CELEX: 62013TJ0167
Statligt stöd
Marktjänster
Kapitaltillskott som gjorts av SEA till förmån för Sea Handling
Beslut om att stödet är oförenligt med den inre marknaden och ska återkrävas
Begreppet stöd
Stöd som kan tillskrivas staten
Kriteriet om en privat investerare
Kontradiktoriska principen
Rätten till försvar
Rätten till god förvaltning
Berättigade förväntningar

)
I.

Bakgrund till tvisten
A.

Allmänt sammanhang
SEA SpA är det företag som sköter driften av flygplatserna Milano-Linate och Milano-Malpensa (Italien). Mellan 2002 och 2010 (nedan kallat den aktuella perioden) ägdes kapitalet i företaget nästan helt av de offentliga myndigheterna, det vill säga 84,56 procent ägdes av sökanden, Comune di Milano (Italien), 14,56 procent av Provincia di Milano (Italien) och 0,88 procent av andra offentliga och privata aktieägare. I december 2011 förvärvade F2i – Fondi Italiani per le infrastrutture SGR SpA (nedan kallat F2i) 44,31 procent av kapitalet i SEA för två av sina förvaltade fonder, varav en del av det kapital som ägdes av sökanden (29,75 procent) och hela det kapital som ägdes av Provincia di Milano (14,56 procent).
Fram till den 1 juni 2002 tillhandahöll SEA självt marktjänsterna på flygplatserna Milano-Linate och Milano-Malpensa. Till följd av ikraftträdandet av lagstiftningsdekret nr 18/99 av den 13 januari 1999 (
Gazzetta ufficiale
della Repubblica italiana
nr 28, 4 februari 1999) om införlivande med italiensk rätt av rådets direktiv 96/67/EG av den 15 oktober 1996 om tillträde till marknaden för marktjänster på flygplatserna inom gemenskapen (
EGT L 272, 1996, s. 36
) genomförde SEA, i enlighet med den skyldighet som föreskrivs i artikel 4.1 i detta direktiv, en bokföringsmässig och juridisk uppdelning mellan den verksamhet som var knuten till tillhandahållandet av marktjänster och företagets övriga verksamhet. För detta ändamål bildade SEA ett nytt bolag, som helt kontrollerades av SEA och som fick namnet Sea Handling SpA. Sea Handling har tillhandahållit marktjänsterna på flygplatserna Milano-Linate och Milano-Malpensa sedan den 1 juni 2002.
B.

Det administrativa förfarandet
Genom skrivelse av den 13 juli 2006 mottog Europeiska gemenskapernas kommission ett klagomål rörande påstådda stödåtgärder som hade beviljats Sea Handling (nedan kallade åtgärderna i fråga).
Genom skrivelse av den 6 oktober 2006 begärde kommissionen att de italienska myndigheterna skulle inkomma med förtydliganden avseende klagomålet. Efter att ha begärt och erhållit en förlängning av svarsfristen inkom de italienska myndigheterna med de begärda klargörandena genom skrivelse av den 9 februari 2007.
Genom skrivelse av den 30 maj 2007 underrättade kommissionen klaganden om att kommissionen inte innehade tillräckliga uppgifter för att dra slutsatsen att statliga medel överförts i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF och att det således, i enlighet med artikel 20.2 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 108 [FEUF] (
EGT L 83, 1999, s. 1
), inte fanns tillräckliga skäl att granska åtgärderna i fråga ytterligare. Genom skrivelse av den 24 juli 2007 lämnade klaganden in ytterligare upplysningar till kommissionen. Med anledning av dessa beslutade kommissionen att granska klagomålet på nytt.
Genom skrivelse av den 3 mars 2008 begärde kommissionen att de italienska myndigheterna skulle inkomma med en kopia av ett fackligt avtal som ingåtts den 26 mars 2002 (nedan kallat det fackliga avtalet av den 26 mars 2002). Genom skrivelse av den 10 april 2008 överlämnade de italienska myndigheterna den begärda handlingen.
Genom skrivelse av den 20 november 2008 överlämnade de italienska myndigheterna ett annat fackligt avtal till kommissionen som hade ingåtts den 13 juni 2008 (nedan kallat det fackliga avtalet av den 13 juni 2008).
Genom skrivelse av den 23 juni 2010 underrättade kommissionen de italienska myndigheterna om att den beslutat att inleda det formella granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 108.2 FEUF (nedan kallat beslutet om att inleda granskningsförfarandet) och anmodade de italienska myndigheterna att inkomma med vissa upplysningar och uppgifter som var nödvändiga för att bedöma huruvida åtgärderna i fråga var förenliga med den inre marknaden. Kommissionen offentliggjorde beslutet om att inleda granskningsförfarandet i
Europeiska unionens officiella tidning
den 29 januari 2011 (
EUT C 29, 2011, s. 10
) och anmodade berörda parter att inkomma med sina synpunkter på åtgärderna i fråga inom en månad från dagen för offentliggörandet.
Efter att ha anhållit om och beviljats en förlängning av svarsfristen inkom de italienska myndigheterna, genom skrivelse av den 20 september 2010, med sökandens synpunkter på beslutet om att inleda granskningsförfarandet.
Efter att ha anhållit om och beviljats en förlängning av svarsfristen inkom Sea Handling och SEA, genom skrivelse av den 21 mars 2011, med sina synpunkter på beslutet om att inleda granskningsförfarandet.
Genom skrivelse av den 7 april 2011 översände kommissionen synpunkterna från berörda tredje parter till de italienska myndigheterna och uppmanade dem att inkomma med sina kommentarer. Efter att ha anhållit om och beviljats en förlängning av svarsfristen inkom de italienska myndigheterna med sina kommentarer som svar på synpunkterna från tredje parter och anförde nya argument i form av en undersökning som utförts av ett konsultföretag.
Genom skrivelse av den 11 juli 2011 begärde kommissionen att de italienska myndigheterna skulle översända de uppgifter som kommissionen hade efterfrågat redan i beslutet om att inleda granskningsförfarandet. Efter att två gånger ha anhållit om en förlängning av svarstiden, men beviljats förlängning endast en gång, inkom de italienska myndigheterna med de begärda uppgifterna genom en skrivelse av den 15 september 2011.
Genom skrivelse av den 21 oktober 2011 kompletterade de italienska myndigheterna sina tidigare kommentarer.
Den 19 juni och 23 november 2012 hölls två möten mellan kommissionens avdelningar och de italienska myndigheterna. Till följd av det första av dessa möten inkom de italienska myndigheterna med nya argument genom skrivelser av den 2 och 10 juli 2012.
C.

Det angripna beslutet
Den 19 december 2012 antog kommissionen beslut (EU) 2015/1225 om de kapitaltillskott som gjorts av företaget SEA SpA till förmån för SEA Handling SpA (ärende SA.21420 [C 14/10] [f.d. NN 25/10] [f.d. CP 175/06]), delgivet med nr C(2012) 9448 (
EUT L 201, 2015, s. 1
) (nedan kallat det angripna beslutet).
I beslutsdelen av det angripna beslutet konstaterade kommissionen bland annat att ”[d]e kapitaltillskott som SEA har genomfört till förmån för … Sea Handling för varje räkenskapsår under perioden [från och med] 2002 [till och med] 2010 (till ett sammanlagt belopp uppskattat till motsvarande 359,644 miljoner euro, exklusive ränta) utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107 [FEUF]” (artikel 1) och att ”[d]et statliga stöd som beviljats i strid med artikel 108.3 [FEUF] är oförenligt med den inre marknaden” (artikel 2). Kommissionen beslutade följaktligen att ”[Republiken Italien] ska återkräva det stöd som avses i artikel 1 från stödmottagaren” (artikel 3.1).
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 18 mars 2013.
Genom särskild handling som inkom till tribunalens kansli den 21 mars 2013 ingav sökanden en ansökan om interimistiska åtgärder som registrerades under målnummer T‑167/13 R. Sedan sökanden hade återkallat sin ansökan om interimistiska åtgärder ströks målet T‑167/13 R ur tribunalens register genom beslut av den 20 juni 2013, Comune di Milano/kommissionen (
T‑167/13 R
, ej publicerat,
EU:T:2013:331
). Frågan om rättegångskostnader anstår.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 10 maj 2013 ansökte F2i om att få intervenera i målet till stöd för sökandens yrkanden. Genom beslut av den 4 november 2014, Comune di Milano/kommissionen (
T‑167/13
, ej publicerat,
EU:T:2014:936
), avslog ordföranden på tribunalens fjärde avdelning interventionsansökan.
Genom särskild handling som inkom till tribunalens kansli den 5 juni 2013 framställde kommissionen en invändning om rättegångshinder med stöd av artikel 114 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991. Sökandens yttrande över invändningen inkom den 22 juli 2013. Genom tribunalens beslut av den 9 september 2014 förordnades om att invändningen om rättegångshinder ska prövas i samband med att målet prövades i sak och att frågan om rättegångskostnader ska anstå.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på tredje avdelningen, och målet tilldelades följaktligen denna avdelning i enlighet med artikel 27.5 i tribunalens rättegångsregler.
Eftersom en ledamot av tredje avdelningen var förhindrad att tjänstgöra, utsåg tribunalens ordförande en annan domare för att komplettera avdelningen.
På förslag av tredje avdelningen beslutade tribunalen i enlighet med artikel 28 i rättegångsreglerna att hänskjuta förevarande mål samt målet T‑125/13, Republiken Italien/kommissionen, och målet T‑152/13, Sea Handling/kommissionen, i vilka det också hade yrkats att det angripna beslutet skulle ogiltigförklaras, till en avdelning i utökad sammansättning.
Med hänsyn till att en ledamot vid tredje avdelningen var förhindrad att tjänstgöra, som det anges i punkt 22 ovan, utsåg tribunalens ordförande tribunalens vice ordförande att komplettera tredje avdelningen i utökad sammansättning.
Genom beslut av den 21 april 2017 beslutade ordföranden på tribunalens tredje avdelning i utökad sammansättning, efter att parterna hade yttrat sig, att i enlighet med artikel 68 i rättegångsreglerna förena målen T‑125/13, T‑152/13 och T‑167/13 vad gällde den muntliga delen av förfarandet och det avgörande genom vilket målet avgörs slutligt.
På förslag av referenten beslutade tribunalen (tredje avdelningen i utökad sammansättning) att inleda den muntliga delen av förfarandet.
Ordföranden på tribunalens tredje avdelningen i utökad sammansättning hänsköt, i enlighet med artikel 19.2 i rättegångsreglerna, till avdelningen att besluta om huruvida målen T‑125/13, T‑152/13 och T‑167/13 skulle särskiljas vad gällde den muntliga delen av förfarandet och det avgörande genom vilket målet avgörs slutligt samt om huruvida målet T‑125/13 skulle strykas ur tribunalens register.
Genom beslut av den 22 januari 2018, Italien m.fl./kommissionen (
T‑125/13, T‑152/13 och T‑167/13
, ej publicerat,
EU:T:2018:35
), beslutade tribunalen, för det första, att i enlighet med artikel 68.3 i rättegångsreglerna särskilja målen T‑125/13, T‑152/13 och T‑167/13 vad gäller den muntliga delen av förfarandet och det avgörande genom vilket målet avgörs slutligt, för det andra, att stryka målet T‑125/13 ur tribunalens register, för det tredje, att det inte längre fanns anledning att pröva den talan som väckts av Sea Handling i målet T‑152/13 och, för det fjärde, att frågan om rättegångskostnader i målet T‑167/13 ska anstå.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 28 februari 2018.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet,
–
i andra hand, ogiltigförklara artiklarna 3, 4 och 5 i det angripna beslutet, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
III.

Rättslig bedömning
A.

