CELEX: 62017TJ0337
Wettbewerb
Kartelle
Luftfrachtmarkt
Beschluss, mit dem eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV, Art. 53 des EWR-Abkommens und Art. 8 des Abkommens zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz über den Luftverkehr festgestellt wird
Abstimmung von Preisbestandteilen für Luftfrachtdienste (Treibstoffaufschlag, Sicherheitsaufschlag, Zahlung einer Provision auf die Aufschläge)
Austausch von Informationen
Örtliche Zuständigkeit der Kommission
Einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung
Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung
Voraussetzungen für die Gewährung eines Geldbußenerlasses
Gleichbehandlung
Begründungspflicht
Höhe der Geldbuße
Umsatz
Schwere der Zuwiderhandlung
Dauer der Beteiligung an der Zuwiderhandlung
Mildernde Umstände
Ermutigung zu wettbewerbswidrigem Verhalten durch Behörden
Verhältnismäßigkeit
Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung

)
[
nicht wiedergegeben
]
II.

Verfahren und Anträge der Parteien
Mit Klageschrift, die am 30. Mai 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Die Kommission hat am 29. September 2017 die Klagebeantwortung bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht.
Die Klägerin hat am 3. Januar 2018 eine Erwiderung bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht.
Die Kommission hat am 28. Februar 2018 eine Gegenerwiderung bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht.
Auf Vorschlag der Vierten Kammer hat das Gericht die vorliegende Rechtssache am 24. April 2019 gemäß Art. 28 seiner Verfahrensordnung an einen erweiterten Spruchkörper verwiesen.
Am 24. Mai 2019 hat das Gericht den Parteien im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 89 der Verfahrensordnung schriftliche Fragen gestellt, die die Parteien fristgerecht beantwortet haben.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 12. Juni 2019 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
Die Klägerin hat am 18. Juni 2019 das vom Gericht in der Sitzung vom 12. Juni 2019 erbetene Schriftstück eingereicht.
Am 24. Juni 2019 hat das Gericht das mündliche Verfahren geschlossen.
Mit Beschluss vom 31. Juli 2020 hat das Gericht (Vierte erweiterte Kammer) gemäß Art. 113 der Verfahrensordnung die Wiedereröffnung des mündlichen Verfahrens beschlossen, da es sich für unzureichend unterrichtet hielt und die Parteien aufgefordert werden sollten, sich zu einem von ihnen nicht erörterten Vorbringen zu äußern.
Die Parteien haben mehrere vom Gericht am 4. August 2020 gestellte Fragen fristgerecht beantwortet und sodann zu den Antworten der jeweils anderen Partei Stellung genommen.
Mit Beschluss vom 6. November 2020 hat das Gericht das mündliche Verfahren erneut geschlossen.
Die Klägerin beantragt,
–
den angefochtenen Beschluss insgesamt für nichtig zu erklären, soweit er sie betrifft;
–
hilfsweise, Art. 1 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2 Buchst. b, Abs. 3 Buchst. b und Abs. 4, Art. 3 Buchst. b sowie Art. 4 des angefochtenen Beschlusses für nichtig zu erklären und die darin gegen sie verhängten Geldbußen herabzusetzen;
–
äußerst hilfsweise, Art. 3 Buchst. b und d des angefochtenen Beschlusses für nichtig zu erklären und die gegen sie verhängten Geldbußen herabzusetzen;
–
jedenfalls der Kommission die gesamten Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt im Wesentlichen,
–
die Klage abzuweisen;
–
die Höhe der der Klägerin auferlegten Geldbußen dahin abzuändern, dass die Gewährung der allgemeinen Ermäßigung von 50 % und der allgemeinen Ermäßigung von 15 % rückgängig gemacht wird, falls das Gericht entscheiden sollte, dass der Umsatz aus eingehenden Frachtdienstleistungen für den in Rede stehenden Umsatz nicht berücksichtigt werden durfte;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
III.

Rechtliche Würdigung
[
nicht wiedergegeben
]
A.

Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung
[
nicht wiedergegeben
]
1.

Zum ersten Klagegrund: Der Klägerin seien zu Unrecht die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France und von AF sowie ein Teil der Verhaltensweisen von KLM zugerechnet worden
Der vorliegende Klagegrund, mit dem die Klägerin der Kommission vorwirft, ihr zu Unrecht die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France und von AF sowie einen Teil der Verhaltensweisen von KLM zugerechnet zu haben, besteht aus zwei Teilen: Die Kommission habe der Klägerin zu Unrecht erstens die Verhaltensweisen von AF ab dem 15. September 2004 und die Verhaltensweisen von KLM ab dem 5. Mai 2004 sowie zweitens die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France aus der Zeit zwischen dem 7. Dezember 1999 und dem 15. September 2004 zugerechnet.
Außerdem wirft die Klägerin der Kommission vor, im 1085. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt zu haben, dass sie und AF wegen ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung gesamtschuldnerisch für die Zahlung der Geldbuße haften müssten. Die Klägerin sei nämlich weder unmittelbar noch mittelbar an den beanstandeten Verhaltensweisen beteiligt gewesen; nur AF habe daran teilgenommen.
Das Gericht wird über diese Rüge zusammen mit dem zweiten Teil des vorliegenden Klagegrundes befinden, da beide untrennbar miteinander verbunden sind.
a)

Zum ersten Teil: Der Klägerin seien zu Unrecht die Verhaltensweisen von AF ab dem 15. September 2004 und die Verhaltensweisen von KLM ab dem 5. Mai 2004 zugerechnet worden
Dieser Teil, mit dem die Klägerin der Kommission vorwirft, ihr zu Unrecht die Verhaltensweisen von AF ab dem 15. September 2004 und die Verhaltensweisen von KLM ab dem 5. Mai 2004 zugerechnet zu haben, umfasst vier Rügen: Erstens seien der Klägerin zu Unrecht Verhaltensweisen von KLM vom 5. Mai bis zum 15. September 2004 zugerechnet worden; zweitens sei die Zurückweisung der Belege für die Eigenständigkeit von AF und KLM unzureichend begründet; drittens seien der Klägerin zu Unrecht die Verhaltensweisen von AF und KLM ab dem 15. September 2004 zugerechnet worden; viertens seien die Grundsätze der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung verletzt worden.
Zunächst ist die zweite Rüge zu prüfen, bei der es darum geht, ob die Kommission wesentliche Formvorschriften eingehalten hat.
1)

