at det påhviler Kommissionen at bevise ikke blot kartellets eksistens, men også dets varighed. Med hensyn til bevisførelsen vedrørende en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF skal Kommissionen, som tidligere nævnt, føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger. Såfremt der hos Retten foreligger en tvivl, skal dette komme den virksomhed til gode, der er adressat for afgørelsen, hvorved en overtrædelse fastslås. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en afgørelse, hvorved der pålægges en bøde, eller om nedsættelse af denne bøde. I denne sidstnævnte situation skal der nemlig tages hensyn til princippet om uskyldsformodning, som indgår blandt de grundlæggende rettigheder, der er beskyttet i Den Europæiske Unions retsorden, og som er knæsat i chartrets artikel 48, stk. 1. Henset til arten af de omtvistede overtrædelser samt til karakteren af og strengheden af de hertil knyttede sanktioner finder den principielle uskyldsformodning navnlig anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder. Det er derfor nødvendigt, at Kommissionen fremlægger præcise og samstemmende beviser, der kan støtte den faste overbevisning, at den hævdede overtrædelse er blevet begået (jf. dom af 17.5.2013, Trelleborg Industrie og Trelleborg mod Kommissionen,
T-147/09 og T-148/09
,
EU:T:2013:259
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår ikke desto mindre ligeledes af fast retspraksis, at hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, ud fra en samlet betragtning opfylder dette krav (jf. dom af 17.5.2013, Trelleborg Industrie og Trelleborg mod Kommissionen,
T-147/09 og T-148/09
,
EU:T:2013:259
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er desuden hyppigt forekommende, at de aktiviteter, som en konkurrencebegrænsende aftale indebærer, gennemføres hemmeligt, at møderne afholdes hemmeligt, og at dokumenterne herom begrænses til et minimum. Selv i tilfælde, hvor Kommissionen opdager dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem erhvervsdrivende, som f.eks. referater af et møde, er disse normalt kun brudstykkeagtige og spredte, hvorfor det ofte viser sig nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. I de fleste tilfælde må den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring, kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P
,
EU:C:2004:6
, præmis
-
, og af 25.1.2007, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen,
C-403/04 P og C-405/04 P
,
EU:C:2007:52
, præmis
).
Det er endvidere i henhold til retspraksis et krav, at i mangel af beviser, der gør det muligt at foretage en direkte fastlæggelse af en overtrædelses varighed, skal Kommissionen i det mindste støtte sig på beviser, der vedrører faktiske omstændigheder, som tidsmæssigt ligger indbyrdes så nær, at det med rimelighed kan medgives, at denne overtrædelse er forløbet uafbrudt mellem to specifikke datoer (dom af 7.7.1994,
T-43/92
, Dunlop Slazenger mod Kommissionen,
EU:T:1994:79
, præmis
; jf. ligeledes dom af 16.11.2006, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen,
T-120/04
,
EU:T:2006:350
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
b)

Den samlede karakter af overtrædelsen
Sagsøgerne har i det væsentlige anført, at de former for praksis, som Kommissionen har identificeret, ikke opfylder de kriterier for en samlet og vedvarende overtrædelse, der er blevet opstillet i retspraksis. De har navnlig gjort gældende, at der ikke er identitet mellem produkterne og tjenesteydelserne, idet undervandselkabler og jordelkabler udgør særskilte markeder, at der kun er delvist sammenfald mellem de virksomheder, der deltog i overtrædelsen, idet sagsøgerne selv, Silec Cable, Mitsubishi Cable Industries, SWCC Showa Holdings, LS Cable & System, Taihan Electric Wire og nkt cables ikke fremstiller undervandselkabler, at der kun er et delvist sammenfald mellem de fysiske personer, der deltog i de forskellige elementer i kartellet, idet Pirelli eller Prysmian, nkt cables og ABB altid sendte forskellige repræsentanter til møderne vedrørende undervandselkabler og møderne vedrørende jordelkabler, og at der ikke er identitet mellem fremgangsmåderne for gennemførelsen af aftalerne, idet jordelkabelprojekterne og undervandselkabelprojekterne altid blev drøftet særskilt, og standpunktsdokumenterne om kvoten på »60/40« blev fastsat separat afhængigt af typen af elkabler. Sagsøgerne har ligeledes anført, at Kommissionen ikke har godtgjort et komplementaritetsforhold mellem de forskellige former for praksis.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
I denne henseende bemærkes, at således som det fremgår af fast praksis, kan en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd, selv om et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse. Når de forskellige handlinger indgår i en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, kan Kommissionen således med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens,
C-441/11 P
,
EU:C:2012:778
, præmis
, og af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen,
C-625/13 P
,
EU:C:2017:52
, præmis
).
Der er i retspraksis fastsat flere kriterier af relevans for vurderingen af, om en overtrædelse er enkelt og vedvarende, nemlig om den omhandlede praksis har samme formål, om de omhandlede varer eller tjenesteydelser er de samme, om de samme virksomheder har deltaget, og om fremgangsmåden har været den samme. Derudover er identiteten af de fysiske personer, der var involveret på virksomhedernes vegne, og identiteten af den omhandlede praksis’ geografiske anvendelsesområde ligeledes kriterier, der kan tages i betragtning ved denne undersøgelse (dom af 17.5.2013, Trelleborg Industrie og Trelleborg mod Kommissionen,
T-147/09 og T-148/09
,
EU:T:2013:259
, præmis
).
I den foreliggende sag blev aftalen om »det nationale område« og fordelingen af projekter vedrørende jord- og undervandselkabler inden for rammerne af den europæiske kartelkonfiguration inden for EØS gennemført samtidigt, de vedrørte undervandselkabler til højspænding og jordelkabler til højspænding og implicerede de samme europæiske producenter samt for så vidt angår den nævnte aftale og aftalen om »eksportområderne« de samme sydkoreanske og japanske producenter. I modsætning til det af sagsøgerne anførte var de fysiske personer, der var involveret på virksomhedernes vegne, desuden de samme for de forskellige elementer i kartellet. De forskellige foranstaltninger havde endvidere et fælles formål, nemlig etableringen af et system for opdeling af det globale marked for elkabelprojekter til højspænding med undtagelse af De Forenede Stater.
Denne konstatering kan ikke drages i tvivl af sagsøgernes argumenter.
Hvad angår argumentet om, at overtrædelsen ikke kan kvalificeres som en samlet overtrædelse med henvisning til, at jordelkabler til højspænding og undervandselkabler til højspænding er særskilte produkter, som svarer til forskellige behov, og i sidste ende til særskilte markeder, skal det således for det første bemærkes, at der ikke i aftalen om »det nationale område« blev sondret mellem de forskellige typer elkabler. I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, fremgår det for det andet af de eksempler, som Kommissionen har givet med hensyn til kontrolmekanismerne for »den europæiske kartelkonfiguration« (333.-338., 399. og 400. betragtning til den anfægtede afgørelse), og »A/R-kartelkonfigurationen« (106. betragtning til den nævnte afgørelse), at der kunne ydes kompensation mellem projekter vedrørende jordelkabler til højspænding og projekter vedrørende undervandselkabler til højspænding, således at det set fra synspunktet hos de virksomheder, der deltog i kartellet, var klart, at der ikke bestod nogen forskel i denne henseende. Dette illustreres af den udveksling af e-mails, hvis indhold er omtalt i 399. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorved A., en ansat i Prysmian, tilkendegav over for R., en ansat i Nexans France, at denne nægtede at kompensere for fortjenesten fra tildelingen af jord-andelen af et projekt vedrørende undervandselkabler til højspænding til Prysmian gennem et andet projekt, men accepterede at overveje en underentreprenørkontrakt i overensstemmelse med principperne for tildeling af et projekt i EU uden at sondre mellem, om disse projekter var projekter vedrørende undervandselkabler til højspænding eller projekter vedrørende jordelkabler til højspænding.
Den omstændighed, at nogle af de selskaber, der deltog i kartellet, såsom sagsøgerne, hverken havde kapacitet til eller til hensigt at forsøge at få tildelt undervandselkabelprojekter, er uden betydning i denne henseende.
Hvad angår sagsøgernes argument, hvorefter undervandselkabelprojekterne og jordelkabelprojekterne i forbindelse med A/R-møderne var genstand for separate møder, er det tilstrækkeligt at bemærke, at selv om nogle af disse møder hver for sig omhandlede projekter afhængigt af typen af de omhandlede elkabler, hvilket ses af invitationerne til møderne den 11. september 2003 og den 28. januar 2004, modsiges dette argument af den omstændighed, at undervandselkabelprojekterne og jordelkabelprojekterne ved andre lejligheder blev drøftet på ét og samme møde. Som svar på et spørgsmål fra Retten har Kommissionen nemlig fremlagt et uddrag af bilag I til den anfægtede afgørelse, som omfatter en række møder, der med sikkerhed angik såvel jordelkabler som undervandselkabler på et fælles møde. Kommissionen har præciseret, at dette uddrag ikke indeholder nogen oplysninger om møder, hvorpå forskellige sessioner havde fundet sted i løbet af på hinanden følgende dage, eller om de møder, hvis planlægning klart lod forstå, at projekterne om jordelkabler og projekterne om undervandselkabler var blevet drøftet under forskellige sessioner. Kommissionen har dog bemærket, at selv i forbindelse med lignende møder var virksomhedernes repræsentanter de samme for drøftelserne om jordelkabler på den ene side, og undervandselkabler på den anden side. Kommissionen har endvidere vedlagt de i det pågældende bilags fodnoter nævnte beviser, som den baserer sig på til støtte for, at projekterne vedrørende undervandselkabler til højspænding og projekterne vedrørende jordelkabler til højspænding blev drøftet i forbindelse med fælles sessioner under de pågældende møder.
På opfordring fra Retten om at tage stilling til dokumenterne i retsmødet har sagsøgerne begrænset sig til at anføre, at selskaberne ikke var i stand til at kommentere på forløbet af møderne, idet de ikke havde deltaget i A/R-møderne.
Det fremgår imidlertid af de beviser, som Kommissionen har fremlagt, at projekterne vedrørende undervandselkabler til højspænding og projekterne vedrørende jordelkabler til højspænding var genstand for drøftelser i forbindelse med fælles sessioner under i det mindste 13 A/R-møder afholdt mellem den 22. februar 2001 og den 27. marts 2003. Denne konstatering er tilstrækkelig til at forkaste sagsøgernes argument om, at undervandselkabelprojekterne og jordelkabelprojekterne var genstand for separate sessioner i forbindelse med de nævnte møder.
Hvad angår sagsøgernes argument, hvorefter undervandselkabelprojekterne og jordelkabelprojekterne i forbindelse med R-kartelmedlemmernes møder ligeledes var genstand for separate drøftelser, skal det bemærkes, at selskaberne ikke har fremlagt noget bevis til støtte herfor.
Det fremgår i denne forbindelse af 114., 249. og 534. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen fandt, at R-møderne – som blev afholdt efter en middag, der fandt sted dagen før, hvori alle de tilstedeværende medlemmer deltog – blev indledt med en generel del, hvorunder parterne drøftede den generelle situation på markedet og i deres virksomheder. Ifølge den samme beskrivelse givet i den nævnte afgørelse, underrettede Nexans France og Pirelli/Prysmian ligeledes de europæiske producenter af mindre betydning, såsom sagsøgerne, om begivenhederne indtruffet i forbindelse med A/R-møderne, og deltagerne drøftede herefter projekterne i EØS og i »eksportområderne« og angav, hvilken producent havde tilkendegivet sin »interesse« i eller var »foretrukket« til et bestemt projekt. Denne beskrivelse af forløbet af R-møderne lader formode, at parterne drøftede samtlige projekter uden sondring mellem jordelkabelprojekterne og undervandselkabelprojekterne. Det fremgår imidlertid af sagsøgernes svar på klagepunktsmeddelelsen, at der i forbindelse med R-mødet den 18. og den 19. november 2003 blev afholdt separate møder for undervandselkabelprojekterne og jordelkabelprojekterne. For at opklare dette spørgsmål blev Kommissionen som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse opfordret til at tydeliggøre over for Retten i hvilket omfang de beviser, der blev indsamlet under den administrative procedure, gav Kommissionen mulighed for at antage, at jordelkabelprojekterne og undervandselkabelprojekterne var genstand for fælles drøftelser i forbindelse med R-møderne. Som svar på denne opfordring har Kommissionen fremlagt referaterne af A/R-mødet den 27. marts 2003 i Tokyo (Japan) og af møderne den 23. april 2003 og den 12. maj 2005 samt et uddrag af J-Power Systems’ svar på en begæring om oplysninger fra Kommissionen.
På opfordring fra Retten om at tage stilling til dokumenterne i retsmødet har sagsøgerne uden specifikt at henvise til et af de i præmis 134 ovenfor nævnte R-møder gjort gældende, at de nævnte møder ganske vist blev afholdt den samme dag, men at de var opdelt i to sessioner. Den første session, som vedrørte undervandselkabler, blev således ifølge sagsøgerne afholdt om morgenen, og den anden session, som vedrørte jordelkabler, blev afholdt om eftermiddagen. Sagsøgerne har ligeledes præciseret, at sommetider blev de to sessioner ikke afholdt den samme dag, men successivt over to dage. Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at deltagerne i disse forskellige sessioner nødvendigvis var delvis forskellige, fordi de selskaber, der som sagsøgerne selv kun var interesseret i jordelkabler, ikke på noget tidspunkt deltog i et møde om undervandselkabler. Ifølge sagsøgerne foreligger der, så vidt de ved, ikke noget referat af et af de nævnte møder, som refererer til et fælles møde.
Det skal imidlertid indledningsvis bemærkes, at det fremgår af referatet af R-mødet den 23. april 2003, at deltagerne i dette møde, herunder repræsentanterne for Brugg Kabel, blev underrettet om de drøftelser, som fandt sted i forbindelse med R-mødet den 27. marts 2003. Det fremgår således af referatet af dette sidstnævnte møde, at mødet gav anledning til drøftelser om projekter vedrørende undervandselkabler til højspænding. Det skal dernæst bemærkes, at det fremgår af bilag I til den anfægtede afgørelse, at Brugg Kabel deltog i det R-møde, som fandt sted den 30. juni og den 1. juli 2004, hvilket sagsøgerne ikke har bestridt. Det fremgår dog ikke af referatet af dette sidstnævnte møde, at mødet gav anledning til separate drøftelser vedrørende undervandselkabler og jordelkabler, idet de drøftede projekter blev nævnt uden nogen særlig henvisning i denne henseende. Det fremgår endvidere af den del af dette referat, som har overskriften »Ongoing projects«, at projekterne »Italy Sardigna« og »Sarco« blev drøftet ved denne lejlighed. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, fremgår det ganske vist ikke klart af uddraget af J-Power Systems’ svar på en begæring om oplysninger fra Kommissionen, at disse projekter var undervandselkabelprojekter, idet disse ikke udtrykkeligt blev nævnt i J-Power Systems’ tabel. Det fremgår dog af referatet af R-mødet den 30. juni og den 1. juli 2004, at »Sarco«-projektet gav anledning til vanskeligheder mellem franske og italienske elnetoperatører, hvilket bekræfter det af Kommissionens anførte om, at dette projekt henviste til en forbindelse mellem Sardinien og Korsika og derfor var et undervandselkabelprojekt. Det fremgår endelig af referatet af R-mødet den 12. maj 2005, at projekterne »Ireland 220 kV« og »GCC« blev nævnt i forbindelse med dette sidste møde. Disse projekter nævnes således udtrykkeligt som projekter vedrørende undervandselkabler til højspænding i uddraget af J-Power Systems’ svar på den nævnte begæring om oplysninger.
I øvrigt er den omstændighed, at deltagerne i sessionerne af R-møderne om undervandselkabler ikke var helt de samme som deltagerne i sessionerne i de nævnte møder om undervandselkabler, den simple konsekvens af det forhold, at visse kartelmedlemmer ikke fremstillede undervandselkabler og kunne have mindre interesse i at deltage i sessionerne om denne type af elkabler. Henset til alle de øvrige kendetegn for det pågældende kartel, kan det dog ikke alene på baggrund af denne omstændighed udledes, at dette kartel skal betragtes som sammensat af to forskellige karteller om henholdsvis jordelkabler og undervandselkabler.
Det følger heraf, at Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den fastslog, at projekterne vedrørende jordelkabler til højspænding og projekter vedrørende undervandselkabler til højspænding så sandelig var genstand for samtidige drøftelser i løbet af R-møderne, og dette gælder også, selv om der sommetider blev afholdt separate sessioner, som f.eks. i forbindelse med de nævnte medlemmers møde den 18. og den 19. november 2003.
Hvad angår sagsøgernes argument om, at der blev udarbejdet separate standpunktsdokumenter for undervandselkabelprojekterne og jordelkabelprojekterne inden for rammerne af »A/R-kartelkonfigurationen«, skal det bemærkes, at således som det fremgår af 99. betragtning til den anfægtede afgørelse, beholdt disse standpunktsdokumenter den samme formelle struktur og overholdt den samme fordeling, nemlig kvoten på »60/40«. Selv om det ikke udtrykkeligt præciseres i den pågældende afgørelse, er det sandsynligt, at nødvendigheden af at udarbejde forskellige standpunktsdokumenter har været knyttet til ønsket om ikke at skade de virksomheder, som ikke fremstillede en af elkabeltyperne, hvilket ville have været tilfældet for sagsøgerne, hvis f.eks. andelen af den kvote på »60/40«, som blev tildelt kartellets R-medlemmer, kun udgjordes af undervandselkabelprojekter.
Hvad angår sagsøgernes argument om, at Kommissionen burde have taget hensyn til, at de forskellige elementer i kartellet ikke supplerede hinanden, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det følger af retspraksis, at med henblik på at kvalificere forskellige former for udvist adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse skal det ikke kontrolleres, om de fremstod som et supplement til hinanden i den forstand, at hver af disse handlinger skulle bidrage til at imødegå en eller flere konsekvenser af den normale konkurrence, og gennem et samspil bidrog til virkeliggørelsen af de af overtræderne tilstræbte samlede konkurrencebegrænsende virkninger i forbindelse med en samlet plan med et fælles mål. Betingelsen om et fælles mål indebærer derimod, at det skal efterprøves, om der foreligger forhold, som kendetegner de forskellige former for adfærd, der er en del af overtrædelsen, som kan indikere, at den adfærd, der er materielt gennemført af andre virksomheder, ikke har det samme mål eller den samme konkurrencebegrænsende virkning, og som dermed ikke er en del af en »samlet plan«, som følge af deres identiske formål, som er at fordreje konkurrencevilkårene inden for det indre marked (jf. dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen,
C-625/13 P
,
EU:C:2017:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det skal imidlertid bemærkes, at således som det fremgår af konstateringen i præmis 126 ovenfor, er betingelsen om, at overtrædelsen har et fælles mål, opfyldt i det foreliggende tilfælde.
Henset til ovenstående betragtninger må det fastslås, at Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den fandt, at de forskellige elementer i kartellet udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF.
c)