Upptagande till prövning
Kommissionen har bestritt att förevarande talan kan tas upp till prövning och har gjort gällande att sökanden inte är personligen berörd av det angripna beslutet och inte har visat att det föreligger ett ”särskilt och självständigt intresse av att väcka talan”.
Vad för det första gäller frågan huruvida sökanden är personligen berörd av det angripna beslutet, erinrar tribunalen om att det av fast rättspraxis följer att andra personer än dem som ett beslut är riktat till kan göra anspråk på att vara personligen berörda endast om beslutet angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem från alla andra personer och därigenom försätter dem i en ställning som motsvarar den som gäller för en person som ett dylikt beslut är riktat till (dom av den 15 juli 1963, Plaumann/kommissionen,
25/62
,
EU:C:1963:17
, s. 197, dom av den 28 januari 1986, Cofaz m.fl./kommissionen,
169/84
,
EU:C:1986:42
, punkt
, och dom av den 13 december 2005, kommissionen/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum,
C‑78/03 P
,
EU:C:2005:761
, punkt
).
Av rättspraxis framgår även att andra organ än medlemsstater genom sin rättsliga ställning i egenskap av en juridisk person som har vidtagit en åtgärd som kommissionen i ett slutligt beslut har kvalificerat som statligt stöd (nedan kallad stödgivaren) kan vara personligen berörda (se dom av den 17 juli 2014, Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband/kommissionen,
T‑457/09
,
EU:T:2014:683
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Kommissionen anser att även om åtgärderna i fråga kan tillskrivas sökanden, kan denne inte betraktas som stödgivare i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 34 ovan.
Sökanden har bestritt kommissionens argument och anser att de är motstridiga. Sökanden anser att eftersom kommissionen i det angripna beslutet ansåg att åtgärderna i fråga kan tillskrivas sökanden, måste sökanden logiskt betraktas som stödgivare.
Av artikel 1 i det angripna beslutet framgår att kommissionen anser att ”[d]e kapitaltillskott som SEA har genomfört till förmån för sitt dotterbolag Sea Handling … utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107 [FEUF]” och följaktligen att det är SEA som har verkställt åtgärderna i fråga.
Av skälen 190–217 i det angripna beslutet framgår emellertid att kommissionen kunde dra slutsatsen att det rör sig om statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF endast genom att grunda sig på sin bedömning att åtgärderna i fråga, som hade verkställts av SEA, kan tillskrivas sökanden och följaktligen Republiken Italien.
Enligt fast rättspraxis kan stöd inte tillskrivas en medlemsstat i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF enbart på grund av den omständigheten att stödet har beviljats av ett offentligägt företag som kontrolleras av staten. Även om staten har möjlighet att kontrollera ett offentligägt företag och utöva ett avgörande inflytande över dess verksamhet, kan det nämligen inte automatiskt antas att denna kontroll faktiskt utövas i ett konkret fall. Det är vidare nödvändigt att undersöka om myndigheterna ska anses ha varit delaktiga på ett eller annat sätt i dessa åtgärder. Det kan i detta hänseende inte krävas att det genom en utförlig undersökning ska visas att myndigheterna har uppmuntrat det offentligägda företaget att vidta de aktuella stödåtgärderna. Statligt ansvar för en åtgärd som vidtagits av ett offentligägt företag kan härledas ur samtliga omständigheter i det enskilda fallet och det sammanhang i vilket åtgärden vidtagits. Alla omständigheter som i det enskilda fallet pekar mot att myndigheterna är delaktiga eller att det är osannolikt att de inte är delaktiga i en åtgärd är härvid relevanta. Åtgärdens omfattning, dess innehåll och villkoren för dess genomförande ska även beaktas liksom om nämnda myndigheter inte alls har varit delaktiga i antagandet av åtgärden (se dom av den 17 september 2014, Commerz Nederland,
C‑242/13
,
EU:C:2014:2224
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis).
Tribunalen konstaterar att för det fallet att kommissionens argument skulle godtas, det vill säga att ”endast” den omständigheten att en lokal myndighet är delaktig i beslut som fattas av ett företag som den kontrollerar inte räcker för att anse att detta organ personligen berörs av ett beslut om återkrav av en fördel i egenskap av statligt stöd som beviljats genom företagets beslut, hade det varit omöjligt för kommissionen att dra slutsatsen att åtgärderna i fråga kan tillskrivas den italienska staten. Av den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 39 ovan framgår nämligen att för att en åtgärd ska kunna tillskrivas staten krävs att de offentliga organens delaktighet framgår så tydligt att det kan anses att de har gett företaget instruktioner om att vidta åtgärden. Av detta följer att kommissionen, genom att anse att åtgärderna i fråga kan tillskrivas sökanden i egenskap av offentligt organ, ovillkorligen ansåg att sökanden hade haft en avgörande roll i processen för antagande av åtgärderna i fråga.
Under dessa omständigheter har sökanden fog för att anse att kommissionens resonemang är motstridigt, när den anser att även om åtgärderna i fråga kan tillskrivas sökanden, är sökanden inte stödgivare. Om sökanden är det offentliga organ som var delaktig i vidtagandet av åtgärderna i fråga i en sådan grad att de kan tillskrivas sökanden enligt de kriterier som anges i punkt 39 ovan, är det tvärtom sökanden som ska betraktas som stödgivare (se punkt 34 ovan). I detta sammanhang saknar det relevans att åtgärderna i fråga har verkställts av SEA, eftersom detta bolag enligt vad kommissionen själv anser agerade på inrådan av sökanden.
Sökanden har gjort gällande att det angripna beslutet har betydande inverkan på de befogenheter som sökanden tillerkänns i den italienska konstitutionen, vilket inte har bestritts av kommissionen. I egenskap av den lokala myndighet som har bäst kännedom om befolkningens behov, ankommer det på sökanden att se till befolkningens intressen och välmående, bland annat genom att förhindra allvarliga återverkningar på sysselsättningen till följd av Sea Handlings insolvens och genom att säkerställa en fortsatt verksamhet på flygplatserna Milano-Linate och Milano-Malpensa, som utgör en väsentlig del av kommunen Milanos ekonomi.
Det angripna beslutet berör således sökanden personligen i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 34 ovan, eftersom beslutet hindrar sökanden från att utöva sina befogenheter enligt den italienska konstitutionen på det sätt som sökanden vill, som är att vidta åtgärder för att säkerställa Sea Handlings finansiella stabilitet och på så sätt dels bevara arbetstillfällena i detta företag, dels garantera en fortsatt verksamhet på flygplatserna Milano-Linate och Milano-Malpensa.
Kommissionens invändning om rättegångshinder ska således ogillas i den del den syftar till att tribunalen ska konstatera att sökanden inte är personligen berörd av det angripna beslutet.
Vad för det andra gäller kommissionens argument att sökanden inte har visat att det föreligger ett ”särskilt och självständigt intresse av att väcka talan” framgår det av fast rättspraxis att en talan om ogiltigförklaring som väckts av en fysisk eller juridisk person endast kan prövas i den mån som personen har ett berättigat intresse av att den angripna rättsakten ogiltigförklaras. Ett sådant intresse förutsätter att själva ogiltigförklaringen av rättsakten kan få rättsverkningar och att talan således kan medföra en fördel för den person som har väckt den. För att en sökande ska anses ha ett berättigat intresse av att få saken prövad ska det föreligga ett faktiskt intresse. Detta intresse av att få saken prövad, vad avser föremålet för talan, ska föreligga när talan väcks, och bestå fram till domstolsavgörandet, vid äventyr av att det beslutas att det saknas anledning att döma i saken (se dom av den 17 september 2015, Mory m.fl./kommissionen,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis).
Av rättspraxis framgår emellertid inte att intresset av att väcka talan, förutom att uppfylla de villkor som anges i punkt 45 ovan, också ska vara ”särskilt och självständigt”, vilket kommissionen emellertid har anfört.
I förevarande fall har sökanden, som svar på en åtgärd för processledning som beslutats av tribunalen, påpekat att SEA och sökanden instämts vid Tribunale di Milano (domstolen i Milano, Italien) av ett bolag med verksamhet inom sektorn för marktjänster. Detta bolag kräver ersättning för skada som det påstår sig ha lidit (motsvarande omkring 93 miljoner euro) på grund av de åtgärder som SEA vidtagit till förmån för Sea Handling och som är föremål för det angripna beslutet. Enligt vad sökanden angav vid förhandlingen har förfarandet vid Tribunale di Milano (domstolen i Milano) ”informellt” vilandeförklarats i avvaktan på tribunalens dom i förevarande mål.
Det måste konstateras att en ogiltigförklaring av det angripna beslutet i förevarande mål skulle ge sökanden möjlighet att försvara sig vid Tribunale di Milano (domstolen i Milano) genom att göra gällande att åtgärderna i fråga inte utgör statligt stöd som är oförenligt med den inre marknaden, vilket kommissionen konstaterade i sitt beslut. En ogiltigförklaring kan således i sig få betydande rättsverkningar för sökandens försvar vid Tribunale di Milano (domstolen i Milano), vilket innebär att förevarande talan, beroende på utgången av den, kan medföra en fördel för sökanden.
Kommissionens invändning om rättegångshinder ska följaktligen ogillas även i den del som kommissionen har bestritt att sökanden har ett ”särskilt och självständigt intresse av att väcka talan”.
B.

Prövning i sak
1.

Sammanfattning av grunderna för ogiltigförklaring
Sökanden har anfört fyra grunder till stöd för sin talan.
Den första grunden avser att artikel 107.1 FEUF har åsidosatts i den del som kommissionen felaktigt konstaterade att det skett en överföring av statliga medel och att åtgärderna i fråga kan tillskrivas den italienska staten.
Genom den andra grunden har sökanden gjort gällande att artikel 107.1 FEUF har åsidosatts i den del som kommissionen underlät att iaktta kriteriet om en privat investerare.
Den tredje grunden avser att de villkor som ska vara uppfyllda för att åtgärderna i fråga ska anses som förenliga med den inre marknaden inte har iakttagits, bland annat i den del som kommissionen underlät att iaktta gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (
EGT C 288, 1999, s. 2
) (nedan kallade 1999 års riktlinjer), gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (
EUT C 244, 2004, s. 2
) (nedan kallade 2004 års riktlinjer) och gemenskapens riktlinjer för finansiering av flygplatser och för statliga igångsättningsstöd för flygbolag med verksamhet på regionala flygplatser (
EUT C 312, 2005, s. 1
) (nedan kallade riktlinjerna rörande flygplatssektorn).
Genom den fjärde grunden har sökanden gjort gällande att principerna om ett kontradiktoriskt förfarande, rätten till försvar, ”god förvaltning” och skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts.
2.