Zur zweiten Rüge: Die Zurückweisung der Belege für die Eigenständigkeit von AF und KLM sei unzureichend begründet
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe die Zurückweisung der Belege für die Eigenständigkeit von AF und KLM nicht hinreichend begründet, sondern nur implizit auf diese Belege verwiesen und behauptet, dass sie im Fall von AF nicht ausreichten, um die Vermutung der Ausübung eines bestimmenden Einflusses zu widerlegen. Die Kommission hätte jedoch alle Umstände, die die Eigenständigkeit belegen sollten, konkret prüfen und sich substantiiert zur Widerlegung der Haftungsvermutung äußern müssen. Der bloße Verweis im 1083. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses auf die im 1073. Erwägungsgrund dieses Beschlusses erwähnte Rechtsprechung sowie die in der vertraulichen Anlage zu diesem Beschluss angeführten Umstände reichten insoweit nicht aus. Im Fall von KLM bestehe eine erhöhte Begründungspflicht für die Kommission, da sie nach eigenem Bekunden nicht auf die Haftungsvermutung zurückgegriffen habe. Sie erwähne im angefochtenen Beschluss aber nicht einmal die Umstände, mit denen die Eigenständigkeit von KLM nachgewiesen werden solle. Im Übrigen räume sie vor dem Gericht ein, dass sie in diesem Beschluss ihre Ablehnung der Beweiskraft der im Verwaltungsverfahren vorgelegten Belege nicht begründet habe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zunächst ist zu beachten, dass der Verstoß einer Tochtergesellschaft gegen die Wettbewerbsregeln namentlich dann ihrer Muttergesellschaft zugerechnet werden kann, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt, und zwar vor allem wegen der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen, die die beiden Rechtssubjekte verbinden (Urteil vom 10. April 2014, Areva u. a./Kommission,
C‑247/11 P und C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, Rn.
).
Da nämlich in einem solchen Fall die Muttergesellschaft und ihre Tochtergesellschaft Teil ein und derselben wirtschaftlichen Einheit sind und damit ein einziges Unternehmen im Sinne von Art. 101 AEUV bilden, kann die Kommission eine Entscheidung, mit der Geldbußen verhängt werden, an die Muttergesellschaft richten, ohne dass deren persönliche Beteiligung an der Zuwiderhandlung nachzuweisen wäre (Urteil vom 10. April 2014, Areva u. a./Kommission,
C‑247/11 P und C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, Rn.
).
Der Gerichtshof hat auch entschieden, dass in dem besonderen Fall, dass eine Muttergesellschaft 100 % des Kapitals ihrer Tochtergesellschaft hält, die gegen die Wettbewerbsregeln der Union verstoßen hat, zum einen die Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten der Tochtergesellschaft ausüben kann und zum anderen eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Muttergesellschaft tatsächlich einen solchen Einfluss ausübt (Urteil vom 10. April 2014, Areva u. a./Kommission,
C‑247/11 P und C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, Rn.
).
Unter diesen Umständen braucht die Kommission nur nachzuweisen, dass die Muttergesellschaft das gesamte Kapital der Tochtergesellschaft hält, um die Vermutung zu begründen, dass die Muttergesellschaft tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft ausübt. Die Kommission kann in der Folge die Muttergesellschaft als gesamtschuldnerisch für die Zahlung der gegen die Tochtergesellschaft verhängten Geldbuße haftbar ansehen, sofern die Muttergesellschaft, der die Widerlegung dieser Vermutung obliegt, keine ausreichenden Beweise dafür erbringt, dass ihre Tochtergesellschaft auf dem Markt eigenständig auftritt (Urteil vom 10. April 2014, Areva u. a./Kommission,
C‑247/11 P und C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, Rn.
).
Darüber hinaus muss eine Entscheidung zur Anwendung des Wettbewerbsrechts der Union, wenn sie an eine Mehrzahl von Adressaten gerichtet ist und die Zurechnung der Zuwiderhandlung betrifft, in Bezug auf jeden Adressaten hinreichend begründet sein, vor allem aber in Bezug auf diejenigen, denen die Zuwiderhandlung in der Entscheidung zugerechnet wird. Daher muss eine solche Entscheidung in Bezug auf eine Muttergesellschaft, die für die Zuwiderhandlung ihrer Tochtergesellschaft haftbar gemacht wird, grundsätzlich eine Darlegung der Gründe enthalten, die die Zurechnung der Zuwiderhandlung an die Muttergesellschaft rechtfertigen (Urteil vom 10. April 2014, Areva u. a./Kommission,
C‑247/11 P und C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, Rn.
).
Was insbesondere eine Entscheidung der Kommission anbelangt, die im Hinblick auf bestimmte Adressaten ausschließlich auf die Vermutung der tatsächlichen Ausübung eines bestimmenden Einflusses gestützt ist, so ist die Kommission – da diese Vermutung andernfalls praktisch nicht zu widerlegen wäre – auf jeden Fall verpflichtet, diesen Adressaten angemessen die Gründe darzulegen, aus denen die geltend gemachten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte nicht ausgereicht haben, um die Vermutung zu widerlegen (Urteil vom 10. April 2014, Areva u. a./Kommission,
C‑247/11 P und C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, Rn.
).
Die Kommission muss sich jedoch keineswegs ausschließlich auf die genannte Vermutung stützen. Nichts hindert sie nämlich daran, durch andere Beweise oder durch eine Kombination solcher Beweise mit der genannten Vermutung darzutun, dass eine Muttergesellschaft tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf ihre Tochtergesellschaft ausübt. Im letzteren Fall handelt es sich um die sogenannte Methode der „doppelten Grundlage“ (Urteil vom 10. April 2014, Areva u. a./Kommission,
C‑247/11 P und C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, Rn.
und
).
Bei einer Entscheidung, mit der die Muttergesellschaft nach der Methode der doppelten Grundlage für eine von ihrer Tochtergesellschaft begangene Zuwiderhandlung verantwortlich gemacht wird, entspricht eine Gesamtwürdigung der von der Muttergesellschaft vorgebrachten Gesichtspunkte, soweit diese für die Widerlegung dieser Vermutung erheblich sind, grundsätzlich dem Umfang der der Kommission obliegenden Begründungspflicht, da die Muttergesellschaft ihr entnehmen kann, aus welchen Gründen die Kommission ihr die Verantwortung für die von ihrer Tochtergesellschaft begangene Zuwiderhandlung zugerechnet hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. April 2014, Areva u. a./Kommission,
C‑247/11 P und C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, Rn.
).
Schließlich muss die Kommission nach ständiger Rechtsprechung zwar ihre Entscheidungen mit Gründen versehen und dabei die sachlichen und rechtlichen Gesichtspunkte, von denen die Rechtmäßigkeit der Maßnahme abhängt, sowie die Erwägungen, die sie zum Erlass ihrer Entscheidung veranlasst haben, aufführen. Sie braucht jedoch nicht auf alle sachlichen und rechtlichen Fragen einzugehen, die von den Beteiligten während des Verwaltungsverfahrens vorgebracht wurden, und insbesondere nicht zu Gesichtspunkten Stellung zu nehmen, die offensichtlich neben der Sache liegen oder keine oder eindeutig untergeordnete Bedeutung haben (vgl. Urteil vom 6. Februar 2014, Elf Aquitaine/Kommission,
T‑40/10
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2014:61
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Was im vorliegenden Fall zunächst die Zurückweisung der von der Klägerin angeführten Belege für die Eigenständigkeit von AF betrifft, so hat die Kommission in den Erwägungsgründen 1070 bis 1073 des angefochtenen Beschlusses auf die Grundsätze zur Bestimmung der Personen, die innerhalb ein und derselben wirtschaftlichen Einheit für eine Zuwiderhandlung verantwortlich gemacht werden, hingewiesen und dann in den Erwägungsgründen 1081 bis 1084 dieses Beschlusses Folgendes festgestellt:
„1081 Mitarbeiter von [AF] waren vom 15. September 2004 bis zum 14. Februar 2006 an der Zuwiderhandlung beteiligt.
1082 Im selben Zeitraum hielt [die Klägerin] jedoch 100 % der wirtschaftlichen Rechte an [AF] und der Stimmrechte bei [AF].
1083 Gemäß der [in Nr. 6.1 dieses Beschlusses] angeführten Rechtsprechung wird daher vermutet, dass [die Klägerin] in diesem Zeitraum einen bestimmenden Einfluss auf [AF] ausgeübt hat. [Die Klägerin] hat keine ausreichenden Beweise vorgelegt, um die Vermutung zu widerlegen, dass sie einen bestimmenden Einfluss auf [AF] ausgeübt hat. Für die Anwendung von Art. 101 AEUV, Art. 53 EWR-Abkommen und Art. 8 des Abkommens [EG-Schweiz über den Luftverkehr] sind [die Klägerin] und [AF] daher Teil desselben Unternehmens, das die Zuwiderhandlung vom 15. September 2004 bis zum 14. Februar 2006 begangen hat.
1084 Außer dem vollständigen Alleineigentum gibt es weitere Umstände, die belegen, dass [die Klägerin] in diesem Zeitraum einen bestimmenden Einfluss auf [AF] ausgeübt hat, oder die zumindest die dahin gehende Vermutung erhärten (vgl. die nur [der Klägerin] zugängliche vertrauliche Anlage [zu diesem Beschluss]).“
In der vertraulichen Anlage zum angefochtenen Beschluss, in der die im 1084. Erwägungsgrund dieses Beschlusses erwähnten weiteren Beweisstücke aufgeführt sind, heißt es zu AF:
[
vertraulich
] (
)
Daraus geht hervor, dass sich die Kommission, um der Klägerin die Verhaltensweisen von AF zuzurechnen, sowohl auf die Vermutung, dass die Klägerin aufgrund der Kontrolle, die ihr der Besitz des gesamten AF-Kapitals und aller mit den AF-Aktien verbundenen Stimmrechte verschaffte, tatsächlich einen bestimmenden Einfluss ausgeübt hatte, als auch auf eine Reihe von Indizien gestützt hat, die für eine solche tatsächliche Ausübung sprachen. Insoweit hat sie erstens auf die Befugnisse der Klägerin, die Tätigkeiten von AF über ihre verschiedenen Gesellschaftsorgane zu leiten, zu steuern und zu kontrollieren, zweitens auf die Existenz einer gemeinsamen Struktur von AF und KLM speziell im Frachtbereich und drittens auf die Kumulierung der Funktionen mehrerer Führungskräfte sowohl bei der Klägerin als auch bei AF abgestellt.
Was sodann die Zurückweisung der von der Klägerin angeführten Belege für die Eigenständigkeit von KLM anbelangt, so hat die Kommission in den Erwägungsgründen 1086 bis 1088 des angefochtenen Beschlusses Folgendes festgestellt:
„1086 Mitarbeiter von [KLM] waren an der Zuwiderhandlung vom 21. Dezember 1999 bis zum 14. Februar 2006, d. h. während deren gesamter Dauer, beteiligt. KLM ist deshalb für ihre unmittelbare Beteiligung an der Zuwiderhandlung zur Verantwortung zu ziehen.
1087 Wie [in Nr. 2.2 dieses Beschlusses] dargelegt, hat [die vormalige Gesellschaft Air France] am 5. Mai 2004 die Kontrolle über KLM erworben. Seit dem 5. Mai 2004 hält [die Klägerin] 97,5 % der wirtschaftlichen Rechte an KLM und 49 % der Stimmrechte bei KLM.
1088 Aus den in der nur der [Klägerin] zugänglichen vertraulichen Anlage [zu diesem Beschluss] genannten Gründen ist die Kommission der Ansicht, dass [die Klägerin] ab dem 5. Mai 2004 einen bestimmenden Einfluss auf KLM ausgeübt hat.“
In der vertraulichen Anlage zum angefochtenen Beschluss, in der die im 1088. Erwägungsgrund dieses Beschlusses erwähnten weiteren Beweisstücke aufgeführt sind, heißt es zu KLM:
[
vertraulich
]
Daraus geht hervor, dass sich die Kommission, um der Klägerin die Verhaltensweisen von KLM zwischen dem 5. Mai 2004 und dem 14. Februar 2006 zuzurechnen, sowohl auf die Kapitalanteile und die Stimmrechte der Klägerin an bzw. bei KLM als auch auf eine Reihe zusätzlicher Indizien gestützt hat, die für die tatsächliche Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf KLM sprachen. Insoweit hat sie erstens auf die Befugnisse der Klägerin, die Tätigkeiten von KLM über ihre verschiedenen Gesellschaftsorgane zu leiten, zu steuern und zu kontrollieren, zweitens auf die Existenz einer gemeinsamen Struktur von AF und KLM speziell im Frachtbereich und drittens auf die Kumulierung der Funktionen mehrerer Führungskräfte sowohl bei der Klägerin als auch bei KLM abgestellt.
Die Klägerin hatte aber in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte lediglich erklärt, dass sie „eine Holdinggesellschaft ohne jegliche operative Tätigkeit im Bereich des Luftverkehrs“ sei und „keinesfalls irgendwie in die behaupteten Verhaltensweisen involviert“ gewesen sei.
Demnach kann der Kommission nicht mit Erfolg vorgeworfen werden, keine den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechende substantiierte Begründung für die Zurückweisung der Belege für die Eigenständigkeit von AF und KLM geliefert zu haben.
Im Übrigen standen die von der Klägerin in der Klageschrift angeführten vier Urteile, die den erforderlichen Umfang der Begründung seitens der Kommission für den Fall betreffen, dass im Verwaltungsverfahren Gegenbeweise angeführt wurden, mit denen die Vermutung der tatsächlichen Ausübung eines bestimmenden Einflusses widerlegt werden soll, in einem anderen Kontext als der vorliegende Fall.
Zum einen hatte der Gerichtshof in seinem Urteil vom 29. September 2011, Elf Aquitaine/Kommission (
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
), vor allem besondere Umstände berücksichtigt, die darin bestanden, dass die Kommission ihre frühere Entscheidungspraxis, sich systematisch auf die Methode der doppelten Grundlage zu stützen, geändert hatte (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 7. Februar 2012, Total und Elf Aquitaine/Kommission,
C‑421/11 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2012:60
, Rn.
).
Zum anderen ist die Bedeutung der Urteile vom 16. Juni 2011, Air liquide/Kommission (
T‑185/06
,
EU:T:2011:275
), vom 16. Juni 2011, Edison/Kommission (
T‑196/06
,
EU:T:2011:281
), und vom 27. November 2014, Alstom/Kommission (
T‑517/09
,
EU:T:2014:999
), anhand der oben in den Rn. 226 und 227 angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu beurteilen, wonach die Kommission, wenn sie – wie im vorliegenden Fall bei der Zurechnung der Verhaltensweisen von AF – die Beweise für die tatsächliche Ausübung eines bestimmenden Einflusses mit der Vermutung einer solchen Ausübung kombiniert, ihre Zurückweisung der von dem betroffenen Unternehmen vorgelegten Gegenbeweise hinreichend begründet, indem sie eine Gesamtwürdigung vornimmt, ohne sich zu jedem einzelnen Gegenbeweis zu äußern.
Die vorliegende Rüge ist daher zurückzuweisen.
2)

Zur ersten Rüge: Der Klägerin seien zu Unrecht Verhaltensweisen von KLM vom 5. Mai bis zum 15. September 2004 zugerechnet worden
Die Klägerin macht geltend, sie sei erst am 15. September 2004 als Holdinggesellschaft gegründet worden. Eine Muttergesellschaft könne aber nicht für die Zuwiderhandlung ihrer Tochtergesellschaft für den Zeitraum vor dem Erwerb dieser Tochtergesellschaft zur Verantwortung gezogen werden, wenn Letztere ihre Tätigkeit auf dem relevanten Markt nach dem Erwerb fortsetze. Sie könne daher entgegen der Aussage im 1089. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses nicht für die Verhaltensweisen von KLM ab dem 5. Mai 2004 verantwortlich gemacht werden.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem 1087. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, dass die Klägerin seit dem 5. Mai 2004 97,5 % des Kapitals an KLM und 49 % der Stimmrechte bei KLM besitzt.
Zwar hieß, wie die Klägerin zutreffend bemerkt, der Rechtsträger, dem diese KLM-Beteiligung und ‑Stimmrechte am 5. Mai 2004 zustanden, Air France SA, wobei es sich um die vormalige Gesellschaft Air France handelt (vgl. dazu oben, Rn. 53).
Zwischen den Parteien ist jedoch unstreitig, dass die Klägerin und die vormalige Gesellschaft Air France ein und dieselbe juristische Person bilden. Zwar hat die Kommission im 1080. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses den Begriff „Rechtsnachfolge“ verwandt. Aus diesem Erwägungsgrund sowie aus dem 22. Erwägungsgrund dieses Beschlusses geht indes unzweideutig hervor, dass die vormalige Gesellschaft Air France infolge einer Umwandlung in eine Holdinggesellschaft und einer Änderung ihres Gesellschaftsnamens zu der Klägerin „geworden“ ist.
Insbesondere hat die Kommission im 22. Erwägungsgrund Folgendes ausgeführt:
„Am 5. Mai 2004 erwarb [die vormalige Gesellschaft Air France] die alleinige Kontrolle über [KLM], nachdem [die vormalige Gesellschaft Air France] ein öffentliches Austauschangebot für die KLM-Aktien unterbreitet hatte. Seit diesem Zeitpunkt sind [die vormalige Gesellschaft Air France] und KLM Teil des [AF]-KLM-Konzerns. Am 15. September 2004 wurde [die vormalige Gesellschaft Air France] in eine Holdinggesellschaft umgewandelt und in [AF]-KLM umbenannt, während die Luftfahrttätigkeiten [der vormaligen Gesellschaft Air France] auf eine Tochtergesellschaft mit dem Namen ‚Air France Compagnie Aérienne‘ übertragen wurden, die in [AF] umbenannt wurde.“
Die Klägerin nahm also im Hinblick auf die Ausübung der Kontrolle über KLM vom 5. Mai bis zum 15. September 2004 weiterhin die Rechte und Pflichten wahr, die sie übernommen hatte, als sie noch unter dem Namen der vormaligen Gesellschaft Air France auftrat.
Daher macht die Klägerin zu Unrecht geltend, die Kommission habe sie dadurch, dass sie ihr die Verhaltensweisen von KLM vom 5. Mai bis zum 15. September 2004 zugerechnet habe, für die Zuwiderhandlung ihrer Tochtergesellschaft für die Zeit vor deren Erwerb verantwortlich gemacht.
Somit ist die vorliegende Rüge zurückzuweisen.
3)

