CELEX: 62013TJ0167
Staatssteun
Grondafhandelingsdiensten
Kapitaalinbreng door SEA ten behoeve van SEA Handling
Besluit waarbij de steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard en de terugvordering ervan wordt gelast
Begrip ‚steun’
Toerekenbaarheid aan de staat
Criterium van de particuliere investeerder
Beginsel van hoor en wederhoor
Rechten van de verdediging
Recht op behoorlijk bestuur
Gewettigd vertrouwen

)
I.

Voorgeschiedenis van het geding
A.

Algemeen
SEA SpA is de onderneming die het beheer van de luchthavens Milaan-Linate en Milaan-Malpensa (Italië) verzorgt. Tussen 2002 en 2010 (hierna: „relevante periode”) was het aandelenkapitaal vrijwel geheel in handen van de overheid: de onderneming was voor 84,56 % eigendom van verzoeker, de Comune di Milano (Italië), voor 14,56 % van de Provincia di Milano (Italië) en voor 0,88 % van andere publieke en private aandeelhouders. In december 2011 heeft F2i – Fondi Italiani per le infrastrutture SGR SpA (hierna: „F2i”) voor rekening van twee door haar beheerde fondsen 44,31 % van het kapitaal van SEA gekocht, waarvan een deel van het kapitaal dat in handen van verzoeker was (29,75 %) en het volledige kapitaal dat in handen van de Provincia di Milano was (14,56 %).
Tot 1 juni 2002 heeft SEA de grondafhandelingsdiensten op de luchthavens Milaan-Linate en Milaan-Malpensa zelf verzorgd. Na de inwerkingtreding van wetsdecreet nr. 18/99 van 13 januari 1999 (
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
nr. 28 van 4 februari 1999) tot omzetting in Italiaans recht van richtlijn 96/67/EG van de Raad van 15 oktober 1996 betreffende de toegang tot de grondafhandelingsmarkt op de luchthavens van de Gemeenschap (
PB 1996, L 272, blz. 36
) heeft SEA, overeenkomstig de verplichting van artikel 4, lid 1, van deze richtlijn, een juridische en boekhoudkundige scheiding doorgevoerd tussen de activiteiten met betrekking tot de levering van grondafhandelingsdiensten en haar andere activiteiten. Daartoe is de nieuwe vennootschap SEA Handling SpA opgericht, waarover zij volledige zeggenschap heeft. Sinds 1 juni 2002 verzorgt SEA Handling grondafhandelingsdiensten op de luchthavens Milaan-Linate en Milaan-Malpensa.
B.

Administratieve procedure
Bij brief van 13 juli 2006 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen een klacht ontvangen betreffende vermeende steunmaatregelen voor SEA Handling (hierna: „betrokken maatregelen”).
Bij brief van 6 oktober 2006 heeft de Commissie de Italiaanse autoriteiten om toelichtingen bij deze klacht verzocht. Na een verzoek om verlenging van de antwoordtermijn, dat door de Commissie is ingewilligd, hebben de Italiaanse autoriteiten bij brief van 9 februari 2007 de verlangde inlichtingen verschaft.
Bij brief van 30 mei 2007 heeft de Commissie de klager geïnformeerd dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om te besluiten dat er sprake was van een overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en dat er derhalve, overeenkomstig artikel 20, lid 2, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 [VWEU] (
PB 1999, L 83, blz. 1
), onvoldoende gronden waren om de betrokken maatregelen nader te onderzoeken. Bij brief van 24 juli 2007 heeft de klager de Commissie aanvullende inlichtingen verstrekt. Vervolgens heeft de Commissie besloten de klacht opnieuw te onderzoeken.
Bij brief van 3 maart 2008 heeft de Commissie de Italiaanse autoriteiten gevraagd haar een kopie te zenden van een akkoord dat op 26 maart 2002 met de bonden was gesloten (hierna: „vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002”). Bij brief van 10 april 2008 hebben de Italiaanse autoriteiten het gevraagde document verstrekt.
Bij brief van 20 november 2008 hebben de Italiaanse autoriteiten de Commissie een ander akkoord meegedeeld dat op 13 juni 2008 met de bonden was gesloten (hierna: „vakbondsovereenkomst van 13 juni 2008”).
Bij brief van 23 juni 2010 heeft de Commissie de Italiaanse autoriteiten in kennis gesteld van haar besluit om de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden (hierna: „inleidingsbesluit”) en heeft zij de Italiaanse autoriteiten verzocht haar binnen één maand bepaalde inlichtingen en gegevens te verstrekken die noodzakelijk waren om de betrokken maatregelen op hun verenigbaarheid met de interne markt te toetsten. Bij de bekendmaking van het inleidingsbesluit in het
Publicatieblad van de Europese Unie
op 29 januari 2011 (
PB 2011, C 29, blz. 10
) heeft de Commissie belanghebbenden verzocht hun opmerkingen over de betrokken maatregelen binnen een maand na deze bekendmaking in te dienen.
Na een verzoek om verlenging van de antwoordtermijn, dat door de Commissie is ingewilligd, hebben de Italiaanse autoriteiten bij brief van 20 september 2010 de opmerkingen van verzoeker over het inleidingsbesluit doorgeleid.
Na een verzoek om verlenging van de antwoordtermijn, dat door de Commissie is ingewilligd, hebben SEA Handling en SEA bij brief van 21 maart 2011 hun opmerkingen over het inleidingsbesluit ingediend.
Bij brief van 7 april 2011 heeft de Commissie de opmerkingen van derdebelanghebbenden doorgezonden aan de Italiaanse autoriteiten, met het verzoek opmerkingen te maken. Na een verzoek om verlenging van de antwoordtermijn, dat door de Commissie is ingewilligd, hebben de Italiaanse autoriteiten hun opmerkingen ingediend als reactie op de opmerkingen van de derden, en hebben zij nieuwe argumenten in de vorm van een studie van een consultancybureau aangedragen.
Bij brief van 11 juli 2011 heeft de Commissie de Italiaanse autoriteiten verzocht om inlichtingen te verstrekken waar zij reeds in het inleidingsbesluit om had verzocht. Na tweemaal te hebben verzocht om termijnverlenging, die slechts eenmaal is toegekend, hebben de Italiaanse autoriteiten de gevraagde informatie bij brief van 15 september 2011 verstrekt.
Bij brief van 21 oktober 2011 hebben de Italiaanse autoriteiten hun voorgaande opmerkingen aangevuld.
Op 19 juni en 23 november 2012 hebben twee bijeenkomsten van de diensten van de Commissie met de Italiaanse autoriteiten plaatsgevonden. Na de eerste bijeenkomst hebben de Italiaanse autoriteiten bij brieven van 2 en 10 juli 2012 nieuwe argumenten aangevoerd.
C.

Bestreden besluit
Op 19 december 2012 heeft de Commissie besluit (EU) 2015/1225 vastgesteld, betreffende de door SEA SpA ten behoeve van SEA [Handling] SpA doorgevoerde kapitaalverhogingen [Steunmaatregel SA.21420 (C 14/10) (ex NN 25/10) (ex CP 175/06)] [Kennisgeving geschied onder nummer C(2012) 9448 (
PB 2015, L 201, blz. 1
; hierna: „bestreden besluit”)].
In het dispositief van het bestreden besluit heeft de Commissie met name geoordeeld dat „[d]e kapitaalverhogingen die SEA ten faveure van […] SEA Handling tijdens elk van de boekjaren van de periode [van] 2002 [tot en met] 2010 heeft doorgevoerd, voor een totaalbedrag van naar raming 359,644 miljoen EUR (exclusief terugvorderingsrente), […] staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU [vormen]” (artikel 1) en dat „[d]ie steun, die in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU is verleend, onverenigbaar [is] met de interne markt” (artikel 2). Bijgevolg heeft zij gelast dat „[de Italiaanse Republiek] de in artikel 1 bedoelde steun van de begunstigde [terugvordert]” (artikel 3, lid 1).
II.

Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 maart 2013, heeft verzoeker het onderhavige beroep ingesteld.
Bij een op 21 maart 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoeker een verzoek in kort geding ingediend, ingeschreven onder zaaknummer T‑167/13 R. Aangezien verzoeker afstand heeft gedaan van zijn verzoek in kort geding is zaak T‑167/13 R bij beschikking van 20 juni 2013, Comune di Milano/Commissie (
T‑167/13 R
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:331
), doorgehaald in het register van het Gerecht en is de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 10 mei 2013, heeft F2i verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van verzoeker. Bij beschikking van 4 november 2014, Comune di Milano/Commissie (
T‑167/13
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:936
), heeft de president van de Vierde kamer van het Gerecht dit verzoek tot interventie afgewezen.
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 juni 2013, heeft de Commissie op grond van artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Verzoeker heeft op 22 juli 2013 opmerkingen naar aanleiding van die exceptie ingediend. Bij beschikking van het Gerecht van 9 september 2014 is de exceptie met de zaak ten gronde gevoegd en is de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op grond van artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
Omdat een lid van de Derde kamer was verhinderd, heeft de president van het Gerecht een andere rechter aangewezen ter aanvulling van de kamer.
Op voorstel van de Derde kamer heeft het Gerecht de onderhavige zaak alsmede de zaken T‑125/13, Italië/Commissie, en T‑152/13, SEA Handling/Commissie, waarin tevens werd verzocht om nietigverklaring van het bestreden besluit, overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering naar een uitgebreide kamer verwezen.
Vanwege de in punt 22 genoemde verhindering van een lid van de Derde kamer heeft de president van het Gerecht de vicepresident van het Gerecht aangewezen ter aanvulling van de uitgebreide Derde kamer.
Bij beschikking van de president van de uitgebreide Derde kamer van het Gerecht van 21 april 2017 zijn de zaken T‑125/13, T‑152/13 en T‑167/13, de hoofdpartijen gehoord, gevoegd voor de mondelinge behandeling en het eindarrest, overeenkomstig artikel 68 van het Reglement voor de procesvoering.
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer – uitgebreid) besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Ingevolge artikel 19, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering heeft de president van de uitgebreide Derde kamer van het Gerecht de besluiten over de ongedaanmaking van de voeging van de zaken T‑125/13, T‑152/13 en T‑167/13 voor de mondelinge behandeling en het eindarrest en over de doorhaling van zaak T‑125/13 in het register van het Gerecht aan de kamer voorgelegd.
Bij beschikking van 22 januari 2018, Italië e.a./Commissie (
T‑125/13, T‑152/13 en T‑167/13
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:35
), heeft het Gerecht ten eerste de voeging van de zaken T‑125/13, T‑152/13 en T‑167/13 voor de mondelinge behandeling en voor het eindarrest ongedaan gemaakt overeenkomstig artikel 68, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, ten tweede zaak T‑125/13 doorgehaald in het register van het Gerecht, ten derde vastgesteld dat niet meer hoefde te worden beslist over het beroep van SEA Handling in zaak T‑152/13 en ten vierde de beslissing omtrent de kosten in zaak T‑167/13 aangehouden.
Ter terechtzitting van 28 februari 2018 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.
De Commune di Milano verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, de artikelen 3, 4 en 5 van het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoeker te verwijzen in de kosten.
III.

In rechte
A.