Den första grunden: Åsidosättande av artikel 107.1 FEUF såtillvida att kommissionen underlät att iaktta kriterierna för överföring av statliga medel och kriterierna för att tillskriva staten åtgärderna i fråga samt åsidosättande av motiveringsskyldigheten
a)

Grundens räckvidd
Genom sin första grund har sökanden gjort gällande att kommissionen har åsidosatt artikel 107.1 FEUF genom att anse att åtgärderna i fråga kan tillskrivas sökanden och således är av statlig karaktär. Framför allt har kommissionen inte uppfyllt beviskraven för att visa att SEA:s beslut att täcka Sea Handlings förluster kan tillskrivas sökanden.
För att visa att kriteriet att stödet kan tillskrivas staten är uppfyllt, är det enligt sökanden nödvändigt att bevisa att staten var konkret delaktig i ledningen av de bolag som den kontrollerade. När bevisningen utgörs av indicier ska den grundas på ”precisa och relevanta indicier mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet”. När åtgärderna såsom i förevarande fall avser en period som sträcker sig över flera år, det vill säga den aktuella perioden, kan bevisningen inte utgöras av ”spridda indicier från olika tillfällen under den nämnda perioden”. Det ankommer på kommissionen att visa att de olika åtgärder som vidtogs under den aktuella perioden var logiska och samstämmiga. Att staten var delaktig borde ha bevisats med avseende på de specifika åtgärder som ska ha utgjort statligt stöd. Den bevisbörda som åligger kommissionen är desto tyngre, eftersom kommissionen avslutade den preliminära granskningen i maj 2007 på grund av att bevisning saknades.
Sökanden anser särskilt att inget av indicierna i det angripna beslutet, vare sig enskilt eller tagna tillsammans, rimligen kan utgöra grund för att anse att åtgärderna i fråga kan tillskrivs den italienska staten. Dessutom har kommissionen, enligt sökanden, inte gjort en vederbörlig bedömning av de ”motindicier” som sökanden anförde under det administrativa förfarandet, det vill säga att SEA:s ledning upprepade gånger vägrade vissa ledamöter av kommunfullmäktige tillgång till uppgifter som de med stöd av kommunfullmäktiges ordförande hade begärt skulle utlämnas. Denna vägran visar att sökanden inte hade någon betydande roll inom SEA. Kommissionen har således även åsidosatt sin motiveringsskyldighet.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen kommer för det första att pröva huruvida det rör sig om en överföring av statliga medel. För det andra kommer den att pröva sökandens argument avseende att kommissionen har åsidosatt sin skyldighet att visa att de olika indicier som, enligt kommissionen, bevisar att den italienska staten kan tillskrivas samtliga åtgärderna i fråga är logiska och samstämmiga. Tribunalen kommer för det tredje att pröva argumenten avseende att kommissionen inte har uppfyllt beviskraven för att visa att SEA:s beslut att täcka Sea Handlings förluster kan tillskrivas sökanden.
b)

Huruvida det rör sig om en överföring av statliga medel
Av fast rättspraxis framgår att för att förmåner ska anses vara stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF krävs för det första att de tilldelas direkt eller indirekt genom statliga medel och för det andra att de kan tillskrivas staten (dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punkt
, och dom av den 19 december 2013, Association Vent De Colère m.fl.,
C‑262/12
,
EU:C:2013:851
, punkt
). Av rättspraxis framgår att dessa villkor är separata och kumulativa (se dom av den 5 april 2006, Deutsche Bahn/kommissionen,
T‑351/02
,
EU:T:2006:104
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Begreppet åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel omfattar, utöver de fördelar som ges direkt av en medlemsstat, de fördelar som ges genom ett offentligt eller privat organ som har utsetts eller inrättats av denna stat för att förvalta stödet (se dom av den 19 december 2013, Association Vent De Colère m.fl.,
C‑262/12
,
EU:C:2013:851
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det kan nämligen inte enligt unionsrätten vara tillåtet att genom att helt enkelt skapa självständiga institutioner med uppgift att distribuera stöd kringgå reglerna om statligt stöd (dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punkt
).
Artikel 107.1 FEUF omfattar alla likvida medel som myndigheterna faktiskt kan använda för att stödja företag, och det är inte är relevant huruvida dessa medel permanent ingår i statens tillgångar. Följaktligen är det så, att även om de belopp som motsvarar den aktuella åtgärden inte permanent tillhör statskassan, är det förhållandet att de fortlöpande kontrolleras av staten och således kan disponeras av behöriga nationella myndigheter tillräckligt för att de ska kunna anses utgöra statliga medel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punkt
, dom av den 19 december 2013, Association Vent De Colère m.fl.,
C‑262/12
,
EU:C:2013:851
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 10 maj 2016, Tyskland/kommissionen,
T‑47/15
,
EU:T:2016:281
, punkt
).
Beträffande begreppet statliga medel ansåg kommissionen i förevarande fall, efter att ha erinrat om punkt 37 i domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
) (skäl 190 i det angripna beslutet; se även punkt 55 i beslutet om att inleda granskningsförfarandet), att ”[d]e medel som använts för att täcka SEA Handlings förluster ha[de] offentligt ursprung eftersom de [kom] från SEA, vars kapital under den aktuella perioden till 99,12 % innehades av [sökanden] och av [Provincia di Milano]” (skäl 191 i det angripna beslutet, vars innehåll motsvarar innehållet i punkt 56 i beslutet om att inleda granskningsförfarandet). I skäl 25 i det angripna beslutet anges att SEA är ett privaträttsligt företag (aktiebolag) vars kapital under den aktuella perioden nästan helt innehades av offentliga organ, det vill säga 84,56 procent innehades av sökanden, 14,56 procent av Provincia di Milano och 0,88 procent av andra offentliga och privata aktieägare.
Sökanden har inte anfört några konkreta argument för att ifrågasätta denna bedömning av kommissionen, som inte innehåller några felaktigheter.
Med beaktande av de principer i rättspraxis som anges i punkterna 60–62 ovan gjorde kommissionen nämligen en riktig bedömning när den betonade att andelarna i SEA, som var det organ som utgav hela det omtvistade kapitaltillskottet, nästan helt och direkt ägdes av offentliga organ, det vill säga sökanden och Provincia di Milano. I likhet med situationen i det mål som gav upphov till domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punkt
), följer av detta att SEA utgör ett ”offentligägt företag” i den mening som avses i artikel 2 b i kommissionens direktiv 2006/111/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet (
EUT L 318, 2006, s. 17
), det vill säga ”[ett] företag, över vilket de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler”. Av artikel 2 b i) i direktiv 2006/111 framgår nämligen att ”[e]tt dominerande inflytande skall anses föreligga, när de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt … äger majoriteten av företagets tecknade egenkapital”, vilket är fallet i förevarande fall.
I överensstämmelse med de kriterier som erkänns i punkterna 33–38 i domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), grundade kommissionen sig i skälen 192 och 208 i det angripna beslutet på att det förelåg ytterligare kontrollmöjligheter och konstaterade att enligt vad de italienska myndigheternas själva angett ”utövar [sökanden] kontroll över SEA genom att tillsätta ledamöterna i styrelsen och revisorsorganet”, vilket inte har bestritts av sökanden. Tribunalen konstaterar att det ingår i sökandens befogenheter att antingen direkt eller genom sin majoritet vid bolagsstämman utse ledamöterna i SEA:s styrelse och i dess revisorsorgan, att SEA:s andelar nästan helt ägdes av de offentliga myndigheterna samt att de finansiella medel som SEA beviljade Sea Handling fortlöpande kontrollerades av dessa myndigheter och således kunde disponeras av dessa i den mening som avses i domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
).
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i det angripna beslutet konstaterade att de kapitaltillskott som SEA hade beviljat Sea Handling utgjorde statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
c)

Huruvida de olika indicierna är logiska och samstämmiga
När det gäller att pröva samtliga åtgärder i fråga i syfte att bedöma huruvida kriteriet att åtgärderna kan tillskrivas staten är uppfyllt, ska det erinras om skälen 211–216 i det angripna beslutet, där följande anges:
”(211)
[K]ommissionen [anser] att de åtgärder som vidtogs för att täcka förlusterna och som genomfördes genom kapitaltillskott till SEA Handling, inte utgjorde åtgärder rörande den löpande förvaltningen utan tvärtom extraordinära åtgärder. Deras karaktär av extraordinära åtgärder avspeglas dels i ekonomiskt avseende, med hänsyn till storleken på de berörda beloppen (varje förlusttäckning motsvarade ett kapitaltillskott på flera miljoner euro), dels i politiskt avseende, med hänsyn till åtgärdernas förväntade effekt på sysselsättningens upprätthållande.
(212)
Med hänsyn till deras exceptionella natur vidtogs alltså inte åtgärderna självständigt av SEA:s styrelse, utan de var föremål för ett uttryckligt godkännande från bolagsstämman där [sökanden] är majoritetsägaren, i enlighet med SEA:s bolagsstadgar och de principer på området som fastställs i den italienska civillagen. Det råder alltså inga tvivel om att [sökanden] var helt införstådd med och hade godkänt åtgärderna, vilket också framgår av protokollen från bolagsstämmorna. Kommunen låg inte bara bakom åtgärderna genom sin delaktighet i [det fackliga] avtalet av den 26 mars 2002, utan informerades dessutom om varje åtgärd som vidtogs för att täcka SEA Handlings förluster, som den systematiskt godkände. Dessa exceptionella åtgärder måste alltså tillskrivas staten.
…
(215)
I det konkreta fallet anser kommissionen, med hänsyn till åtgärdernas omfattning och de andra omständigheter som konstateras i detta beslut och i beslutet om att inleda granskningsförfarandet, att den på grund av [sökanden] inblandning i de åtgärder som vidtogs för att täcka SEA Handlings förluster har tillräckliga indicier för att visa att åtgärderna i fråga kan tillskrivas den italienska staten, eller med andra ord att det är osannolikt att de offentliga myndigheterna inte var delaktiga i beslutet om att vidta dessa åtgärder.
(216)
Detta innebär att kommissionen inte kan godta de italienska myndigheternas argument, enligt vilket den måste göra en enskild analys av varje insats avseende SEA Handlings kapital för att kontrollera förutsättningarna för en förekomst av stöd och särskilt om det i så fall kan tillskrivas [sökanden]. Kommissionen anser nämligen att de omständigheter som redovisas i punkterna 174–186 (samt analysen av åtgärderna med hänsyn till principen om en försiktig privat investerare) tillsammans utgör tillräcklig bevisning och visar att förlusttäckningen genom kapitaltillskott inte kan utgöra något annat än resultatet av en strategi och av de offentliga myndigheternas delaktighet under hela den [aktuella] period[en]. Faktum är att de italienska myndigheterna själva hävdar att det, även om besluten om att täcka förlusterna formellt fattades varje år, fanns en flerårig strategi för att täcka förlusterna under den tid som krävdes för omstruktureringen (se punkterna 225–232).”
Vad gäller tillämpningen av kriteriet om en privat investerare erinrade kommissionen i skäl 222 i det angripna beslutet, under rubriken ”Den fleråriga strategin för att täcka förlusterna”, bland annat om de italienska myndigheternas och SEA:s argument att ”även om besluten om att täcka förlusterna formellt fattades varje år kunde den fleråriga strategin för att täcka förlusterna under den tid som krävdes för omstruktureringen inte omprövas årligen, och att resultaten bara kunde utvärderas utifrån ett flerårigt perspektiv”. I skäl 223 i beslutet tolkade kommissionen detta argument så, att ”beslutet om att täcka kommande förluster först fattades 2002 och sedan en andra gång 2007, då man på grund av att de förväntade resultaten inte uppnåtts beslutade sig för att ompröva den ursprungliga strategin som omfattade förlusttäckningen, för att sedan besluta att fortsätta den” och att ”[s]ammanfattningsvis verkar [de italienska myndigheterna och SEA] framställa åtgärderna i fråga som två kapitaltillskott beslutade 2002 och 2007, avsedda att genomföras genom årliga inbetalningar”.
Av skälen 225–232 i det angripna beslutet framgår att kommissionen, för att dra slutsatsen att åtgärderna i fråga kan tillskrivas de italienska myndigheterna, utförde en övergripande analys av samtliga åtgärder och konstaterade att de olika kapitaltillskotten var knutna till varandra och enligt de italienska myndigheternas egen åsikt omfattades av en långsiktig enhetlig strategi. I skälen hänvisas systematiskt till dessa ”åtgärder” i plural och anges att de följde av det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 (se bland annat skälen 211 och 212 i det angripna beslutet). Enligt kommissionen antogs åtgärderna, med hänsyn till deras exceptionella natur, inte ”självständigt av SEA:s styrelse, utan de var föremål för ett uttryckligt godkännande från bolagsstämman”, vid vilken SEA:s aktieägare godkände dem med full kännedom om omständigheterna och vid vilken sökanden – SEA:s majoritetsägare – således deltog och gav sitt godkännande. Med hänvisning till de omständigheter som enligt kommissionen visade att Sea Handling var ett företag i svårigheter i den mening som avses i 1999 års och 2004 års riktlinjer (skälen 174–186 i det angripna beslutet) och till de konstateranden den hade gjort i samband med sin bedömning av kriteriet om en privat investerare (skälen 222, 223 och 225–232 i det angripna beslutet) underkände kommissionen uttryckligen de italienska myndigheternas argument att kommissionen var skyldig att göra en enskild analys av varje åtgärd, eftersom åtgärderna var resultatet av ”en strategi och av de offentliga myndigheternas delaktighet under hela den period som granskningen omfattar” (skäl 216 i det angripna beslutet). De italienska myndigheterna hade nämligen själva medgett att det fanns en ”flerårig strategi för att täcka förlusterna under den tid som krävdes för omstruktureringen” (skäl 222 i det angripna beslutet) och att åtgärderna var ”knutna till varandra” och ”syfta[de] till att uppfylla samma mål, dvs. att ersätta SEA Handlings förluster för att företaget ska kunna överleva och återställa sin lönsamhet” (skäl 231 i det angripna beslutet).
Såsom kommissionen har påpekat har domstolen tidigare fastslagit att då statliga ingripanden tar sig olika former och ska definieras utifrån vilka verkningar de har, kan det inte uteslutas att flera på varandra följande statliga ingripanden vid tillämpning av artikel 107.1 FEUF ska betraktas som ett enda ingripande. Så kan bland annat vara fallet när de på varandra följande ingripandena, mot bakgrund av bland annat deras tidsföljd och syfte samt företagets situation vid tidpunkten för ingripandena, uppvisar så nära samband att det är omöjligt att särskilja dem (se, vad gäller kriteriet om överföring av statliga medel, dom av den 19 mars 2013, Bouygues och Bouygues Télécom/kommissionen m.fl. och kommissionen/Frankrike m.fl.,
C‑399/10 P och C‑401/10 P
,
EU:C:2013:175
, punkterna
och
, och dom av den 4 juni 2015, kommissionen/MOL,
C‑15/14 P
,
EU:C:2015:362
, punkt
; se även, vad gäller tillämpningen av kriteriet om en privat investerare, dom av den 15 september 1998, BP Chemicals/kommissionen,
T‑11/95
,
EU:T:1998:199
, punkterna
och
, och dom av den 15 januari 2015, Frankrike/kommissionen,
T‑1/12
,
EU:T:2015:17
, punkterna
och
).
Tribunalen konstaterar att sökanden inte endast, utan närmare förklaringar, har hävdat att kommissionen inte har visat att de indicier som den lagt fram för att tillskriva den italienska staten samtliga de åtgärder som vidtogs under den aktuella perioden är logiska och samstämmiga, men dessutom har motsagt de synpunkter som de italienska myndigheterna och SEA framförde på denna punkt under det administrativa förfarandet och som det erinras om i skäl 222 i det angripna beslutet. Av dessa synpunkter, som inte har bestritts av sökanden, framgår nämligen att SEA:s investeringsbeslut rörande Sea Handling vilade på en flerårig strategi för att täcka förlusterna under den tid som krävdes för omstruktureringen. Att strategin på ett sammanhängande och enhetligt sätt fortlöpande tillämpades under en period av åtta år visar att investeringsbesluten och sökandens godkännande faktisk vilade på ett föregående strategiskt val som gjorts redan år 2002.
Av det ovan anförda framgår att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att de på varandra följande kapitaltillskott som SEA årligen beviljade Sea Handling under den aktuella perioden uppvisade så nära samband – med hänsyn till deras tidsföljd och syfte samt situationen för det mottagande företaget, vars betydande förluster hela tiden översteg en tredjedel av dess aktiekapital – att det var omöjligt att, vid tillämpningen av kriteriet avseende överföring av statliga resurser och kriteriet för att åtgärderna kan tillskrivas staten, särskilja dem i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 71 ovan.
Tribunalen underkänner följaktligen sökandens argument avseende att kommissionen har åsidosatt sin skyldighet att visa att de olika indicierna är logiska och samstämmiga, varför det är motiverat att beakta dem i sin helhet, i syfte att bevisa att samtliga de åtgärder som vidtogs under den aktuella perioden kan tillskrivas den italienska staten.
d)