Zur dritten Rüge: Der Klägerin seien zu Unrecht Verhaltensweisen von AF und KLM ab dem 15. September 2004 zugerechnet worden
Die Klägerin trägt vor, die Kommission habe ihr die Verhaltensweisen von AF und KLM ab dem 15. September 2004 zu Unrecht zugerechnet, denn sie habe keinen bestimmenden Einfluss auf diese Gesellschaften ausgeübt. Sie sei seit dem 15. September 2004 lediglich eine Finanzholding, die nicht im Frachtbereich tätig sei. Ihre Rolle bestehe nur darin, zum einen die Finanzen zu koordinieren und zu konsolidieren, indem sie die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen an die Rechnungslegung sowie die Finanzberichterstattung und ‑transparenz sicherstelle, und zum anderen die Gesamtstrategie von AF und KLM zu bestimmen, ohne sich jedoch in deren operative und geschäftliche Tätigkeiten einzumischen oder ihnen irgendwelche Vorgaben zu machen. AF und KLM bestimmten ihre Geschäftspolitik, ihre Strategie, ihr Budget und ihr Verhalten im Frachtbereich eigenständig.
Die von der Kommission in der vertraulichen Anlage zum angefochtenen Beschluss angeführten Umstände belegten nicht, dass die Klägerin einen bestimmenden Einfluss auf AF und KLM ausgeübt hätte. Erstens habe ihr Strategie-Direktorium nie „verbindliche Empfehlungen“ an AF und KLM gerichtet. Zweitens bestehe kein durch ihren Verwaltungsrat und das Strategie-Direktorium vermitteltes hierarchisches Verhältnis zwischen ihr einerseits und AF sowie KLM andererseits. Alle Entscheidungen zum Frachtgeschäft von AF und KLM seien im relevanten Zeitraum AF Cargo und KLM Cargo sowie dem „Joint Cargo Management Committee“ (im Folgenden: JCMC) übertragen gewesen. Drittens habe sich keines der in dieser Anlage genannten Mitglieder ihrer Leitungsgremien, die während des relevanten Zeitraums in den Leitungsgremien von AF oder KLM vertreten gewesen seien, in das Frachtgeschäft von AF oder KLM eingemischt. Viertens sei das JCMC nur eine Koordinierungsstelle für das Frachtgeschäft von AF und KLM, die allein auf deren Ebene tätig sei, so dass die Klägerin es nicht habe nutzen können, um sich in die Geschäftspolitik von AF oder KLM einzumischen.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Einleitend ist ein Unterschied zu machen, je nachdem, ob sich die vorliegende Rüge gegen die Feststellungen der Kommission zur Zurechnung der Verhaltensweisen von AF oder gegen ihre Feststellungen zur Zurechnung der Verhaltensweisen von KLM richtet.
Im ersten Fall ist es angesichts der Vermutung der tatsächlichen Ausübung eines bestimmenden Einflusses aufgrund der Kontrolle, die der Besitz des gesamten AF-Kapitals und der mit den AF-Aktien verbundenen Stimmrechte der Klägerin verschafft hatte, gemäß der oben in Rn. 223 angeführten Rechtsprechung Sache dieser Muttergesellschaft, Beweise zu erbringen, die hinreichend belegen, dass ihre Tochtergesellschaft sich auf dem Markt eigenständig verhalten hat, und so diese Vermutung zu widerlegen.
Im zweiten Fall braucht die Klägerin, da auf die in Rede stehende Vermutung nicht zurückgegriffen wurde, nur darzutun, die Kommission habe nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass KLM ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmt habe.
Im vorliegenden Fall bringt die Klägerin mehrere Argumente gegen Beweise vor, die die Kommission in der vertraulichen Anlage zum angefochtenen Beschluss herangezogen hat, um die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf AF zu belegen. Diese Argumente sind gleichwohl bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob die Kommission zu Recht angenommen hat, die Klägerin habe die fragliche Vermutung nicht widerlegt. Sie beruhen nämlich im Wesentlichen auf denselben tatsächlichen Umständen, die die Klägerin zur Widerlegung der betreffenden Vermutung vorgebracht hat. Was die Tatsachenbehauptungen angeht, die von der Klägerin zur Begründung ihres gegen diese Beweismittel gerichteten Vorbringens aufgestellt, aber nicht zur Widerlegung dieser Vermutung aufgegriffen wurden, so hat das Gericht sie als relevante Umstände für die Beurteilung der Frage zu berücksichtigen, ob AF ihr Marktverhalten eigenständig bestimmt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2016, Evonik Degussa und AlzChem/Kommission,
C‑155/14 P
,
EU:C:2016:446
, Rn.
). Das gilt insbesondere für die Behauptung, es habe keine „verbindlichen Empfehlungen“ seitens des Strategie-Direktoriums der Klägerin gegeben.
Die vorliegende Rüge ist im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.
Erstens ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Berufung der Klägerin auf ihren Status als Finanzholding für sich allein die Feststellung nicht in Frage stellen kann, dass sie tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf AF und KLM ausgeübt hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. März 2011, Legris Industries/Kommission,
T‑376/06
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:107
, Rn.
und
, und vom 14. Juli 2011, Arkema France/Kommission,
T‑189/06
,
EU:T:2011:377
, Rn.
). Denn im Rahmen einer Unternehmensgruppe ist eine Holding, die insbesondere die finanziellen Investitionen innerhalb des Konzerns koordiniert, eine Gesellschaft, die die Beteiligungen an mehreren Gesellschaften bündeln und insbesondere durch die Budgetkontrolle als deren Leitungsinstanz fungieren soll (Urteil vom 15. Juli 2015, HIT Groep/Kommission,
T‑436/10
,
EU:T:2015:514
, Rn.
).
Was die Bestimmung der Gesamtstrategie von AF und KLM durch die Klägerin und den weiten Bereich dieser die meisten Entwicklungsansätze für den Konzern mit der Klägerin als Dachgesellschaft umfassenden Strategie betrifft, so belegen sie keineswegs das Fehlen eines bestimmenden Einflusses, sondern dürften im Gegenteil die Feststellungen stützen, zu denen die Kommission im angefochtenen Beschluss gelangt ist.
Selbst wenn die Funktion der Klägerin, wie sie behauptet, nicht so weit bis zum Eingriff in die operativen und geschäftlichen Tätigkeiten von AF und KLM gereicht haben sollte, ist doch zu beachten, dass der bestimmende Einfluss, der die Zurechnung der Verantwortung der Muttergesellschaft für die von ihrer Tochtergesellschaft begangene Zuwiderhandlung rechtfertigen kann, weder auf die Geschäftspolitik dieser Tochtergesellschaft im engeren Sinne beschränkt ist (Urteil vom 23. Januar 2014, Gigaset/Kommission,
T‑395/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2014:23
, Rn.
) noch mit der Erledigung ihrer laufenden Geschäfte verbunden sein muss (Urteil vom 26. September 2013, The Dow Chemical Company/Kommission,
C‑179/12 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2013:605
, Rn.
).
Im Übrigen wird die Behauptung der Klägerin, sich nicht in die operativen und geschäftlichen Tätigkeiten ihrer Tochtergesellschaften eingemischt zu haben, nicht nur durch keinerlei Beweise belegt, sondern teilweise sogar durch ihre früheren Erklärungen widerlegt, die sie in ihrer Antwort vom 29. Juni 2007 auf den ihr im Rahmen der Untersuchung zugeleiteten und als Anlage zur Klageschrift vorgelegten Fragebogen der Kommission vom 12. Juni 2007 abgegeben hat. Denn diesen Erklärungen zufolge „schaltete sich der Verwaltungsrat [der Klägerin] … in die wesentlichen Geschäftsstrategien der wichtigsten Unternehmensbereiche des Air-France-KLM-Konzerns ein“.
Zweitens ist zu dem Argument, AF und KLM hätten ihre Geschäftspolitik, ihre Strategie, ihr Budget und ihr Verhalten im Frachtbereich eigenständig bestimmt, zunächst festzustellen, dass es sich hierbei erneut um bloße Behauptungen der Klägerin handelt. Ferner stützt sich die Argumentation der Klägerin im Kern auf die Eigenständigkeit der Abteilungen AF Cargo und KLM Cargo gegenüber den Einheiten, denen sie angehören, nämlich AF bzw. KLM, so dass sie nicht geeignet ist, die Eigenständigkeit von AF und KLM gegenüber der Klägerin darzutun. Schließlich stehen die von der Klägerin genannten Beispiele für Bereiche, in denen die Eigenständigkeit von AF Cargo und KLM Cargo zum Tragen kommen soll – wie etwa auf operativer Ebene die Organisation der mit dem Frachtgeschäft verbundenen Logistik oder auf strategischer Ebene die Einführung und Festsetzung eines Aufschlags –, nicht im Widerspruch zu der breiter angelegten strategischen Steuerung, die die Klägerin nach eigenem Bekunden selbst vornimmt. In einer Unternehmensgruppe ist die Aufgabenverteilung nämlich ein normales Phänomen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Juli 2011, Arkema France/Kommission,
T‑189/06
,
EU:T:2011:377
, Rn.
).
Drittens berührt der Umstand, dass das Strategie-Direktorium der Klägerin es unterlassen habe, „verbindliche Empfehlungen“ an AF und KLM zu richten, das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und ihren Tochtergesellschaften. Daher ist, auch wenn diese Unterlassung geltend gemacht wird, um die in der vertraulichen Anlage zum angefochtenen Beschluss angeführten Umstände zu widerlegen, bereits jetzt zu prüfen, ob sie die Feststellungen der Kommission zur fehlenden Eigenständigkeit dieser Tochtergesellschaften in Frage stellen kann.
Zum einen hat die Klägerin keinerlei Beweise für diese Behauptung vorgelegt, wie etwa Protokolle der Sitzungen des Strategie-Direktoriums oder Berichte über diese Sitzungen.
Zum anderen bestreitet die Klägerin nicht, dass das Strategie-Direktorium zwischen seiner Gründung im Jahr 2004 und dem Ende des Zeitraums der Zuwiderhandlung getagt hat. Aus ihrer Antwort vom 29. Juni 2007 auf den Fragebogen der Kommission vom 12. Juni 2007 geht im Übrigen hervor, dass dieses Direktorium während des betreffenden Zeitraums tatsächlich getagt und „sich … hauptsächlich mit [strategischen] Fragen befasst [hat]“.
Angesichts der Funktion und der Befugnisse des Strategie-Direktoriums, wie sie sich aus den der Antwort vom 29. Juni 2007 beigefügten Auszügen aus den Geschäftsberichten der Klägerin für 2004/2005 und 2005/2006 ergeben, erscheint es wenig glaubhaft, dass die Beratungen dieses Direktoriums nicht genau zum Zweck gehabt haben sollten, die Strategie der Tochtergesellschaften AF und KLM zu koordinieren. In diesen Auszügen heißt es nämlich: „Die Beschlüsse [dieses Direktoriums] drücken die gemeinsame Position von AF und KLM bei allen wichtigen strategischen Entscheidungen aus, welche die geschäftlichen, finanziellen, technischen und operativen Bereiche betreffen …“
Speziell zu den „verbindlichen Empfehlungen“ heißt es, dass „das [Strategie-Direktorium] … dem Verwaltungsrat von [AF] sowie dem Vorstand und dem Aufsichtsrat von KLM zwingende Empfehlungen zu den vorerwähnten Bereichen [unterbreitet]“ und dass „der Vorstandsvorsitzende von KLM, der Präsident des Verwaltungsrats von [AF] sowie alle Vorsitzenden und Manager oder Führungskräfte der verbundenen Unternehmen oder ihrer Tochtergesellschaften jeweils keine Entscheidungen treffen oder durchführen können, die in die Zuständigkeit des [Strategie-Direktoriums] fallen, bevor dieses nicht seine zwingende Empfehlung abgegeben hat“. Daraus geht hervor, dass das Tätigwerden von AF und KLM in mehreren Geschäftsbereichen von der Abgabe verbindlicher (oder zwingender) Empfehlungen durch das Strategie-Direktorium der Klägerin abhing. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin aber weder irgendeinen Beweis vorgelegt noch irgendeinen zum Kontext gehörenden Umstand angeführt, dem das Gericht entnehmen könnte, ob dieses Direktorium die ihm zustehenden Befugnisse aufgegeben hat.
Folglich ist es der Klägerin nicht gelungen, die aus ihrem Kontrollbesitz des gesamten AF-Kapitals und aller mit den AF-Aktien verbundenen Stimmrechte abgeleitete Vermutung zu widerlegen, dass sie in der Zeit vom 15. September 2004 bis zum 14. Februar 2006 tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf AF ausgeübt hat.
Was die Feststellung der Kommission angeht, dass die Klägerin tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf KLM ausgeübt habe, so lässt die oben in den Rn. 258 bis 267 vorgenommene Prüfung der ersten Reihe von Argumenten, auf die die Klägerin die vorliegende Rüge gestützt hat, keinen Beurteilungsfehler der Kommission erkennen.
Es sind daher noch die Argumente der Klägerin zu den in der vertraulichen Anlage zum angefochtenen Beschluss angeführten, ihre Verbindungen zu KLM betreffenden Umständen zu prüfen, während die Argumentation zu AF ins Leere geht und deshalb zurückzuweisen ist, da die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass sich die Kommission zu Unrecht auf die fragliche Vermutung gestützt hätte.
Erstens ist zu der Behauptung der Klägerin, das Strategie-Direktorium habe keine „verbindlichen Empfehlungen“ abgegeben, auf die Ausführungen oben in den Rn. 263 bis 267 zu verweisen. Im Übrigen hat sich die Kommission im angefochtenen Beschluss auf die Befugnis dieses Direktoriums gestützt, solche Empfehlungen abzugeben (vgl. oben, Rn. 233); die Klägerin bestreitet diese Befugnis nicht. Die Möglichkeit der Klägerin, auf diese Weise die Strategie ihrer Tochtergesellschaft zu bestimmen, zeugt aber schon als solche vom Vorliegen einer Weisungsbefugnis, welche die Eigenständigkeit des Verhaltens dieser Tochtergesellschaft in Frage stellt.
Zweitens ist das Vorbringen der Klägerin, zwischen ihr und KLM bestehe kein durch ihren Verwaltungsrat und ihr Strategie-Direktorium vermitteltes „hierarchisches Abhängigkeitsverhältnis“, aus den bereits oben in Rn. 262 dargelegten Gründen zurückzuweisen.
Drittens kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass keines der in der vertraulichen Anlage zum angefochtenen Beschluss genannten Mitglieder ihrer Leitungsgremien, die während des relevanten Zeitraums in den Leitungsgremien von KLM vertreten gewesen seien, in das Frachtgeschäft eingegriffen habe. Sie stützt sich in diesem Zusammenhang nämlich auf den Umstand, dass alle das Frachtgeschäft betreffenden Entscheidungen innerhalb von KLM der Abteilung KLM Cargo oder dem JCMC übertragen worden seien.
Dieses Argument ist jedoch aus den bereits oben in Rn. 262 angeführten Gründen zurückzuweisen.
Im Übrigen beschränkt sich die Klägerin auf die unbewiesene Behauptung, dass die Mitarbeiter mit Leitungsfunktionen oder Mandaten sowohl in ihren eigenen Gesellschaftsgremien als auch in den KLM-Gremien nicht in das Frachtgeschäft eingegriffen hätten. Abgesehen davon, dass diese Behauptung nicht belegt ist, ist sie aber auch als solche nicht geeignet, das Vorliegen solcher Verflechtungen zu entkräften, zumal nach ständiger Rechtsprechung die Bedeutung der Rolle einer Muttergesellschaft bei der Leitung ihrer Tochtergesellschaft dadurch belegt werden kann, dass an der Spitze der Tochtergesellschaft zahlreiche Personen stehen, die beim Mutterunternehmen Leitungsfunktionen einnehmen (vgl. Urteil vom 9. September 2015, Toshiba/Kommission,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Viertens macht die Klägerin vergeblich geltend, dass das JCMC nur eine auf der Ebene von AF und KLM tätige Koordinierungsstelle für deren Frachtgeschäft gewesen sei, so dass sie es nicht habe nutzen können, um sich in deren jeweilige Geschäftspolitik einzumischen.
In diesem Zusammenhang hat die Kommission in der vertraulichen Anlage zum angefochtenen Beschluss festgestellt, dass [
vertraulich
] (vgl. oben, Rn. 233). Wie die Klägerin zu Recht bemerkt, ist in den Akten und insbesondere in ihrer Antwort vom 29. Juni 2007 auf den Fragebogen der Kommission vom 12. Juni 2007 von einer auf der Ebene der Frachtabteilungen der Tochtergesellschaften AF und KLM eingerichteten einheitlichen Struktur die Rede. Das lässt nicht erkennen, dass diese Struktur innerhalb der Klägerin eingerichtet worden wäre oder dass sie anderweitig einen bestimmenden Einfluss der Klägerin auf ihre Tochtergesellschaften zum Ausdruck brächte.
Die anderen, nicht wirksam gerügten Gründe, die die Kommission angeführt hat, um die Verhaltensweisen von KLM ab dem 5. Mai 2004 der Klägerin zuzurechnen – nämlich erstens der Besitz von 97,5 % des KLM-Kapitals und von 49 % der KLM-Stimmrechte, zweitens die Befugnisse der Klägerin, die Tätigkeiten von KLM über ihren Verwaltungsrat und ihr Strategie-Direktorium zu leiten, zu steuern und zu kontrollieren, und drittens der Umstand, dass mehrere Personen an der Spitze von KLM standen, die bei der Klägerin Leitungsfunktionen oder gesellschaftsrechtliche Mandate wahrnahmen – genügen jedoch, um die tatsächliche Ausübung eines bestimmenden Einflusses der Klägerin auf KLM zu belegen.
Infolgedessen ist die vorliegende Rüge zurückzuweisen.
4)

