CELEX: 62019CJ0189
Reenvio prejudicial
Ambiente
Regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na União Europeia
Diretiva 2003/87/CE
Artigo 10.o‑A
Regime transitório de atribuição de licenças a título gratuito
Decisão 2011/278/UE
Artigo 9.o
Determinação do nível histórico de atividade
Modificação significativa da capacidade de uma instalação ocorrida antes do período de referência
Determinação do período de referência pertinente

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 9.
o
, n.
os
1 e 9, da Decisão 2011/278/UE da Comissão, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.
o
‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (
JO 2011, L 130, p. 1
), e do artigo 1.
o
da Decisão (UE) 2017/126 da Comissão, de 24 de janeiro de 2017, que altera a Decisão 2013/448/UE no que se refere ao estabelecimento de um fator de correção transetorial uniforme, em conformidade com o artigo 10.
o
‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (
JO 2017, L 19, p. 93
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Spenner GmbH & o. KG à Bundesrepublik Deutschland (República Federal da Alemanha), a respeito de um pedido de atribuição de licenças de emissão de gases com efeito de estufa (a seguir «licenças de emissão») a título gratuito a uma instalação de produção de clínquer de cimento.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2003/87
O artigo 10.
o
‑A, n.
o
5, da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho (
JO 2003, L 275, p. 32
), conforme alterada pela Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009 (
JO 2009, L 140, p. 63
) (a seguir «Diretiva 2003/87»), dispõe:
«A quantidade máxima anual de licenças de emissão que constitui a base para o cálculo das atribuições a instalações não abrangidas pelo n.
o
3 e que não sejam novos operadores não deve ser superior à soma:
a)
Da quantidade total anual a nível comunitário, determinada nos termos do artigo 9.
o
e multiplicada pela quota‑parte das emissões provenientes de instalações não abrangidas pelo n.
o
3 no total das emissões médias verificadas, durante o período de 2005 a 2007, proveniente de instalações abrangidas pelo regime comunitário no período de 2008 a 2012;
b)
Do total das emissões médias anuais verificadas durante o período de 2005 a 2007 provenientes de instalações apenas incluídas no regime comunitário a partir de 2013 e não abrangidas pelo n.
o
3, ajustadas pelo fator linear previsto no artigo 9.
o
Deve ser aplicado um fator de correção transectorial uniforme, se necessário.»
Decisão 2011/278
O considerando 16 da Decisão 2011/278 tem a seguinte redação:
«A quantidade de licenças a atribuir gratuitamente às instalações existentes deve ser baseada nos dados de produção históricos. A fim de garantir que o período de referência é, tanto quanto possível, representativo dos ciclos industriais, abrange um período relevante em que há dados de boa qualidade disponíveis e reduz o impacto de circunstâncias especiais, como o encerramento temporário das instalações, os níveis históricos de atividade basearam‑se na produção mediana no período de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008, ou, caso seja mais elevada, na produção mediana no período de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010. É também conveniente ter em conta alterações significativas da capacidade que tenham ocorrido no período relevante. No caso dos novos operadores, a determinação dos níveis de atividade deve basear‑se na utilização da capacidade normal determinada com base em informações específicas do setor ou na utilização da capacidade específica de cada instalação.»
O artigo 1.
o
da Decisão 2011/278 enuncia:
«A presente decisão estabelece as regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos da Diretiva 2003/87/CE, a partir de 2013.»
O artigo 3.
o
desta decisão dispõe:
«Para efeitos da presente decisão, entende‑se por:
a)
“Instalação existente”, uma instalação que desenvolva uma ou mais atividades enumeradas no anexo I da Diretiva 2003/87/CE ou uma atividade incluída no regime da União pela primeira vez, nos termos do artigo 24.
o
da dita diretiva e que:
i)
tenha obtido uma licença de emissão de gases com efeito de estufa antes de 30 de junho de 2011 ou,
ii)
esteja efetivamente em atividade, tenha obtido todas as licenças ambientais relevantes, incluindo a licença prevista na Diretiva 2008/1/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de janeiro de 2008, relativa à prevenção e controlo integrados da poluição (
JO 2008, L 24, p. 8
)] quando aplicável, até 30 de junho de 2011 e cumprido até 30 de junho de 2011 todos os outros critérios definidos no ordenamento jurídico nacional do Estado‑Membro em causa, com base nos quais a instalação teria direito a receber a licença de emissão de gases com efeito de estufa.
