CELEX: 62021CJ0274
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling
Förordning (EU) nr 1215/2012
Förordningen är inte tillämplig på förfaranden om interimistiska åtgärder och överprövningsförfaranden enligt artikel 2 i direktiv 89/665/EEG om det inte finns någon utlandsanknytning
Direktiv 2014/24/EU
Artikel 33
Ingående av ett ramavtal motsvarar ingående av ett kontrakt, i den mening som avses i artikel 2a.2 i direktiv 89/665
En upphandlande myndighet får inte tilldela ett nytt kontrakt om de aktuella byggentreprenadernas, varornas och tjänsternas högsta kvantitet och/eller högsta värde enligt ramavtalet redan har nåtts
Nationell lagstiftning som innehåller bestämmelser om betalning av ansökningsavgifter i förvaltningsdomstol på upphandlingsområdet
Ansökningsavgifterna måste fastställas och betalas innan domstolen prövar en ansökan om interimistiska åtgärder eller en ansökan om överprövning
Upphandlingsförfarande som inte genomförts på ett öppet sätt
Principerna om effektivitet och likvärdighet
Ändamålsenlig verkan
Rätt till ett effektivt rättsmedel
Direktiv 89/665
Artiklarna 1, 2 och 2a
Artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
Nationell lagstiftning enligt vilken en ansökan om överprövning ska avvisas om ansökningsavgifterna inte har betalats
Beräkning av en upphandlings uppskattade värde

Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 1.1, 2.1 a och 2a.2 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, 1989, s. 33
; svensk specialutgåva, område 6, volym 24, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (
EUT L 94, 2014, s. 1
) (nedan kallat direktiv 89/665), av artiklarna 1.1 och 35 i Europaparlamentet och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (
EUT L 351, 2012, s. 1
), av artikel 81.1 FEUF, av likvärdighetsprincipen, av artiklarna 4, 5.5 och 33.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
) samt av artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
Respektive begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan EPIC Financial Consulting Ges.m.b.H (nedan kallat EPIC) och å andra sidan Republiken Österrike och Bundesbeschaffung GmbH (nedan kallat det federala inköpsbolaget). Målet rör inköpsbolagets upphandlingar av tester för detektion av antigener från SARS-CoV-2-viruset (COVID 19) (nedan kallade antigentester).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 89/665
Femte skälet i direktiv 89/665 har följande lydelse:
”Eftersom upphandlingsförfarandet för varje särskilt kontrakt är kortvarigt, måste ett sakkunnigt prövningsorgan bland annat vara behörigt att vidta interimistiska åtgärder i syfte att uppskjuta förfarandet hos myndigheten eller verkställigheten av dess beslut. Med hänsyn till tidsfaktorn måste vidare ges möjlighet att snabbt ingripa mot nämnda överträdelser.”
Artikel 1 i direktiv 89/665 har rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden” och där föreskrivs följande i punkterna 1 och 3:
”1.   Detta direktiv ska tillämpas på kontrakt som avses i [direktiv 2014/24], såvida inte sådana kontrakt är undantagna i enlighet med artiklarna 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 och 37 i det direktivet.
…
Kontrakt i den mening som avses i detta direktiv inbegriper offentliga kontrakt, ramavtal, bygg- och tjänstekoncessioner och dynamiska inköpssystem.
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets beslut om kontrakt som omfattas av direktiv [2014/24] … kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det här direktivet, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt.
…
3.   Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.”
Artikel 2 i direktiv 89/665 har rubriken ”Krav på prövningsförfaranden” och där föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna ska se till att de åtgärder som vidtas vad avser prövningsförfarandena i artikel 1 innehåller bestämmelser om befogenheter att
a)
vid första möjliga tillfälle och genom interimistiskt förfarande vidta provisoriska åtgärder i syfte att korrigera den påstådda överträdelsen eller förhindra att de berörda intressena skadas ytterligare, inbegripet åtgärder för att skjuta upp eller garantera uppskovet av förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt eller av genomförandet av ett beslut som fattats av den upphandlande myndigheten,
b)
antingen åsidosättande eller garantera åsidosättande av beslut som fattats på olagligt sätt, inbegripet undanröjande av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbudsinfordran, kontraktshandlingarna eller något annat dokument som avser tilldelningsförfarandet,
c)
bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse.
…
3.   När ett organ i första instans, som är oberoende av den upphandlande myndigheten, ska pröva ett beslut om tilldelning av kontrakt, ska medlemsstaterna se till att den upphandlande myndigheten inte kan ingå avtalet innan prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller om prövning. Uppskovet ska inte upphöra före utgången av den period under vilken avtal inte får ingås som avses i artiklarna 2a.2, 2d.4 och 2d.5.
4.   Utom i de fall som avses i punkt 3 och i artikel 1.5 ska prövningsförfarandena inte nödvändigtvis medföra att de upphandlingar som berörs av prövningen automatiskt skjuts upp.
5.   Medlemsstaterna får föreskriva att det behöriga prövningsorganet får ta hänsyn till de sannolika följderna av provisoriska åtgärder för alla berörda intressen som kan skadas, inklusive allmänintresset, och får besluta att inte vidta sådana åtgärder om de negativa följderna kan väga tyngre än fördelarna.
Ett beslut att inte bevilja provisoriska åtgärder ska inte påverka andra yrkanden från den person som begärt åtgärderna.
…”
Artikel 2a i direktiv 89/665 har rubriken ”Period under vilken avtal inte får ingås” och där föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna ska se till att de personer som avses i artikel 1.3 får de tidsfrister som krävs för att effektivt kunna pröva de upphandlande myndigheternas beslut om tilldelning av kontrakt, genom att införa de bestämmelser som krävs för att uppfylla de minimikrav som anges i punkt 2 i den här artikeln och i artikel 2c.
2.   Kontrakt enligt beslut om tilldelning av ett kontrakt som omfattas av direktiv [2014/24] eller [Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (
EUT L 94, 2014, s. 1
)] får inte ingås före utgången av en tidsfrist på minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena, om telefax eller elektroniska medel används, eller, om andra medel för kommunikation används, före utgången av en tidsfrist på minst 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena eller minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet har erhållits.
Anbudsgivarna ska anses vara berörda om de ännu inte har uteslutits definitivt. Ett uteslutande är definitivt om det har meddelats de berörda anbudsgivarna, och antingen har ansetts vara lagligt av ett oberoende prövningsorgan eller inte längre kan bli föremål för ett prövningsförfarande.
Anbudssökande ska anses vara berörda om den upphandlande myndigheten inte har lämnat information om avslaget på deras ansökan innan berörda anbudsgivare meddelats beslutet om tilldelning av kontraktet.
Meddelandet till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena om beslutet om tilldelning av kontrakt ska åtföljas av:
–
en sådan kortfattad redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 55.2 i direktiv [2014/24], om inget annat föreskrivs i artikel 55.3 i det direktivet, eller i artikel 40.1 andra stycket i direktiv [2014/23], om inget annat föreskrivs i artikel 40.2 i det direktivet, och
–
en exakt angivelse av den period under vilken avtal inte får ingås i enlighet med nationella bestämmelser som införlivar denna punkt.”
Artikel 2b i direktiv 89/665 har rubriken ”Undantag från perioden under vilken avtal inte får ingås” och där föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna får föreskriva att de tidsfrister som avses i artikel 2a.2 inte ska tillämpas i följande fall:
…
c)
När det är fråga om ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal i enlighet med artikel 33 i direktiv [2014/24] och när det är fråga om ett särskilt kontrakt som grundar sig på ett dynamiskt inköpssystem i enlighet med artikel 34 i det direktivet.
Om detta undantag åberopas ska medlemsstaterna säkerställa att avtalet är ogiltigt i enlighet med artiklarna 2d och 2f om
–
om det föreligger en överträdelse av artikel 33.4 c eller av artikel 34.6 i direktiv [2014/24], och
–
om kontraktsvärdet uppskattas motsvara eller överstiga tröskelvärdena i artikel 4 i direktiv [2014/24].”
Direktiv 2007/66/EG
I skälen 3, 4 och 36 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (
EUT L 335, 2007, s. 31
) anges följande:
”(3)
Samråd med de berörda parterna och [EU-domstolens] rättspraxis har visat på ett antal brister i medlemsstaternas prövningsförfaranden. …
(4)
Av de brister som konstaterats kan särskilt framhållas avsaknaden av en tidsfrist som möjliggör en effektiv prövning mellan beslutet att tilldela ett kontrakt och ingåendet av avtalet i fråga. Detta medför ibland att de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna skyndar sig att underteckna kontraktet i avsikt att göra det ifrågasatta beslutets verkningar oåterkalleliga. För att åtgärda denna brist, som allvarligt hindrar ett effektivt rättsligt skydd för de berörda anbudsgivarna, dvs. de som ännu inte har uteslutits definitivt, är det nödvändigt att införa en minimiperiod, under vilken det aktuella avtalet inte får ingås, oavsett om avtalet ingås i och med att kontraktet undertecknas.
…
(36)
Detta direktiv står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns särskilt i [stadgan]. Detta direktiv syftar särskilt till att fullt ut säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan.”
Direktiv 2014/24
I artikel 4 i direktiv 2014/24 anges vilka tröskelvärden som gäller för de kontrakt som direktivet ska tillämpas på och som avser det uppskattade värdet av kontrakten.
Artikel 5 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Metoder för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling” och där föreskrivs följande i punkt 5:
”För ramavtal och dynamiska inköpssystem är det värde som ska beaktas det högsta uppskattade värdet exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontrakt under ramavtalets eller det dynamiska inköpssystemets hela löptid.”
Artikel 18 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Principer för upphandling” och där föreskrivs följande i punkt 1 första stycket:
”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.”
Artikel 32 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Användning av förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling” och där föreskrivs följande i punkt 2:
”Ett förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling får tillämpas för offentliga kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster i följande fall:
…
c)
Om det, när det är absolut nödvändigt och på grund av synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse, är omöjligt att iaktta de tidsfrister som gäller vid öppet förfarande, selektivt förfarande eller förhandlat förfarande under konkurrens. De omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska får inte i något fall tillskrivas den upphandlande myndigheten.”
Artikel 33 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Ramavtal” och där föreskrivs följande i punkterna 2 och 3:
”2.   Kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas i enlighet med de förfaranden som avses i denna punkt samt i punkterna 3 och 4.
Dessa förfaranden får bara tillämpas mellan de upphandlande myndigheter som tydligt identifieras för detta syfte i anbudsinfordran eller i inbjudan att bekräfta intresse och de ekonomiska aktörer som är parter i det ingångna ramavtalet.
Kontrakt som grundas på ett ramavtal får inte under några omständigheter leda till väsentliga ändringar av villkoren i detta ramavtal, särskilt i det fall som avses i punkt 3.
3.   Om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, ska kontrakt som grundas på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet.
Vid tilldelningen av sådana kontrakt får de upphandlande myndigheterna skriftligen samråda med den ekonomiska aktör som är part i ramavtalet och vid behov uppmana denne att komplettera sitt anbud.”
Artikel 49 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Meddelanden om upphandling” och där föreskrivs följande:
”Meddelanden om upphandling ska användas som anbudsinfordran för alla förfaranden, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 26.5 andra stycket och artikel 32. De ska innehålla de uppgifter som anges i del C i bilaga V och ska offentliggöras i enlighet med artikel 51.”
Artikel 50 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Meddelanden om kontraktstilldelning” och där föreskrivs följande i punkterna 1 och 2:
”1.   En upphandlande myndighet ska sända ett meddelande om kontraktstilldelning om resultatet av upphandlingsförfarandet senast 30 dagar efter det att ett kontrakt eller ett ramavtal, som följer efter beslutet om tilldelning eller ingående, har ingåtts.
Dessa meddelanden ska innehålla de uppgifter som anges i del D i bilaga V och ska offentliggöras i enlighet med artikel 51.
2.   Om anbudsinfordran för det berörda kontraktet har gjorts i form av ett förhandsmeddelande och den upphandlande myndigheten har beslutat att inte tilldela ytterligare kontrakt under den period som omfattas av förhandsmeddelandet, ska meddelandet om kontraktstilldelning innehålla en särskild hänvisning till detta.