Zur vierten Rüge: Verletzung der Grundsätze der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung
Nach Ansicht der Klägerin verletzt die Zurechnung der Verhaltensweisen von AF ab dem 15. September 2004 und der Verhaltensweisen von KLM ab dem 5. Mai 2004 die Grundsätze der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Nach den Grundsätzen der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung, die für jedes Verwaltungsverfahren gelten, das zur Verhängung von Sanktionen nach den Wettbewerbsregeln der Union führen kann, darf ein Unternehmen nur für die Handlungen bestraft werden, die ihm individuell zur Last gelegt worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. Dezember 2001, Krupp Thyssen Stainless und Acciai speciali Terni/Kommission,
T‑45/98 und T‑47/98
,
EU:T:2001:288
, Rn.
, vom 3. März 2011, Siemens und VA Tech Transmission & Distribution/Kommission,
T‑122/07 bis T‑124/07
,
EU:T:2011:70
, Rn.
, und vom 11. Juli 2014, RWE und RWE Dea/Kommission,
T‑543/08
,
EU:T:2014:627
, Rn.
).
Diese Grundsätze müssen jedoch mit dem Unternehmensbegriff und mit der Rechtsprechung vereinbar sein, wonach der Umstand, dass die Muttergesellschaft und ihre Tochtergesellschaft ein einziges Unternehmen im Sinne des Art. 101 AEUV bilden, die Kommission berechtigt, die Entscheidung, mit der Geldbußen verhängt werden, an die Muttergesellschaft einer Unternehmensgruppe zu richten (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. März 2011, Siemens und VA Tech Transmission & Distribution/Kommission,
T‑122/07 bis T‑124/07
,
EU:T:2011:70
, Rn.
, und vom 11. Juli 2014, RWE und RWE Dea/Kommission,
T‑543/08
,
EU:T:2014:627
, Rn.
). Denn selbst wenn die Muttergesellschaft nicht unmittelbar an der Zuwiderhandlung beteiligt war, übt sie in einem solchen Fall einen bestimmenden Einfluss auf die Tochtergesellschaft(en) aus, die daran beteiligt war(en). In diesem Zusammenhang kann die Haftung der Muttergesellschaft daher nicht als eine verschuldensunabhängige Haftung angesehen werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. September 2009, Akzo Nobel u. a./Kommission,
C‑97/08 P
,
EU:C:2009:536
, Rn.
).
In einem solchen Fall wird gegen die Muttergesellschaft selbst wegen einer Zuwiderhandlung vorgegangen, die ihr persönlich zur Last gelegt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. September 2009, Akzo Nobel u. a./Kommission,
C‑97/08 P
,
EU:C:2009:536
, Rn.
, vom 17. Mai 2011, Elf Aquitaine/Kommission,
T‑299/08
,
EU:T:2011:217
, Rn.
, und vom 27. Juni 2012, Bolloré/Kommission,
T‑372/10
,
EU:T:2012:325
, Rn.
).
Soweit die Klägerin ihre Rüge vorliegend mit einem fehlenden bestimmenden Einfluss auf AF und KLM begründet, ohne Gesichtspunkte vorzutragen, die noch nicht im Rahmen der früheren Rügen erhoben wurden, genügt die Feststellung, dass die Kommission, wie sich aus der Prüfung der ersten und der dritten Rüge des ersten Klagegrundes ergibt, rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, dass die Klägerin in den relevanten Zeiträumen einen solchen Einfluss auf ihre Tochtergesellschaften ausübte. Die vorliegende Rüge beruht also auf einer falschen Prämisse.
Ferner kann die Zurechnung der Verhaltensweisen von AF ab dem 15. September 2004 und der Verhaltensweisen von KLM ab dem 5. Mai 2004 an die Klägerin, da sie fehlerfrei erfolgt ist, angesichts der oben in den Rn. 282 und 283 angeführten Rechtsprechung nicht die Grundsätze der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung verletzen.
Die vorliegende Rüge ist mithin zurückzuweisen.
Folglich ist der erste Teil des ersten Klagegrundes in vollem Umfang zurückzuweisen.
b)

Zum zweiten Teil: Der Klägerin seien zu Unrecht die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France zwischen dem 7. Dezember 1999 und dem 15. September 2004 zugerechnet worden
Der vorliegende Teil, mit dem die Klägerin geltend macht, die Kommission habe mehrere Rechtsverstöße begangen, als sie ihr die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France zwischen dem 7. Dezember 1999 und dem 15. September 2004 zugerechnet habe – was die Kommission bestreitet –, besteht aus drei Rügen. Damit werden erstens eine Verletzung der Begründungspflicht, zweitens Fehler bei der Zurechnung dieser Verhaltensweisen an die Klägerin für den fraglichen Zeitraum und drittens eine Verletzung der Grundsätze der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung geltend gemacht.
Zunächst ist festzustellen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss in drei Schritten vorgegangen ist. In einem ersten Schritt rechnete sie in dessen 1080. Erwägungsgrund Handlungen der vormaligen Gesellschaft Air France für den Zeitraum vom 7. Dezember 1999 bis zum 15. September 2004 der Klägerin als „Rechtsnachfolgerin“ zu. Dabei stützte sie sich auf die Feststellung, dass die vormalige Gesellschaft Air France am 15. September 2004 durch die Umwandlung in eine Holdinggesellschaft und die Änderung ihres Gesellschaftsnamens und ‑zwecks zu der Klägerin „geworden“ sei, wie im 22. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses näher ausgeführt wird.
In einem zweiten Schritt befand die Kommission in den Erwägungsgründen 1083 und 1084 des angefochtenen Beschlusses für den Zeitraum vom 15. September 2004 bis zum 14. Februar 2006, dass die Klägerin einen bestimmenden Einfluss auf AF ausgeübt habe.
In einem dritten Schritt zog die Kommission aus den oben in den Rn. 290 und 291 dargelegten Gründen im 1085. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses den Schluss, dass die Klägerin und AF wegen ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung vom 7. Dezember 1999 bis zum 14. Februar 2006 gesamtschuldnerisch für die Zahlung der Geldbuße haften müssten.
Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen bestätigt hat, beruht diese Aussage, die Klägerin sei an der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung beteiligt gewesen, auf der Feststellung, die bis zum 15. September 2004 an der Begehung der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung unmittelbar beteiligte juristische Person und die Klägerin seien ein und dieselbe juristische Person, die sich nur durch ihren inzwischen geänderten Gesellschaftsnamen und ‑zweck voneinander unterschieden (vgl. oben, Rn. 244 und 290).
1)

Zur ersten Rüge: Verletzung der Begründungspflicht
Die Klägerin macht geltend, im angefochtenen Beschluss werde nicht hinreichend begründet, warum ihr die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France zwischen dem 7. Dezember 1999 und dem 15. September 2004 zugerechnet würden. Dem 1080. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses lasse sich nicht entnehmen, welcher Status ihr in Bezug auf die vormalige Gesellschaft Air France für den genannten Zeitraum zuerkannt werde, vor allem nicht, ob sie als wirtschaftliche Nachfolgerin oder als Rechtsnachfolgerin oder gar als beides angesehen worden sei.
Die französische Fassung des 1080. Erwägungsgrundes des angefochtenen Beschlusses sei im Vergleich zu dem Beschluss vom 9. November 2010 geändert worden. Während laut 1056. Erwägungsgrund dieses Beschlusses die Klägerin und AF die wirtschaftliche Nachfolgerin beziehungsweise die Rechtsnachfolgerin der vormaligen Gesellschaft Air France, wie sie vor dem 15. September 2004 bestanden habe, gewesen seien, enthalte der 1080. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses das Adverb „beziehungsweise“ nicht mehr. Diese Änderung sei auf den Fehler zurückzuführen, den die Kommission vor dem Gericht im Rahmen der Rechtssache eingeräumt habe, in der das Urteil vom 16. Dezember 2015, Air France-KLM/Kommission (
T‑62/11
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2015:996
), ergangen sei. Eine solche Änderung sei in der niederländischen und der englischen Fassung des angefochtenen Beschlusses jedoch nicht vorgenommen worden; in diesen Fassungen des 1080. Erwägungsgrundes werde nicht sie, sondern AF als die wirtschaftliche Nachfolgerin der vormaligen Gesellschaft Air France bezeichnet.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Insoweit ist zu beachten, dass die Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen muss, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. September 2011, Elf Aquitaine/Kommission,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, Rn.
).
Die Beachtung der Begründungspflicht ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und dem Interesse zu beurteilen, das die Adressaten oder andere durch den Rechtsakt im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV betroffene Personen an Erläuterungen haben können. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 296 AEUV und des Art. 41 Abs. 2 Buchst. c der Charta genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (Urteile vom 29. September 2011, Elf Aquitaine/Kommission,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, Rn.
, und vom 13. Dezember 2016, Printeos u. a./Kommission,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, Rn.
).
Wie oben in den Rn. 245 bis 247 dargelegt, geht aus dem 1080. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervor, dass sich die Kommission darauf gestützt hat, dass die Klägerin aus der Umwandlung der vormaligen Gesellschaft Air France in eine Holdinggesellschaft hervorging, um ihr deren Verhaltensweisen im relevanten Zeitraum zuzurechnen.
Damit hat die Kommission die Gründe, aus denen sie der Klägerin diese Verhaltensweisen zurechnete, so klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin die Begründung der erlassenen Maßnahme erkennen konnte und das Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann.
Keines der Argumente der Klägerin kann dieses Ergebnis in Frage stellen.
Zwar heißt es im 1080. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, wie die Klägerin hervorhebt, dass Letztere „und [AF] … die wirtschaftlichen und rechtlichen Nachfolgerinnen der vormaligen Gesellschaft Air France, wie sie vor dem 15. September 2004 bestand, [sind]“. Diese Aussage darf jedoch nicht isoliert betrachtet werden.
Die Feststellungen, die im 1080. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses der betreffenden Aussage unmittelbar vorausgehen und diese begründen sollen, beziehen sich nämlich auf die rechtliche Kontinuität zwischen der vormaligen Gesellschaft Air France und der Klägerin beziehungsweise auf die wirtschaftliche Kontinuität zwischen der vormaligen Gesellschaft Air France und AF. Zudem lautet die erwähnte Aussage in der englischen und der niederländischen Sprachfassung dieses Beschlusses wie folgt: „[Die Klägerin] und [AF] sind somit die rechtliche beziehungsweise die wirtschaftliche Nachfolgerin der vormaligen Gesellschaft Air France“. Die betreffende Aussage ist daher zum einen als bloßer Schreibfehler anzusehen und zum anderen so zu verstehen, dass die Klägerin allein wegen der festgestellten rechtlichen Kontinuität mit der vormaligen Gesellschaft Air France zur Verantwortung gezogen wird, was die Kommission im Übrigen in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat.
2)

