CELEX: 62020CJ0102
Преюдициално запитване
Директива 2002/58/ЕО
Обработка на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации
Член 2, втора алинея, буква з)
Понятие „електронна поща“
Член 13, параграф 1
Понятие „използване на електронна поща за целите на директен маркетинг“
Директива 2005/29/ЕО
Нелоялни търговски практики
Приложение I, точка 26
Понятие „упорито и нежелано увещаване по електронна поща“
Рекламни съобщения
Inbox advertising

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 2, втора алинея, буква з) и член 13, параграф 1 от Директива 2002/58/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002 година относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации (Директива за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации) (
ОВ L 201, 2002 г., стр. 37
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 36, стр. 63), изменена с Директива 2009/136/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г. (
ОВ L 337, 2009 г., стр. 11
, наричана по-нататък „Директива 2002/58“), както и на точка 26 от приложение I към Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни търговски практики“) (
ОВ L 149, 2005 г., стр. 22
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 14, стр. 260).
Запитването е отправено в рамките на два спора между StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (наричано по-нататък „StWL“) и eprimo GmbH, две дружества, които доставят електроенергия на крайни потребители, по повод на рекламна дейност, извършвана от Interactive Media CCSP GmbH по искане eprimo, изразяваща се в показването на рекламни съобщения във входящата пощенска кутия на потребителите на безплатната услуга за електронна поща T‑Online.
Правна уредба
Правото на Съюза
Съображения 4 и 40 от Директива 2002/58 гласят следното:
„(4)
Директива 97/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 15 декември 1997 година относно обработката на лични данни и защитата на неприкосновеността на личния живот в телекомуникационния сектор [
ОВ L 24, 1998 г., стр. 1
] изяснява принципите, изложени в Директива 95/46/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 24 октомври 1995 година за защита на физическите лица при обработването на лични данни и за свободното движение на тези данни (
ОВ L 281, 1995 г., стр. 31
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 17, стр. 10)] в специфични разпоредби за телекомуникационния сектор. Директива 97/66/ЕО трябва да бъде пригодена към развитието на пазари и технологии за електронни комуникационни услуги, за да осигури еднакво ниво на защита на лични данни и неприкосновеност на личния живот за потребители на публично достъпни електронни комуникационни услуги, [независимо от] използваните технологии. Тази директива, следователно, следва да бъде отменена и заменена от настоящата директива.
[…]
(40)
На абонатите следва да бъдат предоставени защити срещу намеса в неприкосновеността на личния им живот от нежелана комуникация с цел директен маркетинг, и по-специално посредством автоматично набиращи машини, факсове и електронни пощи, включително кратките съобщения по мобилните телефони. Тези форми на нежелана търговска комуникация могат от една страна да бъдат сравнително лесно и евтино извършвани, но от друга страна могат да налагат бреме и/или разход на получателя. При това в някои случаи техният обем може също да причини затруднения за мрежите за електронна комуникация и терминалното оборудване. За такива форми на нежелани съобщения за директен маркетинг е оправдано да се поиска предварително изричното съгласие на получателите преди такива съобщения да бъдат адресирани до тях. Единният пазар изисква хармонизиран подход, за да се осигурят прости правила в [целия Европейски съюз] за търговските дейности и потребителите“.
Член 1, параграф 1 от тази директива предвижда:
„1.   Настоящата директива предвижда да се хармонизират националните разпоредби, необходими за осигуряване на еднаква степен на защита на основните права и свободи, и по-специално правото на неприкосновеност на личния живот и правото на поверителност по отношение на обработката на лични данни в електронно съобщителния сектор и да се осигури свободно движение на такива данни и оборудване за електронни съобщения и услуги в [Европейския съюз]“.
Съгласно член 2 („Дефиниции“), втора алинея, букви г), е) и з) от посочената директива:
„Прилагат се също следните дефиниции:
г)
„комуникация“ означава всяка информация, обменена или пренесена между определен брой страни с помощта на публично достъпни електронни комуникационни услуги. Това не включва информация, пренасяна като част от услуга за публично радио-разпръскване през електронни комуникационни мрежи с изключение на информацията, която може да бъде свързана с идентифицируем абонат или потребител, получаващ информацията;
[…]
е)
„съгласие“ на потребител или абонат отговаря на съгласието на заинтересованото лице по Директива 95/46/ЕО;
[…]
з)
„електронна поща“ означава всеки текст, глас, звук или образ, изпратен през публични комуникационни мрежи, който може да се съхранява в мрежата или в терминалното оборудване на получателя, докато се вземе от получателя“.
Член 13 от същата директива е озаглавен „Непоискани съобщения“, а параграф 1 гласи:
„Използването на автоматизирани повикващи системи и системи за комуникация без човешка намеса (автоматично повикващи машини), машини за факсимилета (факс) или електронна поща за целите на директен маркетинг, може да бъде позволено само по отношение на абонати или ползватели, които са дали предварително своето съгласие“.
