CELEX: 62015TJ0166
EF-design
ugyldighedssag
registreret EF-design, der gengiver et beskyttelseshylster til mobiltelefon
offentliggørelse af designet
artikel 7, stk. 1, i forordning (EF) nr. 6/2002
beviser fremlagt for første gang for Retten

I.

Tvistens baggrund
Den 25. december 2011 indgav Sorouch Mahdavi Sabet en ansøgning om registrering af et EF-design til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design (
EFT 2002, L 3, s. 1
). Sorouch Mahdavi Sabet påberåbte sig prioritet på grundlag af en ansøgning indgivet i Frankrig den 30. juni 2011.
Det design, der blev søgt registreret (herefter »det anfægtede design«), er gengivet som følger:
Det fremgår af ansøgningen om registrering, at det anfægtede design skal anvendes på »etuier til telefoner, tasker til bærbare computere, beskyttelseshylstre (til mobiltelefoner), beskyttelseshylstre til computere, beskyttelseshylstre (til mobiltelefoner)« i klasse 03.01 som omhandlet i Locarnoarrangementet af 8. oktober 1968 vedrørende oprettelse af en international klassifikation af industrielle design med senere ændringer.
EUIPO registrerede det anfægtede design den 25. december 2011 under nr. 001968496-0002 med prioritetsdato den 30. juni 2011. Det anfægtede design blev offentliggjort i
Registreringstidende for EF-design
nr. 35/2012 den 17. februar 2012.
Den 4. maj 2012 indgav sagsøgeren, Claus Gramberg, en begæring i henhold til artikel 52 i forordning nr. 6/2002 til EUIPO om, at det anfægtede design skulle erklæres ugyldigt, fordi det manglede nyhed. Sagsøgeren oplyste, at han under varemærket mumbi sælger udstyr til mobiltelefoner, herunder beskyttelseshylstre til sådanne apparater, hovedsageligt på online-handelsplatformen »amazon.de« under forhandlernavnet HandyNow.
Sagsøgeren anførte til støtte for sin ugyldighedsbegæring, at det anfægtede design var blevet offentliggjort inden prioritetsdatoen den 30. juni 2011 under følgende omstændigheder:
–
Den 23. maj 2011 købte han for det første af en grossist beskyttelseshylstre, der svarede til det anfægtede design (faktura, bilag D 1 til ugyldighedsbegæringen), derefter markedsførte han den 26. maj 2011 disse beskyttelseshylstre uden billede på online-handelssiden »amazon.de« (skærmudskrift fra internetsiden »amazon.de«, bilag D 2 til ugyldighedsbegæringen), og endelig solgte han den 30. maj 2011 det første beskyttelseshylster (faktura, bilag D 3 til ugyldighedsbegæringen).
–
Den 15. juni 2011 blev salgsudbuddet på internetsiden »amazon.de« suppleret med et billede af det omhandlede beskyttelseshylster (skærmudskrift fra internetsiden »amazon.de«, bilag D 4a til ugyldighedsbegæringen).
–
Den 27. juni 2011 blev billedet af det omhandlede hylster på ny offentliggjort på Amazon (skærmudskrift fra internetsiden »amazon.de«, bilag D 4b til ugyldighedsbegæringen), idet der med henblik på offentliggørelsen af dette billede var blevet taget et foto den 26. maj 2011 (digitalt foto, bilag D 5 til ugyldighedsbegæringen).
Sagsøgeren anførte, at de dokumenter, der var fremlagt som bilag til ugyldighedsbegæringen, og som er nævnt i præmis 6 ovenfor, godtgjorde, at det anfægtede design blev offentliggjort inden prioritetsdatoen den 30. juni 2011, og at følgende dokumenter bekræftede dette:
–
en tro og love-erklæring, hvorved leverandøren bekræftede, at sagsøgeren den 31. maj 2011 af ham »købte« et beskyttelseshylster som det, der er gengivet i den nævnte erklæring (bilag D 6 til ugyldighedsbegæringen)
–
tre nyhedsbreve, som sagsøgeren modtog fra en online-handelsside i perioden fra den 15. til den 29. juni 2011, og som indeholder et billede af det omhandlede beskyttelseshylster (bilag D 7 – D 9 til ugyldighedsbegæringen)
–
et prospekt, som en leverandør sendte til sagsøgeren den 9. juni 2011, og som gengiver det omhandlede beskyttelseshylster (bilag D 10 til ugyldighedsbegæringen)
–
et billede fra internetsiden »amazon.de« af et beskyttelseshylster, der har været udbudt til salg siden den 31. december 2010 (bilag D 11 til ugyldighedsbegæringen)
–
en bekræftelse på et onlinesalg af et beskyttelseshylster (bilag D 12 til ugyldighedsbegæringen)
–
en skærmudskrift fra internetsiden eBay.com på ungarsk (bilag D 13 til ugyldighedsbegæringen).
Den 22. januar 2013 erklærede ugyldighedsafdelingen det anfægtede design ugyldigt som følge af dets manglende individuelle karakter i henhold til artikel 6 i forordning nr. 6/2002 og samme forordnings artikel 25, stk. 1, litra b). Hvad angår offentliggørelsen fandt ugyldighedsafdelingen, at bilag D 1 – D 11 til ugyldighedsbegæringen udgjorde gyldigt bevis for offentliggørelsen, idet de var dateret inden prioritetsdatoen den 30. juni 2011, og idet Sorouch Mahdavi Sabet ikke havde ført bevis for, at offentliggørelsen havde fundet sted på de betingelser, der er nævnt i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 6/2002.
Den 8. marts 2013 indgav Sorouch Mahdavi Sabet en klage til EUIPO i henhold til artikel 55-60 i forordning nr. 6/2002 over ugyldighedsafdelingens afgørelse.
Sagsøgeren fremlagde i forbindelse med de bemærkninger, som han den 30. oktober 2013 fremsatte vedrørende denne klage, ud over de beviser, som han havde fremlagt under den administrative procedure for ugyldighedsafdelingen (bilag D 1 – D 13 til ugyldighedsbegæringen), følgende tre nye beviser:
–
en fransk version af bilag D 6 til ugyldighedsbegæringen (bilag D 6b til sagsøgerens bemærkninger)
–
en tro og love-erklæring fra sagsøgeren, der bekræfter, at skærmudskrifterne fra internettet hverken er blevet ændret for så vidt angår datoen eller disse billeders bestanddele (bilag D 14 til sagsøgerens bemærkninger)
–
en tro og love-erklæring fra en tredjemand, der bekræfter, at de nyhedsbreve, der er gengivet i bilag D 7 og D 8 til ugyldighedsbegæringen, er blevet sendt til sagsøgeren (bilag D 15 til sagsøgerens bemærkninger).
Ved afgørelse af 13. januar 2015 (herefter »den anfægtede afgørelse«) annullerede Tredje Appelkammer ved EUIPO ugyldighedsafdelingens afgørelse og forkastede ugyldighedsbegæringen. Dette appelkammer fandt i det væsentlige, at beviserne ikke var tilstrækkelige til at godtgøre, at det anfægtede design var blevet offentliggjort inden den 30. juni 2011.
II.

Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres, og det anfægtede design erklæres ugyldigt.
–
Subsidiært annulleres den anfægtede afgørelse, og sagen hjemvises til appelkammeret til fornyet afgørelse om, hvorvidt det anfægtede design skal erklæres ugyldigt.
–
EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne i forbindelse med sagen for appelkammeret og for Retten.
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III.

Retlige bemærkninger
A.

Om formaliteten for så vidt angår de beviser, der er fremlagt for første gang for Retten
EUIPO har bestridt, at de beviser, som sagsøgeren har fremlagt for første gang for Retten, kan antages til realitetsbehandling. EUIPO har anført, at sagsøgeren i stævningen har foretaget en ny detaljeret redegørelse for de faktiske omstændigheder og fremlagt flere nye beviser (bilag A 2 – A 27 til stævningen), der ikke blev nævnt under sagen for EUIPO. EUIPO har under henvisning til Rettens faste praksis anført, at denne nye redegørelse for de faktiske omstændigheder og de dermed forbundne beviser ikke kan tages i betragtning, idet de vil medføre en ændring af sagens genstand.
Sagsøgeren har anført, at Retten har pligt til at tage hensyn til de anfægtede beviser, idet disse beviser ikke medfører en ændring af sagens genstand, men blot præciserer og uddyber den redegørelse for de faktiske omstændigheder, som han tidligere har givet.
Det skal bemærkes, at sagsøgeren ikke har bestridt, at de beviser, der fremgår af bilag A 2 – A 27 til stævningen, er blevet fremlagt for første gang for Retten. Disse dokumenter udgør således nye beviser, som appelkammeret ikke havde adgang til, da den traf den anfægtede afgørelse.
Der skal derfor ikke tages hensyn til de omhandlede bilag, der er fremlagt for første gang for Retten, og den beskrivelse, der er givet af disse bilag i den nye redegørelse for de faktiske omstændigheder, der fremgår af stævningen. Den sag, der er anlagt ved Retten, har nemlig til formål at prøve lovligheden af de afgørelser, der er truffet af appelkamrene ved EUIPO, som omhandlet i artikel 61 i forordning nr. 6/2002, således at Rettens opgave ikke er at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af de dokumenter, der for første gang fremlægges for Retten (dom af 13.11.2012, Antrax It mod KHIM – THC (radiatorer),
T-83/11 og T-84/11
,
EU:T:2012:592
, præmis
). Under disse omstændigheder skal bilag A 2 – A 27 til stævningen og den nye redegørelse for de faktiske omstændigheder, der beskriver disse bilag, således som de fremgår af stævningen, afvises fra realitetsbehandling.
B.

Om realiteten
1.