Varigheden af sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen
Sagsøgerne har bestridt både Kommissionens fastsættelse af begyndelsestidspunktet for selskabernes deltagelse i kartellet til den 14. december 2001 og den uafbrudte karakter af denne deltagelse.
1)

Begyndelsestidspunktet for sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen
Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ikke godtgjorde, at mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains var et »R-møde«, såsom dem, der defineres i den anfægtede afgørelse, eller et møde, hvor selskaberne havde deltaget i en aktivitet i strid med konkurrenceretten. De beviser, som Kommissionen har fremlagt, gør det efter sagsøgernes opfattelse heller ikke muligt at påvise, at selskaberne begyndte at deltage i kartellet mellem den 14. december 2001 og den 3. juli 2002.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
I denne henseende skal der foretages en undersøgelse af sagsøgernes synspunkt om, at Kommissionen ikke førte bevis for, at mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains havde en konkurrencebegrænsende karakter, inden der i givet fald skal foretages en undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt de af Kommissionen indsamlede beviser var tilstrækkelige til at påvise, at sagsøgerne begyndte at deltage i kartellet inden den 3. juli 2002.
Det fremgår af sagsakterne, at spørgsmål nr. 4 i Kommissionens begæring om oplysninger af 31. marts 2010 havde følgende ordlyd:
»Kommissionen er i besiddelse af oplysninger, ifølge hvilke en række møder og kommunikation via andre midler (fax, e-mails, telefonopkald, mv.) fandt sted mellem de konkurrenter, der er anført under litra d), nedenfor. Mere specifikt, […] at de følgende repræsentanter for Deres virksomhed deltog i sådanne møder/var involveret i en sådan kommunikation: [N., P. og K.]
I betragtning af de nedenfor under litra d), anførte møder, og eventuelle andre møder af tilsvarende art, der kunne have fundet sted mellem konkurrenter, anmodes De om at fremlægge eller oplyse:
–
en bekræftelse af datoen for mødet
–
hvem der tog initiativ til mødet
–
hvem der organiserede og tilrettelagde mødet
–
det nøjagtige sted for mødet
–
navnene på alle deltagerne i mødet, deres stilling og navnene på de virksomheder, som de repræsenterer
–
dagsordenen
–
hvem der fastsatte dagsordenen
–
mødereferatet
–
det præcise geografiske anvendelsesområde for mødet.
Fremsend venligst kopier af alle tilgængelige dokumenter – uanset om de er håndskrevne, maskinskrevne, elektroniske eller i andet format – der vedrører alle de nedenfor under litra d), angivne møder, og eventuelle andre møder af tilsvarende art, der kan have fundet sted mellem konkurrenter.
Angiv venligst navnet på og stillingen for andre repræsentanter for Deres virksomhed, som deltog i de nedenfor under litra d), angivne møder, og eventuelle andre møder af tilsvarende art, der kan have fundet sted mellem konkurrenter.«
I deres svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 31. marts 2010 bekræftede sagsøgerne, at der blev afholdt et møde den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains, som N. deltog i. Selskaberne fremlagde ligeledes kvitteringen fra vedkommendes kreditkort, dateret samme dag, samt et uddrag af dennes kalender, hvori var anført datoen, stedet og mødedeltagerne, dvs. Nexans France og Pirelli.
I deres svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 31. marts 2010 var der i øvrigt ingen andre af adressaterne for klagepunktsmeddelelsen, som bekræftede, at de havde deltaget i et møde med konkurrenter den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains.
Kommissionen anførte imidlertid i 292. betragtning til klagepunktsmeddelelsen, at der var blevet arrangeret et R-møde i Divonne-les-Bains den 14. december 2001, og at deltagerne under alle omstændigheder havde været Nexans France, repræsenteret ved J., Sagem, repræsenteret ved V., og Brugg Kabel, repæsenteret ved N. Kommissionen præciserede, at J. og V.’s tilstedeværelse fulgte af en e-mail, som førstnævnte havde sendt til sidstnævnte, hvori der blev henvist til det foregående møde, hvori de begge havde deltaget. N.’s tilstedeværelse fulgte af sagsøgernes svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 31. marts 2010.
Sagsøgerne bestred i deres svar på klagepunktsmeddelelsen, at mødet i Divonne-les-Bains den 14. december 2001 havde en konkurrencebegrænsende karakter, og gjorde gældende, at dette møde »alene var udtryk for et forgæves forsøg hos Nexans [France] og Prysmian på at overbevise [Brugg Kabel] om at deltage i samtalerne med andre producenter af elkabler«, men at »[Brugg Kabel] imidlertid h[avde] nægtet at deltage i arrangementerne og fortsat blev betragtet og behandlet som en paria af de andre adressater for klagepunktsmeddelelsen«.
Kommissionen anførte følgende i 197. betragtning til den anfægtede afgørelse:
»I overensstemmelse med, hvad der var blevet aftalt på A/R-mødet den 13. november 2001, blev der en måned senere den 14. december 2001 afholdt et R-møde i [Divonne-les-Bains], Frankrig. [J.] (Nexans) og [N.] (Brugg [Kabel]) var i hvert fald blandt deltagerne i dette møde, og det er højst sandsynligt, at [V.] fra Sagem samt en repræsentant for Pirelli ligeledes var til stede
. Beliggenheden, et slot i [Divonne-les-Bains], blev også anvendt gentagne gange for flere R-møder.«
I fodnote 261 til 197. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen desuden følgende:
»[J. og V.]’s deltagelse følger af en e-mail, som [J.] havde sendt til [V.] den 18. februar 2002, hvori der udtrykkeligt blev henvist til det foregående møde i [Divonne-les-Bains], hvori de begge havde deltaget, jf. ID 318/128, kontrolundersøgelse hos Nexans [France]. Brugg [Kabel] har bekræftet [N.]’s deltagelse, jf. ID 1492/4, Brugg [Kabel]’s svar af 7. maj 2010 på [Kommissionens] begæring om oplysninger af 31. marts 2010. Pirelli nævnes ligeledes i de bilag, som [Brugg Kabel] har fremlagt; ID 1492/20, Brugg [Kabel]’s svar af 7. maj 2010 på [den nævnte begæring om oplysninger].«
I 921. og 922. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen videre følgende:
»(921)
[Brugg Kabel] tilsluttede sig kartellet den 14. december 2001. Denne dag deltog [N.] (Brugg [Kabel]) i et R-møde i [Divonne-les-Bains] (jf. 197. betragtning). Kabelwerke Brugg AG Holding blev som moderselskab ligeledes pålagt ansvaret for [Brugg Kabel]’s adfærd fra den 14. december 2001. [Brugg Kabel] har bestridt starttidspunktet for deltagelsen i kartellet, idet mødet den 14. december 2001 ikke havde en konkurrencebegrænsende karakter, og idet [Brugg Kabel] havde nægtet at samarbejde den pågældende dato.
(922)
Flere forhold tyder på, at [Brugg Kabel] allerede inden denne begivenhed havde deltaget i kartellets aftaler (161., 167. og 186. betragtning). Selv om dette møde kan have haft til formål at overbevise [Brugg Kabel] om at indtræde i kartellet, betyder det ikke, at mødet havde en konkurrencebegrænsende karakter. Nexans og Prysmian havde på A/R-mødet den 13. november 2001 bekendtgjort, at selskaberne ville afholde regelmæssige R-møder, og de overholdt dette løfte ved at afholde mødet den 14. december 2001 (188. betragtning). De europæiske karteldeltagere fordelte projekter i EØS og »eksportområderne« på R-møderne (jf. f.eks. 315. betragtning). Der findes ikke noget holdepunkt for, at [Brugg Kabel] på dette møde havde bekendtgjort, at selskabet ikke ville deltage i kartellet. Der foreligger derimod beviser for, at Nexans [France] og Prysmian lykkedes i deres bestræbelser, da Nexans [France] og Pirelli på A/R-mødet den 30. januar 2002 informerede de øvrige deltagere om, at »[Brugg Kabel] og Sagem [var blevet] inviteret med til mødet«, [»Brugg and Sagem [were] invited to the meeting«] og »ville fortsætte« [»will continue«] (206. betragtning). På A/R-mødet den 5. april 2002 angiver notaterne »en stigende grad af samarbejdsvilje mellem [Brugg Kabel], Sagem og nkt« [»gradually growing cooperative atmosphere with [Brugg Kabel], Sagem and nkt«] (212. betragtning). Herefter planlagde Brugg [Kabel] selv i april 2002 at afholde et R-møde. Dette møde blev aflyst, men [Brugg Kabel] afholdt et andet møde den 3. juli 2002 (217. betragtning). Det er meget lidt sandsynligt, at [Brugg Kabel] ville have afholdt et møde i forbindelse med kartellet i april 2002, selv om selskabet endnu ikke var et medlem heraf.«
Det fremgår af 197., 921. og 922. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen fandt, at der forelå direkte beviser for deltagelsen af sagsøgerne, repræsenteret ved N., i et møde med konkurrenter i Divonne-les-Bains den 14. december 2001, og en tilstrækkelig række indirekte beviser vedrørende deltagelsen i dette møde – om ikke af Sagem, så i det mindste af Nexans France og af Pirelli, og at dette møde var et R-møde, dvs. et møde mellem medlemmerne af »den europæiske kartelkonfiguration«.
Hvad for det første angår deltagelsen af sagsøgerne, repræsenteret ved N., i et møde med konkurrenter i Divonne-les-Bains den 14. december 2001, skal det blot bemærkes, at dette møde ikke bestrides.
Hvad for det andet angår andre europæiske producenter af elkablers deltagelse i det nævnte møde skal det bemærkes, at som det fremgår af den anfægtede afgørelse, blev tilstedeværelsen af repræsentanterne for Nexans France og Pirelli på dette møde anført af sagsøgerne selv i selskabernes svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 31. marts 2001.
Det skal i øvrigt bemærkes, at der i e-mailen fra J. til V. den 18. februar 2002 tydeligvis henvises til et møde, som blev afholdt i Divonne-les-Bains. Den omstændighed, at andre personer end J. og V. deltog i dette møde, fremgår desuden forholdsvis entydigt af følgende passage: »Efter vores møde i [Divonne-les-Bains], og idet de planlagte datoer 6/03 og 7/03 er blevet umulige for nogle af os, foreslår jeg Dem derfor, at det næste møde afholdes i Paris, den 28. februar, om eftermiddagen (stedet vil blive meddelt Dem senere).«
Den omstændighed, at Safran ikke i sit svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 31. marts 2010 havde bekræftet tilstedeværelsen af Sagems repræsentant, V., på et møde, der blev afholdt i Divonne-les-Bains i slutningen af 2001, er i denne henseende uden betydning, derved at Safran, som det fremgår af det nævnte svar, af materielle grunde ikke var i stand til at be- eller afkræfte denne oplysning.