Zur zweiten Rüge: Der Klägerin seien zu Unrecht die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France für den Zeitraum vom 7. Dezember 1999 bis zum 15. September 2004 zugerechnet worden
Die Klägerin macht geltend, die Kommission rechne ihr – unabhängig davon, ob der 1080. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses dahin ausgelegt werde, dass sie die „wirtschaftliche Nachfolgerin“ der vormaligen Gesellschaft Air France oder ihre Rechtsnachfolgerin oder beides zugleich ebenso wie AF sei – zu Unrecht für die Zeit vor ihrer Gründung, d. h. zwischen dem 7. Dezember 1999 und dem 15. September 2004, die Verhaltensweisen dieser Gesellschaft zu.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Die Klägerin zieht in der Klageschrift drei Szenarien in Betracht, in denen sie für die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France für den Zeitraum vom 7. Dezember 1999 bis zum 15. September 2004 haftbar gemacht werde: erstens das Szenario als deren wirtschaftliche Nachfolgerin, zweitens das Szenario als deren Rechtsnachfolgerin und drittens das Szenario als deren wirtschaftliche und rechtliche Nachfolgerin. Was die Rechtsnachfolge betrifft, so verweist die Klägerin nur auf eine im ersten Teil des vorliegenden Klagegrundes behandelte Rechtsprechungsübersicht. Diese Übersicht bezieht sich allgemein auf die Voraussetzungen, unter denen einer Muttergesellschaft wettbewerbswidrige Handlungen ihrer Tochtergesellschaft vor deren Erwerb zugerechnet werden können.
Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, inwiefern die angeführte Rechtsprechung bewirken könnte, dass ihr die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France nicht zuzurechnen wären. Zudem unterscheiden sich die von dieser Rechtsprechung erfassten Sachverhalte von denen des vorliegenden Falles. Die Klägerin hat nämlich die vormalige Gesellschaft Air France nicht erworben, sondern ist aus einer Änderung des Namens und des Zwecks dieser Gesellschaft hervorgegangen, wodurch die rechtliche Kontinuität der Rechte und Pflichten der vormaligen Gesellschaft Air France in Bezug auf ihre Geschäftstätigkeit vom 7. Dezember 1999 bis zum 15. September 2004 gewahrt wurde.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin noch vorgetragen, wenn AF für die wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France wegen einer zwischen beiden bestehenden wirtschaftlichen Kontinuität zur Verantwortung gezogen werde, stehe dies einer „Aufteilung der Verantwortlichkeit“ mit der Klägerin entgegen. Die Kommission könne also nicht AF für die Handlungen der vormaligen Gesellschaft Air France haften lassen und diese Handlungen gleichzeitig der Klägerin zurechnen.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich die natürliche oder juristische Person, die das fragliche Unternehmen leitete, als die Zuwiderhandlung begangen wurde, für diese einstehen muss, auch wenn zu dem Zeitpunkt, zu dem die Entscheidung ergeht, mit der die Zuwiderhandlung festgestellt wird, eine andere Person für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist (Urteil vom 16. November 2000, Cascades/Kommission,
C‑279/98 P
,
EU:C:2000:626
, Rn.
).
Der Umstand, dass sich bestimmte Merkmale der Person, die das fragliche Unternehmen zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung leitete, geändert haben, wie z. B. der Firmenname, stellt die Kontinuität der rechtlichen Existenz des Unternehmens nicht in Frage (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. November 2000, SCA Holding/Kommission,
C‑297/98 P
,
EU:C:2000:633
, Rn.
und
).
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Erwägungsgründen 22 und 1080 des angefochtenen Beschlusses, und ist auch unbestritten, dass die juristische Person, die vor dem 15. September 2004 an der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung beteiligt war, nach diesem Datum mit geändertem Gesellschaftsnamen und ‑zweck weiter bestand. Die vormalige Gesellschaft Air France, eine operative rechtliche Einheit, ist somit zur Klägerin, der Dachgesellschaft des Air-France-KLM-Konzerns, „geworden“.
In Anbetracht der oben in den Rn. 309 und 310 angeführten Rechtsprechung kann der Kommission daher kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie das Kriterium der rechtlichen Kontinuität angewandt hat, um festzustellen, dass die Klägerin für die Handlungen der vormaligen Gesellschaft Air France vom 7. Dezember 1999 bis zum 15. September 2004 haftet.
Soweit AF als der wirtschaftlichen Nachfolgerin diese Handlungen ebenfalls zugerechnet werden, ist darauf hinzuweisen, dass eine mehrere Unternehmen betreffende Wettbewerbsentscheidung, auch wenn sie in Form nur einer Entscheidung abgefasst und veröffentlicht ist, ein Bündel von Individualentscheidungen darstellt, mit denen festgestellt wird, welcher Verstoß oder welche Verstöße den jeweiligen Adressaten zur Last gelegt werden, und diesen gegebenenfalls eine Geldbuße auferlegt wird (Urteil vom 15. Oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P bis C‑252/99 P und C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, Rn.
). Wenn also einer der Adressaten einer Entscheidung Nichtigkeitsklage erhebt, wird das Unionsgericht nur mit den Teilen der Entscheidung befasst, die diesen Adressaten betreffen, während diejenigen Teile, die andere Adressaten betreffen, grundsätzlich nicht zu dem Streitgegenstand gehören, über den das Unionsgericht zu entscheiden hat (Urteil vom 11. Juli 2013, Team Relocations u. a./Kommission,
C‑444/11 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2013:464
, Rn.
), vorbehaltlich des Falls einer Muttergesellschaft, deren Haftung sich vollständig von der Haftung ihrer Tochtergesellschaft ableitet (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Januar 2013, Kommission/Tomkins,
C‑286/11 P
,
EU:C:2013:29
, Rn.
und
).
Da sich die Haftung der Klägerin für die Handlungen der vormaligen Gesellschaft Air France aber nicht von der Haftung ihrer Tochtergesellschaft AF ableitet, ist sie folglich im Rahmen der vorliegenden Klage nicht befugt, der Kommission vorzuwerfen, dass sie dieser Tochtergesellschaft die Handlungen der vormaligen Gesellschaft Air France vom 7. Dezember 1999 bis zum 15. September 2004 zugerechnet hat.
Infolgedessen ist die zweite Rüge zurückzuweisen.
3)

Zur dritten Rüge: Verletzung der Grundsätze der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung
Nach Ansicht der Klägerin werden die Grundsätze der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Straf- und Sanktionsfestsetzung dadurch verletzt, dass ihr die Verhaltensweisen der vormaligen Gesellschaft Air France zwischen dem 7. Dezember 1999 und dem 15. September 2004 zugerechnet werden. Sie habe während dieses Zeitraums nicht existiert und sei nicht die wirtschaftliche Nachfolgerin der vormaligen Gesellschaft Air France.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Die Argumentation der Klägerin beruht auf der falschen Prämisse, dass sie zum Zeitpunkt der Handlungen der vormaligen Gesellschaft Air France „nicht existiert“ habe. Wie oben in den Rn. 293 und 311 festgestellt, sind die vormalige Gesellschaft Air France und die Klägerin nämlich ein und dieselbe juristische Person, deren Gründung vor den Handlungen der vormaligen Gesellschaft Air France vom 7. Dezember 1999 bis zum 15. September 2004 erfolgt ist.
Nach alledem ist die dritte Rüge und folglich der zweite Teil insgesamt zurückzuweisen.
Zurückzuweisen ist auch die im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes einleitend erhobene Rüge, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Klägerin nicht an der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung beteiligt gewesen sei. Die Prüfung des vorliegenden Teils hat nämlich ergeben, dass die Haftung der Klägerin für die Handlungen der vormaligen Gesellschaft Air France vom 7. Dezember 1999 bis zum 15. September 2004 keine abgeleitete Haftung ist. Der vorliegende Klagegrund ist somit zurückzuweisen.
2.

Zum zweiten Klagegrund: Verstöße gegen die Kronzeugenregelung von 2002, den Grundsatz der Gleichbehandlung, das Diskriminierungsverbot und den Grundsatz des Vertrauensschutzes
Die Klägerin macht geltend, die von der Lufthansa im Rahmen ihres Antrags auf Geldbußenerlass vorgelegten Beweise seien unzulässig und müssten aus den Akten entfernt werden. Für die Lufthansa sei nämlich ein Erlass ihrer Geldbuße ausgeschlossen gewesen, da sie ihre Beteiligung an der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung nach der Einreichung ihres Antrags auf Geldbußenerlass nicht beendet und damit gegen die Voraussetzungen gemäß Rn. 11 Buchst. b der Kronzeugenregelung von 2002 verstoßen habe.
Ohne die fraglichen Beweise hätte die Kommission die Untersuchung nicht einleiten können, was sie im 1302. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses eingeräumt habe. Außerdem bildeten diese Beweise die Grundlage dieses Beschlusses, wie in dessen 1250. Erwägungsgrund hervorgehoben werde. Die Entfernung dieser Beweise aus den Akten müsse daher die Aufhebung des gesamten Beschlusses zur Folge haben.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Zum einen gehe der vorliegende Klagegrund ins Leere, da eine Aberkennung des der Lufthansa gewährten Geldbußenerlasses nicht zur Unzulässigkeit des von dieser mit ihrem Antrag auf Geldbußenerlass vorgelegten Beweismaterials führen würde. Zum anderen sei die Lufthansa darauf hingewiesen worden, dass eine etwaige Bekanntgabe dieses Antrags als eine mögliche Beeinträchtigung des ordnungsgemäßen Ablaufs der Ermittlungen und der Fähigkeit der Kommission, das streitige Kartell zu untersuchen und zu ahnden, angesehen werde. Im Übrigen seien die Kontakte zwischen der Lufthansa und den anderen beschuldigten Luftfahrtunternehmen auch auf Ersuchen einer Wettbewerbsbehörde eines Drittlands aufrechterhalten worden.
Die Klägerin erwidert, der vorliegende Klagegrund gehe nicht ins Leere. Die von der Kommission vor dem Gericht vorgebrachten Argumente zu den besonderen Umständen, die eine Fortsetzung der Zuwiderhandlung seitens der Lufthansa nach der Einreichung des Antrags auf Geldbußenerlass gerechtfertigt hätten, seien unzulässig, da sie im angefochtenen Beschluss nicht erwähnt seien. Solche Argumente stellten, da sie ihr nicht mitgeteilt worden seien, eine „Verletzung der Verteidigungsrechte aufgrund eines Bruchs der Waffengleichheit“ dar.
Die Klägerin beantragt daher, der Kommission aufzugeben, die „einzelnen Beweise“ für das neue Vorbringen in der Klagebeantwortung zu übermitteln, damit sie vollständige Klarheit darüber erlangen könne, unter welchen Umständen die Kommission und die Wettbewerbsbehörde eines Drittlands die Lufthansa veranlasst hätten, die Zuwiderhandlung nach dem 7. Dezember 2005 fortzusetzen.
Die gesamte Argumentation der Klägerin beruht auf der Prämisse, dass eine Nichtbeachtung der Voraussetzungen gemäß Rn. 11 Buchst. b der Kronzeugenregelung von 2002 die Unzulässigkeit der mit einem Antrag auf Geldbußenerlass vorgelegten Beweise zur Folge hat.
Diese Argumentation stützt sich auf die Urteile vom 12. Dezember 2012, Almamet/Kommission (
T‑410/09
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2012:676
, Rn.
und
), und vom 16. Juni 2015, FSL u. a./Kommission (
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, Rn.
,
und
), denen zufolge nach dem Unionsrecht Beweise unzulässig sind, die unter völliger Missachtung des für ihre Feststellung vorgesehenen Verfahrens, mit dem die Grundrechte der Beteiligten geschützt werden sollen, erlangt wurden.
Die Voraussetzungen für den Erlass von Geldbußen sind jedoch keine Verfahrensregeln für die Feststellung von Beweisen. Sie betreffen nämlich die Beweggründe, aus denen sich ein Zeuge entschließt, mit den Behörden zusammenzuarbeiten, und haben als solche keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Beweiserhebung und die Verwertbarkeit der Beweise (vgl. in diesem Sinne Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rechtssache FSL u. a./Kommission,
C‑469/15 P
,
EU:C:2016:884
, Nrn.
und
).
Soweit die Klägerin mit ihrer Argumentation außerdem geltend machen sollte, die Zulassung solcher Beweise verstoße gegen bestimmte grundlegende Garantien oder wesentliche Formvorschriften, die sie im Übrigen in ihren Schriftsätzen nicht näher erläutert, wäre darauf hinzuweisen, dass ein Unternehmen, das sich entschließt, zur Erlangung einer Herabsetzung der Geldbuße eine Erklärung abzugeben, sich nach der Rechtsprechung dessen bewusst ist, dass – obwohl ihm eine Herabsetzung nur gewährt wird, wenn nach Ansicht der Kommission die in der Kronzeugenregelung hierfür vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind – die Erklärung in jedem Fall Bestandteil der Akten wird und als Beweis herangezogen werden kann (Urteil vom 12. Dezember 2012, Novácke chemické závody/Kommission,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, Rn.
).
Bei dieser Feststellung hat sich das Gericht zwar auf Rn. 31 der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (
ABl. 2006, C 298, S. 17
, im Folgenden: Kronzeugenregelung von 2006) – welche die Kronzeugenregelung von 2002 ersetzt hat – gestützt, der zufolge „[j]ede im Zusammenhang mit dieser Mitteilung an die Kommission gerichtete Erklärung … Bestandteil der bei der Kommission geführten Akte [ist] und … somit als Beweismittel verwendet werden [kann]“.
Aus Rn. 37 der Kronzeugenregelung von 2006 geht aber hervor, dass deren Rn. 31 für Anträge auf Kronzeugenbehandlung gilt, die bei Inkrafttreten dieser Regelung anhängig sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Dezember 2012, Novácke chemické závody/Kommission,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, Rn.
und
). Dies ist bei dem Antrag der Fall, den die Lufthansa am 7. Dezember 2005 bei der Kommission eingereicht hat. Dieser Antrag war nämlich noch anhängig, als die betreffende Regelung am 8. Dezember 2006 in Kraft trat.
Im Übrigen ist nach Rn. 33 der Kronzeugenregelung von 2002 „[e]in an die Kommission gerichteter Schriftsatz im Zusammenhang mit dieser Mitteilung … Bestandteil der bei der Kommission geführten Akte“. Eine solche Erklärung kann somit von der Kommission als Beweis verwendet werden. Der Wortlaut von Rn. 31 der Kronzeugenregelung von 2006 verdeutlicht daher lediglich die Folgen, die sich zwangsläufig daraus ergeben, dass die genannte Erklärung in den Akten verbleibt.
Im Übrigen spricht entgegen dem Vorbringen der Klägerin nichts dagegen, die Feststellungen, die das Gericht im Urteil vom 12. Dezember 2012, Novácke chemické závody/Kommission (
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
), zu den vom Kronzeugen abgegebenen Erklärungen getroffen hat, auf sämtliche Beweise zu erstrecken, die ein Unternehmen vorlegt, um einen Geldbußenerlass zu erlangen.
So hat das Gericht im Urteil vom 12. Dezember 2012, Novácke chemické závody/Kommission (
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
), im Wesentlichen auf die Freiwilligkeit der Zusammenarbeit des Unternehmens, das eine Ermäßigung seiner Geldbuße beantragte, sowie auf den Wortlaut der für den fraglichen Sachverhalt maßgeblichen Kronzeugenregelung abgestellt, um daraus zu schließen, dass die Erklärung des Kronzeugen unabhängig vom Schicksal seines Antrags auf Kronzeugenbehandlung als Beweis herangezogen werden konnte.
Auch im vorliegenden Fall ist die Übermittlung der Beweise durch die Lufthansa im Rahmen ihres Antrags auf Geldbußenerlass – ebenso wie die Abgabe der Erklärung des Kronzeugen in der Rechtssache, in der das Urteil vom 12. Dezember 2012, Novácke chemické závody/Kommission (
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
), ergangen ist – auf freiwilliger Basis erfolgt.
Außerdem enthält weder die Kronzeugenregelung von 2002 noch diejenige von 2006 Bestimmungen, die bei den an einer Zusammenarbeit mit der Kommission interessierten Unternehmen Erwartungen im Hinblick auf die Behandlung der von diesen Unternehmen vorgelegten Beweise wecken könnten, denen zwar (gemäß Rn. 15 der Kronzeugenregelung von 2002 bzw. Rn. 18 der Kronzeugenregelung von 2006) ein bedingter Geldbußenerlass gewährt wurde, die jedoch die Voraussetzungen für einen endgültigen Erlass (gemäß Rn. 19 der Kronzeugenregelung von 2002 bzw. Rn. 22 der Kronzeugenregelung von 2006) möglicherweise nicht erfüllen. Dies kontrastiert mit den in diesen Regelungen enthaltenen klaren Aussagen zur Behandlung der Beweise, auf die ein Antrag gestützt wird, bei dem die Kommission ausschließt, dass er die Voraussetzungen für einen bedingten Geldbußenerlass erfüllt. In einem solchen Fall kann das Unternehmen die vorgelegten Beweise nämlich zurückziehen (vgl. Rn. 17 der Kronzeugenregelung von 2002 und Rn. 20 der Kronzeugenregelung von 2006).
Außerdem würde die praktische Wirksamkeit des Kronzeugenverfahrens gemindert, wenn die von einem Unternehmen vorgelegten Beweise automatisch aus den Akten entfernt würden, hinsichtlich dessen sich herausstellt, dass es zwar bei der Einreichung seines Antrags auf Geldbußenerlass für einen solchen Erlass in Betracht kam, aber zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung festgestellt wird, die Voraussetzungen für einen endgültigen Erlass nicht erfüllt. Der Kommission würden nämlich Beweise entzogen, die für die Feststellung der fraglichen Zuwiderhandlung und der Beteiligung von Unternehmen hieran von wesentlicher Bedeutung sein könnten, und zwar in einem Stadium, in dem die Möglichkeit, diesen Mangel durch zusätzliche Ermittlungshandlungen auszugleichen, insbesondere wegen der Gefahr des Verlusts von Beweismaterial erheblich eingeschränkt wäre. Darüber hinaus hinge der Erfolg der Verfahren womöglich vom Willen des Kronzeugen ab, während die Kommission daran gehindert wäre, die Einhaltung der Voraussetzungen für den Geldbußenerlass wirksam zu kontrollieren, da die Drohung, einen solchen zu verweigern, angesichts der damit verbundenen Folgen an Glaubwürdigkeit verlöre.
Nach alledem kann die Nichtbeachtung der Voraussetzung gemäß Rn. 11 Buchst. b der Kronzeugenregelung von 2002 seitens der Lufthansa, wenn sie denn nachgewiesen werden sollte, die Kommission nicht daran hindern, die mit deren Antrag auf Kronzeugenbehandlung übermittelten Beweise zu verwerten.
[
nicht wiedergegeben
]
3.