Om påstanden om annullation og om hjemvisning til appelkammeret
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremsat tre anbringender. Det første anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 5, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002 og den nævnte forordnings artikel 7, stk. 1. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af »væsentlige formforskrifter«. Det tredje anbringende vedrører den omstændighed, at appelkammeret ikke tog hensyn til, at Sorouch Mahdavi Sabet ikke med føje kunne påberåbe sig prioritet for det anfægtede design.
Sagsøgeren har inden for rammerne af det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 5, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002 og den nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, anført, at appelkammeret med urette fastslog, at det anfægtede design ikke tidligere havde været genstand for en nyhedsskadelig offentliggørelse. Appelkammeret foretog navnlig en fejlagtig bedømmelse af de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, ved at beslutte, at disse beviser ikke kunne tillægges bevisværdi. De fremlagte dokumenter bekræfter nemlig på troværdig vis, at det anfægtede design var blevet offentliggjort, inden det blev registreret som omhandlet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 6/2002.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter. EUIPO er nærmere bestemt af den opfattelse, at sagsøgeren har foretaget en kort gengivelse af appelkammerets omfattende forklaring, uden dog at kunne tilbagevise denne.
Det fremgår af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, at et design anses for at være blevet offentliggjort, hvis det er blevet bekendtgjort i forbindelse med registreringen eller på anden måde, eller det er udstillet, benyttet kommercielt eller på anden måde blevet kendt inden den dato, hvor det design, for hvilket der er påberåbt beskyttelse, først er blevet offentliggjort, undtagen i tilfælde, hvor fagkredsene inden for den pågældende sektor i Den Europæiske Union ikke med rimelighed kan have fået kendskab til de pågældende arrangementer som led i deres normale forretningsførelse.
Det fremgår af fast retspraksis, at et design derfor anses for at være blevet offentliggjort, når den part, der påberåber sig offentliggørelsen, har ført bevis for de arrangementer, hvorved offentliggørelsen foretages. For at afkræfte denne formodning påhviler det i stedet den part, som bestrider offentliggørelsen, på tilstrækkelig vis at godtgøre, at omstændighederne i det foreliggende tilfælde med rimelighed kan have været til hinder for, at fagkredsene inden for den pågældende sektor kan have fået kendskab til disse arrangementer som led i deres normale forretningsførelse (dom af 21.5.2015, Senz Technologies mod KHIM – Impliva (Paraplyer),
T-22/13 og T-23/13
,
EU:T:2015:310
, præmis
).
Offentliggørelsen af et tidligere design kan ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk offentliggørelse af designet på markedet (jf. dom af 9.3.2012, Coverpla mod KHIM – Heinz-Glas (Flakon),
T-450/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:117
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår endvidere af retspraksis, at de beviser, der er fremlagt af indgiveren af ugyldighedsbegæringen, skal vurderes i forhold til hinanden. Selv om en del af disse beviser i sig selv kan være utilstrækkelige i forhold til at godtgøre, at et tidligere design er blevet offentliggjort, forholder det sig ikke desto mindre således, at de, når de sammenholdes med andre dokumenter eller oplysninger, kan udgøre bevis for, at der er sket offentliggørelse (dom af 9.3.2012, Flakon,
T-450/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:117
, præmis
).
For at vurdere et dokuments bevisværdi må sandsynligheden og ægtheden af dets indhold endvidere efterprøves. Der skal tages hensyn til dokumentets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, modtageren af dokumentet og til spørgsmålet, om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt (jf. dom af 9.3.2012, Flakon,
T-450/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:117
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal bemærkes, at det fremgår af gældende EU-lovgivning, der finder anvendelse på EF-design, dels at indgiveren af ugyldighedsbegæringen frit kan vælge at føre det bevis, som den pågældende anser for relevant at forelægge for EUIPO til støtte for ugyldighedsbegæringen, dels at EUIPO har pligt til at vurdere alle de fremlagte oplysninger med henblik på at afgøre, om de faktisk udgør bevis for, at det tidligere design er blevet offentliggjort (jf. i denne retning dom af 9.3.2012, Flakon,
T-450/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:117
, præmis
-
, og af 14.7.2016, Thun 1794/EUIPO – Adekor (Dekorative grafiske symboler),
T-420/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:410
, præmis
).
Med henblik på over for Retten at godtgøre, at det anfægtede design allerede var blevet offentliggjort, inden det blev registreret af EUIPO med den 30. juni 2011 som prioritetsdato, har sagsøgeren blandt de beviser, der blev fremlagt for appelkammeret, henvist til bilag D 2, D 3, D 4a, D 4b, D 5, D 6, D 7 – D 9 og D 11 til ugyldighedsbegæringen og bilag D 6b og D 14 til de bemærkninger, som sagsøgeren fremsatte over for appelkammeret.
Disse beviser indeholder skærmudskrifter fra internetsiden »amazon.de« (bilag D 2, D 4a, D 4b og D 11), en faktura (bilag D 3), og en computerudskrift med et foto af et beskyttelseshylster (bilag D 5), tre e-mails, der indeholder nyhedsbreve (bilag D 7 – D 9), to erklæringer fra tredjemand (bilag D 6 og D 6b), og en erklæring fra sagsøgeren selv (bilag D 14).
På baggrund af disse beviser og i lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 22-26 ovenfor, skal det vurderes, om det var med føje, at appelkammeret fastslog, at det anfægtede design ikke havde været genstand for en nyhedsskadelig offentliggørelse før den 30. juni 2011.
Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret var af den opfattelse, at samtlige de af sagsøgeren fremlagte bevismidler ikke kunne tillægges bevisværdi.
Appelkammeret var af den opfattelse, at skærmudskrifterne fra internetsiden »amazon.de« (bilag D 2, D 4a, D 4b og D 11) ikke kunne tillægges bevisværdi i det væsentlige med den begrundelse, at de ikke var troværdige og derfor burde betragtes med skepsis, idet hver enkel skærmudskrift, der henholdsvis er påført datoen den 26. maj, den 15. og den 27. juni 2011, indeholder et sidehoved med en lang række andre oplysninger, som en skærmudskrift fra en internetside normalt ikke indeholder. Sagsøgeren har imidlertid ikke forklaret, hvorledes han kunne udskrive indholdet af en internetside, der er mere end et år gammel (bilag D 2, D 4a og D 4b). Han har heller ikke besvaret det af Sorouch Mahdavi Sabet anførte argument om, at der blev vist et helt andet beskyttelseshylster, da sidstnævnte foretog en søgning på internettet efter den hylstermodel, der var påført de beskrivende formuleringer, som var anvendt i det salgsudbud, der fremgår af bilag D 4b. Hvad angår den skærmudskrift fra internettet, der fremgår af bilag D 11, bemærkede appelkammeret, at den dato, hvor beskyttelseshylstret var blevet udbudt til salg på internettet, ikke svarede til den dato, hvor den vare, som dette beskyttelseshylster var bestemt til, faktisk var blevet solgt (bilag D 11). Skærmudskrifterne fra den omhandlede internetside kunne heller ikke udgøre et bevis for offentliggørelse, idet de ikke indeholdt billeder (bilag D 2) eller kun et utydeligt billede (bilag D 4a og D 11).
Appelkammeret fandt endvidere heller ikke, at den faktura af 30. maj 2011, som sagsøgerens virksomhed, HandyNow, sendte til sin kunde (bilag D 3), der skulle godtgøre, at der var sket salg af et af de beskyttelseshylstre, der fremgår af bl.a. bilag D 2, havde bevisværdi, idet en skriftlig beskrivelse af en vare ikke var tilstrækkelig til at føre bevis for offentliggørelse.
Appelkammeret besluttede endvidere ikke at tage hensyn til den computerudskrift med et foto af et beskyttelseshylster af 26. maj 2011 (bilag D 5), der angiveligt blev anvendt i bilag D 4a som bevis for offentliggørelsen, idet sagsøgeren ikke havde forklaret, hvorledes denne udskrift var blevet udfærdiget, hvilken sammenhæng den havde med bilag D 4a, og heller ikke hvorledes den kunne godtgøre, at det omhandlede beskyttelseshylster var blevet offentliggjort.
Appelkammeret tog heller ikke hensyn til de e-mails af 15., 22. og 29. juni 2011, der indeholdt de nyhedsbreve, som sagsøgeren skulle have modtaget fra online-handelsselskabet Alibaba.com (bilag D 7 – D 9), med den begrundelse, for det første, at billederne var for utydelige, og at det derfor ikke var muligt at konstatere en sammenhæng med det anfægtede design, for det andet, at de tre e-mails ikke var troværdige som følge af de usædvanlige oplysninger, der fremgik af sidehovederne, og, for det tredje, at disse e-mails højst viste, at en privat korrespondance mellem de to personer havde fundet sted.
Appelkammeret var af den opfattelse, at de to erklæringer fra tredjemænd, der bekræfter sagsøgerens køb af et beskyttelseshylster til mobiltelefonen Samsung i9100 (bilag D 6 og bilag D 6b), heller ikke kunne bekræfte sagsøgerens argumentation. Appelkammeret bemærkede, at det billede, der var gengivet i de to omhandlede bilag, var utydeligt, at erklæringen i sig selv ikke var tilstrækkelig til at godtgøre, at det anfægtede design var blevet offentliggjort, og at denne erklæring højst kunne godtgøre, at der var indgået en handelstransaktion mellem to personer. Hvad mere specifikt angår bilag D 6b fastslog appelkammeret, at der ikke var tale om den franske sprogversion af bilag D 6, således som sagsøgeren havde hævdet, men om et dokument, der var blevet udfærdiget og underskrevet for nylig. Dette dokument var i øvrigt ikke dateret, og køberens navn fremgik ikke heraf.
Appelkammeret var af den opfattelse, at sagsøgerens erklæring om, at skærmudskrifterne fra internettet, hvis troværdighed Sorouch Mahdavi Sabet havde anfægtet, »ikke er blevet ændret med hensyn til datoen eller billedets bestanddele« (bilag D 14), ikke udgjorde et tilstrækkeligt bevis i lyset af de tekniske oplysninger, der fremgik af sidehovedet på disse skærmudskrifter, og desuden i lyset af, at der fandtes forskellige beskyttelseshylstre med den samme reference.
Retten finder det i det foreliggende tilfælde hensigtsmæssigt, når der henses til arten af de beviser, som sagsøgeren har fremlagt med henblik på at godtgøre, at det anfægtede design blev offentliggjort inden den 30. juni 2011, at foretage en prøvelse af den bedømmelse af bevisværdien, som appelkammeret foretog dels af skærmudskrifterne fra internetsiden »amazon.de« (bilag D 2, D 4a, D 4b og D 11), dels af de e-mails af 15., 22. og 29. juni 2011, der indeholder nyhedsbreve fra online-handelsplatformen Alibaba.com (bilag D 7 – D 9).
a)

Om appelkammerets bedømmelse af bevisværdien af skærmudskrifterne fra internetsiden »amazon.de«
Retten konstaterer, at sagsøgerens argumenter vedrørende den bedømmelse, som appelkammeret foretog af bevisværdien af skærmudskrifterne fra internetsiden »amazon.de« (bilag D 2, D 4a, D 4b og D 11), i det væsentlige kan opdeles i tre klagepunkter, der vedrører for det første den omstændighed, at appelkammeret besluttede ikke at tillægge disse bilag bevisværdi, idet de havde et helt usædvanligt sidehoved, og at tilsidesætte sagsøgerens forklaring vedrørende dette sidehoved, for det andet den omstændighed, at appelkammeret ikke tog hensyn til de salgsudbud, der fremgik af internetsiden »amazon.de«, og som indeholdt præcise datoangivelser, og endelig den omstændighed, at appelkammeret med urette undlod at tage hensyn til den skærmudskrift, der viser et salgsudbud på internetsiden »amazon.de«, og som er gengivet i bilag D 11.
1)