Hertil bemærkes blot, som sagsøgerne har gjort gældende, at J.’s e-mail af 18. februar 2002 ikke indeholder nogen angivelse vedrørende datoen for det møde, som der henvises til, sagsøgernes deltagelse i dette møde eller formålet med dette møde, således at e-mailen udelukkende giver mulighed for at godtgøre, at J. og V. på et ukendt tidspunkt – men nødvendigvis forud for datoen for denne e-mail – deltog i et møde i Divonne-les-Bains med andre personer, hvis identitet ligeledes er ukendt. Det følger heraf, at denne e-mail ikke i sig selv gør det muligt at fastslå, at Sagem, repræsenteret ved V., var til stede på mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains.
De beviser, som er undersøgt i præmis 156-159 ovenfor, er tilstrækkelige til at fastslå, at sagsøgernes repræsentant, N., og repræsentanterne for Nexans France og for Pirelli deltog i et møde den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains. Derimod gør disse beviser det ikke muligt for med sikkerhed at fastslå, at Sagems repræsentant, dvs. V., deltog i dette møde.
Hvad for det tredje angår karakteren af mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains skal det for det første bemærkes, at der i den nævnte by regelmæssigt blev afholdt møder mellem R-kartelmedlemmerne, hvorunder repræsentanterne for Nexans France og for Pirelli, og derefter for Prysmian, havde informeret de andre europæiske producenter om de drøftelser, der havde fundet sted under det foregående A/R-møde, deltagerne fordelte de projekter, der skulle gennemføres inden for det »europæiske nationale område«, og dem, der skulle gennemføres i »eksportområderne«, som var blevet fordelt til R-kartelmedlemmerne (315. betragtning og bilag I til den anfægtede afgørelse). Den sædvanlige karakter af afholdelsen af sådanne møder i denne by fremgår af den omstændighed, at visse af deltagerne i disse møder endog nogle gange talte om nødvendigheden af at »divonne« (364. betragtning til den anfægtede afgørelse).
For det andet skal det bemærkes, at beviser, som Kommissionen har påberåbt sig i den anfægtede afgørelse, kan godtgøre, at det første R-kartelmøde rent faktisk blev afholdt i Divonne-les-Bains den 14. december 2001.
Det fremgår således af notaterne fra en ansat i J-Power Systems om de drøftelser på A/R-mødet den 13. november 2001, der henvises til i 188. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Nexans France og Pirelli ved denne lejlighed havde oplyst, at en drøftelse blandt R-medlemmerne fremover skulle finde sted en gang om måneden.
I notaterne fra en ansat i J-Power Systems om de drøftelser på A/R-mødet den 30. januar 2002, der henvises til i 206. betragtning til den anfægtede afgørelse, anføres følgende i et afsnit med overskriften »Organisation – R-siden«:
»Brugg Kabel og Sagem inviteret til mødet. Vil fortsætte. ABB har aldrig villet tilslutte sig. Kan være nødvendigt med nkt, da mere aktivt på eksportmarkedet.«
Notaterne fra en ansat i J-Power Systems om drøftelserne på A/R-mødet den 30. januar 2002 viser efter sagsøgernes opfattelse udelukkende, at de øvrige karteldeltagere på mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains fortsatte deres forgæves forsøg på at overtale sagsøgerne til at deltage i kartellets møder og drøftelser. Sagsøgerne har anført, at såfremt selskaberne på det nævnte møde havde givet deres samtykke til at deltage i drøftelserne efter i flere år at have nægtet dette, ville det utvivlsomt have været omtalt på A/R-mødet den 30. januar 2002 som en væsentlig nyhed. Sagsøgerne har således fremhævet, at J. efter R-mødet den 3. juli 2002 i en e-mail af 4. september 2002 til O., en ansat i J-Power Systems, med henblik på A/R-mødet den 6. og den 7. september 2002 skrev, at »der nu v[ar] regelmæssige kontakter med [Brugg Kabel]«.
Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at det er lige så sandsynligt, at mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains havde til formål at fortsætte forhandlingerne om en underentreprisekontrakt med Nexans France vedrørende et projekt, der skulle gennemføres i Abu Dhabi (De Forenede Arabiske Emirater), og som blev påbegyndt på et møde den 21. november 2001 i Paris (Frankrig).
Det skal imidlertid fastslås – i lighed med det af Kommissionen anførte – at notaterne fra en ansat i J-Power Systems om drøftelserne på A/R-mødet den 30. januar 2002 tværtimod viser, at formålet med mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains, som sagsøgerne har erkendt, at de deltog i gennem N., var et møde mellem kartellets R-medlemmer.
Den passage, der er et uddrag af notaterne fra en ansat i J-Power Systems om drøftelserne på A/R-mødet den 30. januar 2002, som er nævnt i præmis 164 ovenfor, vedrører statussen for de europæiske producenter af elkablers deltagelse i et møde i »den europæiske kartelkonfiguration« og ikke nægtelsen af at følge op på anmodningen om at deltage et sådant møde. Dette fremgår for så vidt angår Brugg Kabel og Sagem af anvendelsen af udtrykket »inviteret til mødet« og af manglen på en angivelse af en eller form for afvisning fra de sidstnævnte selskaber i denne henseende. Dette fremgår ligeledes af angivelsen af ABB’s mangeårige nægtelse af at deltage i multilaterale kontakter med sætningen »ABB har aldrig villet tilslutte sig«, hvilket begrunder, at dette selskab ikke deltog i R-mødet, og sætningen om, at det kan være nødvendigt med nkt cables deltagelse, da selskabet er mere aktivt på eksportmarkederne. Det kan således udledes af denne passage, at Kabel og Sagem deltog i et R-møde, og at de ville fortsætte med at deltage heri.
Denne fortolkning ændres ikke af sagsøgernes forskellige argumenter.
Det bemærkes indledningsvis, at e-mailen af 4. september 2002 fra J, ansat i Nexans France, til O., ansat i J-Power Systems, i modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, ikke indeholder nogen særlig meddelelse vedrørende Brugg Kabel. J. henviser heri blot til vigtigheden af at sikre, at Exsym deltog i kartellet sammen med kartellets A-medlemmer, da der nu forelå kontakter med nkt cables, Sagem og Brugg Kabel. »Vi har nu regelmæssige kontakter med nkt cables, S [agem], Brugg Kabel, hvis ikke Exsym er enig, giver det ikke mening«.
Dernæst synes det usandsynligt, at en virksomhed går med til at deltage i et møde med konkurrenter, hvis formål for sidstnævnte består i at forsøge at overtale virksomheden til at udvise en konkurrencebegrænsende adfærd, hvis den under alle omstændigheder har til hensigt at afslå et sådant tilbud. Hvis sagsøgerne ikke havde til hensigt at deltage i et konkurrencebegrænsende møde, kunne selskaberne blot have nægtet at deltage deri.
Endelig er sagsøgernes alternative forklaring om, at mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains lige så godt kunne have været et møde vedrørende en underentreprenørkontrakt med Nexans France vedrørende et projekt, der skulle gennemføres i Abu Dhabi, og som havde været genstand for et foregående møde den 21. november 2001 i Paris, vanskeligt foreneligt med sagsøgernes argument, hvorefter mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains kun var et forgæves forsøg hos Nexans France og hos Pirelli på at overtale sagsøgerne til at deltage i kartellet. Desuden synes denne opfattelse lidet overbevisende, når henses til, at det fremgår af N.’s kalender, som sagsøgerne har fremlagt som svar på en begæring om oplysninger fra Kommissionen, at N. den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains skulle mødes ikke kun med Nexans France, men også med Pirelli. Det er således vanskeligt at forestille sig, hvorfor Pirelli skulle have deltaget i et møde, som udelukkende vedrørte indgåelsen af en underentreprisekontrakt mellem sagsøgerne og Nexans France. Det bemærkes endvidere, at sagsøgerne ikke har fremlagt noget bevis for så vidt angår formålet med mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains, selv om de har fremlagt sådanne beviser vedrørende mødet den 21. november 2001 i Paris.
I denne sidstnævnte forbindelse skal det bemærkes, at selv om sagsøgerne, således som selskaberne har gjort gældende, har ret til at foreslå en fortolkning af de faktiske omstændigheder, der er forskellig fra den, som Kommissionen har lagt til grund, for at drage Kommissionens konklusioner med hensyn til karakteren af mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains i tvivl, tilkommer det Retten at vurdere troværdigheden heraf, bl.a. under hensyntagen til de beviser, som sagsøgerne har fremlagt eller ej. Som Kommissionen har anført, fremgår det imidlertid af de dokumenter, som sagsøgerne har fremlagt i bilagene til replikken, at under de forberedende drøftelser med henblik på det møde, der blev afholdt den 21. november 2001 i Paris, blev emnet for dette møde klart angivet. I e-mailen fra C., ansat i Nexans France, til N., ansat i Brugg Kabel, er bl.a. anført følgende: »berørte emner: underentreprisekontrakt til Brugg for projektets runde B«.
Hvis mødet den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains som anført af sagsøgerne ligeledes havde haft indgåelsen af den pågældende underentreprisekontrakt til formål, er det sandsynligt, at emnet for dette ville have fremgået af de forberedende drøftelser for mødets afholdelse. Sagsøgerne har dog ikke fremlagt sådanne dokumenter. Det bemærkes desuden, at e-mailen af samme dato fra N. til C. i rubrikken »Dagsorden« indeholder omtalen »forhandling og undertegnelse af kontrakt«, hvilket gør antagelsen om en forlængelse af denne forhandling i forbindelse med det nævnte møde lidet troværdig, idet der ikke foreligger noget bevis i denne henseende.
Henset til betragtningerne i denne doms præmis 145-174 ovenfor må det derfor fastslås, at Kommissionen i tilstrækkelig grad godtgjorde, at sagsøgerne, repræsenteret af N., den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains havde deltaget i et møde mellem kartellets R-medlemmer, hvorfor Kommissionen med rette kunne fastsætte begyndelsestidspunktet for sagsøgernes deltagelse i kartellet til denne dato.
2)