När det gäller ramavtal som ingåtts i enlighet med artikel 33 ska den upphandlande myndigheten inte vara skyldig att skicka något meddelande om resultatet av upphandlingsförfarandet för varje kontrakt som grundas på ramavtalet. Medlemsstaterna får fastställa att de upphandlande myndigheterna varje kvartal ska samla meddelanden om resultaten av upphandlingsförfarandet för kontrakt som grundas på ramavtalet. I detta fall ska de upphandlande myndigheterna sända de samlade meddelandena senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.”
Artikel 72 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Ändring av kontrakt under löptiden” och där föreskrivs följande:
”1.   Kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande enligt detta direktiv i följande fall:
…
e)
Om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i punkt 4.
…”
Förordning nr 1215/2012
Skäl 10 i förordning nr 1215/2012 har följande lydelse:
”Tillämpningsområdet för denna förordning bör täcka de väsentliga delarna av privaträtten utom vissa väl definierade delar, i synnerhet underhållsskyldighet, som bör undantas från den här förordningens tillämpningsområde till följd av antagandet av rådets förordning (EG) nr 4/2009 av den 18 december 2008 om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet [(
EUT L 7, 2009, s. 1
)].”
I artikel 1.1 i förordning nr 1215/2012 föreskrivs följande:
”Denna förordning är tillämplig på privaträttens område, oberoende av vilket slag av domstol det är fråga om. Den omfattar i synnerhet inte skattefrågor, tullfrågor eller förvaltningsrättsliga frågor eller statens ansvar för handlingar eller underlåtenhet vid utövandet av offentliga maktbefogenheter (
acta jure imperii
).”
I artikel 35 i nämnda förordning nr 1215/2012 föreskrivs följande:
”Interimistiska åtgärder, inbegripet säkerhetsåtgärder, som kan vidtas enligt lagen i en medlemsstat, får begäras hos domstolarna i den medlemsstaten, även om en domstol i en annan medlemsstat är behörig att pröva målet i sak.”
Österrikisk rätt
Lagen om offentlig upphandling
I 144 § 1 i Bundesvergabegesetz 2018 (2018 års federala lag om offentlig upphandling) (BGBl I, 65/2018) (nedan kallad lagen om offentlig upphandling) föreskrivs följande:
”Den upphandlande myndigheten får inte tilldela ett kontrakt före utgången av den period under vilken avtal inte får ingås (avtalsspärr), vid äventyr av absolut ogiltighet. Avtalsspärren börjar löpa när tilldelningsbeslutet delges eller när underrättelse om beslutet kommuniceras. Avtalsspärren ska vara 10 dagar om tilldelningsbeslutet delges eller underrättelse om beslutet kommuniceras på elektronisk väg och 15 dagar om detta sker via post eller på annat lämpligt sätt.”
I 334 § i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:
”1)   Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen, Österrike)] ska, i enlighet med bestämmelserna i detta avsnitt, pröva ansökningar om överprövning (andra avsnittet), om interimistiska åtgärder (tredje avsnittet) och om inledande av ett förfarande för fastställelse av rättsstridighet (fjärde avsnittet). Sådana ansökningar ska framställas direkt vid Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen)].
2)   Fram till kontraktstilldelningen eller återkallandet av ett upphandlingsförfarande ska Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen)], i syfte att få överträdelser av denna förbundslag och av de tillämpningsförordningar som följer därav eller överträdelser av direkt tillämplig unionsrätt att upphöra, vara behörig
1.
att besluta om interimistiska åtgärder, och
2.
att upphäva särskilt överklagbara beslut som fattats av den upphandlande myndigheten inom ramen för de grunder som sökanden har åberopat.
3)   Efter kontraktstilldelningen ska Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen)] vara behörig
…
3.
att avgöra huruvida ett upphandlingsförfarande har genomförts på ett rättsstridigt sätt utan föregående meddelande om upphandling,
…
5.
att avgöra huruvida tilldelningen av ett tjänstekontrakt på grundval av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem var rättsstridig på grund av den stred mot 155 § 4–9, 162 § 1–5, 316 § 1–3 eller 323 § 1–5,
…”
I 336 § i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:
”1)   De upphandlande myndigheter och upphandlande enheter som omfattas av denna förbundslag ska lämna alla upplysningar till Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen)] som är nödvändiga för att den ska kunna fullgöra sina uppgifter och i vederbörlig ordning överlämna alla handlingar som krävs för detta. Detsamma gäller för de ekonomiska aktörer som deltar i ett upphandlingsförfarande.
2)   Om en upphandlande myndighet, en upphandlande enhet eller en ekonomisk aktör inte har överlämnat vissa handlingar, inte har lämnat vissa upplysningar eller har lämnat upplysningar, men inte överlämnat handlingarna i upphandlingsförfarandet, får Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen)], om den upphandlande enheten eller aktören uttryckligen har underrättats i förväg om konsekvenserna av underlåtenheten, avgöra målet på grundval av den icke-tredskande partens framställning av saken.”
I 340 § i samma lag föreskrivs följande:
”1)   Sökanden ska betala en ansökningsavgift för varje ansökan som ges in enligt 342 § 1, 350 § 1 och 353 § 1 och 2 i enlighet med följande bestämmelser:
1.
Ansökningsavgiften ska betalas när ansökan lämnas in i enlighet med de avgiftssatser som förbundsregeringen har fastställt genom beslut.
…
4.
För ansökningar som görs med stöd av 350 § 1 ska ett belopp på 50 procent av den fastställda avgiften betalas.
…
7.
Om en ansökan återkallas innan förhandlingen hålls eller, om någon förhandling inte äger rum, innan dom eller beslut har meddelats, ska sökanden endast betala ett belopp som uppgår till 75 procent av den avgift som fastställts för ansökan eller en avgift som nedsatts i enlighet med punkt 5. Överskjutande belopp som redan betalats ska återbetalas.
…”
I 342 § i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:
”1)   Fram till kontraktstilldelningen eller fram till återkallandet har en ekonomisk aktör rätt att föra talan om ogiltighet mot varje särskilt överklagbart beslut som den upphandlande myndigheten har fattat i samband med upphandlingsförfarandet, under förutsättning
1.
att aktören gör gällande ett intresse av att ingå ett avtal som omfattas av tillämpningsområdet för denna federala lag, och
2.
att aktören till följd av den påstådda rättsstridigheten har lidit skada eller riskerar att lida skada.
…
3)   En ansökan om överprövning ska inte ha suspensiv verkan på det pågående upphandlingsförfarandet.
…”
I 344 § i nämnda lag föreskrivs följande:
”1)   En ansökan enligt 342 § 1 ska under alla omständigheter innehålla följande:
1.
Uppgift om det berörda upphandlingsförfarandet och det särskilt överklagbara beslut som angrips.
2.
Uppgift om den upphandlande myndigheten, sökanden och, i förekommande fall, den upphandlande enheten, inklusive e-postadress.
3.
En redogörelse för relevanta omständigheter, däribland intresset av att ingå avtal, och särskilt, om talan förs mot tilldelningsbeslutet, namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet.
4.
Uppgift om den påstådda skada som sökanden har lidit eller riskerar att lida.
5.
Uppgift om de rättigheter som sökanden påstår har åsidosatts (angivande av klagopunkter) och de skäl som ligger till grund för påståendet om rättsstridighet.
6.
Yrkande om upphävande av det särskilt överklagbara beslut som angrips.
7.
De upplysningar som är nödvändiga för att bedöma huruvida ansökan har lämnats in i rätt tid.
2)   Ansökan ska avvisas i sin helhet
1.
om den inte avser ett särskilt överklagbart beslut, eller
2.
om den inte har lämnats in inom den frist som anges i 343 §, eller
3.
om ansökningsavgiften inte har betalats på ett korrekt sätt trots ett föreläggande att avhjälpa bristen.
3)   Om en ansökan enligt 342 § 1 lämnas in efter kontraktstilldelningen eller återkallandet av upphandlingen, ska Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen)] behandla den som en ansökan om fastställelse av rättsstridighet enligt 353 § 1, under förutsättning att sökanden inte kunde ha kännedom om kontraktstilldelningen eller återkallandet av upphandlingen och att ansökan lämnades in inom den frist som anges i 354 § 2. Sökanden ska på begäran av Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen)], inom en rimlig frist som den bestämmer, närmare ange vilken form av fastställelse av rättsstridighet enligt 353 § 1 som ansökan avser. Om sökanden inte har ansökt om något beslut enligt 353 § 1 vid utgången av nämnda frist ska ansökan avvisas.”
I artikel 350 § i lagen om offentlig upphandling anges följande:
”1)   Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen)] ska på begäran av en ekonomisk aktör som uppenbart uppfyller villkoren för tillämpning av artikel 342 § 1 utan dröjsmål förordna om de intermistiska åtgärder som framstår som nödvändiga och lämpliga för att undanröja eller förebygga en inträffad eller hotande skada för sökandens intressen till följd av den rättsstridighet som ett särskilt överklagbart beslut påstås vara behäftat med.
2)   En ansökan om interimistiska åtgärder ska innehålla följande:
1.
Exakt uppgift om vilket upphandlingsförfarande och särskilt överklagbart beslut som avses med ansökan samt om den upphandlande myndigheten, sökanden och, i förekommande fall, den upphandlande enheten, inklusive e-postadress.
2.
En redogörelse för de relevanta faktiska omständigheterna och huruvida villkoren i 342 § 1 är uppfyllda.
3.
Exakt uppgift om den påstådda rättsstridigheten.
4.
Exakt uppgift om den skada som direkt hotar sökandens intressen och en trovärdig redogörelse för de relevanta omständigheterna.
5.
Exakt uppgift om vilken interimistisk åtgärd som begärs.
6.
De upplysningar som är nödvändiga för att bedöma huruvida ansökan har lämnats in i rätt tid.
…
5)   Bundesverwaltungsgericht [(Federala förvaltningsdomstolen)] ska omedelbart underrätta den upphandlande myndigheten och, i förekommande fall, den upphandlande enheten, om att den mottagit en ansökan om interimistiska åtgärder med yrkande om förbud mot att tilldela kontraktet, förbud mot att ingå ett ramavtal, förbud mot att återkalla upphandlingen eller förbud mot att öppna anbuden. En ansökan om interimistiska åtgärder med yrkande om förbud mot att tilldela kontraktet, förbud mot att ingå ett ramavtal, förbud mot att återkalla upphandlingen eller förbud mot att öppna anbuden har suspensiv verkan från och med mottagandet av meddelandet om att ansökan inkommit till dess att beslut fattats med anledning av ansökan. Så länge något beslut med anledning av ansökan inte har fattats får den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte
1.
tilldela kontraktet eller ingå ett ramavtal eller
2.
återkalla upphandlingen eller
3.
öppna anbuden.
…
7)   En ansökan om interimistiska åtgärder ska avvisas om ansökningsavgiften inte har betalats korrekt trots ett föreläggande att avhjälpa bristen.”