[…]
i)
“Extensão significativa da capacidade”, um aumento significativo da capacidade inicial instalada de uma subinstalação, com todas as seguintes consequências:
[…]
j)
“Redução significativa da capacidade”, uma ou mais modificações físicas identificáveis que resultam numa diminuição significativa da capacidade inicial instalada de uma subinstalação e do seu nível de atividade de magnitude considerada como constituindo uma extensão significativa da capacidade;
k)
“Modificação significativa da capacidade”, uma extensão significativa da capacidade ou uma redução significativa da capacidade;
l)
“Capacidade adicionada”, a diferença entre a capacidade inicial instalada de uma subinstalação e a capacidade instalada dessa mesma subinstalação depois de uma extensão significativa da capacidade, determinada com base na média dos dois meses com maiores volumes de produção nos primeiros 6 meses após o início do funcionamento modificado;
m)
“Capacidade reduzida”, a diferença entre a capacidade inicial instalada de uma subinstalação e a capacidade instalada dessa mesma subinstalação depois de uma redução significativa da capacidade, determinada com base na média dos dois meses com maiores volumes de produção nos primeiros 6 meses após o início do funcionamento modificado;
[…]
r)
“Verificador”, indivíduo ou organismo de verificação competente e independente, responsável pela execução do processo de verificação e pela comunicação dos respetivos resultados, de acordo com os requisitos estabelecidos pelo Estado‑Membro em conformidade com o anexo V da Diretiva 2003/87/CE;
[…]»
O artigo 6.
o
, n.
o
1, da referida decisão prevê:
«Para efeitos da presente decisão, os Estados‑Membros devem dividir cada instalação elegível para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito ao abrigo do artigo 10.
o
‑A da Diretiva 2003/87/CE em uma ou mais das seguintes subinstalações, consoante o necessário:
a)
Uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos;
b)
Uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor;
c)
Uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis;
d)
Uma subinstalação com emissões de processo.
As subinstalações devem corresponder, na medida do possível, a partes físicas da instalação.
[…]»
Nos termos do artigo 7.
o
, n.
os
1, 2, e 8, da mesma decisão:
«1.   Em relação a cada instalação existente elegível para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.
o
‑A da Diretiva 2003/87/CE, incluindo instalações que apenas funcionam ocasionalmente, em especial as que são mantidas de reserva ou em
stand‑by
e as que operam sazonalmente, os Estados‑Membros devem recolher junto do operador, relativamente a todos os anos do período de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008, ou de 1 janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010, quando aplicável, em que a instalação esteve a funcionar, todas as informações e dados pertinentes respeitantes a cada um dos parâmetros enumerados no anexo IV.
2.   Os Estados‑Membros devem recolher os dados relativos a cada subinstalação separadamente. Se necessário, os Estados‑Membros podem solicitar ao operador que faculte mais dados.
[…]
8.   Caso faltem dados, os Estados‑Membros devem exigir ao operador que justifique devidamente essa falta.
Os Estados‑Membros devem exigir ao operador que substitua todos os dados em falta por estimativas prudentes baseadas, nomeadamente, nas melhores práticas industriais, nos conhecimentos científicos e técnicos recentes, antes ou, o mais tardar, durante a verificação a efetuar pelo verificador.
[…]»
O artigo 8.
o
da Decisão 2011/278 enuncia:
«1.   No processo de recolha de dados previsto no artigo 7.
o
, os Estados‑Membros só devem aceitar os dados que tenham sido verificados e considerados satisfatórios por um verificador. O processo de verificação deve estar relacionado com o relatório metodológico e com os parâmetros comunicados, referidos no artigo 7.
o
e no anexo IV. A verificação incidirá sobre a fiabilidade, a credibilidade e a exatidão dos dados fornecidos pelo operador e servirá de base a um parecer em que seja declarado, com segurança razoável, se os dados apresentados estão ou não isentos de inexatidões materiais.
[…]
4.   Os Estados‑Membros não devem atribuir licenças de emissão a título gratuito a uma instalação se os dados relativos à mesma não tiverem sido verificados como satisfatórios.
[…]»
O artigo 9.
o
desta decisão prevê:
«1.   Relativamente às instalações existentes, os Estados‑Membros devem determinar os níveis históricos de atividade de cada instalação, para o período de referência de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008, ou, caso sejam mais elevados, para o período de referência de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010, com base nos dados recolhidos nos termos do artigo 7.
o
2.   O nível histórico de atividade relacionada com o produto, relativamente a cada produto para o qual foi determinado um parâmetro de referência mencionado no anexo I, deve referir‑se à mediana da produção histórica anual desse produto na instalação em causa, durante o período de referência.
3.   O nível histórico de atividade relacionada com o calor deve referir‑se à mediana da importação histórica anual a partir de uma instalação abrangida pelo regime da União ou à produção, ou a ambas durante o período de referência, de calor mensurável consumido nos limites da instalação para a produção de produtos, para a produção de energia mecânica com exceção da utilizada para a produção de eletricidade, para o aquecimento ou arrefecimento com exceção do consumo para a produção de eletricidade ou exportado para instalações ou outra entidade não abrangidas pela regime da União com exceção da exportação para a produção de eletricidade, expresso em terajoules por ano.
4.   O nível histórico de atividade relacionado com os combustíveis deve referir‑se à mediana do consumo histórico anual de combustíveis utilizados na produção do calor não mensurável consumido na produção de produtos, na produção de energia mecânica com exceção da utilizada para a produção de eletricidade e no aquecimento ou arrefecimento com exceção do consumo para a produção de eletricidade, incluindo as queimas de segurança em tocha, durante o período de referência, expresso em terajoules por ano.