Съображение 67 от Директива 2009/136 гласи:
„Предпазните мерки, предоставени на абонатите срещу намеса в неприкосновеността на личния им живот чрез нежелани съобщения с цел директен маркетинг посредством електронна поща следва да се прилагат и спрямо кратките съобщения (SMS), [мултимедийните съобщения (MMS)] и други видове подобни приложения“.
Член 2, буква з) от Директива 95/46/ЕО гласи:
„По смисъла на настоящата директива:
[…]
з) „съгласие на съответното физическо лице“ означава всяко свободно изразено, конкретно и информирано указание за волята на съответното физическо лице, с което то дава израз на своето съгласие за обработка на личните данни, които се отнасят до него“.
Член 94 от Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 година относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на Директива 95/46/EО (Общ регламент относно защитата на данните) (
ОВ L 119, 2016 г., стр. 1
и поправка
ОВ L 127, 2018 г., стр. 2
) е озаглавен „Отмяна на Директива 95/46/ЕО“ и предвижда в параграф 2:
„Позоваванията на отменената директива се тълкуват като позовавания на настоящия регламент. […]“.
Член 4, точка 11 от този регламент гласи следното:
„За целите на настоящия регламент:
[…]
11.   „съгласие на субекта на данните“ означава всяко свободно изразено, конкретно, информирано и недвусмислено указание за волята на субекта на данните, посредством изявление или ясно потвърждаващо действие, което изразява съгласието му свързаните с него лични данни да бъдат обработени“.
Съгласно съображение 17 от Директива 2005/29:
„(17)
Желателно е тези търговски практики, които са нелоялни във всички случаи, да бъдат определени, за да се осигури по-висока правна сигурност. Приложение I съдържа пълния списък на всички такива практики. Това са единствените търговски практики, които може да считат за нелоялни, без оценка на индивидуални случаи съгласно разпоредбите на членове 5 до 9. Списъкът може да бъде променян само чрез изменение на директивата“.
Член 5 от тази директива предвижда:
„1.   Забраняват се нелоялните търговски практики.
2.   Една търговска практика е нелоялна, ако:
a)
противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа,
и
б)
съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката, или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители.
[…]
4.   По-специално търговските практики са нелоялни, когато:
a)
са заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7,
или
б)
са агресивни по смисъла на членове 8 и 9.
5.   Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива“.
Член 8 от посочената директива гласи:
„Агресивна е търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства, чрез тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката, и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.
Точка 26 от приложение I от тази директива съдържа списък на търговските практики, които се считат за нелоялни при всички обстоятелства, и предвижда:
„Агресивни търговски практики
[…]
(26) Извършване на упорито и нежелано увещаване по телефон, факс, електронна поща или други дистанционни медии, освен при обстоятелства и в степен, предвидени от националното законодателство, с оглед изпълнение на договорно задължение. Това е без да се засягат […] Директиви 95/46/EО и [2002/58]“.
Германското право
Член 3, параграфи 1 и 2 от Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Закон срещу нелоялната конкуренция от 3 юли 2004 г., BGBl. 2004 I, стр. 1414, наричан по-нататък „UWG“), в редакцията, приложима към спора в главното производство, гласи:
„(1)   Нелоялните търговски практики са недопустими.
(2)   Търговските практики, които се адресират или достигат до потребителите, са нелоялни, когато не са съобразени с дължимата професионална грижа и когато са в състояние да окажат съществено влияние върху икономическото поведение на потребителя“.
Съгласно член 5а („Въвеждане в заблуждение чрез бездействие“), параграф 6 от UWG:
„Който не посочи търговската цел на дадена практика, извършва […] акт на нелоялна конкуренция, когато тази цел не се установява пряко от контекста и когато непосочването ѝ може да накара потребителя да вземе решение за сделка, каквото иначе не би взел“.
Член 7 от UWG гласи:
„(1)   Търговските практики, които затормозяват по неприемлив начин участник на пазара, са недопустими. Това се прилага по-специално за рекламата, когато е очевидно, че участникът на пазара, към когото е насочена, не я желае.
(2)   Презумира се, че винаги е налице затормозяване по неприемлив начин:
1. в случаите на реклама, при която се използва подходящо за дистанционна търговия средство за търговска комуникация, непосочено в точки 2 и 3 от тази разпоредба, когато с тази реклама упорито се увещава потребителят, въпреки че той очевидно не желае това;
[…]
3. в случай на реклама, при която се използват автоматично повикващи машини, факс или електронна поща, без изрично предварително съгласие на адресата, или
4. в случай на реклама под формата на съобщение
a)
изпратено така, че идентичността на подателя, от чието име се прави съобщението, е маскирана или скрита […]
[…]“.
Член 8 от UWG гласи:
„(1)   Срещу този, който извършва недопустима по смисъла на член 3 или член 7 търговска практика, може да бъде предявен иск за преустановяването ѝ, а при опасност от повторност — за забраната ѝ. Правото да се иска забрана възниква, когато е налице опасност от поява на практика, противоречаща на член 3 или на член 7.