Den uafbrudte karakter af sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen
Sagsøgerne har gjort gældende, at således som Kommissionen gentagne gange medgav i begrundelsen for den anfægtede afgørelse, udgør den adfærd, som lægges selskaberne til last, ensartede og gentagne overtrædelser, hvilket indebærer en afbrydelse i den nævnte adfærd. Der foreligger derfor en selvmodsigelse mellem artikel 1 i den dispositive del af den anfægtede afgørelse, hvorved sagsøgerne pålægges ansvaret for deltagelsen i en samlet og vedvarende overtrædelse, og begrundelsen herfor.
Sagsøgerne har endvidere anført, at selskaberne, idet kartellet i 2005 gennemgik en kritisk periode, ikke var forpligtet til offentligt at tage afstand herfra for at påvise, at de havde afbrudt deres deltagelse, hvilket var tilfældet den 12. maj 2005, datoen for en af deres ansattes, P., afgang den 8. december 2005. Denne afbrydelse var ifølge sagsøgerne begrundet i den nye ledelses ønske om at overholde den nye schweiziske lovgivning om forbuddet mod karteller. Selskaberne mener, at dette fremgår af korrespondancen mellem N. og koordinatoren for kartellets R-medlemmer, J., samt af korrespondancen mellem sidstnævnte og flere deltagere i kartellet, som beklagede sig over, at sagsøgerne konkurrerede med dem om forskellige projekter.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
I denne henseende skal det for så vidt angår den hævdede selvmodsigelse mellem den anfægtede afgørelses begrundelse og dispositive del med hensyn til den gentagne eller vedvarende karakter af den overtrædelse, som blev tilregnet sagsøgerne, for det første bemærkes, at Kommissionen i den tyske udgave af den anfægtede afgørelse anvendte udtrykkene »einheitliche und fortgesetzte« og »einzige und fortdauernde« i forhold til at kvalificere overtrædelsen. I modsætning til, hvad selskaberne har hævdet, følger det imidlertid ikke heraf, at Kommissionen herved anerkendte en hvilken som helst afbrydelse i sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen, idet disse to udtryk har et tæt semantisk indhold og er udtryk for idéen om en og samme adfærd, der forlænges uden afbrydelse.
Det præciseres derudover i 620. betragtning til den anfægtede afgørelse, at »[d]et fremgår af beviserne, at parterne forfulgte kartellets fælles mål uden afbrydelse fra den 18. februar 1999 til den 29. januar 2009«. Det fremgår endvidere ligeledes af tabel 8 med overskriften »Multiplikationsfaktorer vedrørende varigheden« i 1012. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen ikke havde bemærket nogen afbrydelse mellem begyndelsen af sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen den 14. december 2001 og afslutningen på denne deltagelse den 16. november 2006.
Det kan således ikke lægges til grund, at der foreligger en selvmodsigelse mellem begrundelsen for den anfægtede afgørelse og dens dispositive del med hensyn til den samlede og vedvarende karakter af overtrædelsen.
Hvad for det andet angår den hævdede afbrydelse af sagsøgernes deltagelse i kartellet fra den 12. maj 2005 til den 8. december 2005 skal det indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, ikke i den anfægtede afgørelse begrundede afvisningen af at antage, at disse selskaber havde afbrudt deres deltagelse i overtrædelsen i løbet af 2005, med deres manglende offentlige afstandtagen til kartellet, men med beviser, der godtgjorde den fortsatte deltagelse.
Sagsøgerne har fremhævet visse passager i korrespondancen mellem N. og J. for at påvise, at selskaberne efter deres opfattelse afbrød deres deltagelse i kartellet.
Sagsøgerne har således henvist til en e-mail fra M. af 10. maj 2005, hvori denne afviste at deltage i R-møderne den 11. og den 12. maj 2005, idet den henviste til P.’s afgang fra virksomheden i slutningen af maj 2005 og til et ledelsesskifte.
Sagsøgerne har ligeledes henvist til en e-mail af 26. oktober 2005 fra J., hvori denne over for N. beklagede sig over den aggressive konkurrence, som sagsøgerne havde ført, på følgende måde:
»Det er vores indtryk, at De bliver ret aggressiv med hensyn til det ovennævnte projekt. Dette projekt bør efter vores opfattelse forbeholdes vores ven [R. C.]., og vi mener ikke det er rimeligt at være aggressiv vedrørende denne projekttype i det land, hvori det er baseret.«
Afbrydelsen af selskabernes deltagelse blev efter sagsøgernes opfattelse udtrykkeligt bekræftet i en e-mail af 9. december 2005 til N. fra J., hvori sidstnævnte skrev, at: »[P.] har siden forladt virksomheden, og De har lagt »seminarerne« på is«. Selskaberne har fremhævet, at J. i den samme e-mail derudover forhørte sig hos N. for at få oplyst, om N. igen deltog i møderne og anmodede denne om at bekræfte dette som følger: »Er De officielt vendt tilbage til seminarerne? Jeg håber oprigtigt, at De kan bekræfte, at dette er tilfældet«.
Det skal imidlertid bemærkes, at N.’s e-mail af 10. maj 2005 var affattet som følger:
»Henset til de nuværende spændinger med hensyn til udviklingen i Al Aweer-sagen og til den aktuelle ændring i ledelsen hos [Brugg Kabel]/forlader [P.] virksomheden senest ved udgangen af maj 2005/jeg beklager at måtte meddele, at [Brugg Kabel] ikke deltager i dette seminar.
Jeg håber, at AWEER vil udvikle sig som tidligere drøftet og gøre den senere deltagelse levedygtig. […]«
Det følger heraf, at beslutningen om ikke at deltage i R-møderne den 11. og den 12. maj 2005 ganske vist var begrundet i P.’s afgang og ledelsesskiftet hos Brugg Kabel, men ligeledes i spændingerne med hensyn til udviklingen i »Al Aweer«-projektet, og at denne beslutning udelukkende vedrørte dette møde. Som det ligeledes fremgår af e-mailen fra N. af 10. maj 2005, udelukkede denne endvidere ikke at deltage i de senere møder, for så vidt som det nævnte projekt udviklede sig i overensstemmelse med de drøftelser, som havde fundet sted tidligere. Det følger heraf, at denne e-mail, i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, ikke kan betragtes som bekendtgørelsen af en afbrydelse af selskabernes deltagelse i kartellet.
Det skal tillige bemærkes, at N. i en e-mail af 14. juni 2005 til J. havde skrevet følgende vedrørende en udbudsprocedure i Kuwait:
»Noteret sig fraværet af [R. fra Nexans France] i mødet inden afgivelsen.
Har ikke til hensigt [at afgive bud] undersøg dog, om det er »politisk acceptabelt«
I tilfælde af [afgivelse af bud] beder jeg om instrukser.
Noteret mig Deres bemærkning vedrørende kabeluheldet og er enig […]«
Det skal bemærkes, at bemærkningen om kabeluheldet henviser til en tidligere e-mail fra J. af 14. juni 2005, hvori sidstnævnte havde anført følgende: »Bemærk venligst, at De eventuelt vil blive tilkaldt med henblik på reparation af et utilsigtet kabelsvigt, der for nyligt er opstået i det samme land. I så fald bedes det meddelt (jeg vil modtage instrukser, det vil gøre det lettere at genoprette kontakterne)«.
Det følger af e-mailudvekslingen mellem J. og N. den 14. juni 2005, at sagsøgerne på denne dato opretholdt kontakter til J., koordinatoren for kartellets R-medlemmer, med henblik på gennemførelsen af det pågældende kartel.
Dette fremgår ligeledes af en e-mail af 21. oktober 2005, som N. også havde sendt til J., og hvori N. bl.a. havde skrevet følgende:
»Efter vores samarbejdsvilje ved afslutningen af MEW/60: 18-09-2005 for 92 km XPLE 132kv, som giver TEC mulighed for at sikre sin første XLPE i [Kuwait], stiller vi os uforstående over for deres adfærd i […]
Da vi bekræftede vores samarbejde for MEW/60, nævnte jeg dette projekt over for Dem, og jeg regnede med, at denne besked ville blive videregivet til TEC. [Brugg Kabel] er meget interesseret og er faktisk kun hindret som følge af handlingerne hos TEC, der endnu ikke er blevet prækvalificeret. Prisniveauet ligger nu på under […] 100. […]
(Jeg bemærker blot tillige, at dette samarbejde kræves af [Brugg Kabel] igen og igen, mens mange er ramt af »Alzheimers«).«
Sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen i 2005 støttes yderligere af to e-mails fra N. til J i december 2005 og i januar 2006.
I en e-mail af 12. december 2005 havde N. således skrevet følgende:
»Den nye (yngre) ledelse hos [Brugg Kabel] er bange, da der i Schweiz foreligger en ny [antikartel]lov og instrukser fra bestyrelsen om at overholde den. Som De ved, handlede jeg på trods heraf i 2005, som om... (f.eks. i Kuwait)
Niveauet er ikke blevet ødelagt!
Alle deltagerne i »seminarerne« kan glæde sig over et strålende år 2005.
...og alle befinder sig i en strålende position. […]«
I en e-mail af 24. januar 2006 vedrørende et projekt, der skulle gennemføres i Kuwait, havde N. skrevet følgende til J.:
»Jeg konstaterer på ny en stor forskel i vores synspunkter. Selv om Deres ordrebøger er fulde, fulde, fulde, kræver De ustandseligt mere. Det er vanskeligt for mig at fastsætte en overlevelsespolitik, som passer Dem! Jeg var alligevel så naiv at regne hermed i lang tid […] mens jeg i årevis arbejdede mod en koordinering med de store […]
[…] der var meget business i 2005 (jeg har overladt stort set alt til Dem)
f.eks.
»A« MEW 101 (hvilket mere end opvejer 082)
»K« MEW/60 92km XLPE 132 kV
»[Pirelli]« ME/EW/66-2005/06
»A« MEW/52/2006-06
Og blot for at nævne et lille samarbejde, som jeg via dig har bedt om fra »A« i Qatar: Man er ligeglad, lader som om, at der ikke er mere at gøre, osv. osv. Samtidigt tager [Nexans]+ABB GTC/22/04 med 102 km 132kV 1x2000mm2 […]«
N. præciserede endvidere i sin e-mail af 24. januar 2006 vedrørende en overtrædelse af kartellet, som sagsøgerne havde begået vedrørende MEW 082, at det skete »uden at dumpe priserne!«.
Det følger af en læsning af denne korrespondance mellem J., koordinatoren for kartellets R-medlemmer, og N., at selv om sagsøgerne set fra disses synsvinkel ikke længere deltog i møderne på grund af den frygt, som deres nye ledelse havde givet udtryk for, havde selskaberne ikke afbrudt deres deltagelse i kartellet og var endog aktivt involveret i kartellets resultater.
I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, følger det ligeledes af e-mails udvekslet mellem J. og flere deltagere i kartellet, at deltagerne mente, at sagsøgerne deltog heri – selv i løbet af den anden halvdel af 2005.
De e-mails, hvis indhold sagsøgerne har citeret i stævningen, vidner ganske vist om irritationen hos visse deltagere i kartellet for så vidt angår sagsøgernes adfærd i forbindelse med gennemførelsen af kartellet.
I en e-mail af 14. september 2005 til J. fra R. C., ansat i Prysmian, skrev sidstnævnte således: »Sørg for, at [Brugg Kabel] ikke udgør et problem«.
J. og R. C.’s utilfredshed med Brugg Kabels holdning fremgår ligeledes af e-mailen af 26. oktober 2005 fra J. til N., hvis indhold er gengivet i præmis 185 ovenfor.
I en e-mail af 28. oktober 2005 til J. fra R.C. vendte sidstnævnte tilbage til Brugg Kabels holdning på følgende vis:
»Jeg har netop fået oplyst, at Brugg Kabel har øget sin indsats og er blevet endnu mere aggressiv. Jeg vil blot fortælle dig, at hvis noget går galt, går vi efter [Brugg Kabel] om hvert enkelt projekt (overalt) for at sikre os, at de går glip af kontrakter, eller at de under alle omstændigheder mister så mange penge som muligt for at få tildelt disse kontrakter. […] Du ved, at jeg ikke bryder mig om det, men det er for meget. Jeg fristes til at gøre denne sag »personlig«.
Stadig vedrørende sagsøgernes holdning meddelte R.C. i en e-mail af 9. november 2005 J., at sagsøgerne ville kæmpe for »E-Plus«, således: »[Brugg Kabel] har tilsyneladende bekræftet dens interesse i at kæmpe ([K.] har bekræftet det)«.
R.C. bekræftede i øvrigt senere over for J. i en e-mail af 3. januar 2006, at han havde mistet »E-plus«-projektet til fordel for sagsøgerne.
R.C.’s utilfredshed med sagsøgernes holdning fremgår ligeledes af en e-mail af 16. november 2005, hvori han skrev følgende til J.:
»[…] Deres kære venner hos [Brugg Kabel] er meget aggressive på et andet marked for 380 kV her […]. Betyder Deres ligegyldighed over for alle disse aggressioner, at De er ved at forlade dette område, og at [Brugg Kabel’s] arrogance derfor ikke bekymrer Dem?«
Det må imidlertid fastslås, at således som det fremgår af e-mailen fra R.C. af 16. november 2005, var R.C. af den opfattelse, at sagsøgerne fortsat var bundet af kartellets regler, eftersom denne netop klagede over selskabernes hævdede tilsidesættelse af de nævnte regler. Hvis dette ikke havde været tilfældet, ville R.C. ikke have haft nogen grund til at beklage sig til J., koordinatoren for kartellets R-medlemmer, over sagsøgernes adfærd.
Det skal i øvrigt i lighed med det af Kommissionen i 346. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte bemærkes, at sagsøgernes hævdede tilsidesættelse af kartellets regler i løbet af den anden halvdel af 2005 ikke førte til, at de øvrige kartelmedlemmer betragtede sagsøgerne som »outsiders«. Selskaberne var således ikke omfattet af de koordinerede tiltag, der blev vedtaget på mødet afholdt i Divonne-les-Bains den 15. marts 2005, hvori sagsøgerne deltog.
Det fremgår endvidere af den opregning af de karteldeltagende virksomheder, som J. foretog den 24. juni 2005, og hvortil der henvises i 353. betragtning til den anfægtede afgørelse, at sagsøgerne stadig blev nævnt blandt kartellets mellemstore medlemmer (»medium ones«). Der henvises på ingen måde heri til en afgang.
Det fremgår endvidere, som Kommissionen med rette har bemærket, af e-mailen af 26. august 2005 fra J. til I., ansat i Exsym, og R.C., ansat i Prysmian, og hvortil der henvises i 358. betragtning til den anfægtede afgørelse, at sagsøgerne stadig blev betragtet som medlemmer af kartellet på denne dato. Der er tale om behovet for at sikre sig, at visse deltagere forbliver i kartellet med følgende begrundelse:
»Hvis De siger, at [Taihan og LS Cable] er ude af »A«, så er [satsen på 40%] ikke længere gyldig og skal nedsættes til 20 i lyset af erfaringerne fra de seneste år. Km er definitivt tabsgivende for [C. hos Pirelli]. Så enten er [Taihan og LS Cable] ude af »A« og de to følgende [olieisolerede kabelprojekter] skal gå til [C. hos Pirelli] for at genskabe balancen, hvilket De allerede er gået med til, eller også [er] [de] med i [»A«], og rotationsaftalen skal finde anvendelse. Vi har forstået det således, at De har svært ved at kontrollere [Taihan og LS Cable], ligesom vi har svært ved at kontrollere [ABB] og [Brugg Kabel] samt [Sagem] eller [nkt cables], men det [betyder ikke], at de skal ud [af kartellet]. Det er ganske enkelt et faktum, som man skal vænne sig til (sådan som det var tilfældet for […] eller Filippinerne eller […]). Det er endnu engang i vores egen samlede interesse at opretholde […] da det vil hjælpe os alle at give EDC-projektet til [Taihan] eller [LS Cable].«
Det skal bemærkes, at i henhold til retspraksis er de andre karteldeltageres opfattelse af, hvad der er den omhandlede virksomheds intention, afgørende for vurderingen af, om denne virksomhed har forsøgt at distancere sig fra den ulovlige aftale (dom af 19.3.2009, Archer Daniels Midland mod Kommissionen,
C-510/06 P
,
EU:C:2009:166
, præmis
).
Denne konstatering kan ikke drages i tvivl af den omstændighed, at J. i e-mailen af 9. december 2005 til N. skrev, at »[P] har siden forladt virksomheden, og De har lagt »seminarerne« på is) og spurgte N., om denne officielt ville deltage i møderne igen »er De officielt vendt tilbage til seminarerne? »Jeg håber oprigtigt, at De kan bekræfte, at dette er tilfældet«. Som anført i præmis 183-210 ovenfor fortsatte sagsøgerne således klart deres deltagelse i det pågældende kartel i løbet af denne periode på trods af N.’s fravær i forbindelse med kartellets R-møder.
Det argument, som sagsøgerne forsøger at udlede af en udveksling af e-mails mellem R.C. og J. af 9. januar 2006, hvoraf det skulle fremgå, at selskaberne ikke havde reageret på Nexans Frances anmodninger om kontakt, skal ligeledes forkastes, idet sagsøgerne selv har anerkendt, at de på denne dato havde genoptaget deres deltagelse i kartellet.
Det skal følgelig konkluderes, at Kommissionen ikke begik en fejl, da den på grundlag af de beviser, som den havde indsamlet, fandt, at sagsøgerne havde deltaget i kartellet uden afbrydelse fra den 14. december 2001 til den 16. november 2006.
d)