Zum achten Klagegrund: Fehler und Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei der Berechnung der Dauer der Beteiligung von AF an der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung
Die Klägerin macht geltend, mit der Feststellung, dass AF vom 7. Dezember 1999 bis zum 14. Februar 2006 ununterbrochen an der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung beteiligt gewesen sei, habe die Kommission offensichtliche Beurteilungsfehler begangen und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Abgesehen von dem im 136. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erwähnten Kontakt zwischen AF und Japan Airlines vom 7. Dezember 1999 verfüge die Kommission nur für den Zeitraum vom 19. Januar 2001 bis zum 19. Oktober 2005 über hinreichende Beweise in Bezug auf AF.
Die Kontakte, auf die sich die Kommission zur Feststellung der Beteiligung von AF an der Abstimmung über den Treibstoffaufschlag (im Folgenden: TSA) in der Zeit vom 7. Dezember 1999 bis zum 19. Januar 2001 und in der Zeit nach dem 19. Oktober 2005 gestützt habe, könnten nämlich nicht als wettbewerbswidrig eingestuft werden, da sie den Austausch öffentlicher Informationen betroffen hätten (Erwägungsgründe 137, 140 bis 142, 554, 563 und 574 des angefochtenen Beschlusses), der außerhalb des EWR erfolgt sei (Erwägungsgründe 146, 152 und 182 dieses Beschlusses) oder dessen Wettbewerbswidrigkeit die Kommission nicht nachgewiesen habe (Erwägungsgründe 530 und 556 des Beschlusses).
Außerdem habe die Kommission keinen stichhaltigen Beweis dafür erbracht, dass AF an den Komponenten der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung bezüglich des Sicherheitsaufschlags (im Folgenden: SHA) und der Verweigerung von Provisionszahlungen für die Zeit nach dem 19. Oktober 2005 bzw. 14. Oktober 2005 beteiligt gewesen sei.
In der Erwiderung trägt die Klägerin weiter vor, die Kommission könne nicht von ihr verlangen, zu beweisen, dass sie sich nach dem 19. Oktober 2005 offen von dem streitigen Kartell distanziert habe. Der Nachweis, dass sie nach diesem Datum an der Zuwiderhandlung beteiligt gewesen sei, obliege der Kommission.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zu prüfen sind als Erstes die Kontakte, von denen die Klägerin behauptet, sie hätten den Austausch öffentlicher Informationen zum Gegenstand gehabt (Erwägungsgründe 137, 140 bis 142, 554, 563 und 574 des angefochtenen Beschlusses), als Zweites die Kontakte, die außerhalb des EWR erfolgt sein sollen (Erwägungsgründe 146, 152 und 182 dieses Beschlusses), und als Drittes die Kontakte, deren Wettbewerbswidrigkeit nicht hinreichend nachgewiesen sei (Erwägungsgründe 530 und 556 des Beschlusses).
In der Klageschrift hat die Klägerin unter den Kontakten, die außerhalb des EWR erfolgt seien, auch diejenigen angeführt, die im 563. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses beschrieben sind. Auf die schriftlichen Fragen des Gerichts hat sie aber klargestellt, dass diese deshalb nicht berücksichtigt werden dürften, weil ihre Wettbewerbswidrigkeit unzureichend nachgewiesen sei.
Als Erstes ist festzustellen, dass die Kontakte, von denen die Klägerin behauptet, sie hätten sich auf den Austausch öffentlicher Informationen bezogen, eigentlich drei Arten des Informationsaustauschs umfassen.
Zu den fraglichen Kontakten gehören erstens interne E‑Mails anderer beschuldigter Luftfahrtunternehmen, in denen ausdrücklich Kontakte mit AF erwähnt sind. So verweist die Kommission im 137. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses auf eine interne E‑Mail von Japan Airlines vom 20. Dezember 1999. In dieser E‑Mail wird ein Meinungsaustausch zwischen einem Mitarbeiter von Japan Airlines und einem Vertreter von AF in Japan wiedergegeben. Dieser Meinungsaustausch, der im Anschluss an den Kontakt zwischen Japan Airlines und AF vom 7. Dezember 1999 stattfand und dessen Wettbewerbswidrigkeit die Klägerin nicht in Abrede stellt (136. Erwägungsgrund dieses Beschlusses), bezog sich aber nicht nur auf die Einführung des TSA, die von AF am selben Tag öffentlich angekündigt worden war. Vielmehr teilte der AF-Vertreter in Japan im Rahmen dieses Meinungsaustauschs Japan Airlines auch mit, dass „dies am 22. Dezember sowie danach auf jedem Markt bekannt gegeben“ werde und dass der AF-Hauptsitz mit den Hauptsitzen anderer Luftfahrtunternehmen, darunter der Lufthansa, Kontakt aufgenommen habe, „um die Ausführung genauso wie AF zu propagieren“.
Zweitens gehören zu den in den Erwägungsgründen 140 bis 142 des angefochtenen Beschlusses genannten E‑Mails auch solche anderer Luftfahrtunternehmen, in denen kein spezieller Kontakt zwischen AF und einem oder mehreren anderen Luftfahrtunternehmen erwähnt ist. In diesen auf den 21. Dezember 1999 und den 3. Januar 2000 datierten E‑Mails heißt es lediglich, AF und ein oder mehrere andere Luftfahrtunternehmen beabsichtigten die Einführung eines TSA. Wie aber oben in Rn. 506 festgestellt, hatte AF schon am 20. Dezember 1999 öffentlich die Einführung eines TSA angekündigt. Die Kommission hat keine weiteren Beweise angeführt, denen zu entnehmen wäre, dass die Verfasser der in diesen Erwägungsgründen angesprochenen internen E‑Mails von den Absichten von AF auf andere Weise als durch diese Ankündigung erfahren hatten. Was den Hinweis in der im 141. Erwägungsgrund dieses Beschlusses erwähnten internen E‑Mail auf „Bekanntmachungen und [auf] Marktmitteilungen“ zum TSA betrifft, die „in den folgenden Tagen“ zu erwarten seien, so ist er zu vage, um dies zu belegen.
Unter diesen Umständen durfte die Kommission im 724. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses die in den Erwägungsgründen 140 bis 142 dieses Beschlusses genannten internen E‑Mails nicht dahin auslegen, dass zwischen AF und anderen Luftfahrtunternehmen nachweislich ein Informationsaustausch stattgefunden habe.
Drittens ist AF bei den in den Erwägungsgründen 554, 563 und 574 des angefochtenen Beschlusses genannten E‑Mails die Absenderin oder eine der Adressatinnen.
Zwar waren die von der Klägerin mit diesen E‑Mails weitergegebenen Informationen bereits zuvor öffentlich bekannt gemacht worden. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass diese E‑Mails nicht gegen die Klägerin verwendet werden könnten.
Denn zum einen verstößt der Austausch öffentlich zugänglicher Informationen gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV, sofern er zur Unterstützung eines anderen wettbewerbswidrigen Mechanismus dient (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, Rn.
). Im vorliegenden Fall betrafen die in den Erwägungsgründen 554, 563 und 574 des angefochtenen Beschlusses genannten E‑Mails allesamt künftige Änderungen der Höhe des TSA, hinsichtlich dessen die Klägerin nicht bestreitet, dass er seinerzeit Gegenstand einer wettbewerbswidrigen Abstimmung zwischen den beschuldigten Luftfahrtunternehmen war.
Zum anderen wurden im Rahmen der in den Erwägungsgründen 554, 563 und 574 des angefochtenen Beschlusses genannten E‑Mails nicht nur die von AF bereits öffentlich angekündigten Informationen ausgetauscht. Im 554. Erwägungsgrund dieses Beschlusses wird eine E‑Mail vom 15. November 2005 erwähnt, in der AF die am Vortag angekündigte Erhöhung des TSA-Betrags nicht nur wiederholte, sondern auch bestätigte. Damit verringerte AF aber zusätzlich die Ungewissheit über die Entwicklung der Höhe des TSA.
In den Erwägungsgründen 563 und 574 des angefochtenen Beschlusses beschreibt die Kommission den Informationsaustausch zwischen den Mitgliedern des Air Cargo Council Switzerland (Schweizer Luftfrachtrat, im Folgenden: ACCS). Der im 563. Erwägungsgrund dieses Beschlusses erwähnte Meinungsaustausch begann am 28. November 2005 und endete am darauffolgenden 1. Dezember. Der in dessen 574. Erwägungsgrund erwähnte Meinungsaustausch datiert vom 6. und 7. Februar 2006. In beiden Fällen ging es nicht nur um die von AF, sondern auch um die von anderen beschuldigten Luftfahrtunternehmen, darunter Swiss und SIA, geplante Änderung des TSA-Niveaus. AF hat aber nicht behauptet, geschweige denn bewiesen, dass alle diese Informationen bereits vorher öffentlich bekannt gegeben worden wären.
Als Zweites ist festzustellen, dass die Klägerin geltend macht, die außerhalb des EWR erfolgten Kontakte fielen nicht in die räumliche Zuständigkeit der Kommission. Sie argumentiert im Kern, die in den Erwägungsgründen 146 und 152 des angefochtenen Beschlusses beschriebenen drei Kontakte hätten ankommende Strecken betroffen und vor dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 411/2004 und des Beschlusses des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 40/2005 stattgefunden. Der im 182. Erwägungsgrund dieses Beschlusses beschriebene Kontakt habe die von der Schweiz ausgehenden Strecken betroffen und sei vor dem Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens EG-Schweiz erfolgt.
Selbst wenn die in den Erwägungsgründen 146, 152 und 182 des angefochtenen Beschlusses genannten Kontakte ausschließlich Strecken betroffen haben sollten, die während der fraglichen Zeiträume nicht in die Zuständigkeit der Kommission fielen, ist doch zu beachten, dass Letztere sich auf Kontakte aus der Zeit vor dem Zuwiderhandlungszeitraum stützen darf, um ein Gesamtbild der Situation herzustellen und so die Deutung bestimmter Beweise zu untermauern (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. Juli 2008, Lafarge/Kommission,
T‑54/03
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2008:255
, Rn.
und
). Dies gilt auch für den Fall, dass die Kommission nicht befugt war, einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln vor diesem Zeitraum festzustellen und zu ahnden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 30. Mai 2006, Bank Austria Creditanstalt/Kommission,
T‑198/03
,
EU:T:2006:136
, Rn.
, und vom 22. März 2012, Slovak Telekom/Kommission,
T‑458/09 und T‑171/10
,
EU:T:2012:145
, Rn.
bis
).
In den Erwägungsgründen 107 und 108 des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission unter Nr. 4.1 mit der Überschrift „Grundprinzipien und Struktur des Kartells“ erklärt, ihre Untersuchung habe ein weltweit agierendes Kartell ergeben, das auf einem Netz bilateraler und multilateraler Kontakte beruht habe, wobei diese „auf verschiedenen Stufen innerhalb der beteiligten Unternehmen … stattfanden und in einigen Fällen verschiedene geografische Gebiete betrafen“.