Ontvankelijkheid
De Commissie bestrijdt de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep met het argument dat verzoeker niet individueel door het bestreden besluit wordt geraakt en geen „specifiek en autonoom procesbelang” aantoont.
Met betrekking tot in de eerste plaats de vraag of verzoeker individueel door het bestreden besluit wordt geraakt, zij erop gewezen dat andere personen dan de adressaten volgens vaste rechtspraak van het Hof slechts kunnen stellen individueel te worden geraakt, indien dit besluit hen treft uit hoofde van bepaalde bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als een adressaat (arresten van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie,
25/62
,
EU:C:1963:17
, blz. 232; 28 januari 1986, Cofaz e.a./Commissie,
169/84
,
EU:C:1986:42
, punt
, en 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum,
C‑78/03 P
,
EU:C:2005:761
, punt
).
Tevens is het vaste rechtspraak dat de rechtspositie van een lichaam dat geen lidstaat is, maar rechtspersoonlijkheid bezit en een maatregel heeft genomen die in een definitief besluit van de Commissie als staatssteun is gekwalificeerd (hierna: „steunverlener”), door dat besluit individueel kan worden geraakt indien dit het lichaam belet om naar eigen goeddunken zijn bevoegdheden uit te oefenen, die met name in de toekenning van de betrokken steun bestaan (zie arrest van 17 juli 2014, Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband/Commissie,
T‑457/09
,
EU:T:2014:683
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Commissie is in wezen van mening dat verzoeker, ofschoon de betrokken maatregelen aan hem zijn toe te rekenen, niet kan worden beschouwd als steunverlener in de zin van de in punt 34 aangehaalde rechtspraak.
Verzoeker bestrijdt de argumenten van de Commissie, die hij als tegenstrijdig kwalificeert. Verzoeker betoogt dat indien de Commissie in het bestreden besluit van mening is dat de betrokken maatregelen aan de verzoeker kunnen worden toegerekend, die verzoeker logischerwijs moet worden beschouwd als steunverlener.
Uit artikel 1 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie van mening is dat „[d]e kapitaalverhogingen die SEA ten faveure van haar dochteronderneming SEA Handling […] heeft doorgevoerd, […] staatssteun [vormen] in de zin van artikel 107 VWEU”, en derhalve dat de betrokken maatregelen door SEA ten uitvoer zijn gelegd.
Niettemin blijkt uit de overwegingen 190 tot en met 217 van het bestreden besluit dat de Commissie slechts op grond van haar beoordeling dat de betrokken maatregelen, die door SEA zijn uitgevoerd, toerekenbaar zijn aan verzoeker en dus aan de Italiaanse Republiek, tot de conclusie kon komen dat er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
Volgens vaste rechtspraak kan de toerekenbaarheid aan de staat in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU niet worden afgeleid uit het enkele feit dat een door de staat gecontroleerd openbaar bedrijf deze steun heeft verleend. Zelfs indien de staat de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en beslissende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Daarnaast dient te worden nagegaan of de autoriteiten op een of andere manier bij de vaststelling van deze maatregelen waren betrokken. In dit verband kan niet worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbaar bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. De toerekenbaarheid aan de staat van een steunmaatregel van een openbaar bedrijf kan immers worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen. In het bijzonder is elke aanwijzing relevant waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid hetzij betrokken is bij de vaststelling van een maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden, hetzij niet betrokken is bij de vaststelling van die maatregel (zie arrest van 17 september 2014, Commerz Nederland,
C‑242/13
,
EU:C:2014:2224
, punten
‑
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Evenwel moet worden vastgesteld dat indien zou worden ingestemd met het argument van de Commissie dat de „enkele” betrokkenheid van een territoriaal lichaam bij de beslissingen van een vennootschap waarover het de controle heeft, niet kan volstaan om aan te nemen dat deze entiteit individueel wordt geraakt door een besluit waarbij een door een dergelijke maatregel verschaft voordeel als onrechtmatige steun wordt teruggevorderd, zij niet had kunnen vaststellen dat de betrokken maatregelen in casu konden worden toegerekend aan de Italiaanse Staat. Blijkens de hierboven in punt 39 aangehaalde rechtspraak veronderstelt die toerekenbaarheid aan de staat een dusdanige betrokkenheid van de overheid dat zij veel weg heeft van een door die overheid gegeven opdracht. Hieruit volgt dat wanneer ervan wordt uitgegaan dat de betrokken maatregelen kunnen worden toegerekend aan de verzoeker als overheid, de Commissie hem noodzakelijkerwijs een doorslaggevende rol toekent in het proces van vaststelling van die maatregelen.
In die omstandigheden bestempelt verzoeker het betoog van de Commissie volgens welk de betrokken maatregelen weliswaar aan verzoeker kunnen worden toegerekend, maar hij niet de steunverlener is, terecht als innerlijk tegenstrijdig. Indien verzoeker daarentegen als overheidsinstantie zodanig betrokken was bij de vaststelling van de betrokken maatregelen dat zij volgens de criteria in bovenstaand punt 39 aan hem kunnen worden toegerekend, moet verzoeker worden beschouwd als steunverlener (zie punt 34). In dit verband is het irrelevant dat deze maatregelen zijn uitgevoerd door SEA, aangezien deze vennootschap volgens de Commissie op instigatie van verzoeker handelde.
Verzoeker betoogt dat het bestreden besluit aanzienlijke gevolgen heeft voor de bevoegdheden die hem op grond van de Italiaanse grondwet worden toegekend, zonder op dit punt door de Commissie te zijn weersproken. Als lokale overheid die het dichtst bij de bevolking staat, moet zij haar belangen behartigen en zorg dragen voor haar welzijn, met name door erop toe te zien dat de gevolgen van de insolventie van SEA Handling voor de werkgelegenheid binnen de perken bleven en de continuïteit van de activiteiten op de luchthavens Milaan-Linate en Milaan-Malpensa, die de kern van de economie van Milaan vormen, veilig te stellen.
Het bestreden besluit raakt verzoeker dan ook individueel in de zin van de hierboven in punt 34 aangehaalde rechtspraak, aangezien het hem belet om naar eigen goeddunken de bevoegdheden uit te oefenen die hem door de Italiaanse grondwet worden toegekend en die in casu bestaan in maatregelen ter waarborging van de financiële stabiliteit van SEA Handling en die derhalve strekken tot zowel behoud van banen bij deze onderneming als het veiligstellen van de continuïteit van de luchthavenactiviteiten op Milaan-Linate en Milaan-Malpensa.
De niet-ontvankelijkheidsgrond van de Commissie dient dan ook te worden verworpen voor zover hij ertoe strekt vast te stellen dat verzoeker niet individueel door het bestreden besluit wordt geraakt.
Wat ten tweede het argument van de Commissie betreft dat verzoeker geen „specifiek en autonoom procesbelang” aantoont, blijkt uit vaste rechtspraak dat een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk is indien deze persoon belang heeft bij de nietigverklaring van de bestreden handeling. Een dergelijk belang veronderstelt dat de nietigverklaring van die handeling op zichzelf rechtsgevolgen kan hebben en dat de uitkomst van het beroep de verzoeker dus een voordeel kan opleveren. Het procesbelang van een verzoeker moet een verkregen en daadwerkelijk belang zijn. Het moet, gelet op het voorwerp van het beroep, op straffe van niet-ontvankelijkheid bestaan in het stadium van de instelling van het beroep, en dient op straffe van afdoening zonder beslissing te blijven bestaan tot aan de rechterlijke beslissing (zie arrest van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punten
‑
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit de rechtspraak blijkt echter nergens dat een procesbelang niet alleen aan de voorwaarden in bovenstaand punt 45 moet voldoen, maar tevens „specifiek en autonoom” moet zijn, zoals de Commissie niettemin stelt.
In casu heeft verzoeker in antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang van het Gerecht opgemerkt dat SEA en hijzelf waren gedagvaard bij de Tribunale di Milano (rechtbank van Milaan, Italië) in een zaak die was aangespannen door een bedrijf dat werkzaam is in de sector grondafhandelingsdiensten. Deze vennootschap eist een vergoeding voor beweerdelijk geleden schade (ten belope van circa 93 miljoen EUR) vanwege de door SEA genomen maatregelen ten gunste van SEA Handling die het voorwerp van het bestreden besluit vormen. Ter terechtzitting heeft verzoeker aangegeven dat de behandeling van deze zaak bij de Tribunale di Milano „informeel” is geschorst in afwachting van de uitspraak van het Gerecht in de onderhavige zaak.
Vastgesteld moet worden dat verzoeker door de nietigverklaring van het bestreden besluit in de onderhavige zaak de mogelijkheid zou kunnen verkrijgen om zich voor de Tribunale di Milano te verdedigen met het argument dat de betrokken maatregelen geen staatssteun vormen die onverenigbaar is met de interne markt, zoals de Commissie in dat besluit heeft vastgesteld. Zo kan deze nietigverklaring op zichzelf belangrijke rechtsgevolgen hebben voor het verweer van verzoeker bij de Tribunale di Milano, zodat het onderhavige beroep van dien aard is dat het hem door de uitkomst ervan een voordeel verschaft.
Derhalve dient de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie ook te worden verworpen voor zover daarmee het bestaan van een „specifiek en autonoom procesbelang” van verzoeker wordt bestreden.
B.

Ten gronde
1.

Samenvatting van de middelen tot nietigverklaring
Ter ondersteuning van het beroep voert verzoeker vier middelen aan.
Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 107, lid 1, VWEU omdat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat er sprake was van een overdracht van staatsmiddelen en dat de betrokken maatregelen aan de Italiaanse Staat konden worden toegerekend.
Met het tweede middel voert verzoeker schending aan van artikel 107, lid 1, VWEU doordat de Commissie het criterium van de particuliere investeerder onjuist heeft toegepast.
Het derde middel is ontleend aan onjuiste toepassing van de voorwaarden voor de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen met de interne markt, met name vanwege schending door de Commissie van de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (
PB 1999, C 288, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren van 1999”), de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (
PB 2004, C 244, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren van 2004”) en de communautaire richtsnoeren voor financiering van luchthavens en aanloopsteun van de overheid voor luchtvaartmaatschappijen met een regionale luchthaven als thuishaven (
PB 2005, C 312, blz. 1
; hierna: „richtsnoeren voor de luchtvaartsector”).
Met het vierde middel voert verzoeker schending aan van de beginselen van hoor en wederhoor en van de rechten van verweer, van „goed bestuur” en van bescherming van het gewettigd vertrouwen.
2.

Eerste middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU wegens onjuiste toepassing van de criteria voor overdracht van staatsmiddelen en toerekenbaarheid van de betrokken maatregelen aan de staat, alsmede schending van de motiveringsplicht
a)

Strekking van het middel
Met het eerste middel betoogt verzoeker dat de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden door in wezen te oordelen dat de betrokken maatregelen aan hem waren toe te rekenen en bijgevolg overheidsmaatregelen waren. In het bijzonder heeft zij niet voldaan aan de vereiste bewijsstandaard om aan te tonen dat de door SEA genomen besluiten tot compensatie van de verliezen van SEA Handling toe te rekenen waren aan verzoeker.
Volgens verzoeker moest worden bewezen dat de staat concreet betrokken was bij het beheer van de vennootschappen waarover hij controle had om aan te tonen dat aan het criterium van de toerekenbaarheid aan de staat was voldaan. Wanneer de bewijzen op aanwijzingen zijn gebaseerd, moeten zij berusten op „nauwkeurige en relevante aanwijzingen in het licht van de omstandigheden van het geval”. Indien de maatregelen, zoals in casu, betrekking hebben op een periode van meerdere jaren, namelijk de relevante periode, kan het bewijs niet worden geleverd door „in die periode her en der bijeengesprokkelde aanwijzingen”. Het staat aan de Commissie om het bewijs te leveren van de logica en samenhang tussen de verschillende maatregelen die tijdens de relevante periode zijn vastgesteld. De betrokkenheid van de staat had moeten worden aangetoond in het licht van de specifieke maatregelen die staatssteun vormen. De bewijslast van de Commissie is des te belangrijker daar zij het vooronderzoek in mei 2007 vanwege een gebrek aan bewijsmateriaal heeft beëindigd.
In het bijzonder stelt verzoeker dat geen van de in het bestreden besluit aangevoerde aanwijzingen, afzonderlijk of gezamenlijk, redelijkerwijs een grondslag kon vormen voor de toerekenbaarheid van de betrokken maatregelen aan de Italiaanse Staat. Volgens verzoeker is de Commissie tekortgeschoten in haar beoordeling van de „tegenaanwijzingen” die hij in de loop van de administratieve procedure had aangevoerd, namelijk de herhaalde afwijzing door de directie van SEA van verzoeken om toegang tot informatie die door een aantal gemeenteraadsleden waren gedaan en door de voorzitter van de gemeenteraad waren verdedigd. Uit deze afwijzingen blijkt dat verzoeker binnen SEA geen rol van belang heeft vervuld. De Commissie is daarom ook haar motiveringsplicht niet nagekomen.
De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoeker.
In dit verband moet de analyse zich in de eerste plaats richten op de vraag of er sprake is van een overdracht van staatsmiddelen, in de tweede plaats op de argumenten van verzoeker volgens welke de Commissie heeft verzaakt aan haar plicht om het bewijs te leveren van de logica en de samenhang tussen de verschillende aanwijzingen waaruit volgens haar blijkt dat alle betrokken maatregelen kunnen worden toegerekend aan de Italiaanse Staat en in de derde plaats op de argumenten volgens welke de Commissie niet heeft voldaan aan de vereiste bewijsstandaard om aan te tonen dat de besluiten van SEA om de door SEA Handling geleden verliezen te compenseren, aan verzoeker zijn toe te rekenen.
b)