Sagsøgernes hensigt om at bidrage til alle kartellets mål og selskabernes kendskab til visse former for ulovlig adfærd
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad godtgjorde, at selskaberne ved deres adfærd havde til hensigt at bidrage til alle kartellets fælles mål. En sådan påvisning mangler ifølge sagsøgerne med hensyn til fordelingen af undervandselkabelprojekter, »fordelingen af de nationale markeder« og fordelingen af større markeder. Den anfægtede afgørelse indeholder heller ikke nogen præcise oplysninger, der godtgør, at de havde kendskab til de øvrige karteldeltageres ulovlige adfærd vedrørende tildelingen af undervandselkabelkontrakter.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
I denne forbindelse skal det bemærkes, at en virksomhed, der har deltaget i en samlet og kompleks overtrædelse ved egne handlinger, der falder ind under de i artikel 101, stk. 1, TEUF omhandlede begreber aftaler eller samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål, og som havde til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i sin helhed, således også kan være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den. Dette er tilfældet, såfremt der er ført bevis for, at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til de fælles mål, som deltagerne som helhed forfulgte, og at den havde kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse dem, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (jf. dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen,
C-625/13 P
,
EU:C:2017:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En virksomhed kan således have deltaget direkte i hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, i hvilket tilfælde Kommissionen med føje kan pålægge den ansvaret for hele denne adfærd og derfor den nævnte samlede overtrædelse. En virksomhed kan ligeledes have deltaget direkte i kun en del af den konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, men have haft kendskab til al den øvrige konkurrencebegrænsende adfærd, som de øvrige karteldeltagere havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller med rimelighed kunnet forudse dem og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko. I et sådant tilfælde kan Kommissionen også med føje pålægge denne virksomhed ansvaret for hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd, som en sådan overtrædelse består af, og hermed overtrædelsen i sin helhed (jf. dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen,
C-625/13 P
,
EU:C:2017:52
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad i det foreliggende tilfælde for det første angår sagsøgernes manglende vilje til at bidrage til alle kartellets mål skal det bemærkes, at foranstaltningerne vedtaget af karteldeltagerne, som det blev konstateret i præmis 126 ovenfor, havde et fælles mål, nemlig etableringen af et system for opdeling af det globale marked for projekter vedrørende elkabler til højspænding med undtagelse af De Forenede Stater. Det skal ligeledes bemærkes, at således som det fremgår af præmis 128 ovenfor, omfattede dette system for opdeling af det globale marked for projekter vedrørende elkabler til højspænding såvel projekter, der kræver undervandselkabler, som projekter, der kræver jordelkabler.
I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, kan den omstændighed, at selskaberne ikke deltog i fordelingen af undervandselkabelprojekterne, imidlertid ikke godtgøre, at de ikke ved deres adfærd havde haft til hensigt at bidrage til det fælles mål for det i præmis 218 ovenfor anførte kartel, eftersom denne manglende deltagelse, således som de selv har medgivet, fulgte af deres manglende kapacitet til at fremstille sådanne elkabler og ikke af en klar tilkendegivelse om ikke at deltage i fordelingen af sådanne projekter. Som det er afspejlet i 324. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori Kommissionen henviste til, at sagsøgerne havde anmodet om en præference for et projekt vedrørende nedlægning af undervandselkabler i lavt vand på trods af selskabernes manglende kapacitet til at fremstille egentlige undervandselkabler, havde sagsøgerne desuden – for så vidt som det var teknisk muligt – til hensigt at deltage i fordelingen af projekter, der i princippet ville have krævet nedlægning af undervandselkabler.
Sagsøgernes argumentation om, at deres manglende deltagelse i fordelingen af større projekter viser, at selskaberne ikke ved deres adfærd havde haft til hensigt at bidrage til kartellets fælles mål, er heller ikke overbevisende. Først og fremmest fremgår det nemlig af den anfægtede afgørelse, at kartellets fremgangsmåder – det være sig om oplysningsforpligtelserne, reglerne om fordeling eller kompensationsmekanismerne – ikke sondrede efter antallet af de pågældende projekter (tabet af et stort projekt kunne kompenseres gennem fordelingen af flere mindre projekter og omvendt). Dernæst bemærkes, at sagsøgernes hævdede manglende deltagelse med hensyn til større projekter følger af selskabernes manglende kapacitet til at opfylde behovene hos kunderne for sådanne projekter, således som de selv udførligt har forklaret. Det fremgår endelig af en e-mail fra J. til I., at sagsøgerne ikke havde tøvet med at afgive bud for større projekter ved i givet fald at anvende underentreprenører for at afhjælpe selskabernes kapacitetsproblemer.
Sagsøgernes argument om, at selskaberne ikke havde haft til hensigt at overholde »fordelingen af de nationale markeder«, skal ligeledes forkastes. Det skal nemlig anføres, at således som det fremgår af 108. betragtning til den anfægtede afgørelse, fastslog Kommissionen, at der forelå beviser for, at visse medlemmer i forbindelse med fordelingen af elkabelprojekterne mellem kartellets R-medlemmer tildelte sig selv et »nationalt marked« (f.eks. Italien for Nexans France og Prysmian, Nederlandene for Prysmian), hvor de havde en fortrinsret. Sagsøgerne har gjort gældende, at selskaberne, således som det fremgår af en række beviser, ved flere lejligheder havde nægtet at overholde fordelingen af de nationale markeder ved at afgive bud i områder, der blev betragtet som andre karteldeltageres nationale marked. Det skal fastslås, at sagsøgerne imidlertid herved har begrænset sig til at anføre, at selskaberne ikke altid overholdt en af reglerne om fordeling af projekterne mellem kartellets R-medlemmer, hvilket ikke i sig selv godtgør, at de ikke havde haft til hensigt at bidrage til kartellets fælles mål. Det skal endvidere bemærkes, at det, således som sagsøgerne selv har medgivet, ikke er »fordelingen af de nationale markeder« i sig selv, der gav dem problemer, men den omstændighed, at de ikke konkret kunne opnå nogen fordel herved, eftersom selskaberne ikke fik tildelt et sådant område af de andre karteldeltagere.
Hvad for det andet angår det manglende kendskab til den ulovlige adfærd vedrørende undervandselkabler skal det bemærkes, at som det er blevet forklaret i præmis 134 ovenfor, blev R-møder, som N. deltog i, indledt med en generel del, hvorunder repræsentanterne for Nexans France og Pirelli informerede de øvrige R-kartelmedlemmer om de drøftelser, der havde fundet sted under det foregående A/R-møde. Som fastslået i præmis 130-132 ovenfor vedrørte A/R-møderne således fordelingen af jord- og undervandselkabelprojekterne i »eksportområderne« mellem R-medlemmerne i det samme kartel på den ene side, og det omhandlede kartels A- og K-medlemmer på den anden side. Det følger heraf, at sagsøgerne nødvendigvis havde kendskab til den omstændighed, at undervandselkabelprojekterne var genstand for en fordeling mellem kartellets A- og R-medlemmer. For så vidt angår det kendskab, som sagsøgerne havde til fordelingen af undervandselkabelprojekterne mellem kartellets R-medlemmer, skal det bemærkes, at selv hvis det antages, at drøftelserne vedrørende undervandselkabler og jordelkabler i lighed med R-mødet den 18. og den 19. november 2003 altid blev afholdt adskilt, og at repræsentanterne for Brugg Kabel aldrig deltog i R-møder, hvorunder jordelkabelprojekterne og undervandselkabelprojekterne var genstand for fælles drøftelser – hvilket i høj grad afsvækkes af de beviser, som Kommissionen har fremlagt som svar på en af Retten anordnet foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse (jf. præmis 134-138 ovenfor) – er den omstændighed, at sagsøgerne, henset til de forberedende dokumenter til de pågældende medlemmers møder, havde kendskab til, at der ville blive afholdt drøftelser om undervandselkabler, tilstrækkelig til at godtgøre, at selskaberne havde kendskab til denne fordeling eller burde have forventet det. Desuden fremgår det af den e-mail fra J. til N. den 23. januar 2006, som er nævnt i 377. og 378. betragtning til den anfægtede afgørelse, og der omhandler fordelingen i »eksportområderne«, at sagsøgerne havde kendskab til, at arrangementerne indeholdt bestemmelser om en koordinering for undervandselkabelprojekterne. Følgende fremgår således af denne e-mail: »A har mistet tilliden og nægter at fortsætte øvelsen [Kuwait] (og afviser derfor denne tild.), hvis [C. fra Pirelli] og du ikke forpligter jer til at overholde de kommende aftaler om dette land. [C. fra Pirelli] har bekræftet, at de fremover vil følge med og givet en troværdig forklaring på deres handling (knyttet til et undervandsprojekt)«.
På baggrund af det foranstående må det fastslås, at Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den fandt, at sagsøgerne ved deres adfærd havde til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i sin helhed og havde kendskab til de øvrige kartelmedlemmers ulovlige adfærd som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 216 og 217 ovenfor.
e)

Beviset for, at sagsøgerne havde haft kendskab til aftalerne vedrørende de forskellige elkabelprojekter
Sagsøgerne har anført, at Kommissionen burde have godtgjort, at selskaberne havde kendskab til aftalerne vedrørende hvert af projekterne, eller at de i det mindste kunne forudse dem for de nationale markeder eller undervandselkabelprojekterne.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Det bemærkes i denne forbindelse, som Kommissionen ligeledes har anført, at den generelle udformning af oplysningsforpligtelserne og kvoterne vedrørte samtlige projekter, der var genstand for kartellet, og beviskravet vedrørte denne egenskab ved den samlede plan. Da kartellets R-medlemmer netop selv aktivt skulle give udtryk for deres interesse for specifikke projekter, hvis de ønskede at blive taget i betragtning ved tildelingen heraf, synes det logisk, at en mindre producent, som f.eks. sagsøgerne, ikke udtrykkeligt nævnes for alle projekterne. Dette ændrer imidlertid ikke noget ved, at sagsøgerne samlet deltog i de valgte fremgangsmåder, og at de, som Kommissionen har vist, havde kendskab til den generelle fremgangsmåde.
f)

Den anfægtede afgørelses begrundelse angående identificeringen af de omhandlede elkabelprojekter
Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den ikke i den anfægtede afgørelse præciserede de projekter, der skulle omfattes af en aftale, idet den nøjedes med at anvende forkortelser elle generiske betegnelser og fremlagde det samme projekt som flere forskellige projekter på grund af små forskelle i betegnelsen heraf.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Det bemærkes i denne forbindelse, at det f.eks. fremgår af 234. og 372. betragtning til den anfægtede afgørelse, der indeholder adskillige uddrag af kommunikationer mellem kartelmedlemmerne, at disse medlemmer systematisk henviste til de pågældende elkabelprojekter i form af forkortelser eller kodede hentydninger med et specifikt mål om åbenlys hemmeligholdelse. Under disse omstændigheder kan den begrundelsespligt, der påhviler Kommissionen i henhold til artikel 296 TEUF, ikke føre til at kræve af Kommissionen, at den nøje identificerer hvert af de projekter, som blev nævnt af karteldeltagerne i deres kommunikationer.
I betragtning af det ovenstående bør det tredje anbringende samt det fjerde anbringende forkastes som ugrundede.
4.

Det femte anbringende om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og af EØS-aftalens artikel 53
Sagsøgerne har anført, at anvendelsen af begrebet en samlet og vedvarende overtrædelse i det foreliggende tilfælde udgør en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og af EØS-aftalens artikel 53.
Til støtte for dette anbringende har sagsøgerne blot henvist til de argumenter, som de har fremført i forbindelse med det tredje og det fjerde anbringende til påvisning af, at den pågældende overtrædelse ikke udgør en samlet og vedvarende overtrædelse. Selskaberne har særligt henvist til argumenterne vedrørende begyndelsestidspunktet for selskabernes deltagelse i kartellet fra den 14. december 2001, den uafbrudte varighed af denne deltagelse, kendskabet til aftalerne om undervandselkabler eller pligten til at have kendskab til dem, deres deltagelse i aftaler om de nationale markeder og deres deltagelse i større projekter. Da disse argumenter allerede er blevet forkastet som ugrundede inden for rammerne af behandlingen af det tredje og det fjerde anbringende, kan det femte anbringende kun forkastes som åbenbart ugrundet.
Henset til, at det andet, det tredje, det fjerde og det femte anbringende er blevet forkastet, skal det fastslås, at Kommissionen uden at begå en fejl tilregnede sagsøgerne deltagelsen i den samlede og vedvarende overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, fra den 14. december 2001 til den 16. november 2006.
5.