Huruvida åtgärderna i fråga kan tillskrivas staten
Enligt fast rättspraxis, sedan domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), kan en åtgärd inte tillskrivas staten enbart på grund av den omständigheten att åtgärden i fråga har vidtagits av ett offentligägt företag. Även om staten har möjlighet att kontrollera ett offentligägt företag och utöva ett avgörande inflytande över dess verksamhet, kan det nämligen inte automatiskt antas att denna kontroll faktiskt utövas i ett konkret fall. Ett offentligägt företag kan handla mer eller mindre självständigt beroende på i vilken utsträckning staten medger detta. Endast det faktum att ett offentligägt företag kontrolleras av staten är inte tillräckligt för att anse att de åtgärder som företaget vidtagit ska tillskrivas staten. Det är vidare nödvändigt att undersöka om myndigheterna ska anses ha varit delaktiga på ett eller annat sätt i dessa åtgärder. Det kan i detta hänseende inte krävas att det genom en utförlig undersökning ska visas att myndigheterna har uppmuntrat det offentligägda företaget att vidta de aktuella stödåtgärderna. Med beaktande av de nära relationerna mellan staten och offentliga företag finns det nämligen, för det första, en verklig risk att staten beviljar stöd via dessa företag på ett föga öppet sätt och i strid med fördragets bestämmelser om statligt stöd. För det andra är det i allmänhet mycket svårt för en utomstående, på grund av dessa nära relationer mellan staten och ett offentligägt företag, att i ett konkret fall bevisa att ett sådant företag faktiskt har vidtagit stödåtgärder på myndigheternas begäran. Statligt ansvar för en åtgärd som vidtagits av ett offentligägt företag kan härledas ur samtliga omständigheter i det enskilda fallet och det sammanhang i vilket åtgärden vidtagits. I domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), konstaterade domstolen dessutom att alla andra omständigheter som i det enskilda fallet pekar mot att de offentliga myndigheterna är delaktiga eller att det är osannolikt att de inte är delaktiga i en åtgärd – såsom åtgärdens omfattning, dess innehåll och villkoren för dess genomförande – eventuellt kan vara av vikt för att avgöra om en stödåtgärd som vidtagits av ett offentligägt företag ska tillskrivas staten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punkterna
–
, dom av den 17 september 2014, Commerz Nederland,
C‑242/13
,
EU:C:2014:2224
, punkterna
–
, dom av den 10 november 2011, Elliniki Nafpigokataskevastiki m.fl./kommissionen,
T‑384/08
, ej publicerad,
EU:T:2011:650
, punkterna
–
, och dom av den 28 januari 2016, Slovenien/kommissionen,
T‑507/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:35
, punkterna
–
).
För att dra slutsatsen att åtgärderna kan tillskrivas sökanden och följaktligen den italienska staten grundade sig kommissionen i skälen 192–216 i det angripna beslutet, med beaktande av de relevanta kriterier som anges i domen av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), på en rad indicier som följde av omständigheterna i det aktuella fallet och det sammanhang i vilket åtgärderna i fråga hade vidtagits. Mot bakgrund av den rättspraxis som anges ovan ska det prövas huruvida dessa indicier – enskilt såväl som tillsammans – utgör tillräcklig bevisning för att motivera kommissionens slutsats.
1)