In den Erwägungsgründen 109, 110, 876, 889 und 1046 sowie in Fn. 1323 des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission die Funktionsweise dieser „mehrstufigen“ Organisation erläutert. Bei den Aufschlägen habe es sich um allgemein anwendbare Maßnahmen gehandelt, die nicht für eine spezielle Strecke, sondern weltweit für alle Strecken bestimmt gewesen sein. Die Entscheidungen über die Aufschläge seien in der Regel auf der Ebene des Hauptsitzes der jeweiligen Luftfahrtunternehmen getroffen worden. Die Hauptsitze der Luftfahrtunternehmen hätten somit in „gegenseitigem Kontakt“ gestanden, wenn eine Änderung der Höhe der Aufschläge absehbar gewesen sei. Auf lokaler Ebene hätten sich die Luftfahrtunternehmen untereinander abgestimmt, um die Vorgaben ihres jeweiligen Hauptsitzes besser umzusetzen und sie an die lokalen Marktbedingungen und Regelungen anzupassen sowie lokale Initiativen zu koordinieren und zu realisieren. Im 111. Erwägungsgrund dieses Beschlusses hat die Kommission erklärt, zu diesem Zweck sei vor allem in der Schweiz auf lokale Verbände der Vertreter von Luftfahrtunternehmen zurückgegriffen worden.
Die in den Erwägungsgründen 146, 152 und 182 des angefochtenen Beschlusses genannten Kontakte fanden genau in diesem Rahmen statt. Denn erstens hatten diese Kontakte allesamt die Einführung oder Anwendung des TSA in Singapur (146. Erwägungsgrund), in Indien (152. Erwägungsgrund) und in der Schweiz (182. Erwägungsgrund) zum Gegenstand. Zweitens erfolgten diese Kontakte entweder zeitgleich mit Gesprächen zwischen den Hauptsitzen oder mit dort getroffenen Entscheidungen über die Aufschläge (146. Erwägungsgrund), oder sie beinhalteten Weisungen, den Hauptsitz zu konsultieren, oder gaben auf lokaler Ebene Ankündigungen oder Entscheidungen wieder, die zuvor auf zentraler Ebene getätigt worden waren (Erwägungsgründe 152 und 182). Drittens kamen alle diese Kontakte im Rahmen oder im Umfeld lokaler Verbände der Vertreter von Luftfahrtunternehmen zustande.
In den Erwägungsgründen 724 und 792 des angefochtenen Beschlusses hat sich die Kommission auf diese Kontakte gestützt, um ihre Deutung anderer Beweise zu untermauern, von denen nicht behauptet wird, dass sie ihrer Zuständigkeit entzogen wären. So zählen diese Kontakte zu den zahlreichen streitigen Kontakten, die die Kommission im 724. Erwägungsgrund dieses Beschlusses ihrer Feststellung, dass AF „Kontakte mit Wettbewerbern auf lokaler Ebene“ unterhalten habe, zugrunde gelegt hat. Sie gehören auch zu mehreren Kontakten aus der Zeit vor dem 19. Januar 2001, die die Kommission AF in den Erwägungsgründen 722 bis 724 des Beschlusses entgegengehalten hat.
Folglich hat die Kommission die Grenzen ihrer Zuständigkeit nicht überschritten, als sie sich auf die in den Erwägungsgründen 146, 152 und 182 des angefochtenen Beschlusses genannten Kontakte stützte, um ein Gesamtbild des streitigen Kartells herzustellen und damit die Deutung der Beweise zu untermauern, aufgrund deren sie der Klägerin die Verantwortung für die den TSA betreffende Komponente der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung zurechnete.
Mit der Klägerin ist allerdings festzustellen, dass die Kommission die Beteiligung von AF an einem dieser Kontakte, nämlich dem im 152. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses beschriebenen offiziellen Treffen des Unterausschusses Cargo (im Folgenden: SCC) des Board of Airline Representatives (Verband der Vertreter von Fluggesellschaften, im Folgenden: BAR) in Indien, nicht nachgewiesen hat. Die Klägerin bestreitet jedoch nicht, dass AF wie alle Mitglieder des SCC des BAR zu diesem Treffen eingeladen worden war. Dass die betreffenden Luftfahrtunternehmen mit AF über den TSA sprechen wollten, ist aber selbst ein Indiz dafür, dass AF an der TSA-Komponente der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung beteiligt war (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. Juni 2012, GDF Suez/Kommission,
T‑370/09
,
EU:T:2012:333
, Rn.
). Im Übrigen geht aus den Akten hervor, dass AF über den Gegenstand dieses Treffens informiert war. Denn im Anschluss an das ebenfalls in diesem Erwägungsgrund beschriebene informelle Treffen, an dem AF – von der Klägerin unbestritten – teilgenommen hatte, hatte der Vorsitzende des SCC des BAR vorgeschlagen, ein offizielles Treffen des SCC des BAR zu organisieren, damit zwischen den betroffenen Luftfahrtunternehmen eine Einigung über den TSA erzielt werden könne. Die Kommission durfte somit die Einladung von AF zu diesem Treffen im Rahmen eines umfangreicheren Bündels von Indizien berücksichtigen, um im 724. Erwägungsgrund dieses Beschlusses festzustellen, dass AF an Gesprächen über den TSA innerhalb des SCC des BAR in Indien teilgenommen hatte.
Daher durfte die Kommission die in den Erwägungsgründen 146, 152 und 182 des angefochtenen Beschlusses beschriebenen Kontakte gegen AF verwenden.
Als Drittes ist festzustellen, dass die Kontakte, deren Wettbewerbswidrigkeit die Klägerin verneint, aus einem Treffen und mehreren Telefonaten bestanden. Bei diesem Treffen, das am 19. Oktober 2005 stattfand und von dem im 530. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses die Rede ist, „versicherten [sich AF und Lufthansa] gegenseitig, dass die Aufschläge einheitlich angewandt würden, vereinbarten, dass keine weitere einseitige Maßnahme wie die Deckelung des TSA durch AF wiederholt werde und dass die Spediteure keine Provisionen für die Aufschläge erhalten sollten“. Die Wettbewerbswidrigkeit dieses Treffens kann daher nicht in Abrede gestellt werden. In ihrer Antwort auf die schriftlichen Fragen des Gerichts hat die Klägerin im Übrigen eingeräumt, dass das fragliche Treffen zu den Beweisen gehöre, die gegen sie verwendet werden könnten.
Die Einwände der Klägerin konzentrieren sich somit auf die in den Erwägungsgründen 530 und 556 des angefochtenen Beschlusses erwähnten Telefonate. Letztere seien auf Initiative der Lufthansa allein zu dem Zweck erfolgt, deren Kronzeugenakte zu vervollständigen. Es habe sich um „Folgekontakte“ gehandelt, bei denen keine neuen Themen angesprochen worden seien, sondern die nur eine „künstliche Verbindung“ zu AF hätten aufrechterhalten sollen. Zudem seien die im 556. Erwägungsgrund dieses Beschlusses erwähnten Telefonate vom 21. November 2005 von sehr kurzer Dauer gewesen und ließen nicht den Schluss zu, dass sie einen wettbewerbswidrigen Informationsaustausch beinhaltet hätten, da AF am selben Tag eine Senkung des TSA angekündigt habe.
Keines dieser Argumente kann durchgreifen.
Erstens gibt es keinen konkreten Beweis für das Vorbringen der Klägerin, die in den Erwägungsgründen 530 und 556 des angefochtenen Beschlusses genannten Telefonate hätten nur dazu gedient, eine künstliche Verbindung zu AF aufrechtzuerhalten, um die Kronzeugenakte der Lufthansa zu vervollständigen. Im Übrigen weisen die Akten eher auf das Gegenteil hin. So fand zum einen das im 530. Erwägungsgrund dieses Beschlusses erwähnte Telefonat anstelle des Folgetreffens zu dem Treffen vom 19. Oktober 2005 statt, dessen Wettbewerbswidrigkeit erwiesen ist (vgl. oben, Rn. 523). Darüber hinaus hat die Kommission in diesem Beschluss mehrere andere Kontakte erwähnt, die in diesem Zeitraum stattgefunden hatten und an denen AF beteiligt war (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 525 und 563). Zum anderen fanden die beiden im 556. Erwägungsgrund des Beschlusses erwähnten Telefonate am 21. November 2005 statt, d. h. am selben Tag wie die Veröffentlichung der Pressemitteilung der Lufthansa mit der Ankündigung einer Senkung des TSA und zwei Tage nach dem Treffen vom 19. Oktober 2005, dessen Wettbewerbswidrigkeit erwiesen ist (vgl. oben, Rn. 523).
Zweitens können die im 556. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erwähnten Telefonate nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil daraus unmöglich geschlossen werden könne, dass sie einen wettbewerbswidrigen Informationsaustausch zum Gegenstand hatten. Denn abgesehen davon, dass diese Telefonate am selben Tag wie die Veröffentlichung der Lufthansa-Pressemitteilung über eine TSA-Senkung und zwei Tage nach dem Treffen vom 19. Oktober 2005 stattfanden, wurden sie vom Leiter der Lufthansa-Preispolitik geführt, von dem die Klägerin selbst einräumt, er habe „eine zentrale Rolle bei den Verhaltensweisen auf internationaler Ebene gespielt“. Dieser Lufthansa-Mitarbeiter hatte AF im Übrigen bereits bei früheren Gelegenheiten angerufen, um über die Aufschläge zu sprechen (Erwägungsgründe 357, 525 und 552 dieses Beschlusses).
Dass an den in den Erwägungsgründen 530 und 556 des angefochtenen Beschlusses erwähnten Telefonaten Lufthansa-Mitarbeiter beteiligt waren, die angeblich von der Vorbereitung eines Antrags auf Geldbußenerlass wussten, ändert nichts an der Wettbewerbswidrigkeit dieser Telefonate. Außerdem würde, wenn die in diesen Erwägungsgründen genannten Telefonate aus diesem Grund unberücksichtigt blieben, möglicherweise die praktische Wirksamkeit des Kronzeugenverfahrens beeinträchtigt, da die Kommission daran gehindert wäre, Beweise zu verwerten, die zwischen dem Zeitpunkt, zu dem ein betroffener Arbeitnehmer von der von seinem Arbeitgeber beabsichtigten Einreichung eines Antrags auf Geldbußenerlass Kenntnis erlangte, und dem Zeitpunkt der Beendigung der Zuwiderhandlung zusammengetragen wurden.
Im Übrigen stellt der Umstand, dass AF am 21. November 2005 eine Senkung des TSA angekündigt hatte, keineswegs die Wettbewerbswidrigkeit der im 556. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erwähnten Kontakte in Frage, sondern dürfte sie vielmehr erhärten. Wie sich nämlich aus diesem Erwägungsgrund ergibt, wurde in der Pressemitteilung, die die Lufthansa am selben Tag kurz vor ihrer Veröffentlichung an Lan Airlines weitergab, ebenfalls eine Senkung des TSA angekündigt.
Drittens muss ein Kontakt entgegen dem Vorbringen der Klägerin keineswegs ein neues Thema betreffen oder von einer bestimmten Dauer sein, damit er gegen ein Unternehmen im Rahmen eines Verfahrens wegen einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln verwendet werden kann.
Deshalb durfte die Kommission die in den Erwägungsgründen 530 und 556 des angefochtenen Beschlusses erwähnten Telefonate gegen die Klägerin verwenden.
Nach alledem durfte die Kommission die in den Erwägungsgründen 137, 146, 152, 182, 530, 554, 556, 563 und 574 des angefochtenen Beschlusses erwähnten Kontakte gegen AF verwenden, nicht aber die in dessen Erwägungsgründen 140 bis 142 beschriebenen Kontakte.
Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Kommission AF für die Zuwiderhandlung zwischen dem 7. Dezember 1999 und dem 19. Januar 2001 sowie nach dem 19. Oktober 2005 zu Recht verantwortlich gemacht hat.
Hinsichtlich des Zeitraums vom 7. Dezember 1999 bis zum 19. Januar 2001, in dem nur der TSA in Kraft war, lagen der Kommission mehrere Beweise vor, die sie rechtswirksam gegen AF verwenden konnte: erstens der Schriftwechsel zwischen AF und Japan Airlines vom Dezember 1999 (137. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), zweitens eine Erklärung von CPA, dass „gegen Januar 2000“ ein Treffen in Indien stattgefunden habe (152. Erwägungsgrund dieses Beschlusses), drittens das Protokoll einer Sitzung des SCC des BAR vom 3. Februar 2000 (146. Erwägungsgrund des Beschlusses) und viertens das Protokoll einer Sitzung des ACCS vom 17. Januar 2001 (182. Erwägungsgrund des Beschlusses). Der Zeitraum, für den die Kommission AF keinen Kontakt vorwarf, begann also am 4. Februar 2000 und endete am 17. Januar 2001. Dieser Zeitraum umfasst folglich nicht „fast ein Jahr und eineinhalb Monate“, sondern höchstens elf Monate und dreizehn Tage.