Det sjette anbringende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003, tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, proportionalitetsprincippet og princippet ne bis in idem, en tilsidesættelse af begrundelsespligten, flere urigtige skøn og magtfordrejning for så vidt angår beregningen af den bøde, som blev pålagt sagsøgerne
Det sjette anbringende omfatter fem led. Sagsøgerne har med det første led foreholdt Kommissionen, at den begik en fejl og tilsidesatte ligebehandlingsprincippet ved at vælge 2004 som referenceår for værdien af afsætningen, hvilket ikke repræsenterer selskabernes økonomiske styrke og deres bidrag i kartellet. Med det andet led har selskaberne foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte sin begrundelsespligt og princippet ne bis in idem samt anlagde et urigtigt skøn med hensyn til overtrædelsens grovhed. Med det tredje led har sagsøgerne foreholdt Kommissionen, at den fastsatte en koefficient på 4,91 for overtrædelsens varighed. Med det fjerde led har sagsøgerne anført, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt om fastsættelsen af »ekstrabeløbet«. Med det femte led har sagsøgerne foreholdt Kommissionen, at den anlagde et urigtigt skøn og tilsidesatte ligebehandlingsprincippet samt proportionalitetsprincippet i forbindelse med vurderingen af de formildende omstændigheder.
a)

Valget af 2004 som referenceår for værdien af afsætningen ved fastsættelsen af bødens grundbeløb
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ved at vælge 2004 som referenceår i stedet for det seneste fulde regnskabsår, hvor de deltog i kartellet, uden gyldig begrundelse fraveg den i punkt 13 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 fastsatte regel. Dette valg førte til en forskelsbehandling af sagsøgerne som følge af den usædvanlige høje afsætning i forbindelse med elkabelprojekter, som selskaberne registrerede i 2004. For at undgå denne forskelsbehandling burde Kommissionen efter sagsøgernes opfattelse som referenceår have valgt det seneste fulde regnskabsår, hvor selskaberne deltog i kartellet, dvs. 2005, eller benyttet en gennemsnitsværdi baseret på årene 2003-2005.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Herved bemærkes, at med hensyn til beregningen af bøden i tilfælde af et verdensomspændende kartel fastsætter punkt 18 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 følgende:
»Hvis en overtrædelse geografisk set strækker sig ud over [EØS] (f.eks. når der er tale om verdensomspændende karteller), afspejler virksomhedens afsætning inden for EØS måske ikke i tilstrækkelig grad de enkelte virksomheders betydning i forbindelse med overtrædelsen. Dette kan f.eks. være tilfældet ved verdensomspændende aftaler om markedsdeling.
Under sådanne omstændigheder kan Kommissionen, for at fastlægge både den samlede relevante afsætning inden for EØS og de enkelte virksomheders relative betydning i forbindelse med overtrædelsen, foretage et skøn over den samlede værdi af de afsatte varer og tjenester, som overtrædelsen omfatter, inden for det relevante geografiske område (større end EØS), fastlægge den del af afsætningen, som den enkelte virksomhed, der deltager i overtrædelsen, tegner sig for på dette marked, og sammenligne denne del med de samme virksomheders samlede afsætning inden for EØS. Resultatet vil blive anvendt som afsætningens værdi med henblik på fastsættelse af bødens grundbeløb.«
Det skal ligeledes bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at i det omfang der med henblik på fastlæggelsen af forholdet mellem de bøder, som skal pålægges virksomheder, som har medvirket i samme overtrædelse, skal tages udgangspunkt i omsætningen, er det nødvendigt at afgrænse den periode, som skal lægges til grund, således at de fremkomne tal er så sammenlignelige som muligt (jf. dom af 30.9.2009, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen,
T-175/05
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2009:369
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes videre, at med henblik på den periode, der skal tages i betragtning for at fastsætte den værdi af afsætningen, der anvendes til at beregne bøden, fastsætter punkt 13 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 følgende:
»Med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb anvender Kommissionen værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område inden for EØS. Kommissionen anvender normalt virksomhedens afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen.«
Det skal imidlertid bemærkes, at anvendelsen af udtrykket »anvender normalt virksomhedens afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen« i punkt 13 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 ikke udelukker, at Kommissionen anvender en anden referenceperiode, forudsat at denne referenceperiode i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 238 ovenfor, gør det muligt at fremkomme med så sammenlignelige tal som muligt.
I nærværende sag fremgår det af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen ved fastsættelsen af grundbeløbet for den bøde, som blev pålagt sagsøgerne, henviste til den i punkt 18 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 fastsatte metode (966. og 968.-994. betragtning til den nævnte afgørelse). Det fremgår ligeledes af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen med henblik på anvendelsen af denne metode ikke baserede sig på afsætningen i det seneste fulde regnskabsår for deltagelsen i overtrædelsen, men på salgstal vedrørende 2004 (966. og 968.-994. betragtning til denne afgørelse).
Kommissionen begrundede for det første dette valg med den omstændighed, at afsætningen af elkabler inden for EØS steg betydeligt fra 2006, således at valget af det seneste fulde regnskabsår i overtrædelsesperioden ikke er tilstrækkeligt repræsentativt for overtrædelsesperioden for de virksomheder, der fuldt ud var ophørt med at deltage i overtrædelsen efter 2006. Efter Kommissionens opfattelse gjorde den omstændighed, at der blev taget udgangspunkt i alle virksomhedernes afsætning i 2004, det muligt at tilvejebringe et mere nøjagtigt skøn over overtrædelsens økonomiske betydning i hele den periode, hvori den fandt sted, og over de pågældende virksomheders relative vægt i overtrædelsen. For det andet fandt den, at valget af 2004 ville give mulighed for at undgå forskelsbehandling mellem de virksomheder, der bragte deres (direkte) deltagelse til ophør tidligere, og dem, der fortsatte deltagelsen heri. Desuden fremhævede Kommissionen i den anfægtede afgørelse, at punkt 13 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 i en sådan situation gav den mulighed for ikke at anvende salgstallene vedrørende det seneste regnskabsår for deltagelsen i overtrædelsen (965. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den tilføjede, at valget af et enkelt referenceår, i hvilket alle parterne havde deltaget i overtrædelsen, var at foretrække med henblik på anvendelsen af de nævnte retningslinjers punkt 18, således at det i tilstrækkelig grad afspejler de enkelte virksomheders betydning i forbindelse med overtrædelsen (966. betragtning til den nævnte afgørelse).
Hvad angår sagsøgernes argument om, at valget af et fælles referenceår nødvendigvis er vilkårligt, for så vidt som det påvirker karteldeltagerne forskelligt i forhold til omsætningen i dette år, skal det bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at anvendelsen af et fælles referenceår for alle de virksomheder, der har deltaget i den samme overtrædelse, i princippet gør det muligt at fastsætte bøderne ensartet under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og bedømme omfanget af den begåede overtrædelse under hensyn til de reelle økonomiske forhold, således som de forelå i løbet af denne periode (jf. i denne retning dom af 2.10.2003, Aristrain mod Kommissionen,
C-196/99 P
,
EU:C:2003:529
, præmis
, og af 16.11.2011, ASPLA mod Kommissionen,
T-76/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:672
, præmis
).
Det skal i øvrigt bemærkes, at det følger af retspraksis, at en bestemt virksomhed ikke kan kræve, at Kommissionen i forhold til den baserer sig på en anden periode end den, der generelt anvendes, medmindre virksomheden godtgør, at dens omsætning i sidstnævnte periode som følge af dens særlige forhold hverken er udtryk for dens faktiske størrelse, dens økonomiske betydning eller omfanget af den overtrædelse, som den har begået (dom af 14.5.1998, Fiskeby Board mod Kommissionen,
T-319/94
,
EU:T:1998:95
, præmis
).
I nærværende sag har sagsøgerne gjort gældende, at de havde en exceptionel omsætning på området for elkabler i 2004 som følge af afslutningen af »BASF«-projektet for 4700000 schweizerfranc (CHF) og »Spanien 9«-projektet for 3200000 CHF, der ikke er repræsentativ for selskabernes omsætning i løbet af deres deltagelse i overtrædelsen. Sagsøgerne har imidlertid ikke fremlagt noget bevis til støtte for dette anbringende, således at det ikke er muligt for Retten – ud over realiteten og sammensætningen af omsætningens størrelse for 2004 – at vurdere udstrækningen af ændringen i denne omsætning i forhold til 2003 og 2005. Det fremgår i øvrigt af Brugg Kabels årsrapport for 2005, at afsætningen det pågældende år på trods af en vanskelig start på året nåede et niveau svarende til afsætningen det foregående år som følge af adskillige ordremodtagelser på området for elkabler til højspænding i den anden halvdel af året.
Under disse omstændigheder skal det fastslås, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at Kommissionen begik en fejl ved fastsættelsen af referenceåret med henblik på fastlæggelsen af den værdi af den relevante afsætning som skulle tages i betragtning for at fastsætte bødens grundbeløb. Det følger heraf, at det sjette anbringendes første led må forkastes som ugrundet.
b)

Vurderingen af overtrædelsens grovhed
Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte sin begrundelsespligt og anlagde et urigtigt skøn med hensyn til den del af afsætningens værdi på 19%, som blev anvendt over for selskaberne under hensyn til grovheden af den samlede og vedvarende overtrædelse.
1)

Den hævdede tilsidesættelse af begrundelsespligten med hensyn til fastlæggelsen af den del af afsætningens værdi, som blev anvendt under hensyn til overtrædelsens grovhed
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen gav en selvmodsigende begrundelse for den anfægtede afgørelse, idet den i 998. betragtning til den anfægtede afgørelse på den ene side præciserede, at den for at fastlægge den del af afsætningens værdi, som blev anvendt under hensyn til overtrædelsens grovhed, kun tog hensyn til en eneste samlet og vedvarende overtrædelse, hvis grovhed Kommissionen havde vurderet til 15%, mens den på den anden side i 999. betragtning til denne afgørelse selektivt øgede den del af afsætningens værdi, der skulle tages i betragtning, til 2% for de virksomheder, som angiveligt havde deltaget i »den europæiske kartelkonfiguration«, der yderligere havde opdelt elkabelprojekter efter den, der allerede var blevet gennemført i forbindelse med det pågældende kartels »A/R-konfiguration«. Herved handlede Kommissionen i modstrid med sit eget postulat, hvorefter fordelingsmekanismerne for denne sidstnævnte konfiguration og dem for dette kartels »europæiske konfiguration« udgør en integrerende del af den samlede og vedvarende overtrædelse. Ifølge sagsøgerne blev der således anvendt en første procentsats for grovhed på 15% på selskaberne på grund af deres deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse, som omfattede de to kartelkonfigurationer, og dernæst en anden procentsats for grovhed på 2% igen på grund af deres deltagelse i »den europæiske kartelkonfiguration«. Den af Kommissionen anvendte logik fører således til en tilsidesættelse af princippet ne bis in idem.
Sagsøgerne har i øvrigt gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt ved i 1003. og 1004. betragtning til den anfægtede afgørelse at anføre, at en forhøjelse af koefficienten for grovhed var begrundet i den samlede markedsandel for de virksomheder, der deltog i kartellet, samt i kartellets geografiske omfang, uden at angive beløbet herpå eller sammensætningen af denne forhøjelse. De har fremhævet, at det først fra og med »konklusionerne« vedrørende grovheden i den nævnte afgørelses 1010. betragtning ved en følgeslutning er muligt at beregne det omhandlede beløb.
Kommissionen har bestridt alle sagsøgernes argumenter.
Hvad i denne henseende først angår forhøjelsen af koefficienten for grovhed som følge af den samlede markedsandel for de karteldeltagende virksomheder og kartellets geografiske omfang skal det bemærkes, at størrelsen af den pågældende forhøjelse, dvs. en procentsats på 2%, præciseres i 1010. betragtning til den anfægtede afgørelse, således som sagsøgerne i øvrigt har anerkendt. Hvad angår den anfægtede afgørelses manglende præcision vedrørende de to bagvedliggende faktorers respektive bidrag til denne forhøjelse, dvs. den samlede markedsandel og kartellets geografiske omfang, er en sådan præcisering ikke nødvendig i nærværende sag, da begrundelsen i denne forbindelse er tilpasset karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angiver de betragtninger, som Kommissionen har lagt til grund, således at sagsøgerne kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at Retten kan udøve sin prøvelsesret.
Hvad for det andet angår argumentet om, at den anfægtede afgørelses begrundelse er selvmodsigende for så vidt angår fastlæggelsen af den del af afsætningens værdi, som skal anvendes under hensyn til overtrædelsens grovhed, skal det fastslås, at argumentet følger af en urigtig læsning af den anfægtede afgørelse.
Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen foretog en første vurdering af adfærden hos deltagerne i den samlede og vedvarende overtrædelse ved at fastlægge den del af afsætningens værdi, som skal anvendes under hensyn til overtrædelsens grovhed, til 15%, og at den derefter endnu en gang vurderede den samme adfærd, da den anvendte en yderligere procentsats på 2% for de virksomheder, der havde deltaget i »den europæiske kartelkonfiguration« og det pågældende kartels »A/R-konfiguration«.
Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen i 998. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at den samlede og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og af EØS-aftalens artikel 53, som adressaterne for den anfægtede afgørelse havde deltaget i, bestod i fordeling af kunder og opdeling af markeder. Den præciserede, at en sådan overtrædelse på grund af dens art var blandt en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, da den fordrejede de væsentligste konkurrencemæssige parametre. Kommissionen bemærkede, at disse former for praksis i henhold til punkt 23 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 skal straffes strengt, og at koefficienten for grovhed normalt befinder sig på den øvre del af skalaen. Den præciserede, at den fandt, at dette forhold begrunder en procentsats på 15% som følge af de faktiske omstændigheders grovhed.
I 999. betragtning til den anfægtede afgørelse bemærkede Kommissionen dernæst, at ud over tildelingsmekanismerne for kartellets »A/R-konfiguration« havde visse projekter vedrørende EØS været genstand for en yderligere opdeling mellem de europæiske producenter i »den europæiske kartelkonfiguration«, og at disse handlinger, som udelukkende blev udført af de europæiske producenter, havde forværret den begrænsning af konkurrencen, der allerede var forvoldt ved fordelingen af markederne mellem de europæiske, japanske og sydkoreanske producenter, og derfor overtrædelsens grovhed. Derefter anførte den, at den yderligere fordrejning forårsaget af denne sidstnævnte konfiguration begrundede en forhøjelse af overtrædelsens grovhed med 2% for de virksomheder, som havde deltaget i dette aspekt af kartellet.
Det fremgår klart af 998. og 999. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen fandt, at minimumsprocentdelen af den afsætning, der skulle tages i betragtning for alle de virksomheder, som kunne tilregnes ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, var 15%, uanset graden af deres deltagelse i kartellet, men at der skulle anvendes en yderligere procentsats på 2% over for de virksomheder, der havde deltaget i kartellets »A/R-konfiguration« og i »den europæiske kartelkonfiguration«, med den begrundelse, at de konkurrencebegrænsende virkninger af den første af disse to konfigurationer blev styrket af den anden konfigurations konkurrencebegrænsende virkninger.
Sagsøgerne har derfor med urette anført, at begrundelsen for den anfægtede afgørelse i forhold til overtrædelsens grovhed i denne henseende er selvmodsigende. Det er på tilsvarende vis ugrundet, at sagsøgerne har gjort gældende, at princippet ne bis in idem er blevet tilsidesat, eftersom Kommissionens ræsonnement i 998. og 999. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke fører til, at der pålægges en sanktion to gange for de samme handlinger.
2)