Om det første klagepunkt om, at appelkammeret besluttede ikke at tillægge bilag D 2, D 4a og D 4b bevisværdi og at tilsidesætte sagsøgerens forklaring vedrørende dette sidehoved
Sagsøgeren har anført, at appelkammeret med urette undlod at tage hensyn til de salgsudbud på internetsiden »amazon.de«, der fremgår af bilag D 2, D 4a og D 4b, da der herskede tvivl om troværdigheden af disse udbuds indhold og nærmere bestemt som følge af, at de omhandlede bilag var påført et helt usædvanligt sidehoved, der indeholdt flere supplerende oplysninger, og som følge af, at sagsøgeren ikke havde redegjort for, hvorledes han havde kunnet udskrive indholdet af en internetside, som var mere end et år gammel.
Sagsøgeren har i denne forbindelse gentaget det argument, som han allerede fremsatte over for EUIPO, hvorefter »alle de oplysninger, der indgår i sidehovedet, er fremkommet i forbindelse med arkivering«. Sagsøgeren har anført, at det er velkendt, at erhvervsdrivende, som sagsøgeren selv, der udbyder masseproducerede varer via internettet, anvender arkiveringssystemer, og at appelkammeret burde havde taget dette i betragtning af egen drift.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argument. EUIPO har anført, at appelkammeret fandt, at de dokumenter, der hidrørte fra internetsiden »amazon.de«, og som fremgår af bilag D 2, D 4a og D 4b, ikke havde tilstrækkelig bevisværdi, ikke blot som følge af disse dokumenters sidehoved, men også af andre grunde, såsom den dårlige kvalitet af den visuelle gengivelse af det omhandlede beskyttelseshylster og muligheden for at ændre internettets indhold på et hvilket som helst tidspunkt.
I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at appelkammeret ikke tog hensyn til bilag D 2, D 4a og D 4b som følge af tilstedeværelsen af et helt usædvanligt sidehoved og sagsøgerens manglende forklaring vedrørende dette sidehoved, idet det bemærkede, at skærmudskrifterne fra internettet kunne ændres på et hvilket som helst tidspunkt, og at det var vanskeligt at kontrollere dem, hvilket indebar, at en udskrift fra en internetside ikke automatisk kunne udgøre dokumentation for denne sides indhold.
Selv hvis det kunne synes rimeligt at antage, således som appelkammeret gjorde det, at indholdet af en internetside kan ændres på et hvilket som helst tidspunkt, og at dette indhold kan være vanskeligt at kontrollere efterfølgende, kan sådanne betragtninger ikke anvendes på de salgsudbud, der fremgår af bilag D 4a og D 4b.
Det skal nemlig konstateres, dels at sagsøgeren i forbindelse med anfægtelsen af appelkammerets svar på den tvivl, som Sorouch Mahdavi Sabet havde rejst med hensyn til troværdigheden af bilag D 4b, henviste til »et specifikt referencenummer, der svarer til et enkelt udbud«, dels at dette bilag faktisk indeholder et sådant nummer, nemlig nummeret ASIN B0058COLXM, som er anført umiddelbart før angivelsen af oplysningen om, hvilken dato salgsudbuddet var tilgængeligt på online-handelssiden »amazon.de«.
Som sagsøgeren har anført i sit svar på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, er ASIN-nummeret et entydigt referencenummer, der tildeles hver enkel artikel i kataloget, som gør det muligt at identificere denne artikel på online-handelsplatformen Amazon. Det fremgår af internetsiden »Amazon Help«, at det ASIN-nummer, der tildeles en vare, oprettes, når en vare udbydes for første gang i Amazons katalog, og at det ikke er tilladt at oprette et nyt ASIN-nummer for en vare, der allerede udbydes på Amazon. I denne forbindelse kontrolleres det ifølge den samme internetside automatisk, om der allerede findes en internetside med varer eller en internetside med salgsudbud, der indeholder et ASIN-nummer, for den vare, som sælgeren ønsker at udbyde.
Da EUIPO ikke har bestridt disse oplysninger, som sagsøgeren har anført som svar på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, ser Retten ingen grund til ikke også at anvende dem på bilag D 4a, hvori den omhandlede vare også er identificeret ved dens ASIN-nummer. Da det entydige ASIN-nummer oprettes specifikt for at identificere hver enkel vare i Amazons katalog, kunne appelkammeret ikke med føje hævde, at de oplysninger, der fremgår af bilag D 4a og D 4b vedrørende de omhandlede beskyttelseshylstre, herunder deres beskrivelse, afbildning og det tidspunkt, hvor de blev udbudt til salg, på et hvilket som helst tidspunkt kunne ændres eller kun vanskeligt kunne kontrolleres.
Denne konklusion ændres ikke af de af EUIPO fremførte argumenter.
For det første har EUIPO anført, at sagsøgeren ved at henvise til de specifikke referencenumre, der tildeles hvert enkelt salgsudbud, ikke har præciseret, at disse numre var ASIN-numre. Dette argument kan ikke tages til følge.
Der er nemlig ingen grund til at antage, at der findes et andet specifikt referencenummer for de salgsudbud, der fremgår af internetsiden »amazon.de«. EUIPO har desuden ikke gjort gældende, at der ikke findes et ASIN-nummer for de varer, der sælges på online-handelssiden Amazon eller et andet nummer, der kan anses for at udgøre et specifikt referencenummer for de varer, der sælges på denne internetside.
For det andet kan ASIN-numrenes betydning efter EUIPO’s opfattelse ikke anses for velkendt, hvilket indebærer, at sagsøgeren burde have givet yderligere forklaringer vedrørende disse numre. Dette argument kan ikke tiltrædes.
Det skal bemærkes, at sagsøgeren i sine bemærkninger af 30. oktober 2013 til den klage, som Sorouch Mahdavi Sabet indgav til appelkammeret, henviste til to bilag, der indeholder ASIN-numre, nemlig B0052TD 5OM og B005RFUT 72, med henblik på »at give et indtryk af, om oplysningerne var korrekte«.
Sagsøgeren forklarede med denne præcisering ganske vist ikke, hvorledes et ASIN-nummer er sammensat, og heller ikke, hvorledes online-handelssiden Amazon tildeler disse numre, men han fremhævede den betydning, som de bilag, der indeholder disse ASIN-numre, kunne tillægges, hvilket således gør det muligt at påvise deres troværdighed.
For det tredje har EUIPO anført, at kontoret ikke kan se, i hvilket omfang ASIN-numrene skulle kunne rejse tvivl om appelkammerets argument vedrørende den manglende bevisværdi, og navnlig bilag D 4a og D 4b.
Af de grunde, der er nævnt i præmis 46 ovenfor, viser den omstændighed, at der tildeles et entydigt nummer til et enkelt salgsudbud, nødvendigvis, at de nævnte bilag er troværdige i forhold til at godtgøre, at det anfægtede design blev offentliggjort inden den 30. juni 2011.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger skal det fastslås, at appelkammeret foretog en urigtig bedømmelse ved ikke at tage hensyn til bilag D 4a og D 4b som følge af, at der herskede tvivl med hensyn til deres troværdighed, uden at det er nødvendigt at undersøge sagsøgerens klagepunkt om, at appelkammeret ikke tog hensyn til hans forklaring om det tilsyneladende usædvanlige sidehoved på disse bilag. Hvad angår bilag D 2 finder Retten, at eftersom dette bilag ikke indeholder et ASIN-nummer, og da sagsøgeren ikke har fremlagt andre oplysninger, der kan godtgøre troværdigheden heraf, var det med rette, at appelkammeret besluttede ikke at tillægge dette bilag bevisværdi.
2)