I 382 § i samma lag föreskrivs följande:
”Genom denna federala lag införlivas och beaktas följande unionsrättsakter:
…
2. Direktiv [89/665].
…
16. Direktiv [2014/24].”
Allmänna förvaltningsprocesslagen
I 49 § 1 i Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (allmänna förvaltningsprocesslagen) föreskrivs följande:
”Vittnen får vägra att vittna
1.
om deras vittnesmål innebär att de själva [eller] närstående personer … skulle lida direkt ekonomisk skada, riskera att åtalas för brott eller förorsakas vanära,
…”
2018 års förordning om ansökningsavgifter
I Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 – BVwG-PauschGebV Vergabe 2018) (förbundsregeringens förordning om ansökningsavgifter vid Federala förvaltningsdomstolen i mål om offentlig upphandling (2018 års förordning om ansökningsavgifter – BVwG-PauschGebV 2018)) föreskrivs följande:
”Med stöd av
1. 340 § 1 första punkten i [lagen om offentlig upphandling],
…
beslutas härmed följande:
Avgiftslista
1 § – För ansökningar enligt 342 § 1 och 353 § 1 och 2 [i lagen om offentlig upphandling], för ansökningar enligt 135 § i [Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich (Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 – BVergGVS 2012) (2012 års federala lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet – BVergGVS 2012) (BGBl I, 10/2012)], jämförd med 342 § 1 och 353 § 1 och 2 [i lagen om offentlig upphandling], och för ansökningar enligt 86 § 1 och 97 § 1 och 2 [i Bundesgesetz über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018) (2018 års federala lag om tilldelning av koncessioner – BVergGKonz 2018) (BGBl I, 65/2018)] ska sökanden betala en fast avgift enligt följande bestämmelser:
Direkttilldelning av kontrakt 324 euro
…”
Den federala grundlagen om åtgärder med anledning av covid-19-pandemin i fråga om offentlig upphandling
I 5 § i Bundesverfassungsgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (COVID-19 Begleitgesetz Vergabe) (federal grundlag om åtgärder med anledning av covid-19-pandemin i fråga om offentlig upphandling (lagen om covid-19-åtgärder)) (BGBl. I, 24/2020), som förlängts till och med den 30 juni 2021 (BGBl I, 5/2021), föreskrivs följande:
”Om det på grundval av uppgifterna i ansökan om interimistiska åtgärder i mål om överprövning av upphandling enligt [lagen om offentlig upphandling], eller enligt BVergGVS 2012, framgår, eller om den upphandlande myndigheten på ett trovärdigt sätt bekräftar, att ett upphandlingsförfarande syftar till att skyndsamt förebygga och bekämpa spridningen av covid-19 eller till att upprätthålla allmän ordning i samband med förebyggande och bekämpande av spridningen av covid-19, ska en ansökan om interimistiska åtgärder med yrkande om förbud mot att öppna anbuden, förbud mot att ingå ett ramavtal eller förbud mot att tilldela kontraktet inte ha suspensiv verkan. I sådant fall får den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet, ingå ramavtalet eller öppna anbuden innan beslut om ansökan har fattats.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
I slutet av år 2020 ingick Republiken Österrike och det federala inköpsbolaget (nedan gemensamt kallade den upphandlande myndigheten eller motparterna i de nationella målen) 21 ramavtal till ett värde av 3 miljoner euro för inköp av antigentester.
Den 1 december 2020 vände sig EPIC till Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) med en ansökan om överprövning, i vilket bolaget i allt väsentligt gjorde gällande att ingåendet av dessa ramavtal var rättsstridigt, av det skälet att det inte hade skett på ett öppet sätt, och att det stred mot upphandlingsrätten. I samband med detta gav EPIC även in en ansökan om interimistiska åtgärder, i vilken bolaget i allt väsentligt yrkade att den upphandlande myndigheten interimistiskt skulle förbjudas att fullfölja den eller de upphandlingar av antigentester vars lagenlighet EPIC bestred.
Samma dag skickade Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) ett första föreläggande att avhjälpa brister till EPIC, eftersom den ansåg att det inte klart framgick av ansökan om överprövning vilka särskilt överklagbara beslut, i den mening som avses i direktiv 89/665, som EPIC yrkade skulle upphävas, inte heller vilka upphandlingsförfaranden som avsågs i bolagets ansökan om interimistiska åtgärder.
EPIC svarade på föreläggandet genom en inlaga av den 7 december 2020 och anförde att det inte fanns några brister som behövde avhjälpas i ansökan om överprövning och att denna avsåg det enda beslut från den upphandlande myndigheten som bolaget fått kännedom om via media, det vill säga beslutet att använda sig av direktupphandling för inköp av flera miljoner ytterligare antigentester som skulle användas för att genomföra masstester i Österrike. EPIC anförde vidare i nämnda inlaga att det på ett flagrant sätt stred mot principen om öppenhet att bolaget inte kunnat få tillgång till några handlingar avseende det aktuella kontraktet och att bolaget därför inte var skyldigt att konkret ange vilket upphandlingsförfarande som avsågs. I annat fall skulle bolagets rätt till ett effektivt domstolsskydd åsidosättas.
I en kompletterande inlaga av den 9 december 2020 preciserade EPIC att bolaget inte avsåg att bestrida själva det faktum att den upphandlande myndigheten hade ingått de 21 ramavtalen, utan endast de inköp av flera miljoner ytterligare antigentester som gjorts från bolaget R, mellan den 29 oktober och den 24 november 2020 för mer än tre miljoner euro. EPIC anförde vidare att dessa inköp skulle anses ha gjorts genom en direktupphandling som var rättsstridig på grund av att inköpen vida överskred den volym som föreskrevs i det aktuella ramavtalet.
Den 14 december 2020 uppgav EPIC att bolagets ansökan om interimistiska åtgärder endast syftade till att motsätta sig eventuella nya beställningar som gjorts sedan den 20 november 2020, från tre namngivna företag, och som översteg det högsta inköpsvärde på 3 miljoner euro som föreskrevs i de berörda ramavtalen.
I ytterligare en inlaga av den 5 januari 2021 anförde EPIC att bolaget nu endast bestred de inköp som gjorts från och med den 20 november 2020, enligt de ramavtal som ingåtts den 13 respektive den 18 november 2020 med bolagen I och S. Enligt EPIC översteg dessa inköp det högsta inköpsvärde på 3 miljoner euro som föreskrevs i nämnda ramavtal.
Bolaget angav att det vid tiden för ansökan om överprövning inte kunde veta hur mycket det var skyldigt att betala i ansökningsavgifter, eftersom avgifterna beräknas utifrån antalet angripna beslut. Bolaget kunde dock inte avgöra hur många beslut det rörde sig om mot bakgrund av att de aktuella upphandlingsförfarandena inte hade genomförts på ett öppet sätt.
Motparterna i de nationella målen gjorde för sin del gällande att EPIC saknade talerätt, eftersom bolaget fram till den 10 december 2020 inte hade haft de yrkesmässiga kvalifikationer som krävs för att saluföra antigentester. Vidare gjorde de gällande att EPIC:s ansökan om överprövning skulle avvisas, eftersom bolaget i ansökan inte hade angett vilket beslut som den konkret yrkade skulle upphävas eller vilket upphandlingsförfarande som detta beslut avsåg. Motparterna i de nationella målen anförde även att de den 1 december 2020 hade offentliggjort ett meddelande i
Europeiska unionens officiella tidning
om ett öppet förfarande för ingående av ett ramavtal om leverans av antigentester. Därtill anförde de att den omständigheten att ansökan om överprövning vid Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) inte kunde tas upp till prövning medförde att även ansökan om interimistiska åtgärder skulle avvisas. Motparterna i de nationella målen anförde att det under alla omständigheter följde av 5 § i lagen om covid-19-åtgärder (se punkt 30 ovan) att nämnda ansökan inte kunde anses ha suspensiv verkan, eftersom de omtvistade inköpen av antigentester hade till syfte att förebygga och bekämpa spridningen av covid-19. Motparterna i de nationella målen påpekade även att vart och ett av de 21 ramavtal som ifrågasatts av EPIC hade ingåtts med en enda leverantör, vilket EPIC onekligen hade kunnat kontrollera genom att besöka det federala inköpsbolagets webbplats. Till sist angav motparterna i de nationella målen att det sedan delgivningen av EPIC:s ansökan om överprövning inte hade gjorts några inköp av antigentester enligt de ramavtal som ingåtts med bolagen S respektive I. Enligt motparterna i de nationella målen fanns det således inte längre något särskilt överklagbart beslut.
Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) har i sin begäran om förhandsavgörande anfört följande angående bakgrunden till begäran. För det första gäller att i Österrike ska den som ansöker om överprövning av en upphandling betala ansökningsavgift för var och en av de ansökningar som lämnas in. Avgifterna beräknas bland annat utifrån hur många beslut i ett specifikt upphandlingsförfarande som angrips. Enligt rättspraxis från Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen, Österrike) uppkommer skyldigheten att betala ansökningsavgift när en ansökan lämnas in och avgiften ska vid den tidpunkten betalas till Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen). Detta innebär att en ansökan om överprövning eller en ansökan om interimistiska åtgärder ska avvisas om den ansökningsavgift som gäller för respektive ansökan inte har betalats på ett korrekt sätt, trots ett föreläggande att avhjälpa bristen. Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) kan inte heller formellt konstatera att en ansökan har återkallats så länge ansökningsavgifterna inte har betalats till den. I förekommande fall kan ledamöterna i nämnda domstol anses ha vållat statskassan förmögenhetsskada, vilken de måste ersätta med egna medel. I fall där en upphandling inte har genomförts på ett öppet sätt innebär det nyss sagda att en sökande inte kan veta hur mycket som ska betalas i ansökningsavgift med anledning av ansökan om överprövning förrän efter det att Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) har gjort omfattande undersökningar för att identifiera vilka upphandlingsförfaranden och enskilda beslut som sökanden för talan mot.
För ansökningar om överprövning av direktupphandlingar utgår en ansökningsavgift på 324 euro för varje upphandling och särskilt överklagbart beslut som avses med ansökan. Om en ansökan om interimistiska åtgärder ges in i samband med ansökan om överprövning höjs avgiftsbeloppet med 50 procent och blir således 486 euro. Om det uppskattade värdet av kontraktet är tjugo gånger högre än tröskelvärde på 750000 euro, som gäller för upphandlingar som rör folkhälsa, utgår dock en ansökningsavgift på 19440 euro för varje upphandling och varje beslut från den upphandlande myndigheten som sökanden för talan mot.
Med tillämpning av dessa bestämmelser underrättades EPIC om att bolaget, under omständigheterna i det aktuella målet skulle behöva betala 1061424 euro i ansökningsavgift, om det, för vart och ett av de 21 ramavtalen, avsåg att föra talan mot tre beslut, och i samband med detta, ansöka om interimistiska åtgärder. Eftersom EPIC dittills endast hade betalat 486 euro i ansökningsavgift, skulle således ett föreläggande att avhjälpa brister kunna komma att riktas till bolaget bestående i en skyldighet att betala ytterligare ansökningsavgifter på omkring en miljon euro, vilket bolaget inte nödvändigtvis hade kunnat förvänta sig när den gav in sin ansökan om överprövning.
För det andra kan det konstateras att EPIC inte har visat att bolaget självt eller dess leverantör, beträffande perioden före den 10 december 2020, hade de yrkesmässiga kvalifikationer som krävs i Österrike för att få saluföra antigentester.
För det tredje får det anses vara sannolikt att EPIC, när bolaget gav in sin ansökan om överprövning, inte kände till vare sig hur många och vilken typ av upphandlingsförfaranden som den upphandlande myndigheten hade genomfört eller hur många särskilt överklagbara beslut som redan hade fattats i de aktuella upphandlingsförfarandena. Detta innebar även att EPIC endast kunde lägga fram opreciserade påståenden, trots att de österrikiska civilprocessrättsliga reglerna i princip medför en skyldighet för sökanden att redogöra för de omständigheter som ligger till grund för talan.
För det fjärde kan det med stöd av den hittillsvarande utredningen i målen konstateras att den upphandlande myndigheten på hösten 2020 hade ingått 15 ramavtal om leverans av antigentester. Vart och ett av dessa ramavtal hade ingåtts med en enda ekonomisk aktör och efter ett förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling, i enlighet med artiklarna 32.2 c och 33.3 i direktiv 2014/24.
För det femte kan det konstateras att EPIC nu har begränsat sin talan till att specifikt avse de direktupphandlingar av antigentester från bolagen S och I som överstiger det uppskattade värdet av det ramavtal som ingåtts med vart och ett av dessa bolag. EPIC ska därför, enligt österrikisk rätt, anses ha återkallat sin talan såvitt avser de ursprungligen angripna besluten inom ramen för de 19 andra ramavtalen.
Mot bakgrund av det nyss anförda anser Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) att de nationella målen ger upphov till fyra unionsrättsliga frågeställningar.
Vad beträffar den första frågeställningen har den hänskjutande domstolen angett att den anser att ansökningar om överprövning avseende offentliga upphandlingar omfattas av privaträttens område, i den mening som avses i förordning nr 1215/2012. Upphandlingsreglerna i direktiv 2014/24 reglerar nämligen vilka förpliktelser som åligger upphandlande myndigheter och leverantörer under det prekontraktuella upphandlingsskeendet. I den mån upphandlingsreglerna rör ingående av avtal omfattas de således av den speciella civilrätten och därmed av tillämpningsområdet för förordning nr 1215/2012.
Enligt den hänskjutande domstolen följer det således av likvärdighetsprincipen att civilprocessregler, som är mer flexibla än de regler som den själv måste följa, ska tillämpas. Den hänskjutande domstolen har bland annat påpekat att i tvistemål prövar domstolen talan och ansökan om interimistiska åtgärder även om käranden inte först har betalat ansökningsavgifterna och utan att detta påverkar medlemsstatens rätt att ta ut dessa avgifter. Härtill kommer att det i allmänna domstolar inte utgår någon särskild ansökningsavgift för ansökningar om interimistiska åtgärder som har samband med en talan som i sin tur omfattas av skyldigheten att betala ansökningsavgift.