[…]
(3)   Право за предявяване на исковете по параграф 1 има:
1.
всеки конкурент;
[…]“.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
От акта за преюдициално запитване е видно, че StWL и eprimo са двама конкуриращи се доставчици на електроенергия. По искане на eprimo рекламната агенция Interactive Media CCSP разпространява рекламни обяви в електронните пощенски кутии на потребителите на услугата за електронна поща T‑Online. Тази услуга се финансира с реклама, която се заплаща от рекламодателите и се предоставя безплатно на потребителите.
Посочените рекламни обяви се появяват във входящата кутия на личните електронни пощенски кутии на тези потребители — т.е. в раздела, в който получените електронни писма се появяват във формата на списък — като се нареждат между другите получени електронни писма.
Така на 12 декември 2016 г., 13 януари 2017 г. и 15 януари 2017 г. тези потребители получават рекламни съобщения в своите входящи кутии. В тях се появяват получени съобщения, които се различават визуално от списъка с другите електронни писма на потребителя на електронната поща само поради обстоятелството че датата е заменена със забележката „
Anzeige
“ („обява“), че не е посочен изпращач и че текстът се появява на сив фон. Обозначението на „темата“ на това съобщение в списъка съдържа текст, с който се рекламират изгодни цени на услугите за електроенергия и газ.
От техническа гледна точка с въпросното място във входящата кутия на интернет страницата, с която прави справка потребителят на такава електронна пощенска кутия, е свързан JavaScript код на рекламен сървър (TAG). Ето защо, когато потребителят отвори интернет страницата, до рекламния сървър се изпраща заявка (
Adrequest
), така че той избира на случаен принцип рекламен банер от съставен от рекламодателите набор от реклами и го изпраща по такъв начин, че той се появява във входящата кутия на потребителя. Ако потребителят кликне на появилата се реклама, заявката се предава на рекламния сървър, който записва кликането и препраща браузъра към страницата на рекламодателя.
Поради функционалността на услугата за електронна поща T‑Online получаването на въпросното рекламно съобщение във входящата кутия на потребителите на тази електронна поща се обработва различно от обикновените електронни писма: това рекламно съобщение, което се появява във формата на електронно писмо, може да се изтрие от списъка, но не може нито да се архивира, нито да се изменя, нито да се препраща и не може да му се отговаря. На последно място, посоченото рекламно съобщение не се включва в общия брой електронни писма, съдържащи се във входящата кутия, и не заема и пространство за съхранение.
StWL счита, че тази рекламна практика, при която се използва електронна поща без изричното предварителното съгласие на адресата, противоречи на правилата относно нелоялната конкуренция, тъй като представлява „неприемливо затормозяване“ по смисъла на член 7, параграф 2, точка 3 от UWG и е заблуждаваща по смисъла на член 5а, параграф 6 от UWG. Ето защо StWL предявява срещу eprimo иск за преустановяване на нарушение пред Landgericht Nürnberg-Fürth (Областен съд на Нюрнберг-Фюрт, Германия). Този съд уважава иска на StWL и осъжда eprimo да преустанови да разпространява до крайни потребители по електронната поща на T‑online.de такава реклама във връзка с разпределението на електроенергия, като в противен случай ще му бъде наложена имуществена санкция.
След като еprimo подава въззивна жалба до Oberlandesgericht Nürnberg (Висш областен съд Нюрнберг, Германия), посочената юрисдикция приема, че оспорваното поставяне на рекламата във входящата кутия на личните електронни пощенски кутии на T‑Online не е недопустима търговска практика от гледна точка на конкурентното право.
По-специално според посочената юрисдикция, от една страна, рекламата на ответника не представлява неприемливо затормозяване чрез използване на „електронна поща“ по смисъла на член 7, параграф 2, точка 3 от UWG, тъй като тази реклама не може да се счита за „електронна поща“ по смисъла на посочената разпоредба. Във всички случаи спорната реклама не води до бреме или разход за потребителя на услугата за електронна поща T‑Online, които да надхвърлят „обичайното“ затормозяване, предизвиквано от всяка реклама, и следователно не причинява „неприемливо затормозяване“ по смисъла на общата разпоредба на член 7, параграф 1, първо изречение от UWG, по-специално с оглед обстоятелството, че услугата за електронна поща е безплатна.
От друга страна, същата юрисдикция приема, че разглежданата реклама не е недопустима на основание член 7, параграф 2, точка 4, буква а) от UWG, тъй като не става въпрос за реклама под формата на съобщения. Член 7, параграф 2, точка 1 от UWG също не се прилага, тъй като предполага „увещаване“, в смисъл на „поведение, което досажда“ на потребителя, каквото в случая не било налице. Освен това, тъй като обявите на ответника не прикриват рекламния си характер, те не могат да се считат за нелоялни с мотива, че са заблуждаващи по смисъла на член 5а, параграф 6 от UWG.