Om det andet klagepunkt om, at appelkammeret ikke tog hensyn til de udbud, der fremgik af internetsiden »amazon.de«, og som indeholdt præcise datoangivelser
Sagsøgeren har anført, at appelkammeret ved at rejse tvivl om ægtheden af de dokumenter, der fremgår af bilag D 2, D 4a og D 4b, ikke tog hensyn til den omstændighed, at de salgsudbud, der fremgik af internetsiden »amazon.de«, og som fremgår af bilag D 4a og D 4b, indeholdt angivelsen »til salg på »amazon.de« siden den«, hvor datoen for det berørte udbud var angivet som den 26. maj 2011 (bilag D 4a) og den 27. juni 2011 (bilag D 4b).
Sagsøgeren har endvidere anført, at Sorouch Mahdavi Sabets argument om, at et helt andet beskyttelseshylster blev vist, da han på internettet søgte efter den hylstermodel, der indeholdt den beskrivelse, som var anvendt i udbuddet i bilag D 4b, er urigtigt. Disse søgeord udgør nemlig en generel beskrivelse af en artikel og ikke et specifikt referencenummer, der svarer til et enkelt udbud.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter. EUIPO har gjort gældende, at appelkammeret ikke undlod at tage hensyn til de datoer, der er nævnt i de dokumenter, som fremgår af bilag D 2, D 4a og D 4b. Efter EUIPO’s opfattelse godtgør disse datoer ikke, at det anfægtede design er blevet offentliggjort, idet et beskyttelseshylsters udseende på et hvilket som helst tidspunkt kan ændres og alligevel forblive på Amazons handelsplatform som et varigt salgsudbud.
i)

Om den manglende hensyntagen til datoen den 26. maj 2011, der er nævnt i bilag D 4a
Hvad angår datoen den 26. maj 2011, der er nævnt i bilag D 4a, skal det konstateres, at appelkammeret faktisk ikke tog hensyn til angivelsen »til salg på »amazon.de« siden den 26. maj 2011«, der er nævnt på tredje side i bilag D 4a, således som sagsøgeren har anført. Appelkammeret undlod ikke blot at undersøge det billede, der fremgik af dette dokument, men også alle andre oplysninger i dette bilag, alene af den grund, at der herskede tvivl med hensyn til troværdigheden af det omhandlede dokuments indhold og mere generelt med hensyn til muligheden for at ændre indholdet af en internetside, før der foretages en udskrift herfra.
Retten har imidlertid allerede i præmis 55 ovenfor fastslået, at appelkammeret begik en fejl ved ikke at tage hensyn til bilag D 4a og D 4b som følge af, at der herskede tvivl med hensyn til deres troværdighed.
Da bilag D 4a skal vurderes i sammenhæng med de andre beviser, som sagsøgeren har fremlagt, skal det endvidere fastslås, at bilag D 3 og D 5 bekræfter, at det anfægtede design blev offentliggjort inden den 26. maj 2011.
Den faktura, som sagsøgeren har tilstillet en kunde (bilag D 3), indeholder nemlig en beskrivelse af det omhandlede beskyttelseshylster, der svarer til den beskrivelse, som fremgår af internetsiden »amazon.de« (mumbi Silikon Case HTC Desire HD Silicon Tasche Hülle – DesireHD Schutzhülle). I fakturaen er endvidere nævnt den samme pris (6,99 EUR) som den pris, der var angivet for den vare, der var påført nummeret ASIN B0052TD 5OM, og som havde været tilgængeligt på denne internetside siden den 26. maj 2011. Ordrebekræftelsen vedrørende dette beskyttelseshylster er desuden dateret den 27. maj 2011, dvs. dagen efter den 26. maj 2011. På baggrund af disse omstændigheder må det fastslås, at denne faktura indeholder tilstrækkelige præcise oplysninger, der således bekræfter de oplysninger, der fremgår af andre beviser, som sagsøgeren har fremlagt, navnlig bilag D 4a.
Appelkammeret besluttede imidlertid, at dette bilag ikke kunne tillægges bevisværdi, alene med den begrundelse, at det ikke indeholdt billeder. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at en faktura normalt ikke i det væsentlige indeholder billeder. I fakturaen angives varens navn, hvilket i almindelighed er en af de vigtigste oplysninger i en faktura (jf. i denne retning dom af 16.9.2013, Avery Dennison mod KHIM – Dennison-Hesperia (AVERY DENNISON),
T-200/10
, ikke trykt i Sml.
EU:T:2013:467
, præmis
). En faktura indeholder endvidere i princippet en henvisning til de relevante oplysninger om den virksomhed, der har udstedt fakturaen, hvilket også bekræftes af den faktura, der fremgår af bilag D 3, hvori der bl.a. henvises til det entydige skatteregistreringsnummer for sagsøgerens virksomhed, HandyNow.
For at kunne rejse tvivl om bevisværdien af et økonomisk dokument, der bekræfter, at der består en forretningsforbindelse mellem en virksomhed og dennes kunde, og for at kunne undlade at tage hensyn til dette dokument som et bevis, der ikke er gyldigt, burde appelkammeret derfor have næret alvorlig tvivl og burde have begrundet denne, hvilket ikke klart fremgår af den anfægtede afgørelse.
Hvad angår den computerudskrift med et foto af et beskyttelseshylster, der er nævnt i bilag D 5, finder Retten, at det omhandlede foto af et beskyttelseshylster viser, at formen ved første øjekast svarer til det anfægtede design, og at der i udskriften henvises til ophavsmanden til dette foto, nemlig sagsøgerens virksomhed, HandyNow, med angivelse af datoen den 26. maj 2011, og til sagsøgerens varemærke, mumbi, der også er gengivet i beskrivelsen af de beskyttelseshylstre, der udbydes på internetsiden »amazon.de«, og som er nævnt i bilag D 2, D 4a og D 4b. Det er derfor åbenbart, at bilag D 5 er forbundet med bilag D 4a.
De beviser, der fremgår af bilag D 3 og D 5, sammenholdt med angivelsen i bilag D 4a af den dato, fra hvilken salgsudbuddet har været tilgængeligt, nemlig »siden den 26. maj 2011«, kan bekræfte argumentet om, at det anfægtede design har været offentliggjort siden den 26. maj 2011. Det var derfor med urette, at appelkammeret besluttede ikke at tillægge de beviser, der fremgår af bilag D 3 og D 5, bevisværdi.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger skal det fastslås, at appelkammeret foretog en fejlagtig bedømmelse ved ikke at tage hensyn til den dato, fra hvilken salgsudbuddet havde været tilgængeligt, dvs. den 26. maj 2011, således som det fremgår af bilag D 4a.
ii)