Om det särskilda avgiftssystem som gäller på området för offentlig upphandling ansågs strida mot unionsrätten, skulle den hänskjutande domstolen betrakta de erforderliga åtgärderna för att fastställa ansökningsavgiften som subsidiära och skulle därmed, i enlighet med principen om processekonomi, kunna handlägga ansökan om interimistiska åtgärder mycket snabbt, utan att först behöva göra omfattande efterforskningar för att fastställa antalet upphandlingsförfaranden och antalet ursprungligen angripna beslut.
Den andra frågeställningen avser enligt den hänskjutande domstolen huruvida det särskilda avgiftssystem som gäller på upphandlingsområdet är förenligt med den i direktiv 89/665 garanterade rätten att få ansökningar om överprövning och interimistiska åtgärder prövade så snabbt som möjligt och oberoende av frågor som rör ansökningsavgifter. Den har i det avseendet bland annat hänvisat till de svårigheter som uppkommer till följd av skyldigheten att fastställa vilka beslut och upphandlingsförfaranden som angrips innan en ansökan om överprövning prövas i sak, samt av att det är omöjligt för sökande att i förväg veta hur mycket de ska betala i ansökningsavgift, i synnerhet i fall där det aktuella upphandlingsförfarandet inte har genomförts på ett öppet sätt. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida rätten till ett effektivt domstolsskydd, som garanteras i artikel 47 i stadgan, utgör hinder för att, i fall där kontraktstilldelning skett efter ett upphandlingsförfarande som inte genomförts på ett öppet sätt, tillämpa ett system med ansökningsavgifter i domstol som innebär att storleken på de avgifter som ska betalas beror på kontraktets uppskattade värde samt på hur många upphandlingsförfaranden som berörs och hur många särskilt överklagbara beslut som angrips.
Vad beträffar den tredje frågeställningen anser den hänskjutande domstolen att artikel 1.1 i direktiv 89/665 kan tolkas på så sätt att ingående av ramavtal med en enda ekonomisk aktör motsvarar – för den upphandlande myndighetens vidkommande – ingående av kontrakt och är att jämställa med tilldelning av det aktuella kontraktet. Detta skulle i förevarande fall innebära att ansökan om interimistiska åtgärder ska avvisas av det skälet att det aktuella kontraktet redan har tilldelats. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet hur man rättsligt ska kvalificera kontrakt som tilldelats med stöd av ett ramavtal vars högsta värde redan har överskridits och i hur det uppskattade värdet av ett sådant kontrakt ska beräknas.
Vad beträffar den fjärde frågeställningen har den hänskjutande domstolen anfört att den enligt 336 § i lagen om offentlig upphandling får avgöra ett mål på grundval av en parts framställning av saken, om en annan part i målet inte har lämnat begärda upplysningar eller handlingar. Det skulle dock kunna strida mot förbudet mot att ange sig själv, som följer av artikel 48 i stadgan, att ålägga handläggare eller medarbetare vid den upphandlande myndigheten en skyldighet att lämna upplysningar för att undanröja risken för att domstolen meddelar ett sådant ”tredskoavgörande” mot myndigheten. I motsats till vad som anges i 49 § 1 första punkten i förvaltningsprocesslagen, innehåller 336 § i lagen om offentlig upphandling nämligen inte någon rätt att vägra att lämna upplysningar. Upplysningar som lämnas i nu aktuellt sammanhang skulle dock kunna medföra att omständigheter avslöjas som kan komma att användas mot handläggare och medarbetare vid den upphandlande myndigheten, antingen i ett brottmål eller i ett skadeståndsmål. Den hänskjutande domstolen har för övrigt hänvisat till uppgifter i en tidningsartikel enligt vilka brottsanmälningar ska ha gjorts mot ledamöter av den österrikiska förbundsregeringen. Den hänskjutande domstolen anser således att den eventuella relevansen av svaret på frågan huruvida 336 § i lagen om offentlig upphandling är förenlig med förbudet mot att ange sig själv i förevarande fall kommer att framgå av kommande utredningar med anledning av de mediarapporterade brottsanmälningarna mot vissa handläggare rörande de nu aktuella inköpen av antigentester.
Det är mot denna bakgrund som Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) – vad beträffar mål C‑274/21 – har beslutat att vilandeförklara målet rörande EPIC:s ansökan om interimistiska åtgärder och att ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1.
Utgör ett interimistiskt förfarande i den mening som avses i artikel 2.1 a i direktiv [89/665], som även finns i Österrike och där äger rum vid Bundesverwaltungsgericht [(federala förvaltningsdomstolen)], genom vilket sökanden kan utverka ett tillfälligt förbud mot ingående av ramavtal eller varukontrakt, en tvist på privaträttens område enligt artikel 1.1 i [förordning nr 1215/2012]? Utgör ett interimistiskt förfarande som det som avses i föregående fråga åtminstone en civilrättslig tvist enligt artikel 81.1 FEUF? Utgör ett interimistiskt förfarande enligt artikel 2.1 a i direktiv [89/665] ett förfarande för interimistiska åtgärder enligt artikel 35 i förordning nr 1215/2012?
2.
Ska likvärdighetsprincipen, mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger enskilda subjektiva rättigheter gentemot medlemsstaten och att den utgör hinder för att tillämpa österrikiska bestämmelser som innebär att domstolen, innan den prövar en ansökan om interimistiska åtgärder enligt artikel 2.1 a i direktiv [89/665], måste fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om, och det (uppskattade) kontraktsvärdet samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut som fattats i bestämda upphandlingsförfaranden, eller i förekommande fall, hur många delar ett bestämt upphandlingsförfarande har, varvid ordföranden på den behöriga avdelningen därefter kan utfärda ett föreläggande att avhjälpa brister avseende betalning av ansökningsavgifter och, vid utebliven betalning av ansökningsavgifter, den avdelning som ska pröva ansökan om överprövning innan eller senast i samband med avvisning av ansökan om interimistiska åtgärder ska ålägga sökanden att, vid äventyr av rättsförlust, betala avgifterna, medan det i (andra typer av) civilrättsliga mål i Österrike, som till exempel mål om skadestånd eller förbudsföreläggande vid konkurrensöverträdelser, är så att utebliven betalning av ansökningsavgifter, oavsett belopp, inte utgör hinder mot att pröva en i samband därmed framställd ansökan om interimistiska åtgärder och det även vad beträffar andra rättsområden i Österrike är så att utebliven betalning av ansökningsavgifter vid överklagande av förvaltningsbeslut till förvaltningsdomstolar eller vid överklagande av en förvaltningsdomstols avgörande till Verfassungsgerichtshof [(Författningsdomstolen, Österrike)] eller Verwaltungsgerichtshof [(Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike)] inte medför att överklagandet ska avvisas och inte heller medför att yrkanden om beviljande av suspensiv verkan ska avvisas?
2.1
Ska likvärdighetsprincipen, mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den utgör hinder för tillämpning av österrikiska bestämmelser som innebär att avdelningsordföranden (ensamdomare), vid otillräcklig betalning av ansökningsavgifter, ska utfärda ett föreläggande att avhjälpa brister innan domaren prövar ansökan om interimistiska åtgärder enligt artikel 2.1 a i direktiv [89/665] och ska avslå ansökan om interimistiska åtgärder vid utebliven betalning av avgifterna, medan det följer av Gerichtsgebührengesetz (lagen om ansökningsavgifter i domstol), beträffande talan i civilrättsliga mål, att det i princip inte föreligger skyldighet att betala några ytterligare ansökningsavgifter för en ansökan om interimistiska åtgärder som framställs i samband med en talan i första instans, och det dessutom är så att yrkanden om beviljande av suspensiv verkan som framställs i samband med ett överklagande av ett förvaltningsbeslut till Verwaltungsgericht [(Förvaltningsdomstolen, Österrike)], ett överklagande i rättsfrågor till Verwaltungsgerichtshof [(Högsta förvaltningsdomstolen)] eller ett överklagande till Verfassungsgerichtshof [(Författningsdomstolen, Österrike)], som ur funktionell synvinkel har samma eller liknande rättsskyddsändamål som en ansökan om interimistiska åtgärder, inte medför skyldighet att betala separata avgifter med anledning av dessa accessoriska yrkanden om beviljande av suspensiv verkan?
3.
Ska [principen om skyndsamhet, som garanteras] i artikel 2.1 a i direktiv [89/665], enligt vilken det ska vara möjligt att inom kortast möjliga tid besluta om interimistiska åtgärder, i syfte att få den påstådda överträdelsen att upphöra eller att förhindra ytterligare skada för berörda intressen, mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att detta omedelbarhetskrav ger en subjektiv rätt att omedelbart få ett beslut om ansökan om interimistiska åtgärder och utgör hinder för österrikiska bestämmelser som innebär att domstolen – även när det gäller upphandlingar som inte genomförts på ett öppet sätt … – [innan den prövar en ansökan om interimistiska åtgärder som syftar till att förhindra att den upphandlande myndigheten gör ytterligare inköp] måste fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om och det (uppskattade) kontraktsvärdet samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut som härrör från bestämda upphandlingsförfaranden eller i förekommande fall hur många delar ett bestämt upphandlingsförfarande har, varvid ordföranden på den behöriga avdelningen därefter kan utfärda ett föreläggande att avhjälpa brister avseende betalning av ansökningsavgifter och, vid utebliven betalning av ansökningsavgifter, den avdelning som ska pröva ansökan om överprövning innan eller senast i samband med avvisning av ansökan om interimistiska åtgärder ska ålägga sökanden att, vid äventyr av rättsförlust, betala avgifterna?
4.
Ska rätten till en rättvis rättegång i domstol enligt artikel 47 i [stadgan], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger enskilda subjektiva rättigheter och utgör hinder för tillämpningen av österrikiska bestämmelser som innebär att domstolen – även om det saknar betydelse för avgörandet och även när det gäller upphandlingar som inte genomförts på ett öppet sätt – innan den prövar en ansökan om interimistiska åtgärder som syftar till att förhindra att den upphandlande myndigheten gör ytterligare inköp måste fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om och det (uppskattade) kontraktsvärdet samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut som härrör från bestämda upphandlingsförfaranden eller i förekommande fall hur många delar ett bestämt upphandlingsförfarande har, varvid ordföranden på den behöriga avdelningen därefter kan utfärda ett föreläggande att avhjälpa brister avseende betalning av ansökningsavgifter och, vid utebliven betalning av ansökningsavgifter, och att den avdelning som ska pröva ansökan om överprövning innan eller senast i samband med avvisning av ansökan om interimistiska åtgärder ska ålägga sökanden att, vid äventyr av rättsförlust, betala avgifterna?
5.
Ska likvärdighetsprincipen, mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger enskilda subjektiva rättigheter gentemot medlemsstaten och att den utgör hinder för att tillämpa österrikiska bestämmelser som innebär att en förvaltningsdomstolsavdelning i dess dömande funktion, vid utebliven betalning av ansökningsavgifter för att lämna in en ansökan om interimistiska åtgärder, i den mening som avses i direktiv [89/665], ska ålägga sökanden att betala ansökningsavgifterna (med begränsade möjligheter för den avgiftsskyldige att överklaga), medan det vid utebliven betalning av ansökningsavgifter för att väcka talan eller för att lämna in en ansökan om intermistiska åtgärder eller ett överklagande i civilrättsliga mål är så att betalningsskyldighet åläggs genom ett beslut enligt Gerichtsgebührengesetz (lagen om ansökningsavgifter i domstol) och det vid utebliven betalning av ansökningsavgifter för överklagande av förvaltningsbeslut till förvaltningsdomstol eller för överklagande till Verfassungsgerichtshof [(Författningsdomstolen)] eller för överklagande i rättsfrågor till Verwaltungsgerichtshof [(Högsta förvaltningsdomstolen)] är så att betalningsskyldighet i regel åläggs genom ett beslut från en skattemyndighet (avgiftsbeslut) som alltid kan överklagas till en förvaltningsdomstol och därefter till Verwaltungsgerichtshof [(Högsta förvaltningsdomstolen)] eller till Verfassungsgerichtshof [(Författningsdomstolen)]?
6.