5.   No caso das emissões de processo, relacionadas com a produção de produtos na instalação em causa, durante o período de referência mencionado no n.
o
1, o nível histórico de atividade relacionado com os processos deve referir‑se à mediana das emissões de processo históricas anuais, expressas em toneladas de equivalente de dióxido de carbono.
[…]
9.   Caso uma instalação existente tenha sofrido uma extensão significativa da capacidade ou uma redução significativa da capacidade, entre 1 de janeiro de 2005 e 30 de junho de 2011, os níveis históricos de atividade da instalação em causa serão a soma das medianas determinadas em conformidade com o n.
o
1, sem a modificação significativa da capacidade, e dos níveis históricos de atividade da capacidade adicionada ou reduzida.
Os níveis históricos de atividade da capacidade adicionada ou reduzida serão a diferença entre as capacidades iniciais instaladas de cada subinstalação que tenha sido objeto de uma modificação significativa da capacidade determinada de acordo com o artigo 7.
o
, n.
o
3, até ao início do funcionamento modificado, e a capacidade instalada após a modificação significativa da capacidade determinada de acordo com o artigo 7.
o
, n.
o
4, multiplicada pela média da utilização da capacidade histórica da instalação em causa nos anos anteriores ao início do funcionamento modificado.»
O anexo IV desta decisão dispõe que, para fins da recolha dos dados de base referidos no artigo 7.
o
, n.
o
1, da referida decisão, os Estados‑Membros devem exigir ao operador que apresente, pelo menos, os dados enumerados nesse anexo, «a nível da instalação e da subinstalação relativamente a todos os anos civis do período de referência escolhido nos termos do artigo 9.
o
, n.
o
1 (2005 ‑ 2008 ou 2009 ‑ 2010)». Entre esses dados figuram a «[c]apacidade inicial instalada», «[a] capacidade adicionada ou reduzida, bem como a capacidade instalada da subinstalação após uma modificação significativa da capacidade no caso de uma modificação significativa da capacidade entre 1 de janeiro de 2009 e 30 de junho de 2011» e os «[n]íveis históricos de atividade». No que respeita a estes últimos, resulta do referido anexo que devem ser determinados «[d]e acordo com o tipo de subinstalação» e em função de «todos os volumes anuais de produção com base nos quais foi determinada a mediana».
Decisão 2013/448/UE
O artigo 4.
o
da Decisão 2013/448/UE da Comissão, de 5 de setembro de 2013, relativa às medidas nacionais de execução para a atribuição transitória a título gratuito de licenças de emissão de gases com efeito de estufa em conformidade com o artigo 11.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (
JO 2013, L 240, p. 27
), tinha, antes da sua alteração pela Decisão 2017/126, a seguinte redação:
«O fator de correção transetorial uniforme referido no artigo 10.
o
‑A, n.
o
5, da Diretiva 2003/87/CE e determinado em conformidade com o artigo 15.
o
, n.
o
3, da Decisão 2011/278/UE, é fixado no anexo II da presente decisão.»
No anexo II desta decisão figurava um quadro que permitia determinar o fator de correção transetorial em relação a cada ano do período de 2013 a 2020.
Decisão 2017/126
O artigo 1.
o
da Decisão 2017/126 dispõe:
«A Decisão 2013/448/UE é alterada do seguinte modo:
1)
O artigo 4.
o
passa a ter a seguinte redação:
“Artigo 4.
o
O fator de correção transetorial uniforme referido no artigo 10.
o
‑A, n.
o
5, da Diretiva 2003/87/CE, determinado em conformidade com o artigo 15.
o
, n.
o
3, da Decisão 2011/278/UE, é fixado no anexo II da presente decisão.”
2)
O anexo II é substituído pelo texto que consta do anexo da presente decisão.»
No anexo da Decisão 2017/126 consta um quadro que permite determinar o fator de correção transetorial em relação a cada ano do período de 2013 a 2020, o qual substitui o quadro que constava do anexo II da decisão 2013/448.
Direito alemão
As disposições do direito alemão aplicáveis ao litígio no processo principal figuram no Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Zuteilungsverordnung 2020) [Regulamento relativo à Atribuição de Licenças de Emissão de Gases com Efeito de Estufa para o Período entre 2013 e 2020 (Regulamento de Atribuição de 2020)], de 26 de setembro de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1921), conforme alterado pela Lei de 13 de julho de 2017 (BGBl. 2017 I, p. 2354) (a seguir «ZuV 2020»). O § 8 do ZuV 2020 dispõe:
«(1)   Em relação às instalações existentes, o nível de atividade relevante é determinado com base nos dados recolhidos nos termos do § 5, após escolha do requerente, de forma uniforme para todos os elementos de atribuição da instalação, baseando‑se ou no período de referência de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008, inclusive, ou no período de referência de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010, inclusive.