Сезиран от StWL с ревизионна жалба, Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) счита, че уважаването на жалбата зависи от тълкуването на член 2, втора алинея, букви г) и з) и член 13, параграф 1 от Директива 2002/58, както и на точка 26 от приложение I към Директива 2005/29.
Според запитващата юрисдикция поведението, в което е упрекнато eprimo, всъщност би могло да е недопустимо на основание член 7, параграф 2, точка 3 от UWG, който транспонира член 13, параграф 1 от Директива 2002/58. Тя посочва, че е възможно и рекламата да е недопустима на основание член 7, параграф 2, точка 1 от UWG, който транспонира точка 26 от приложение I към Директива 2005/29.
В това отношение запитващата юрисдикция моли Съда да изясни критериите, които се прилагат за понятието „електронна поща“ по смисъла на член 2, втора алинея, буква з) от Директива 2002/58, както и понятието „използване“ на последната за целите на директен маркетинг по смисъла на член 13, параграф 1 от Директивата. Освен това посочената юрисдикция моли Съда да уточни критериите за наличие на „увещаване“ по смисъла на точка 26 от приложение I към Директива 2005/29.
В този контекст Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) решава да спре производството по делото и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Изпълнени ли са характеристиките на понятието за изпращане по смисъла на член 2, втора алинея, буква з) от Директива 2002/58, ако дадена комуникация не е изпратена чрез доставчик на услуги от един потребител на електронна комуникационна услуга до друг потребител на електронния „адрес“ на втория потребител, а в резултат от отварянето на защитен с парола уебсайт на електронна поща рекламен сървър автоматично я показва на конкретни определени за тази цел места във входящата пощенска кутия на електронната поща на избран на случаен принцип потребител (реклама във входяща пощенска кутия)?
2)
Предполага ли получаването на комуникация по смисъла на член 2, втора алинея, буква з) от Директива 2002/58/ЕО, след като узнае за наличието на комуникация, получателят да задейства чрез доброволна заявка за получаване на програмирано предаване на комуникацията, или е достатъчно появата на комуникация във входящата пощенска кутия на електронна поща да се задейства с отварянето на защитен с парола уебсайт на електронна поща от страна на потребителя?
3)
Налице ли е електронна поща по смисъла на член 13, параграф 1 от Директива 2002/58 и ако комуникацията не е изпратена на конкретно определен преди предаването отделен получател, а се показва във входящата пощенска кутия на избран на случаен принцип потребител?
4)
Налице ли е използване на електронна поща за целите на директен маркетинг по смисъла на член 13, параграф 1 от Директива 2002/58 само когато се установи, че е налице бреме за потребителя, което надхвърля затормозяването?
5)
Налице ли е индивидуална реклама, изпълняваща условията за „увещаване“ по смисъла на точка 26, първо изречение от приложение I към Директива 2005/29, само когато се установи контакт с клиент посредством средство за комуникация, което традиционно служи за индивидуална комуникация между изпращач и получател, или е достатъчно, както при рекламата в разглеждания спор, да се установи индивидуален контакт чрез показване на рекламата във входящата пощенска кутия на лична електронна поща, следователно на място, на което клиентът очаква индивидуално адресирани до него съобщения?“.
По преюдициалните въпроси
По първите четири въпроса
С първите си четири въпроса, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция иска по същество да се установи, от една страна, дали член 2, буква з) и член 13, параграф 1 от Директива 2002/58 трябва да се тълкуват в смисъл, че критериите за понятието „електронна поща“ по смисъла на тези разпоредби са изпълнени, когато рекламно съобщение се появява след отварянето на съответстваща на електронна поща, защитена с парола интернет страница, на някои предвидени за тази цел места във входящата електронна пощенска кутия на избран на случаен принцип потребител, и от друга страна, дали член 13, параграф 1 от посочената директива трябва да се тълкува в смисъл, че такава рекламна дейност попада в обхвата на понятието „използване[…] на електронна поща за целите на директен маркетинг“ по смисъла на тази разпоредба — която изисква потребителят на съответната електронна поща да е дал предварително съгласие за тази дейност — само ако е установено, че е налице бреме за потребителя, което надхвърля причиненото му затормозяване.
За да се отговори на тези въпроси, следва да се припомни, че съгласно член 1, параграф 1 от Директива 2002/58 тя предвижда по-специално хармонизиране на националните разпоредби, необходими за осигуряване на еднаква степен на защита на основните права и свободи, и по-специално правото на неприкосновеност на личния живот и правото на поверителност по отношение на обработката на лични данни в сектора на електронните съобщения.
Както се посочва в съображение 40 от посочената директива, тя има за цел по-конкретно да предостави на абонатите защита срещу намеса в неприкосновеността на личния им живот от нежелана комуникация с цел директен маркетинг, и по-специално посредством автоматично набиращи машини, факсове и електронни пощи, включително кратките съобщения по мобилните телефони.