Ska artikel 1.1 i direktiv [89/665], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att ingående av ett ramavtal med en enda ekonomisk aktör i enlighet med artikel 33.3 i direktiv [2014/24] ska likställas med ingående av ett kontrakt enligt artikel 2a.2 i direktiv [89/665]?
6.1
Ska uttrycket ’kontrakt som grundas på detta ramavtal’ i artikel 33.3 i direktiv [2014/24] tolkas på så sätt att det är fråga om ett kontrakt som grundas på ramavtalet om den upphandlande myndigheten tilldelar ett enskilt kontrakt med uttryckligt stöd av det ingångna ramavtalet? Eller ska nämnda uttryck tolkas på så sätt att det inte längre är fråga om ett kontrakt som grundas på det ursprungligen slutna ramavtalet om ramavtalets totala kvantitet, i den mening som avses i domen [av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice (
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, punkt
)], redan har nåtts?
7.
Ska rätten till en rättvis rättegång i domstol enligt artikel 47 i [stadgan], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den utgör hinder för en bestämmelse enligt vilken en upphandlande myndighet som har ställning som motpart i ett mål om upphandling är skyldig att i det interimistiska förfarandet lämna alla nödvändiga upplysningar och handlingar vid äventyr av att ett ’tredskoavgörande’ annars kan meddelas mot myndigheten, om de handläggare eller medarbetare vid den upphandlande myndigheten som är skyldiga att lämna sådana upplysningar för myndighetens räkning i förekommande fall riskerar att behöva ange sig själva för brott?
8.
Ska kravet enligt artikel 1.1 i direktiv [89/665] att upphandlingsförfaranden framför allt ska genomföras effektivt, mot bakgrund av rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 47 i [stadgan] och av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att dessa bestämmelser ger subjektiva rättigheter och utgör hinder mot att tillämpa nationella bestämmelser som innebär att det ankommer på den som ansöker om interimistiska åtgärder att i sin ansökan ange det konkreta upphandlingsförfarandet och det konkreta upphandlingsbeslutet, även om sökanden, när det är fråga om upphandling utan föregående meddelande om upphandling, i regel inte kan veta hur många icke-transparenta upphandlingar som den upphandlande myndigheten genomfört och hur många tilldelningsbeslut som redan fattats i sådana upphandlingar?
9.
Ska rätten till en rättvis rättegång i domstol enligt artikel 47 i [stadgan], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger subjektiva rättigheter och utgör hinder för att tillämpa nationella bestämmelser som innebär att det ankommer på den som ansöker om interimistiska åtgärder att i sin ansökan ange det konkreta upphandlingsförfarandet och det konkreta särskilt överklagbara upphandlingsbeslut som det förs talan mot, även om sökanden, när det är fråga om upphandling utan föregående meddelande om upphandling, i regel inte kan veta hur många icke-transparenta upphandlingar som den upphandlande myndigheten genomfört och hur många tilldelningsbeslut som redan fattats i sådana upphandlingar?
10.
Ska rätten till en rättvis rättegång i domstol enligt artikel 47 i [stadgan], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger subjektiva rättigheter och utgör hinder för att tillämpa nationella bestämmelser som innebär att det ankommer på den som ansöker om interimistiska åtgärder att betala ansökningsavgifter till ett belopp som inte kan förutses i förväg på grund av att sökanden, när det är fråga om upphandling utan föregående meddelande om upphandling, i regel inte kan veta huruvida den upphandlande myndigheten har genomfört icke-transparenta upphandlingar, och i sådant fall hur många, eller hur många särskilt överklagbara tilldelningsbeslut som redan fattats i sådana upphandlingar?”
Mot samma bakgrund (se punkterna 40–53 ovan) har Bundesverwaltungsgericht (Federala förvaltningsdomstolen) beslutat – vad beträffar mål C‑275/21 – beslutat att vilandeförklara målet rörande EPIC:s ansökan om överprövning och att ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1.
Utgör ett prövningsförfarande i Bundesverwaltungsgericht [(Högsta förvaltningsdomstolen)] enligt direktiv [89/665] en tvist på privaträttens område enligt artikel 1.1 i förordning [nr 1215/2012]? Utgör ett prövningsförfarande som det som avses i föregående fråga åtminstone en civilrättslig tvist enligt artikel 81.1 FEUF?
2.
Ska likvärdighetsprincipen, mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger enskilda subjektiva rättigheter gentemot medlemsstaten och att den utgör hinder för att tillämpa österrikiska bestämmelser som innebär att domstolen, innan den prövar en ansökan om överprövning som ska avse upphävande av ett särskilt överklagbart beslut som fattats av en upphandlande myndighet, måste fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om, och det (uppskattade) kontraktsvärdet, samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut som härrör från bestämda upphandlingsförfaranden, eller i förekommande fall hur många delar ett bestämt upphandlingsförfarande har, varvid ordföranden på den behöriga avdelningen därefter kan utfärda ett föreläggande att avhjälpa brister avseende betalning av ansökningsavgifter och, vid utebliven betalning av ansökningsavgifter, den avdelning som ska pröva ansökan om överprövning innan eller senast i samband med avvisning av ansökan ska ålägga sökanden att, vid äventyr av rättsförlust, betala avgifterna, medan det i (andra typer av) civilrättsliga mål i Österrike, som till exempel mål om skadestånd eller förbudsföreläggande vid konkurrensöverträdelser, är så att utebliven betalning av ansökningsavgifter, oavsett belopp, inte utgör hinder mot att pröva överklagandet och det även vad beträffar andra rättsområden i Österrike är så att utebliven betalning av ansökningsavgifter vid överklagande av förvaltningsbeslut till förvaltningsdomstolar eller vid överklagande av en förvaltningsdomstols avgörande till Verfassungsgerichtshof [(Författningsdomstolen)] eller Verwaltungsgerichtshof [(Högsta förvaltningsdomstolen)] inte medför att överklagandet ska avvisas?
2.1
Ska likvärdighetsprincipen, mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den utgör hinder för tillämpning av österrikiska bestämmelser som innebär att avdelningsordföranden (ensamdomare), vid otillräcklig betalning av ansökningsavgifter, ska utfärda ett föreläggande att avhjälpa brister innan domaren prövar ansökan om interimistiska åtgärder enligt artikel 2.1 a i direktiv [89/665] och avdelningsordföranden ska avslå ansökan om interimistiska åtgärder vid utebliven betalning av avgifterna, medan det följer av Gerichtsgebührengesetz (lagen om ansökningsavgifter i domstol), beträffande talan i civilrättsliga mål, att det i princip inte föreligger skyldighet att betala några ytterligare ansökningsavgifter för en ansökan om interimistiska åtgärder som framställs i samband med en talan i första instans, och att det dessutom är så att yrkanden om beviljande av suspensiv verkan som framställs i samband med ett överklagande av ett förvaltningsbeslut till Verwaltungsgericht [(Förvaltningsdomstolen, Österrike)], ett överklagande i rättsfrågor till Verwaltungsgerichtshof [(Högsta förvaltningsdomstolen)] eller ett överklagande till Verfassungsgerichtshof [(Författningsdomstolen, Österrike)], som ur funktionell synvinkel har samma eller liknande rättsskyddsändamål som en ansökan om interimistiska åtgärder, inte medför skyldighet att betala separata avgifter med anledning av dessa accessoriska yrkanden om beviljande av suspensiv verkan?
3.
Ska [principen om skyndsamhet, som garanteras] i artikel 1.1 i direktiv [89/665], enligt vilken prövningsförfaranden ska genomföras inom kortast möjliga tid, mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att detta skyndsamhetskrav ger en subjektiv rätt till snabbt prövningsförfarande och utgör hinder för österrikiska bestämmelser som innebär att domstolen – även när det gäller upphandlingar som inte genomförts på ett öppet sätt – innan den prövar ansökan om överprövning som ska avse upphävande av ett särskilt överklagbart beslut som fattats av en upphandlande myndighet måste fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om, och det (uppskattade) kontraktsvärdet, samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut som härrör från bestämda upphandlingsförfaranden och i förekommande fall hur många delar ett bestämt upphandlingsförfarande har, varvid ordföranden på den behöriga avdelningen därefter kan utfärda ett föreläggande att avhjälpa brister avseende betalning av ansökningsavgifter och, vid utebliven betalning av ansökningsavgifter, den avdelning som ska pröva ansökan om överprövning innan eller senast i samband med avvisning av ansökan ska ålägga sökanden att, vid äventyr av rättsförlust, betala avgifterna?
4.
Ska rätten till en rättvis rättegång i domstol enligt artikel 47 i [stadgan], mot bakgrund av öppenhetsprincipen i artikel 18.1 i direktiv [2014/24] och av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger enskilda subjektiva rättigheter och utgör hinder för tillämpningen av österrikiska bestämmelser som innebär att domstolen – även när det gäller upphandlingar som inte genomförts på ett öppet sätt – innan den prövar ansökan om överprövning som ska avse upphävande av ett särskilt överklagbart beslut som fattats av en upphandlande myndighet, måste fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om och det (uppskattade) kontraktsvärdet samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut som härrör från bestämda upphandlingsförfaranden eller i förekommande fall hur många delar ett bestämt upphandlingsförfarande har, varvid ordföranden på den behöriga avdelningen därefter kan utfärda ett föreläggande att avhjälpa brister avseende betalning av ansökningsavgifter och, vid utebliven betalning av ansökningsavgifter, den avdelning som ska pröva ansökan om överprövning innan eller senast i samband med avvisning av ansökan ska ålägga sökanden att, vid äventyr av rättsförlust, betala avgifterna?
5.
Ska likvärdighetsprincipen, mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger enskilda subjektiva rättigheter gentemot medlemsstaten och att den utgör hinder för att tillämpa österrikiska bestämmelser som innebär att en förvaltningsdomstolsavdelning i dess dömande funktion, vid utebliven betalning av ansökningsavgifter för ansökan om överprövning av beslut som fattats av en upphandlande myndighet, i den mening som avses i direktiv [89/665] (och i förekommande fall även för talan som syftar till att få fastställt att en kontraktstilldelning är rättsstridig och få skadestånd) ska ålägga sökanden att betala ansökningsavgifterna (med begränsade möjligheter för den avgiftsskyldige att överklaga), medan det vid utebliven betalning av ansökningsavgifter för att väcka talan eller för att lämna in en ansökan om intermistiska åtgärder eller ett överklagande i civilrättsliga mål är så att betalningsskyldighet åläggs genom ett beslut enligt Gerichtsgebührengesetz (lagen om ansökningsavgifter i domstol) och det vid utebliven betalning av ansökningsavgifter för överklagande av förvaltningsbeslut till förvaltningsdomstol eller för överklagande till Verfassungsgerichtshof [(Författningsdomstolen)] eller för överklagande i rättsfrågor till Verwaltungsgerichtshof [(Högsta förvaltningsdomstolen)] är så att betalningsskyldighet i regel åläggs genom ett beslut från en skattemyndighet (avgiftsbeslut) som alltid kan överklagas till en förvaltningsdomstol och därefter till Verwaltungsgerichtshof [(Högsta förvaltningsdomstolen)] eller till Verfassungsgerichtshof [(Författningsdomstolen)]?
6.
Ska artikel 1.1 i direktiv [89/665], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att ingående av ett ramavtal med en enda ekonomisk aktör i enlighet med artikel 33.3 i direktiv [2014/24] ska likställas med ingående av ett kontrakt enligt artikel 2a.2 i direktiv [89/665] och att den upphandlande myndighetens beslut om med vilken enskild ekonomisk aktör ramavtalet ska ingås, i enlighet med artikel 33.3 i direktiv [2014/24], utgör en kontraktstilldelning, i den mening som avses i artikel 2a.1 i direktiv [89/665]?
6.1
Ska uttrycket ’kontrakt som grundas på detta ramavtal’ i artikel 33.3 i direktiv [2014/24] tolkas på så sätt att det är fråga om ett kontrakt som grundas på ramavtalet, om den upphandlande myndigheten tilldelar ett enskilt kontrakt med uttryckligt stöd av det ingångna ramavtalet? Eller ska nämnda uttryck tolkas på så sätt att det inte längre är fråga om ett kontrakt som grundas på det ursprungligen slutna ramavtalet om ramavtalets totala kvantitet, i den mening som avses i domen [av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice (
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, punkt
)], redan har nåtts?