Overdracht van staatsmiddelen
Volgens vaste rechtspraak kunnen voordelen enkel als steunmaatregelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden aangemerkt indien zij ten eerste rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd en ten tweede aan de staat kunnen worden toegerekend (zie arresten van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punt
, en 19 december 2013, Association Vent De Colère e.a.,
C‑262/12
,
EU:C:2013:851
, punt
). Blijkens de rechtspraak gaat het immers om onderscheiden en cumulatieve voorwaarden (zie arrest van 5 april 2006, Deutsche Bahn/Commissie,
T‑351/02
,
EU:T:2006:104
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het begrip „met staatsmiddelen bekostigd” omvat niet alleen de voordelen die rechtstreeks door de staat worden toegekend, maar ook die welke worden verleend door van overheidswege ingestelde of aangewezen, publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen (zie arrest van 19 december 2013, Association Vent De Colère e.a.,
C‑262/12
,
EU:C:2013:851
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Unierecht verzet zich er immers tegen dat louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van steun belaste instanties de regels betreffende staatssteun kunnen worden omzeild (arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punt
).
Bovendien omvat artikel 107, lid 1, VWEU alle geldelijke middelen die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. Dus ook al zijn de bedragen die overeenkomen met de betrokken maatregel niet permanent in het bezit van de schatkist, dan nog volstaat het feit dat zij constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan, om ze als staatsmiddelen aan te merken (zie in die zin arresten van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punt
; 19 december 2013, Association Vent De Colère e.a.,
C‑262/12
,
EU:C:2013:851
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 10 mei 2016, Duitsland/Commissie,
T‑47/15
,
EU:T:2016:281
, punt
).
Ten aanzien van het begrip „staatsmiddelen” wijst de Commissie op punt 37 van het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
) (overweging 190 van het bestreden besluit; zie ook punt 55 van het inleidingsbesluit) en is zij van mening dat in casu „[d]e middelen die zijn gebruikt om de verliezen van SEA Handling te dekken, afkomstig [waren] van de overheid, aangezien zij afkomstig [waren] van SEA, waarvan het kapitaal gedurende de [relevante] periode voor 99,12 % in handen was van [verzoeker] en de [Provincia di Milano]” (overweging 191 van het bestreden besluit, die inhoudelijk overeenkomt met punt 56 van het inleidingsbesluit). In dit verband wordt in overweging 25 van het bestreden besluit in wezen gepreciseerd dat SEA een privaatrechtelijke onderneming (naamloze vennootschap) is, waarvan het kapitaal tijdens de relevante periode vrijwel uitsluitend in handen was van de overheid, namelijk voor 84,56 % van verzoeker, voor 14,56 % van de Provincia di Milano en voor 0,88 % van andere publieke en private aandeelhouders.
Verzoeker voert geen enkel concreet argument aan om deze volledig juiste beoordeling van de Commissie in twijfel te trekken.
Gelet op de beginselen uit de rechtspraak die hierboven aan bod zijn gekomen in de punten 60 tot en met 62, heeft de Commissie immers terecht beklemtoond dat de aandelen van SEA, de instantie die verantwoordelijk is voor de volledige litigieuze kapitaalinbreng, vrijwel geheel en rechtstreeks in handen was van de overheid, namelijk verzoeker en de Provincia di Milano. Zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punt
), volgt hieruit dat SEA een „openbaar bedrijf” is in de zin van artikel 2, onder b), van richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (
PB 2006, L 318, blz. 17
), namelijk „[een] bedrijf waarover overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de desbetreffende regels”. Blijkens artikel 2, onder b), i), van richtlijn 2006/111 wordt „[d]ominerende invloed […] vermoed te kunnen worden uitgeoefend, wanneer de overheden, al dan niet rechtstreeks, ten aanzien van het bedrijf […] de meerderheid van het geplaatste kapitaal van dat bedrijf bezitten”, hetgeen in casu het geval is.
Bovendien heeft de Commissie zich, overeenkomstig de criteria die worden erkend in de punten 33 tot en met 38 van het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), in de overwegingen 192 en 208 van het bestreden besluit op aanvullende controle-elementen gebaseerd met de vaststelling dat, zoals de Italiaanse autoriteiten zelf hebben aangegeven, „[verzoeker] zijn zeggenschap over SEA uitoefende door de leden van de raad van bestuur (Consiglio di amministrazione) en van de raad van commissarissen (Collegio sindacale) te benoemen”, waarvan verzoeker het bestaan niet betwist. Vastgesteld moet worden dat uit de bevoegdheid van verzoeker om de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van SEA te benoemen, hetzij rechtstreeks, hetzij via zijn meerderheid in de algemene vergadering, alsmede uit het feit dat de aandelen van SEA vrijwel geheel in handen waren van de overheid, voortvloeit dat de door SEA aan SEA Handling verschafte financiële middelen voortdurend onder toezicht van deze autoriteiten en dus te hunner beschikking stonden in de zin van het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
).
De Commissie is in het bestreden besluit dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat de kapitaalinjecties van SEA in SEA Handling staatsmiddelen vormden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
c)

Logica en samenhang tussen de verschillende aanwijzingen
Met betrekking tot het onderzoek van alle betrokken maatregelen ter beoordeling van het criterium van de toerekenbaarheid van de betrokken maatregelen aan de Staat, moet worden opgemerkt dat in de overwegingen 211 tot en met 216 van het bestreden besluit met name het volgende wordt uiteengezet:
„(211)
[D]e Commissie [is] van oordeel dat de maatregelen inzake verliescompensatie, die werden doorgevoerd in de vorm van kapitaalverhogingen bij SEA Handling, niet tot de normale bedrijfsvoering behoorden, maar wel uitzonderlijke maatregelen waren. Dat het buitengewone maatregelen betreft, blijkt zowel financieel gesproken, gelet op de omvang van de betreffende bedragen (telkens de verliezen werden bijgepast werd dit gecompenseerd met een kapitaalverhoging van meerdere miljoenen euro), als politiek gesproken, gelet op de verwachte impact van de maatregelen op het behoud van de werkgelegenheid.
(212)
Gezien het buitengewone karakter van de maatregelen, betreft het dus geen maatregelen die de raad van bestuur van SEA zelfstandig heeft genomen, maar werden deze maatregelen uitdrukkelijk goedgekeurd door de algemene vergadering waar [verzoeker] de meerderheidsaandeelhouder is, overeenkomstig de statuten van SEA en de ter zake in het [Italiaanse] Burgerlijk Wetboek vastgestelde beginselen. Er kan dus geen twijfel bestaan dat [verzoeker] volledig op de hoogte was van deze maatregelen en deze heeft goedgekeurd, zoals blijkt uit de notulen van de algemene vergaderingen. Niet alleen lag [verzoeker] aan de oorsprong van die maatregelen door [zijn] deelname aan het akkoord [met de bonden] van 26 maart 2002, [hij] is ook in kennis gesteld van iedere maatregel om de verliezen van SEA Handling te dekken, waarvoor [hij] stelselmatig [zijn] goedkeuring heeft verleend. Die uitzonderlijke maatregelen zijn dus noodzakelijkerwijs aan de Staat toe te rekenen.
[…]
(215)
Concreet gesproken is de Commissie, gezien de omvang van de kwestieuze maatregelen en de andere elementen die werden aangehaald in dit besluit en in het besluit tot inleiding van de procedure, van mening dat zij over voldoende aanwijzingen beschikt om aan te tonen dat de kwestieuze maatregelen aan de Italiaanse Staat zijn toe te rekenen, doordat [verzoeker] betrokken was bij de maatregelen om de verliezen van SEA Handling te dekken, dan wel dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de overheid niet bij de goedkeuring van die maatregelen betrokken was.
(216)
Hieruit volgt dat de Commissie de stelling van de Italiaanse autoriteiten moet afwijzen als zou de Commissie elk van de maatregelen ten behoeve van het kapitaal van SEA Handling afzonderlijk moeten onderzoeken, om na te gaan of de voorwaarden om van steun te kunnen spreken, vervuld zijn en met name of deze maatregelen aan [verzoeker] zijn toe te rekenen. De Commissie is namelijk van mening dat alle in de overwegingen 174 tot en met 186 uiteengezette elementen (alsmede de analyse van de maatregelen uit oogpunt van de voorzichtige particuliere investeerder) voldoende bewijskrachtig zijn en aantonen dat de verliesdekking via kapitaalinjecties alleen de uitkomst kan zijn van een strategie en een betrokkenheid van de overheid gedurende de volledige [relevante] periode. De Italiaanse autoriteiten hebben immers zelf bevestigd dat, ook al werden de besluiten om de verliezen te dekken formeel gezien op jaarbasis genomen, er toch een meerjarenstrategie bestond om de verliezen te dekken over de hele periode die voor de herstructurering nodig was (cf. de overwegingen 225 tot en met 232).”
Met betrekking tot de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder heeft de Commissie er onder het opschrift „De meerjarenstrategie voor verliesdekking” in overweging 222 van het bestreden besluit onder meer op gewezen dat de Italiaanse autoriteiten en SEA hadden betoogd dat, „ook al werden de besluiten om de verliezen te dekken formeel op jaarbasis genomen, de meerjarenstrategie om de verliezen te dekken tijdens de periode die voor de herstructurering nodig was, niet telkenjare opnieuw ter discussie kon worden gesteld en dat de resultaten van die strategie alleen over een periode van meerdere jaren mochten worden beoordeeld”. De Commissie legt in overweging 223 van dat besluit voorts uit dat is aangevoerd dat „het besluit om toekomstige verliezen te dekken voor het eerst in 2002 is genomen en nadien nog eens in 2007, toen de verwachte resultaten niet waren bereikt en daarom werd besloten de initiële strategie van verliesdekking opnieuw te onderzoeken, waarna werd besloten om deze voort te zetten” en dat „[de Italiaanse autoriteiten en SEA] de kwestieuze maatregelen [in wezen lijken] te presenteren als twee kapitaalinjecties waarvan in 2002 en in 2007 werd besloten om deze in jaarlijkse tranches door te voeren”.
Blijkens de overwegingen 225 tot en met 232 van het bestreden besluit heeft de Commissie, om tot de toerekenbaarheid van de betrokken maatregelen aan de Italiaanse autoriteiten te besluiten, een globale analyse van al deze maatregelen uitgevoerd en daarbij vastgesteld dat de verschillende kapitaalverhogingen met elkaar waren verweven en volgens de Italiaanse autoriteiten zelf deel uitmaakten van één langetermijnstrategie. Hierin wordt systematisch verwezen naar deze „maatregelen” in het meervoud en als uitvloeisel van de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 (zie met name overwegingen 211 en 212 van het bestreden besluit). Volgens de Commissie zijn al deze maatregelen gezien het buitengewone karakter ervan niet door „de raad van bestuur van SEA zelfstandig […] genomen, maar werden deze maatregelen uitdrukkelijk goedgekeurd door de algemene vergadering” van de aandeelhouders van SEA, met volledige kennis van zaken en de deelneming en instemming van verzoeker, de meerderheidsaandeelhouder. Overigens heeft de Commissie, onder verwijzing naar de feiten waaruit volgens haar blijkt dat SEA Handling een onderneming in moeilijkheden was in de zin van de richtsnoeren van 1999 en 2004 (overwegingen 174‑186 van het bestreden besluit) en naar haar overwegingen in het kader van de beoordeling van het criterium van de particuliere investeerder (overwegingen 222, 223 en 225‑232 van het bestreden besluit), het argument van de Italiaanse autoriteiten dat zij hiervoor elk van die maatregelen afzonderlijk had moeten onderzoeken, uitdrukkelijk verworpen, aangezien zij voortvloeiden uit „een strategie en een betrokkenheid van de overheid gedurende de volledige hier te onderzoeken periode” (overweging 216 van het bestreden besluit). De Italiaanse autoriteiten hebben immers zelf het bestaan erkend van een „meerjarenstrategie om de verliezen te dekken tijdens de periode die voor de herstructurering nodig was” (overweging 222 van het bestreden besluit), waarvan de maatregelen „onderling nauw verbonden” waren en „[in]zetten op dezelfde doelstelling: het wegwerken van de verliezen van SEA Handling om [haar] te laten voortbestaan en haar opnieuw winstgevend te laten worden” (overweging 231 van het bestreden besluit).
In navolging van de Commissie zij er in dit verband op gewezen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat maatregelen van de staten verschillende vormen kunnen aannemen en op basis van hun gevolgen moeten worden onderzocht, en dat daarom niet kan worden uitgesloten dat verschillende opeenvolgende maatregelen van de staat voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU als één enkel optreden moeten worden beschouwd. Dat kan onder meer het geval zijn wanneer opeenvolgende maatregelen, met name gelet op de chronologie en de doeleinden ervan alsook op de toestand waarin de onderneming zich ten tijde van die maatregelen bevond, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij onmogelijk afzonderlijk kunnen worden bezien (zie met betrekking tot het criterium van overdracht van staatsmiddelen arresten van 19 maart 2013, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a. en Commissie/Frankrijk e.a.,
C‑399/10 P en C‑401/10 P
,
EU:C:2013:175
, punten
en
, en 4 juni 2015, Commissie/MOL,
C‑15/14 P
,
EU:C:2015:362
, punt
; zie met betrekking tot de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder ook arresten van 15 september 1998, BP Chemicals/Commissie,
T‑11/95
,
EU:T:1998:199
, punten
en
, en 15 januari 2015, Frankrijk/Commissie,
T‑1/12
,
EU:T:2015:17
, punten
en
).
In casu moet worden vastgesteld dat verzoeker het niet alleen, zonder enige toelichting, bij de stelling houdt dat de Commissie geen logica en samenhang heeft aangetoond tussen de door haar voorgelegde aanwijzingen op grond waarvan zij alle tijdens de relevante periode getroffen maatregelen aan de Italiaanse Staat heeft toegerekend, maar ook de opmerkingen tegenspreekt die tijdens de administratieve procedure op dit punt zijn ingediend door de Italiaanse autoriteiten en SEA en in overweging 222 van het bestreden besluit worden aangehaald. Uit deze opmerkingen, die door verzoeker niet zijn weersproken, blijkt immers dat de investeringsbesluiten van SEA over SEA Handling berustten op een meerjarenstrategie om de verliezen te dekken tijdens de periode die voor de herstructurering nodig was. Bovendien blijkt uit het repetitieve, samenhangende en uniforme karakter van deze aanpak gedurende acht jaar dat deze beslissingen en de instemming van verzoeker daadwerkelijk stoelden op een strategische keuze vooraf, die teruggaat tot het jaar 2002.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie op goede gronden kon oordelen dat de opeenvolgende jaarlijkse kapitaalinjecties van SEA in SEA Handling tijdens de relevante periode – gelet op de chronologie, de doeleinden ervan en de soortgelijke toestand van de begunstigde onderneming, waarvan de aanzienlijke verliezen regelmatig meer dan een derde van haar maatschappelijk kapitaal bedroegen – onderling zo nauw verweven waren dat zij voor de toepassing van de criteria van overdracht van staatsmiddelen en toerekenbaarheid onmogelijk afzonderlijk konden worden bezien in de zin van de in punt 71 hierboven bedoelde rechtspraak.
De argumenten van verzoeker volgens welke de Commissie heeft verzaakt aan haar verplichting om aan te tonen dat er tussen de verschillende aanwijzingen een zodanige logica en samenhang was dat zij in hun geheel in aanmerking moesten worden genomen om te bewijzen dat alle tijdens de relevante periode getroffen maatregelen aan de Italiaanse Staat konden worden toegerekend, moeten bijgevolg worden verworpen.
d)