(2)   Para cada produto da instalação em relação ao qual deve ser determinado um elemento de atribuição, na aceção do § 3, n.
o
1, ponto 1, o nível de atividade relevante deve ser constituído pela mediana do conjunto dos volumes anuais deste produto durante o período de referência escolhido em conformidade com o n.
o
1 […]
[…]
(8)   Em caso de extensões significativas da capacidade entre 1 de janeiro de 2005 e 30 de junho de 2011, o nível de atividade relevante do elemento de atribuição corresponde à soma da mediana, determinada ao abrigo dos n.
os
2 a 5, sem a extensão significativa da capacidade, e do nível de atividade da capacidade adicionada. Neste âmbito, o nível de atividade da capacidade adicionada corresponde à diferença entre a capacidade instalada do elemento de atribuição, após a extensão da capacidade, e a capacidade instalada inicial do elemento de atribuição modificado, até ao início do funcionamento modificado, multiplicada pela utilização média da capacidade do elemento de atribuição em causa no período de l de janeiro de 2005 ao final do ano civil anterior ao início do funcionamento modificado. Em caso de extensões significativas da capacidade em 2005, estas são tratadas, a pedido do operador, como extensões da capacidade não significativas; caso contrário, nesses casos, é determinante, para efeitos de determinação da utilização média da capacidade do elemento de atribuição em causa, a média mensal de utilização da capacidade em 2005, até ao mês anterior ao início do funcionamento modificado. No caso de várias extensões da capacidade, é determinante a utilização média da capacidade do elemento de atribuição em causa antes do início do funcionamento da primeira modificação.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
O clínquer de cimento é produzido pelos fornos de cimento. Este constituinte do cimento deve em seguida ser triturado para ser reduzido a pó. A Spenner é uma sociedade alemã que explora uma instalação de produção de clínquer de cimento.
Por decisão de 17 de fevereiro de 2014, a Deutsche Emissionshandelsstelle (Serviço de Comércio de Licenças de Emissão alemão, a seguir «DEHSt») determinou a quantidade de licenças de emissão que deviam ser atribuídas a título gratuito a esta sociedade, para a sua instalação de produção de clínquer de cimento, no que se refere ao período de comércio correspondente aos anos compreendidos entre 2013 e 2020. A Spenner deduziu, sem sucesso, reclamação desta decisão, a fim de obter a atribuição adicional de licenças de emissão. O recurso contencioso que intentou posteriormente foi julgado improcedente em primeira instância.
No âmbito do seu recurso direto de «Revision» para o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Alemanha), a Spenner sustenta que a interpretação do § 8, n.
os
1, 2 e 8, do ZuV 2020 acolhida em primeira instância é incompatível com o artigo 9.
o
, n.
os
1 e 9, da Decisão 2011/278. Em especial, esta sociedade considera que o DEHSt, erradamente, não aplicou o artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278 e que o mesmo deveria ter verificado e corrigido a escolha do período de referência por ele efetuada.
No que respeita ao artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) considera que esta disposição prevê a determinação do nível histórico de atividade das instalações em função do nível de atividade mais elevado, durante um dos períodos de referência previstos nesta mesma disposição, a saber, o período de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008 ou o período de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010.
No que respeita ao artigo 9.
o
, n.
o
9, dessa decisão, este regula, segundo o referido órgão jurisdicional, a tomada em consideração, na determinação do nível histórico de atividade de uma instalação, das modificações significativas de capacidade. O primeiro parágrafo desta disposição prevê uma fórmula matemática por força da qual há que adicionar, por um lado, o nível histórico de atividade da instalação «sem a modificação significativa da capacidade» e, por outro, o nível histórico de atividade da capacidade adicionada ou reduzida. O nível histórico de atividade da instalação sem o volume de produção ligado à modificação é determinado em conformidade com o artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278. O nível histórico de atividade da capacidade adicionada ou reduzida é calculado nos termos da regra prevista no artigo 9.
o
, n.
o
9, segundo parágrafo, dessa decisão.
Resulta da decisão de reenvio que, em aplicação do § 8, n.
o
1, do ZuV 2020, incumbe ao operador determinar o período de referência. Segundo o Governo alemão, o operador fica vinculado pela sua escolha.
No caso em apreço, a Spenner escolheu, para a sua instalação de produção de clínquer de cimento, o período de referência de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010. Nesta instalação, ocorreu uma extensão significativa da capacidade durante o período de referência anterior de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008.
Segundo o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal), a Spenner alega que decorre do artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278 que a escolha do período de referência incumbe às autoridades nacionais e não aos operadores das instalações. Estas autoridades devem optar pelo período de referência que tenha o nível de atividade mais elevado.
A Spenner sustenta, além disso, que em aplicação do artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278, qualquer modificação significativa da capacidade deve ser tomada em consideração, mesmo que esta não tenha ocorrido durante o período de referência escolhido.
O Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) considera que esta última disposição padece de falta de clareza, mas que deve ser interpretada no sentido de que se aplica unicamente às extensões de capacidade que se verificaram durante o período de referência escolhido. No que respeita a uma extensão da capacidade ocorrida anteriormente, o aumento de atividade daí resultante é, de qualquer modo, incluído no histórico de atividade desse período de referência. Uma nova tomada em consideração da extensão da capacidade em aplicação do artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278, conduziria a uma dupla contabilização desta.