Den huvudsakliga bevisningens bevisvärde (fackliga avtal)
Tribunalen kommer först att pröva de huvudsakliga indicier för att åtgärderna kan tillskrivas staten – särskilt de fackliga avtalen av den 26 mars och den 4 april 2002 – som kommissionen grundade sig på i skälen 195–200 i det angripna beslutet, jämförda med punkterna 43–48 och 62–66 i beslutet om att inleda granskningsförfarandet (skäl 197 i det angripna beslutet), för att dra slutsatsen att sökanden var ”delaktig” i vidtagandet av åtgärderna i fråga. Inga invändningar har anförts mot kommissionens bedömning att sökanden deltog i förhandlingarna om det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 och skrev under det, även om sökanden har hävdat att avtalet skrevs under av ett ombud som inte hade befogenhet att ingå budgetmässiga åtaganden för sökanden. Det är även utrett att i detta fackliga avtal föreskrivs en tydlig och precis skyldighet för SEA att bland annat, under en period av åtminstone fem år, bära ansvaret för ”kostnads-/intäktsbalansen och den ekonomiska ramen i allmänhet” i Sea Handling ”genom att bibehålla dess ledningskapacitet och avsevärt förbättra dess konkurrensförmåga på de nationella och internationella marknaderna”. Som kommissionen konstaterade måste SEA i enlighet med denna skyldighet täcka eventuella förluster i Sea Handling som kunde påverka kontinuiteten i SEA Handlings ekonomiska verksamhet, vilket bekräftas av den ännu mer precisa ordalydelsen i det fackliga avtalet av den 4 april 2002, i vilket sökanden visserligen inte deltog direkt. I detta avtal, där det uttryckligen hänvisas till det fackliga avtalet av den 26 mars 2002, anges bland annat att ”SEA … har åtagit sig att … stå för … förlusttäckning i syfte att upprätthålla balansen rörande SEA Handlings finanser och tillgångar”. I samma avtal anges också att dessa åtaganden garanteras ”genom den överenskommelse som undertecknats av [sökanden] även i egenskap av absolut majoritetsägare [i SEA], de överföringar som genomförts, de finansiella medel som inte omfattas av lagstadgade begränsningar och som kan överlåtas från SEA … till SEA Handling … samt SEA:s tillgångar och finansiering” (skäl 196 i det angripna beslutet). I det fackliga avtalet av den19 juni 2003, i vilket sökanden inte heller är direkt avtalsslutande part, upprepas innehållet i det fackliga avtalet av den 4 april 2002 och betonas särskilt att ”Sea Handlings ekonomiska balans ska upprätthållas med hjälp av en samordnad insats med avseende på kostnaderna och intäkterna”, och bekräftas ”den skyldighet som undertecknades den 26 mars 2002 om att tillhandahålla nödvändiga samhälleliga och finansiella garantier och upprätthålla sysselsättningen för de anställda i Sea Handling”.
Av detta följer att enligt det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 förelåg, vilket bekräftas i det fackliga avtalet av den 4 april 2002, en skyldighet för SEA att täcka eventuella framtida förluster i Sea Handling under en period av åtminstone fem år. Sökanden kan inte ifrågasätta detta konstaterande genom att anföra att det rörde sig om vaga och allmänna handlingar av politisk och facklig karaktär. Med beaktande av de på varandra följande kapitaltillskott som SEA gjorde till förmån för Sea Handling under den aktuella perioden för att täcka dess förluster framgår det dessutom att SEA i egenskap av enda ägare i Sea Handling faktiskt tolkade avtalen så, att de innehöll en sådan skyldighet (se punkt 92 nedan). Trots att det åtagande som föreskrivs i det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 endast skulle gälla under åtminstone fem år, måste det konstateras att SEA fortsatte att tillämpa avtalet till och med 2010.
Kommissionen hade således rätt när den konstaterade att skyldigheten att täcka förlusterna i Sea Handling enligt det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 utgjorde den avtalsmässiga grund på vilken de senare rekapitaliseringsåtgärderna vilade sig. Kommissionen kunde således, i skälen 198 och 200 i det angripna beslutet, även med rätta konstatera att ”de italienska myndigheternas insats, bland annat i samband med mötet den 26 mars 2002, påverkade SEA:s beslut rörande dotterbolaget Sea Handling” och att det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 hade en avgörande inverkan i detta hänseende, såsom det bekräftas av de fackliga avtalen av den 4 april 2002 och den 19 juni 2003, utan att det var nödvändigt att sökandens ombud personligen deltog vid undertecknandet av dessa fackliga avtal.
Det ska vidare prövas huruvida kommissionen hade fog för att anse att enbart den omständigheten att det hade fastställts att sökanden aktivt deltog vid ingåendet av det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 räckte för att anse att sökanden även varit delaktig i beviljandet av de senare rekapitaliseringsåtgärderna i fråga. Det ska härvid erinras om att det för att visa att de offentliga myndigheterna varit delaktiga i beviljandet av ett stöd inte krävs att kommissionen lägger fram positiv bevisning, utan det räcker att visa att det är osannolikt att de inte varit delaktiga i vidtagandet av åtgärden (dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punkt
), med beaktande av att det finns en verklig risk för att fördragets bestämmelser om statligt stöd kringgås med hjälp av offentligägda företag eller företag som kontrolleras av offentliga myndigheter (dom av den 16 maj 2002, Frankrike/kommissionen,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, punkterna
och
). Denna risk för att bestämmelserna kringgås och nödvändigheten att säkerställa att reglerna om statligt stöd fungerar väl har också betonats av domstolen i domen av den 17 september 2014, Commerz Nederland (
C‑242/13
,
EU:C:2014:2224
, punkterna
och
).
Som kommissionen har påpekat utgör sökandens aktiva deltagande vid förhandlingen och ingåendet av det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 avgörande bevisning för att de italienska myndigheterna var delaktiga vid beviljandet av åtgärderna i fråga. Förutom den omständigheten att avtalsvillkoren innehåller en klar och precis skyldighet för SEA att under en period av åtminstone fem år täcka förlusterna i Sea Handling (se punkt 78 ovan), gav sökandens förvaltning genom att underteckna detta avtal i egenskap av avtalsslutande part, inbegripet i egenskap av majoritetsägare i SEA, formellt sitt godkännande inte endast till att denna skyldighet fastställdes, utan även till att SEA senare skulle iaktta och genomföra den. Denna bedömning bekräftas av ordalydelsen i det fackliga avtalet av den 4 april 2002, vilket uttryckligen hänvisar till och grundar sig på det fackliga avtalet av den 26 mars 2002, genom att det bland annat anges att detta avtal har ”undertecknats av [sökanden] även i egenskap av absolut majoritetsägare i [SEA]”.
Under dessa omständigheter kan sökanden inte med framgång hävda att denne endast agerade som mellanhand, att dess deltagande i det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 uteslutande var av politisk och samhällelig karaktär och följaktligen inte av ekonomisk karaktär och att den omständigheten att sökanden är majoritetsägare i SEA endast var av accessorisk och underordnad betydelse i detta sammanhang. Inte heller finns det något bevisvärde i sökandens argument att den omständigheten att sökanden inte var ekonomiskt delaktig bekräftas dels av att avtalet skrevs under av M., som är ställföreträdande kommunfullmäktigeordförande med ansvar för frågor rörande personal, arbete och resurser och med särskilda delegerade befogenheter i frågor rörande personal, organisation, statistiktjänster, tillsyn av arbete och sysselsättning, varuförsörjning och personalbutik, och inte av den ställföreträdande kommunfullmäktigeordföranden med ansvar för frågor rörande budget, kontroll av förvaltningen och privatiseringar eller den ställföreträdande kommunfullmäktigeordföranden med ansvar för frågor rörande transporter och rörlighet, dels att kommunens budget inte innehåller någon budgetpost som avser detta åtagande. Ett sådant resonemang kan inte godtas, eftersom offentliga myndigheter som är delaktiga i beviljandet av stöd då skulle kunna kringgå tillämpning av förbudet i artikel 107.1 FEUF genom åtgärder som avsåg deras interna organisation eller räkenskaper, särskilt som sådana åtgärder även kan påverka det sätt på vilket de deltar i offentligägda eller privata företag. Det är just på grund av denna risk för att reglerna kringgås och på grund av intresset av en effektiv tillämpning av reglerna om statligt stöd som domstolen har fastslagit att när en företagsledare vid beviljandet av stöd agerar rättsstridigt i den mening som avses i det relevanta nationella regelverket och på ett sätt som inte är förenligt med den berörda offentliga myndighetens presumerade vilja, utesluter denna omständighet inte i sig att den offentliga myndigheten varit delaktig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 september 2014, Commerz Nederland,
C‑242/13
,
EU:C:2014:2224
, punkterna
–
). Detta resonemang är desto mer relevant i ett fall där en tjänsteman, såsom i förevarande fall, har agerat rättsstridigt i den mening som avses i relevanta nationella bestämmelser, med godkännande av den offentliga myndighet i vars namn tjänstemannen anses ha ingått ett åtagande gentemot tredje part. Det ska härvid preciseras att sökanden inte har ifrågasatt huruvida ombudets agerande i samband med förhandlingarna om och ingåendet av det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 var lagenligt eller överensstämde med kommunens vilja.
Av detta följer att det fackliga avtalet av den 26 mars 2002, läst mot bakgrund av ordalydelsen i det fackliga avtalet av den 4 april 2002, i sig utgör ett avgörande indicium för att sökanden var delaktig i beslutet att bevilja Sea Handling rekapitaliseringsåtgärderna i fråga. Denna bevisning för att staten kan tillskrivas åtgärden kompletterar på ett avgörande sätt, tvärtemot vad sökanden har påstått, den bevisning som utgörs av de organisatoriska band och kontrollförbindelser som fanns mellan sökanden och SEA, bland annat den omständigheten att sökanden var absolut majoritetsägare i SEA och således innehade en majoritet av rösträtterna och hade utsett ledamöter i SEA:s styrelse, vilket i sig skapade en risk eller viss sannolikhet för inblandning i SEA:s strategiska finansiella beslut. Av detta följer även att kommissionen, långt ifrån att missuppfatta bevisningen, gjorde en korrekt bedömning av den och tillräckligt motiverade sin bedömning i skälen 195–200 i det angripna beslutet, jämförda med punkterna 43–48 och 62–66 i beslutet om att inleda granskningsförfarandet, så att sökanden kunde bestrida bedömningen och tribunalen pröva dess lagenlighet i sak (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 december 2009, kommissionen/Irland m.fl.,
C‑89/08 P
,
EU:C:2009:742
, punkt
).
2)

Bevisvärdet av den kompletterande bevisningen
Den kompletterande bevisning som kommissionen grundade sig på i det angripna beslutet för att dra slutsatsen att åtgärderna i fråga kan tillskrivas den italienska staten styrker att ovanstående slutsats är välgrundad.
Tribunalen konstaterar för det första att det visserligen är riktigt att det exakta innehållet i protokollen från SEA Handlings – och inte SEA:s – styrelsesammanträden den 31 maj och den 13 juni 2008 (skäl 201 i det angripna beslutet), vilket parterna är oeniga om, endast har ett svagt bevisvärde. Med hänsyn till att det på grundval av det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 förelåg en samstämmig vilja mellan sökanden, SEA och fackföreningarna att förlusterna i Sea Handling skulle täckas under de kommande åren (se punkterna 78–83 ovan) och med hänsyn till de organisatoriska band och kontrollförbindelser som fanns mellan sökanden och SEA gjorde kommissionen icke desto mindre en sammanhängande och trovärdig tolkning, när den ansåg att den italienska formuleringen ”è condiviso dall’azionista di maggioranza” i det senare av de nämnda protokollen betydde att verksamhetsutvecklingsplanen för Sea Handling för perioden från och med 2007 hade ”godkänts av majoritetsägaren”, det vill säga sökanden. Som kommissionen har anfört är det under alla omständigheter föga troligt att SEA lade fram en strategisk verksamhetsutvecklingsplan som var av avgörande betydelse för dess dotterbolag utan att först ha försökt erhålla ett godkännande från sin majoritetsägare. Detta konstaterande bekräftar för övrigt även kommissionens bedömning att sökanden fortsatte att vara delaktig i de strategiska besluten rörande Sea Handling också under perioden efter 2007.
Tribunalen underkänner för det andra även det argument som sökanden anfört i syfte att förminska vikten av den – enligt sökanden endast enstaka – omständigheten, men som inte som sådan har bestritts av sökanden, att kommunfullmäktigeordförande i Milano år 2006 hade begärt att SEA:s styrelseordförande skulle avgå (skäl 203 i det angripna beslutet), vilket också skedde. Sökandens enda argument – att det är fullständigt normalt att majoritetsägaren har befogenhet att befria styrelseordföranden från sina uppgifter – är föga övertygande, eftersom en sådan omständighet i förevarande fall icke desto mindre visar att det förelåg en aktiv inblandning från sökandens sida i SEA:s ledning och således utgör ytterligare ett relevant indicium för att staten kan tillskrivas åtgärderna.
Det samma gäller för det tredje i fråga om de ansökningar om entledigande in blanco som SEA:s styrelseledamöter överlämnade till kommunfullmäktiges ordförande (skäl 206 i det angripna beslutet), vilket sökanden felaktigt har påstått är en omständighet som endast har nämnts i tidningsartiklar och inte har bevisats av kommissionen. Av en läsning av skälen 63, 98 och 206 i det angripna beslutet framgår nämligen att SEA hade medgett dessa ansökningars existens, men hade bestritt att de var relevanta.
Mot bakgrund av det ovan anförda är för det fjärde, tvärtemot vad sökanden har gjort gällande, konstaterandena i skäl 210 i det angripna beslutet övertygande, när det anges att åtgärderna i fråga vidtogs till följd av ”viktiga beslut” eller att ”de åtgärder som vidtogs för att täcka SEA Handlings förluster åtminstone var en integrerad del av SEA-koncernens strategi”. Framför allt är det inte möjligt att relativisera vare sig betydelsen av de olika årliga kapitaltillskotten, som var oundgängliga mot bakgrund av artikel 2446 i den italienska civillagen och garanterade SEA Handlings ekonomiska överlevnad under den aktuella perioden, eller relevansen av denna karakterisering vid bedömningen av kriteriet huruvida åtgärden kan tillskrivas staten.
3)