Om den manglende hensyntagen til datoen den 27. juni 2011, der fremgår af bilag D 4b
Hvad angår datoen den 27. juni 2011, der fremgår af bilag D 4b, skal det til gengæld bemærkes, at appelkammeret ikke undlod at tage hensyn til angivelsen af, at en hylstermodel, der angiveligt var identisk med det anfægtede design, havde været tilgængelig »siden den 27. juni 2011« på internetsiden »amazon.de«. Appelkammeret undersøgte tværtimod denne hylstermodel og hele bilag D 4b i den anfægtede afgørelses punkt 33 og fastslog, at dette bilag ikke havde bevisværdi. Ud over den omstændighed, at den omhandlede skærmudskrift indeholdt et usædvanligt sidehoved, fandt appelkammeret, at selv om de berørte salgsudbud ved første øjekast syntes at udgøre et relevant bevis for, at det anfægtede design var blevet offentliggjort, burde de betragtes med skepsis som følge af de internetsøgninger, som Sorouch Mahdavi Sabet havde foretaget for at finde sagsøgerens hylstermodel ved hjælp af den beskrivelse, der var anvendt i de udbud, der fremgik af internetsiden »amazon.de«. Resultatet af denne søgning viste nemlig et helt andet beskyttelseshylster end sagsøgerens beskyttelseshylster, som fremgik af det udbud, der fremgik af internetsiden »amazon.de«.
Retten finder på baggrund af konstateringen i præmis 55 ovenfor vedrørende troværdigheden af bilag D 4a og D 4b, at det var med urette, at appelkammeret konkluderede, at bilag D 4b ikke var troværdigt, idet dette bilag i øvrigt, således som appelkammeret fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 33, havde kendetegn til fælles med det anfægtede design.
Hvad angår resultatet af Sorouch Mahdavi Sabets internetsøgning fremgår det af den anfægtede afgørelses punkt 33, at de nøgleord, der blev anvendt i forbindelse med denne søgning var »mumbi Silikon TPU Tasche Samsung Galaxy i9100 S II Silicon Case Hülle-Galaxy S 2 S 2 SII Schutzhulle«, dvs. sagsøgerens varemærke, mumbi, en oplysning om udstyret og formentlig en angivelse af den mobiltelefonmodel, som beskyttelseshylstret er bestemt til, og dets specifikke referencenummer. Det skal derfor i lighed med, hvad sagsøgeren har anført, konstateres, at den omhandlede søgning ikke omfattede en nøjagtig angivelse af en bestemt hylstermodel til en mobiltelefon, men en beskrivelse af den.
På baggrund af de konstateringer, der er foretaget i præmis 45-55 ovenfor vedrørende det specifikke ASIN-referencenummer, der tildeles hver enkel artikel i kataloget på Amazons internetside, skal det fastslås, at appelkammeret ikke med rette kunne godtage den tvivl, som Sorouch Mahdavi Sabet havde rejst på grundlag af sin internetsøgning.
Da resultatet af denne søgning ikke i sig selv kunne rejse tvivl om bevisværdien af angivelsen af, fra hvilken dato varen havde været tilgængelig, nemlig »siden den 27. juni 2011« (bilag D 4b), som fremgik af internetsiden »amazon.de«, skal det derfor fastslås, at appelkammeret foretog en fejlagtig bedømmelse af bevisværdien af bilag D 4b.
3)

Det tredje klagepunkt om, at appelkammeret med urette ikke tog hensyn til den skærmudskrift, der viser et salgsudbud på internetsiden »amazon.de«, og som er gengivet i bilag D 11
Sagsøgeren har anført, at appelkammeret med urette ikke tog hensyn til den skærmudskrift, der er fremlagt som bilag D 11, og som viser et salgsudbud, der »siden den 31. december 2010« har været tilgængelig på internetsiden »amazon.de«.
Hvad angår den omstændighed, at den dato, der fremgår af de internetsider, hvor et beskyttelseshylster udbydes til salg, ikke svarer til den dato, hvor den vare, som dette beskyttelseshylster er bestemt til, faktisk sælges, har sagsøgeren anført, at det omhandlede beskyttelseshylster kan anvendes til to mobiltelefoner, nemlig iPhone 4S og iPhone 4, idet sidstnævnte har været tilgængelig siden den 24. juni 2010. Efter sagsøgerens opfattelse indebar den omstændighed, at mobiltelefonen iPhone 4S kom på markedet senere, at titlen på den vare, som Amazon havde tildelt nummeret ASIN B005RFUT 72, blev ændret.
Hvad angår kvaliteten af de billeder, der fremgår af de ovenfor nævnte skærmudskrifter, har sagsøgeren anført, at bilag D 11 indeholder et tydeligt foto af en mobiltelefon med alle de karakteristiske træk, der kendetegner det anfægtede design. Sagsøgeren har endvidere anført, at det af de sagsakter, der ligger til grund for ugyldighedsafdelingens afgørelse, også ses, at det foto, der fremgår af dette bilag, har en god kvalitet.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter. EUIPO har anført, at sagsøgerens forklaringer vedrørende den tvivl, som Sorouch Mahdavi Sabet gav udtryk for med hensyn til bilag D 11, ikke er relevante, idet de er blevet fremsat for første gang for Retten. Under alle omstændigheder kan ophavsmanden på et hvilket som helst tidspunkt ændre de salgsudbud, der fremsættes på Amazons handelsplatform, herunder den visuelle gengivelse af varerne.
Hvad for det første angår argumentet i den anfægtede afgørelses punkt 34 om, at Sorouch Mahdavi Sabet havde ført bevis for, at den dato, der fremgik af skærmudskriften fra internetsiden »amazon.de«, for, hvornår det beskyttelseshylster, der er gengivet i bilag D 11, var udbudt til salg, ikke svarede til den dato, hvor en af varerne faktisk blev solgt, nemlig i det foreliggende tilfælde iPhone 4S, som beskyttelseshylsteret var bestemt til, skal det, således som sagsøgeren har anført, bemærkes, at den beskrivelse af beskyttelseshylstret, der fremgår af bilag D 11, ikke udelukkende vedrører iPhone 4S, der blev sat på markedet efter den 31. december 2010, og som er nævnt i samme bilag, men også iPhone 4, der allerede blev markedsført før den 31. december 2010.
Endelig skal det bemærkes, at der i bilag D 11 er tale om en vare, der er udbudt til salg på internetsiden »amazon.de«, og som er påført nummeret ASIN B005RFUT 72. Når der henses til, at dette nummer er entydigt, således som det er blevet fastslået i præmis 46 ovenfor, kunne appelkammeret ikke med rette konkludere, at bilag D 11 ikke havde tilstrækkelig bevisværdi med hensyn til spørgsmålet om offentliggørelse.
Selv om det i øvrigt antages, at appelkammeret kunne konkludere, at det dokument, der fremgår af bilag D 11, kunne ændres på et hvilket som helst tidspunkt, indeholder den anfægtede afgørelse ikke nogen begrundelse, der gør det muligt at fastslå, at der blev foretaget en sådan ændring.
Denne konklusion anfægtes ikke af den omstændighed, som appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 34, at sagsøgeren under den administrative procedure ikke gav nogen forklaring på den manglende tidsmæssige sammenhæng mellem den dato, hvor beskyttelseshylstret blev udbudt til salg, og den dato, hvor den vare, som dette beskyttelseshylster var bestemt til, faktisk blev solgt. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at konstatere, at de oplysninger, der fremgår af bilag D 11, indeholder en henvisning til både iPhone 4 og iPhone 4S, og at det er velkendt, at iPhone 4 blev markedsført efter iPhone 4S.
Det skal bemærkes, at EUIPO’s argument om, at sagsøgerens forklaringer vedrørende den tvivl, som Sorouch Mahdavi Sabet gav udtryk for med hensyn til den manglende tidsmæssige sammenhæng, der er fremsat for første gang for Retten, ikke er relevant og ikke har betydning for de ovenfor foretagne konstateringer.
Hvad endelig angår kvaliteten af det billede, der fremgår af bilag D 11, finder Retten, at sagsøgeren med føje har hævdet, at dette billede er tydeligt gengivet i ugyldighedsafdelingens afgørelse. Det beskyttelseshylster, der er gengivet på dette billede, har endvidere ved første øjekast karakteristiske træk, der ligner det anfægtede design. Dette billede kan derfor ikke anses for utydeligt.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger skal det fastslås, at appelkammeret foretog en fejlagtig bedømmelse af det dokument, der fremgår af bilag D 11, da det besluttede, at dette dokument ikke kunne tillægges bevisværdi.
b)