6.2
Om fråga 6.1 besvaras jakande, ska artiklarna 4 och 5 i direktiv [2014/24], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att det uppskattade värdet av ett specifikt kontrakt som grundas på ramavtalet alltid är det uppskattade värdet enligt artikel 5.5 i [det direktivet]? Eller är det uppskattade värdet av kontraktet enligt artikel 4 i nämnda direktiv, vad beträffar ett specifikt kontrakt som grundas på ett ramavtal, det värde för det specifika varukontraktet som grundas på ramavtalet som framgår av tillämpning av artikel 5 i [samma] direktiv för att fastställa det uppskattade värdet?
7.
Ska rätten till en rättvis rättegång i domstol enligt artikel 47 i [stadgan], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den utgör hinder för en bestämmelse enligt vilken en upphandlande myndighet som har ställning som motpart i ett mål om upphandling vara skyldig att lämna alla nödvändiga upplysningar och handlingar vid äventyr av att ett ’tredskoavgörande’ annars kan meddelas mot myndigheten, om de handläggare eller medarbetare vid den upphandlande myndigheten som är skyldiga att lämna sådana upplysningar för myndighetens räkning i förekommande fall riskerar att behöva ange sig själva för brott?
8.
Ska kravet enligt artikel 1.1 i direktiv [89/665] att upphandlingsförfaranden framför allt ska genomföras effektivt, mot bakgrund av rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 47 i [stadgan] och av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att dessa bestämmelser ger subjektiva rättigheter och utgör hinder mot att tillämpa nationella bestämmelser som innebär att det ankommer på den som ansöker om överprövning ange det konkreta upphandlingsförfarande och det konkreta särskilt överklagbara upphandlingsbeslut som avses med ansökan, även om sökanden, när det är fråga om upphandling utan föregående meddelande om upphandling, i regel inte kan veta hur huruvida den upphandlande myndigheten har genomfört icke-transparenta direktupphandlingar enligt nationell rätt eller icke-transparenta förhandlade upphandlingar utan föregående meddelande om upphandling eller huruvida en eller flera icke-transparenta upphandlingar med ett eller flera särskilt överklagbara beslut har genomförts?
9.
Ska rätten till en rättvis rättegång i domstol enligt artikel 47 i [stadgan], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger subjektiva rättigheter och utgör hinder för att tillämpa nationella bestämmelser som innebär att det ankommer på den som ansöker om överprövning ange det konkreta upphandlingsförfarande och det konkreta särskilt överklagbara upphandlingsbeslut som avses med ansökan, även om sökanden, när det är fråga om upphandling utan föregående meddelande om upphandling, i regel inte kan veta hur huruvida den upphandlande myndigheten har genomfört icke-transparenta direktupphandlingar enligt nationell rätt eller icke-transparenta förhandlade upphandlingar utan föregående meddelande om upphandling eller huruvida en eller flera icke-transparenta upphandlingar med ett eller flera särskilt överklagbara beslut har genomförts?
10.
Ska rätten till en rättvis rättegång i domstol enligt artikel 47 i [stadgan], mot bakgrund av övriga bestämmelser i unionsrätten, tolkas på så sätt att den ger subjektiva rättigheter och utgör hinder för att tillämpa nationella bestämmelser som innebär att det ankommer på den som ansöker om överprövning att betala ansökningsavgifter till ett belopp som inte kan förutses i förväg på grund av att sökanden, när det är fråga om upphandling utan föregående meddelande om upphandling, i regel inte kan veta huruvida den upphandlande myndigheten har genomfört direktupphandlingar enligt nationell rätt eller icke-transparenta förhandlade upphandlingar, utan föregående meddelande om upphandling eller till vilket värde kontraktet uppgår vid en förhandlad upphandling, som eventuellt genomförts utan föregående meddelande om upphandling eller hur många särskilt överklagbara tilldelningsbeslut som redan fattats i sådana upphandlingar?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Fråga 1 i målen C‑274/21 och C‑275/21
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan i målen C‑274/21 och C‑275/21 för att få klarhet i huruvida begreppet ”privaträttens område”, i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 1215/2012, ska tolkas på så sätt att det omfattar de interimistiska förfaranden och prövningsförfaranden som avses i artikel 2.1 a och b i direktiv 89/665.
EU-domstolen gör följande bedömning. Förordning nr 1215/2012 är tillämplig om en tvist rör antingen flera medlemsstater, eller en enda medlemsstat, i det sistnämnda fallet under förutsättning att det finns en utlandsanknytning på grund av att ett tredjeland är inblandat. I det fallet kan det nämligen uppkomma frågor om fastställandet av domstolars internationella behörighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 mars 2005, Owusu,
C‑281/02
,
EU:C:2005:120
, punkterna
och
, och dom av den 7 maj 2020, Rina,
C‑641/18
,
EU:C:2020:349
, punkt
).
I förevarande fall saknas emellertid en utlandsanknytning i nyss nämnd mening.
Av detta följer att förordningen inte är tillämplig i det nationella målet och att det följaktligen saknas anledning att besvara den första frågan i målen C‑274/21 och C‑275/21.
Fråga 6 och fråga 6.1 i målen C‑274/21 och C‑275/21 samt fråga 6.2 i mål C‑275/21
Fråga 6 i målen C‑274/21 och C‑275/21
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 6 i målen C‑274/21 och C‑275/21 för att få klarhet i huruvida artikel 1.1 i direktiv 89/665 ska tolkas på så sätt att ingående av ett ramavtal med en enda ekonomisk aktör, i enlighet med artikel 33.3 i direktiv 2014/24, motsvarar ingående av ett kontrakt i den mening som avses i artikel 2a.2 i direktiv 89/665.
EU-domstolen gör följande bedömning. I artikel 1.1 tredje stycket i direktiv 89/665 föreskrivs uttryckligen att begreppet ”kontrakt”, i det direktivets mening, omfattar ramavtal.
Detta innebär att artikel 2a.2 första stycket i direktiv 89/665 är tillämplig på ramavtal. Av denna bestämmelse framgår dock att kontrakt enligt beslut att tilldela ramavtal med en enda ekonomisk aktör, i enlighet med artikel 33.3 i direktiv 2014/24, inte får ingås före utgången av en tidsfrist på minst tio eller femton kalenderdagar, beroende på vilket kommunikationssätt som används, räknat från dagen efter den dag då beslutet om tilldelning av ramavtalet skickades till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena.
Såsom Europeiska kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande är det dessutom så att denna tolkning säkerställer den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665. Såsom framgår av skäl 4 i direktiv 2007/66, genom vilket direktiv 89/665 har ändrats och kompletterats, kan den omständigheten att det inte finns någon tidsfrist som möjliggör en effektiv prövning mellan beslutet att tilldela ett kontrakt och ingåendet av kontraktet ibland medföra att de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna skyndar sig att underteckna kontraktet i avsikt att göra det ifrågasatta tilldelningsbeslutets verkningar oåterkalleliga. Det var just för att avhjälpa denna brist i de befintliga prövningsförfarandena i medlemsstaterna, som allvarligt undergrävde ett effektivt domstolsskydd för de berörda anbudsgivarna, det vill säga de anbudsgivare som ännu inte hade uteslutits definitivt, som det infördes en minimiperiod, under vilken det aktuella kontraktet inte får ingås, oavsett om det ingås i och med att kontraktet undertecknas eller inte.
Av det ovan anförda följer att fråga 6 i målen C‑274/21 och C‑275/21 ska besvaras enligt följande. Artikel 1.1 i direktiv 89/665 ska tolkas på så sätt att ingående av ett ramavtal med en enda ekonomisk aktör, i enlighet med artikel 33.3 i direktiv 2014/24, motsvarar ingående av ett kontrakt i den mening som avses i artikel 2a.2 i direktiv 89/665.
Fråga 6.1 i målen C‑274/21 och C‑275/21
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 6.1 i målen C‑274/21 och C‑275/21 för att få klarhet i huruvida artikel 33.3 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett nytt kontrakt fortfarande kan grunda sig på ett ramavtal vars fastställda högsta kvantitet och/eller högsta värde för de aktuella byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna redan har uppnåtts.
EU-domstolen gör följande bedömning. Av rättspraxis framgår klart att en upphandlande myndighet som ingår ett ramavtal endast kan åta sig förpliktelser upp till en högsta kvantitet och/eller ett högsta värde för de aktuella byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna, vilket innebär att ramavtalets verkningar upphör när denna gräns väl har uppnåtts (dom av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel,
C‑23/20
,
EU:C:2021:490
, punkt
).
Härav följer, såsom den österrikiska regeringen och kommissionen har påpekat i sina skriftliga yttranden, att det inte längre är möjligt att tilldela något kontrakt i enlighet med artikel 33.2 i direktiv 2014/24 på grundval av ett ramavtal vars gräns, i nyss nämnd mening, har överskridits och vars verkningar därmed har upphört, förutom om kontraktstilldelningen inte medför väsentliga ändringar i ramavtalet, i den mening som avses i artikel 72.1 e i direktiv 2014/24 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel,
C‑23/20
,
EU:C:2021:490
, punkt
).
Fråga 6.1 i målen C‑274/21 och C‑275/21 ska således besvaras enligt följande. Artikel 33.3 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett nytt kontrakt inte längre kan grunda sig på ett ramavtal vars fastställda högsta kvantitet och/eller högsta värde för de aktuella byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna redan har uppnåtts, förutom om kontraktstilldelningen inte medför väsentliga ändringar i ramavtalet, såsom föreskrivs i artikel 72.1 e i direktiv 2014/24.
Fråga 6.2 i mål C‑275/21
Med hänsyn till svaret på fråga 6.1 i mål C‑275/21 saknas anledning att besvara fråga 6.2 i samma mål.
Fråga 2, fråga 2.1 och fråga 5 i målen C‑274/21 och C‑275/21
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2, fråga 2.1 och fråga 5 i målen C‑274/21 och C‑275/21 för att få klarhet i huruvida likvärdighetsprincipen ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som i fråga om ansökningar om interimistiska åtgärder och om överprövning som avser ett upphandlingsförfarande föreskriver andra processuella bestämmelser än de som gäller bland annat för tvistemål.
Den hänskjutande domstolen har närmare bestämt ställt dessa frågor mot bakgrund av tre nationella bestämmelser som särskilt gäller för ansökningar om interimistiska åtgärder och om överprövning i mål om offentlig upphandling. Den första bestämmelsen innebär att en ansökan om interimistiska åtgärder eller en ansökan om överprövning i sådana mål endast kan tas upp till prövning under förutsättning att sökanden har betalat ansökningsavgift och att en prövning i sak av respektive ansökan således endast kan ske om ansökningsavgift dessförinnan har betalats. Den andra bestämmelsen innebär att det i nämnda mål utgår en särskild ansökningsavgift om en ansökan om interimistiska åtgärder ges in samtidigt med ansökan om överprövning. Den tredje bestämmelsen innebär att skyldigheten att betala ansökningsavgift i nämnda mål inte åläggs genom ett förvaltningsbeslut och att det således saknas möjlighet att få till stånd en prövning av ansökningsavgifterna vid en domstol med obegränsad behörighet.
EU-domstolen gör följande bedömning. Det framgår av artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 att medlemsstaterna – vad beträffar förfaranden för offentlig upphandling – ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det finns effektiva och så snabba rättsmedel som möjligt mot upphandlande myndigheters beslut som strider mot unionsrätten. Dessa rättsmedel ske ge tillgång till prövningsförfaranden för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Enligt direktiv 89/665 ges medlemsstaterna således befogenhet att företa en skönsmässig bedömning vad avser valet av processrättsliga skyddsregler och dithörande formkrav. Direktiv 89/665 innehåller i synnerhet inte någon bestämmelse som särskilt avser ansökningsavgifter i domstol som ska betalas av sökande när de, i enlighet med artikel 2.1 a och b i direktivet, ger in en ansökan om interimistiska åtgärder eller en ansökan om överprövning med yrkande om att ett upphandlingsbeslut som påstås vara rättsstridigt ska upphävas (dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punkterna
–
).
I avsaknad av unionsbestämmelser på området ankommer det således på varje medlemsstat, enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi, att fastställa de regler för det administrativa förfarandet och domstolsförfarandet som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter som enskilda har till följd av unionsrätten. Dessa processuella regler får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som syftar till att skydda rättigheter som följer av den nationella rättsordningen (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionens rättsordning (effektivitetsprincipen) (dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punkt
, och dom av den 21 december 2021, Randstad Italia,
C‑497/20
,
EU:C:2021:1037
, punkt
).