Toerekenbaarheid van de betrokken maatregelen
Sinds het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), kan de toerekenbaarheid van een maatregel aan de staat volgens vaste rechtspraak niet worden afgeleid uit de loutere omstandigheid dat de betrokken maatregel door een openbaar bedrijf is genomen. Zelfs indien de staat de mogelijkheid heeft een openbaar bedrijf te controleren en een dominerende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Een openbaar bedrijf kan in meer of mindere mate onafhankelijk optreden, afhankelijk van de autonomie die het door de staat is verleend. Dat een openbaar bedrijf onder staatscontrole staat, volstaat op zich dus niet om door dit bedrijf genomen maatregelen aan de staat toe te rekenen. Daarnaast dient te worden nagegaan of de autoriteiten op een of andere manier bij de vaststelling van deze maatregelen waren betrokken. Dienaangaande kan niet worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbare bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. Gelet op de nauwe relatie tussen de staat en de openbare bedrijven is het risico immers reëel dat de via deze bedrijven toegekende staatssteun op weinig transparante wijze en in strijd met de in het Verdrag vastgelegde regeling inzake staatssteun wordt verleend. Verder zal het juist als gevolg van de bevoorrechte betrekkingen tussen de staat en openbare bedrijven voor derden in de regel zeer moeilijk zijn om in een concreet geval aan te tonen dat door dergelijke bedrijven genomen steunmaatregelen werkelijk in opdracht van de overheid zijn getroffen. Op deze gronden dient te worden aangenomen dat de toerekenbaarheid aan de staat van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel kan worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen. Het Hof heeft daarenboven in zijn arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), gepreciseerd dat elke andere aanwijzing waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid bij de vaststelling van een maatregel betrokken is of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden, in voorkomend geval relevant kan zijn om een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel aan de staat te kunnen toerekenen (zie in die zin arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punten
‑
, en 17 september 2014, Commerz Nederland,
C‑242/13
,
EU:C:2014:2224
, punten
‑
; 10 november 2011, Elliniki Nafpigokataskevastiki e.a./Commissie,
T‑384/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:650
, punten
‑
, en 28 januari 2016, Slovenië/Commissie,
T‑507/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:35
, punten
‑
).
Het staat vast dat de Commissie zich in de overwegingen 192 tot en met 216 van het bestreden besluit, gelet op de relevante criteria zoals erkend in het arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), heeft gebaseerd op een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin de betrokken maatregelen zijn genomen om te besluiten dat zij toe te rekenen waren aan verzoeker, en derhalve aan de Italiaanse Staat. Gelet op de aangehaalde rechtspraak moet worden onderzocht of deze aanwijzingen, zowel afzonderlijk als in hun geheel genomen, voldoende bewijskrachtig zijn ter onderbouwing van deze conclusie.
1)

Bewijswaarde van de voornaamste bewijzen (vakbondsovereenkomsten)
Het onderzoek dient zich allereerst te richten op de belangrijkste aanwijzingen voor toerekenbaarheid die de Commissie heeft onderzocht in de overwegingen 195 tot en met 200 van het bestreden besluit, gelezen in samenhang met de punten 43 tot en met 48 en de punten 62 tot en met 66 van het inleidingsbesluit (overweging 197 van het bestreden besluit), namelijk in het bijzonder de vakbondsovereenkomsten van 26 maart en 4 april 2002, om tot het besluit te komen dat verzoeker „betrokken” was bij de vaststelling van de betrokken maatregelen. Volgens de beoordeling van de Commissie wordt niet betwist dat verzoeker heeft deelgenomen aan de onderhandelingen over de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 en deze heeft ondertekend, ook al beweert hij dat deze handtekening is gezet door een vertegenwoordiger die niet bevoegd was om namens hem financiële toezeggingen te doen. Vast staat eveneens dat in deze vakbondsovereenkomst een duidelijke en nauwkeurige verplichting is vastgelegd voor SEA, met name om gedurende ten minste vijf jaar „het evenwicht kosten/opbrengsten en het algemene economische kader” van SEA Handling te bewaren, „door de beheerscapaciteiten van de onderneming ongewijzigd te behouden en [haar] vermogen […] om te concurreren op de nationale en internationale markten verder en substantieel te verbeteren”. De Commissie heeft daaruit terecht opgemaakt dat SEA ingevolge deze verplichting eventuele verliezen van SEA Handling die gevolgen konden hebben voor de continuïteit van haar economische activiteit moest compenseren, hetgeen wordt bevestigd door de nog preciezere bewoordingen van de vakbondsovereenkomst van 4 april 2002, waaraan verzoeker weliswaar niet rechtstreeks heeft deelgenomen. Volgens deze overeenkomst, waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002, „[heeft] SEA zich ertoe […] verbonden om het bijpassen van de verliezen […] voor haar rekening te nemen […] om bij SEA Handling het evenwicht inzake financiën en activa te handhaven”. Voorts worden deze toezeggingen volgens de overeenkomst gegarandeerd „door het akkoord met [verzoeker], mede in [zijn] hoedanigheid van aandeelhouder met absolute meerderheid [van SEA], door de geleverde bijdragen, door de financiële middelen die SEA […] zonder wettelijke beperkingen aan SEA Handling […] kan overdragen en door de consistentie van de activa en de economische positie van SEA” (overweging 196 van het bestreden besluit). Bovendien is in de vakbondsovereenkomst van 19 juni 2003, waarbij verzoeker evenmin rechtstreeks partij is, de inhoud van de vakbondsovereenkomst van 4 april 2002 overgenomen en wordt daarin met name benadrukt dat „het economisch evenwicht van SEA Handling in wezen moet worden gehandhaafd met behulp van gecombineerde maatregelen met betrekking tot haar kosten en inkomsten”, en vormt deze een „bevestiging van de op 26 maart 2002 aangegane verplichting betreffende het bieden van noodzakelijke financiële en bedrijfsgaranties en behoud van werkgelegenheid voor de werknemers van SEA Handling”.
Hieruit volgt dat SEA op grond van de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002, zoals bevestigd door de vakbondsovereenkomst van 4 april 2002, verplicht was om eventuele toekomstige verliezen van SEA Handling gedurende ten minste vijf jaar bij te passen. Verzoeker kan niet aan deze vaststelling afdoen door aan te voeren dat het om politieke en vakbondsdocumenten met een vage en algemene strekking ging. Gezien de opeenvolgende kapitaalinjecties door SEA ten gunste van SEA Handling gedurende de relevante periode als compensatie voor haar verliezen, is gebleken dat SEA, in haar hoedanigheid van enige aandeelhouder van SEA Handling, deze overeenkomsten daadwerkelijk heeft uitgelegd als een dergelijke verplichting (zie punt 92 hieronder). Hoewel de minimumduur van de bedoelde toezegging in de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 slechts vijf jaar bedroeg, moet worden vastgesteld dat SEA zich tot 2010 hieraan is blijven houden.
De Commissie kon dus op goede gronden tot de conclusie komen dat deze verplichting tot compensatie van de verliezen van SEA Handling uit hoofde van de overeenkomst van 26 maart 2002 de contractuele grondslag vormde voor de latere herkapitalisatiemaatregelen. Derhalve kon zij ook terecht in de overwegingen 198 en 200 van het bestreden besluit in wezen opmerken dat „het optreden van de Italiaanse autoriteiten, met name tijdens de bijeenkomst van 26 maart 2002, invloed heeft gehad op de besluiten van SEA ten aanzien van haar dochteronderneming SEA Handling” en dat de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 hierbij een doorslaggevende rol heeft gespeeld, zoals blijkt uit de vakbondsovereenkomsten van 4 april 2002 en 19 juni 2003, zonder dat vertegenwoordigers van verzoeker persoonlijk hadden hoeven deelnemen aan de ondertekening van deze overeenkomsten.
Voorts moet worden nagegaan of de Commissie mocht oordelen dat de enige gebleken actieve betrokkenheid van verzoeker bij de sluiting van de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 volstond voor het bewijs dat hij ook betrokken was bij de toekenning van de latere herkapitalisatiemaatregelen in kwestie. In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie een dergelijke betrokkenheid van de autoriteiten bij de toekenning van steun niet hoeft aan te tonen aan de hand van positief bewijs, maar dat het volstaat aan te tonen dat het onwaarschijnlijk is dat zij niet betrokken waren bij de vaststelling van de maatregel (arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punt
), gelet op het reële risico van ontduiking van de Verdragsregels inzake staatssteun via openbare of door de overheid gecontroleerde bedrijven (arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punten
en
). Het Hof heeft dit risico van ontduiking en de noodzaak om de doeltreffendheid van de staatssteunregels te waarborgen nogmaals benadrukt in zijn arrest van 17 september 2014, Commerz Nederland (
C‑242/13
,
EU:C:2014:2224
, punten
en
).
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, vormt de actieve betrokkenheid van verzoeker bij de onderhandelingen over en de sluiting van de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 een wezenlijk bestanddeel van het bewijs voor de betrokkenheid van de Italiaanse autoriteiten bij de toekenning van de betrokken maatregelen. Afgezien van het feit dat in deze overeenkomst duidelijk en nauwkeurig is vastgelegd dat SEA de verliezen van SEA Handling gedurende ten minste vijf jaar moet compenseren (zie punt 78 hierboven), staat vast dat de administratie van verzoeker door de ondertekening van die overeenkomst als medecontractant, mede in haar hoedanigheid van meerderheidsaandeelhouder van SEA, niet alleen heeft ingestemd met het vastleggen van deze verplichting, maar ook met de daaropvolgende naleving en tenuitvoerlegging ervan door SEA. Deze beoordeling wordt bevestigd door de bewoordingen van de vakbondsovereenkomst van 4 april 2002, waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar en die is gebaseerd op de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002, met name doordat daarin is vermeld dat deze overeenkomst is gesloten „met [verzoeker], mede in [zijn] hoedanigheid van aandeelhouder met absolute meerderheid [van SEA]”.
In deze omstandigheden kan verzoeker niet op goede gronden stellen dat hij enkel als bemiddelaar heeft gehandeld, dat zijn deelneming aan de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 uitsluitend politiek en maatschappelijk en derhalve niet economisch van aard was en dat zijn hoedanigheid van meerderheidsaandeelhouder van SEA in dit verband louter bijkomstig en secundair was. Evenmin komt bewijskracht toe aan zijn argument dat de afwezige economische betrokkenheid van verzoeker ten eerste wordt bevestigd door het feit dat de handtekening is gezet door M., de gemeentesecretaris belast met personeelszaken, arbeid en personeel, die over specifieke bevoegdheden beschikte op het gebied van personeel, organisatie, statistiek, toezicht op het gebied van arbeid en werkgelegenheid, inkoop en de personeelswinkel, en niet door de gemeentesecretaris belast met begroting, managementcontrole en privatisering of de gemeentesecretaris belast met vervoer en mobiliteit, en ten tweede door het ontbreken van een vastlegging in de begroting. Een dergelijk betoog kan niet worden aanvaard omdat de autoriteiten die betrokken zijn bij de toekenning van steun anders het in artikel 107, lid 1, VWEU neergelegde verbod kunnen omzeilen met maatregelen die verband houden met hun interne organisatie of boekhouding, temeer omdat dergelijke maatregelen ook de wijze waarop zij deelnemen aan openbare of particuliere bedrijven kunnen beïnvloeden. Juist vanwege dit risico van ontduiking en het belang van een doeltreffende tenuitvoerlegging van de staatssteunregels heeft het Hof geoordeeld dat wanneer een bestuurder bij de toekenning van steun op onregelmatige wijze handelt in de zin van de relevante nationale regelgeving en niet overeenkomstig de vermeende wil van de betrokken overheidsinstantie, dit feit op zich niet van dien aard is dat de betrokkenheid van deze overheid daarmee kan worden uitgesloten (zie in die zin arrest van 17 september 2014, Commerz Nederland,
C‑242/13
,
EU:C:2014:2224
, punten
‑
). Deze redenering geldt a fortiori in een geval als het onderhavige, waarin een bestuurder op regelmatige wijze handelt in de zin van de toepasselijke nationale bepalingen, en met instemming van de overheidsinstantie in naam waarvan hij wordt geacht toezeggingen te doen jegens derden. In dit verband zij gepreciseerd dat verzoeker de regelmatigheid of de overeenstemming met zijn wil van de handelwijze van zijn vertegenwoordiger bij de onderhandeling over en de sluiting van de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 niet betwist.
Hieruit volgt dat de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002, gelezen in het licht van de bewoordingen van de vakbondsovereenkomst van 4 april 2002, op zich een beslissende aanwijzing vormt op grond waarvan kan worden aangetoond dat verzoeker betrokken was bij het besluit om de herkapitalisatiemaatregelen in kwestie aan SEA Handling toe te kennen. Anders dan verzoeker stelt, is dit bewijs voor toerekenbaarheid een doorslaggevende aanvulling op de organische banden en zeggenschapsbanden die tussen verzoeker en SEA bestonden, waaronder het feit dat verzoeker de ruime meerderheid van de aandelen van SEA en dus de meerderheid van de stemrechten in handen had en de leden van zijn raad van bestuur had aangewezen, die op zich een risico of een zekere waarschijnlijkheid van ingrijpen in de strategische financiële beslissingen van SEA met zich meebrachten. Hieruit volgt eveneens dat de Commissie deze bewijzen geenszins onjuist heeft opgevat, maar juist heeft beoordeeld en dit voldoende heeft gemotiveerd in de overwegingen 195 tot en met 200 van het bestreden besluit, gelezen in samenhang met de punten 43 tot en met 48 en de punten 62 tot en met 66 van het inleidingsbesluit, zodat verzoeker tegen die beoordelingen heeft kunnen opkomen en het Gerecht de materiële rechtmatigheid ervan heeft kunnen nagaan (zie in die zin arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a.,
C‑89/08 P
,
EU:C:2009:742
, punt
).
2)