Na hipótese de a extensão significativa da capacidade dever ser tomada em consideração em aplicação dessa disposição, mesmo que essa extensão tivesse ocorrido antes do período de referência escolhido, haveria que se interrogar, além disso, sobre a questão de saber se há que proceder à subtração da capacidade assim adicionada, a fim de evitar a sua dupla tomada em consideração.
No caso de o Tribunal de Justiça declarar que o n.
o
9 do artigo 9.
o
da Decisão 2011/278 visa apenas as modificações significativas da capacidade verificadas após o início do período de referência escolhido, seria igualmente necessário interpretar o n.
o
1 deste artigo.
Em conformidade com o artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278, os Estados‑Membros devem determinar o nível histórico de atividade das instalações com base no período de referência durante o qual esse nível seja mais elevado. Todavia, não é de excluir que,
in fine
, incumba aos operadores das instalações determinar o período pertinente. Se for caso disso, há que estabelecer se as autoridades competentes são obrigadas a corrigir oficiosamente uma escolha errada de um operador. Na Alemanha, este controlo é possível, uma vez que os operadores de instalações são convidados a fornecer dados relativos aos dois períodos de referência, ao passo que o artigo 7.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278 apenas exige a recolha de dados para um desses períodos.
Por outro lado, se, em função das respostas do Tribunal de Justiça, o recurso da Spenner for julgado procedente, há que determinar a quantidade de licenças de emissão adicionais que deve ser atribuída à Spenner e aplicar, neste âmbito, o fator de correção transetorial. Inicialmente, este foi fixado pela Comissão no artigo 4.
o
e no anexo II da Decisão 2013/448. No seu Acórdão de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine e o. (
C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 e C‑391/14 a C‑393/14
,
EU:C:2016:311
), o Tribunal de Justiça concluiu que estas disposições da Decisão 2013/448 eram inválidas, embora limitando no tempo os efeitos da sua declaração de invalidade, de modo que, por um lado, as medidas já adotadas não possam ser postas em causa e, por outro, que a Comissão disponha de um prazo que lhe permita adotar uma nova decisão. Ao adotar a Decisão 2017/126, a Comissão fixou um novo fator de correção transetorial cuja aplicabilidade foi determinada em função das exigências decorrentes do referido acórdão.
O Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) considera que resulta da Decisão 2017/126 que, no que respeita às atribuições anteriores a 1 de março de 2017, é aplicável o fator de correção transetorial definido na versão original da Decisão 2013/448. Em contrapartida, continua em suspenso a questão de saber se, em relação às licenças de emissão adicionais concedidas por decisão judicial a partir dessa data, há que aplicar o fator de correção transetorial fixado na Decisão 2017/126 a todas as atribuições adicionais ou apenas às que respeitam aos anos de 2018 a 2020.
Nestas condições, o Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
O artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão [2011/278] pressupõe que a extensão significativa da capacidade de uma instalação existente tenha ocorrido no período de referência que foi determinado pelo Estado‑Membro em conformidade com o artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão [2011/278]?
2)
No caso de extensões significativas da capacidade, o […] n.
o
9, primeiro parágrafo, [do artigo 9.
o
da Decisão 2011/278], em conjugação com o n.
o
1 [deste artigo,] deve ser interpretado no sentido de que, no âmbito da determinação do nível histórico de atividade do período de referência de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010, é necessário retirar o nível histórico de atividade da capacidade adicionada, caso (ou mesmo que) a extensão significativa da capacidade tenha ocorrido no período de referência de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008?
3)
a)
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:
O artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão [2011/278] deve ser interpretado no sentido de que a autoridade competente do Estado‑Membro deve determinar ela própria o período de referência de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008 ou de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010, ou pode o Estado‑Membro conferir ao operador da instalação o direito de escolher o período de referência?
b)
Caso o Estado‑Membro possa conferir ao operador da instalação o direito de escolha:
O Estado‑Membro deve basear‑se no período de referência que dá origem ao nível histórico de atividade mais elevado, mesmo que, nos termos da lei do Estado‑Membro, o operador da instalação possa escolher livremente entre os períodos de referência e opte por um período de referência com níveis históricos de atividade mais reduzidos?
4)
A Decisão [2017/126] deve ser interpretada no sentido de que, no caso de atribuições anteriores a 1 de março de 2017, o fator de correção transetorial deve ser aplicado, nos termos da versão original do artigo 4.
o
e do anexo II da Decisão [2013/448], aos anos de 2013 a 2020 e, no caso de atribuições adicionais de licenças de emissão posteriores a 28 de fevereiro de 2017, por força de uma decisão judicial, à quantidade total de atribuições adicionais para os anos de 2013 a 2020, ou apenas às atribuições adicionais para os anos de 2018 a 2020?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira questão
Resulta da decisão de reenvio que os níveis históricos de atividade da instalação de produção de clínquer de cimento da Spenner foram determinados para o período de referência de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010. Nesta instalação, uma extensão significativa da capacidade decorreu durante o período de referência anterior de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008. Em contrapartida, não são referidas modificações significativas da capacidade após 1 de janeiro de 2009.