Член 2, буква г) от Директива 2002/58 предвижда широко определение на понятието „комуникация“, което включва всяка информация, обменена или пренесена между определен брой страни с помощта на публично достъпни електронни комуникационни услуги.
В това отношение член 13, параграф 1 от тази директива, който е озаглавен „Непоискани съобщения“, позволява използването на различни видове комуникации, а именно автоматизирани повикващи системи без човешка намеса (автоматично повикващи машини), машини за факсимилета (факс) или електронна поща за целите на директен маркетинг, при условие че се отнася до абонати или ползватели, които са дали предварително своето съгласие
Ето защо за целите на прилагането на тази разпоредба следва да се провери, на първо място, дали видът на комуникацията, използвана за целите на директен маркетинг, е сред посочените в тази разпоредба, на второ място, дали тази комуникация има за цел директен маркетинг и на трето място, дали е спазено изискването за получаване на предварително съгласие от страна на потребителя.
Що се отнася, на първо място, до средствата за електронна комуникация, чрез които се извършват дейности на директен маркетинг, важно е в самото начало да се отбележи, както посочва генералният адвокат в точка 53 от заключението си, че списъкът на средствата за комуникация, посочени в съображение 40 и в член 13, параграф 1 от тази директива, не е изчерпателен.
Всъщност, от една страна, в съображение 67 от Директива 2009/136, с която е изменена Директива 2002/58, се посочват различни видове комуникации от посочените в Директива 2002/58, когато в него се изтъква, че предпазните мерки, предоставени на абонатите срещу намеса в неприкосновеността на личния им живот чрез нежелани съобщения с цел директен маркетинг посредством електронна поща, „следва да се прилагат и спрямо кратките съобщения (SMS), [мултимедийните съобщения (MMS)] и други видове подобни приложения“. От друга страна, както се уточнява в съображение 4 от Директива 2002/58, целта да се осигури еднакво ниво на защита на лични данни и неприкосновеност на личния живот за потребители на публично достъпни електронни комуникационни услуги, трябва да се гарантира „[независимо от] използваните технологии“, което потвърждава, че следва да се възприеме широка и подлежаща на развитие от технологична гледна точка концепция за видовете комуникация, за които се отнася тази директива.
Следва обаче да се отбележи, че в случая разглежданото в главното производство рекламно съобщение е било разпространено до съответните лица, като е използвано едно от средствата за комуникация, изрично посочени в член 13, параграф 1 от Директива 2002/58, а именно електронната поща.
Всъщност в това отношение от гледна точка на адресата посоченото рекламно съобщение се появява във входящата кутия на потребителя на електронната поща, т.е. на място, което обикновено е запазено за личните електронни писма. Едва след като провери съдържанието на същото рекламно съобщение и едва след като го е изтрил активно, потребителят може да освободи това място, за да прегледа всичките си електронни писма с изключително личен характер. Ако потребителят кликне върху рекламно съобщение като разглежданото в главното производство, той се пренасочва към интернет страница, съдържаща въпросната реклама, вместо да продължи да чете личните си електронни писма.
Ето защо, за разлика от рекламните банери или изскачащите прозорци, които се появяват в полето на списъка с личните съобщения или отделно от тях, появата на разглежданите в главното производство рекламни съобщения в списъка с личните електронни писма на потребителя възпрепятства достъпа до тези писма по начин, аналогичен на използвания при нежеланите електронни писма (наричани също „spam“), доколкото подобен начин на действие налага абонатът да решава по същия начин какво да прави с тези съобщения.
Освен това, както отбелязва генералният адвокат в точка 55 от своето заключение, доколкото рекламните съобщения заемат във входящата пощенска кутия редове, които обикновено са запазени за личните електронни писма, и поради приликата им с последните, налице е риск от объркване между тези две категории съобщения, което може да доведе до това потребителят, кликнал върху реда, съответстващ на рекламното съобщение, да бъде пренасочен против волята си към интернет страница, съдържаща въпросната реклама, вместо да продължи да разглежда своите лични електронни писма.
Както обаче посочва Комисията, ако получени реклами от каквото и да е естество се появяват във входящата пощенска кутия на електронна поща в интернет, т.е. на място, в което се появяват всички електронни писма, адресирани до потребителя, следва да се приеме, че тази входяща пощенска кутия представлява средството, с което съответните рекламни съобщения се изпращат на потребителя, което означава, че електронната му поща е използвана за целите на директен маркетинг по смисъла на член 13, параграф 1 от Директива 2002/58. С други думи, ответникът и встъпилата страна в главното производство, както и участващият доставчик на услугата електронна поща използват наличието на списъка с лични електронни писма, като вземат предвид особения интерес и особеното доверие на абоната спрямо този списък, за да поместват своята пряка реклама, придавайки ѝ вид на същинско електронно писмо.
Подобен начин на действие представлява използване на електронна поща по смисъла на член 13, параграф 1 от Директива 2002/58, което може да накърни преследваната с тази разпоредба цел за защита на потребителите срещу всяка намеса в неприкосновеността на личния им живот чрез нежелани съобщения с цел директен маркетинг.