Bewijswaarde van de aanvullende bewijzen
De aanvullende bewijzen waarop de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd voor het besluit dat de betrokken maatregelen aan de Italiaanse Staat konden worden toegerekend, zetten deze conclusie kracht bij.
In de eerste plaats heeft de exacte inhoud van de notulen van de vergaderingen van de raad van bestuur van SEA Handling, en niet van SEA, van 31 mei en 13 juni 2008 (overweging 201 van het bestreden besluit), die tussen partijen in geschil is, inderdaad slechts geringe bewijskracht. Gelet op het bestaan van wilsovereenstemming op grond van de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 tussen verzoeker, SEA en de vakbonden over de dekking van de verliezen van SEA Handling voor de komende jaren (zie punten 78‑83) en op de organische en zeggenschapsbanden tussen verzoeker en SEA, is de uitlegging van de Commissie volgens welke de Italiaanse formulering „è condiviso dall’azionista di maggioranza” in de laatste notulen inhoudt dat het plan voor commerciële ontwikkeling van SEA Handling voor de periode vanaf 2007 de „instemming heeft verkregen van de meerderheidsaandeelhouder”, te weten verzoeker, evenwel samenhangend en geloofwaardig. Zoals de Commissie aanvoert, lijkt het hoe dan ook weinig waarschijnlijk dat SEA een strategisch plan voor commerciële ontwikkeling van vitaal belang voor haar dochteronderneming voorlegt zonder voorafgaande toestemming van de meerderheidsaandeelhouder te hebben verkregen. Dit bekrachtigt overigens ook het oordeel van de Commissie dat verzoeker ook na 2007 nog werd betrokken bij strategische besluiten over SEA Handling.
Ten tweede moet ook het argument van verzoeker dat ertoe strekt het – beweerdelijk louter incidentele, doch niet door hem als zodanig betwiste – feit te minimaliseren dat de burgemeester van Milaan in 2006 het ontslag van de voorzitter van de raad van bestuur van SEA had geëist en gekregen (overweging 203 van het bestreden besluit). In dit verband is het loutere argument van verzoeker dat het volstrekt normaal is dat de meerderheidsaandeelhouder bevoegd is de voorzitter van de raad van bestuur uit zijn functie te ontheffen, weinig overtuigend, aangezien een dergelijk feit in casu niettemin aantoont dat er sprake is van proactieve inmenging van verzoeker in het beheer van SEA en het daarom een aanwijzing voor toerekenbaarheid vormt die bovenop de andere aanwijzingen komt.
In de derde plaats geldt dit ook voor de blanco ontslagbrieven die de leden van de raad van bestuur van SEA aan de burgemeester van verzoeker zouden hebben overhandigd (overweging 206 van het bestreden besluit), een feit waarvan verzoeker ten onrechte beweert dat het enkel in krantenartikelen aan bod komt en niet door de Commissie is bewezen. Uit een gecombineerde lezing van de overwegingen 63, 98 en 206 van het bestreden besluit blijkt namelijk dat SEA het bestaan van deze brieven had erkend, maar de relevantie ervan had bestreden.
In de vierde plaats wordt in overweging 210 van het bestreden besluit, gelet op het voorgaande en anders dan verzoeker stelt, overtuigend uiteengezet dat de betrokken maatregelen „belangrijke besluiten” waren of dat „de maatregelen ter dekking van de verliezen van SEA Handling ten minste integrerend deel uitmaakten van de strategie van de SEA-groep”. In het bijzonder kunnen noch het belang van de verschillende jaarlijkse kapitaalinjecties, die noodzakelijk waren in de zin van artikel 2446 van het Italiaanse burgerlijk wetboek en waarmee haar economische voortbestaan gedurende de relevante periode werd gewaarborgd, noch de relevantie van deze typering voor de beoordeling van het criterium van toerekenbaarheid worden gerelativeerd.
3)

De bewijswaarde van de vermeende „tegenaanwijzingen”
Vastgesteld moet worden dat de vermeende „tegenaanwijzingen” die verzoeker aanvoert, noch afzonderlijk noch tezamen genomen, afbreuk kunnen doen aan de bewijskracht van het hierboven beoordeelde samenstel van aanwijzingen voor toerekenbaarheid.
Overeenkomstig hetgeen is uiteengezet in overweging 209 van het bestreden besluit en hetgeen de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen betoogt, was ten eerste de weigering van SEA, om redenen van vertrouwelijkheid, om een lid van de gemeenteraad van verzoeker toegang tot bepaalde documenten te verlenen, waaronder het plan voor commerciële ontwikkeling van de SEA-groep voor de periode van 2005 tot 2009, gebaseerd op de artikelen 2422 en 2429 van het Italiaanse burgerlijk wetboek en was deze afwijzing niet gericht tegen een verzoek van verzoeker zelf, in zijn hoedanigheid van meerderheidsaandeelhouder. Het gemeenteraadslid dat dit verzoek om toegang had ingediend, was destijds namelijk coördinator van de oppositie. Bovendien was het verzoek gericht aan de dienst die was belast met de balans, managementcontrole en privatisering van verzoeker, en niet rechtstreeks aan SEA. Bijgevolg heeft de directeur Programmering en tenuitvoerlegging van privatiseringen van verzoeker het verzoek enkel doorgestuurd naar SEA, zonder het tot zijn eigen verzoek te hebben gemaakt.
Ten tweede heeft de briefwisseling tussen verzoeker en SEA na deze weigering van toegang, te weten de brieven van 7, 9, 15, 20 en 27 september en 5 en 6 oktober 2005, inderdaad betrekking op de gevolgen die zijn gegeven aan bovengenoemd verzoek om toegang van een gemeenteraadslid. Hieruit blijkt met name dat de voorzitter van de gemeenteraad van verzoeker zich tegen de weigering van toegang door SEA heeft uitgesproken op grond dat zij strijdig was met de relevante gemeentelijke regelgeving en SEA heeft laten weten voornemens te zijn de weigering aan te vechten bij de bestuursrechter in eerste aanleg. Maar ook al zou dit geschil tussen het gemeentebestuur, in casu de voorzitter van de gemeenteraad, en SEA kunnen worden aangemerkt als bewijs waaruit het onafhankelijke en autonome beheer door SEA van zijn economische activiteit blijkt, moet worden vastgesteld dat dit een incidenteel aspect betreft, dat op zich niet kan afdoen aan het samenstel van bewijzen voor het bestaan van een doorslaggevende invloed van verzoeker op strategische kwesties in het algemeen, en in het bijzonder op de jaarlijkse compensatie van de verliezen van SEA Handling, wat in wezen overeenkomt met de motivering in overweging 209 van het bestreden besluit.
Ten derde voert verzoeker een brief van 4 november 2003 aan die SEA heeft gestuurd aan de gemeentesecretaris belast met vervoer en mobiliteit van verzoeker, in antwoord op zijn brief van 23 september 2003 met een verzoek van gemeenteraadslid O. – volgens de Commissie een lid van de Partij van de Communistische Herstichting, die deel uitmaakt van de oppositie – over een „raadpleging van de werknemers van SEA”. Op dit punt is de Commissie terecht van mening dat deze briefwisseling geen relevante „tegenaanwijzing” voor toerekenbaarheid vormt op de enkele grond dat SEA in de inleiding van deze brief stelt dat „de wettelijke controle door de aandeelhouder op de vennootschappen waarin hij een deelneming bezit, reeds [werd] uitgeoefend via de benoeming van de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen, zodat andere vormen van controle buiten die regels [vielen]”. In deze brief verwerpt SEA inderdaad het idee van een dergelijke raadpleging van werknemers omdat dit niet als voorwaarde voor rechtsgeldigheid is opgenomen in de vakbondsovereenkomst van 19 juni 2003, hetgeen veeleer het bestaan bevestigt van verplichtingen die automatisch uit de overeenkomst voortvloeien, waaronder het compenseren van de verliezen van SEA Handling.
Ten vierde is de omstandigheid dat de gemeentesecretaris voor vervoer en mobiliteit van verzoeker de raadsleden tijdens de gemeenteraadvergadering van 16 juni 2003 heeft laten weten dat SEA hem had geweigerd de „noodzakelijke aanwijzingen” te verstrekken over onderhandelingen met de bonden, niet dermate belangrijk dat zij, gelet op alle beoordeelde aanwijzingen, kan afdoen aan de vaststelling van toerekenbaarheid waartoe de Commissie is gekomen.
Bijgevolg volstaan de door verzoeker aangevoerde „tegenaanwijzingen” noch afzonderlijk noch gezamenlijk om afbreuk te doen aan de bewijskracht van de aanwijzingen voor toerekenbaarheid die in de punten 77 en volgende hierboven zijn onderzocht. Derhalve dient de conclusie te luiden dat de Commissie heeft voldaan aan de bewijslast inzake toerekenbaarheid van de betrokken maatregelen aan de Italiaanse Staat op basis van een samenstel van voldoende ernstige, nauwkeurige en onderling samenhangende aanwijzingen.
Voor zover verzoeker een ontoereikende motivering in dit verband aanvoert, vloeit hieruit ook voort dat de Commissie, al was het maar impliciet, de bewijskracht van deze „tegenaanwijzingen” noodzakelijkerwijs heeft afgewezen onder aanvoering van een passende en toereikende motivering dienaangaande in overweging 209 van het bestreden besluit. Op basis van deze motivering kunnen verzoeker en het Gerecht de redenering van de Commissie met betrekking tot de toerekenbaarheid van de betrokken maatregelen aan de Italiaanse Staat begrijpen, met inbegrip van de bewijskracht die de Commissie hecht aan de „tegenaanwijzingen”, en kan het Gerecht derhalve de materiële rechtmatigheid ervan kan beoordelen met het oog op de rechterlijke toetsing (zie in die zin arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a.,
C‑89/08 P
,
EU:C:2009:742
, punt
).
Bijgevolg moet het eerste middel worden afgewezen.
3.