Om appelkammerets bedømmelse af bevisværdien af de e-mails, der indeholder nyhedsbreve fra online-handelsplatformen Alibaba.com
Sagsøgeren har anført, at appelkammeret ikke kunne undlade at tage hensyn til de nyhedsbreve fra online-handelsplatformen Alibaba.com, som sagsøgeren modtog den 15., den 22. og den 29. juni 2011, og som er gengivet i bilag D 7, D 8 og D 9. Sagsøgeren er af den opfattelse, at de fotos, der er indeholdt i disse bilag, er tilstrækkelig tydelige og viser alle de karakteristiske træk, der kendetegner udformningen af det anfægtede design. Sagsøgeren har i denne forbindelse henvist til ugyldighedsafdelingens afgørelse med henblik på at godtgøre, at disse fotos har en tilstrækkelig høj kvalitet.
Hvad angår sidehovedet i bilag D 7 – D 9, har sagsøgeren bekræftet, at dette sidehoved gengiver supplerende oplysninger, som er lagrede i sagsøgerens arkiveringssystem.
Sagsøgeren er endvidere af den opfattelse, at appelkammeret med urette anså bilag D 7, D 8 og D 9 for privat korrespondance mellem to personer, og at det heraf udledte, at disse bilag ikke gjorde det muligt at konkludere, at fagkredsene inden for den pågældende sektor i Unionen kan have fået kendskab til indholdet af denne korrespondance som led i deres normale forretningsførelse. Sagsøgeren har anført, at han som modtager af nyhedsbrevene fra online-handelsplatformen Alibaba.com, indgår i fagkredsene inden for den pågældende sektor i Unionen, og at fremsendelsen af disse nyhedsbreve til sagsøgeren den 15., 22. og 29. juni 2011 i sig selv viser, at fagkredsene inden for den pågældende sektor i Unionen havde fået kendskab til den omhandlede model.
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter. EUIPO har først anført, at den visuelle gengivelse af beskyttelseshylstret i bilag D 7 – D 9 ikke har en tilstrækkelig kvalitet, og at de nye bilag, der er vedlagt stævningen, og som forudsættes at have en bedre kvalitet, ikke er relevante, idet de er fremlagt for første gang for Retten. EUIPO har endvidere gentaget, at sidehovederne i de omhandlede e-mails har givet anledning til tvivl med hensyn til deres bevisværdi. Endelig er EUIPO af den opfattelse, at appelkammeret tog udgangspunkt i den antagelse, at der var tale om privat korrespondance, idet sagsøgeren udelukkende havde oplyst, at nyhedsbrevene hidrørte fra den samme leverandør.
Hvad angår den konstatering, som appelkammeret foretog i den anfægtede afgørelses punkt 40, hvorefter de billeder, der fremgår af bilag D 7 – D 9, var for utydelige og derfor ikke gjorde det muligt at fastslå, at der forelå en sammenhæng med det anfægtede design, er det tilstrækkeligt at bemærke, at de karakteristiske træk ved det beskyttelseshylster, der er gengivet på dette billede, som fremgår af bilag D 7, er, således som sagsøgeren har anført, klart synlige i ugyldighedsafdelingens afgørelse, og at de har en tilstrækkelig lighed med de karakteristiske træk ved det anfægtede design. Det er derfor ikke muligt at se bort fra det billede, der er gengivet i bilag D 7, som følge af, at det ikke er tilstrækkelig tydeligt.
Hvad angår det påståede usædvanlige sidehoved i den e-mail, der er fremlagt i bilag D 7, skal det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 40 gentog sine meget generelle bemærkninger vedrørende troværdigheden af beviser, der hidrører fra internettet, uden at begrunde disse antagelser om, at den omhandlede e-mail og to andre e-mails kunne ændres på et hvilket som helst tidspunkt. Appelkammeret baserede sig udelukkende på en formodning om, at de oplysninger og billeder, der er gjort tilgængelige online og udelukkende via en computer, kan ændres på et hvilket som helst tidspunkt.
Det er korrekt, at det ikke kan udelukkes, således som appelkammeret bemærkede i den anfægtede afgørelses punkt 30, at indholdet af en internetside eller ethvert andet digitalt dokument kan ændres på et hvilket som helst tidspunkt. Såfremt denne formodning anvendes automatisk, uden at der foreligger alvorlige og konstaterbare tvivl med hensyn til, om beviserne i det konkrete tilfælde er blevet ændret, vil dette indebære, at det princip, der er fastlagt i den i præmis 24 ovenfor nævnte EU-retspraksis, hvorefter de beviser, som indgiveren af en ugyldighedsbegæring har fremlagt, skal vurderes i forhold til hinanden, bliver indholdsløst (jf. i denne retning dom af 9.3.2012, Flakon,
T-450/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:117
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Når der henses til den konklusion, der fremgår af præmis 55 ovenfor, var det derfor med urette, at appelkammeret besluttede ikke tillægge den e-mail, der fremgår af bilag D 7, bevisværdi.
Denne bedømmelse anfægtes ikke af appelkammerets argument om, at de e-mails, der fremgår af bilag D 7 – D 9, højst godtgør, at en privat korrespondance mellem to personer har fundet sted.
Det skal bemærkes, at det dokument, der fremgår af bilag D 7, ikke blot består af en e-mail, der er udvekslet mellem to personer, men af et nyhedsbrev, som online-handelsselskabet Alibaba.com sendte til sagsøgeren. For at godtgøre, at det omhandlede beskyttelseshylster er blevet offentliggjort, skal der tages hensyn til e-mailens indhold og ikke dens form. Et nyhedsbrev kan ikke anses for »privat korrespondance«. Et nyhedsbrev er efter sin natur rettet mod en flerhed af personer, der abonnerer på det, og formålet er at markedsføre varer. Som sagsøgeren har anført, uden at dette er blevet bestridt af EUIPO, udsender online-handelsplatformen Alibaba.com sine nyhedsbreve til flere tusinde modtagere og ikke blot til sagsøgeren. Det er endvidere velkendt, at internetsiden Alibaba.com er en vigtig platform for salg af varer på verdensplan. Når der henses til disse betragtninger, fremgår det ikke klart af den anfægtede afgørelse, hvilke kriterier appelkammeret anvendte til støtte for konklusionen om, at den e-mail, der er nævnt i bilag D 7, højst kunne godtgøre, at en privat korrespondance mellem to personer havde fundet sted.
Under disse omstændigheder finder Retten, at appelkammeret foretog en fejlagtig bedømmelse, da den besluttede ikke at tillægge den e-mail, der er nævnt i bilag D 7, bevisværdi.
På baggrund af de ovenstående betragtninger finder Retten, at appelkammerets fejlagtige bedømmelse af beviserne fører til, at den anfægtede afgørelse skal annulleres. Da appelkammeret ikke foretog en behørig bedømmelse af visse beviser, der kunne have haft betydning for løsningen af tvisten, foretog den ikke en fuldstændig bedømmelse af, om det anfægtede design var blevet offentliggjort, og det tilkommer i henhold til princippet om kompetencefordelingen mellem EUIPO og Retten EUIPO’s instanser at tage fornyet stilling i sagen.
Følgelig skal det første anbringende tages til følge og den anfægtede afgørelse annulleres, uden at det er fornødent at tage stilling til det andet og det tredje anbringende. Det er endvidere ikke fornødent at tage stilling til sagsøgerens påstand om hjemvisning af sagen til appelkammeret. I henhold til artikel 61, stk. 6, i forordning nr. 6/2002 er EUIPO nemlig forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af Rettens afgørelse. Det fremgår af sidstnævnte bestemmelse, at det ikke tilkommer Retten at give EUIPO pålæg, men det påhviler EUIPO at drage konsekvenserne af konklusionen og præmisserne i Rettens dom (jf. analogt Rettens dom af 15.3.2006, Athinaiki Oikogeniaki Artopoiia mod KHIM – Ferrero (FERRÓ),
T-35/04
,
EU:T:2006:82
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
2.