При тези условия не е необходимо да се отговаря на въпроса дали рекламни съобщения като разглежданите в главното производство сами по себе си отговарят на критериите, позволяващи те да бъдат квалифицирани като „електронна поща“ по смисъла на член 2, буква з) от посочената директива, доколкото те са били изпратени на съответните потребители посредством електронната им пощенска кутия и следователно чрез електронната им поща.
Що се отнася, на второ място, до въпроса дали съобщенията по член 13, параграф 1 от Директивата имат за цел директен маркетинг, следва да се провери дали такова съобщение има търговска цел и дали е пряко и лично адресирано до потребител.
В случая самото естество на разглежданите в главното производство рекламни съобщения, които имат за цел рекламирането на услуги, и фактът, че те се разпространяват под формата на електронно писмо, така че се появяват направо във входящата кутия на личната електронна поща на съответния потребител, позволяват тези съобщения да се квалифицират като съобщения за целите на директен маркетинг по смисъла на член 13, параграф 1 от Директива 2002/58.
Изтъкнатото в рамките на третия поставен от запитващата юрисдикция въпрос обстоятелство, че получателят на тези рекламни съобщения е избран на случаен принцип, не може да постави под въпрос този извод.
В това отношение е достатъчно да се отбележи, както изтъква генералният адвокат в точка 61 от своето заключение, че случайният или предварително направен избор на получателя не е условие за прилагане на член 13, параграф 1 от Директива 2002/58. С други думи, няма голямо значение дали разглежданата реклама е адресирана до предварително определен и лично идентифициран получател, или става въпрос за масово разпространение на случаен принцип до множество получатели. Важното е, че е налице комуникация с търговска цел, която засяга пряко и лично един или повече потребители на услуги за електронна поща, тъй като се появява във входящата пощенска кутия на електронната поща на тези потребители.
Получателите на такива рекламни съобщения обаче са индивидуализирани по-специално като потребители на конкретен доставчик на услуга за електронна поща, доколкото потребителят получава достъп до входящата си пощенска кутия, едва след като е въвел данните си за регистрация и паролата си. Следователно показването се осъществява след приключване на тази процедура за установяване на идентичността от страна потребителя в запазено за него пространство с ограничен достъп, предназначено за запознаването с лично съдържание във формата на електронни писма.
На трето място, що се отнася именно до изискването за получаване на предварително съгласие, предвидено в член 13, параграф 1 от Директива 2002/58, следва да се припомни, че ако дадено съобщение попада в приложното поле на тази разпоредба, то е разрешено, при условие че адресатът предварително е дал съгласието си за това.
В това отношение от член 2, втора алинея, буква е) от Директива 2002/58, разглеждан във връзка с член 94, параграф 2 от Регламент 2016/679, следва, че това съгласие трябва да отговаря на изискванията по член 2, буква з) от Директива 95/46 или по член 4, точка 11 от този регламент в зависимост от обстоятелството коя от тези две норми се прилага ratione temporis към разглежданите в главното производство факти.
Съгласно определението в член 2, буква з) от Директива 95/46 „съгласие“ означава „всяко свободно изразено, конкретно и информирано указание за волята на съответното физическо лице, с което то дава израз на своето съгласие за обработка на личните данни, които се отнасят до него“.
Същото изискване се прилага и в рамките на Регламент 2016/679. Всъщност текстът на член 4, точка 11 от този регламент определя „съгласие[то] на субекта на данни“ в смисъл, че изисква „свободно изразено, конкретно, информирано и недвусмислено“ указание за волята на субекта на данни под формата на изявление или „ясно потвърждаващо действие“, което изразява съгласието му свързаните с него лични данни да бъдат обработени.
Когато става въпрос за иск за преустановяване на незаконна търговска практика, като разглежданата в главното производство, не е изключено, както отбелязва генералният адвокат в точка 50 от заключението си, че в хипотеза, при която образуваното от StWL производство има за цел да накара eprimo да преустанови своето поведение за в бъдеще, Регламент 2016/679 също да се окаже приложим ratione temporis в спора в главното производство, въпреки че фактите по този спор са настъпили преди 25 май 2018 г., датата, от която се прилага този регламент, тъй като той е отменил Директива 95/46, считано от същата дата.
От гореизложеното следва, че такова съгласие трябва най-малкото да се изрази в свободно, конкретно и информирано волеизявление от страна на съответното лице.
В случая от предоставената на Съда преписка е видно, че при регистрирането на разглеждания в главното производство адрес за електронна поща услугата за електронна поща T‑Online се предлага на потребителите под формата на две категории услуги за електронна поща, а именно, от една страна, безвъзмездна услуга за електронна поща, финансирана чрез реклама, и от друга страна, платена услуга за електронна поща без реклама. Така потребителите, избрали безплатната услуга, както в делото по главното производство, са приели да получават рекламни обяви, за да не плащат насрещна престация за използването на тази услуга за електронна поща.