Por conseguinte, há que considerar que, com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que não se aplica às extensões significativas da capacidade de uma instalação existente ocorridas antes do período de referência que foi determinado em conformidade com o artigo 9.
o
, n.
o
1, desta decisão.
A título preliminar, há que notar que, para as instalações «existentes» antes de 30 de junho de 2011, os artigos 5.
o
a 14.
o
da Decisão 2011/278 regulam as modalidades de atribuição de licenças de emissão a título gratuito. A quantidade que lhes é atribuída depende, designadamente, dos níveis «históricos» da sua atividade durante um período de referência, determinados em aplicação dos artigos 7.
o
e 9.
o
desta decisão.
Por força do artigo 7.
o
, n.
o
1, os Estados‑Membros devem recolher junto do operador, para todos os anos do período compreendido entre 1 de janeiro de 2005 e 31 de dezembro de 2008, ou, sendo o caso, entre 1 de janeiro de 2009 e 31 de dezembro de 2010, durante os quais a instalação esteve em atividade todas as informações e dados úteis respeitantes a cada um dos parâmetros enumerados no anexo IV dessa decisão. Entre estes parâmetros figuram a «capacidade inicial instalada», a «capacidade adicionada ou reduzida» e os «níveis históricos de atividade» da instalação.
No que respeita aos níveis históricos de atividade, resulta do artigo 9.
o
, n.
o
1, que os Estados‑Membros devem determinar os níveis históricos de atividade de cada instalação, para o período de referência de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008, ou, caso sejam mais elevados, para o período de referência de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010, com base nos dados recolhidos ao abrigo do artigo 7.
o
Resulta dos n.
os
2 a 5 do artigo 9.
o
da Decisão 2011/278, lidos à luz do seu anexo IV, que os níveis históricos de atividade de uma instalação são determinados em função dos parâmetros de referência aplicáveis a cada subinstalação. Assim, são tomadas em consideração as medianas da produção histórica anual, da importação histórica anual de calor mensurável, do consumo histórico anual de combustíveis e das emissões de processo históricas anuais durante o período de referência escolhido em aplicação do n.
o
1 deste artigo.
Todavia, se, durante o período de referência determinado em aplicação do n.
o
1 do artigo 9.
o
da Decisão 2011/278, tiver havido uma modificação significativa da capacidade, em conformidade com o n.
o
9 deste artigo, a capacidade assim adicionada ou reduzida não deve ser tomada em consideração na determinação dos valores médios em aplicação dos seus n.
os
2 a 5.
Com efeito, resulta do n.
o
9, primeiro parágrafo, do artigo 9.
o
dessa decisão que, nessa hipótese, o nível histórico de atividade da instalação em causa será a soma, por um lado, dos valores médios do período de referência determinado em aplicação do n.
o
1 deste artigo, «sem a modificação significativa da capacidade», e, por outro, do nível histórico de atividade da capacidade adicionada ou reduzida, determinado em conformidade com o n.
o
9, segundo parágrafo, deste artigo.
Em contrapartida, contrariamente ao que sustenta a recorrente no processo principal, o n.
o
9 do artigo 9.
o
da Decisão 2011/278 não regula a tomada em consideração das capacidades reduzidas ou adicionadas por ocasião de uma modificação significativa da capacidade que ocorreu antes do período de referência determinado em aplicação do n.
o
1 deste artigo.
A este respeito, há que notar que o n.
o
9, primeiro parágrafo, do artigo 9.
o
dessa decisão se refere ao período compreendido «entre 1 de janeiro de 2005 e 30 de junho de 2011» apenas para limitar o seu âmbito de aplicação. Assim, só as modificações significativas da capacidade verificadas durante este período são suscetíveis de conduzir à aplicação do n.
o
9 desse artigo. Em contrapartida, daí não resulta que qualquer modificação significativa ocorrida durante o referido período deva ser tida em conta em aplicação dessa disposição.
Com efeito, em conformidade com os n.
os
2 a 5 do artigo 9.
o
da Decisão 2011/278, os valores médios assentam no histórico de atividade de uma instalação desde o início do período de referência, determinado em aplicação do n.
o
1 deste artigo, até ao final do mesmo.
Por conseguinte, quando o período de referência é o compreendido entre 1 de janeiro de 2009 e 31 de dezembro de 2010, como no processo principal, as modificações significativas da capacidade ocorridas entre 1 de janeiro de 2005 e 31 de dezembro de 2008 determinam, por definição, os níveis históricos de atividade em 1 de janeiro de 2009. Estas modificações refletem‑se assim nas medianas calculadas em aplicação dos n.
os
2 a 5 do artigo 9.
o
da Decisão 2011/278, pelo que não há que aplicar o n.
o
9 deste artigo.