Den omständigheten att de ansökningsavgifter som en enskild måste betala i mål om offentlig upphandling är högre än de avgifter som måste betalas i tvistemål kan inte i sig anses visa att likvärdighetsprincipen har åsidosatts (se, analogt, dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punkt
).
Likvärdighetsprincipen innebär nämligen att en talan som grundar sig på åsidosättande av nationell rätt och en likadan talan som grundar sig på åsidosättande av unionsrätten ska behandlas lika, och inte att nationella processuella regler som gäller för olika måltyper, såsom tvistemål respektive förvaltningsmål, eller för mål som omfattas av två olika rättsområden ska vara likvärdiga (se dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punkt
).
Likvärdighetsprincipen är inte heller relevant i fall som rör två typer av talan vilka båda grundar sig på ett åsidosättande av unionsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Târşia,
C‑69/14
,
EU:C:2015:662
, punkt
).
Likvärdighetsprincipen kan emellertid inte tolkas på så sätt att den medför en skyldighet för en medlemsstat att utvidga sina mest fördelaktiga nationella bestämmelser till att omfatta samtliga fall av talan som väckts inom ett visst rättsområde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 1998, Edis,
C‑231/96
,
EU:C:1998:401
, punkt
, och dom av den 26 januari 2010, Transportes Urbanos y Servicios Generales,
C‑118/08
,
EU:C:2010:39
, punkt
).
Av det ovan anförda följer att fråga 2, fråga 2.1 och fråga 5 i målen C‑274/21 och C‑275/21 ska besvaras enligt följande. Likvärdighetsprincipen ska tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som i fråga om ansökningar om interimistiska åtgärder och om överprövning som avser ett upphandlingsförfarande föreskriver andra processuella bestämmelser än de som gäller bland annat för tvistemål.
Fråga 8 och fråga 9 i målen C‑274/21 och C‑275/21
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 8 och fråga 9 i målen C‑274/21 och C‑275/21 för att få klarhet i huruvida artikel 1.1 i direktiv 89/665, jämförd med artikel 47 i stadgan, ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den som ansöker om interimistiska åtgärder eller om överprövning är skyldig att i sin ansökan ange vilket upphandlingsförfarande som avses och vilket särskilt överklagbart beslut som det förs talan mot, även i fall där den upphandlande myndigheten har valt ett upphandlingsförfarande utan föregående meddelande om upphandling.
EU-domstolen gör följande bedömning. Det ska inledningsvis påpekas att de nu aktuella målen inte rör tolkningen av artikel 32.2 c i direktiv 2014/24 och huruvida det är förenligt med direktivet att den upphandlande myndigheten har använt ett förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling. Vad beträffar det nationella målet verkar den hänskjutande domstolen nämligen inte ha några invändningar mot att den upphandlande myndigheten använde ett sådant förfarande för att snabbt få till stånd en leverans av antigentester. Den österrikiska regeringen och kommissionen har för övrigt påpekat att det framgår av punkt 2.3.4. i Vägledning från Europeiska kommissionen om användningen av reglerna om offentlig upphandling i nödsituationen i samband med covid-19-krisen (
EUT C 108 I, 2020, s. 1
) att ”[f]örhandlade förfaranden utan föregående meddelande om upphandling kan erbjuda en möjlighet att tillgodose omedelbara behov” och att sådana förfaranden ”tillfälligt [åtgärdar] en brist till dess att man finner mer stabila lösningar, till exempel [ramavtal] för varor och tjänster som tilldelas genom ordinarie förfaranden (däribland påskyndade förfaranden)”.
Under alla omständigheter kan det inte bestridas att det i fall där det inte skett ett offentliggörande av ett föregående meddelande om upphandling, i den mening som avses i artikel 49 i direktiv 2014/24, eller av ett meddelande om tilldelning av kontrakt, i den mening som avses i artikel 50 i direktivet, inte finns någon möjlighet för en enskild att avgöra vilken typ av upphandlingsförfarande eller hur många särskilt överklagbara beslut det rör sig som.
Av detta följer att en nationell lagstiftning enligt vilken en enskild i ett sådant fall är skyldig att i sin ansökan om interimistiska åtgärder och i sin ansökan om överprövning ange denna typ av information medför att det i praktiken blir omöjligt att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten och att en sådan lagstiftning därmed undergräver den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665 (se, analogt, dom av den 28 januari 2010, Uniplex (UK),
C‑406/08
,
EU:C:2010:45
, punkt
, och dom av den 12 mars 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, punkterna
och
), vars syfte är att säkerställa att det finns effektiva och så snabba rättsmedel som möjligt mot upphandlande myndigheters rättsstridiga beslut (dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punkt
).
En sådan lagstiftning strider även mot rätten till ett effektivt rättsmedel som garanteras i artikel 47 i stadgan. Den artikeln är tillräcklig i sig och behöver inte tydliggöras genom unionsrättsliga eller nationella bestämmelser för att enskilda ska ges en rättighet som kan åberopas som sådan (dom av den 17 april 2018, Egenberger,
C‑414/16
,
EU:C:2018:257
, punkt
).
Under dessa omständigheter ska fråga 8 och fråga 9 i målen C‑274/21 och C‑275/21 besvaras enligt följande. Artikel 1.1 i direktiv 89/665, jämförd med artikel 47 i stadgan, ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den som ansöker om interimistiska åtgärder eller om överprövning är skyldig att i sin ansökan ange vilket upphandlingsförfarande som avses och vilket särskilt överklagbart beslut som det förs talan mot, i fall där den upphandlande myndigheten har valt ett upphandlingsförfarande utan föregående meddelande om upphandling och där meddelandet om kontraktstilldelning ännu inte har offentliggjorts.
Fråga 3 och fråga 4 i målen C‑274/21 och C‑275/21
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 3 och fråga 4 i målen C‑274/21 och C‑275/21 för att få klarhet i huruvida artikel 2.1 i direktiv 89/665, jämförd med artikel 47 i stadgan, ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs – enbart för ändamålet att beräkna storleken på de ansökningsavgifter som den som ansöker om interimistiska åtgärder eller om överprövning måste betala vid äventyr av avvisning – att en domstol är skyldig att, innan den prövar ansökan om interimistiska åtgärder eller ansökan om överprövning, fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om, det (uppskattade) kontraktsvärdet samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut och, i förekommande fall, hur många delar ett bestämt upphandlingsförfarande totalt har, i fall där den upphandlande myndigheten har valt ett upphandlingsförfarande utan föregående meddelande om upphandling och där meddelandet om kontraktstilldelning ännu inte har offentliggjorts vid tiden för överklagandet.
EU-domstolen gör följande bedömning. Enligt artikel 1.1 fjärde stycket i direktiv 89/665 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets beslut om kontrakt som omfattas av bland annat direktiv 2014/24 kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artikel 2–2f i direktiv 89/665, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt.
Såsom angetts ovan i punkt 72 innehåller direktiv 89/665 dock inte någon bestämmelse som särskilt avser ansökningsavgifter i domstol som ska betalas av sökande när de, i enlighet med artikel 2.1 a och b i direktivet, ger in en ansökan om interimistiska åtgärder eller en ansökan om överprövning med yrkande om att ett upphandlingsbeslut som påstås vara rättsstridigt ska upphävas.
När medlemsstaterna fastställer de processuella regler som gäller för rättsmedel som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter som enligt unionsrätten tillkommer anbudssökande och anbudsgivare som förfördelats genom beslut av upphandlande myndigheter får de dock varken undergräva den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665, vars syfte är att säkerställa att det finns effektiva och så snabba rättsmedel som möjligt mot upphandlande myndigheters rättsstridiga beslut, eller av de rättigheter som enskilda har enligt unionsrätten. Det framgår dessutom av skäl 36 i direktiv 2007/66 att detta direktiv – och därmed även direktiv 89/665 som ändrats och kompletterats genom direktiv 2007/66 – syftar till att fullt ut säkerställa rätten till ett effektivt rättsmedel och rätten till en opartisk domstol enligt artikel 47 första och andra styckena i stadgan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2002, Universale-Bau m.fl.,
C‑470/99
,
EU:C:2002:746
, punkterna
och
, dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl.,
C‑439/14 och C‑488/14
,
EU:C:2016:688
, punkterna
–
, dom av den 7 augusti 2018, Hochtief,
C‑300/17
,
EU:C:2018:635
, punkt
, och dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarmo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkt
).
Bestämmelserna i direktiv 89/665, som är avsedda att skydda anbudsgivarna mot den upphandlande myndighetens godtycke, syftar i det perspektivet till att förstärka befintliga mekanismer för att säkerställa en effektiv tillämpning av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt i ett skede då överträdelser fortfarande kan avhjälpas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 augusti 1995, kommissionen/Tyskland,
C‑433/93
,
EU:C:1995:263
, punkt
, och dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl.,
C‑439/14 och C‑488/14
,
EU:C:2016:688
, punkt
).
I fall där ett upphandlingsförfarande inte har genomförts på ett öppet sätt är rätten att ansöka om interimistiskt skydd nämligen av avgörande betydelse. Det framgår för övrigt av femte skälet i direktiv 89/665 att det förhållandet att upphandlingsförfaranden är kortvariga innebär att de behöriga prövningsorganen bland annat måste vara behöriga att interimistiskt förordna att en upphandling tills vidare inte får avslutas eller att beslut som den upphandlande myndigheten kan ha fattat tills vidare inte får verkställas och att denna tidsfaktor medför ett krav på att överträdelser av upphandlingsreglerna behandlas skyndsamt.
Av artikel 1.1 i direktiv 89/665 framgår att detta mål ska uppnås genom att det i medlemsstaterna ska införas effektiva och, i synnerhet, så snabba rättsmedel som möjligt mot beslut som kunnat innebära en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt. Artikel 2.1 a i direktiv 89/665 innebär närmare bestämt en skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva befogenheter som ger möjlighet att ”så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl.,
C‑568/08
,
EU:C:2010:751
, punkterna
och
).
I fall där den upphandlande myndigheten har valt ett upphandlingsförfarande utan föregående meddelande om upphandling och där meddelandet om tilldelning av kontrakt ännu inte har offentliggjorts när talan om ogiltigförklaring väcks mot ett beslut som fattats i nämnda förfarande finns det en stor risk för att den nyss nämnda rätten till interimistiskt skydd helt omintetgörs, om den domstol som ska pröva ansökan om interimistiska åtgärder måste fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande som har använts och ange det uppskattade kontraktsvärdet samt identifiera samtliga beslut som den upphandlande myndigheten har fattat i det aktuella förfarandet innan den kan fatta beslut om en interimistisk åtgärd, varvid syftet med detta enbart är att beräkna de ansökningsavgifter som sökanden ska betala. Denna risk blir ännu större i fall där upphandlingen har genomförts i strid med principen om öppenhet i artikel 18.1 första stycket i direktiv 2014/24. I sådana fall finns det nämligen stor sannolikhet för att den domstol som ska pröva ansökan måste göra utdragna och komplicerade undersökningar. Så länge denna domstols undersökningar pågår är den dock förhindrad att fatta beslut om att de av den upphandlande myndighetens inköp som påtalats av sökanden tills vidare ska stoppas.
Det är således uppenbart att en sådan skyldighet för en domstol som ska fatta beslut i ett interimistiskt förfarande är så oproportionerlig att den undergräver rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 47 i stadgan.
Härtill kommer att det följer av rättspraxis att den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665 undergrävs om enda möjliga rättsmedel är att väcka talan i sak. Möjligheten att väcka talan om ogiltighet av själva kontraktet kan nämligen inte anses kompensera för avsaknaden av en möjlighet att föra talan mot tilldelningsbeslutet innan kontraktet ingås. Av detta följer att i fall där kontraktet redan har undertecknats, det faktum att den enda domstolsprövning som kan ske, är en prövning i efterhand, vilket anses innebära att det saknas rättsmedel i ett skede då överträdelser fortfarande kan avhjälpas och att det således inte blir möjligt att säkerställa ett fullständigt domstolsskydd för sökanden innan kontraktet ingås (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 april 2008, kommissionen/Spanien,
C‑444/06
,
EU:C:2008:190
, punkt
, dom av den 11 juni 2009, kommissionen/Frankrike,
C‑327/08
, ej publicerad,
EU:C:2009:371
, punkt
, och dom av den 23 december 2009, kommissionen/Irland,
C‑455/08
, ej publicerad,
EU:C:2009:809
, punkt
).