В това отношение обаче запитващата юрисдикция следва да определи дали съответният потребител, който е избрал безплатната услуга за електронна поща T‑Online, е бил надлежно информиран за конкретния начин на разпространение на такава реклама и действително се е съгласил да получава рекламни съобщения като разглежданите в главното производство. По-конкретно следва да се установи, от една страна, че този потребител е бил ясно и точно информиран по-специално относно обстоятелството, че в списъка с получените лични електронни писма се поместват рекламни съобщения, и от друга страна, че той е изразил конкретно и при пълно познаване на фактите съгласието си да получава такива рекламни съобщения (вж. в този смисъл решение от 11 ноември 2020 г., Orange Romania,
C‑61/19
,
EU:C:2020:901
, т.
).
На последно място, в отговор на четвъртия въпрос, с който запитващата юрисдикция иска да се установи дали, за да се квалифицира рекламна дейност като разглежданата в главното производство като „използване на […] електронна поща за целите на директен маркетинг“ по смисъла на член 13, параграф 1 от Директива 2002/58, е необходимо да се установи, че наложеното на потребителя бреме надхвърля причиненото му затормозяване, следва да се уточни, че Директивата не предвижда спазването на това изискване.
Всъщност, както посочва генералният адвокат в точка 62 от своето заключение, от съображение 40 от тази директива следва, че предвиденото в тази разпоредба изискване за предварително съгласие се обяснява по-специално с факта, че нежеланата комуникация с цел директен маркетинг може да „налага[…] бреме и/или разход на получателя“. Тъй като такива съобщения попадат в приложното поле на член 13, параграф 1 от Директива 2002/58, не е необходимо да се проверява дали така възникналото бреме за получателя на съобщенията надхвърля причиненото му затормозяване.
Впрочем в случая е безспорно, че рекламна дейност като разглежданата в главното производство действително налага бреме на съответния потребител, доколкото, както бе посочено в точка 42 от настоящото решение, появата на рекламните съобщения в списъка с личните електронни писма на потребителя, тъй като възпрепятства достъпа до тези писма по начин, аналогичен на използвания при нежеланите електронни писма (spam), налага абонатът да решава по същия начин какво да прави с тези съобщения.
По изложените съображения на първите четири въпроса следва да се отговори, че член 13, параграф 1 от Директива 2002/58 трябва да се тълкува в смисъл, че представлява „използване […] на електронна поща за целите на директен маркетинг“ по смисъла на тази разпоредба показването във входящата пощенска кутия на потребителя на услуга за електронна поща на рекламни съобщения във форма, която наподобява формата на същинско електронно писмо, и на същото място като него, като в това отношение няма значение нито определянето на случаен принцип на получателите на тези съобщения, нито установяването на степента на интензивност на наложеното на потребителя бреме, тъй като това използване е разрешено само при условие че посоченият потребител е бил ясно и точно информиран за начина на разпространение на тази реклама, по-специално в списъка с получените лични електронни писма, и е изразил конкретно и при пълно познаване на фактите съгласието си да получава такива рекламни съобщения.
По петия въпрос
С петия си въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали точка 26 от приложение I към Директива 2005/29 трябва да се тълкува в смисъл, че действие, състоящо се в показването във входящата пощенска кутия на потребителя на услуга за електронна поща на рекламни съобщения във форма, която наподобява формата на същинско електронно писмо, и на същото място като него, попада в обхвата на понятието „упорито и нежелано увещаване“ на потребителите на услуги за електронна поща по смисъла на тази разпоредба.
Член 5, параграф 1 от тази директива забранява нелоялните търговски практики, а в параграф 2 от тази разпоредба се определят критериите, позволяващи да се определи дали дадена търговска практика е нелоялна.
Член 5, параграф 4 от посочената директива по-нататък уточнява, че са нелоялни по-специално търговските практики, които са „заблуждаващи“ по смисъла на членове 6 и 7 от Директива 2005/29, и практиките, които са „агресивни“ по смисъла на членове 8 и 9 от тази директива.
В това отношение следва да се припомни, че Директива 2005/29 осъществява пълно хармонизиране на равнището на Съюза на правилата относно нелоялните търговски практики на предприятията спрямо потребителите и въвежда в приложение I изчерпателен списък от 31 търговски практики, които в съответствие с член 5, параграф 5 от тази директива се считат за нелоялни „при всякакви обстоятелства“. Следователно, както изрично уточнява съображение 17 от посочената директива, единствено тези търговски практики могат да се считат за нелоялни, без да стават обект на оценка във всеки конкретен случай съгласно разпоредбите на членове 5—9 от същата директива (решение от 2 септември 2021 г., Peek & Cloppenburg,
C‑371/20
,
EU:C:2021:674
т. 34 и цитираната съдебна практика).