Tweede middel: schending van artikel 107, lid 1, VWEU wegens onjuiste toepassing van het criterium van de particuliere investeerder
In het bestreden besluit was de Commissie van mening dat een particuliere investeerder niet op dezelfde wijze als SEA zou hebben gehandeld om het herstel van de winstgevendheid van haar dochteronderneming SEA Handling te waarborgen. De Commissie heeft immers in wezen ten eerste geoordeeld dat de „meerjarenstrategie van verliesdekking […] niet de gedragingen van een voorzichtige particuliere investeerder weerspiegelde” (overweging 225 van het bestreden besluit), die „niet blindelings een [juridisch bindende] toezegging voor meerdere jaren [zou] aangaan”, maar daarna de strategie vóór elke nieuwe kapitaalinvestering opnieuw zou analyseren op basis van de resultaten van de pogingen tot herstel (overweging 226 van het bestreden besluit); ten tweede dat dit besluit tot dekking van de verliezen over meerdere jaren, ondanks het belang ervan, niet aan bod komt in de plannen voor de commerciële ontwikkeling van SEA en SEA Handling, en evenmin een analyse van alternatieve scenario’s die een voorzichtige particuliere investeerder in een dergelijke situatie zou hebben geëist, en deze plannen enkel betrekking hadden op het herstructureringsonderdeel, en dat een dergelijke investeerder deze investeringsbeslissing in ieder geval niet zou hebben genomen zonder ten minste over een voorafgaande raming van het investeringsbedrag of een grondige doorlichting te beschikken (overwegingen 228, 229, 268, 289 en 296 van het bestreden besluit); ten derde dat een dergelijke investeerder „een inschatting had gemaakt van het risico dat, van bij de eerste kapitaalinbreng, die maatregelen onrechtmatige en eventueel onverenigbare staatssteun konden vormen, en dus had bestudeerd wat de eventuele terugvordering van die steun voor het rendement op zijn investering voor gevolgen zou hebben” (overweging 232 van het bestreden besluit); ten vierde dat een dergelijke investeerder „de kapitaalinjecties van 2002 niet had doorgevoerd zonder een voldoende gedetailleerd ondernemingsplan, dat gebaseerd is op stevige en betrouwbare aannames, met een gedetailleerde beschrijving van de voor het herstel van de winstgevendheid van de onderneming vereiste maatregelen en met een analyse van de uiteenlopende mogelijke scenario’s waaruit kon blijken dat de investering (rekening houdende met het intrinsieke risico) een voldoende rendement zou opleveren voor de investeerder in termen van dividend, waardestijging van zijn deelneming of andere voordelen” (overweging 236 van het bestreden besluit); ten vijfde dat een dergelijke investeerder geen genoegen had genomen met een vooruitzicht van herstel van de winstgevendheid na een herstructureringsperiode van ongeveer tien jaar zonder vooraf te beschikken over een „prognose […] waaruit blijkt dat de van de strategie van verliesdekking op middellange tot lange termijn verwachte inkomsten – in termen van dividend, waardestijging van zijn deelneming, vermeden imagoschade enz. – hoger liggen dan het kapitaal dat met het oog op de compensatie van die verliezen wordt ingebracht” in plaats van „het afstoten van SEA Handling” of maatregelen waarmee wordt getracht „de herstructureringsperiode te beperken om de winstgevendheid binnen redelijke termijn te herstellen en de verliezen tot een minimum te beperken” (overwegingen 290, 294 en 309 van het bestreden besluit), en ten zesde dat een voorzichtige investeerder vanwege „het ontbreken van een raming van de imagoschade voor SEA [in verband met het overhevelen van grondafhandelingsdiensten naar een externe leverancier] of van de risico’s dat haar aansprakelijkheid in het geding zou zijn of nog van de vooruitzichten op een indirect herstel [van de winstgevendheid] op lange termijn” ervan zou hebben afgezien om een dermate hoog bedrag als dat van het bevel tot terugvordering te investeren (overwegingen 292 en 293 van het bestreden besluit).
Verzoeker is van mening dat de overwegingen in het bestreden besluit met betrekking tot de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder (overwegingen 232, 246, 261, 267, 268, 292‑295 en 309 van het bestreden besluit) ongegrond zijn en dat de Commissie niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast ter zake. De verschillende fasen van het gedrag van SEA zouden moeten worden gereconstrueerd om de economische rationaliteit ervan te beoordelen in het licht van het criterium van de particuliere investeerder zoals uitgelegd door de rechtspraak.
Volgens verzoeker strekte de keuze van SEA om de activiteiten in verband met grondafhandelingsdiensten af te stoten en toe te vertrouwen aan een nieuwe vennootschap waarover zij volledige zeggenschap had, er enerzijds toe de verplichtingen uit hoofde van het Unierecht na te leven en anderzijds de ontwikkelingskansen aan te grijpen die ontstonden door de liberalisering van de sector waartoe richtlijn 96/67 noopte. SEA Handling had aanvankelijk echter een zeer lastige economische situatie moeten trotseren. Om deze situatie het hoofd te bieden, had SEA een programma voor sanering van de grondafhandelingssector opgezet, dat op drie pijlers rustte: ten eerste het vinden van een strategische partner, ten tweede het geleidelijk terugdringen van de personeelskosten en ten derde het saneren van deze sector vanuit een zuiver economisch oogpunt door uitvoering van het ondernemingsplan van SEA Handling voor de periode van 2003 tot 2007. Door de tenuitvoerlegging van deze maatregelen had SEA gehoopt binnen drie jaar of uiterlijk vóór 2007 weer winstgevend te zijn met haar grondafhandelingsactiviteiten. Uit de in 2003 en 2004 geboekte resultaten is gebleken dat de maatregelen van SEA terecht waren genomen.
Niettemin hebben zich volgens verzoeker buiten de wil van SEA om een aantal gebeurtenissen voorgedaan waardoor de beoogde sanering vertraging heeft opgelopen. Uit de economische beoordelingen die in de relevante periode hebben plaatsgevonden, bleek echter dat de strategie van SEA economisch rationeel was en de sanering van SEA Handling mogelijk maakte. In de economische studie van 1 juni 2011, getiteld „SEA Handling – Toepassing van het beginsel van de investeerder in een markteconomie” (hierna: „door verzoeker aangevoerde economische studie”), wordt deze beoordeling bekrachtigd.
De Commissie bestrijdt de argumenten van verzoeker.
Er is niet voldaan aan de voorwaarden om een maatregel onder het begrip steun in de zin van artikel 107 VWEU te laten vallen, wanneer de begunstigde onderneming onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld, waarbij deze beoordeling in beginsel moet geschieden aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie (zie in die zin arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF e.a.,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punt
; 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punt
, en 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punt
).
Het criterium van de particuliere investeerder wordt aldus toegepast om uit te maken of het voordeel dat in welke vorm ook met staatsmiddelen aan een onderneming is toegekend, wegens de gevolgen ervan de mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF e.a.,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punt
; zie ook arrest van 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Meer bepaald dient te worden beoordeeld of een onder normale voorwaarden van een markteconomie handelende particuliere investeerder, die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, er in soortgelijke omstandigheden toe had kunnen worden gebracht de betrokken kapitaalinbreng te doen. Inzonderheid kan daarbij het criterium worden gehanteerd of een particuliere investeerder onder dezelfde voorwaarden tot de betrokken transacties zou zijn overgegaan (zie in die zin arrest van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie,
T‑228/99 en T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om na te gaan of de lidstaat of het betrokken overheidsorgaan zich als een voorzichtige investeerder in een markteconomie heeft gedragen, moet bij de beoordeling van de economische rationaliteit van het gedrag van de lidstaat of van het overheidsorgaan worden uitgegaan van de context in de periode waarin de betrokken maatregelen zijn getroffen, en dus niet van een latere situatie. Het gedrag van openbare marktdeelnemers en dat van particuliere marktdeelnemers moet aldus worden vergeleken ten opzichte van de houding die een particuliere marktdeelnemer onder soortgelijke omstandigheden tijdens de betrokken operatie zou hebben gehad gezien de op dat moment beschikbare gegevens en de te verwachten ontwikkelingen, die als enige relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. De vaststelling achteraf dat de door de lidstaat of het betrokken overheidsorgaan gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest, of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze kunnen hiertoe derhalve niet volstaan en zijn niet relevant. Dit geldt met name wanneer de Commissie, zoals in casu, onderzoekt of sprake is van staatssteun met betrekking tot maatregelen die niet bij haar zijn aangemeld en door de betrokken overheidsinstantie reeds ten uitvoer zijn gelegd op het tijdstip waarop zij haar onderzoek voert (zie in die zin arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF e.a.,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punten
,
en 105; 30 november 2016, Commissie/Frankrijk en Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, punten
en
, en 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dit verband is in de rechtspraak enerzijds gepreciseerd dat de Commissie, wanneer zij naging of was voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid en toepassing van het criterium van de particuliere investeerder, slechts kon weigeren de door de betrokken lidstaat verstrekte relevante informatie te onderzoeken indien de overgelegde bewijsstukken dateerden van na het tijdstip waarop de beslissing om de betrokken investering te doen was genomen, en anderzijds dat informatie over gebeurtenissen die tijdens de periode voorafgaand aan de datum van vaststelling van een overheidsmaatregel hadden plaatsgevonden en die op die datum beschikbaar was, relevant bleken te zijn omdat die informatie een licht kon werpen op de vraag of die maatregel een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU opleverde (zie in die zin arresten van 1 oktober 2015, Electrabel en Dunamenti Erőmű/Commissie,
C‑357/14 P
,
EU:C:2015:642
, punten
‑
, en 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Overeenkomstig de beginselen van bewijsvoering op het gebied van steunmaatregelen, staat het aan de Commissie om het bewijs voor het bestaan van een steunmaatregel aan te voeren. In dat verband moet zij de procedure van onderzoek van de betrokken maatregelen zorgvuldig en onpartijdig voeren, zodat zij haar eindbeslissing inzake het bestaan en, in voorkomend geval, de onverenigbaarheid van de steun kan vaststellen op basis van gegevens die zo volledig en betrouwbaar mogelijk zijn. Wat de vereiste mate van bewijs betreft, is de aard van de door de Commissie te verschaffen bewijzen in grote mate afhankelijk van de aard van de voorgenomen overheidsmaatregel (zie in die zin arresten van 3 april 2014, Frankrijk/Commissie,
C‑559/12 P
,
EU:C:2014:217
, punten
en
, en 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts vergt het onderzoek door de Commissie van de vraag of bepaalde maatregelen kunnen worden aangemerkt als staatssteun op grond dat de overheidsinstanties niet op dezelfde manier hebben gehandeld als een particuliere investeerder zou hebben gedaan, een complexe economische beoordeling. Wanneer de Unierechter de complexe economische beoordelingen van de Commissie in steunaangelegenheden toetst, kan hij zijn economische beoordeling echter niet in de plaats van die van de Commissie stellen (zie arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten van 21 maart 2013, Commissie/Buczek Automotive,
C‑405/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:186
, punten
en
; 30 november 2016, Commissie/Frankrijk en Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, punt