Under dessa omständigheter finner EU-domstolen att både artikel 2.1 a i direktiv 89/665 och artikel 47 i stadgan utgör hinder mot en nationell lagstiftning som innebär att en domstol som har att pröva en ansökan om interimistiska åtgärder inte kan pröva ansökan så länge de uppgifter som nämns i punkt 92 ovan inte har inhämtats och därmed så länge sökanden inte har betalat ansökningsavgifterna.
Kravet på skyndsamhet gäller däremot inte med samma styrka i fall där en enskild vid en nationell domstol för talan om att ett särskilt överklagbart beslut som fattats av en upphandlande myndighet ska upphävas som i fall där den enskilde i förebyggande syfte lämnar in en ansökan om interimistiska åtgärder. EU-domstolen finner därför att unionsrätten inte utgör hinder mot en nationell lagstiftning som den nu aktuella österrikiska lagstiftningen, som innebär ett krav på att, i mål där talan förs om ogiltighet av ett särskilt överklagbart beslut från en upphandlande myndighet, ge in de uppgifter som nämns i punkt 92 ovan.
Fråga 3 och fråga 4 i målen C‑274/21 och C‑275/21 ska således besvaras enligt följande. Artikel 2.1 i direktiv 89/665, jämförd med artikel 47 i stadgan, ska tolkas på följande sätt:
–
Den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en domstol som har att pröva en ansökan om interimistiska åtgärder som syftar till att tillfälligt stoppa en upphandlande myndighet från att göra inköp är skyldig att, innan den prövar ansökan, enbart för ändamålet att beräkna storleken på de ansökningsavgifter som den som ansöker om interimistiska åtgärder måste betala vid äventyr av avvisning, fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om, det (uppskattade) kontraktsvärdet samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut och, i förekommande fall, hur många delar det aktuella upphandlingsförfarandet totalt har, i fall där den upphandlande myndigheten har valt ett upphandlingsförfarande utan föregående meddelande om upphandling och där meddelandet om kontraktstilldelning ännu inte har offentliggjorts vid tiden för ansökan.
–
Den utgör inte hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en domstol som har att pröva en ansökan om överprövning med yrkande om upphävande av ett särskilt överklagbart beslut som fattats av en upphandlande myndighet, är skyldig att, innan den prövar ansökan, enbart för ändamålet att beräkna storleken på de ansökningsavgifter som sökanden måste betala vid äventyr av avvisning, fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om, det (uppskattade) kontraktsvärdet samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut och, i förekommande fall, hur många delar det aktuella upphandlingsförfarandet totalt har.
Fråga 10 i C‑274/21 och C‑275/21
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 10 i C‑274/21 och C‑275/21 för att få klarhet i huruvida artikel 47 i stadgan ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den som ansöker om interimistiska åtgärder eller ansöker om överprövning är skyldig att betala ansökningsavgifter till ett belopp som inte kan förutses i förväg, i fall där den upphandlande myndigheten har valt att genomföra en upphandling utan att först offentliggöra ett meddelande om upphandling eller, i förekommande fall, utan att senare offentliggöra ett meddelande om kontraktstilldelning, vilket innebär att den enskilde kan sakna kännedom om det uppskattade kontraktsvärdet och om det antal särskilt överklagbara beslut från den upphandlande myndigheten som legat till grund för beräkningen av ansökningsavgifterna.
EU-domstolen gör följande bedömning. Såsom den österrikiska regeringen har påpekat är det möjligt för den som ansöker om interimistiska åtgärder eller om överprövning att i förväg få kännedom om hur de ansökningsavgifter som ska betalas i upphandlingsmål beräknas, eftersom detta klart framgår av 340 § i lagen om offentlig upphandling, jämförd med 2018 års förordning om ansökningsavgifter (se punkt 29 ovan).
I fall där den upphandlande myndigheten har valt ett upphandlingsförfarande utan föregående meddelande om upphandling kan den som ansöker om interimistiska åtgärder eller om överprövning emellertid sakna kännedom både om det uppskattade kontraktsvärdet och om det antal särskilt överklagbara beslut som den upphandlande myndigheten redan har fattat och som ligger till grund för beräkningen av ansökningsavgifterna.
Följaktligen kan det bli omöjligt för den som ansöker om interimistiska åtgärder eller om överprövning att förutse hur mycket som ska betalas i ansökningsavgift.
Vad beträffar de omständigheter som är aktuella i de nationella målen har den hänskjutande domstolen angett att EPIC varken kunde fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande som den upphandlande myndigheten använt eller ange vilka överklagbara beslut som den fattat och att det var denna omständighet som gjorde att bolaget valde att, i ett första skede, föra talan mot de 21 ramavtal som den upphandlande myndigheten ingått och samt de tre beslut som fattats med stöd av vart och ett av dessa ramavtal. Den hänskjutande domstolen har vidare anfört att EPIC:s val att ge in en ansökan om interimistiska åtgärder avseende samtliga dessa beslut och att samtidigt ansöka om överprövning med yrkande om upphävande av dem innebar att bolaget skulle behövt betala ansökningsavgifter till ett belopp på över en miljon euro.
EU-domstolen finner mot denna bakgrund att en nationell lagstiftning, enligt vilken enskilda är skyldiga att betala ansökningsavgifter till ett belopp som inte kan förutses innan de ger in en ansökan om interimistiska åtgärder eller en ansökan om överprövning, medför att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt för dem att utöva sin rätt till ett effektivt rättsmedel och strider följaktligen mot artikel 47 i stadgan, inbegripet i fall där nämnda belopp endast motsvarar en mycket liten del av värdet av det aktuella kontraktet eller de aktuella kontrakten.
Fråga 10 i målen C‑274/21 och C‑275/21 ska således besvaras enligt följande. Artikel 47 i stadgan ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den som ansöker om interimistiska åtgärder eller om omprövning är skyldig att betala ansökningsavgifter till ett belopp som inte kan förutses i förväg, i fall där den upphandlande myndigheten har valt att genomföra en upphandling utan att först offentliggöra ett meddelande om upphandling eller, i förekommande fall, utan att senare offentliggöra ett meddelande om kontraktstilldelning, vilket innebär att den enskilde kan sakna kännedom om det uppskattade kontraktsvärdet och om det antal särskilt överklagbara beslut från den upphandlande myndigheten som legat till grund för beräkningen av ansökningsavgifterna.
Fråga 7 i målen C‑274/21 och C‑275/21
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 7 i målen C‑274/21 och C‑275/21 för att få klarhet i huruvida artiklarna 47 och 48 i stadgan utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en upphandlande myndighet som har ställning som svarande i ett mål om upphandling är skyldig att, både när målet gäller en ansökan om interimistiska åtgärder och en ansökan om överprövning, lämna alla upplysningar och handlingar som domstolen begär av den, även i fall där ett ”tredskoavgörande” kan komma att meddelas mot myndigheten och där utlämnandet av sådana upplysningar och handlingar kan leda till att handläggare eller medarbetare vid den upphandlande myndigheten anger sig själva för brott.
EU-domstolen gör följande bedömning. Såsom den österrikiska regeringen har påpekat och såsom anförts i punkt 53 ovan, framgår det av begäran om förhandsavgörande i respektive mål att det i förevarande fall är så att den eventuella relevansen av svaret på dessa frågor kommer att framgå av kommande utredningar med anledning av de mediarapporterade brottsanmälningarna mot vissa handläggare rörande de inköp av antigentester som är aktuella i de nationella målen.
Genom detta konstaterande har den hänskjutande domstolen själv tydliggjort att fråga 7 i båda målen är av hypotetisk karaktär. Den hänskjutande domstolen har vidare endast hänvisat till brottsanmälningar mot ledamöter av den österrikiska förbundsregeringen, men har inte visat att det finns något samband mellan dessa anmälningar och de nu aktuella målen.
Härtill kommer – såsom kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande – att nämnda frågor inte är relevanta, eftersom den hänskjutande domstolen inte har förklarat hur förbudet mot att ange sig själv skulle kunna vara tillämpligt i ett fall där handläggare eller medarbetare vid den upphandlande myndigheten lämnar upplysningar om den upphandlande myndighetens agerande till en nationell domstol utan att själva riskera någon straffrättslig påföljd.
Till sist kan det konstateras att den hänskjutande domstolen endast har gjort en allmän hänvisning till artiklarna 47 och 48 i stadgan och anfört att den österrikiska lagstiftningen innebär en kraftig inskränkning av effektiviteten av det domstolsskydd som garanteras genom direktiv 89/665, dock utan att ange vilka unionsbestämmelser som skulle kunna vara tillämpliga på förhållandena i de nationella målen och därmed innebära att dessa båda artiklar i stadgan blev tillämpliga.
Härav följer att fråga 7 i målen C‑274/21 och C‑275/21 är hypotetisk och därmed inte kan tas upp till prövning.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i de nationella målen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (åttonde avdelningen) följande:

1)
Artikel 1.1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014, ska tolkas på så sätt att ingående av ett ramavtal med en enda ekonomisk aktör, i enlighet med artikel 33.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, motsvarar ingående av ett kontrakt i den mening som avses i artikel 2a.2 i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2014/23.

2)
Artikel 33.3 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett nytt kontrakt inte längre kan grunda sig på ett ramavtal vars fastställda högsta kvantitet och/eller högsta värde för de aktuella byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna redan har uppnåtts, förutom om kontraktstilldelningen inte medför väsentliga ändringar i ramavtalet, såsom föreskrivs i artikel 72.1 e i direktiv 2014/24.

3)
Likvärdighetsprincipen ska tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som i fråga om ansökningar om interimistiska åtgärder och om överprövning som avser ett upphandlingsförfarande föreskriver andra processuella bestämmelser än de som gäller bland annat för tvistemål.

4)
Artikel 1.1 i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2014/23, jämförd med artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den som ansöker om interimistiska åtgärder i sin ansökan och den som överklagar i sitt överklagande ska ange vilket upphandlingsförfarande som avses och vilket särskilt överklagbart beslut som överklagas, i fall där den upphandlande myndigheten har valt ett upphandlingsförfarande utan föregående meddelande om upphandling och där meddelandet om kontraktstilldelning ännu inte har offentliggjorts.

5)
Artikel 2.1 i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2014/23, jämförd med artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas på följande sätt:
–
Den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en domstol som har att pröva en ansökan om interimistiska åtgärder som syftar till att tillfälligt stoppa en upphandlande myndighet från att göra inköp är skyldig att, innan den prövar ansökan, enbart för ändamålet att beräkna storleken på de ansökningsavgifter som den som ansöker om interimistiska åtgärder måste betala vid äventyr av avvisning, fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om, det (uppskattade) kontraktsvärdet samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut och, i förekommande fall, hur många delar det aktuella upphandlingsförfarandet totalt har, i fall där den upphandlande myndigheten har valt ett upphandlingsförfarande utan föregående meddelande om upphandling och där meddelandet om kontraktstilldelning ännu inte har offentliggjorts vid tiden för ansökan.
–
Den utgör inte hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en domstol som har att pröva en ansökan om överprövning med yrkande om upphävande av ett särskilt överklagbart beslut som fattats av en upphandlande myndighet, är skyldig att, innan den prövar ansökan, enbart för ändamålet att beräkna storleken på de ansökningsavgifter som sökanden måste betala vid äventyr av avvisning, fastställa vilken typ av upphandlingsförfarande det rör sig om, det (uppskattade) kontraktsvärdet samt det totala antalet särskilt överklagbara beslut och, i förekommande fall, hur många delar det aktuella upphandlingsförfarandet totalt har.

6)
Artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den som ansöker om interimistiska åtgärder eller om omprövning är skyldig att betala ansökningsavgifter till ett belopp som inte kan förutses i förväg, i fall där den upphandlande myndigheten har valt att genomföra en upphandling utan att först offentliggöra ett meddelande om upphandling eller, i förekommande fall, utan att senare offentliggöra ett meddelande om kontraktstilldelning, vilket innebär att den enskilde kan sakna kännedom om det uppskattade kontraktsvärdet och om det antal särskilt överklagbara beslut från den upphandlande myndigheten som legat till grund för beräkningen av ansökningsavgifterna.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.