Om påstanden om, at det anfægtede design erklæres ugyldigt
Sagsøgeren har principalt ud over påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse nedlagt påstand om, at Retten erklærer det anfægtede design ugyldigt. EUIPO har anført, at denne påstand ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det fremgår af fast retspraksis, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at sætte sin egen bedømmelse i stedet for appelkammerets og så meget desto mindre at foretage bedømmelse, som det pågældende kammer endnu ikke har taget stilling til.
Det skal bemærkes, at den prøvelse, som Retten foretager i henhold til artikel 61 i forordning nr. 6/2002, er en prøvelse af lovligheden af de afgørelser, som EUIPO’s appelkamre træffer, og at Retten kun kan ophæve eller omgøre den anfægtede afgørelse, hvis den på det tidspunkt, hvor den blev truffet, var behæftet med en af de ophævelses- eller omgørelsesgrunde, der er nævnt i denne forordnings artikel 61, stk. 2. Det følger heraf, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at sætte sin egen bedømmelse i stedet for appelkammerets og så meget desto mindre at foretage bedømmelse af et forhold, som det pågældende kammer endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse bør således principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (jf. analogt dom af 13.5.2015, Group Nivelles mod KHIM – Easy Sanitairy Solutions (Bruserafløbsrør),
T-15/13
,
EU:T:2015:281
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er tilstrækkeligt at fastslå, at eftersom den anfægtede afgørelse i det foreliggende tilfælde skal annulleres som følge af, at appelkammeret har foretaget en fejlagtig bedømmelse af bevisværdien af de beviser, som sagsøgeren har fremlagt med henblik på at godtgøre, at det anfægtede design er blevet offentliggjort, og da appelkammeret skal tage fornyet stilling til bevisværdien af de nævnte beviser og derefter, om det anfægtede design skal erklæres ugyldigt, tilkommer det ikke Retten på nuværende tidspunkt at tage stilling til, om det anfægtede design skal erklæres ugyldigt.
Sagsøgerens påstand om, at Retten skal pålægge EUIPO at erklære det anfægtede design ugyldigt, skal derfor afvises fra realitetsbehandling.
IV.

Sagsomkostninger
I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren nedlagt påstand om, at EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder omkostningerne forbundet med sagens behandling for appelkammeret.
Da EUIPO har tabt sagen, bør det pålægges kontoret at bære sine egne omkostninger og betale de omkostninger, som sagsøgeren har afholdt, i overensstemmelse med dennes påstand herom. I henhold til procesreglementets artikel 190, stk. 2, omfatter disse omkostninger også de nødvendige udgifter, som sagsøgeren har afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling):

1)
Afgørelsen truffet den 13. januar 2015 af Tredje Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 460/2013-3) annulleres.

2)
I øvrigt frifindes EUIPO.

3)
EUIPO bærer sine egne omkostninger og betaler de af Claus Gramberg afholdte omkostninger, herunder de nødvendige omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret ved EUIPO.

Kanninen
Calvo-Sotelo Ibáñez-Martín
Reine
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 27. februar 2018.
Underskrifter
Indhold

I. Tvistens baggrund

II. Parternes påstande

III. Retlige bemærkninger

A. Om formaliteten for så vidt angår de beviser, der er fremlagt for første gang for Retten

B. Om realiteten

1. Om påstanden om annullation og om hjemvisning til appelkammeret

a) Om appelkammerets bedømmelse af bevisværdien af skærmudskrifterne fra internetsiden »amazon.de«

1) Om det første klagepunkt om, at appelkammeret besluttede ikke at tillægge bilag D 2, D 4a og D 4b bevisværdi og at tilsidesætte sagsøgerens forklaring vedrørende dette sidehoved

2) Om det andet klagepunkt om, at appelkammeret ikke tog hensyn til de udbud, der fremgik af internetsiden »amazon.de«, og som indeholdt præcise datoangivelser

i) Om den manglende hensyntagen til datoen den 26. maj 2011, der er nævnt i bilag D 4a

ii) Om den manglende hensyntagen til datoen den 27. juni 2011, der fremgår af bilag D 4b

3) Det tredje klagepunkt om, at appelkammeret med urette ikke tog hensyn til den skærmudskrift, der viser et salgsudbud på internetsiden »amazon.de«, og som er gengivet i bilag D 11

b) Om appelkammerets bedømmelse af bevisværdien af de e-mails, der indeholder nyhedsbreve fra online-handelsplatformen Alibaba.com

2. Om påstanden om, at det anfægtede design erklæres ugyldigt

IV. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: tysk.