, en 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, punten
en
), en moet hij zijn toetsing beperken tot de controle van de naleving van de procedurevoorschriften, de nakoming van de motiveringsplicht, de materiële juistheid van de feiten, het ontbreken van kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten of de afwezigheid van misbruik van bevoegdheid (zie arresten van 15 januari 2015, Frankrijk/Commissie,
T‑1/12
,
EU:T:2015:17
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie,
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
, punten
‑
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om aan te tonen dat de Commissie bij de beoordeling van de feiten een kennelijke fout heeft gemaakt die de nietigverklaring van het bestreden besluit kan rechtvaardigen, moeten de door verzoekende partijen aangedragen bewijzen afdoende zijn om de in het besluit opgenomen beoordeling van de feiten te ontzenuwen (zie arrest van 9 december 2015, Griekenland en Ellinikos Chrysos/Commissie,
T‑233/11 en T‑262/11
,
EU:T:2015:948
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Unierechter dient niet enkel de feitelijke juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde gegevens te controleren, maar hij moet ook nagaan of deze gegevens het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten van 21 maart 2013,Commissie/Buczek Automotive,
C‑405/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:186
, punt
; 30 november 2016, Commissie/Frankrijk en Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, punt
, en 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, punt
).
Het Hof heeft verder gepreciseerd dat het de taak van de Commissie is om bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser een globale beoordeling te verrichten aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak op basis waarvan zij kan uitmaken of de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare betalingsfaciliteiten van een particuliere schuldeiser zou hebben gekregen. In deze context moet als relevant worden beschouwd alle informatie die in aanzienlijke mate invloed kan hebben op de besluitvorming van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die een schuldenaar in betalingsmoeilijkheden hem verschuldigd is. Verder zijn alleen de gegevens die beschikbaar en de ontwikkelingen die voorzienbaar waren op het ogenblik waarop de beslissing is genomen, relevant voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser (zie arrest van 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, punten
‑
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De Commissie is immers niet verplicht om informatie te onderzoeken indien de overgelegde bewijsstukken dateren van na het tijdstip waarop de beslissing om de betrokken investering te doen is genomen, en deze ontslaan de betrokken lidstaat er niet van de winstgevendheid van zijn investering vooraf adequaat te beoordelen, alvorens deze investering daadwerkelijk te verrichten (zie in die zin arrest van 23 november 2017, SACE en Sace BT/Commissie,
C‑472/15 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2017:885
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het licht van deze criteria uit de rechtspraak dient te worden nagegaan of de Commissie terecht van mening was dat een particuliere investeerder in de situatie van SEA in 2002 op dezelfde wijze zou hebben toegezegd het economische voortbestaan van haar dochteronderneming SEA Handling veilig te stellen en haar opnieuw winstgevend te maken.
In dit verband moet worden opgemerkt dat de Italiaanse autoriteiten weliswaar hebben getracht aan te tonen dat zij aan het criterium van de particuliere investeerder hebben voldaan door hun complexe herstructureringsstrategie voor de lange termijn van SEA Handling binnen de SEA-groep uitvoerig en herhaaldelijk uiteen te zetten, geschraagd met diverse plannen voor commerciële ontwikkeling en herstructurering, aan de hand van de door verzoeker aangevoerde economische studie, alsmede investeringen die volgens hen op lange termijn uitzicht op rentabiliteit boden in de zin van het arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie (
C‑303/88
,
EU:C:1991:136
, punten
en
). In dit verband hebben zij benadrukt dat imagoschade van de SEA-groep moest worden voorkomen, met name door waarborging van de kwaliteit van de dienstverlening, dat de algemene resultaten moesten worden gemaximaliseerd en dat er waarschijnlijk aanzienlijke indirecte winst kon worden behaald met de afsplitsing van de sector grondafhandelingsdiensten en deze zo in betere economische omstandigheden kon worden afgestoten.
In navolging van de Commissie moet echter worden vastgesteld dat de Italiaanse autoriteiten kennelijk hebben nagelaten om tijdens de administratieve procedure prognoses of ramingen voor te leggen van de behoeften aan kapitaal van SEA Handling, vanuit het oogpunt van een investeerder in de situatie van 2002, althans voor de eerste periode van vijf jaar, en evenmin de potentiële voordelen hebben uiteengezet die een dergelijke investeerder redelijkerwijs kon verwachten in de zin van een rendement op investeringen, die konden worden vergeleken met de kosten van de betrokken herkapitalisatiemaatregelen. Voorts hebben zij niet naar behoren aangetoond dat eventuele alternatieven, zoals liquidatie of (gedeeltelijke of volledige) uitbesteding van de grondafhandelingsdiensten, economisch gezien niet rationeel waren, doordat zij de kosten en potentiële voordelen ervan niet genoegzaam hebben beoordeeld op basis van concrete cijfers en berekeningen. Hieruit vloeit noodzakelijkerwijs voort dat de Italiaanse autoriteiten, SEA en SEA Handling er ook van hebben afgezien een vergelijking uit te voeren en aan de Commissie voor te leggen van de kosten-opbrengstverhoudingen in de verschillende alternatieve scenario’s voor het gedrag van een particuliere investeerder.
Ten eerste wordt in de door verzoeker aangevoerde economische studie, die is gebaseerd op het commerciële plan voor de periode 2003 tot 2007 („bedrijfsplan 2003‑2007”), enkel kort ingegaan op de mogelijke alternatieve scenario’s, waaronder de liquidatie van SEA Handling, en enkel gesteld dat een dergelijke aanpak „aanzienlijke uitstapkosten” met zich zou hebben meegebracht, zonder dat daarin wordt gepoogd deze te kwantificeren of te vergelijken met de kosten van de betrokken herkapitalisatiemaatregelen, terwijl daarin wel wordt benadrukt dat een voorzichtige particuliere investeerder een dergelijke vergelijking zou hebben gemaakt. Uit deze bondige en tegenstrijdige stellingen in de door verzoeker aangevoerde economische studie blijkt dat SEA en de Italiaanse autoriteiten in 2002 geen andere economisch rationele optie hebben onderzocht dan een onvoorwaardelijke herkapitalisatie van SEA Handling binnen de SEA-groep, waarvoor SEA eerst voor een periode van vijf jaar en vervolgens ook na 2007 heeft gekozen. Hieraan zij toegevoegd dat deze studie, zoals de Commissie terecht heeft vastgesteld in overweging 308 van het bestreden besluit, de enige echte analyse door een externe „economiedeskundige” vormt waartoe de Italiaanse autoriteiten opdracht hebben gegeven, die echter na de vaststelling van de betrokken maatregelen is opgesteld. De datum waarop de economische rationaliteit van een maatregel moet worden beoordeeld in het licht van het criterium van de particuliere investeerder, is evenwel de datum waarop deze maatregel is vastgesteld (zie in die zin arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF e.a.,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punten
,
en 105; 30 november 2016, Commissie/Frankrijk en Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, punten
en
, en 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De maatregelen kunnen dan ook niet aan de hand van de door verzoeker aangevoerde economische studie „met terugwerkende kracht” worden gerechtvaardigd op grond van de in 2011 vastgestelde verbeterde economische situatie van SEA Handling. De Italiaanse autoriteiten, met inbegrip van verzoeker, hebben immers noch tijdens de administratieve procedure (aan het einde van overweging 308 van het bestreden besluit), noch in de loop van het geding betwist dat zij in 2002, of althans vóór de gestelde afsluitingsdatum van 2007, een audit hadden uitgevoerd van de financiële situatie van SEA Handling (overwegingen 268 en 289 van het bestreden besluit) of hadden verzocht om een soortgelijke economische analyse, dit keer met prognoses, om de economische rationaliteit van hun gedrag na te gaan.
Ten tweede wordt deze beoordeling bevestigd door de plannen voor commerciële ontwikkeling en herstructurering van SEA en SEA Handling, namelijk het „geconsolideerde ondernemingsplan 2002‑2006” (Business Plan Consolidato 2002‑2006), het „ondernemingsplan 2003‑2007”, het „strategische plan 2007‑2012”, het „strategische plan 2009‑2016” en het „ondernemingsplan 2011‑2013” (overwegingen 269‑296 van het bestreden besluit). Zoals de Commissie in wezen heeft opgemerkt in de overwegingen 226, 229 en 290 van het bestreden besluit, zonder door verzoeker te zijn weersproken, komt de herkapitalisatiestrategie van SEA in deze verschillende plannen niet aan bod, hoewel zij absoluut noodzakelijk was voor het welslagen van de voorgenomen herstructurering van SEA Handling, door haar economische voortbestaan voorlopig veilig te stellen, maar zijn de plannen enkel toegespitst op het onderdeel herstructurering met het oog op herstel van de winstgevendheid. Zoals is samengevat in overweging 290 van het bestreden besluit, bevatten deze plannen, doordat de betrokken herkapitalisatiemaatregelen daarin niet in aanmerking waren genomen, ook geen raming of prognose op middellange of lange termijn van de totale kosten (uiteindelijk een totaal herkapitalisatiebedrag van ongeveer 360 miljoen EUR) en hun eventuele voordelen, in voorkomend geval in de vorm van dividenden, handhaving of verhoging van de waarde van de deelneming en imagoschade die is voorkomen.
Evenzo blijkt uit de overwegingen 292 en 293 van het bestreden besluit dat de Italiaanse autoriteiten en SEA de vermeende schade in verband met het imagoverlies dat SEA had kunnen lijden indien de grondafhandelingsdiensten waren overgeheveld naar een externe leverancier die niet hetzelfde kwaliteitsniveau zou waarborgen, niet hebben gekwantificeerd, terwijl SEA „zelf [heeft] toegegeven dat deze schade gemakkelijk zou kunnen worden vastgesteld via een marktstudie”. Zij hebben enkel een berekening van de kosten van uitbesteding voorgelegd, de gegrondheid waarvan door de Commissie in twijfel is getrokken in de overwegingen 257 tot en met 259 van het bestreden besluit.
Ten derde moet worden vastgesteld dat verzoeker meer in het bijzonder in de loop van het geding niet nader heeft gepreciseerd hoe groot de kapitaalinbreng moest zijn vanuit het oogpunt van een voorzichtige particuliere investeerder die zich in de situatie van 2002 bevond. Naast het herkapitalisatiebesluit in de vorm van de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002 bestaat er immers geen informatie over, of op zijn minst een prognose van, de bedragen die SEA en de Italiaanse autoriteiten in dat stadium voornemens waren in de eerste periode van vijf jaar in SEA Handling te investeren. In de door verzoeker aangevoerde economische studie wordt veeleer bevestigd dat een dergelijke prognose niet in 2002, maar pas in 2005 is opgesteld, het aanvankelijk geplande jaar van herstel van de winstgevendheid in het „ondernemingsplan 2003‑2007”. Verzoeker voert daarentegen enkel vage en algemene overwegingen aan in verband met een globale strategie voor herstructurering en de vermeende noodzaak om SEA Handling binnen de SEA-groep te saneren en zo opnieuw winstgevend te maken. Het opstellen van een precies plan met een realistische raming van het rendement op de investering in opeenvolgende herkapitalisaties was echter des te belangrijker vanwege de meerjarige toezeggingen in de vakbondsovereenkomst van 26 maart 2002. De Commissie heeft derhalve terecht geoordeeld dat het herkapitalisatiebesluit van 2002 onvoorwaardelijk was genomen, los van concrete prognoses van de eventuele behoefte aan kapitaal door SEA Handling gedurende een bepaalde periode, en enkel was ingegeven door de verliezen en het feit dat deze in de toekomst elk jaar moesten worden gedekt, ongeacht de omvang van deze verliezen en de wijze, de duur en het precieze doel van de herstructurering van SEA Handling. Bovendien hebben SEA en SEA Handling ook na de afsluiting in 2006/2007, die het gevolg was van het besluit tot „de-hubbing” van Alitalia, nagelaten aan te geven of, en in welke mate, de voortzetting van de herkapitalisatiestrategie inderdaad van dien aard was dat SEA Handling op een bepaald moment op betere voorwaarden kon worden verkocht, het imago van de SEA-groep als geheel veilig kon worden gesteld of, gedurende een overgangsperiode althans, betere garanties konden worden geboden voor de levering van deze diensten door behoud van de verticale integratie.