Den hævdede fejl som følge af den manglende hensyntagen ved fastlæggelsen af den del af afsætningens værdi, som blev anvendt under hensyn til overtrædelsens grovhed, til, at sagsøgerne ikke fremstillede undervandselkabler i overtrædelsesperioden
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen i overensstemmelse med retspraksis var forpligtet til ved fastlæggelsen af den del af afsætningens værdi, som blev anvendt under hensyn til overtrædelsens grovhed, at tage hensyn til, at selskaberne ikke fremstillede undervandselkabler i overtrædelsesperioden. Kommissionen kunne efter sagsøgernes opfattelse ikke bare unddrage sig denne forpligtelse ved at gøre gældende, at der allerede var blevet taget hensyn til denne omstændighed ved beregningen af bøden gennem den manglende medregning af afsætningen af undervandselkabler. Selskaberne har anført, at det samme gælder for den omstændighed, at de ikke anvendte hjemmemarkedsreglen og ikke deltog i fordelingen af større projekter.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen i 1000. betragtning til den anfægtede afgørelse forklarede, at det nærmere bestemt ikke skulle tages i betragtning, at sagsøgerne ikke fremstillede undervandselkabler i overtrædelsesperioden ved fastlæggelsen af den del af afsætningens værdi, som skulle anvendes for disse under hensyn til overtrædelsens grovhed, idet der allerede var blevet taget hensyn hertil ved fastlæggelsen af værdien af disse selskabers afsætning.
Som Kommissionen med føje har anført, er den eneste retspraksis, som sagsøgerne har påberåbt sig med henblik på at anfægte denne bedømmelse, desuden uden betydning i det foreliggende tilfælde.
I den sag, der gav anledning til dom af 30.11.2011, Quinn Barlo m.fl. mod Kommissionen (
T-208/06
,
EU:T:2011:701
), fastslog Retten således, at sagsøgeren ikke havde eller ikke kunne have haft kendskab til arrangementerne vedrørende andre produkter. Således som fastslået i præmis 222 ovenfor havde sagsøgerne i den foreliggende sag imidlertid kendskab til, at der forelå arrangementer vedrørende undervandselkablerne.
I lighed hermed vedrørte arrangementerne i den sag, der lå til grund for dom af 16.9.2013, Zucchetti Rubinetteria mod Kommissionen (
T-396/10
,
EU:T:2013:446
), forskellige grupper af produkter og forskellige producenter. Heller ikke i denne forbindelse havde alle de deltagende virksomheder kendskab til alle typerne af arrangementer, og den sagsøgende virksomheds deltagelse havde været begrænset til et nationalt marked.
I de sager, der gav anledning til dom af 30.11.2011, Quinn Barlo m.fl. mod Kommissionen (
T-208/06
,
EU:T:2011:701
), og af 16.9.2013, Zucchetti Rubinetteria mod Kommissionen (
T-396/10
,
EU:T:2013:446
), var det ikke muligt at pålægge sagsøgerne ansvaret for de andre karteldeltageres adfærd, fordi de ikke havde haft kendskab hertil. I nærværende sag havde sagsøgerne derimod, som det blev fastslået i præmis 223 ovenfor, fuldt kendskab til aftalernes omfang og kunne derfor med rette betragtes som ansvarlige for hele overtrædelsen.
Det følger heraf, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at Kommissionen begik en fejl, idet den ved fastlæggelsen af den del af afsætningens værdi, som skulle anvendes for selskaberne under hensyn til overtrædelsens grovhed, undlod at tage hensyn til den omstændighed, at sagsøgerne ikke havde fremstillet undervandselkabler i overtrædelsesperioden.
3)

Den hævdede tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet
Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den fandt, at deres deltagelse i »den europæiske kartelkonfiguration« og således i det pågældende kartels andet »tildelingsniveau« udgjorde en højere grovhed og følgelig pålagde en forhøjelse på 2% af den del af afsætningens værdi, som blev anvendt for selskaberne under hensyn til overtrædelsens grovhed. Dette fører efter sagsøgernes opfattelse til, at de med den begrundelse, at de angiveligt var blevet underrettet om resultaterne af drøftelserne i forbindelse med dette kartels »A/R-konfiguration«, sanktioneres med samme strenghed som de virksomheder, der aktivt havde deltaget i de nævnte konfigurationer, udtænkt, koordineret og pålagt kartellet som helhed, og som ligeledes havde størst fordel af arrangementerne.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at hver gang Kommissionen beslutter sig for at pålægge bøder i medfør af konkurrenceretten, skal den overholde de almindelige retsprincipper, herunder ligebehandlingsprincippet som fortolket af Unionens retsinstanser. Det følger af fast retspraksis, at ligebehandlingsprincippet eller princippet om forbud mod forskelsbehandling kræver, at ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. dom af 27.6.2012, Bolloré mod Kommissionen,
T-372/10
,
EU:T:2012:325
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 19.1.2016, Mitsubishi Electric mod Kommissionen,
T-409/12
,
EU:T:2016:17
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag begrundede Kommissionen i 999. betragtning til den anfægtede afgørelse en forhøjelse på 2% af den del af afsætningens værdi, som skulle anvendes under hensyn til overtrædelsens grovhed for så vidt angår bestemte virksomheder, som deltog i overtrædelsen, med den omstændighed, at disse virksomheder havde deltaget i »den europæiske kartelkonfiguration«, som havde forværret den begrænsning af konkurrencen, der allerede var forvoldt ved fordelingen af markederne mellem de europæiske, japanske og sydkoreanske producenter. Det følger heraf, at det kriterium, som Kommissionen tog hensyn til for at begrunde denne forhøjelse, var knyttet til den blotte deltagelse i »den europæiske kartelkonfiguration« og ikke til, om denne deltagelse var mere eller mindre aktiv. Eftersom Kommissionen, således som det er blevet fastslået i præmis 233 ovenfor, med rette tilregnede sagsøgerne deltagelsen i den samlede og vedvarende overtrædelse, herunder i »den europæiske kartelkonfiguration«, kan disse selskaber ikke med føje gøre gældende, at de blev mindre gunstigt behandlet end de andre europæiske virksomheder, som deltog i den samme konfiguration og blev pålagt den samme forhøjelse.
Det skal desuden bemærkes, at der ved bedømmelsen af de skærpende omstændigheder blev taget hensyn til den mere eller mindre aktive deltagelse i overtrædelsen af de forskellige virksomheder, der var adressater for den anfægtede afgørelse. Sagsøgerne blev således inddelt i gruppen af de mellemstore deltagere, mens de virksomheder, der havde spillet en ledende rolle inden for »den europæiske kartelkonfiguration« og det pågældende kartels »A/R-konfiguration«, dvs. Nexans France, Pirelli og Prysmian, blev inddelt i den hårde kerne i kartellet. Som følge af denne inddelingsforskel indrømmede Kommissionen sagsøgerne en nedsættelse af bøden på 5%, hvorimod den udelukkede en sådan nedsættelse for Nexans France, Pirelli og Prysmian. Det følger heraf, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at Kommissionen tilsidesatte ligebehandlingsprincippet ved at pålægge selskaberne den samme forhøjelse på 2% for den del af afsætningens værdi, som skal anvendes under hensyn til overtrædelsens grovhed, som for Nexans France, Pirelli og Prysmian.
Henset til ovenstående bemærkninger skal det sjette anbringendes andet led forkastes som ugrundet.
c)

Fastsættelsen af en koefficient på 4,91 for varigheden af sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen
Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den anvendte en koefficient på 4,91 for varigheden af selskabernes deltagelse i overtrædelsen, som ikke tager højde for den omstændighed, at Kommissionen ikke påviste begyndelsen af deres deltagelse i overtrædelsen inden den 3. juli 2002, eller for den omstændighed, at deres deltagelse i overtrædelsen blev afbrudt, navnlig mellem den 12. maj 2005 og den 8. december 2005. Kommissionen burde efter sagsøgernes opfattelse som konsekvens heraf have anvendt en koefficient på 3,79.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen, således som fastslået i præmis 213 ovenfor, foretog en korrekt fastsættelse af begyndelsestidspunktet for sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen til den 14. december 2001 og ikke begik nogen fejl, da den fandt, at deres deltagelse var fortsat til den 16. november 2006.
Det sjette anbringendes tredje led må derfor forkastes som ugrundet.
d)

Størrelsen af ekstrabeløbet
Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den ikke angav en selvstændig grund med hensyn til det ekstrabeløb, der blev anført i 1013. betragtning til den anfægtede afgørelse, og kun henviste til den nævnte afgørelses 998.-1010. betragtning om fastsættelsen af bødens grundbeløb. Kommissionen burde efter sagsøgernes opfattelse i henhold til punkt 22 og 25 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 have taget hensyn til selskabernes objektive deltagelse i alle overtrædelsens elementer eller deres subjektive kendskab til disse elementer – eller kun en del af dem. Ekstrabeløbet burde i konsekvens heraf afspejle den omstændighed, at sagsøgerne ikke kunne holdes ansvarlige for aftalerne vedrørende undervandselkablerne, de nationale markeder og de større projekter.
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
I denne henseende bemærkes, at punkt 25 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 har følgende ordlyd:
»Uafhængigt af, hvor længe en virksomhed har deltaget i overtrædelsen, vil Kommissionen […] lade bødens grundbeløb omfatte et beløb på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi, som defineret i afsnit A ovenfor, for at afskrække virksomhederne fra bare det at indtræde i horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen. Kommissionen kan også opkræve et sådant ekstrabeløb i tilfælde af andre overtrædelser. For at fastslå, hvor stor en del af afsætningens værdi der skal tages i betragtning i et givet tilfælde, vil Kommissionen tage udgangspunkt i en række forskellige faktorer, især de i punkt 22 nævnte.«
Punkt 22 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 fastsætter følgende:
»For at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal ligge i den nedre eller øvre del af denne skala, vil Kommissionen tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej.«
Ved udtrykkeligt at støtte sig på punkt 25 i retningslinjerne for beregning af bøder af 2006 i 1013. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at der ville blive taget hensyn til de i den nævnte afgørelses 998.-1010. betragtning omhandlede elementer.
Det skal imidlertid bemærkes, at 998.-1002. betragtning til den anfægtede afgørelse vedrører overtrædelsens art, 1003. betragtning den nævnte afgørelse vedrører deltagerne i overtrædelsens samlede markedsandel, 1004. betragtning til den anfægtede afgørelse vedrører overtrædelsens geografiske omfang og 1005.-1009. betragtning til den samme afgørelse vedrører dens gennemførelse. Det skal fremhæves, at Kommissionen i 1008. betragtning til den anfægtede afgørelse præciserede, at alle virksomhederne, således som det fremgår af punkt 4.3.3 i den omhandlede afgørelse, havde kendskab til al den øvrige konkurrencebegrænsende adfærd, som de øvrige karteldeltagere havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller med rimelighed kunne have forudset dem og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko.
Desuden præciserede Kommissionen i 1014. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den procentsats, der skulle anvendes for tillægsbeløbet, udgjorde 17% for Sumitomo Electric Industries, Hitachi Cable, Furukawa Electric, Fujikura, SWCC Showa Holdings, Mitsubishi Cable Industries, LS Cable & System og Taihan Electric Wire og 19% for Nexans France, Prysmian, ABB, Brugg Kabel, Safran, Silec Cable, nkt cables og de virksomheder, der »in solidum« blev holdt ansvarlige med den ene eller den anden af disse virksomheder.
For så vidt som sagsøgerne med deres argumentation har påberåbt sig en utilstrækkelig begrundelse for den anfægtede afgørelse med hensyn til tillægsbeløbet, skal det derfor fastslås, at denne argumentation savner grundlag i de faktiske omstændigheder, idet sagsøgerne er i stand til at forstå, hvorfor Kommissionen valgte at anvende et tillægsbeløb på selskaberne svarende til 19% af afsætningens værdi, og Retten har mulighed for at efterprøve den anfægtede afgørelses lovlighed i denne henseende.
For så vidt som sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den begik en fejl, idet den ved fastsættelsen af tillægsbeløbet undlod at tage hensyn til den omstændighed, at selskaberne ikke kunne holdes ansvarlige for aftalerne om undervandselkablerne, de nationale markeder og de større projekter, er det i øvrigt tilstrækkeligt at bemærke, som det blev fastslået i præmis 233 ovenfor, at Kommissionen uden at begå en retlig fejl tilregnede sagsøgerne deltagelsen i den samlede og vedvarende overtrædelse.
Følgelig må det sjette anbringendes fjerde led forkastes som ugrundet.
e)