Bevisvärdet av de påstådda ”motindicierna”
Det måste konstateras att de påstådda ”motindicier” som sökanden har åberopat inte vare sig enskilt eller tillsammans kan påverka bevisvärdet av den rad av indicier för att åtgärden kan tillskrivas staten vilka har bedömts ovan.
Tribunalen konstaterar för det första att som det anges i skäl 209 i det angripna beslutet och som kommissionen har anfört i sina skriftliga inlagor grundade sig SEA:s vägran att av sekretesskäl ge en ledamot av kommunfullmäktige tillgång till vissa handlingar, bland annat SEA-koncernens verksamhetsutvecklingsplan för perioden 2005–2009, på artiklarna 2422 och 2429 i den italienska civillagen och var inte riktad mot en begäran av sökanden själv i egenskap av majoritetsägare. Den ledamot av kommunfullmäktige som var upphovsman till begäran om tillgång var vid den aktuella tidpunkten nämligen oppositionens samordnare. Dessutom ingavs begäran till sökandens avdelning med ansvar för frågor som rörde redovisning, förvaltningskontroll och privatisering och inte direkt till SEA. Den chef som ansvarade för programplaneringen och genomförandet av privatiseringar vid kommunen överlämnade således endast begäran till SEA, och framställde den inte i eget namn.
Tribunalen konstaterar för det andra att efter det att tillgång till handlingarna hade nekats förekom skriftväxling mellan sökanden och SEA genom skrivelser av den 7, 9, 15, 20 och 27 september och av den 5 och 6 oktober 2005 rörande behandlingen av ovannämnda begäran om tillgång från en ledamot av kommunfullmäktige. Av skriftväxlingen framgår bland annat att kommunfullmäktiges ordförande invände mot SEA:s avslag på begäran om tillgång med motiveringen att avslaget stred mot relevanta kommunalrättsliga regler och delgav SEA sin avsikt att bestrida avslaget vid den regionala förvaltningsdomstolen. Även om denna meningsskiljaktighet mellan den kommunala förvaltningen, i förevarande fall kommunfullmäktiges ordförande, och SEA skulle kunna betraktas som en uppgift som styrker att SEA styrde över sin ekonomiska verksamhet på ett oberoende och självständigt sätt, måste det emellertid konstateras att det rör sig om en enstaka omständighet som inte i sig kan ifrågasätta raden av bevis för att sökanden utövade ett avgörande inflytande över strategiska frågor i allmänhet och över frågan om årlig täckning av förlusterna i Sea Handling i synnerhet, vilket i sak motsvarar den motivering som anges i skäl 209 i det angripna beslutet.
Tribunalen konstaterar för det tredje att sökanden har åberopat en skrivelse av den 4 november 2003, som SEA skickade till den ställföreträdande kommunfullmäktigeordföranden med ansvar för frågor rörande transporter och rörlighet som svar på dennes skrivelse av den 23 september 2003, vilken innehöll en begäran om ”samråd med SEA:s anställda” från kommunfullmäktigeledamot O – som enligt kommissionen är medlem i det kommunistiska oppositionspartiet Rifondazione Comunista. Som kommissionen har hävdat utgör denna skriftväxling inte ett relevant ”motindicium” för att staten kan tillskrivas åtgärden enbart på grund av att SEA i den inledande delen av skrivelsen försäkrade att ”aktieägarens legitima kontroll över de bolag i vilka denne äger en andel utövas redan genom att aktieägaren utser ledamöter i styrelsen och revisorsorganet och att andra former av kontroll inte föreskrivs i dessa bestämmelser”. I denna skrivelse tillbakavisade SEA förslaget om samråd med de anställda, med motiveringen att i det fackliga avtalet av den 19 juni 2003 föreskrevs inte samråd som ett villkor för avtalets juridiska giltighet, vilket snarast bekräftar förekomsten av skyldigheter som i kraft av själva sakförhållandet (
ipso facto
) följde av detta avtal, inbegripet skyldigheten att täcka förlusterna i Sea Handling.
Tribunalen konstaterar för det fjärde att den omständigheten att den ställföreträdande kommunfullmäktigeordföranden med ansvar för frågor rörande transporter och rörlighet vid kommunfullmäktigemötet den 16 juni 2003 informerade kommunfullmäktigeledamöterna om att SEA hade nekat att lämna ut ”nödvändiga uppgifter” till honom om de fackliga förhandlingarna, inte är av en sådan betydelse att den, med hänsyn till alla de bedömda indicierna, kan påverka kommissionens slutsats att staten kan tillskrivas åtgärden.
De ”motindicier” som sökanden har åberopat är följaktligen inte, vare sig enskilt eller tillsammans, tillräckliga för att påverka bevisvärdet av de indicier för att staten kan tillskrivas åtgärderna i fråga som prövats i punkt 77 och följande punkter ovan. Det ska således konstateras att kommissionen, genom att stödja sig på en rad seriösa, precisa och samstämmiga indicier, har uppfyllt bevisbördan för att den italienska staten kan tillskrivas åtgärderna i fråga.
I den del som sökanden har gjort gällande att motiveringen i detta hänseende var otillräcklig, följer även av det ovanstående att kommissionen ovillkorligen, om än underförstått, underkände bevisvärdet av dessa ”motindicier” genom den lämpliga och tillräckliga motivering som anges i skäl 209 i det angripna beslutet. Denna motivering ger sökanden och tribunalen möjlighet att förstå kommissionens resonemang kring att åtgärderna i fråga kan tillskrivas den italienska staten och även kring det bevisvärde som kommissionen fäste vid ”motindicierna” och ger följaktligen tribunalen möjlighet att, när den utför sin prövning, bedöma huruvida beslutet är lagenligt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 december 2009, kommissionen/Irland m.fl.,
C‑89/08 P
,
EU:C:2009:742
, punkt
).
Av detta följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den första grunden.
3.

Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 107.1 FEUF genom underlåtenhet att iaktta kriteriet om en privat investerare
I det angripna beslutet bedömde kommissionen att en privat investerare inte skulle ha agerat på samma sätt som SEA för att återställa dotterbolaget Sea Handlings lönsamhet. Kommissionen ansåg nämligen, för det första, att den ”flerårig[a] strategi[n] för att täcka förlusterna … inte överensstäm[de] med hur en försiktig privat investerare skulle agera” (skäl 225 i det angripna beslutet), eftersom en sådan inte ”i blindo [skulle] ta på sig ett flerårigt [juridiskt bindande] åtagande”, utan senare, före varje nytt kapitaltillskott, skulle ompröva strategin med beaktande av resultaten av försöken att återställa lönsamheten (skäl 226 i det angripna beslutet). Kommissionen konstaterade för det andra att verksamhetsutvecklingsplanerna för SEA och Sea Handling inte innehöll något omnämnande av beslutet att täcka förlusterna över flera år, trots beslutets betydelse, och inte heller innehöll någon analys av de alternativa scenarier som en försiktig privat investerare skulle ha krävt i en liknande situation, utan att det endast hänvisades till omstruktureringen, samt att en privat investerare i vart fall inte skulle ha fattat ett sådant investeringsbeslut utan att åtminstone förfoga över en preliminär uppskattning av investeringsbeloppet eller kräva en fördjupad granskning (skälen 228, 229, 268, 289 och 296 i det angripna beslutet). För det tredje skulle en försiktig privat investerare ”ha tagit ställning till risken att dessa åtgärder, från och med det första kapitaltillskottet, kunde utgöra olagligt och eventuellt oförenligt statligt stöd och följaktligen undersökt vilken effekt som ett eventuellt återkrav av stödet skulle ha på lönsamheten hos hans investering” (skäl 232 i det angripna beslutet). För det fjärde skulle en sådan investerare inte ”ha genomfört 2002 års kapitaltillskott utan någon tillräckligt detaljerad verksamhetsplan baserad på solida och tillförlitliga hypoteser som på ett detaljerat sätt beskrev de åtgärder som krävdes för att återställa företagets lönsamhet, analyserade de olika tänkbara scenarierna och visade att investeringen skulle ge en för investeraren tillfredsställande avkastning (med hänsyn till den inneboende risken) i form av utdelningar, ökat värde på aktieinnehavet eller andra fördelar” (skäl 236 i det angripna beslutet). För det femte skulle en sådan investerare inte ha nöjt sig med utsikter att lönsamheten skulle ha återställts efter en omstruktureringsperiod på närmare tio år, utan att först inneha ”en prognos som visade att de förväntade intäkterna tack vare strategin att täcka förlusterna på medellång och lång sikt – i form av utdelningar, ökat värde på aktieinnehavet eller imageförluster som undvikits osv. – var större än det kapital som tillskjutits för att täcka förlusterna i fråga”, i stället för att ”avveckla Sea Handling” eller ”se till att korta ned omstruktureringsperioden och återställa lönsamheten inom rimlig tid och minimera förlusterna” (skälen 290, 294 och 309 i det angripna beslutet). För det sjätte skulle ”avsaknaden av en värdering av SEA:s imageförlust [till följd av en överföring av marktjänsterna till en utomstående leverantör] och riskerna för att företaget skulle kunna ställas till ansvar liksom av utsikterna för en indirekt återhämtning [av lönsamheten] på lång sikt” ha avhållit en försiktig investerare från att investera ett så stort belopp som det som är föremål för beslutet om återkrav (skälen 292 och 293 i det angripna beslutet).
Sökanden anser att konstaterandena i det angripna beslutet vad gäller tillämpningen av kriteriet om en privat investerare är ogrundade och att kommissionen inte iakttog den bevisbörda som åligger den i detta hänseende. För att mot bakgrund av kriteriet om en privat investerare, såsom det tolkats i rättspraxis, bedöma huruvida SEA:s agerande var ekonomiskt förnuftigt är det nödvändigt att rekonstruera de olika stegen i agerandet.
SEA:s val att avveckla marktjänstverksamheten och överlåta den på ett nytt bolag som helt kontrollerades av SEA syftade enligt sökanden dels till att uppfylla de skyldigheter som följer av unionsrätten, dels till att dra nytta av de möjligheter till utveckling som erbjöds i och med den liberalisering av sektorn som nödvändiggjordes genom direktiv 96/67. Emellertid behövde Sea Handling först ta sig ur en synnerligen besvärlig ekonomisk situation. SEA lanserade därför ett återhämtningsprogram för marktjänstverksamheten som stödde sig på tre pelare, nämligen, för det första, sökandet efter en strategisk partner, för det andra, en gradvis minskning av personalkostnaderna, för det tredje, en återhämtning av marktjänstverksamheten ur strikt ekonomisk synvinkel genom genomförandet av verksamhetsplanen för Sea Handling för perioden 2003–2007. Genom att vidta dessa åtgärder hoppades SEA kunna återfå lönsamheten i sin marktjänstverksamhet inom tre år eller senast före 2007. De resultat som erhölls åren 2003 och 2004 visade att SEA:s insatser var verkningsfulla.
Enligt sökanden inträffade emellertid olika händelser oberoende av SEA:s vilja som fördröjde återhämtningen. De ekonomiska bedömningar som gjordes under den aktuella perioden visade dock att SEA:s strategi var ekonomiskt förnuftig i den del den möjliggjorde en återhämtning av Sea Handling. Den ekonomiska undersökning av den 1 juni 2011 med rubriken ”Sea Handling – Tillämpning av principen om en investerare i en marknadsekonomi” (nedan kallad den ekonomiska undersökning som sökanden har åberopat) bekräftar denna bedömning.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
De villkor som en åtgärd ska uppfylla för att kunna anses vara ett ”stöd” i den mening som avses i artikel 107 FEUF är inte uppfyllda, om det mottagande företaget kunde få samma fördel som den som företaget fått genom statliga medel under förhållanden som motsvarar normala marknadsvillkor, varvid denna bedömning i princip ska ske med tillämpning av kriteriet om en privat investerare som verkar på normala marknadsekonomiska villkor (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF m.fl.,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punkt
, dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punkt
, och dom av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punkt
).
Syftet med kriteriet om en privat investerare är således att avgöra om den ekonomiska fördelen som beviljats, av vilket slag den än är, med hjälp av statliga medel är ägnad – på grund av sina verkningar – att snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen och att påverka handeln mellan medlemsstaterna (dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF m.fl.,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punkt
; se även dom av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det ska närmare bestämt bedömas huruvida, under liknande omständigheter, en privat investerare som verkar på normala marknadsekonomiska villkor, som till sin storlek kan jämföras med de organ som förvaltar den offentliga sektorn skulle ha genomfört de aktuella kapitaltillskotten. I synnerhet är det relevant att fråga sig om en privat investerare skulle ha utfört transaktionen i fråga på samma villkor (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen,
T‑228/99 och T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av förhållandena vid tidpunkten då stödåtgärderna vidtogs som det ska bedömas huruvida staten eller det berörda offentliga organet har agerat som en medveten privat aktör i en marknadsekonomi i syfte att fastställa om dess agerande var ekonomiskt förnuftigt. All bedömning som grundar sig på senare förhållanden ska således undvikas. En jämförelse mellan offentliga och privata aktörers handlande ska således fastställas i förhållande till det förhållningssätt som en privat aktör skulle ha haft under liknande omständigheter, vid den aktuella transaktionen, med hänsyn till tillgängliga uppgifter och den utveckling som kunde förutses vid denna tidpunkt, som är det enda som är relevant för bedömningen angående kriteriet om en privat investerare. Ett konstaterande i efterhand av den faktiska räntabiliteten av den transaktion som genomförts av medlemsstaten eller den berörda offentliga enheten, eller omständigheter som i efterhand visar att det var motiverat att fatta det beslut som faktiskt fattades, kan inte vara tillräckliga och saknar följaktligen relevans. Så är fallet särskilt då kommissionen, såsom i detta mål, granskar om det är fråga om ett statligt stöd, när det gäller en åtgärd som inte anmälts till kommissionen och som redan har genomförts av det berörda offentliga organet då kommissionen genomför sin granskning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF m.fl.,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punkterna
,
och
, dom av den 30 november 2016, kommissionen/Frankrike och Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, punkterna
och
, och dom av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
Av rättspraxis framgår dels att när kommissionen prövar om villkoren för detta kriteriums tillämplighet och tillämpning är uppfyllda får den vägra att granska relevanta uppgifter som har ingetts av den berörda medlemsstaten endast om den ingivna bevisningen har upprättats efter det att investeringsbeslutet fattades, dels att uppgifter om händelser som ägde rum före antagandet av en statlig åtgärd och som var tillgängliga vid denna tidpunkt kan visa sig vara relevanta i den mån de kan klargöra huruvida åtgärden innebär en fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2015, Electrabel och Dunamenti Erőmű/kommissionen,
C‑357/14 P
,
EU:C:2015:642
, punkterna
–
, och dom av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I enlighet med principerna om bevisbörda på området för statligt stöd ankommer det på kommissionen att framlägga bevisning som styrker förekomsten av ett stöd. I detta avseende är kommissionen skyldig att utföra granskningsförfarandet av de ifrågasatta åtgärderna på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt för att, då det slutgiltiga beslutet antas, förfoga över de mest kompletta och tillförlitliga uppgifterna vid fastställandet av huruvida det rör sig om ett stöd och, om så är fallet, huruvida det är oförenligt eller olagligt. När det gäller beviskravet är den bevisning som kommissionen ska lägga fram i stor utsträckning beroende av den statliga åtgärd som avses (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 april 2014, Frankrike/kommissionen,
C‑559/12 P
,
EU:C:2014:217
, punkterna
och
, och dom av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Kommissionens prövning av frågan huruvida bestämda åtgärder kan betraktas som statligt stöd, på grund av att myndigheterna inte agerat på samma sätt som en privat investerare, förutsätter en komplex ekonomisk bedömning. I samband med den prövning som unionsdomstolen företar av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar inom området för statligt stöd ankommer det inte på unionsdomstolen att ersätta den ekonomiska bedömning som gjorts av kommissionen med sin egen bedömning (se dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis, dom av den 21 mars 2013, kommissionen/Buczek Automotive,
C‑405/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:186
, punkterna
och
, dom av den 30 november 2016, kommissionen/Frankrike och Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, punkt
, och dom av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, punkterna
och
), och domstolsprövningen ska endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheter som lagts till grund för det omtvistade valet är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte har förekommit maktmissbruk (se dom av den 15 januari 2015, Frankrike/kommissionen,
T‑1/12
,
EU:T:2015:17
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 16 mars 2016, Frucona Košice/kommissionen,
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis).
För att styrka att kommissionen har gjort en sådan uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna, som skulle kunna motivera att det angripna beslutet ogiltigförklaras, måste den bevisning som har ingetts av sökandena vara tillräcklig för att medföra att de bedömningar av omständigheterna som återges i beslutet i fråga förlorar sin trovärdighet (se dom av den 9 december 2015, Grekland och Ellinikos Chrysos/kommissionen,
T‑233/11 och T‑262/11
,
EU:T:2015:948
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Unionsdomstolen ska inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (se dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punkt
och där angiven rättspraxis, dom av den 21 mars 2013, kommissionen/Buczek Automotive,
C‑405/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:186
, punkt
, dom av den 30 november 2016, kommissionen/Frankrike och Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, punkt
, och dom av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, punkt
).
Domstolen har även slagit fast att vid tillämpningen av kriteriet privat borgenär ankommer det på kommissionen att göra en helhetsbedömning, varvid den ska beakta alla de relevanta omständigheter i det aktuella fallet som gör det möjligt för kommissionen att avgöra om det är uppenbart att det berörda företaget inte skulle ha erhållit betalningslättnader av en sådan privat borgenär. I detta avseende ska som relevanta uppgifter anses vara alla uppgifter som på ett icke försumbart sätt kan påverka beslutsförfarandet hos en normalt försiktig och noggrann privat borgenär som befinner sig i en situation som ligger så nära som möjligt den situation som den offentliga borgenären befinner sig i och som försöker få betalt för de fordringar som borgenären har hos en gäldenär med finansiella svårigheter. Vidare är det enda som är relevant för bedömningen angående tillämpningen av kriteriet privat borgenär dels sådana uppgifter som fanns tillgängliga då investeringsbeslutet fattades, dels sådana utvecklingstendenser som kunde förutses då nämnda investeringsbeslut fattades (se dom av den 20 september 2017, kommissionen/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis). Kommissionen är nämligen inte skyldig att pröva upplysningar, om den åberopade bevisningen har upprättats efter det att investeringsbeslutet fattades, och denna bevisning fråntar inte den berörda medlemsstaten skyldigheten att utföra en lämplig förhandskalkyl av investeringens räntabilitet innan investeringen görs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 november 2017, SACE och Sace BT/kommissionen,
C‑472/15 P
, ej publicerad,
EU:C:2017:885
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Mot bakgrund av dessa kriterier i rättspraxis ska det prövas huruvida kommissionen kunde ha ansett att en privat investerare i den situation som SEA befann sig i år 2002 skulle ha agerat på samma sätt för att säkerställa dotterbolaget Sea Handlings ekonomiska överlevnad och återställa dess lönsamhet.
Det ska härvid påpekas att de italienska myndigheterna har försökt visa att de iakttog kriteriet om en privat investerare, genom att omständligt och med många upprepningar redogöra för sin komplexa långsiktiga strategi för omstrukturering av Sea Handling inom SEA-koncernen, vilken grundade sig på olika verksamhetsutvecklingsplaner och omstruktureringsplaner samt den ekonomiska undersökning som sökanden har åberopat och investeringar som enligt de italienska myndigheterna medförde utsikter till lönsamhet på lång sikt i den mening som avses i domen av den 21 mars 1991, Italien/kommissionen (
C‑303/88
,
EU:C:1991:136
, punkterna
och
). De italienska myndigheterna har härvid betonat nödvändigheten av att upprätthålla SEA-koncernens image, bland annat genom att garantera tjänsternas kvalitet, behovet av att maximera det sammantagna resultatet samt sannolikheten för att kunna dra en betydande indirekt nytta av avknoppningen av marktjänstverksamheten och av att avveckla denna verksamhet under bästa ekonomiska förhållanden.
Som kommissionen har konstaterat är det uppenbart att de italienska myndigheterna under det administrativa förfarandet däremot underlät att inkomma med sådana exakta prognoser eller bedömningar av kapitalbehovet i Sea Handling som en privat investerare år 2002 skulle ha vidtagit i samma situation, åtminstone för den första femårsperioden, och av de potentiella fördelar som en privat investerare rimligen kunde förvänta sig i form av en ”avkastning på investeringarna” som skulle kunna motsvara de utgifter som orsakades genom rekapitaliseringsåtgärderna i fråga. Vidare underlät de italienska myndigheterna att visa att eventuella andra lösningar inte var ekonomiskt förnuftiga, exempelvis en likvidation av marktjänstverksamheten eller utläggning av den på entreprenad (helt eller delvis), och gjorde inte en tillräcklig bedömning av kostnaderna eller de potentiella fördelarna med sådana lösningar på basen av exakta uppgifter och beräkningar. Av detta följer oundvikligen att de italienska myndigheterna, SEA och Sea Handling också underlät att genomföra och till kommissionen överlämna en jämförelse av kostnads–nyttoförhållandena för vart och ett av de olika alternativa scenarierna för en privat investerares agerande.