Ten vierde heeft verzoeker verklaard dat de betrokken plannen voor commerciële ontwikkeling en herstructurering niet alleen betrekking hadden op zware herstructureringsingrepen, maar ook op het herkapitalisatie-onderdeel. Hij heeft in wezen dus enkel betoogd dat het herstructureringsonderdeel in de loop der jaren vanwege vermeend niet te voorziene belangrijke veranderingen in de omstandigheden aanzienlijk zou zijn gewijzigd, terwijl geen soortgelijk argument is aangevoerd voor de herkapitalisatiemaatregelen, waarvan de reikwijdte noodzakelijkerwijs afhing van de omvang van de jaarlijks door SEA Handling geleden verliezen.
In die omstandigheden kan met het betoog van verzoeker met betrekking tot enkel het herstructureringsonderdeel en de gestelde fouten en nalatigheden van de Commissie in dit verband niet worden aangetoond dat zij kennelijke fouten heeft begaan bij de beoordeling van de niet-naleving van het criterium van de particuliere investeerder wat betreft de betrokken herkapitalisatiemaatregelen, die berustten op een beginselbesluit dat in 2002 was genomen, noch worden afgedaan aan de gegrondheid van de stelling van de Commissie dat SEA een grondiger of korter herstructureringsplan had kunnen vaststellen en uitvoeren om de verliezen van SEA Handling tot een minimum te beperken (overwegingen 247, 290, 294 en 309 van het bestreden besluit).
Gelet op het voorgaande kon de Commissie tot de vaststellingen in punt 97 hierboven komen zonder een kennelijke beoordelingsfout te begaan.
Geen van de door verzoeker aangevoerde argumenten kan deze conclusie weerleggen.
Wat in de eerste plaats het ontbreken van alternatieve oplossingen betreft, waaronder afstoting van de tak grondafhandelingsdiensten, blijkt uit de overwegingen 248 tot en met 255 van het bestreden besluit dat de Commissie de bezwaren van SEA hoofdzakelijk als niet nader toegelicht, ongeloofwaardig en deels niet ter zake dienend heeft afgewezen. Zo heeft zij de verklaring verworpen dat externe spelers slechts geïnteresseerd waren in een aantal van de meest winstgevende diensten, wat – afgezien van het feit dat twee procedures voor gedeeltelijke verkoop op niets waren uitgelopen – „door geen enkel concreet element [werd] gestaafd, terwijl een groot aantal spelers hun diensten [mochten] aanbieden in Italië en met name op de luchthavens van Milaan Malpensa en Milaan Linate” (overwegingen 248‑250 van het bestreden besluit). Ook heeft de Commissie wat betreft de capaciteit van externe exploitanten de „vrij vage overwegingen met betrekking tot de beweerdelijk negatieve economische situatie van de andere op de Milanese luchthavens aanwezige dienstverrichters of de omvang van de middelen die dezen daadwerkelijk op die luchthavens inzetten” en „de stelling […] als zou geen van deze ondernemingen over de vereiste middelen beschikken”, terwijl „[v]olgens SEA […] 84 dienstverrichters een vergunning [hadden] om op de luchthavens Milaan Linate en Milaan Malpensa te opereren”, afgedaan als niet ter zake dienend en ongeloofwaardig. Voorts heeft zij opgemerkt dat niet concreet is aangetoond dat „een derde-exploitant niet in staat zou zijn te voldoen aan de kwaliteitseisen die van essentieel belang worden geacht voor het goede functioneren van het bedrijfsmodel van SEA” (overwegingen 251, 252 en 254 van het bestreden besluit). Ten slotte heeft de Commissie SEA verweten niet te hebben aangetoond dat er geen „mogelijkheid [bestond] om – in plaats van al deze activiteiten – slechts een deel daarvan uit te besteden” (overwegingen 253 en 254 van het bestreden besluit).
Tegen deze gedetailleerde analyse brengt verzoeker slechts vage beweringen in die niet zijn gestaafd. Hij stelt namelijk enkel, zonder dit te onderbouwen, dat geen enkele exploitant in staat was een totaalpakket van grondafhandelingsdiensten aan te bieden en dat de diensten van de op de luchthavens van Milaan aanwezige aanbieders van grondafhandelingsdiensten niet erg betrouwbaar en van geringe kwaliteit waren. Dit vormt slechts een herhaling van de argumenten die reeds tijdens de administratieve procedure waren aangevoerd en door de Commissie terecht zijn verworpen in het bestreden besluit.
Wat in de tweede plaats de ontoereikendheid van de uitbesteding van de door SEA Handling geleverde diensten betreft, blijkt uit de samenvatting van de argumenten van de Italiaanse autoriteiten in overweging 81 van het bestreden besluit het volgende:
„Naast de reële mogelijkheid dat met het dekken van de verliezen van SEA Handling een indirecte materiële winst had kunnen worden behaald, speelden er dus nog andere overwegingen, zoals onder meer: a) de mogelijkheid om indirecte economische voordelen te behalen via de zakelijke relaties met de dochteronderneming; b) de moeilijkheden die uitbesteding binnen het nationale referentiekader met zich meebrengt, uit oogpunt van zowel de economische kosten als de verantwoordelijkheid tegenover de overheidsinstanties; c) het voorkomen van imagoschade voor de groep, en d) de nakoming van de uit de overeenkomst en de wetgeving voortvloeiende verplichtingen tegenover de Staat.”
Evenzo heeft SEA tijdens de administratieve procedure, zoals uiteengezet in de samenvatting in overweging 115 van het bestreden besluit, betoogd dat „de stopzetting van de grondafhandelingsactiviteiten tot een stijging van de kosten voor SEA had geleid omdat de onderneming verplicht is diensten te verrichten voor het beheer van noodsituaties en onvoorziene omstandigheden” en schatte zij „[t]er illustratie […] de besparingen die SEA dankzij de schaalvoordelen behaalde doordat zij voor de stand-by-activiteiten tegen marginale kosten een beroep kon doen op medewerkers van SEA Handling – in plaats van zelf kosten te moeten maken voor de oprichting en instandhouding van een gespecialiseerd team – [op] 10,7 miljoen EUR in 2003 en 8,7 miljoen EUR in 2010”.
Blijkens de overwegingen 256 tot en met 260 van het bestreden besluit heeft de Commissie de juistheid van de door SEA voorgelegde berekeningen van de kosten voor uitbesteding in twijfel getrokken, op grond dat zij waren gebaseerd op een „arbitraire” vermenigvuldigingscoëfficiënt en op een „irreële” berekening van het personeelsbestand in voltijdsequivalent (VTE’s). Volgens haar ontbrak een meer realistische raming op basis van een berekening van de werkelijke kosten die SEA Handling normaliter voor haar diensten aan SEA in rekening zou hebben gebracht, en van het gemiddelde aantal VTE’s dat in een jaar daadwerkelijk werd ingezet. Voorts heeft de Commissie SEA verweten de gestelde kosten van uitbesteding niet te hebben vergeleken met die van de betrokken herkapitalisatiemaatregelen (dekking van de verliezen), „die hadden kunnen worden vermeden door bepaalde of alle grondafhandelingsactiviteiten uit te besteden aan een meer concurrerende onderneming”.
In zijn geschriften voor het Gerecht heeft verzoeker in wezen enkel de argumenten aangehaald die tijdens de administratieve procedure reeds door de Italiaanse autoriteiten waren aangevoerd, zoals zij in herinnering zijn gebracht in overweging 81 van het bestreden besluit (zie punt 124 hierboven), zonder evenwel precieze argumenten aan te dragen waarmee kan worden afgedaan aan de beoordeling door de Commissie in het bestreden besluit. In het bijzonder zij eraan herinnerd dat de Italiaanse autoriteiten, SEA en SEA Handling nooit hebben gepreciseerd wat de hypothetische kosten en opbrengsten van uitbesteding zouden zijn geweest, en derhalve van de levering van grondafhandelingsdiensten door een externe exploitant, en evenmin een vergelijking hebben voorgelegd van een dergelijke kosten-batenanalyse met de kosten en opbrengsten in verband met zowel de betrokken herkapitalisatiemaatregelen als met de handhaving van de oplossing van verticale integratie van SEA Handling binnen de SEA-groep.
Bovendien hebben de Italiaanse autoriteiten en SEA, zoals uiteengezet in overweging 293 van het bestreden besluit, die door verzoeker als zodanig niet wordt bestreden, tijdens de administratieve procedure ervan afgezien om aan de hand van concrete cijfers toe te lichten wat de omvang van de vermeende imagoschade voor de SEA-groep zou zijn in geval van uitbesteding van de grondafhandelingsdiensten, waarvan het vereiste kwaliteitsniveau niet zou worden gewaarborgd of gecontroleerd door SEA (overweging 292 van het bestreden besluit; zie punt 116 hierboven).
Wat in de derde plaats het argument betreft dat de gevolgen van de bedrijfskeuzen van SEA slechts op lange termijn konden worden beoordeeld, zodat SEA haar keuze niet kon laten varen zonder de tijd te laten verstrijken die nodig was om het resultaat daarvan te kunnen beoordelen, volstaat het vast te stellen dat de relevante vraag voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder niet is of SEA bepaalde keuzen moest laten varen zonder de gevolgen daarvan op lange termijn te kennen, maar of zij ten tijde van haar besluit tot kapitaalverhoging ten gunste van haar dochteronderneming SEA Handling ramingen had gemaakt van de kosten en baten, hetgeen in de onderhavige zaak kennelijk niet het geval was (zie punten 112‑116 hierboven). Evenzo kunnen de resultaten van SEA Handling die na het investeringsbesluit van 2002 zijn gerealiseerd, hoewel zij vanaf 2008 positief zijn, noch in aanmerking worden genomen bij de toetsing aan het criterium van de particuliere investeerder (zie punten 104 en 110 hierboven), noch verhelpen dat geen beoordeling vooraf is gemaakt van de kosten en baten van de door SEA gekozen strategie.
In de vierde plaats volstaat het feit dat de saneringsstrategie van SEA Handling de financiële stabiliteit van SEA niet heeft aangetast en SEA dividenden heeft aangeboden, niet om aan te tonen dat de kapitaalverhogingen op dezelfde wijze werden verricht als een particuliere investeerder zou hebben gedaan, zodat dit irrelevant is.
In de vijfde en laatste plaats wordt in de door verzoeker aangevoerde economische studie niet aangetoond dat de kapitaalverhogingen voldeden aan het criterium van de particuliere investeerder. Zoals reeds in herinnering is gebracht in punt 114 hierboven, beperkt deze studie zich tot een summiere vermelding van de mogelijke alternatieve scenario’s, zoals de liquidatie van SEA Handling, en de bewering dat een dergelijke aanpak „aanzienlijke uitstapkosten” met zich zou hebben meegebracht, zonder dat zelfs maar wordt gepoogd deze te kwantificeren of deze te vergelijken met de kosten van de betrokken maatregelen, terwijl daarin wel wordt benadrukt dat een voorzichtige particuliere investeerder een dergelijke vergelijking zou hebben gemaakt.
Derhalve heeft verzoeker niet aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door haar verwerping van het argument dat in casu was voldaan aan het criterium van de particuliere investeerder. Het tweede middel moet dus worden afgewezen.
[
omissis
]
IV.

Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeker in het ongelijk is gesteld, dient hij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten, met inbegrip van de kosten van de procedure in kort geding.

HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
De Comune di Milano wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de procedure in kort geding.

Van der Woude
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 december 2018.
Ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.
(
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.