Angesichts der Umstände des vorliegenden Falles ist ein derartiger Zeitraum von einer solchen Länge, dass geprüft werden muss, ob die Beteiligung von AF an der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung zwischen dem 4. Februar 2000 und dem 17. Januar 2001 unterbrochen war.
Insoweit ist zu beachten, dass das Fehlen eines unmittelbaren Beweises für die Beteiligung eines Unternehmens an einer Zuwiderhandlung während eines bestimmten Zeitraums nicht der Feststellung entgegensteht, dass das Unternehmen auch während dieses Zeitraums daran beteiligt war, sofern diese Feststellung auf objektiven und übereinstimmenden Indizien beruht (vgl. Urteil vom 17. September 2015, Total Marketing Services/Kommission,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Umstand, dass im Fall einer komplexen Zuwiderhandlung das betreffende Unternehmen an einem oder mehreren kollusiven Kontakten nicht teilnimmt oder sich mit den Ergebnissen eines dieser Kontakte nicht einverstanden erklärt, bedeutet nicht, dass dieses Unternehmen seine Beteiligung an der fraglichen Zuwiderhandlung beendet hätte (Urteil vom 24. März 2011, Kaimer u. a./Kommission,
T‑379/06
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2011:110
, Rn.
).
Hingegen ist die offene Distanzierung eine bedeutsame Tatsache, mit der die Beendigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens dargetan werden kann. Umgekehrt stellt das Fehlen einer offenen Distanzierung einen Sachverhalt dar, auf den sich die Kommission berufen darf, um die Fortführung des wettbewerbswidrigen Verhaltens eines Unternehmens zu beweisen. Dabei handelt es sich jedoch nur um einen neben anderen Aspekten, die zu berücksichtigen sind, um festzustellen, ob ein Unternehmen tatsächlich weiterhin an einer Zuwiderhandlung teilgenommen oder diese Teilnahme vielmehr beendet hat. Auf diesen Aspekt allein kann die Feststellung einer ununterbrochenen Beteiligung des betreffenden Unternehmens nicht gestützt werden, wenn während eines nicht unerheblichen Zeitraums mehrere kollusive Kontakte ohne seine Vertreter stattgefunden haben. Die Kommission hat dann weitere Beweise beizubringen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. September 2015, Total Marketing Services/Kommission,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, Rn.
und
).
Solche Beweise können insbesondere in der Art der fraglichen Zuwiderhandlung (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Juli 2011, Toshiba/Kommission,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, Rn.
), in der Funktionsweise des betreffenden Kartells (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Kommission,
T‑348/08
,
EU:T:2011:621
, Rn.
und
), im Verhalten des betreffenden Unternehmens auf dem relevanten Markt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Dezember 2006, Westfalen Gassen Nederland/Kommission,
T‑303/02
,
EU:T:2006:374
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 12. Juli 2011, Toshiba/Kommission,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, Rn.
), in dem Umstand, dass das besagte Verhalten Teil einer einheitlichen Zuwiderhandlung mit mehreren anderen Komponenten war, oder auch in den Wirkungen dieses Verhaltens (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Juli 2011, Toshiba/Kommission,
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
, Rn.
und
) bestehen.
Im 117. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission festgestellt, dass „[m]indestens ab Ende 1999 … die Einführung von TSA, die Anwendung von TSA-Mechanismen und die Einführung von Änderungen an Letzteren zwischen mehreren der [beschuldigten Luftfahrtunternehmen] koordiniert [wurden]“. Die Erwägungsgründe 133 bis 153 dieses Beschlusses enthalten ihre Beschreibung der Beweise dafür, dass zwischen Anfang Dezember 1999 und Februar oder März 2000 mehrere Luftfahrtunternehmen, darunter auch AF, Kontakte unterhielten, um den TSA Anfang 2000 auf zentraler Ebene einzuführen und auf lokaler Ebene anzuwenden. In diesem Zusammenhang sind die in den Erwägungsgründen 136, 137, 146 und 152 des Beschlusses erwähnten Kontakte zu sehen, die die Kommission AF zur Last gelegt hat.
Im 884. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission allerdings darauf hingewiesen, dass die „Häufigkeit der Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen zeitlich variiert“ habe. Die den TSA betreffenden Kontakte seien „besonders häufig [gewesen], wenn sich die Kraftstoffindizes einem Niveau näherten, das eine Erhöhung oder Senkung auslösen konnte, während sie sonst weniger häufig gewesen sein [konnten]“.
Nach der Einführung des TSA Anfang 2000 stiegen die Treibstoffpreise, wie sich aus den Erwägungsgründen 157 bis 165 des angefochtenen Beschlusses ergibt, erst im Sommer 2000 so stark an, dass die Luftfahrtunternehmen im September und Oktober desselben Jahres Gespräche über eine Erhöhung des TSA oder dessen Einführung bei denjenigen Luftfahrtunternehmen aufnahmen, die ihn noch nicht eingeführt hatten. Die in diesen Erwägungsgründen beschriebenen Beweise belegen jedoch nur wenige Kontakte, wovon ein erheblicher Teil in bilateraler Form stattfand.
Wie aus den Erwägungsgründen 166 bis 183 des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, nahmen die beschuldigten Luftfahrtunternehmen erst dann häufigere und multilaterale Kontakte bezüglich des TSA zueinander auf, als die Lufthansa Anfang 2001 eine Senkung des TSA ankündigte. AF gehörte zu diesen Luftfahrtunternehmen, und die Klägerin hat nicht behauptet, geschweige denn bewiesen, dass sich AF in der Zwischenzeit von der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung zwischen dem 4. Februar 2000 und dem 17. Januar 2001 offen distanziert hätte. Sie behauptet auch nicht, dass AF während dieses Zeitraums wieder ein lauteres und unabhängiges Wettbewerbsgebaren auf dem relevanten Markt an den Tag gelegt habe, und bestreitet nicht, dass die Wirkungen der Abstimmung über den TSA während dieses Zeitraums weiter anhielten. Unter diesen Umständen durfte die Kommission, ohne einen Fehler zu begehen, AF für die einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung während dieses Zeitraums verantwortlich machen.
Was den Zeitraum nach dem 19. Oktober 2005 betrifft, so verfügte die Kommission über mehrere Beweise, die sie rechtswirksam gegen AF verwenden konnte. Dabei handelt es sich in Bezug auf den TSA um das Telefonat mit der Lufthansa von Ende November 2005 (530. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), um die E‑Mail an Japan Airlines vom 15. November 2005 (554. Erwägungsgrund dieses Beschlusses), um die Telefonate mit der Lufthansa vom 21. November 2005 (556. Erwägungsgrund des Beschlusses) und um von den Mitgliedern des ACCS zwischen dem 28. November und dem 1. Dezember 2005 sowie am 6. und 7. Februar 2006 ausgetauschte E‑Mails (Erwägungsgründe 563 und 574 des Beschlusses).
Wie die Klägerin bemerkt, stammt hingegen keiner der Beweise, die der Kommission bezüglich des SHA und der Verweigerung von Provisionszahlungen vorliegen, aus der Zeit nach dem 19. Oktober 2005 bzw. 14. Oktober 2005. Die letzten Beweise, die die Kommission gegen AF verwendet hat, datieren vom 14. Oktober 2005 und betreffen die Verweigerung von Provisionszahlungen (697. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). In Bezug auf den SHA hat die Kommission keinen konkreten Kontakt identifiziert, an dem AF im Jahr 2005 beteiligt gewesen wäre, wenngleich sie im 639. Erwägungsgrund dieses Beschlusses erklärt hat, der seit Januar 2005 für Belgien, Frankreich, Luxemburg, die Niederlande und die Schweizerische Eidgenossenschaft verantwortliche Lufthansa-Verkaufsleiter habe berichtet, dass er mit einem Mitarbeiter der Klägerin wegen der SHA-Deckelung zusammengetroffen sei.
Jedoch zieht die Klägerin daraus in ihren Schriftsätzen keine besonderen Konsequenzen. Soweit sie behauptet, ihre Beteiligung an den den SHA und die Verweigerung von Provisionszahlungen betreffenden Komponenten der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung nach dem 14. Oktober bzw. 19. Oktober 2005 beendet zu haben, ist festzustellen, dass dies nicht zutrifft. Denn zunächst war AF nach dem 19. Oktober 2005 weiterhin an der TSA-Komponente der Zuwiderhandlung beteiligt (vgl. oben, Rn. 544 und 545) und behauptet nicht, keine Kenntnis davon gehabt zu haben, dass sich die anderen beschuldigten Luftfahrtunternehmen nach diesem Datum weiterhin über den SHA und die Verweigerung von Provisionszahlungen abstimmten. Die Klägerin hat zudem nicht den geringsten Beweis dafür erbracht, dass AF auf dem relevanten Markt wieder ein lauteres und unabhängiges Wettbewerbsgebaren an den Tag gelegt oder den Willen bekundet hätte, sich nach dem 19. Oktober 2005 von den den SHA und die Verweigerung von Provisionszahlungen betreffenden Komponenten der einheitlichen und fortdauernden Zuwiderhandlung zu distanzieren. Sie bestreitet auch nicht, dass die Wirkungen dieser Komponenten über den besagten Zeitpunkt hinaus anhielten. Schließlich erforderte die Umsetzung des SHA und der Verweigerung von Provisionszahlungen deutlich seltenere Kontakte als die Durchführung des TSA. Im Gegensatz zum TSA beruhte der SHA nicht auf einem Index, dessen Entwicklung regelmäßige Anpassungen verlangt hätte. Dies erklärt, warum es nach der Einführung des SHA Ende 2001 nur vereinzelte Kontakte zwischen Luftfahrtunternehmen wegen dessen Umsetzung gab (vgl. 579. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). Die Verweigerung von Provisionszahlungen bestand einfach darin, dass den Luftfahrtunternehmen keine Rabatte gewährt wurden, und machte daher weniger regelmäßige Anpassungen erforderlich als der TSA. Unter diesen Umständen durfte die Kommission aus den ihr vorliegenden Beweisen schließen, dass die Beteiligung von AF an den Komponenten der Zuwiderhandlung, die den SHA und die Verweigerung von Provisionszahlungen betrafen, im Oktober 2005 nicht beendet war.
[
nicht wiedergegeben
]

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte erweiterte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Europäische Kommission trägt ein Drittel ihrer eigenen Kosten.

3.
Air France-KLM trägt ihre eigenen Kosten sowie zwei Drittel der Kosten der Kommission.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Spielmann
Reine
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 30. März 2022.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Französisch.
(
)	Es werden nur die Randnummern des Urteils wiedergegeben, deren Veröffentlichung das Gericht für zweckdienlich erachtet.
(
)	Nicht wiedergegebene vertrauliche Daten.