Така, съгласно точка 26 от приложение I към Директива 2005/29 като „търговска практика, която се счита за нелоялна при всякакви обстоятелства“, в качеството си на агресивна търговска практика е квалифицирано обстоятелството, че търговец „[и]звършва[…] упорито и нежелано увещаване по телефон, факс, електронна поща или други дистанционни медии, освен при обстоятелства и в степен, предвидени от националното законодателство, с оглед изпълнение на договорно задължение“.
Както обаче бе посочено в точки 48, 50 и 51 от настоящото решение, трябва да се счита, че рекламно съобщение като разглежданото в главното производство е адресирано пряко и лично до съответния потребител, доколкото, тъй като се разпространява във формата на електронно писмо, то се появява направо във входящата кутия на личната електронна поща на съответния потребител в запазено за него и защитено с парола пространство с ограничен достъп, в което той очаква да получава само адресирани лично до него съобщения.
Следователно, както отбелязва генералният адвокат в точка 71 от своето заключение, породеният от посоченото съобщение ефект е подобен на пряк индивидуализиран маркетинг, независимо дали рекламодателят е индивидуализирал конкретния получател при техническата подготовка на въпросното съобщение и дали от гледна точка на пространство за съхранение и функционалности във връзка с обработката на същинските електронни писма това съобщение се обработва по различен начин в сравнение с електронните писма.
При тези условия следва да се приеме, че такова рекламно съобщение представлява „увещаване“ на потребителите на услуги за електронна поща по смисъла на точка 26 от приложение I към Директива 2005/29.
Следва обаче да се провери освен това дали такова увещаване е „упорито и нежелано“, така че при всички обстоятелства трябва да бъде забранено по силата на тази разпоредба.
В това отношение е важно да се отбележи, от една страна, че както бе припомнено в точка 21 от настоящото решение, съответните потребители са получили три пъти рекламни съобщения във входящата кутия на личните си електронни пощенски кутии, т.е. съответно на 12 декември 2016 г., 13 януари 2017 г. и 15 януари 2017 г. При тези условия подобно увещаване, като се има предвид и неговата честота през ограничен период от време, трябва да се счита за „упорито“ по смисъла на точка 26 от приложение I към Директива 2005/29, както констатира запитващата юрисдикция.
От друга страна, що се отнася до „нежелания“ характер по смисъла на същата точка 26 на подобна рекламна дейност, следва да се провери дали показването на рекламно съобщение като разглежданото в главното производство отговаря на това условие, като се държи сметка за наличието или липсата на съгласие, дадено от този потребител преди показването, както и за евентуално изразеното от потребителя несъгласие с такъв рекламен метод. Впрочем, както констатира запитващата юрисдикция, в спора по главното производство е изразено такова несъгласие.
По изложените съображения на петия въпрос следва да се отговори, че точка 26 от приложение I към Директива 2005/29 трябва да се тълкува в смисъл, че действие, състоящо се в показването във входящата пощенска кутия на потребителя на услуга за електронна поща на рекламни съобщения във форма, която наподобява формата на същинско електронно писмо, и на същото място като него, попада в обхвата на понятието „упорито и нежелано увещаване“ на потребителите на услуги за електронна поща по смисъла на тази разпоредба, ако показването на тези рекламни съобщения, от една страна, е достатъчно често и редовно, за да може да се квалифицира като „упорито увещаване“, а от друга страна, може да се квалифицира като „нежелано увещаване“ при липсата на съгласие, дадено от потребителя преди показването.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (трети състав) реши:

1)
Член 13, параграф 1 от Директива 2002/58/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002 година относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации (Директива за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации), изменена с Директива 2009/136/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г., трябва да се тълкува в смисъл, че представлява „използване […] на електронна поща за целите на директен маркетинг“ по смисъла на тази разпоредба показването във входящата пощенска кутия на потребителя на услуга за електронна поща на рекламни съобщения във форма, която наподобява формата на същинско електронно писмо, и на същото място като него, като в това отношение няма значение нито определянето на случаен принцип на получателите на тези съобщения, нито установяването на степента на интензивност на наложеното на потребителя бреме, тъй като това използване е разрешено само при условие че посоченият потребител е бил ясно и точно информиран за начина на разпространение на тази реклама, по-специално в списъка с получените лични електронни писма, и е изразил конкретно и при пълно познаване на фактите съгласието си да получава такива рекламни съобщения.

2)
Точка 26 от приложение I към Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялни търговски практики) трябва да се тълкува в смисъл, че действие, състоящо се в показването във входящата пощенска кутия на потребителя на услуга за електронна поща на рекламни съобщения във форма, която наподобява формата на същинско електронно писмо, и на същото място като него, попада в обхвата на понятието „упорито и нежелано увещаване“ на потребителите на услуги за електронна поща по смисъла на тази разпоредба, ако показването на тези рекламни съобщения, от една страна, е достатъчно често и редовно, за да може да се квалифицира като „упорито увещаване“, а от друга страна, може да се квалифицира като „нежелано увещаване“ при липсата на съгласие, дадено от потребителя преди показването.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.