Vad för det första gäller den ekonomiska undersökning som sökanden har åberopat utöver verksamhetsplanen för perioden från och med 2003 till och med 2007 (det vill säga verksamhetsplanen 2003–2007) redogörs i denna endast kortfattat för eventuella alternativa scenarier, bland annat en likvidation av Sea Handling, och hävdas att en sådan strategi skulle ha genererat ”avsevärda exitkostnader”, utan att försöka kvantifiera dem och jämföra dem med kostnaderna för rekapitaliseringsåtgärderna i fråga, trots den omständigheten att det i undersökningen betonas att en försiktig privat investerare skulle ha gjort en sådan jämförelse. Dessa kortfattade och motstridiga påståenden i den ekonomiska undersökning som sökanden har åberopat vittnar om att SEA och de italienska myndigheterna år 2002 inte undersökte några andra ekonomiskt förnuftiga alternativ än den ovillkorliga rekapitalisering av Sea Handling inom SEA-koncernen som SEA valde att genomföra, först under en period av fem år, men därefter också efter 2007. Som kommissionen konstaterade i skäl 308 i det angripna beslutet utgör denna undersökning den enda verkliga bedömning som har utförts av en utomstående ”ekonomisk expert” på uppdrag av de italienska myndigheterna och den utfördes dessutom efter det att åtgärderna i fråga hade vidtagits. Bedömningen av huruvida en åtgärd är ekonomiskt förnuftig mot bakgrund av kriteriet om en privat investerare ska dock göras vid den tidpunkt när åtgärden vidtas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 2012, kommissionen/EDF m.fl.,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, punkterna
,
och
, dom av den 30 november 2016, kommissionen/Frankrike och Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, punkterna
och
, och dom av den 25 juni 2015, SACE och Sace BT/kommissionen,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis). Den ekonomiska undersökning som sökanden har åberopat kan således inte fungera som en ”retroaktiv” motivering grundad på den förbättring av SEA Handlings ekonomiska situation som konstaterades 2011. De italienska myndigheterna, inbegripet sökanden, har inte vare sig under det administrativa förfarandet (skäl 308
in fine
i det angripna beslutet) eller under domstolsförfarandet bestritt att de inte, år 2002 eller åtminstone före datumet för det påstådda uppehållet år 2007, gjorde en översyn av Sea Handlings ekonomiska situation (skälen 268 och 289 i det angripna beslutet) eller begärde att en motsvarande ekonomisk analys skulle utföras, denna gång framåtblickande, för att kontrollera huruvida deras agerande var ekonomiskt förnuftigt.
Denna bedömning bekräftas för det andra av SEA:s och SEA Handlings verksamhetsutvecklingsplaner och omstruktureringsplaner, det vill säga ”den konsoliderade verksamhetsplanen för 2002–2006” (Business Plan Consolidato 2002–2006), ”verksamhetsplanen för 2003–2007”, ”den strategiska planen för 2007–2012”, ”den strategiska planen för 2009–2016” och ”verksamhetsplanen för 2011–2013” (skälen 269–296 i det angripna beslutet). Som kommissionen påpekade i skälen 226, 229 och 290 i det angripna beslutet, mot vilka sökanden inte har anfört några invändningar, innehåller dessa olika planer inga omnämnanden av SEA:s strategi för rekapitalisering, trots att en rekapitalisering var oundgänglig för att den planerade omstruktureringen av Sea Handling skulle lyckas genom att tillfälligt säkerställa Sea Handlings ekonomiska överlevnad, utan de var helt inriktade på den omstrukturering som var avsedd att åter göra Sea Handling lönsamt. Eftersom rekapitaliseringsåtgärderna i fråga inte beaktades i dessa planer, innehåller de inte heller, såsom det sammanfattas i skäl 290 i det angripna beslutet, någon uppskattning eller prognos på medellång eller lång sikt av de sammanlagda kostnaderna (som för rekapitaliseringen slutligen uppgick till sammanlagt omkring 360 miljoner euro) och eventuell vinning i form av utdelningar, bibehållet eller ökat värde på aktieinnehavet eller imageförluster som undvikits.
Av skälen 292 och 293 i det angripna beslutet framgår även att de italienska myndigheterna och SEA underlät att kvantifiera den påstådda skadan till följd av den förlust av sin image som SEA kunde ha lidit om marktjänsterna hade överförts till en leverantör som inte garanterade samma kvalitetsnivå, trots att SEA ”själva har medgett att en sådan förlust enkelt skulle kunna bekräftas genom en marknadsundersökning”. De lade endast fram en beräkning av kostnaderna för att lägga ut tjänsterna på entreprenad, som kommissionen i skälen 257–259 i det angripna beslutet ifrågasatte huruvida den var väl underbyggd.
Vad för det tredje gäller hur en försiktig privat investerare i SEA:s situation år 2002 skulle ha betraktat de belopp som krävdes som kapitaltillskott, måste det konstateras att sökanden inte har inkommit med några närmare preciseringar under domstolsförfarandet. Utöver beslutet om rekapitalisering som fattades i form av det fackliga avtalet av den 26 mars 2002 finns det nämligen inga uppgifter, inte ens en framåtblickande uppskattning, av de belopp som SEA och de italienska myndigheterna vid den tidpunkten planerade att vid behov investera i Sea Handling under den första perioden på fem år. Den ekonomiska undersökning som sökanden har åberopat bekräftar snarast att det år 2002 inte gjordes någon sådan planering fram till 2005, det vill säga den tidpunkt då lönsamheten skulle ha återställts enligt vad som ursprungligen angavs i ”verksamhetsplanen för 2003–2007”. Sökanden har endast gjort vaga och generella påståenden om en övergripande strategi för omstrukturering och har påstått att det var nödvändigt att vidta återhämtningsåtgärder inom SEA-koncernen för att Sea Handling skulle återfå sin lönsamhet. Att ha en exakt plan innehållande en realistisk uppskattning av avkastningen på investeringarna till följd av de på varandra följande rekapitaliseringarna var dock desto viktigare på grund av den fleråriga karaktären hos de åtaganden som föreskrevs i det fackliga avtalet av den 26 mars 2002. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den ansåg att beslutet om rekapitalisering år 2002 hade fattats ovillkorligt och oberoende av konkreta prognoser av SEA Handlings eventuella kapitalbehov under en given period och enbart grundade sig på förlusterna och behovet att årligen täcka dem i framtiden, oavsett deras omfattning samt på vilket sätt och hur länge omstruktureringen av Sea Handling skulle pågå och det exakta syftet med den. Också efter uppehållet 2006/2007, som skedde till följd av beslutet att Alitalia skulle minska sin användning av Malpensa som navflygplats, underlät SEA och Sea Handling att ange om och i vilken mån en fortsättning av rekapitaliseringsstrategin faktiskt kunde möjliggöra en försäljning av Sea Handling vid en given tidpunkt och på bästa möjliga villkor, skydda imagen för SEA-koncernen i dess helhet eller åtminstone under en övergångsperiod erbjuda de bästa garantierna vid tillhandahållandet av dessa tjänster genom att bibehålla den vertikala integreringen.
För det fjärde har sökanden hävdat att verksamhetsutvecklingsplanerna och omstruktureringsplanerna förutom kraftfulla omstruktureringsåtgärder även omfattade rekapitaliseringsåtgärderna i fråga. Sökanden har härvid endast gjort gällande att omstruktureringsåtgärderna genomgick avsevärda förändringar under åren, till följd av betydligt förändrade omständigheter som inte kunde förutses, men har inte anfört något liknande argument avseende rekapitaliseringsåtgärderna, vilkas omfattning ovillkorligen berodde på omfattningen av de årliga förlusterna i Sea Handling.
Under dessa omständigheter kan sökandens argument, vilka endast avser omstruktureringsdelen samt de fel och den underlåtenhet som kommissionen ska ha gjort sig skyldig till i detta sammanhang, inte visa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning genom att anse att kriteriet om en privat investerare inte hade iakttagits vad gällde rekapitaliseringsåtgärderna i fråga, vilka grundade sig på ett principbeslut som hade fattats 2002. Inte heller kan sökanden genom dessa argument ifrågasätta det välgrundade i kommissionens konstaterande att SEA kunde ha antagit och genomfört en striktare eller kortare omstruktureringsplan för att begränsa Sea Handlings förluster till en miniminivå (skälen 247, 290, 294 och 309 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av det ovan anförda kunde kommissionen, utan att göra en uppenbart oriktig bedömning, göra de konstateranden som det erinras om i punkt 97 ovan.
Inget av de argument som sökanden har anfört kan påverka denna slutsats.
Vad för det första gäller avsaknaden av andra lösningar, inbegripet en avyttring av marktjänstverksamheten, framgår det av skälen 248–255 i det angripna beslutet att kommissionen underkände SEA:s invändningar som icke underbyggda, icke trovärdiga och delvis verkningslösa. Kommissionen underkände således påståendet att utomstående aktörer endast var intresserade av vissa av de mest lönsamma tjänsterna, vilket förutom den omständigheten att två förfaranden för delvis försäljning hade misslyckats, inte hade stöd ”i någon konkret omständighet, medan ett flertal aktörer har tillstånd att erbjuda sina tjänster i Italien och särskilt på flygplatserna Malpensa och Linate” (skälen 248–250 i det angripna beslutet). Vad vidare gäller de utomstående aktörernas kapacitet ansåg kommissionen bland annat att ”[d]e tämligen vaga iakttagelserna om den påstått negativa ekonomiska situationen för de andra leverantörerna som är aktiva på de milanesiska flygplatserna eller om omfattningen av de resurser som de faktiskt använder sig av” var verkningslösa och saknade relevans, liksom också ”påståendet att ingen aktör hade de resurser som krävdes”, trots att ”[e]nligt SEA har 84 leverantörer tillstånd att bedriva verksamhet på Linate och Malpensa”. Kommissionen påpekade dessutom att det inte fanns några konkreta bevis för ”att en utomstående aktör inte skulle kunna uppfylla de kvalitetskrav som betraktas som väsentliga för att SEA:s affärsmodell ska fungera väl” (skälen 251, 252 och 254 i det angripna beslutet). Slutligen kritiserade kommissionen SEA för att inte ha bevisat att det inte var ”möjligt att lägga ut en del av verksamheterna på entreprenad, i stället för samtliga verksamheter” (skälen 253 och 254 i det angripna beslutet).
För att invända mot denna detaljerade bedömning har sökanden endast anfört vaga och icke underbyggda påståenden. Sökanden har nämligen endast, utan närmare detaljer, påstått att det inte fanns någon aktör som kunde lämna ett anbud på samtliga marktjänster och att de tjänster som de marktjänstaktörer som är aktiva på de milanesiska flygplatserna kunde erbjuda inte var tillförlitliga och var av dålig kvalitet. Sökanden har således endast upprepat de argument som redan anfördes under det administrativa förfarandet och som kommissionen med rätta underkände i det angripna beslutet.
Vad för det andra gäller huruvida det var olämpligt att lägga ut de tjänster som erbjuds av Sea Handling på entreprenad framgår följande av den sammanfattning av de italienska myndigheternas argument som anges i skäl 81 i det angripna beslutet:
”Utöver möjligheten till indirekt materiell nytta genom täckningen av SEA Handlings förluster finns det andra aspekter som bör beaktas, bland annat de följande: a) möjligheten att få indirekta ekonomiska fördelar genom affärsförbindelserna med dotterbolaget, b) de svårigheter som outsourcing på nationell nivå skulle föra med sig inom den aktuella referensramen, både med hänsyn till den ekonomiska bördan och med hänsyn till ansvaret gentemot den offentliga myndigheten, c) skyddet av koncernens goda namn, d) de förpliktelser gentemot staten som följer av avtalet med ENAC och av lagstiftningen.”
Under det administrativa förfarandet hävdade SEA också, såsom det framgår av skäl 115 i det angripna beslutet, att ”en avveckling av marktjänstverksamheterna skulle ha lett till ökade kostnader för SEA på grund av företagets skyldighet att tillhandahålla tjänster för hantering av nödsituationer och oförutsedda händelser” och anförde att ”exempelvis de besparingar som SEA gjorde tack vare stordriftsfördelarna, som uppnåddes genom möjligheten att utnyttja marginalkostnaden för SEA Handlings personal för övervakningsverksamhet i stället för att behöva bära kostnader för inrättande och upprätthållande av en specialiserad arbetsgrupp, motsvarade 10,7 miljoner euro under 2003 och 8,7 miljoner euro under 2010”.
Av skälen 256–260 i det angripna beslutet framgår att kommissionen ifrågasatte huruvida SEA:s kostnadsberäkningar för utläggning på entreprenad var välgrundade, med hänsyn till att de grundades på en ”godtycklig” multipliceringsfaktor och en ”orealistisk” beräkning av antalet anställda uttryckt i heltidsekvivalenter. Kommissionen påpekade i detta sammanhang att det saknades en mer realistisk uppskattning grundad på en beräkning av den faktiska kostnad som Sea Handling normalt fakturerade SEA för sina tjänster och antalet heltidsekvivalenter som i genomsnitt faktiskt tillhandahölls under ett år. Kommissionen kritiserade även SEA för att inte ha jämfört de påstådda kostnaderna för utläggning på entreprenad med kostnaderna för rekapitaliseringsåtgärderna i fråga (förlusttäckning), ”som kunde ha undvikits genom att lägga ut några eller samtliga marktjänstverksamheter på entreprenad till en mer konkurrenskraftig aktör”.
I sina inlagor till tribunalen har sökanden endast erinrat om de argument som de italienska myndigheterna redan anförde under det administrativa förfarandet, vilka återges i skäl 81 i det angripna beslutet (se punkt 124 ovan), utan att anföra några precisa argument som skulle kunna ifrågasätta kommissionens bedömning i det angripna beslutet. Tribunalen erinrar särskilt om att varken de italienska myndigheterna, SEA eller Sea Handling någonsin har preciserat de hypotetiska kostnaderna och vinsterna av att lägga ut marktjänsterna på entreprenad och följaktligen av att de skulle tillhandahållas av en utomstående aktör. Inte heller har de jämfört kostnaderna och nyttan av detta med de kostnader och vinster som är knutna till rekapitaliseringsåtgärderna i fråga och till att behålla lösningen med en vertikal integrering av Sea Handling inom SEA-koncernen.
Enligt konstaterandena i skäl 293 i det angripna beslutet, vilka inte har bestritts av sökanden, inkom de italienska myndigheterna och SEA under det administrativa förfarandet inte med några konkreta uppgifter om hur omfattande den påstådda imageförlusten skulle ha blivit för SEA-koncernen, om marktjänsterna hade lagts ut på entreprenad och tjänsternas kvalitetsnivå inte kunde ha garanterats eller kontrollerats av SEA (skäl 292 i det angripna beslutet; se punkt 116 ovan).
Vad för det tredje gäller argumentet att verkningarna av de val som SEA gör endast kan utvärderas utifrån ett längre tidsperspektiv, och att SEA inte kunde avstå från sitt val enbart därför att en viss tid måste förflyta innan resultatet kunde utvärderas, räcker det att konstatera att det som är relevant med avseende på kriteriet om en privat investerare inte är huruvida SEA borde ha avstått från vissa val, eftersom företaget inte hade kännedom om verkningarna på lång sikt, utan huruvida SEA hade uppskattat kostnaderna och nyttan när beslutet fattades om kapitaltillskott till förmån för dotterbolaget Sea Handling, viket uppenbarligen inte var fallet (se punkterna 112–116 ovan). På motsvarande sätt kan de resultat som Sea Handling har uppnått efter det att investeringsbeslutet fattades år 2002 – hur positiva resultaten än varit från och med 2008 – inte beaktas vid prövningen av huruvida kriteriet om en privat investerare har iakttagits (se punkterna 104 och 110 ovan) och inte heller kan de kompensera för avsaknaden av en förhandsutvärdering av kostnaderna och nyttan med den strategi som SEA valde.
Det ska för det fjärde konstateras att den omständigheten att strategin för Sea Handlings återhämtning inte skadade SEA:s finansiella stabilitet och att SEA även genomförde utdelningar inte räcker för att visa att kapitaltillskotten gjordes på ett sätt som uppfyller kriteriet om en privat investerare och detta argument är således verkningslöst.
För det femte och avslutningsvis ska det konstateras att den ekonomiska undersökning som sökanden har åberopat inte visar att kapitaltillskotten uppfyllde kriteriet om en privat investerare. Som det erinras om i punkt 114 ovan redogörs i denna undersökning endast kortfattat för eventuella alternativa scenarier, bland annat en likvidation av Sea Handling, och hävdas att en sådan strategi skulle ha genererat ”avsevärda exitkostnader”, utan att ens försöka kvantifiera dem och jämföra dem med kostnaderna för rekapitaliseringsåtgärderna i fråga, trots den omständigheten att det i undersökningen betonas att en försiktig privat investerare skulle ha gjort en sådan jämförelse.
Sökanden har följaktligen inte visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning genom att underkänna argumentet att kriteriet om en privat investerare hade iakttagits. Talan kan således inte bifallas såvitt avser den andra grunden.
[
utelämnas
]
IV.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet dem som avser det interimistiska förfarandet. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Comune di Milano ska ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet dem som avser det interimistiska förfarandet.

Van der Woude
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 december 2018.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.
(
)	Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.