De formildende omstændigheder
Sagsøgerne har for det første foreholdt Kommissionen, at den begik en fejl ved at inddele selskaberne blandt de mellemstore deltagere i kartellet og følgelig ved at indrømme dem en nedsættelse af bøden på 5%, selv om deres passive rolle i kartellet – godtgjort ved deres forstyrrende holdning og forsøgene på at disciplinere dem – begrundede en klassificering af sagsøgerne som marginale deltagere i kartellet og, følgelig, at de blev indrømmet en nedsættelse af bøden på 10%. Sagsøgerne har for det andet anført, at denne situation udgør en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, for så vidt som selskaberne havde den samme rolle som nkt cables, som Kommissionen inddelte blandt de marginale deltagere i kartellet, og hvilket selskab Kommissionen følgelig indrømmede en nedsættelse af bøden på 10%. Sagsøgerne har for det tredje gjort gældende, at Kommissionen begik en fejl, idet den som formildende omstændigheder ikke tog hensyn til den omstændighed, at i tilfælde af en samlet og vedvarende overtrædelse pålægges den berørte virksomhed ud over sin egen adfærd ansvaret for ulovlig adfærd, som den ikke har begået. I tilfælde af en samlet og vedvarende overtrædelse bør der efter sagsøgernes opfattelse tages hensyn til de faktiske omstændigheder, som har bidraget til overtrædelsen, især med hensyn til reguleringen af bødens grundbeløb. De har for det fjerde anført, at de i lighed med Mitsubishi Cable Industries og SWCC Showa Holdings desuden burde have fået en yderligere nedsættelse af bøden på 1% for perioden forud for oprettelsen af Exsym, LS Cable & System og Taihan Electric Wire, for deres manglende kendskab til visse aspekter af den samlede og vedvarende overtrædelse og derfor deres manglende ansvar herfor, navnlig med hensyn til undervandselkablerne og de større projekter.
Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgernes argumenter.
I denne henseende skal det for første for så vidt angår inddelingen af sagsøgerne som mellemstore deltagere i kartellet bemærkes, at det er forgæves, at sagsøgerne forsøger at gøre gældende, at de havde en passiv rolle i kartellet.
Det bemærkes nemlig, som det med rette fremgår af at 572. betragtning til anfægtede afgørelse, at selv om sagsøgerne ikke havde været involveret i oprettelsen af kartellet, og at de ikke havde deltaget i noget A/R-møde, havde deres ansatte deltaget i mindst 17 konkurrencebegrænsende møder med det pågældende kartels R-medlemmer mellem december 2001 og november 2006.
Det skal i øvrigt bemærkes, at det allerede er blevet konstateret i præmis 175 ovenfor, at de af Kommissionen indsamlede beviser i modsætning til det af sagsøgerne hævdede var tilstrækkelige til at fastslå, at selskaberne den 14. december 2001 i Divonne-les-Bains havde deltaget i et møde mellem kartellets R-medlemmer.
Det fremgår desuden af de af Kommissionen indsamlede beviser, at sagsøgerne forsøgte at afholde et R-møde i april 2002.
I en e-mail af 9. april 2002 med overskriften »Meeting in the area of BRUGG« (møde i Brugg-regionen) anførte N. således følgende:
»Det er med henblik på at bekræfte invitationen til Brugg til det næste møde. Vi har foretaget en reservation for mødet og frokosten på en privat beliggenhed tæt på […] til torsdag den 25. april 2002.
Max. 20 personer […]
Underret mig venligst om identiteten og antallet af personer, der ankommer dagen inden.
Videresend venligst invitationen til de andre deltagere og genbekræft datoen og mødet […]«
Det skal bemærkes, at e-mailen af 9. april 2002 er fra N. til J., som af N. anmodes om at fremsende oplysningerne til de andre mødedeltagere, frem for selv at gøre det. I tråd hermed anmoder N. J. om at bekræfte, hvor mange personer der ankommer dagen før mødet. Det fremgår således, at N. henvender sig til J. som koordinatoren for mødet. Det er således ubestridt, at J. netop varetog funktionen som koordinator for kartellets R-medlemmer. Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgerne ikke har bestridt det af Kommissionen anførte vedrørende indholdet af denne e-mail i deres skriftlige indlæg.
Sagsøgerne har endvidere selv medgivet i deres skriftlige indlæg, at de havde stået for den faktiske organisation af et møde mellem kartellets R-medlemmer den 3. juni 2002. Som sagsøgerne har gjort gældende, er den omstændighed, at der faktisk organiseres sådanne møder, ganske vist ikke i sig selv et tegn på, at selskaberne havde en rolle, som svarer til rollen for en koordinator for kartellet. Det er i øvrigt ubestridt, at denne rolle, der f.eks. indebar at indkalde til møderne, at foreslå dagsordener eller fordele forberedende dokumenter, i nærværende sag blev varetaget af J. Det skal imidlertid bemærkes, at den faktiske organisation af et R-møde nødvendigvis indebærer en vilje til at bidrage aktivt til kartellets virkemåde.
Det er ligeledes forgæves, at sagsøgerne har hævdet, at deres passive rolle i overtrædelsen godtgøres af selskabernes talrige brud på karteldisciplinen.
På baggrund af de talrige ubestridte eksempler på sagsøgernes gennemførelse af kartellet, som er omtalt i 493. betragtning til den anfægtede afgørelse, er den omstændighed, at sagsøgerne i visse tilfælde ikke overholdt reglerne for kartellets virkemåde ved at nægte at overholde hjemmemarkedsreglen inden for den europæiske kartelkonfiguration eller ved ikke at overholde den på forhånd fastsatte præference med hensyn til de projekter, der skulle gennemføres i »eksportområderne«, nemlig ikke tilstrækkelig til at afkræfte konstateringen om, at aftalerne blev gennemført af sagsøgerne. Som Kommissionen helt korrekt har anført, gælder dette så meget desto mere, som der er en vis ustabilitet forbundet med selve karakteren af karteller, hvilket resulterer i, at visse medlemmers lejlighedsvise frafald og de repressalier, som frafaldet fører til inden for »den europæiske kartelkonfiguration«, er typisk for en sådan markedsopdeling. Under den overtrædelsesperiode, som de pålægges ansvaret for, havde sagsøgerne i princippet løbende overholdt de aftalte fremgangsmåder, hvilket N. bekræftede i e-mailen af 24. januar 2006 til J., som er omtalt i præmis 195 og 196 ovenfor. Af denne grund kan de af sagsøgerne nævnte beviser om eventuelle foranstaltninger med henblik på at disciplinere dem ikke tjene til at godtgøre, at selskaberne havde haft en passiv rolle.
Det skal således fastslås, at Kommissionen ikke begik en fejl, da den inddelte sagsøgerne blandt de mellemstore deltagere i overtrædelsen.
Følgelig skal sagsøgernes argument om, at selskaberne med hensyn til deltagelsen i kartellet befandt sig i den samme situation som nkt cables, forkastes som irrelevant. Et sådant argument kunne nemlig, såfremt det blev taget til følge, begrunde en forhøjelse af den bøde, der blev pålagt nkt cables. En sådan omstændighed er til gengæld uden betydning for så vidt angår indrømmelsen af en nedsættelse af den bøde, der blev pålagt sagsøgerne, som formildende omstændigheder, fordi ligebehandlingsprincippet ikke kan begrunde noget krav på en ikke-diskriminerende anvendelse af en ulovlig behandling (jf. i denne retning dom af 11.9.2002, Animal Health mod Rådet,
T-13/99
,
EU:T:2002:209
, præmis
).
Hvad for det andet angår den hævdede tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet for så vidt angår den yderligere nedsættelse af bøden på 1% er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgernes argument om, at selskaberne burde have fået indrømmet en sådan nedsættelse med den begrundelse, at de ikke havde haft kendskab til aftalerne om undervandselkablerne, og at de ikke kunne deltage i fordelingen af større projekter, hviler på en urigtig forudsætning, som det allerede er blevet fastslået i præmis 219, 220 og 222 ovenfor.
Hvad for det tredje angår klagepunktet om, at Kommissionen i forbindelse med vurderingen af de formildende omstændigheder burde havde taget hensyn til, at overtrædelsen efter sin karakter er enkelt og vedvarende, bemærkes, som Kommissionen ligeledes har anført, at begrebet samlet og vedvarende overtrædelse ikke som sådan tilsiger en nedsættelse af bøden. Som det blev fastslået i præmis 297 ovenfor, foretog Kommissionen, henset til de oplysninger om de faktiske omstændigheder, som den var i besiddelse af, for det første en korrekt vurdering af sagsøgernes bidrag til gennemførelsen af kartellet ved at inddele dem i mellemkategorien. For det andet fremhæver afsætningens værdi sagsøgernes økonomiske betydning, og dette udelukkende under hensyntagen til de elkabler, som disse selskaber fremstiller. En hensyntagen til de andre karteldeltageres handlinger kan ikke begrunde en yderligere nedsættelse af bøden, eftersom de er på linje med den organisationsform for kartellet, som deltagerne havde udformet på grundlag af en arbejdsdeling under løbende og streng overvågning.
Det følger af det anførte, at Kommissionen hverken tilsidesatte ligebehandlingsprincippet eller anlagde et urigtigt skøn, da den indplacerede sagsøgerne blandt de mellemstore deltagere i kartellet og følgelig indrømmede dem en nedsættelse af bøden på 5%.
Under hensyn til det ovenfor anførte skal det sjette anbringendes femte led og derfor anbringendet i det hele forkastes som ugrundet.
Da ingen af sagsøgernes anbringender har vist, at den anfægtede afgørelse er behæftet med nogen ulovlighed, skal alle annullationspåstandene forkastes.
B.

Påstanden om nedsættelse af den pålagte bøde
Før sagsøgernes påstande om nedsættelse af den bøde, som de er blevet pålagt, undersøges, skal det bemærkes, at legalitetskontrollen kompletteres af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF. Denne kompetence giver Unionens retsinstanser beføjelse til ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen at anlægge deres egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Det skal imidlertid fremhæves, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af egen drift, og bemærkes, at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. Med undtagelse af spørgsmål om grundlæggende retsprincipper, som retsinstanserne er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, såsom en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse, er det op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af afgørelsen og at fremlægge beviser til støtte for disse anbringender (dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
C-389/10 P
,
EU:C:2011:816
, præmis
og
).
Sagsøgerne har nedlagt påstand om nedsættelse af den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt, af de grunde, der er nævnt i forbindelse med det sjette anbringende. Dels er det sjette anbringende, som sagsøgerne har fremsat til støtte for annullationspåstanden, imidlertid blevet forkastet, dels foreligger der ikke oplysninger, der i den foreliggende sag kan begrunde en nedsættelse af bøden. Det følger heraf, at påstandene om nedsættelse af denne bøde skal forkastes.
Af alt det ovenstående følger, at Kommissionen bør frifindes i det hele.
IV.

Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Brugg Kabel AG og Kabelwerke Brugg AG Holding betaler sagsomkostningerne.

Collins
Kancheva
Barents
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. juli 2018.
Underskrifter
Indhold

I. Tvistens baggrund

A. Sagsøgerne og den berørte sektor

B. Den administrative procedure

C. Den anfægtede afgørelse

1. Den omhandlede overtrædelse

2. Sagsøgernes ansvar

3. Den pålagte bøde

II. Retsforhandlinger og parternes påstande

III. Retlige bemærkninger

A. Annullationspåstandene

1. Det første anbringende vedrørende tilsidesættelser af retten til forsvar og af retten til en retfærdig rettergang

a) Underretningen på engelsk om begæringerne om oplysninger og klagepunktsmeddelelsen

b) Kommissionens afslag på aktindsigt i svarene fra de øvrige adressater for klagepunktsmeddelelsen

2. Det andet anbringende vedrørende Kommissionens manglende kompetence til at pålægge en sanktion for en overtrædelse, der er begået i tredjelande, og som ikke har nogen indvirkning i EØS

3. Det tredje og det fjerde anbringende vedrørende et urigtigt skøn, en tilsidesættelse af uskyldsformodningen, faktiske fejl, en urigtig gengivelse af beviser og en tilsidesættelse af begrundelsespligten vedrørende sagsøgernes hævdede deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse

a) Indledende bemærkninger

b) Den samlede karakter af overtrædelsen

c) Varigheden af sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen

1) Begyndelsestidspunktet for sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen

2) Den uafbrudte karakter af sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen

d) Sagsøgernes hensigt om at bidrage til alle kartellets mål og selskabernes kendskab til visse former for ulovlig adfærd

e) Beviset for, at sagsøgerne havde haft kendskab til aftalerne vedrørende de forskellige elkabelprojekter

f) Den anfægtede afgørelses begrundelse angående identificeringen af de omhandlede elkabelprojekter

4. Det femte anbringende om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og af EØS-aftalens artikel 53

5. Det sjette anbringende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003, tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, proportionalitetsprincippet og princippet ne bis in idem, en tilsidesættelse af begrundelsespligten, flere urigtige skøn og magtfordrejning for så vidt angår beregningen af den bøde, som blev pålagt sagsøgerne

a) Valget af 2004 som referenceår for værdien af afsætningen ved fastsættelsen af bødens grundbeløb

b) Vurderingen af overtrædelsens grovhed

1) Den hævdede tilsidesættelse af begrundelsespligten med hensyn til fastlæggelsen af den del af afsætningens værdi, som blev anvendt under hensyn til overtrædelsens grovhed

2) Den hævdede fejl som følge af den manglende hensyntagen ved fastlæggelsen af den del af afsætningens værdi, som blev anvendt under hensyn til overtrædelsens grovhed, til, at sagsøgerne ikke fremstillede undervandselkabler i overtrædelsesperioden

3) Den hævdede tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet

c) Fastsættelsen af en koefficient på 4,91 for varigheden af sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen

d) Størrelsen af ekstrabeløbet

e) De formildende omstændigheder

B. Påstanden om nedsættelse af den pålagte bøde

IV. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: tysk.