O mesmo se aplica às modificações ocorridas antes do primeiro período de referência. Por este motivo, o artigo 9.
o
, n.
o
9, só é aplicável a partir de 1 de janeiro de 2005.
Por outro lado, a tomada em consideração, em aplicação desta última disposição, das modificações ocorridas antes do período de referência determinado nos termos do artigo 9.
o
, n.
o
1, conduziria a uma dupla contabilização das capacidades adicionadas ou reduzidas.
Ora, o Tribunal de Justiça declarou que há que evitar que as emissões de uma instalação sejam tomadas em consideração duas vezes aquando da atribuição de licenças, uma vez que a Diretiva 2003/87 e a Decisão 2011/278 se opõem à dupla contabilização das emissões e à dupla atribuição das licenças (Acórdão de 17 de maio de 2018, Evonik Degussa,
C‑229/17
,
EU:C:2018:323
, n.
o
45).
Esta interpretação do artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278 é corroborada pelos documentos que a Comissão pôs à disposição dos Estados‑Membros e das empresas a fim de facilitar a interpretação e a aplicação da regulamentação em matéria de comércio de licenças de emissão, de que faz parte a Decisão 2011/278.
Embora esses documentos não sejam juridicamente vinculativos, constituem, contudo, indícios suplementares suscetíveis de clarificar a economia geral da Diretiva 2003/87 e da Decisão 2011/278 (Acórdão de 18 de janeiro de 2018, INEOS,
C‑58/17
,
EU:C:2018:19
, n.
o
41).
A este respeito, resulta do documento intitulado «Guidance Document n.
o
2 on the harmonized free allocation methodology for the EU‑ETS post 2012 (Guidance on allocation methodologies)» [Documento de orientação n.
o
2 sobre o método harmonizado de atribuição a título gratuito para o CELE após 2012 (Guia das metodologias de atribuição)], de 14 de abril e 29 de junho de 2011 (páginas 40 e 41), que os níveis históricos de atividade de uma instalação devem ser determinados em função da capacidade disponível durante o período de referência determinado em aplicação do artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278.
Além disso, resulta das páginas 28 e 29 do mesmo documento que, em aplicação do artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278, só deve ser tomada em consideração uma modificação significativa da capacidade ocorrida após o início desse período de referência. Esta constatação é reiterada na página 6 do documento intitulado «Questions & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU‑ETS post 2012» (Perguntas e respostas sobre o método harmonizado de atribuição a título gratuito para o CELE após 2012).
Tendo em conta todas as considerações precedentes, há que responder à primeira questão que o artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que não se aplica às extensões significativas da capacidade de uma instalação existente ocorridas antes do período de referência que foi determinado em conformidade com o artigo 9.
o
, n.
o
1, desta decisão.
Quanto à segunda questão
Tendo em conta a resposta dada à primeira questão, já não há que responder à segunda questão, relativa às modalidades de aplicação do artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278 no caso de a modificação significativa da capacidade ter ocorrido antes do período de referência determinado em conformidade com o artigo 9.
o
, n.
o
1, desta decisão.
Quanto à terceira questão
Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que obriga a autoridade nacional competente a determinar ela própria o período de referência pertinente para avaliar os níveis históricos de atividade de uma instalação.
A este respeito, há que recordar que, por força do artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278, os Estados‑Membros devem determinar os níveis históricos de atividade de cada instalação, para o período de referência de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008, ou, caso sejam mais elevados, para o período de referência de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010, com base nos dados recolhidos ao abrigo do artigo 7.
o
desta decisão.
Este artigo 9.
o
, n.
o
1, na medida em que se dirige, em termos gerais, aos Estados‑Membros, não determina as modalidades processuais que lhes permitem cumprir as obrigações nele previstas.
Quanto à redação do artigo 7.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278, decorre da mesma que os Estados‑Membros devem recolher junto do operador os dados que permitam estabelecer os parâmetros referidos no anexo IV desta decisão, entre os quais figuram os níveis históricos de atividade de uma instalação, o que permite considerar que incumbe aos operadores de instalações fornecer os dados pertinentes, facto expressamente confirmado por esse anexo IV.
Além disso, o artigo 7.
o
, n.
o
1, e o anexo IV da Decisão 2011/278 exigem a recolha de dados relativos a um único período de referência. Ora, sem dados relativos aos dois períodos de referência, as autoridades nacionais competentes não podem avaliar se o histórico de atividade de uma instalação foi mais elevado durante o primeiro ou o segundo período. Por conseguinte, incumbe aos operadores de instalações determinar se apresentam os dados relativos ao período de 1 de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2008 ou ao período de 1 de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2010.
É certo que o artigo 7.
o
, n.
o
2, da Decisão 2011/278 e o anexo IV desta decisão permitem aos Estados‑Membros, se necessário, solicitar aos operadores das instalações que facultem mais dados. Assim, as autoridades competentes podem, em caso de necessidade, proceder a controlos adicionais ou reforçados. Todavia, daí não decorre de modo nenhum que estas autoridades são sistematicamente obrigadas a verificar se, com efeito, os operadores de instalações escolheram o período de referência durante o qual o histórico de atividade era mais elevado.
A fortiori
, estas disposições não podem ser interpretadas no sentido de que obrigam as referidas autoridades a corrigir as escolhas dos operadores.
O mesmo se aplica no que respeita ao artigo 7.
o
, n.
o
8, da Decisão 2011/278, na medida em que estabelece que, caso faltem dados, os Estados‑Membros devem exigir ao operador que justifique essa «falta» e que substitua os «dados parcialmente disponíveis» por estimativas prudentes, sem, no entanto, estabelecer um procedimento que permita corrigir ou completar os dados apresentados (Acórdão de 22 de fevereiro de 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, n.
o
41).
Contrariamente ao que alega a recorrente no processo principal, o artigo 8.
o
da Decisão 2011/278 também não consagra a obrigação de as autoridades nacionais competentes verificarem a escolha do período de referência efetuada pelo operador de uma instalação e de corrigirem essa escolha em caso de necessidade. Esta disposição exige, por um lado, que os dados recolhidos junto dos operadores sejam revistos por um verificador, à luz, designadamente, da sua fiabilidade, credibilidade e exatidão e, por outro, que as autoridades nacionais competentes só aceitem os dados que tenham sido verificados e considerados satisfatórios por um verificador.
Como o Tribunal de Justiça declarou a este respeito, embora o artigo 8.
o
da Decisão 2011/278 proíba os Estados‑Membros de aceitarem dados que não tenham sido verificados e considerados satisfatórios por um verificador, esta disposição não estabelece um procedimento que tenha por objeto a correção dos dados não satisfatórios (v., neste sentido, Acórdão de 22 de fevereiro de 2018, INEOS Köln,
C‑572/16
,
EU:C:2018:100
, n.
o
41).
Esta interpretação do artigo 7.
o
, n.
o
1, e do artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278 é confirmada pela finalidade da recolha dos dados relativos aos históricos de atividade de uma instalação. Com efeito, como decorre do considerando 16 desta decisão, esta visa garantir que o período de referência seja, tanto quanto possível, representativo dos ciclos industriais, abranja um período pertinente para o qual em que estão disponíveis dados de boa qualidade e reduza o impacto de circunstâncias especiais, como o encerramento temporário das instalações. É por estes motivos que uma escolha pode ser efetuada entre dois períodos de referência.
Por conseguinte, essa escolha incumbe aos operadores das instalações, que são os que melhor estão colocados para verificar a disponibilidade dos dados e para comparar a atividade das suas instalações durante os dois períodos de referência. Se, por qualquer razão, não escolherem o período durante o qual os níveis de atividade das suas instalações eram os mais elevados, a Decisão 2011/278 não impõe às autoridades nacionais competentes que o façam em seu lugar.
Atendendo às considerações precedentes, há que responder à terceira questão que o artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que não obriga a autoridade nacional competente a determinar ela própria o período de referência pertinente para avaliar os níveis históricos de atividade de uma instalação.
Quanto à quarta questão
No que respeita à sua quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio considera que, caso, em função das respostas à sua primeira, segunda e terceira questões, o recurso que lhe foi submetido for julgado procedente, há que determinar a quantidade de licenças de emissão adicionais a atribuir à recorrente no processo principal e aplicar, neste âmbito, o fator de correção transetorial.
A este respeito, há que recordar que, com o seu recurso, a recorrente no processo principal censura o DEHSt por ter cometido erros de direito na adoção da sua decisão de 17 de fevereiro de 2014. Em especial, este não aplicou, erradamente, o artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278 e deveria ter verificado e corrigido a escolha do período de referência efetuada pela recorrente no processo principal. A procedência destas alegações é, em substância, objeto da primeira, segunda e terceira questões do órgão jurisdicional de reenvio.
Ora, como resulta da resposta dada à primeira questão, não se pode censurar a autoridade competente de um Estado‑Membro por não ter aplicado o artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278 a uma modificação significativa da capacidade ocorrida antes do período de referência escolhido pelo operador de uma instalação.
Além disso, resulta da resposta dada à terceira questão que a Decisão 2011/278 não obriga essa autoridade a verificar nem a corrigir a escolha do período de referência efetuada pelo operador em causa.
Por conseguinte, não há que responder à quarta questão.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Sexta Secção) declara:

1)
O artigo 9.
o
, n.
o
9, da Decisão 2011/278/UE da Comissão, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito em conformidade com o artigo 10.
o
‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, deve ser interpretado no sentido de que não se aplica às extensões significativas da capacidade de uma instalação existente ocorridas antes do período de referência que foi determinado em conformidade com o artigo 9.
o
, n.
o
1, desta decisão.

2)
O artigo 9.
o
, n.
o
1, da Decisão 2011/278 deve ser interpretado no sentido de que não obriga a autoridade nacional competente a determinar ela própria o período de referência pertinente para avaliar os níveis históricos de atividade de uma instalação.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.